Roj: SAP M 22635/2012 Id Cendoj: 28079370282012100387 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 615/2011 N de Resolucin: 401/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00401/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 615/11. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 1.231/07. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid. Parte recurrente: "ARGINOX, S.L.". Procurador: Doa Fuencisla Martnez Mnguez. Letrado: Don Estanialao Gracia Zubiri. Parte recurrida: "MATERIALES INOXIDABLES, S.L.", DON Simn , DON Alejo y DOA Marta Procurador: Don Jos ngel Donaire Gmez. Letrado: Doa Mara del Pilar Cabanillas Cabanillas. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. ENRIQUE GARCA GARCA D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ D. PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ SENTENCIA N 401/12 En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil doce. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 615/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2010 dictada en el juicio ordinario nm. 1231/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "ARGINOX, S.L."; siendo apelados, la mercantil "MATERIALES INOXIDABLES, S.L.", DON Simn , DON Alejo y DOA Marta , todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representacin de la entidad "ARGINOX, S.L." contra la mercantil "MATERIALES INOXIDABLES, S.L.", don Simn , don Alejo y doa Marta , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba: "1.- Declarar que los demandados DON Alejo , DON Simn y DOA Marta , y la mercantil MATERIALES INOXIDABLES, S.L., han cometido actos de competencia desleal para con la actora, incardinables dentro de los supuestos contemplados en los artculos 5 y /o 6 y /o 7 y /o 11 y /o 12 y /o 14 de la Ley de Competencia Desleal . 2.- Condenar a los demandados a abonar conjunta y solidariamente a nuestra mandante la cantidad de UN MIULLN CUATROCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON CUATRO CNTIMOS (1.411.334.04 ). 3.- Condenar a los demandados al pago de las costas procesales que se devenguen por la sustanciacin del presente procedimiento. O subsidiariamente; dicte sentencia por la que acuerde. 1.- Declarar que los demandados DON Alejo , DON Simn y DOA Marta , y la mercantil MATERIALES INOXIDABLES, S.L., han cometido actos de competencia desleal para con la actora, incardinables dentro de los supuestos contemplados en los artculos 5 y /o 6 y /o 7 y /o 11 y /o 12 y /o 14 de la Ley de Competencia Desleal . 2.- Condenar a los demandados a indemnizar a nuestra mandante en la cantidad a determinar en ejecucin de sentencia, y que se corresponda con el valor de la empresa, del fondo de comercio de la misma en el ao 2005. 3.- Condenar a los demandados al pago de las costas procesales que se devenguen por la sustanciacin del presente procedimiento. SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid dict sentencia, con fecha 16 de marzo de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora D FUENCISLA MARTNEZ MNGUEZ en nombre y representacin de la mercantil ACEROS INOXIDABLES, SL., contra Alejo , Simn , Marta y la mercantil MATERIALES INOXIDABLES, SL., y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas por la actora, imponindose las costas causadas a la parte actora.". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte actora se interpuso recurso de apelacin al que se opusieron los demandados. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, sealndose para su deliberacin y votacin el da 20 de diciembre de 2012. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la entidad "ARGINOX, S.L." (a la que en la demanda tambin se la denomina "ACEROS INOXIDABLES, S.L.", a pesar de ser aqulla su denominacin social, tal y como figura en el poder para pelitos acompaado a la demanda, as como en la certificacin del Registro Mercantil aportada por la demandada como documento n 3 de su contestacin y en los muy numerosos documentos presentados por la propia parte actora) en la que se imputaba a los demandados "MATERIALES INOXIDABLES, S.L." (en lo sucesivo MATINOX), don Simn , don Alejo y doa Marta , los ilcitos concurrenciales tipificados en los artculos 5 (clusula general) y/o 6 (actos de confusin), 7 (actos de engao), 11 (actos de imitacin), 12 (explotacin de la reputacin ajena) y 14 (induccin a la infraccin contractual) de la citada Ley de Competencia Desleal , en la redaccin y numeracin, en su caso,

anterior a reforma operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, que es la aplicable al supuesto de autos por razones temporales, en tanto que era la vigente al tiempo de la ejecucin de los actos desleales que se imputan a los demandados. En esencia, se reprocha a las personas fsicas demandadas, antiguos trabajadores de la demandante, haber constituido la sociedad MATINOX mientras mantenan relacin laboral con la demandante, cesando en la misma fecha tanto los demandados como otros cuatro trabajadores de la actora, que integraban la totalidad su plantilla en la delegacin de la provincia Madrid ubicada en la localidad de Arganda de Rey, captando para la nueva empresa, la codemandada, un porcentaje muy elevado de los clientes de la demandante a los que remiti una carta por medio de fax, cuyo contenido induce a error o confusin, al aparecer la nueva empresa como continuadora de la actividad de la demandante, todo lo cual provoc, pocos meses despus, el cese total de la actividad de la actora. Con base en los hechos que sucintamente se acaban de enunciar la demandante ejercita la accin declarativa de deslealtad al entender que: la remisin del fax es constitutiva de un acto de competencia desleal del artculo 5 y/o de los artculos 6 , 7 , 11.2 y 12 de la Ley de Competencia Desleal ; la captacin de trabajadores y clientes, del artculo 5 y/o de los artculos 14.1 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal ; y que el conjunto de todos los hechos imputados a los demandados integra tambin, de nuevo, la infraccin de la clusula general del artculo 5 de la Ley de Competencia Desleal . Adems, la actora ejercita contra las personas fsicas codemandadas la accin de indemnizacin de daos y perjuicios y, subsidiariamente, la de enriquecimiento injusto y contra la mercantil codemandada, la de enriquecimiento injusto y, subsidiariamente, la de indemnizacin de daos y perjuicios, en reclamacin de 1.411.334,04 euros, importe en que se valora el fondo de comercio consistente en la clientela perdida por la demandante como consecuencia de los actos de competencia desleal cometidos por los demandados y, subsidiariamente, del importe en que se valore dicho fondo de comercio en ejecucin de sentencia. La sentencia apelada desestima la demanda al no apreciar la concurrencia de ninguno de los ilcitos concurrenciales que se imputan a los demandados por las razones que se condensan en el quinto de sus fundamentos de derecho y, concretamente, porque entiende que no existe infraccin de la clusula general porque "el nacimiento de una nueva empresa por parte de los codemandados es posterior a su salida voluntaria, y se enmarca dentro de la lgica de expansin empresarial de los individuos", que eran conocedores del mercado, siendo tambin con posterioridad al intento de compra y constitucin de la nueva empresa cuando los empleados de la actora se fueron a trabajar a la codemandada, a la que la actora haba vendido todo su material, afirmando que los empleados pidieron la baja voluntaria y con posterioridad naci para ellos la posibilidad de trabajar en MATINOX. Asimismo, rechaza "las alotrpicas y confusas invocaciones que realiza la parte actora de haberse infringido los art. 6 , 7 , 11 , 12 y 14 de la entonces vigente de la Ley de Competencia Desleal , pues no hay elemento de alegacin de prueba alguno sobre la posible confusin entre signos, ni los actos de engao e imitacin, los actos de explotacin de la reputacin ajena y de induccin a la terminacin regular de los contratos". Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alza la parte actora interesando la revocacin de la sentencia insistiendo en que las actuaciones ejecutadas por los demandado conjuntamente consideradas integran un acto desleal contrario a la buena fe ( artculo 5 de la Ley de Competencia Desleal ), as como que se ha inducido a los clientes y trabajadores a rescindir anticipadamente las relaciones contractuales que les vinculaban con la demandante ( artculos 14.1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal ) y, por ltimo, que la remisin del fax a los clientes de la demandante constituye los ilcitos de los artculos 5 o 6 o 7 o 11.2 o 12 de la Ley de Competencia Desleal . SEGUNDO.- Para la adecuada resolucin del presente recurso de apelacin resulta imprescindible la fijacin de los siguientes hechos que se declaran probados: 1.- No se discute que la entidad demandante -cuya denominacin social es "ARGINOX, S.L."- se constituy en el ao 1990 con sede en Zaragoza, teniendo por objeto social la intermediacin comercial y, ms concretamente, la compraventa de acero inoxidable, vlvulas de bola y mariposa y suministros industriales. 2.- Tampoco se discute que la demandante en el ao 2002 abri una delegacin en la provincia de Madrid y, concretamente, en la localidad de Arganda del Rey, centralizando all en el ao 2005 toda la actividad logstica, cerrando sus almacenes en Zaragoza, manteniendo en esta ciudad exclusivamente el centro de direccin y administracin de la empresa.

3.-Con ocasin de la apertura de la delegacin de Madrid, la actora contrat en febrero del ao 2002 como administrativa a doa Marta y en marzo de 2002 como director comercial a don Simn , sin que se estableciera pacto de no concurrencia (documentos n 59 y 1 de la demanda). En marzo de 2003, la actora contrat como representante o comercial a don Alejo (documento n 131) sin estar vinculado por pacto de no concurrencia. Tambin a lo largo del ao 2003, la demandante contrat como mozo de almacn a don Carlos Antonio y como chfer repartidor a don Bernardo (documentos nmero 160 y 182 de la demanda). Por ltimo, en mayo de 2005 la demandante contrat tambin como mozo de almacn a don Humberto (documento n 210 de la demanda) y en abril de 2005, con la categora de jefe de almacn, a don Urbano (documento n 229 de la demanda). 4.- El 27 de febrero de 2006, el codemandado don Simn remiti un fax al apoderado y gerente de la entidad demandante, don Alejo , en el que le participaba el inters de un grupo de inversores en adquirir ARGINOX, proposicin que fue rechazada (documento n 248 de la demanda). Segn resulta de la testifical practicada en el acto del juicio con don Cesareo , ste y su socio, titulares de las participaciones de la entidad "INOXIDABLES DEL HENARES, S.L." y de otras empresas, estaban interesados en la adquisicin de ARGINOX y sondearon la posibilidad de adquirir las participaciones de la demandante a travs de don Simn (00:56:04 y ss de la grabacin del acto del juicio). 5.- Los demandados don Simn (15%), don Alejo (10%) y doa Marta (20%), junto con don Pascual (30%), doa Flora (10%) y doa Tatiana (15%), constituyeron, con la participacin que se indica junto al nombre de cada uno de los fundadores, la entidad "MATERIALES INOXIDABLES, S.L." (MATINOX) mediante escritura pblica otorgada el da 10 de marzo de 2006, inscrita en el Registro Mercantil el 28 de marzo siguiente, siendo designado administrador nico don Simn que apoder, con amplias facultades, a don Alejo y doa Marta (documento n 249 de la demanda y 28 de la contestacin). La sociedad tiene por objeto social, entre otras actividades, la compra, venta, importacin, exportacin, distribucin y comercializacin de productos frricos y se constituy con la intencin de dedicarse a la misma actividad que los codemandados desarrollaban en la entidad demandante, concertndose, como luego se explicar, con el resto de los trabajadores de la delegacin de Madrid para abandonar la empresa. 6.- No es discutido que don Simn comunic telefnicamente el da 11 de mayo de 2006 a don Enrique su intencin de marcharse de la empresa, lo que motiv que al da siguiente, 12 de mayo, don Enrique junto con su padre -administrador nico de la sociedad, luego fallecido-, viajaran a la delegacin de Madrid para mantener una reunin con don Simn . 7.- Esa misma maana del da 12 de mayo, don Simn y doa Marta comunicaron por fax a la empresa su intencin de causar baja voluntaria con efecto 26 de mayo de 2006 (documentos n 251 y 252 de la demanda), hacindolo por la tarde don Alejo y el resto de los trabajadores de la delegacin de Madrid, esto es, don Carlos Antonio , don Bernardo , don Humberto y don Urbano (documentos n 253 a 257 de la demanda). 8.- El da 16 de mayo, la entidad MATINOX solicita su alta en el Impuesto de Actividades Econmicas (documento n 29 de la contestacin a la demanda). 9.- Entre el da 12 y 15 de mayo de 2006, pero en todo caso, tras tomar conocimiento de la macha de todo el personal de la delegacin de Madrid, como luego se explicar, la entidad demandante -sin que conste gestin alguna para seleccionar y contratar nuevo personal-, decide cerrar su delegacin de Madrid, iniciando las gestiones para la resolucin del contrato de arrendamiento de la nave en la que radicaba el almacn que, efectivamente, se resuelve con fecha 31 de mayo de 2006 (documentos n 44 y 45 de la contestacin a la demanda), as como de las garanta bancarias otorgadas a sus proveedores (folios 143 a 150 y 318). Asimismo, la actora vendi a la propia entidad codemandada la totalidad de las existencias y mobiliario del almacn e incluso uno de los vehculos de transporte, encomendndola las gestiones para la venta a un tercero del otro camin tal y como se acredit con el documento n 43 de la contestacin a la demanda, as como con el propio interrogatorio del representante de la entidad demandante y la testifical de don Mariano , empleado de la empresa que lo adquiri al verlo con el cartel de "se vende" en las instalaciones de la entidad codemandada (01:06:21 y ss de la grabacin del acto del juicio). La venta de las existencias, mobiliario, el camin y dems elementos de la delegacin de Madrid, incluidos los extintores de incendios y las borriquetas, se efectu el 19 de mayo de 2006 por el precio de 698.053,53 euros (IVA incluido), que era la media entre el listado de precio de compra y el listado del precio medio de compra, incrementado en un 5% de beneficio (documento n 36 de la contestacin a la demanda)

que fue satisfecho por la entidad codemandada en la forma pactada, tras lo cual se interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones. 10.- En la misma fecha, 19 de mayo de 2006, don Enrique encomend al propio codemandado don Simn la destruccin de toda la documentacin generada por la empresa ARGINOX-Madrid, durante los aos 2002 a 2006, que comprenda ofertas, pedidos de clientes y a proveedores, albaranes de clientes, copia albaranes y facturas de proveedores y acreedores, albaranes firmados de entrega, certificados de calidad, reclamaciones de cobros, correo de entrada y salida, etc., excepto "1 posicin ofertas" (documento n 42 de la contestacin a la demanda), conservando la demandante diversa documentacin como se desprende de la propia documental acompaada a la demanda. 11.- Don Carlos Antonio , don Bernardo , don Humberto y don Urbano , causaron alta en la entidad MATINOX con fecha 29 de mayo de 2006 (certificacin unida al folio 271 del Tomo 1 de los autos). 12.- Tampoco es discutido que la sociedad MATINOX comenz su actividad comercial el da 1 de junio de 2006 y que en dicha fecha remiti a diversos clientes que haban tenido relaciones comerciales con la demandante la carta que se acompaa como documento n 261 de la demanda. En dicha comunicacin, bajo la denominacin social de "MATINOX, S.L." y el logotipo de la nueva empresa se informa a los clientes a los que se remite el fax que: ". Nos es grato comunicarles que, desde el 1 de Junio de 2006, se ha abierto en Arganda del Rey un nuevo almacn en el que disponemos de una gran stock en acero inoxidable. Con el fin de seguir prestndoles nuestros mejores servicios continuarn atendiendo sus necesidades con el rigor demostrado hasta ahora: Simn Alejo Marta Les indicamos la nueva direccin, as como el telfono y fax donde nos pueden dirigir sus consultas: MATERIALES INOXIDABLES, S.L. MATINOX, S.L. Telfono:.. Fax:.. C/... .. Las condiciones de venta a nuestros clientes sern mantenidas, y la forma de pago inicial a nuestros proveedores pasa a ser: PAGAR 90 DAS CON VENCIMIENTOS 15 Lamentado el problema ocasionado con este cambio y esperando mantener nuestras buenas relaciones comerciales, les saluda cordialmente,." La comunicacin concluye con la firma de don Simn , debidamente identificado, junto con la denominacin, logotipo y dems datos de identificacin de la empresa (telfono, fax y direccin). 13.- En el mes de junio de 2006, la entidad MATINOX factur la suma de 515.135,57 euros, correspondiendo el 83,63% a clientes que lo haban sido de la demandante. En todo el ao 2006, desde el comienzo de su actividad en el mes de junio, las ventas de la demandada se elevaron a 3.208.120,96 euros, de los que 2.527.511,72 euros se realizaron con clientes que lo haban sido de la demandante, lo que representa el 78,78% de las ventas de la demandada (ampliacin del informe pericial unido a los folios 552 a 559). De los 190 clientes con los que la demandada mantuvo relaciones comerciales en el ao 2007, 113 lo haban sido de la demandante (primera ampliacin del informe pericial unido a los folios 208 y 209). Segn el anexo n 11 unido al dictamen pericial aportado por la demandante (documento n 262), el nmero de clientes de la demandante ascenda a 324 de los que la demandada no ha tenido relacin comercial con 136, lo que representa el 41,9% de la lista de clientes que tena la demandante, segn resulta del documento n 48 y 49 de la contestacin a la demanda y de la primera ampliacin del informe pericial (flios 208 y 209).

14.- Hasta mayo de 2006, la actora factur la suma de 1.912.716,56 euros, excluida la venta a la codemandada. Tras el cierre de la delegacin de Madrid, continu su actividad desde Zaragoza sin abrir ningn nuevo almacn, esto es, efectuando todas las gestiones desde la direccin administrativa de Zaragoza, facturando entre junio y diciembre de 2006 la suma de 200.671,26 euros, tal y como resulta del informe pericial acompaado a la demanda como documento n 262 y su primera ampliacin unida a los folios 208 a 215, cesando en su actividad a finales de dicho ao. TERCERO.- Dada la acumulacin de ilcitos concurrenciales que se imputan a los demandados que giran en torno a unos mismos hechos deben analizarse en primer lugar las figuras tpicas de los artculos 6 , 7 , 11 , 12 y 14 de la Ley de Competencia Desleal y, luego, en su caso, la clusula general del artculo 5 que se invoca con base en los mismos hechos que sustentan los dems ilcitos y en una apreciacin conjunta de los mismos. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 y 16 de diciembre de 2011 indican que cuando se denuncia la infraccin de alguna de las figuras tpicas de los artculos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y de la denominada clusula general del artculo 5, el examen de sta debe reservarse para el ltimo lugar dado que en dicho precepto se configura un ilcito genrico a modo de clusula de cierre del sistema con el fin de que la buena fe objetiva, exigible con carcter general en el ejercicio de los derechos ( artculo 7.1 del Cdigo Civil ), lo sea tambin en los actos realizados en el mercado con fines concurrenciales. Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, la clusula general es slo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los artculos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la frmula general para combatir conductas que estn tipificadas en particular en otras disposiciones ( sentencias, entre otras, de 28 de septiembre de 2.005 ; 20 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 ; 28 y 29 de mayo de 2.008 ; y 1 de junio y 23 de julio de 2010 ). Infraccin del artculo 14 de la Ley de Competencia Desleal : Clientes y trabajadores Conforme a lo que acabamos de exponer, debe analizarse en primer trmino la alegada infraccin de los apartados 1 y 2 del artculo 14 de la Ley de Competencia Desleal con base en la salida en bloque de los demandados de la entidad actora, incitando a los dems trabajadores a "rescindir" anticipadamente sus contratos de trabajo, as como a los clientes a "rescindir" las relaciones contractuales existentes "tanto por la induccin en s misma" como por el hecho de que estas conductas y, especialmente, la captacin de los trabajadores, iba encaminada a eliminar del mercado a la demandante al dejarla sin medios humanos para seguir realizando su negocio. Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 , el artculo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla, en realidad, tres modalidades de ilcitos concurrencial distintas, a saber: 1) la induccin a la infraccin de deberes contractuales bsicos (artculo 14.1); 2) la induccin a la terminacin regular de un contrato (artculo 14.2); y iii) el aprovechamiento en beneficio propio o de tercero de una infraccin contractual no inducida (artculo 14.2). Ahora bien, mientras que la primera conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, las otras dos exigen la concurrencia de alguna de las circunstancias que enumera el propio precepto que se resumen en la difusin o explotacin de un secreto industrial o empresarial, o en la concurrencia de circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un competidor del mercado u otras anlogas. Captacin de clientes Por lo que respecta a los clientes, no se aprecia ninguno de los ilcitos contemplados en el artculo 14 de la Ley de Competencia Desleal . De la propia demanda y de la pericial acompaada a la misma como documento n 262, se deduce que la relacin comercial de la actora con sus clientes se articulaba a travs de puntuales compraventas de material que se concluan cuando stos lo necesitaban, para lo cual se efectuaban los oportunos pedidos y se entregaba el material as adquirido, sin que conste que la actora tuviera suscrito con alguno de sus clientes contrato de exclusiva de compra o con cualquier otro contenido en virtud del cual el cliente estuviera obligado a suministrarse de la demandante. Sealado lo anterior no resulta de aplicacin ninguno de los supuestos contemplados en el artculo 14 de la Ley de Competencia Desleal por el hecho de que los demandados hayan mantenido relaciones comerciales

con los clientes de la actora que son muy libres de comprar a quien consideren ms oportuno con ocasin de cada uno de los pedidos que efecten. En definitiva, no existiendo vnculo contractual alguno entre la demandante y sus clientes ms all de las concretas compraventas concertadas con ocasin de los diversos pedidos que stos efectuaban cuando consideraban oportuno, no cabe mantener la induccin a la infraccin de los deberes contractuales bsicos, la induccin a la terminacin regular del contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infraccin contractual ajena. Cuestin distinta es si la clientela ha sido captada ilcitamente con aprovechamiento del esfuerzo ajeno cuya represin debe efectuarse desde la ptica de clusula general. Captacin de trabajadores En realidad, no se ha alegado qu deberes bsicos han sido infringidos por los demandados o el resto de los trabajadores que resolvieron su relacin laboral con la parte actora, infraccin que, desde luego, no puede asentarse en la propia desvinculacin de la relacin laboral ( artculo 49.1.d del Estatuto de los Trabajadores ). Tampoco se ha alegado infraccin contractual alguna por parte de los trabajadores, lo que determina, de plano, el rechazo de la infraccin en aplicacin del artculo 14.1 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal , este ltimo en la modalidad de aprovechamiento de la infraccin contractual ajena. La cuestin queda reducida, en consecuencia, a la apreciacin del ilcito consistente en la induccin a la terminacin regular del contrato que exige la concurrencia de alguna de las circunstancias que enumera el propio precepto. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de sentencias de 11 de octubre de 1999 , 1 de abril de 2002 , 24 de noviembre de 2006 y 14 de marzo de 2007 , como regla general la mera captacin y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos, pues lo contrario supondra tanto como negar la movilidad laboral. Ahora bien, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 y 11 de marzo de 2009 , precisan los criterios que permiten apreciar la deslealtad en casos de captacin de los trabajadores de una empresa por otra. Tales criterios son los siguientes: 1.- inestabilidad econmica de la empresa demandante cronolgicamente coincidente con la incorporacin de sus trabajadores a la empresa demandada; y 2.carcter masivo de la contratacin por sta de los trabajadores de aqulla. Sealando, en lo que aqu interesa, en cuanto al elemento subjetivo o intencional del ilcito concurrencial tipificado en el artculo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal que: "la intencin de crear severas dificultades a un competidor, ponindole al borde de la extincin, situacin de crisis econmica o grave disminucin de su operatividad, puede integrar una circunstancia analgica a la examinada con base en el ltimo inciso del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal ". En el supuesto de autos, la salida de todos los trabajadores de la empresa se produce en la misma fecha, anunciando su marcha la totalidad de la plantilla de la delegacin o almacn de la demandante en Madrid. No cabe duda de que los demandados tras decidir constituir una nueva empresa y tener la decidida voluntad de resolver su vnculo laboral con la demandante para dedicarse a la misma actividad, captaron para la nueva empresa al resto de la plantilla antes del da 12 de mayo de 2006 en que se lo comunicaron a la sociedad. No resulta verosmil la versin ofrecida por los demandados de que los dems trabajadores decidieron unirse al nuevo proyecto ese mismo da 12 de mayo ante la decisin del empresario de cerrar la delegacin de Madrid, y no lo es porque ello supondra renunciar a las indemnizaciones que conforme a la legislacin laboral les corresponda ante el cierre de la empresa por la demandante, sin que, por ello, ofrezca credibilidad la testifical de don Humberto que fue uno de los trabajadores de la demandante captado por la codemandada y que mantiene vnculo laboral con la esta entidad. Por el contrario, la lgica de las cosas lleva a la conviccin de que constituida la nueva empresa por los demandados se lo comunicaron al resto de los trabajadores para que se incorporaran a la misma, comunicando todos ellos el mismo da su intencin de abandonar la entidad demandante a pesar de que el da 12 de mayo de 2006 el administrador de la actora y su hijo intentaron convencer a dichos trabajadores de que permanecieran en la empresa, tras comunicar el da anterior don Simn su intencin de marcharse de la empresa.

Slo as tiene sentido la decisin posterior de la demandante de vender todas las existencias y dems elementos del almacn a la entidad codemandada cuando, poco antes, los socios de la entidad haban rechazado a finales de febrero de 2006 la proposicin de compra que les haba hecho llegar don Simn . Al comprobar que se marchaba todo el personal decidieron, porque as lo consideraron oportuno, cerrar el almacn y vender todo el material a la codemandada. En consecuencia, debe imputarse a todos los demandados el ilcito concurrencial del artculo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal en la medida en que indujeron al resto de los trabajadores de la entidad demandante a la terminacin regular de su vnculo laboral con grave desestabilizacin de su actividad al afectar a la totalidad de la plantilla que trabajaba en Madrid, los propios demandados que haban constituido la sociedad y los dems trabajadores inducidos a resolver su contrato con la demandante, lo que, al menos, implica una grave disminucin de la operatividad de la entidad actora que cualifica como desleal dicha conducta conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta. En este particular debe estimarse el recurso de apelacin y revocarse la sentencia apelada que rechaz la concurrencia del acto desleal que aqu se declara. CUARTO.- Infraccin de los artculos 6, 7, 11.2 o 12 por la remisin de una carta a los clientes de la demandante. El contenido de la misiva enviada por la entidad codemandada a los clientes de la demandante se ha especificado en el apartado 12 del segundo de los fundamentos de estar resolucin que aqu debe darse por reproducido. Desde luego, y sin necesidad de extensas argumentaciones, debe rechazarse que dicha carta pueda integrar actos de competencia desleal de engao (artculo 7) o de imitacin (artculo 11) en tanto que lo que se reprocha a los demandados es que la citada carta era susceptible de generar confusin al no aparecer debidamente deslindada la actora y la codemandada con riesgo de generar algn tipo de asociacin entre ambas empresas, as como de aprovecharse de la reputacin comercial de la actora, cuestiones que, en su caso, se encuentran en la rbita de los actos de confusin (artculo 6) y de explotacin de la reputacin ajena (artculo 12). Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 : "El artculo 7 de la Ley 3/1.991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una informacin veraz sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas... de los productos o ventajas ofrecidas, as como al peligro de que, con una informacin engaosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia. Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilizacin o difusin de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, as como la omisin de las verdaderas, cualquiera que sea la prctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicacin, la omisin o la prctica, sobre aquellos extremos.". La parte demandante no reprocha a los demandados que mediante la carta analizada hayan difundido o utilizado indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas relativas a la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos o ventajas realmente ofrecidas, por lo que no se comprende cmo pretende subsumir la demandante la conducta de los demandados en el ilcito analizado que fue correctamente rechazado por la sentencia apelada. Como han precisado en multitud de sentencias el Tribunal Supremo, el criterio de distincin del mbito de aplicacin de los artculos 6 y 12, de un lado, y el artculo 11 de la Ley de Competencia Desleal , de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta. As, en los dos primeros preceptos, el objeto sobre el que recae la conducta son las creaciones formales, esto es, los signos distintivos y las formas de presentacin de los productos o servicios y, en el segundo, que es el aqu invocado, las creaciones materiales (tcnicas, artsticas, estticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las caractersticas propias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 de diciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 . Basta lo ahora sealado para rechazar, sin ms argumentacin, el reproche desleal que se efecta al contenido de la carta desde la perspectiva del artculo 11 de la Ley de Competencia Desleal pues en nada

afecta a la creaciones materiales, estos es, a las prestaciones, los productos o servicios y las caractersticas propias de los mismos. Como seala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 con cita de la de 20 de mayo de 2010 : "El artculo 6 de la Ley 3/1.991 trata de evitar la perturbacin que, en el funcionamiento competitivo del mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el inters del consumidor, que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisin. En definitiva, el tipo de conducta desleal que el artculo 6 describe responde a la necesidad de proteger la decisin del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios que son el posible objeto de sus contratos, como consecuencia de la apropiacin, la aproximacin o la imitacin de los medios de identificacin utilizados por otros participantes en el mercado". La carta de referencia va claramente encabezada bajo la denominacin social de la entidad codemandada, dato que se reitera en el contenido del escrito y al pie de mismo, indicando la identidad de las personas que van a desarrollar la actividad. Se trata de la presentacin de una nueva empresa, cuyos datos se reiteran hasta en tres ocasiones en el breve texto que se remite y, adems, de forma muy destacada. La continuacin de la prestacin de los servicios se predica no de la empresa demandante sino de las personas que se integran en la nueva empresa cuya identidad se destaca y en este sentido es contundente la prueba practicada a instancia de la parte demandada sobre el hecho de que don Simn y doa Marta eran conocidos en el sector antes de su contratacin por la entidad demandante (documento n 27 de la contestacin a la demanda) y, especialmente, sobre el hecho de que los potenciales clientes de la actora y la codemandada eran conscientes de que no exista ninguna vinculacin entre ambas empresas (documento n 47 de la contestacin a la demanda). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 seala que: "El riesgo de asociacin, tanto en la perspectiva del mismo origen empresarial, como en el de vinculacin econmica entre empresas, no es una mera hiptesis, sino que requiere prueba. Los datos fcticos a que se refiere el motivo no lo revelan, y, es ms, del contexto de los hechos probados claramente se deduce que la clientela, "captada" una vez que dej la empresa anterior, no desconoca que compraban productos de NICEPACK, y que esta entidad no tena ninguna relacin con Industrias Yelba (desde enero de 2004 absorbida por Jabones Barang S.L.) y ello es suficiente para excluir el riesgo de confusin -asociacin- en la perspectiva del art. 6 LCD .". Por lo dems, los conjuntos documentales antes reseados (documentos n 27 y 47 de la contestacin a la demanda) han sido en gran parte ratificados por quienes los suscribieron -con la limitacin cuantitativa impuesta por el juez de la primera instancia- sin que en el acto de la audiencia previa la parte demandante recurriera en reposicin la admisin de la prueba propuesta con el objeto de que quienes haban suscrito los documentos aportados los ratificaran por escrito en lugar de ser llamados como testigos, por lo que ahora no puede denunciar la vulneracin de los principios de inmediacin, oralidad y contradiccin por considerar que se ha transformado en prueba documental lo debi articularse como prueba testifical, al margen de que en la Ley de Enjuiciamiento Civil no resulta desconocida la prctica de la prueba testifical de personas jurdicas por medio de respuestas escritas (artculo 381 ), sin que en ningn momento la actora manifestara su intencin de formular pregunta alguna tras ser admitida la prueba en los trminos propuestos por la demandada. En el supuesto de autos, aun cuando alguna de las menciones incluidas en la carta no son en absoluto afortunadas, especialmente aquella que alude a que "Las condiciones de venta nuestros clientes sern mantenidas" o que se espera "mantener nuestras buenas relaciones comerciales", en el contexto en que se realizan y ante las muy peculiares circunstancias que concurren, al hacerse tras el abandono de la demandante de su local en Madrid y la venta de todas sus existencias, precisamente, a la codemandada, consideramos que no integran el ilcito denunciado al haberse rechazado, en los trminos ya indicados, el riesgo de confusin o asociacin y porque de lo que se trataba con la misiva era de poner en conocimiento del sector la existencia de una nueva empresa de la que se destacaba su componente personal vinculando a esas personas -que eran conocidas en el sector- con la nueva empresa. Lo hasta ahora expuesto tambin permite rechazar el ilcito de explotacin de la reputacin ajena tipificado en el artculo 12 de la Ley de Competencia Desleal , sin que adems la actora haya acreditado que gozara de prestigio, buena fama o reputacin de la que pudieran aprovecharse los demandados. Como precisan la sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.010 y 11 de febrero de 2011 , el artculo 12 de la Ley de Competencia Desleal "protege el correcto funcionamiento del mercado concediendo

amparo al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a la adquisicin de reputacin por sus creaciones formales, ante el intento de otro de aprovecharse indebidamente de tal prestigio o buena fama. La conducta mediante la cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido, de modo que basta con que produzca el efecto referido". QUINTO.- Infraccin del artculo 5 de la Ley de Competencia Desleal El artculo 5 de la Ley de Competencia Desleal , en su redaccin aplicable al supuesto de autos, seala que: "Se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a la exigencias de la buen fe.". Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 , la clusula general est prevista para la represin de la siempre cambiante fenomenologa de la competencia desleal y se trata de un tipo abierto construido siguiendo el estndar de la buena fe, que permite calificar como desleales aquellas conductas no descritas en los dems preceptos de la Ley de Competencia Desleal, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artculos 1 a 4 de la misma, sean contrarios al modelo o estndar en que la buen fe consiste. La sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretacin y aplicacin de la clusula general en los siguientes trminos: "1. Que el precepto est reservado a comportamientos que merezcan la calificacin de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artculos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraa una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegacin si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonoma se manifiesta en que no puede valorarse en relacin con los actos tpicos de los arts. 6 a 17, pues no tiene carcter integrativo o complementario de los mismos ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ah que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilcito general como una versin de los tipos especficos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva ( SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idneos para promover o asegurar la difusin de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual acta como un estndar o patrn de comportamiento justo y honrado reconocido en el trfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el mbito de la confianza ajena ( SS. 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de 2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes econmicos compitan por mritos o por eficiencia y no "mediante la realizacin de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formacin y desarrollo de las relaciones econmicas del mercado" ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4. La infraccin del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2.006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2.008)". En consecuencia, no cabe volver a enjuiciar a la luz del artculo 5 hechos cuya ilicitud hemos rechazado con fundamento en los dems ilcitos especficos imputados a los demandados quedando limitada la posible infraccin de la clusula general a la captacin de clientela mediante actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: la mera captacin de la clientela no es suficiente para determinar una aplicacin de la clusula general del art. 5 LCD . Seala la Sentencia de 3 de julio de 2008 , nm. 628, que "la clientela supone para las empresas un importante valor econmico, pero nadie puede invocar ningn ttulo respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelizacin, por lo que nada obsta a su captacin por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lcitos". En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009 , nm. 383, que, "si bien la clientela supone un importantsimo valor econmico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa econmica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economa de

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mercado". Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prcticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, nm. 383). La jurisprudencia resalta que la atraccin o captacin de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteracin de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032). Por lo general, la ilegalidad o ilicitud se ha apreciado cuando la captacin se produjo con anterioridad a la extincin del vnculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002, 348 ; 3 de julio de 2006, 705 ; 24 de noviembre de 2006 ; 3 de julio de 2008, 628 ; 8 de junio de 2009, 383 ; 16 de junio de 2009, 408 ; 1 de junio de 2010 , 256. En el supuesto de autos no cabe reprochar como desleal la captacin de clientela porque sta se produce una vez extinguido el vnculo contractual anterior ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 y 8 de junio de 2009 ); y ello es as porque, si bien la clientela supone un importantsimo valor econmico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor, sin que se haya acreditado que mientras que los demandados mantenan la relacin laboral con la demandante aqullos se hayan dirigido o comunicado de algn modo a los clientes de la demandante que haban constituido o tenan intencin de constituir una sociedad para dedicarse al mismo tipo de actividad o realizado cualquier tipo de oferta. Por el contrario, la carta antes analizada no se remite a los posibles clientes hasta el 1 de junio de 2006, esto es, no slo una vez que los demandados han quedado totalmente desvinculados de la demandante sino cuando sta ha vendido a la codemandada todas sus existencias y cerrado el almacn que tena en Madrid, lo que explica y justifica el rpido crecimiento de la codemandada. sta dispona del stock necesario para suministrar de inmediato los pedidos que formulasen los clientes, precisamente, porque la demandante se haba desprendido de l, lo que, a su vez, la impeda atender de manera inmediata esos mismos pedidos. SEXTO.- Indemnizacin de daos y perjuicios y enriquecimiento injusto Declarada la deslealtad de la conducta de los demandados en aplicacin del artculo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal por la induccin a la terminacin regular del contrato de los dems trabajadores que integraban la plantilla de la actora en Madrid, con la consiguiente desorganizacin de su actividad, debe analizarse la pretensin indemnizatoria. Como indicamos en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolucin, la demandante ejercita contra las personas fsicas codemandadas la accin de indemnizacin de daos y perjuicios y, subsidiariamente, la de enriquecimiento injusto y contra la mercantil codemandada, la de enriquecimiento injusto y, subsidiariamente, la de indemnizacin de daos y perjuicios, en reclamacin de 1.411.334,04 euros, importe en que se valora el fondo de comercio consistente en la clientela perdida por la demandante como consecuencia de los actos de competencia desleal cometidos por los demandados y, subsidiariamente, del importe en que se valore dicho fondo de comercio en ejecucin de sentencia. El artculo 18 de la Ley de Competencia Desleal , en su redaccin aplicable al supuesto de autos por razones temporales, otorga al perjudicado por el acto de competencia desleal junto a la accin de indemnizacin de daos y perjuicios la de enriquecimiento injusto. Ahora bien, esta ltima slo procede cuando el acto lesione una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otra de anlogo contenido econmico. Lo expuesto justifica, sin necesidad de mayores razonamientos, el rechazo, en todo caso, de la accin de enriquecimiento injusto -ejercitada con carcter principal o subsidiario, segn los casos- en tanto que la actora no goza de una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva ni ninguna otra de anlogo contenido econmico, es ms, ni siquiera la ha invocado. Circunscrita ya la pretensin de resarcimiento a la indemnizacin de los daos y perjuicios, el tribunal no duda de que la conducta de los demandados ha causado daos y perjuicios a la parte actora en la medida en que la salida de los demandados junto con la induccin a los dems trabajadores a la resolucin de su contrato coloc a la demandante en una muy difcil situacin desde el punto de vista organizativo al verse privada de la totalidad de la plantilla del almacn. Ahora bien, lo que no puede pretender la parte demandante es que los daos y perjuicios se identifiquen con el valor del fondo de comercio -y, concretamente, con el de la totalidad de su clientela- cuantificado por la actora en la suma 1.411.334,04 euros y menos con el que se determine en ejecucin de sentencia, sin

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ofrecer en este caso las bases conforme a las que debiera calcularse, con infraccin del artculo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aqu hemos afirmado la deslealtad de la conducta de los demandados pero no se ha acreditado que el cierre de la entidad demandante obedezca a esa conducta desleal. Tambin se admite la simultnea salida de los demandados junto con el acto desleal que se les reprocha: la induccin a la terminacin regular del contrato del resto de la plantilla, necesariamente implicaba una grave distorsin del funcionamiento de la empresa que es lo que califica al acto como desleal, pero no debe olvidarse que la induccin recae sobre dos mozos de almacn, un chfer repartidor y el jefe de almacn, sin que la actora haya acreditado que intentara reponer su estructura en la delegacin de Madrid que afectaba, en lo que determina la deslealtad del acto, a las categoras inferiores y ms fcilmente sustituibles. La actora, vista la salida de los trabajadores de la empresa el da 12 de mayo de 2006 (viernes), sin intentar restaar su estructura, decide ya el da 15 (lunes), como muy tarde -fecha en la que comunica a una de las entidades bancarias la cancelacin de las garantas prestadas a los proveedores (documento unido a los folios 143 y ss)-, cerrar la delegacin de Madrid y vender todo el almacn a la propia entidad codemandada, colocndose as voluntariamente en una situacin de desventaja competitiva frente a la codemandada. Es ms, la demandante a pesar de cerrar su nico almacn y de vender la totalidad de las existencias a la codemandada, deshacindose incluso de los medios de transporte, mantuvo su actividad hasta finales del ao 2006 desde la sede en la que radicaba la direccin administrativa en Zaragoza, logrando realizar ventas por importe de ms de 200.000 euros, por lo que tampoco se aprecia que la actora no pudiera mantener abierto su almacn en Madrid, asumiendo provisionalmente su direccin, por ejemplo, el entonces administrador de la sociedad o su hijo, gerente de la sociedad, contratando al personal adecuado para el desarrollo de su negocio sin vender todas las existencias a la codemandada, dificultando el desarrollo de su propia actividad a la vez que favoreca, precisamente, al competidor que haba sido desleal que inmediatamente pudo hacer frente a los pedidos que se le hicieron con las existencias adquiridas a la demandante. Lo que no puede pretender la actora ante el acto de competencia desleal es, primero vender todo el almacn a quien ha cometido el acto que se reputa desleal, cerrar el establecimiento desde el que esencialmente desarrollaba su actividad comercial, cobrar el precio fijado por la venta y, luego, tras percibir el precio pactado, reclamar la cantidad que estima adecuada por el fondo del comercio al imputar a los demandados el cierre del negocio sin intentar siquiera conservar a su clientela, manteniendo abierto el almacn e intentando, al menos, sustituir a los empleados que se marcharon a la nueva sociedad. No se aprecia el necesario nexo causal entre el acto de competencia desleal que aqu declaramos y el cierre de la empresa por la parte actora, lo que priva de fundamento a la indemnizacin de daos y perjuicios en los trminos en que ha sido solicitada por la parte actora. SPTIMO.- En materia de costas, la estimacin parcial del recurso de apelacin con estimacin parcial de la demanda, determina que no proceda efectuar condena en costas en ninguna de las instancias, todo ello de conformidad con los artculos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la procuradora doa Fuencisla Martnez Mnguez en nombre y representacin de la entidad "ARGINOX, S.L." contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid , en el procedimiento nm. 1231/2007 del que este rollo dimana. 2.- Revocar dicha resolucin y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por la entidad "ARGINOX, S.L." contra la mercantil "MATERIALES INOXIDABLES, S.L.", DON Simn , DON Alejo y DOA Marta , representados por el procurador don Jos ngel Donaire Gmez y, en consecuencia, declaramos la comisin por los demandados de un acto de competencia desleal del artculo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal , desestimando en lo dems la demanda, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales. 3.- No se efecta expresa imposicin de las costas originadas con el recurso de apelacin.

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As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal.

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