A PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL NA CELEBRAÇÃO DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

A PARTICIPAÇÃO DASOCIEDADE CIVIL NACELEBRAÇÃO DO TERMO DEAJUSTAMENTO DE CONDUTA

GEISA

ASSIS

RODRIGUES

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Gostaria, inicialmente, de registrar que toda a minha reflexão sobre oinstituto do termo de ajustamento de conduta surgiu a partir de uma experiênciapessoal quando da minha primeira lotação na Procuradoria da República de Camposdos Goytacazes, norte do Estado do Rio de Janeiro. Houve a construção de umgasoduto, realizado com a dispensa do prévio estudo de impacto ambiental. O colegaque me antecedeu arquivou o inquérito civil público considerando que a obra nãoensejava potencial impacto ao meio ambiente porque a área a ser atingida já seriadegradada, mas a 4ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério PúblicoFederal, que trata da matéria ambiental, discordou do arquivamento e determinou aadoção das medidas cabíveis. Ocorre que quando o processo retornou a Campos aobra já havia sido concluída, só restando o início da operação do gasoduto, que,aliás, era considerado pelos técnicos dos órgãos ambientais como positivaambientalmente, porque evitaria a queima de madeira para combustível. Por outrolado, o desfazimento da obra seria totalmente inviável, devido à sua dimensão e aoscustos envolvidos, e de duvidoso resultado para a proteção do patrimônio natural. Oque fazer? Bom, resolvi, então, celebrar um termo de ajustamento de conduta paraobrigar a Petrobrás, empreendedora do gasoduto, a reparar todos os danos jáocasionados ao meio ambiente, que fossem apurados em estudo de impactoambiental posterior, bem como a adotar todas as medidas compensatórias previstasnesse estudo. Após alguma resistência do setor jurídico da empresa, queargumentava que tinha cumprido todas as regras e medidas exigidas nolicenciamento ambiental, conseguimos encontrar uma solução que se reveloubastante benéfica e que dificilmente seria alcançada em juízo. Todavia, qual a minhasurpresa ao me deparar com uma série de críticas de organizações não-governamentais da região acerca da forma como o acordo foi conduzido, sem queeles, que haviam representado ao Ministério Público, recorrido contra a decisão doarquivamento, tivessem participado do processo de celebração do ajuste. E eurealmente não tinha respostas para essas justas críticas. A partir de então, passei a

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Geisa de Assis Rodrigues é Procuradora Regional da República da 3ª Região.

SÉRIE GRANDES EVENTOS – MEIO AMBIENTE

refletir sobre a prática do ajustamento de conduta e a necessidade de ele sercelebrado sob a égide do princípio democrático.A primeira relação entre o ajuste de conduta e o princípio democrático é a deconseqüência e causa. Embora não haja uma previsão expressa na ConstituiçãoFederal, como no caso da tutela judicial, a tutela extrajudicial de direitostransindividuais também pode ser enfocada como uma concretização mais efetivadas decorrências normativas desse princípio. Quando o legislador do Código deDefesa do Consumidor, editado em atendimento a um preceito constitucionalespecífico, concebeu o ajustamento de conduta, o fez para complementar o quadrode proteção de direitos transindividuais. Por isso que podemos dizer, sem medo deerrar, que o ajustamento de conduta é um meio de se honrar os fundamentos doEstado Democrático de Direito, haurindo sua legitimidade da própria ordemconstitucional.Pelo fato de a celebração do ajuste estar limitada pelo ordenamento jurídicoà adaptação da conduta do transgressor da norma às exigências legais, pode-seconsiderar democrática a eleição, realizada pelo representante do povo, de órgãospúblicos legitimados a promovê-la. A formação do ajuste não pressupõe deliberaçõespolíticas que não estejam previamente previstas na lei, implícita ou explicitamente.São órgãos cuja legitimação técnica, prevista no ordenamento constitucional,também desempenha um papel importante na concretização de direitos, mesmoporque podem estar menos sujeitos aos interesses pessoais e partidários, quecomandam, mais de perto, a atuação dos representantes políticos da Nação. Por issoé democrática a possibilidade de se conferir a órgãos públicos, de índole técnica, apossibilidade de negociação desses direitos, dentro dos estritos limites legais.Sob uma outra perspectiva, o ajustamento de conduta deverá, para atenderplenamente ao princípio democrático, preencher certos requisitos. Um deles é anecessidade de que haja um mínimo de regras sobre a celebração do ajuste em cadainstituição legitimada, de modo que se motive a existência de uma cultura derealização de ajustes e, ao mesmo tempo, se assegure que eles serão realizados daforma mais adequada possível. O conhecimento dessas regras por todos tambémpermitirá o controle dessa importante atuação administrativa.Com efeito, a negociação entre o órgão público e o agente violador da normade direito transindividual está sujeita a algumas disfunções que podem ocorrer emvirtude de aspectos de ordem técnica, pressões de vários tipos como de setores damídia, do governo, de grupos econômicos e a dificuldade de compreender o conflitodentro da abrangência necessária que deve informar a gestão dos interessespúblicos. Reputamos que uma sistematização normativa mínima pode mitigar ainfluência desses fatores no momento da celebração do ajuste. A melhor forma deenfrentar os riscos da negociação, que tenha como objeto um direito da coletividade,é justamente refletir sobre esse processo de barganha, procurando se guiar pordeterminados princípios que possam indicar as situações concretas em que seafigura cabível a negociação, assim como o seu conteúdo adequado.Devemos reconhecer que, ao permitir que o órgão legitimado considere ascondições do caso concreto, o legislador enseja uma flexibilidade da aplicação danorma. Esse processo pressupõe, em uma determinada escala, a tomada de decisõespolíticas. Portanto, a tutela, judicial ou extrajudicial, dos interesses transindividuaisquase sempre implica realizações de “escolhas políticas”, ante a conflituosidadepeculiar a esses direitos. Assim, uma solução técnico-jurídica de proteger, em um

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dado momento, um ecossistema pode implicar a erradicação de várias modalidadesde atividades econômicas, com repercussões sociais enormes. Em outra situação,preservar um importante patrimônio histórico pode ser incompatível com um novotraçado urbano proposto para soluções de problemas de trânsito. Esses exemplosilustram o quão tormentoso pode ser a definição do interesse transindividual quedeva prevalecer, notadamente quando não há uma demonstração normativa clara dequal o interesse que deva ser resguardado.Obviamente é possível identificar qual o valor a ser prioritariamenteprotegido, segundo uma regra de ponderação. Entretanto, concretizar asdeliberações políticas do legislador não é um processo automático de aplicaçãonormativa, mormente quando se trata da defesa desses interesses, cuja titularidadeé de todos, mas quase sempre o exercício de sua tutela, inclusive para possibilitá-la,é limitado. Não haveria possibilidade de todos os interessados na tutela da defesa dedeterminados bens difusos ou coletivos comparecerem, no caso do ajuste, na sededo órgão público para defesa desses interesses. Por isso é de fundamentalimportância que a deliberação de celebrar o ajuste, bem como a definição de seuconteúdo, sejam as mais democráticas possíveis.Assim, o processo de tomada de decisões na celebração do termo deajustamento de conduta deve ser um processo o mais participativo possível. Oaspecto fundamental do Estado Democrático de direito é que se pretende, em níveiscada vez maiores, ensejar a participação dos cidadãos nas decisões que possaminfluir na sua vida. Portanto, o ideal é propiciar mecanismos de participação naformação da decisão do órgão legitimado na celebração do compromisso.A devida publicidade, a

fair notice

é fundamental em qualquer espécie desolução de conflitos que envolvam direitos transindividuais, seja judicial ouextrajudicial. Assim, tanto será mais democrático o ajuste quanto sua celebraçãoseja mais transparente. A publicidade é fundamental para garantir o controle de seustermos pela sociedade e permitir que se averigúe se ele não representou nenhumtipo de limitação do direito protegido, bem como para garantir sua eficácia, porquetodos da sociedade podem contribuir na fiscalização do cumprimento das cláusulasavençadas. Em muitos momentos a publicidade oficial não será suficiente paraensejar esse controle, e por isso é importante que sejam utilizados os meios decomunicação de massa para permitir o conhecimento da prática do ajuste.Apesar de não haver uma previsão normativa que imponha instrumentos departicipação para elaboração e celebração do ajuste, consideramos que pelaaplicação do princípio democrático podemos favorecer a incidência dessesinstrumentos. A decisão final sobre o ajuste, no entanto, sempre será do órgãolegitimado, porque não há determinação legal de vinculação à deliberação dasociedade, o que, aliás, nem seria necessariamente interessante, devido àpossibilidade de sua manipulação. Ademais, não se deve retirar dos órgãos públicosa responsabilidade pela adoção da medida mais adequada. Até porque a legitimaçãopara a defesa desses direitos é concorrente e não exclusiva dos órgãos públicos. Oque se advoga é que esse processo deliberativo precisa, para ser democrático, ser omais participativo possível, ensejando um amplo controle sobre a decisão do órgãopúblico.Por isso consideramos bastante recomendável que a elaboração do ajustepossa ser acompanhada por aquele que motivou a atuação administrativa,independentemente de quem a tenha formulado, cidadão ou associação. Esse