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P E N A - FIXAO: ROTEIRO DIDTICO

Tlio Lima Vianna

CONCURSO DE CRIMES E CONCURSO DE AGENTES

A
"Um dos temas mais negligenciados no estudo do Direito Penal a fixao da pena. A maioria dos estudantes tem profundas dificuldades em assimilar o burocrtico sistema de fixao do quantum da pena privativa de liberdade e no raro encontrarmos advogados, promotores e juizes que cometem erros primrios em razo do desconhecimento do procedimento previsto no CPB."

primeira regra fundamental na fixao de uma pena : para cada ru uma anlise; para cada crime uma anlise.

Assim, se dois delitos (homicdio e ocultao de cadver, por exemplo) foram praticados por dois rus em concurso de agentes, o procedimento de fixao da pena ser realizado 4 vezes (1o ru homicdio, 1o ru - ocultao de cadver, 2o ru homicdio, 2 ru - ocultao de cadver). Ao final da fixao da pena para cada um dos delitos, ela dever ser unificada de acordo com o tipo de concurso (material, formal ou continuidade delitiva), nos termos dos arts. 69, 70 ou 71 do CP. CRITRIO TRIFSICO O CPB adotou em seu art. 68 o chamado critrio trifsico de fixao das penas. Assim, a pena ser fixada em trs fases, a saber: uma primeira fase na qual so analisadas as circunstncias do art. 59 do CP, e ao final dessa fixada uma pena provisria denominada pena-base. Em seguida, havendo quaisquer das circunstncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e ss. do CP, a pena ser aumentada e diminuda, conforme o caso e uma nova pena provisria ser fixada. Por fim, sobre esta nova pena provisria incidir as chamadas causas de aumento ou diminuio de pena, encontradas tanto na parte geral como na parte especial do Cdigo e que se caracterizam por serem expressas por fraes (aumenta-se da metade, diminui-se de dois teros, etc.). A pena resultante deste processo ser a pena final do ru.

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1 a FASE

A fixao da pena-base se d com estrita observncia das circunstncias do art. 59 do CP. Estas circunstncias so chamadas circunstncias judiciais, pois so frutos de uma anlise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade, porm, no se confunde com arbtrio e alguns elementos devem ser muito bem esclarecidos. Em princpio, vale frisar que a culpabilidade a que se refere o art. 59 do CP, no aquela que elemento constitutivo do tipo. No se trata, pois, de uma inexigibilidade de conduta diversa, mas sim do grau de reprovabilidade social da conduta criminosa. Assim expresses comuns em sentenas condenatrias como "o ru conhecia o carter ilcito de sua conduta", "era exigido do agente uma conduta diversa", no podem ser justificativas vlidas para o aumento da pena, pois constituem circunstncias comuns a todo e qualquer crime. A culpabilidade a ser analisada na fixao da pena um plus de reprovao social do delito em anlise em relao aos demais crimes da mesma espcie. Os maus antecedentes, por outro lado, no se confundem com a reincidncia. O art. 63 do CP dispe que: "verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". Assim, s haver reincidncia quando: 1) houver sentena penal condenatria com trnsito em julgado; 2) o novo crime for praticado aps o trnsito em julgado da primeira sentena condenatria. Os maus antecedentes, por outro lado, no podem ser meras acusaes contra o ru (como inquritos ou processos em andamento), pois o art. 5 o , LVII, da CF consagrou o princpio da presuno de no culpabilidade ao afirmar que: "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". Ora, se meras acusaes no podem ser consideradas maus antecedentes e a sentena transitada em julgado gera a reincidncia, ento o que seriam os maus antecedentes? Ocorre que, muitas vezes, a sentena condenatria transitada em julgado posterior ao segundo crime, ainda que anterior a seu julgamento. Assim, na data do julgamento do segundo crime j h uma sentena penal condenatria transitada em julgado contra o ru, porm no se trata de reincidncia, pois o segundo crime foi praticado antes do trnsito em julgado. Neste caso - e somente neste - poder-se- falar em maus antecedentes. De uma forma esquemtica poderamos dizer que, sendo C1 primeiro crime, C2 o segundo, Jl o primeiro julgamento com trnsito em julgado eJ2 o segundo: Cl Cl Jl C2 C2 Jl J2 -> REINCIDNCIA J 2 - > MAUS ANTECEDENTES

Em J2 o agente ser considerado reincidente no primeiro caso, porm tecnicamente primrio e de maus antecedentes no segundo.

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bom frisar que tanto a reincidncia quanto os maus antecedentes s podem ser comprovados por certido emitida pelo escrivo judicial em que conste no s a data da condenao, mas tambm e principalmente a data do trnsito em julgado e, se for o caso, da extino da punibilidade. A ausncia da certido, bem como a certido apcrifa, impede o aumento da pena tanto pela reincidncia quanto pelos maus antecedentes. A condenao anterior por contraveno penal no gera reincidncia, pois o art. 63 do CP expresso em sua referncia a crime. Vale frisar que, de acordo com o art. 64 do CP, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 anos, no h falar em reincidncia. Prosseguindo na anlise do art. 59 do CP, temos a conduta social e a personalidade do agente como elementos a serem levados em conta pelo magistrado. Trata-se de circunstncias que somente podero ser analisadas para diminuir a pena do ru, pois o seu uso para aumentar a pena constitui flagrante violao do princpio constitucional da legalidade consagrado no art. 5 o , XXXIX, da CF: "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal". Seno vejamos: dois indivduos munidos de arma de fogo resolvem roubar um banco em concurso de agentes. Ambos realizam as mesmas condutas, rendem o caixa, apontam-lhe a arma, recolhem o dinheiro, dividem-no em partes iguais e saem em fuga. Durante a instruo criminal as testemunhas afirmam que o primeiro deles timo pai de famlia, excelente vizinho, bom empregado e que trabalha durante os finais de semana em entidades beneficentes tendo inclusive adotado cinco crianas de rua. O outro acusado porm, tem personalidade e conduta social oposta: bate na esposa, briga constantemente com a vizinhana, chega bbado no trabalho e h fortes comentrios de que trafique drogas. No difcil imaginar que o juiz fixar a pena do primeiro no mnimo legal e aumentar a pena do segundo em cerca de um ano. Ao proceder desta forma, o magistrado, na prtica, estar condenado ambos pelo roubo a banco e suplementarmente estar condenando o segundo a um ano de priso por bater na esposa, brigar constantemente com a vizinhana, chegar bbado no trabalho e supostamente traficar drogas. Trata-se de violao clara de dois princpios constitucionais: legalidade e devido processo legal. Ao condenar o ru a um ano de priso com base em alguns fatos absolutamente atpicos sob o argumento de ser uma "conduta social imprpria" ou "personalidade deturpada", nada mais estar fazendo do que desprezar completamente um dos mais tradicionais princpios de Direito Penal. Ofender tambm o princpio do devido processo legal, pois se o indivduo foi acusado de roubar um banco, ir defender-se deste fato to-somente e no de supostas leses corporais esposa e trfico de drogas alegado pelas testemunhas. O aumento da

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pena com base em supostos crimes que mesmo provados nos autos no foram objeto de processo para apur-lo absolutamente inconstitucional, pois, em ltima anlise, configura em condenao sem o devido processo legal. Segue o art. 59 do CP, afirmando que os motivos do crime, suas circunstncias e conseqncias tambm devero ser levados em conta na fixao da pena. Vale frisar: o que se pune aqui no o motivo, as circunstncias e conseqncias j previstas pela prpria leitura do tipo penal, mas um plus de reprovabilidade. Assim, absurda so as justificativas que muitos juizes alegam para majorar a pena: "o motivo do furto foi muito reprovvel, pois buscou o ganho fcil, o enriquecimento ilcito, e t c " , "as conseqncias do crime de homicdio (ou de latrocnio) foram muito graves, pois resultou na morte da vtima". Afirmaes como esta constituem um flagrante bis in idem, pois o "ganho fcil" , em ltima anlise, elemento motivacional de todo crime patrimonial e a "morte da vtima" sempre conseqncia dos homicdios e latrocnios. A motivao que deve ser valorada no a comum aos crimes da espcie, mas aquela que se diferencia da mdia dos crimes praticados demonstrando uma maior reprovabilidade da conduta subjudice. Por fim, dever o juiz analisar tambm o comportamento da vtima. Trata-se evidentemente de conduta ativa por parte da vtima que induza o ru prtica do crime. No justifica a diminuio de pena nos crimes contra os costumes a mera roupa provocante com a qual desfila a moa em local ermo, pois ningum obrigado a trajar-se com recato. Por outro lado, a moa que aceita ir a um motel com um rapaz e l, aps as tradicionais preliminares, desiste da cpula no ltimo momento, certamente contribui com seu comportamento para a prtica de estupro naquele momento. A clara diferena entre os dois comportamentos das vtimas est na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo. 2a FASE Analisadas as circunstncias judiciais do art. 59, em seguida sero consideradas as causas agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61,62,65 e 66 do CP. As agravantes e atenuantes so chamadas causas legais de fixao da pena, pois sua previso bastante objetiva na lei penal, no merecendo uma anlise subjetiva mais apurada pelo magistrado. Discute-se na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade de se reduzir a pena por meio de uma atenuante abaixo do mnimo legal fixado para o crime em anlise. A leitura do art. 65 do CP, por si s, esclarece a dvida: "so circunstncias que sempre atenuam a pena: (...)". Ora, se o legislador usou o adjunto adverbial "sempre" porque queria deixar claro que em toda e qualquer hiptese dever-se- aplicar a atenuante. Caso contrrio teria usado a expresso "sempre que possvel". Evidentemente a reduo da pena por meio da atenuante no ilimitada, pois, do contrrio, estar-se-ia admitindo que o magistrado poderia fixar uma pena de um dia de priso.

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O limite da reduo fixado em 2/3 por analogia com a maior causa de diminuio de pena do CP (tentativa). Alegar, no entanto, que por no ter o legislador fixado expressamente este limite, simplesmente no se pode diminuir a pena abaixo do piso legal, negar vigncia lei federal que expressa ao usar o advrbio "sempre", ferindo diretamente a CF no seu princpio de individualizao das penas. Infelizmente a maior parte da jurisprudncia tem preferido no reduzir a pena abaixo do mnimo legal em flagrante desrespeito interpretao literal do art. 65 do CP. As circunstncias agravantes so somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do CP, enquanto as atenuantes so aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previso de uma atenuante genrica. A circunstncia inominada do art. 66 do CP tem contedo varivel e dever ser aplicada pelo magistrado quando as circunstncias do delito indicarem uma menor necessidade de reprovao do crime no prevista pelas atenuantes do art. 65 do CP. 3a FASE As causas de aumento e diminuio de pena so os ltimos elementos a serem levados em conta na fixao da pena. Apesar de encontrarem-se dispersas no Cdigo (tanto na parte geral - v.g. tentativa, concurso formal, crime continuado - como na parte especial -v.g. art. 157, 2o, do CP), so facilmente identificveis por virem sempre expressas por uma frao (aumenta-se da metade, diminui-se de 1 a 2/3 teros, etc). Primeiramente so aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuio de pena. As principais causas de aumento de pena da parte geral so o concurso formal (art. 70 do CP) e a continuidade delitiva (art. 71 do CP). A frao do aumento da pena dever ser calculada com base no nmero de crimes praticados: se apenas 2,1/6, se 3,1/5, se 4,1/4 e assim sucessivamente. As principais causas de diminuio de pena da parte geral so a tentativa (art. 14, II, do CP), o arrependimento posterior (art. 16 do CP), o erro inevitvel sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP) e a participao de menor importncia (art. 29, I o , do CP). As causas de aumento e diminuio de pena da parte especial esto relacionadas no tipo penal que descreve o crime em anlise. Vale ressaltar que no se pode aplicar duas causas de aumento ou diminuio de pena da parte especial para o mesmo crime. Assim, o roubo praticado em concurso de agentes e com emprego de arma s ter a pena aumentada na terceira fase por uma das circunstncias: ou pelo concurso de agentes ou pelo emprego de armas. A frao do aumento da pena no ser determinada pelo nmero de circunstncias, mas pela gravidade de cada uma delas: nmero de agentes no caso de concurso de pessoas e potencialidade ofensiva da arma no caso de emprego dessa. Vale lembrar que, em qualquer hiptese, a causa de diminuio de pena em razo da tentativa (art. 14, II, do CP) ser sempre a ltima a ser aplicada.

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DEFINIO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA Aps a fixao do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena ser definido com base no art. 33 do CP. No obstante o art. 2o, I o , da hedionda L. 8.072/90 ter disposto que: "a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado", trata-se de disposio flagrantemente inconstitucional por ferir no s o princpio da individualizao das penas, mas tambm a vedao constitucional a penas de carter perptuo. A individualizao da pena um processo que se d em trs momentos jurdicos bastante distintos: legislativo, judicial e executrio. Em um primeiro momento o legislador define parmetros para a fixao da pena: de 1 a 2 anos; de 4 a 8 anos; de 12 a 30 anos, etc. No pode o legislador fixar diretamente a pena, pois a definio do quantum da pena funo do Poder Judicirio. Num segundo momento o judicirio fixa o quantum da pena adequado ao caso concreto e em um terceiro momento (executrio) so analisados os pedidos de progresso de regime e livramento condicional, tambm de acordo com o caso concreto e o comportamento do preso. Ora, se o legislador define que todo condenado por crime hediondo cumprir sua reprimenda necessariamente em regime fechado, fere o princpio da individualizao da pena e at mesmo o da diviso dos poderes, pois a fixao da pena ao caso concreto cabe ao Poder Judicirio e no ao Poder Legislativo. Por outro lado, cabe ao juiz da execuo conceder a progresso de regime para aqueles condenados de bom comportamento prisional e neg-lo para os de mau comportamento. O legislador, ao tratar igualmente casos concretos desiguais, fere visivelmente o princpio constitucional da individualizao da pena. Infelizmente, por razes de poltica criminal, os tribunais tm entendido que o regime integralmente fechado para os crimes hediondos constitucional, o que s contribui para a superlotao dos presdios brasileiros. PENA DE MULTA A fixao da pena de multa no obedece ao rito previsto para a pena corporal. Aps a fixao da pena privativa de liberdade e do seu regime de cumprimento, passar o magistrado a um novo procedimento que determinar a pena pecuniria do agente (evidentemente que se - e somente se - o tipo penal trouxer a previso da pena de multa). A pena de multa ser fixada em duas fases distintas. Na primeira fase, no ser considerada a situao econmica do ru, devendo ser a multa fixada proporcionalmente gravidade do tipo de crime praticado e s circunstncias que foram levadas em conta na fixao da pena corporal. A pena na primeira fase no ser fixada em unidades monetrias, mas em uma unidade denominada dia-multa, cujo valor ser estabelecido na segunda fase de fixao da pena pecuniria com base na condio socioeconmica do ru.

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O nmero de dias-multa (cujo plural, em rigor, seria "dias-multas" j que um substantivo composto formado por dois substantivos e, portanto, tem sua forma plural formada pela variao dos dois elementos) varia de 10 a 360. O juiz, porm, deve ficar atento, pois isto vale para todo e qualquer crime. Assim, crimes de pequeno potencial ofensivo como o furto e o estelionato devem ter suas penas de multa fixadas prximas ao mnimo legal (10 dias-multa) enquanto crimes graves, como o latrocnio, devem ter multas fixadas prximo ao mximo (360 dias-multa). Fixados na primeira fase, o nmero de dias-multa a serem pagos, caber ao juiz, na segunda fase, a fixao do valor unitrio de cada um destes dias-multa. Neste momento o juiz dever levar em conta a capacidade socioeconmica do agente devendo variar de 1/30 do salrio mnimo a 5 vezes esse salrio. A multa no paga no pode se converter em priso, pois no h priso por dvidas no ordenamento jurdico brasileiro salvo nos casos previstos pela CE Assim, a execuo da multa no mais matria penal e dever ser realizada pelo Procurador da Fazenda Estadual (ou Federal, nos crimes federais). SUBSTITUIO DA PENA A substituio da pena corporal por restritiva de direitos a ltima etapa no processo de fixao da pena e dever observar o disposto no art. 44 do CP. Os requisitos para a substituio da pena so: 1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos; 2) o crime no ter sido praticado com violncia ou grave ameaa; 3) o ru no ser reincidente no mesmo crime (reincidncia especfica); 4) as circunstncias judiciais serem favorveis. Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixao da pena as circunstncias judiciais favorveis ao ru para fixar a pena-base, estas circunstncias tambm devem ser consideradas favorveis quando da anlise da substituio da pena. As penas iguais ou inferiores a l(um) ano sero substitudas por uma prestao pecuniria ou uma restritiva de direitos. As penas superiores a 1 (um) ano sero substitudas por uma prestao pecuniria e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos. A prestao pecuniria no obedece ao critrio de fixao com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importncia entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O Cdigo se refere prestao pecuniria e, portanto, no de boa tcnica a fixao de pagamento de cestas bsicas, uma vez que no so pecnia (dinheiro) e podem ter valor varivel. A prestao pecuniria deve ser paga preferencialmente vtima, mas, se por qualquer motivo esta no puder receber o pagamento (vtima de homicdio culposo, por

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exemplo), este ser feito a seus dependentes. No havendo vtima nem dependentes ou, no caso de no haver uma vtima determinada (crimes contra a sade pblica, por exemplo), a prestao pecuniria ser paga a entidades assistenciais. A prestao de servios comunitrios s pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e ser cumprida razo de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP. SURSIS No sendo possvel a substituio da pena, por ter sido o crime praticado com violncia ou grave ameaa pessoa e a pena sendo inferior a dois anos, poder ser concedida a suspenso condicional da pena (sursis), obedecendo-se ao disposto no art. 77 do CP. Durante o perodo em que a pena estiver suspensa - que pode variar de 2 a 4 anos - o condenado fica sujeito s condies fixadas pelo juiz com base no art. 78 do CP. As penas substitutivas tornaram o sursis um instituto em desuso, mas ainda so efetivos para crimes como tentativa de roubo, em que o crime praticado com violncia, porm a pena no excede a 2 anos. CONCLUSO No foi nossa pretenso esgotar os mltiplos aspectos da fixao da pena, at porque se trata de tema com inmeros detalhes a serem analisados em cada caso concreto. Esperamos, no entanto, ter estabelecido alguns parmetros que ajudem a estudantes e magistrados nos primeiros passos da importante tarefa de fixao da pena.

Tlio Lima Vianna

Professor de Direito Penal da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Mestre em Cincias Penais pela Universidade Federal de Minas Gerais.