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Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Contenido: Contratos-cuasicontratos Delitos-cuasidelitos Ley
CONTRATOS
Material de estudio de uso exclusivo para los alumnos de Derecho Civil III ao 2007 de la Carrera de Derecho de la Universidad de Atacama
Ren D. Navarro Albia

Abogado Copiap, 2007
Derecho Civil III ao 2007
1).- ESTUDIA. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, sers cada da un poco menos abogado Eduardo Couture (Mandamientos del abogado) 2).- SIMPLIFICA. Saber es simplificar sin quitar esencia
Gabriela Mistral (Declogo del maestro)
Ren David Navarro Albia

Nace en Copiap el 31 de octubre de 1976. Cursa estudios bsicos en el Liceo Sagrado Corazn hasta 1987 y en la Escuela Rudecindo Pea D-15 (Ex Anexa a la Escuela Normal), hasta 1989. El ao 1990 ingresa a la Escuela Tcnico Profesional (ETP). En la ETP, destac como actor, msico y dirigente estudiantil. De la especialidad electricidad, se traslada a Cientfico Humanista por propia decisin (1993), lo que hace perder un ao en su egreso. En 1995 forma parte de la primera generacin de alumnos de Derecho de la Universidad de Atacama. En 1996 era ya ayudante de las ctedras de Derecho Poltico, Derecho Romano, Filosofa del Derecho e Introduccin al Derecho, siendo esta ltima ctedra la que lo acompaara hasta 1998, fecha en la que asume la ayudanta en la ctedra de Derecho Civil, junto al profesor Enrique Prez L. En 1999 egresa como el mejor alumno de su promocin, obteniendo el premio Valentn Letelier Madariaga. En 2000 se desempea como asesor jurdico en la Secretara General de la Universidad, desde esa fecha adems realiza consultoras para la Fundacin Universidad de Atacama (FUNDAC-UDA) sostenedora de la ETP. En marzo de 2003 es contratado por la Facultad de Ciencias Jurdicas, como secretario del proceso de acreditacin de la Carrera de Derecho. En novimbre de 2003 obtiene el ttulo de abogado. En enero de 2004 es nombrado acadmico de la Carrera de Derecho. Se ha desempeado en ella tambin como Secretario Acadmico y como Director de Escuela, hasta enero de 2008. Es autor de los textos Teora General del Contrato y Contratos en particular y de Manual de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes, ambos de Ediciones Jurdicas de Santiago. Su labor docente la ha desarrollado principalmente en el rea del Derecho Civil.
Para Marcia, Nicols y Renata

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES El curso de Derecho Civil III, consiste bsicamente en el estudio de las fuentes de las obligaciones contempladas en nuestra legislacin civil, vale decir, los contratos, los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos, y, la ley. Al analizar cada fuente, se estudiarn sus aspectos generales, y luego se entrar al estudio particular de cada una de sus tipologas; tal como ocurre con los contratos, que tienen su teora general y cada una de sus manifestaciones tpicas: compraventa, mandato, sociedad, etc. El presente trabajo (que es ampliacin del ya publicado en marzo de 2005 por Ediciones Jurdicas de Santiago), se divide en cuatro partes; la primera se refiere a las clasificaciones de fuentes; la segunda, a la teora del contrato; la tercera, a los contratos en particular; la cuarta, a los cuasicontratos; la quinta, a la responsabilidad extracontractual; y la sexta, a la ley. Diremos desde ya, que parte de la doctrina, llama responsabilidad extracontractual cualquiera que no tuviere un origen netamente contractual, y as ser extracontractual tanto la responsabilidad delictual o cuasidelictual, como la cuasicontractual, la estrictamente legal, e incluso la precontractual tambin llamada culpa in contrahendo. Se ha preferido en el presente trabajo, reservar la nomenclatura responsabilidad extracontractual (hoy Derecho de Daos), a la derivada de aquellas acciones ilcitas que producen dao a otro (delito y cuasidelito civil). Huelga dar aqu el agradecimiento respectivo a las alumnas y alumnos del curso de Derecho Civil III del ao 2004, quienes con su inquietud, celo estudiantil e incansable sed de conocimientos, me impulsaron a terminar estos apuntes.
PRIMERA PARTE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
I. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Las fuentes de las obligaciones son aquellos hechos o actos jurdicos que las generan, vale decir, son la causa que originan las obligaciones o derechos personales. Las fuentes de las obligaciones, no producen jams derechos reales (art. 577), a lo menos en forma directa e inmediata. II. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES A). CLASIFICACIONES TRADICIONALES Cdigo Civil chileno. Tomadas del Cdigo de Napolen y del Derecho Romano. 1. Artculo 1.437 del Cdigo Civil,1 clasificacin quntuple: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. contratos; cuasicontratos; delitos; cuasidelitos; y ley
El artculo 1.437, cuando se refiere al cuasicontrato, lo hace de un modo amplio, permitira entonces, incluir dentro de las fuentes de las obligaciones a la declaracin unilateral de voluntad. 2. Artculo 578, clasificacin doble: Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Este artculo, distingue entre aquellas fuentes de obligaciones que consisten en un hecho del obligado y aquellas obligaciones que se originan por la propia disposicin de la ley, poniendo de relieve la importancia de la ley como fuente de las obligaciones. 3. Artculo 2284, clasificacin triple: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. (inc. 1) - convencin; - ley; - hecho voluntario de una de las partes. B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES
Cuando en adelante se seale un artculo, y no se indique a qu Cdigo o cuerpo legal pertenece, ha de entenderse que se refiere al Cdigo Civil.
1. Marcel Planiol. Doctrina dualista de las fuentes.
a. Obligaciones que derivan del contrato. stas, son creadas por la voluntad de las
partes, ellas determinan el objeto de la obligacin y su extensin. La voluntad de las partes tiene un papel preponderante. b. Obligaciones que derivan de la ley. En este caso, el deudor no ha querido obligarse, es la ley la que le impone la obligacin, sea en virtud de un hecho lcito o ilcito del deudor (cuasicontrato, delito, cuasidelito), sea que la ley imponga directamente la obligacin sin necesidad del hecho del deudor (obligacin legal propiamente tal, ej. obligacin de dar alimentos). 2. Colin y Capitant. Doctrina tripartita. a. Obligaciones que nacen del contrato; b. Obligaciones que nacen de la voluntad unilateral; y c. Obligaciones que nacen de la ley. Se introduce aqu, el concepto de voluntad unilateral como fuente de obligaciones. 3. Bonnecase. Teora de los actos jurdicos.
a. Obligaciones que nacen de un acto jurdico, los contratos, la declaracin

unilateral de voluntad;
b. Obligaciones que nacen de un hecho jurdico propiamente tal, aquellas

obligaciones que nacen de un hecho del hombre, realizado sin la intencin de producir efectos jurdicos, vale decir, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. Obligaciones que nacen directamente de la ley.
c.
De las clasificaciones presentadas, que son algunas de las tantas existentes, podemos concluir que las entregadas por la doctrina agregan, a las mencionadas por el Cdigo Civil, derechamente a la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. La tendencia general, es cuestionar al cuasicontrato como fuente independiente de las obligaciones, incluso (como se ver ms adelante) se pone en duda su existencia. Por ltimo, se rene en un solo grupo a los delitos y a los cuasidelitos, que -en sus efectos civiles- no presentan diferencias. Cada una de estas fuentes se analizarn a lo largo del curso. III. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES Es el acto jurdico unilateral capaz de generar obligaciones, tal como los bilaterales? Por lo pronto, los actos jurdicos unilaterales son capaces de crear derechos reales (la ocupacin y algunas formas de accesin arts. 606, 657 y 668). stos, tambin pueden disolver un vnculo jurdico (revocacin del mandato, desahucio); adems se puede renunciar a un derecho por medio de un acto jurdico unilateral (repudiacin de una herencia o legado). No cabe duda, entonces, que el acto jurdico unilateral produce consecuencias jurdicas o de derecho, ser capaz de generar obligaciones? 1. TEORA DE LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
Un sujeto, por su propio y nico acto volitivo, puede transformarse en deudor, sin que sea necesaria la concurrencia de otra voluntad. Sin embargo, de todas maneras es necesaria la intervencin del acreedor para que acepte su derecho. Ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir derechos contra su voluntad. Ahora bien, segn esta teora, la obligacin no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su derecho, sino desde que ha sido creado -por parte del obligado (deudor)- el acto jurdico unilateral. Es menester aclarar, que no todos los autores comparten la existencia de esta fuente de las obligaciones. 2. CASOS DE DECLARACIN UNILATERAL, COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES, EN NUESTRA LEGISLACIN A. Oferta sujeta a plazo Artculo 99 del Cdigo de Comercio: El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo (inc. 1) El proponente queda obligado por el solo hecho de formular la oferta; cuando se comprometi a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato por un cierto lapso. Este sera un caso claro de aplicacin de esta fuente de las obligaciones en el Derecho chileno. B. Promesa de recompensa Artculo 632: Si aparece el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida, pagando las expensas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontr y denunci la especie. Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida. C. Promesa de fundacin El fundador es la persona que destina un capital para un fin moral; efecta una declaracin unilateral de voluntad por la que se obliga a afectar parte de su patrimonio al fin que l mismo se ha propuesto, sin que exista en ese tiempo una persona jurdica llamada a aceptarla. La declaracin de voluntad que realiza el fundador, puede ser por dos vas: testamento o escritura pblica. Por testamento; conforme al art. 963 del C.C. inc. 2: si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin. Por escritura pblica; una persona (en vida) se obliga a entregar parte de su patrimonio para la creacin de una persona jurdica. Creada la persona jurdica, puede ella cobrar la suma comprometida al fundador? En caso de ser afirmativa esta respuesta, ste, sera otro caso de voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. 6
D. Ttulos de crdito al portador El emisor, por ejemplo, una sociedad annima, emite contra s misma ttulos de crdito (bonos), comprometindose a pagarlos a quien se presente portando dicho ttulo de crdito. stos se extienden a favor de personas indeterminadas, y quien lo emite parece obligarse por su sola voluntad unilateral, pues no celebrara con el futuro portador contrato alguno. E. Aporte del constituyente en las empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.)2 En virtud del inciso segundo del artculo 8 de la Ley N 19.857 el constituyente o titular de la empresa individual de responsabilidad limitada se obliga (unilateralmente) sin mediar contrato alguno, a efectuar el pago efectivo del respectivo aporte que seal en la escritura constitutiva, respondiendo de este pago con su patrimonio. Art. 8 Ley N 19.857: El titular de la empresa responder con su patrimonio slo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones.
La Ley N 19.857, publicada en el D.O. con fecha 11 de febrero de 2.003, autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.
SEGUNDA PARTE ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS Y DE LA CONTRATACIN I. TEORA GENERAL DE LOS CONTRATOS Etimolgicamente hablando el trmino contrato, proviene del latn contractus, que significa la relacin que se constituye sobre la base de un acuerdo, es decir, lo que queda despus de un acuerdo entre personas, y no el acuerdo mismo. Posteriormente pas a sealar el acuerdo mismo, cosa distinta de las obligaciones que de l nacen. Se justifica una teora general del contrato, toda vez que existen principios comunes a todos los contratos, hay principios para una determinada clase de contratos (vgr. contratos reales), y tambin hay reglas de los contratos en particular. Los principios generales y los principios para determinadas clases de contratos, se aplican incluso a los contratos innominados o atpicos. Esta existencia de principios generales de los contratos, se transforma en la razn de existir de la teora general de los mismos. 1. UBICACIN DE LOS CONTRATOS DENTRO DEL FENMENO JURDICO
Propiamente tales Hechos Jurdicos Voluntarios Sin la Intencin de producir efectos jurdicos Actos Jurdicos Bilaterales Convenciones Unilaterales - que crean ds y obligaciones (CONTRATOS) - que modifican ds y obligaciones - que extinguen ds y obligaciones
En nuestro Cdigo, pareciera haber una confusin en los trminos contrato y convencin (arts. 1.437 y 1.438). Convencin es el acto jurdico bilateral capaz de crear, modificar o extinguir obligaciones. Contrato es una especie de convencin, es un acto jurdico bilateral que slo crea derechos y obligaciones. Doctrinariamente son trminos distintos. El Cdigo, al parecer, los hara sinnimos. Art. 1437: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones(...) Art. 1438: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. 2. EL CONTRATO COMO ACTO Y EL CONTRATO COMO NORMA Hans Kelsen,3 fue quien estableci la distincin entre el contrato como acto y el contrato como norma. Para este autor la voz contrato encerrara un equvoco, pues algunas veces se refiere al acto mismo que los contratantes celebran, y otras veces se refiere al resultado normativo que el contrato produce para las partes (ley para los contratantes). Se ha querido destacar esta dicotoma, puesto que no hemos de perder de vista que, a parte de ser el contrato una fuente tradicional de las obligaciones civiles, es tambin una fuente formal del Derecho, de carcter particular.4
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DIEZ-PICAZO, Luis Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 1, Editorial Civitas, Madrid, 1.993, p. 123.
SQUELLA N., Agustn Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2.000, p. 303; NAVARRO A., Ren Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relacin jurdica (sujetos de derecho), Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago, 2006, p. 43.
II. FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO El contrato es una institucin conciliadora de intereses, muchas veces antagnicos. Por ello, si ambas partes obtienen beneficios (derechos), ambas deben obligarse como contrapartida. El contrato resulta as una composicin de intereses no coincidentes, un instrumento de cooperacin entre los individuos. Esta funcin se plasma en el acuerdo o convencin (gnero al cual pertenece el contrato), el cual participar de todas estas caractersticas en la medida que las partes tengan igual poder de negociacin. El contrato ser entonces, de libre discusin. El contrato es adems, la figura central del fenmeno de la circulacin de la riqueza, por medio de los llamados contratos de cambio (compraventa, permuta, arrendamiento, fletamento, transporte, trabajo, mutuo, etc.). Como contrapartida, esta figura jurdica puede ser tambin un instrumento de opresin econmica, especialmente en el contrato de adhesin, derivado del monopolio legal, de hecho, o del extremo poder de un contratante frente a otro. El contrato dirigido (ej. contrato de trabajo, de seguro) es una herramienta en donde la ley busca imponer aquel equilibrio que no se da naturalmente entre los contratantes. III. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD A). NOCIONES La autonoma de la voluntad, es la piedra angular de la teora general del contrato y se enlaza directamente con el concepto de propiedad privada y de circulacin de la riqueza. Es un aspecto de la libertad en general; es la libertad jurdica protegida por el ordenamiento, esto significa que: Ninguna de las partes puede imponer unilateralmente a la otra un contrato, o su contenido, sin que esta otra lo acepte por su parte; an en el contrato de adhesin se mantiene esta autonoma de la voluntad, ya que la parte dbil -a la cual se le impone el contrato- debe por lo menos aceptarlo. El contenido del contrato puede ser fijado por las partes como les parezca, con la excepcin de las normas legales de carcter imperativo, sea que stas traten sobre el contrato en general, sobre una clase de contratos o sobre un contrato especfico; estas normas de carcter imperativo, no pueden ser derogadas por voluntad de las partes. Los contratantes pueden derogar las normas legales dispositivas o supletorias, que han sido establecidas especialmente para los contratos nominados en particular. Las partes pueden inventar contratos con finalidades no previstas en la ley, siempre que no se opongan al ordenamiento jurdico (contratos atpicos o innominados).
El principio de la autonoma de la voluntad est consagrado, principalmente, en los artculos 1.545 y 1560. Art. 1.545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Art. 1.560: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Este principio, se manifiesta a lo menos en:
El principio de la libertad contractual, cada parte es libre para contratar o para no contratar, para elegir a su contraparte y para fijar su contenido (clusulas). El principio del consensualismo, por regla general, la sola voluntad de las partes es suficiente para dar origen a un contrato. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos, establecido en el artculo 1.545, el contrato es ley para los contratantes: pacta sunct servand. De aqu la negativa tradicional para admitir la teora de la imprevisin.5 El principio del efecto relativo de los contratos , slo los que han manifestado voluntad quedan obligados por el contrato (res inter alios acta). La interpretacin de los contratos, el artculo 1.560 nos da el camino, esto es, la voluntad real de las partes es el principio rector.
B). LMITES A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES En general, constituyen lmites a la voluntad de las partes, los siguientes: i. Las normas legales imperativas, las cuales deben ser respetadas por los contratantes, toda vez que stas, son inderogables por la voluntad de las partes. Por ejemplo, los elementos esenciales del contrato (art. 1.444), las normas imperativas en general como las relativas al objeto y causa lcitos (arts. 1.460 a 1.467). Las reglas generales de la poltica econmica y social nacional, a las cuales el contrato debe subordinarse, si el Estado (como legislador) ha resuelto intervenir en el campo contractual. Esta intervencin se manifiesta en la figura del contrato dirigido, el cual ha sido definido como aquel contrato que se encuentra reglamentado y fiscalizado por los poderes pblicos, en su formacin, ejecucin y duracin6. El Estado interviene con el fin de proteger a la parte ms dbil. La Lesin. Considerada en general como una desproporcin chocante entre las prestaciones de las partes. Como se sabe, en nuestro sistema jurdico esta institucin no tiene un alcance general, slo se aplica a casos especficos (compraventa, arts. 1.888 y ss; permuta, art. 1.900; aceptacin de una asignacin hereditaria, art. 1.234; particin de bienes, art. 1.348; mutuo con inters, art. 2.206; anticresis, art. 2.443; clusula penal, art. 1.544).
ii.
iii.
IV. LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS El contrato da origen a derechos y obligaciones principales (contenido principal del contrato), sea respecto de ambas partes (contratos bilaterales), sea respecto de una de ellas (contratos unilaterales) y a los llamados derechos potestativos7. La idea bsica que subyace en todas las obligaciones y derechos emanados del contrato, sean principales o potestativos, e incluso en la misma celebracin del contrato es el principio de la buena fe. Este principio, se encuentra tanto en la celebracin del contrato, como en el momento de su cumplimiento. En general todas las relaciones jurdicas, en todos sus aspectos y en todo su contenido, estn sujetas al principio de la buena fe. En el Cdigo, este principio se encuentra en el artculo 1.546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
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Rebus sic stantibus. Alessandri R., Arturo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1941.
Los derechos potestativos han sido introducidos en el estudio de la teora general del contrato por tratadistas espaoles, estos derechos potestativos seran las acciones a que dan origen los contratos nulidad, resolucin, cumplimiento forzado-, las facultades para poner trmino unilateral en ciertos contratos, la obligacin de las partes de actuar de buena fe, la de emplear la diligencia que corresponde segn la naturaleza del contrato, los deberes de conservacin y custodia, de restitucin, etc.
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naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella . Este principio es tambin conocido, en materia contractual, como el principio de ejecucin de buena fe de los contratos. Aparece tambin ste, ya no necesariamente en materia contractual, en los artculos 122; 1.490 y 1.491; 904 y ss; 1.576 inc. 2; 1.842 y 1.859; 2.468; 706; 707; etc.
La buena fe, por impregnar todas las instituciones del Cdigo Civil, es la regla general, y constituye una presuncin de aplicacin amplia (no slo en materia posesoria). En consecuencia la mala fe y el dolo deben probarse (arts. 707 y 1459). El mbito en que debe actuarse de buena fe, abarca a todo el fenmeno de la contratacin: en las tratativas preliminares, al momento de celebrarse el contrato (en la oferta y en la aceptacin), durante su desarrollo y ejecucin, al cumplirse sus obligaciones, como idea inspiradora de su interpretacin, y finalmente, en su conclusin. La buena fe alcanza a ambas partes del contrato: el deudor no puede exonerarse de las obligaciones que contrajo, no puede pretender dar menos de lo que exige el sentido de la probidad, habida cuenta de la fidelidad del contrato. El acreedor a su vez, no puede pretender ms de lo exigible, por el mismo sentido de probidad. El principio de la buena fe no tiene una posibilidad derogatoria de las clusulas del contrato, tiene por finalidad armonizar esas clusulas, para que la letra del contrato no adquiera un predominio lesivo, por sobre la voluntad real de las partes. Siguiendo esta idea, y en relacin al artculo 1.546, los contratos obligan: A lo que en ellos se expresa, segn la interpretacin que se haga de sus clusulas; A lo que emana de la naturaleza de la obligacin, esto es, los elementos de la naturaleza que son determinados por la ley en subsidio de la voluntad de las partes, ej.: saneamiento en la compraventa; A lo que por la ley pertenece a la obligacin. La ley seala imperativamente ciertos requisitos, ej.: normas imperativas relativas a la licitud del objeto; y A lo que por la costumbre pertenece a la obligacin. La costumbre es un elemento integrante de los contratos, vale decir, con este principio se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 2, en torno al valor de la costumbre en materia civil. La remisin del artculo 1.546 es general para todos stos, pero ello no obsta para que en las normas particulares de ciertos contratos encontremos referencias especficas a la costumbre, como en el arrendamiento (arts.: 1.940; 1.951 y 1.954; 1.944; 1.938) o como en el mandato (art. 2.117 inc. 2).
En estos casos, la costumbre debe probarse,8 no se presume, ni puede el juez establecerla de oficio. 2. TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL MBITO CONTRACTUAL Esta teora es ms amplia que el campo contractual (ej.: abuso de un derecho real).9 El desconocimiento del principio de buena fe en materia contractual puede configurar un abuso de derechos. Implica que una persona causa dao a otra, en el ejercicio legtimo de un derecho, pero que no se ejerce de buena fe. Regla bsica: Todos los derechos son de ejercicio relativo, entendida esta relatividad en el sentido que su ejercicio de mala fe, no permite causar perjuicios a otro. Planiol sostiene que la jurisprudencia y la doctrina han convertido en regla
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Como se recordar, en materia civil la costumbre puede acreditarse por cualquier medio probatorio. No ocurre lo mismo en materia mercantil (ver el artculo 5 del C. Com.) 9 NAVARRO A., Ren Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relacin jurdica (sujetos de derecho), Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago, 2006, p. 94.
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de derecho la regla moral elemental que prohbe perjudicar a otro por espritu de maldad. La teora del abuso del derecho, en materia contractual, ha tenido en la doctrina diversas interpretaciones: i). En la jurisprudencia francesa se pueden distinguir dos etapas: En la primera etapa, se conden a aquel que causa dao en el cumplimiento del contrato, por el simple espritu de malquerencia, con el fin de perjudicar intencionalmente a otro, siempre que la exageracin de los trminos literales hubiera sido intil para su autor, y que ste conociera el dao que causara al tercero En la segunda etapa, se acogi la teora del abuso del derecho, incluso respecto de los actos tiles para su autor, cuando tuvieran un mvil ilegtimo o una mala intencin (mala fe). Esto es, bastara para que existiera abuso del derecho la mala fe o malquerencia, an cuando el acto haya sido til para el que procedi de mala fe. Al exigir el cumplimiento de un contrato, de mala fe, el perjuicio causado por esta exigencia debe repararse por una indemnizacin de perjuicios. ii). Artculo 226 del Cdigo Civil alemn: No es permitido ejercer un derecho cuando el ejercicio tiene como nico objeto daar a otro. iii). En Chile, se ha intentado fundamentar la teora del abuso del derecho en las reglas de la responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos civiles); pero, aunque no se haya intentado, cabe perfectamente en las reglas de la responsabilidad contractual, por aplicacin del principio contenido en el artculo 1.546, ya visto. Como contrapartida de lo anterior, aparecen los llamados derechos absolutos, que segn los autores seran una categora de derechos cuyo ejercicio, an cuando sea de mala fe, escapan del mbito de la teora del abuso del derecho. Se dan como ejemplos: Arts. 107; 108 y 112: derecho de los ascendientes para oponerse a que un menor de edad contraiga matrimonio sin su asenso o autorizacin; Art. 150 incs. 9 y 10: derecho de la mujer casada en sociedad conyugal, de aceptar o renunciar a los gananciales en el caso que tenga patrimonio reservado; Art. 1.255: derecho a aceptar una herencia; Art. 1.317: derecho a pedir la particin de bienes.
V. FASES DE LA VIDA DEL CONTRATO (EL TER CONTRACTUAL)10 La doctrina espaola, distingue tres fases o momentos principales en la vida de un contrato, tambin llamado ter contractual, estas son: la generacin, la perfeccin y la consumacin. 1. FASE DE GENERACIN Esta fase tambin es conocida como fase de gestacin, y comprende el proceso interno de formacin del contrato o los preliminares. Se trata de un perodo preparatorio, del cual resultan una serie de actos que tienen como propsito el surgimiento del consentimiento contractual final. Caben aqu los contratos preparatorios, como la promesa. 2. FASE DE PERFECCIN
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DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 267.
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Esta etapa, viene determinada por el encuentro de voluntades de las partes, esto es, oferta ms aceptacin pura y simple, lo que trae como resultado la formacin del consentimiento (artculos 97 y siguientes del Cdigo de Comercio), y tratndose de los contratos consensuales constituir el nacimiento del contrato a la vida jurdica. En el caso de los contratos reales, esta fase quedar completa con la tradicin o entrega; y en los contratos solemnes con el cumplimiento de la respectiva formalidad ad solemnitatem. 3. FASE DE CONSUMACIN La fase o etapa de consumacin, comprende el perodo del cumplimiento del objetivo para el cual el contrato ha sido celebrado, en otras palabras, constituir el momento en que se cumplirn las prestaciones nacidas del contrato. Con todo, al decir del autor espaol Luis Diez-Picazo,11 una observacin atenta de estas tres etapas del ter contractual, nos debiera llevar a concluir que tan solo seran dos, a saber: a) Fase de preparacin o formacin del Contrato; y b) Fase de ejecucin del Contrato. La formacin del contrato, comprendera aquella serie de actos que preceden o que pueden preceder a la perfeccin de un contrato y que se llevan a cabo con tal finalidad. 4. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL O CULPA IN CONTRAHENDO Cuando en Derecho Civil I, se estudi la Teora del Acto Jurdico, y especficamente el captulo referido a la Voluntad, se analiz cmo se formaba el consentimiento (cumsentire)12 en los actos jurdicos bilaterales. Se seal adems que a este efecto, el Cdigo Civil no haba reglamentado esta situacin, sino que fue el Cdigo de Comercio quien vino a llenar este sensible vaco de la legislacin civil y mercantil chilena.13 En efecto, los artculos 97 a 101 de este cuerpo legal, regulan o reglamentan la llamada formacin del consentimiento. Gracias a estas reglas, sabemos que el contrato (consensual) se perfecciona siempre que se de una aceptacin pura y simple, a una policitacin u oferta formulada por el proponente u oferente. Pues bien, dentro de estas normas entonces (las que se entienden ya estudiadas, gracias al curso de Derecho Civil I) se ha encontrado el origen de la responsabilidad que podra surgir para los sujetos que todava no son parte, puesto que el contrato an no nace a la vida del Derecho. 14 En este contexto, encontramos la responsabilidad precontractual, que nacera antes que aparezca un contrato propiamente dicho.
Prima facie, la respuesta a la interrogante de si como consecuencia del comportamiento de las partes en la fase preparatoria del contrato, puede o no derivarse una determinada responsabilidad, pareca ser negativa, toda vez que no existe ninguna relacin jurdica entre los sujetos. Sin embargo, a finales del siglo XIX, Ihering demostr que puede surgir para ellas una determinada responsabilidad que este autor denomin culpa in contrahendo.15
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Ibid. p. 269. Sentir con otro. Lase el Mensaje del Cdigo de Comercio. Vase en la primera parte de este mismo trabajo, los casos de declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones. DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 271.
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Este tema, no es menor. En la prctica moderna es frecuente incluso redactar documentalmente los pactos por los que ha de regirse la fase de negociaciones, y ello ocurrir sobretodo en la preparacin de contratos de gran envergadura econmica. VI. CONTENIDO DEL CONTRATO 1. CONTENIDO PRINCIPAL El contenido principal de los contratos, son los derechos personales o crditos y obligaciones emanadas del contrato, y los llamados derechos potestativos.16 2. CONTENIDO ALEATORIO DEL CONTRATO Segn Ripert contratar es prever. Las partes pretenden adelantarse, explorar el futuro inmediato cuando contratan, a lo menos el futuro que existir mientras se mantenga el contrato. En todo contrato hay un alea previsible: una contingencia incierta de ganancia o prdida que puede preverse (art. 1.441). Es un alea normal, como por ejemplo el alza del I.P.C., el retardo en la llegada de una mercadera, no ganar un juicio que se cree justo, etc. Pero tambin, hay un alea imprevisible, imposible de imaginar en condiciones normales. Es un alea anormal. Segn Messineo, si el contrato pasa a esta alea anormal, resulta resoluble o revisable por excesiva onerosidad: teora de la imprevisin (pacta sunct servand v/s rebus sic stantibus). Buscar la relacin entre este contenido aleatorio de todo contrato y la divisin entre contratos conmutativos y aleatorios es inoficioso, porque no tienen nada que ver. Todo contrato de cumplimiento diferido puede incluir aleas previsibles e imprevisibles. 3. CONTENIDO O ASPECTO MATERIAL DEL CONTRATO Dems est decir, que nos referimos a los contratos que constan en un documento, esto es, los contratos escritos. El contrato debe contener la individualizacin de las partes contratantes y, en el caso que los hubiere, de los testigos. Tanto las partes como los testigos deben estampar su firma en el documento o dejar constancia que no pueden o que no saben firmar. En el caso que las partes obren por representantes, ha de individualizarse tambin a estos, y especificarse claramente la naturaleza de su representacin (legal, contractual). Si se trata de una representacin convencional, ha de sealarse en forma expresa el ttulo en donde consta, esto es, fecha y lugar, notara donde se otorg, etc. Generalmente se verificar la acreditacin de la personera al final del contrato, en una clusula especial; tambin, puede anexarse el mandato respectivo al final del contrato de que se trate. Tambin, se debe dejar constancia de la fecha y lugar del contrato. Todo contrato, generalmente, tiene un prembulo y clusulas. El prembulo es la parte introductiva o preliminar del contrato. No es una parte necesaria del mismo, perfectamente el contrato puede carecer de ella. Normalmente el prembulo est constituido por las primeras clusulas del contrato. En todo caso, estas clusulas que no contienen todava el acuerdo mismo, se llaman clusulas
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Vid. nota al pie N 7 de este mismo trabajo.
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enunciativas. El prembulo sirve para enunciar las finalidades que las partes se proponen en el contrato; los motivos, causas o antecedentes del mismo; los hechos que se han tomado en consideracin, como un avalo de bienes, los deslindes de una propiedad, y en general, todos los asuntos que las partes estiman necesario enunciar como previas. A esta parte, es aplicable lo dispuesto en el artculo 1.706: El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato. Las clusulas, son las disposiciones del contrato, en ellas se distribuye el contenido mismo de ste. El contrato es el conjunto de clusulas, las que se integran armnicamente entre s, constituyendo un todo orgnico (art. 1.564). Las clusulas que contienen lo medular de la declaracin de voluntad se llaman clusulas dispositivas. Ellas son la parte sustancial del contrato: lo que las partes, en definitiva, han querido. Adems, los contratos pueden tener anexos, que son los documentos que se agregan, o a los que se remite el contrato, expresando las partes que se tienen como parte del contrato para todos sus efectos. Tales son, por ejemplo los inventarios de bienes a que se refiere un contrato, informes, planos, etc., los cuales no forman parte de la materialidad misma del contrato, pero se entienden incluidos en l, por haberse remitido a stos por voluntad de las partes en las clusulas del contrato. No debe confundirse el contrato con el documento en el cual consta. El contrato es un acuerdo de voluntades y como tal no tiene materialidad fsica. El documento es otra cosa, es la forma de expresar tal acuerdo, pero no es el acuerdo mismo. A pesar que en algunos casos la ley exija, como solemnidad, que el consentimiento se manifieste por escrito. 4.- LAS FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, segn la Ley, deben celebrarse.17 Ihering, ha sealado que la forma es para los actos jurdicos lo que es el sello para la moneda.18 En algunos momentos histricos, la forma del acto lleg a superar su fondo. Actualmente, se mantienen ciertos actos jurdicos eminentemente formales (vgr. el matrimonio), pero a la vez, la regla general es el consensualismo, vale decir, lo normal es que los actos y contratos, en su gran mayora sean consensuales y no requieran formalidad alguna. La forma, sera el aspecto externo del acto, existiendo en principio una sinonimia entre forma, formalidades, requisitos externos, e incluso solemnidad. En trminos generales, formalidad es sinnimo de solemnidad, pero en sentido estricto, nosotros llamaremos solemnidad, slo a aquellos requisitos establecidos en atencin a la naturaleza del acto, y no en atencin al estado o calidad de las partes (arts. 1.443; 1.701; 1.682). As las cosas, la ctedra entiende que el trmino formalidad, es genrico, y el trmino solemnidad es ms restringido, constituye slo una especie de formalidad, comprendindose aqu a los actos solemnes, vale decir, a la solemnidad como requisito de los actos jurdicos.19 4.1).- CLASES DE FORMALIDADES
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ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Derecho Civil. Parte General, Tomo II, Editorial Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1.991, p. 295. 18 Citado por PESCIO V., Victorio Manual de Derecho Civil. Teora General de los Actos Jurdicos y Teora General de la Prueba, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.978, p. 167. 19 Las solemnidades para algunos autores es un requisito de existencia (basndose en el artculo 1.443 y principalmente en el artculo 1.701); para otros autores, y especialmente teniendo en cuenta el artculo 1.682, las solemnidades son un requisito de validez, mxime considerando que la sancin expresamente establecida en la Ley es la nulidad absoluta.
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Como dijimos, no todas las formalidades son solemnidades propiamente tales. Con ello, queremos, sealar que existen adems de las solemnidades, por lo menos cuatro tipos ms de formalidades. Adems de sus requisitos, difieren en las sanciones que traen aparejadas.20 Brevemente las estudiaremos a continuacin.21
i) ii) iii) iv) v)
Formalidades Formalidades Formalidades Formalidades Formalidades
ad substantiam o ad solemnitatem, o solemnidades; ad habilitatem; ad probationem; ad publicitatem; y voluntaries o convencionales.
4.2).- Formalidades ad substantiam o solemnidades propiamente tales Las solemnidades ad substantiam o solemnidades, son aquellas exigidas en los actos llamados solemnes. Acto solemne, es aquel en virtud del cual, la mera voluntad expresada por las partes, no basta para que se perfeccione ste, es menester adems que se cumplan ciertos requisitos indispensables para su formacin, sin los cuales o no nace a la vida del Derecho (inexistente) o es sancionado con nulidad absoluta. Conforme al artculo 1.682, la omisin de la solemnidad (de una formalidad ad substantiam) acarrea la nulidad absoluta del acto: la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. De acuerdo al artculo 1.443, un contrato solemne no se perfecciona (no nace a la vida del Derecho) sin el cumplimiento de la solemnidad: el contrato () es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Por su parte, el inciso primero del artculo 1.701 expresa: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Son tipos de solemnidades la escritura pblica, en el contrato de compraventa de inmuebles (art. 1.801 inciso 2); la escrituracin (aunque fuere en un instrumento privado) en el contrato de promesa (art. 1.554 N 1). 4.3).- Formalidades ad habilitatem Aqu, estamos frente a aquellas situaciones en que, por las particularidades del sujeto que celebra el acto o contrato, deben cumplirse ciertos requisitos habilitantes, de manera que tales sujetos no pueden actuar vlidamente en la vida del Derecho sin tales requisitos. Son formalidades establecidas en atencin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. A estos requisitos, estn sujetos los incapaces, por razones obvias. Si un incapaz absoluto, acta sin su representante legal, la sancin ser la nulidad absoluta; si un incapaz relativo acta fuera de su peculio profesional, o fuera de los casos en que est autorizado por Ley a actuar; sin autorizacin, representacin, o ratificacin de su representante legal, la sancin ser la nulidad relativa.22 4.4).- Formalidades ad probationem
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ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit., p. 295.
Recurdese aqu, lo dicho a propsito de la sancin que originaba el no cumplimiento de una norma imperativa; dijimos que dependera del requisito omitido, y ello se relaciona con el tipo de formalidades incumplidas. Vase NAVARRO A., Ren Manual de Derecho Civil. Curso de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes (), ob. cit., p. 34. 22 Se agregan a estos casos, las sanciones (nulidad relativa) establecidas a propsito del rgimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos casos el de participacin en los gananciales. Vgr., artculos 1.757, 1.792-4; tambin, a propsito de la administracin de los guardadores, los artculos 410 y 412 inc. 1, sancionan la contravencin con nulidad relativa.
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Las formalidades ad probationem o probatorias, son aquellos requisitos externos del acto exigidos por va de prueba, y que en definitiva sirven para acreditar en juicio el acto. La sancin a la omisin de estos requisitos, estar establecida expresamente por la Ley para cada caso. A continuacin veremos tres ejemplos:
En materia civil, los artculos 1.708 y 1.709 inciso primero establecen una formalidad ad probationem. El artculo 1.708 dispone que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito; a su turno el inciso primero del artculo 1.709 seala que debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Lo anterior no significa que, los actos o contratos23 que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias (2 U.T.M.), sean contratos solemnes dada la exigencia de constar por escrito; la falta de escrituracin no acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, la sancin es diferente, y consiste en impedir que en juicio pueda probarse dicho acto o contrato a travs de la prueba de testigos. Tales contratos siguen siendo consensuales, porque la exigencia de constar por escrito no constituye una solemnidad en atencin a la naturaleza del acto o contrato, sino que es una formalidad establecida por va de prueba. Otro ejemplo en materia civil, lo encontramos en la Ley N 18.101 sobre arrendamiento de inmuebles urbanos. Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos contina siendo consensual, la falta de escrituracin tiene como sancin la siguiente consecuencia probatoria: har presumir legalmente que el valor de la renta sea la que seale el arrendatario. La escrituracin constituye entonces una formalidad por exigida por va de prueba. Con todo, se trata de una presuncin simplemente legal (artculo 20 Ley 18.101).24
En materia laboral, encontramos otro ejemplo de formalidad ad probationem, en donde la sancin a la falta de escrituracin no es la nulidad absoluta (ni menos la inexistencia), sino que trae consecuencias probatorias e incluso multas. El contrato de trabajo, es un contrato consensual, no necesita de formalidad alguna para perfeccionarse. Sin embargo, conforme lo dispone el artculo 9 del Cdigo del Trabajo, debe constar por escrito, de lo contrario el empleador que no haga constar por escrito el contrato de trabajo dentro del plazo de quince (15) das de incorporado el trabajador, o de cinco (05) das si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duracin inferior a treinta das, ser sancionado con una multa, y adems la falta de contrato escrito har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.25
4.5).- Formalidades ad publicitatem Las formalidades ad publicitatem, son requisitos establecidos por la Ley, para dar publicidad a ciertos actos, vale decir, el fin es dar comunicacin cierta a determinados sujetos, y con ello hacerles oponibles el acto. As las cosas, la sancin a la omisin de una formalidad exigida por va de publicidad o ad publicitatem, ser la inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros. En ciertos casos, un acto o contrato no es oponible a terceros porque se han omitido ciertos requisitos o formalidades de publicidad que establece la Ley. Los requisitos de publicidad no dicen relacin con los contratantes, slo se exigen en consideracin a los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad; la consecuencia a la omisin de requisitos exigidos por va de publicidad ser la
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Esta limitacin, no rige para probar obligaciones derivadas de una fuente extracontractual.
Art. 20 Ley 18.101: En los contratos de arrendamiento regidos por esta Ley que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. 25 El estudio en detalle de esta normativa, corresponde al curso de Derecho Laboral.
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imposibilidad de oponer el contrato respecto de terceros, en otros trminos la sancin ser la inoponibilidad.26 Formalidades voluntarias o convencionales En virtud del principio de la autonoma de la voluntad (libertad contractual), las partes pueden establecer formalidades o requisitos de forma a un acto o contrato, que no son exigidos por la Ley. Por ejemplo, celebrar por escritura pblica una compraventa de una cosa mueble. Volveremos sobre este punto, cuando estudiemos el contrato de compraventa. VII. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS Art. 1.444: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
1. ELEMENTOS ESENCIALES Los elementos o requisitos esenciales del contrato son aquellos sin los cuales o no produce efecto alguno, o degenera en un contrato diferente. Entre los requisitos esenciales podemos distinguir los que son generales a todos los contratos, y los que son especiales de un contrato en particular (vgr. cosa y precio en la compraventa). Requisitos esenciales generales, son los que debe reunir el contrato en razn de ser ste un acto jurdico.27 Consentimiento (o voluntad); Capacidad; Objeto Lcito; Causa Lcita; Solemnidades.
2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA Son elementos de la naturaleza de un contrato, aquellos que no siendo esenciales a l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. Las partes pueden modificar estos elementos de la naturaleza, en razn de ser disposiciones que corresponden a la voluntad presunta de las partes, as, las partes pueden prescindir de estos elementos si lo estiman conveniente. Estos elementos son particulares de cada contrato28 (vgr. obligacin de saneamiento en la compraventa). Un ejemplo clsico de elemento de la naturaleza es el que aparece en el artculo 1.489 (condicin resolutoria tcita)
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Como se ver ms adelante, son casos de inoponibilidades producidas por la omisin de formalidades exigidos por va de publicidad: i) art. 447; ii) El art. 1.707; iii) art. 1.902; iv) El art. 2.513; v) arts. 296 y 297 del C.P.C.; art. 35 inc. 2 Ley N 18.290 (Ley de Trnsito). 27 En este punto es importante indicar que, para un acabado entendimiento de lo que sigue en el curso, es menester volver a estudiar el captulo completo de la Teora del Acto Jurdico de Derecho Civil I. Por esta razn, no se incluye en el presente apunte lo referido a dicha materia. 28 Los que sern estudiados en la parte especial de los contratos.
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Art. 1.489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
3. ELEMENTOS ACCIDENTALES
Son elementos accidentales de un contrato, aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Son introducidos por las partes voluntariamente, los cuales modifican sus efectos normales. Caractersticas:
Son elementos accidentales, pueden omitirse; Tienen por objeto alterar los efectos normales del acto jurdico; Son de carcter excepcional, hay que probarlos; Necesariamente deben ser introducidos al acto por disposicin expresa de las partes.
3.1 LA CONDICIN
3.2 EL PLAZO29
3.3. EL MODO
El modo no aparece tratado en nuestro Cdigo en la parte dedicada a las obligaciones (libro IV), sino que aparece en el libro III, artculos 1.089 a 1.096, esto es, en el ttulo de las Asignaciones Testamentarias. Sin embargo, ello no obsta a que sea aplicado a materia contractual.
El modo es la carga que se impone a una persona, en beneficio propio o de un tercero (art. 1.089). El modo no es condicin ni plazo, es una determinacin accesoria agregada a un contrato o acto de disposicin. Por esta determinacin, el adquirente se obliga a realizar una prestacin en favor del disponente o un tercero.
Ejemplo: Te doy esta biblioteca, pero debers ayudar a xx para que finalice sus estudios de Derecho. El modo no es una condicin, porque no suspende la adquisicin de un derecho (art. 1.091). El derecho cargado con el modo se adquiere pura y simplemente, slo sujeto a la carga modal.
Los artculos 1.093 y 1.094 sealan la forma de cumplimiento del modo:
Si el modo es imposible por su propia naturaleza, ya sea imposibilidad moral o fsica, o la clusula que lo contiene est concebida en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin;
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La condicin y el plazo, ya fueron estudiados en profundidad en el curso de Derecho Civil II, por lo que en este punto hay que remitirse ntegramente a dicha materia (Teora General de las Obligaciones), la que se da por reproducida.
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Si el modo es imposible tan solo en la forma especial en que fue impuesto, y en dicha imposibilidad no est involucrada la culpa del obligado a cumplirlo, podr cumplirse por analoga, previa autorizacin del juez, el que dictar tal resolucin con citacin de los interesados; Si el modo, sin culpa del obligado a cumplirlo, se hace imposible de cumplir, desaparece la carga modal y el derecho subsiste pura y simplemente; Si el modo est estipulado en forma oscura, el juez podr determinarlo en cuanto a su tiempo y forma, siguiendo -en la forma ms fiel posible- la voluntad del que lo estipul. En cuanto al incumplimiento del modo, hay que distinguir si existe o no clusula resolutoria.
Si no hay clusula resolutoria, cabe precisar dos situaciones:
Si la carga es en beneficio del solo deudor modal, no impone obligacin alguna (art. 1.092); Si la carga est establecida en beneficio de un tercero, ste podr pedir su cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios. Si existiere clusula resolutoria, la que debe ser siempre expresa, se produce la situacin contemplada en el art. 1.090, cuyas reglas son:
En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa.
3.4 LA CLUSULA PENAL Art. 1.535: La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal. La clusula penal es, entonces, una determinacin convencional y anticipada de perjuicios. A). CARACTERSTICAS Es una determinacin anticipada de los perjuicios, por lo que dicha determinacin escapa a la determinacin judicial; El acreedor no necesita probar los perjuicios, por lo que el deudor no puede excepcionarse alegando que su incumplimiento no caus perjuicios al acreedor (art. 1.542);
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Es una caucin, por lo que impulsa al deudor a cumplir su obligacin (1.535). Por ser una caucin, es una obligacin accesoria. Su nulidad no afecta la validez de la obligacin principal, pero la nulidad de sta s acarrea la nulidad de la clusula penal (1.536). Tambin por ser caucin, es una obligacin condicional: depende del hecho futuro e incierto que el deudor no cumpla la obligacin principal. Por ltimo, es necesaria la existencia de una obligacin principal a la que acceda; Otorga una accin al acreedor (art. 1.472) referida a las obligaciones naturales en contra de los terceros que las caucionen; y Por ser una avaluacin anticipada de perjuicios, debe cumplir con todos los requisitos que permitiran al acreedor cobrar dichos perjuicios (incumplimiento del deudor, culpa o dolo, el deudor debe estar en mora; arts. 1.538, 1.537 y 1.557). B. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL Mientras el deudor no est constituido en mora: slo debe la obligacin principal (art. 1.537); Despus de constituirse en mora al deudor: debe la obligacin principal o la pena (porque se entiende que la pena subroga la obligacin principal, que es compensatoria). Por regla general, no pueden pedirse ambas a la vez. Salvo en los siguientes casos: a) si la pena se ha estipulado para el caso de no cumplirse una transaccin (art. 2.463). Se paga la pena, sin perjuicio de cumplirse la transaccin en todas sus partes; b) cuando la pena sea moratoria, vale decir, que haya sido pactada en compensacin del retardo en el cumplimiento de la obligacin principal; y c) cuando se haya estipulado que, an cuando se pague la pena, no extingue la obligacin principal. En este caso, se reconoce que la pena es compensatoria, pero se estipula la posibilidad de cobrar ambas obligaciones; El acreedor puede pedir la pena o probar los perjuicios reales, desentendindose de la clusula penal. En ningn caso, salvo estipulacin en contrario, el acreedor podr cobrar primero la pena y despus demandar perjuicios (art. 1.543); Si se ha cumplido slo parcialmente la obligacin principal (se entiende que hay una aceptacin del acreedor en torno a recibir un pago parcial), estara aceptando el acreedor una disminucin proporcional de la pena (art. 1.539). C. LA CLUSULA PENAL ENORME Artculos 1.544, 2.206 (mutuo) y artculo 6 inciso 4 Ley 18.010. Este es uno de los casos en que la teora de la lesin tiene cabida en nuestro Cdigo Civil. A travs de esta institucin, se pretende equiparar las prestaciones a que ambas partes se obligan en una relacin contractual. Para determinar cundo habra clusula penal enorme, es preciso distinguir los siguientes tipos de contratos: 1) Contratos conmutativos (que contengan obligaciones de pagar una cantidad determinada de un gnero); 2) Contratos que contengan obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; y 3) El contrato de mutuo. En el primer caso, se aplica el inciso primero del artculo 1.544: Art. 1.544 inc. 1: Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en 21
el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. 30
En el segundo caso, se aplica el inciso final del mismo artculo, esto es, en los contratos que contienen obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme En el tercer caso, se aplica el inciso tercero del citado artculo, y el 2.206, pero particularmente, cabe aplicar aqu el inciso 4 del artculo 6 de la Ley 18.010, que establece: Art. 6 inc. 4 Ley 18.010: No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente31 que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional.
3.5 LA REPRESENTACIN A).- NOCIONES GENERALES La representacin es una institucin mediante la cual, una persona queda obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata o directa del acto jurdico celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado para tal efecto. Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio, facilita las relaciones jurdicas, etc. Adems, la representacin es necesaria para que determinadas personas (incapaces), puedan actuar en la vida del Derecho. Art. 1.448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos como si hubiese contratado l mismo. B).- CLASES DE REPRESENTACIN La representacin puede ser legal o convencional. La representacin es legal cuando emana de la Ley. De acuerdo a nuestra legislacin, es representante legal de una persona natural aquel de los padres que tenga la patria potestad o, en su caso, su guardador (arts. 43; 243 y ss.; 260 y ss.; 338 y ss.; art. 37 Ley N 19.620).32 Ser en cambio voluntaria o convencional la representacin, cuando en un acto jurdico se la establezca como modalidad dentro de ste, ello ocurrir en el mandato con representacin. El mandato se estudia, en el captulo dedicado a los contratos en particular de este curso. No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de representacin, distinta de la representacin legal y la convencional. Se tratara de la
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Esta ltima parte del esta norma, ha dado problemas de interpretacin. La doctrina ms aceptada, es la que seala que es clusula penal enorme toda pena que exceda en el doble de la obligacin principal. Por criterio de equidad, se ha abandonado la posicin que estimaba que era enorme, aquella clusula penal que exceda al triple de la obligacin principal. 31 Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile.
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La patria potestad, y las tutelas y curatelas (guardas), se estudian en Derecho de Familia.
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representacin cuasicontractual, derivada del cuasicontrato de agencia oficiosa (arts. 2.286 y ss. C.C.).33 NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN En doctrina se han planteado diversas teoras para explicar la naturaleza jurdica de la representacin, o en otras palabras, para sealar qu es jurdicamente hablando la representacin:
a. Teora de la ficcin: (Pothier) Segn esta doctrina hay una ficcin legal que
hace aparecer actuando al representado, en vez del representante quien es el que, en realidad, ha celebrado el acto jurdico; b. Teora del mensajero: (Savigny) El que celebra el contrato es el representado, quien utiliza un nuntius (mensajero) para que le transmita su voluntad al otro contratante. Este mensajero slo acta como vehculo de la voluntad del representado; c. Teora de la cooperacin de voluntades: (Mitteis) Lo que en realidad existe, es una cooperacin de las voluntades del representante y del representado, de modo que entre ambos forman la voluntad que dar origen al acto jurdico que se celebrar con la otra parte; d. Teora de la modalidad: (Pilon - Levy Ullman) Esta teora sostiene que el acto lo celebra el representante, pero los efectos se radican en el representado. Es una modalidad y como tal, modifica los efectos de los actos jurdicos. Para muchos autores, esta teora cabe perfectamente en nuestro ordenamiento jurdico, ello se desprende del artculo 1.448: lo que una persona ejecuta a nombre de otra..., vale decir, quien acta es el representante; luego el mismo artculo agrega: ...produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Aqu se contiene el sentido, en cuanto modalidad, de esta institucin: los efectos del acto no siguen la regla general, sino que se radican en el representado. El aceptar la teora de la modalidad, traera las siguientes consecuencias: i) El acto lo celebra el representante y en l deber mirarse si hubo o no vicios en su manifestacin de voluntad; ii) La regla general es que el acto sea puro y simple, la modalidad no se presume y quien la alegue deber probarla; iii) Todo acto jurdico es susceptible de modalidades, por lo que cabe la representacin en todos aquellos casos en que la Ley no la prohbe; iv) Slo pueden celebrarse por medio de representante, aquellos actos que el representado podra haber celebrado por s mismo (para evitar la simulacin por interposicin de personas). Tomar postura respecto de la naturaleza jurdica de alguna institucin, nunca ha resultado ser un tema pacfico. Sin embargo, creemos que las teoras anteriormente expuestas pueden tener cabida, en su gran mayora, en nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, cuando se trata de una representacin patrimonial de carcter convencional (mandato con represntacin), no cabe duda que la postura doctrinal que ms de adecua a ella es la teora de la modalidad, de acuerdo a los fundamentos enunciados precedentemente. Mas, las otras doctrinas tambin pueden encuadrar en hiptesis distintas al mandato con representacin. En este entendido, la teora de la ficcin, es la que ms se amolda a los casos de representacin legal de las personas naturales. Finalmente en este punto, en el caso del artculo 103 del Cdigo Civil, esto es, en el mandato para celebrar matrimonio, creemos que este instituto cuadra perfectamente con la teora del nuncio, ya que el mandatario en dicha figura, no es ms que un mero mensajero de la voluntad ya determinada de alguno de los futuros contrayentes. La discusin queda abierta. 3.6 LAS ARRAS O SEAS Tambin es un elemento accidental a un contrato, consiste en una cantidad de dinero u otras cosas que se dan por una persona a otra, en garanta de la
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La agencia oficiosa, como cuasicontrato, se estudia en el captulo dedicado a los cuasicontratos.
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celebracin de un contrato, o bien como parte de precio o en seal de quedar convenidas. Se pueden distinguir dos tipos de arras: Aquellas que tienen una funcin de garanta, en el sentido de compeler a celebrar o cumplir un contrato, y en este caso las partes conservan la facultad de retractarse, perdiendo las arras o devolvindose dobladas. Este tipo de arras, que se dan con facultad de retractarse, es la regla general, consignada en el art. 1.803. Es una caucin para ambas partes, ya que si el que se retracta es quien ha dado las arras, las pierde; y si quien se retracta es quien las ha recibido, las restituye dobladas. El art. 1.804 establece el tiempo durante el cual pueden las partes retractarse. Arras que se dan como parte del precio o en seal de quedar convenidos, esta es la excepcin de la regla general, artculo 1.805. En este caso, las arras no son una caucin, sino que son parte del precio del contrato de compraventa. Las partes no pueden retractarse del contrato, porque ste ha quedado perfecto, salvo que la ley exija escritura pblica para dicho perfeccionamiento (ej. compraventa solemne). En ambos tipos de arras, si el contrato se cumple, las arras se imputan al precio. Aunque las arras estn tratadas en el ttulo dedicado a la compraventa, ello no obsta a que pueda utilizrselas en otro contrato diferente, en cuanto no altere su esencia. El Cdigo de Comercio, establece reglas diferentes a las dadas por la legislacin civil para las arras, artculo 107: La dacin de arras no importa el derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario.
VIII. INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS A). GENERALIDADES Existen en nuestro Cdigo normas diferentes para interpretar la ley (arts. 19 a 24),34 para interpretar los contratos (arts. 1.560 a 1.566) y para interpretar el testamento (art. 1.069). Las primeras reglas fueron estudiadas en el curso de Derecho Civil I y las ltimas corresponden a Derecho Civil IV. Nos corresponde en este curso estudiar la interpretacin de los contratos. La diferencia entre la interpretacin de la ley y la interpretacin de los contratos es que la primera sera ms objetiva que la segunda, puesto que -segn los arts. 19 al 24 del Cdigo Civil- se debe primeramente analizar las palabras de la ley misma; mientras que en la interpretacin de los contratos el elemento subjetivo es preponderante: aquello que las partes quisieron. Una cosa es la interpretacin del contrato, del contrato mismo como unidad jurdica independiente, y otra muy diferente es la interpretacin de las normas que disciplinan la interpretacin de los contratos, vale decir, la interpretacin de los artculos 1.560 a 1.566 del Cdigo Civil. Dichas normas son obligatorias para las partes y sobre todo para el juez, y no meros consejos como algunos autores sostienen. As, su interpretacin est gobernada por los artculos 19 a 24 del Cdigo, al igual que el resto de las normas legales. Es el juez quien debe interpretar los contratos, determinar su alcance segn los artculos 1.560 a 1.566.
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Vase NAVARRO A., Ren Manual de Derecho Civil: Generalidades y fuentes (), ob. cit., pp. 46 a 59.
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Sin embargo, ello no es bice para que las partes tambin lo interpreten al momento de cumplir las obligaciones que de ste derivan. Se deben interpretar, tanto los contratos oscuros, cuanto los contratos claros, sin distincin, al igual que la interpretacin de la ley. La norma hermenutica bsica en esta materia es el artculo 1.560, sta es la base de todo el sistema subjetivo de interpretacin: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Su vinculacin con el principio de la autonoma de la voluntad resulta obvio: lo que importa es lo que las partes quisieron al contratar (sistema francs).35 Para la mayora de los autores, lo que nos dice el artculo 1.560 es que hay que reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes para interpretar un contrato. Se tratara de una verdadera investigacin sicolgica que el intrprete debe hacer, para descubrir el contenido perseguido por las partes. La diferencia entre la norma bsica de interpretacin de los contratos y la norma bsica de interpretacin de la ley, es el papel que tiene la expresin lingstica en uno y otro caso. En la interpretacin de la ley la expresin lingstica del legislador es esencial36; en cambio en la interpretacin de los contratos las palabras usadas por los contratantes no tienen ese carcter. B). FORMA DE RECONSTRUIR EL PENSAMIENTO Y VOLUNTAD DE LAS PARTES En general, todos los mtodos son apropiados. Uno de los ms importantes ser, en todo caso, la letra del contrato. El artculo 1.560 dice que hay que estar a la intencin de los contratantes ms que a lo literal de las palabras, cuando se conoce claramente la intencin de stos. Luego, el intrprete no puede pasar por encima de las palabras del contrato, cuando se llega a conocer claramente la intencin de los contratantes; las palabras utilizadas en el contrato, entonces, juegan un papel muy importante en su interpretacin. Otro medio para descubrir la intencin de los contratantes, sern las circunstancias que han precedido a la formacin del contrato, tales como las negociaciones preliminares, el contrato de promesa, la oferta, la aceptacin. Tambin servir como medio de interpretacin de la voluntad de las partes, la aplicacin prctica del contrato, vale decir, la forma como se ha cumplido ste. Los artculos 1.561 a 1.566, son aplicacin del principio o norma bsica de interpretacin contenida en el artculo 1.560. Esto quiere decir, que son frmulas para encontrar la intencin de los contratantes. Por razones didcticas, estudiaremos tales artculos en funcin de los elementos y principios que gobiernan la interpretacin en materia contractual. Elemento lgico y elemento sistemtico de interpretacin de los contratos: el contrato, ha de estimarse como un todo coherente, y sus clusulas se interpretan unas por otras. Art. 1.564 inc. 1: Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. El elemento sistemtico se encuentra en el inc. 2 del mismo artculo, aunque la aplicacin de tal elemento es facultativa: Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. Principio de interpretacin restrictiva de los contratos: artculo 1.561: Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado. Una aplicacin de esta regla la encontramos en la
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El sistema opuesto al subjetivo de interpretacin de los contratos, es el sistema objetivo (escuela alemana), que atiende ms a la letra de los contratos que a la intencin de los contratantes. 36 Art. 19 inc. 1: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
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transaccin, artculo 2.462: Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia general de todo derecho, accin o pretensin deber slo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige. Principio de interpretacin extensiva del contrato: artculo 1.565: Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a los que naturalmente se extienda. Si se explica el contrato, o alguna obligacin derivada de ste, con un ejemplo no debe entenderse restringido slo a ste. El contrato se extiende a todos los casos que naturalmente puedan aplicarse. Principio de la conservacin del contrato o de alguna de sus clusulas (favor contractus): artculo 1.562 El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. Cuando sea dudoso que el contrato en su conjunto o alguna de sus clusulas debe o no surtir efecto, debe entenderse que puede producirlo, vale decir, lo que las partes han querido es que produzca algn efecto. De esta manera se excluye la posibilidad que la clusula no produzca ningn efecto, o en otras palabras, que el contrato sea poco serio. Si esto ltimo sucediese, estaramos frente a un contrato inexistente o nulo por falta de voluntad. La naturaleza del contrato predomina, si no aparece voluntad contraria: artculo 1.563: En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. Las clusulas de uso comn, segn rijan en el lugar en que se celebra el contrato se entienden incorporadas al mismo. De esta manera, segn la clase de contrato que se trate determinar qu tipo de clusulas son las que se incorporan a ste (usos y costumbres del lugar). Segn algunos autores, la expresin naturaleza del contrato se refiere a los elementos de la naturaleza sealados en el artculo 1.444, y no a las clusulas consuetudinarias o usuales que se incorporan al contrato. Principio de la aplicacin prctica del contrato (interpretacin autntica): artculo 1.564 inc. 3: O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra. Esta es una regla de gran importancia en materia de interpretacin contractual, toda vez que la aplicacin prctica del contrato hecha por las partes (de ambas, o de una con la aquiescencia de la otra), trasluce claramente la intencin de los contratantes. Nos muestra cmo entienden stas, el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato. Las clusulas ambiguas se interpretarn a favor del deudor o en contra de quien redact el contrato: artculo 1.566 (regla subsidiaria): No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. C). CRTICA AL SISTEMA CLSICO DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS Se han formulado diversas crticas a este tipo de interpretacin las que, por razones didcticas, reuniremos en los siguientes grupos: Crticas contra la autonoma de la voluntad: el sistema de interpretacin subjetiva de los contratos se basa en el principio de la autonoma de la voluntad: por qu la voluntad ha de ser autnoma? cul es el fundamento de esta autonoma? Todos los contrarios al sistema llamado individualista se oponen a que la sola voluntad 26
de los particulares sea la rectora en sta materia, reclaman intervencin estatal (a travs del legislador) para que aminore los nefastos perjuicios que puede sufrir la parte ms dbil con este tipo de interpretacin. Crticas en torno al papel del juez: el rgano jurisdictor es el llamado a resolver conflictos entre particulares, no a actuar de cuasi-siclogo (tratando de descubrir la intencin de los contratantes) puesto que no es su ciencia y no le corresponde. Contra del sistema clsico o subjetivo de interpretacin de los contratos, naci el sistema objetivo de interpretacin de los contratos (escuela alemana). Dicho sistema se podra sintetizar en las siguientes lneas bsicas: No es pertinente averiguar el sentido que cada parte atribuy a las palabras o clusulas discutidas al concluir el contrato. El juez debe considerar las circunstancias objetivas, exteriores y ostensibles, que forman el contexto del contrato, por ejemplo las finalidades econmicas perseguidas por las partes, el sustrato socioeconmico existente al contratar, etc. IX. INTEGRACIN DEL CONTRATO Es una operacin diferente a la interpretacin de los contratos, aunque relativamente parecida. Con esta herramienta, se trata de colmar lagunas del contrato, no de averiguar la intencin de los contratantes. La integracin es ordenada por el legislador. La ley es la que agrega al contrato ciertas clusulas o mnimos. As sucede en el contrato dirigido, en donde se establecen ciertos mnimos irrenunciables en beneficio de la parte ms dbil (vgr. trabajo, seguro, transporte, renta vitalicia). Tambin el legislador colma las lagunas dejadas por los contratantes con los elementos de la naturaleza de un contrato (art. 1.444).
Lo normal ser que no se puedan integrar o colmar contratos a los que le falten elementos de la esencia; toda vez que stos o sern inexistentes o degenerarn en otro distinto. No se puede integrar lo que no existe, ni colmar un contrato con los elementos de otro. Muy excepcionalmente, el legislador admite que el contrato sea colmado por alguien que no es parte: artculo 1.809 (compraventa): Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero.... X. CALIFICACIN JURDICA DEL CONTRATO Al igual que la integracin, la calificacin jurdica del contrato, es una operacin diferente a la interpretacin del contrato. En la interpretacin, como ya se dijo, averiguamos lo que las partes quisieron al contratar, investigamos la intencin de los contratantes. Se califica jurdicamente un contrato, cuando establecemos, mediante un anlisis en derecho, la naturaleza jurdica del contrato. Con ello, sabremos qu normas aplicarle (las del Derecho Civil o del Derecho Mercantil; las de la compraventa o las de la permuta) y qu efectos jurdicos producir el contrato. En otras palabras, se trata de establecer dentro de qu normas jurdicas se enmarca (si es nominado), o qu normas generales de la contratacin les son aplicables (si es innominado). El nombre que las partes den al contrato no es decisivo, los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Debe calificarse el contrato de acuerdo a la voluntad real de las partes, y no a la voluntad que ellas declaran (escuela francesa).
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La calificacin del contrato es una cuestin de Derecho, no as la interpretacin que es una cuestin de hecho. Sin embargo, las dos operaciones son una misma en fases distintas, las que pueden separarse slo intelectualmente. Esta distincin tiene importancia para la procedencia del recurso de casacin en el fondo.37 XI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS Las clasificaciones de los contratos son de dos tipos. En primer lugar se encuentran las clasificaciones legales de los contratos, y en segundo lugar las clasificaciones doctrinales. A). CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS Las clasificaciones legales, estn contenidas en el Cdigo Civil, artculos 1.439 a 1.443, estas son: Contratos Contratos Contratos Contratos Contratos uni y bilaterales; gratuitos y onerosos; onerosos conmutativos y contratos onerosos aleatorios; principales y accesorios; y reales, consensuales y solemnes.
1. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES En cuanto al nmero de partes que resultan obligadas, el contrato se clasifica en unilateral o bilateral. No debe confundirse esta clasificacin de contratos, con la clasificacin de actos jurdicos uni o bilaterales, toda vez que los contratos son una especie de acto jurdico bilateral o convencin que slo crea derechos y obligaciones.38 El artculo 1.439 seala: Art. 1.439: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. En este sentido entonces, el contrato ser unilateral, cuando slo una de las partes se obligue y la otra no contraiga ninguna obligacin. Ejemplos: comodato, mutuo, depsito, prenda, fianza, anticresis, donacin, mandato gratuito, renta vitalicia. Ser bilateral en cambio, cuando en virtud del contrato ambas partes se obliguen recprocamente. Los contratos bilaterales tambin son conocidos en la doctrina como contratos sinalagmticos perfectos39. Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento, transaccin, mandato remunerado, etc. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN El legislador no ha hecho distinciones ociosas. Toda clasificacin tiene su justificacin, y en este sentido determinar si un contrato es uni o bilateral (o cualquier otra clasificacin) tiene importantsimas consecuencias prcticas, a saber:
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Vase aqu como bibliografa obligatoria: LPEZ S., Jorge Los contratos, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.998, pp. 507 a 540. 38 Vase en este mismo trabajo, la ubicacin del contrato dentro del fenmeno jurdico, infra N I, primera parte, p. 5.
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LPEZ S., Jorge Los contratos, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.998; ALESSANDRI R., Arturo Los contratos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.995.
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i) Caso del artculo 1.552. Art. 1.552: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Este artculo contempla la excepcin non adimpleti contractus, o la criticada expresin la mora purga la mora. Esta disposicin, como se puede apreciar, slo es aplicable a los contratos bilaterales, mas no a los unilaterales. ii) Caso del artculo 1.489. Art. 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. La condicin resolutoria tcita, como elemento de la naturaleza, slo est presente en los contratos bilaterales. iii) Teora de los riesgos.40 El riesgo de la cosa debida, slo plantea dificultades en los contratos bilaterales, toda vez que en los contratos unilaterales existe un solo deudor aplicndosele el aforismo: res perit debitori.41 1 bis. CONTRATOS SINALAGMTICOS IMPERFECTOS La doctrina llama contratos sinalagmticos imperfectos a aquellos que nacen como unilaterales, pero que luego devienen en bilaterales. En otras palabras, son contratos unilaterales que, por hechos posteriores y eventuales, y a veces ajenos al contrato mismo, pueden imponer obligaciones a aquel contratante que originariamente no contrae obligacin alguna. Esta clasificacin no es reconocida por el Cdigo Civil, toda vez que la clasificacin del artculo 1.489 atiende al nmero de partes obligadas al momento de perfeccionarse el contrato y no a las situaciones posteriores que puedan acontecer. Sin perjuicio de lo anterior, se pueden sealar como ejemplos, los contemplados en los artculos 2.191; 2.192; 2.235; 2.158 Ns 2 y 5; y el artculo 1 del D.F.L. N 707 sobre cuenta corriente bancaria y cheques. 2. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS En cuanto a la utilidad o beneficio versus gravamen de las partes los contratos se clasifican en gratuitos y onerosos. Art. 1.440: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
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Vanse tambin los artculos 1.670 y siguientes del Cdigo Civil. Las cosas perecen para el deudor.
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contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.

En esta clasificacin se atiende principalmente al criterio utilidad v/s gravamen. Si ambas partes obtienen utilidad o beneficio en el contrato, y ambas soportan un gravamen, es oneroso. A cada parte el contrato reporta utilidad, y a su vez cada una soport el gravamen que su participacin en el contrato le signific. Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo con inters, sociedad, transaccin, mandato remunerado, etc. En cambio, si slo una de las partes obtiene beneficio o utilidad sin soportar gravamen, el contrato es gratuito o de beneficencia. Ejemplos: donacin, mutuo sin inters, depsito, mandato gratuito, fianza, prenda, hipoteca. Los contratos bilaterales son siempre onerosos, en cambio, no necesariamente un contrato unilateral es gratuito, por ejemplo el mutuo con inters es oneroso. Lo anterior no obsta a que se afirme que -por regla general- los contratos unilaterales sean gratuitos. La doctrina ha subclasificado los contratos gratuitos, en gratuitos interesados y desinteresados.42 En los gratuitos interesados hay una ostensible disminucin patrimonial en quien sufre el gravamen, como ocurre en la donacin; el donante se desprende de lo donado a favor del donatario. En cambio en los contratos gratuitos desinteresados el que sufre el gravamen no sufre una notoria y evidente disminucin patrimonial, su gravamen no constituye donacin. Ejemplos: fianza y mandato gratuito, comodato, mutuo sin inters. Expresamente as lo sealan los artculos 1.395 a 1.397. Sin perjuicio de lo sealado, en la prctica a veces la distincin entre uno u otro tipo de contrato no es del todo sencilla y habr que determinarla caso a caso, tomando en cuenta todos los elementos de los contratos a analizar (aspecto material, intencional, etc). Con todo, este es un punto de hecho que soberanamente han de resolver los jueces del fondo. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN i) En cuanto al error en la persona. Por regla general, los contratos gratuitos siempre sern intuito person, por lo que el error en la persona acarrear un vicio de nulidad relativa del contrato (Art. 1.445). No obstante, tambin hay contratos onerosos donde el error en la persona tambin es relevante (Art. 2.456). ii) En cuanto a la determinacin de la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (Art. 1547). Art. 1.547 inc. 1: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que le reporta beneficio. 43 iii) En cuanto a la eviccin. Por regla general, en los contratos onerosos s responde el deudor por eviccin (Arts. 1.837; 1.900; 1.916; 1.930; 2.085); en cambio, en los contratos gratuitos por lo general no se responde (1.422; 1.423; 1.435).
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ALESSANDRI, ob. cit. p. 23. Vase el Art. 44.
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iv) En cuanto a la accin pauliana, sta es ms exigente respecto de los contratos onerosos (Art. 2.468). v) Los contratos gratuitos nunca sern actos de comercio o mercantiles (Art. 3 del Cdigo de Comercio). vi) En cuanto a la transmisin de los derechos del acreedor condicional, Art. 1.492. 3. SUBCLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS: CONTRATOS ALEATORIOS Y CONMUTATIVOS. En relacin a cmo se mira la equivalencia de las prestaciones entre s, los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios. Art. 1.441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. El nudo gordiano de esta clasificacin, radica en cmo se miran las prestaciones recprocas. Si stas se miran como equivalentes, el contrato es conmutativo. El hecho que el Cdigo seale que slo se miren como equivalentes, quiere decir que el requisito no es la real, efectiva o verdadera equivalencia de las prestaciones, sino que stas se tengan por equivalentes, o que las partes estimen a las prestaciones recprocas como equivalentes. En cambio, si el equivalente, esto es, una de las prestaciones a que da origen el contrato, se mira como una contingencia incierta de ganancia o prdida, el contrato ser aleatorio. El carcter aleatorio de un contrato es la excepcin, la regla general ser que los contratos onerosos sean conmutativos. Constituyen ejemplos de contratos aleatorios: el juego y la apuesta lcitos, la venta y posterior cesin de derechos litigiosos, la constitucin de renta y censo vitalicios. Como se ver ms adelante, esta clasificacin cobra gravitante relevancia al momento de comprender el artculo 1.813, ubicado en las normas del contrato de compraventa, seala esta disposicin: Art. 1.813: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. La venta de cosas futuras supondr entonces dos posibilidades: o se tratar de una venta condicional (y la condicin consistir precisamente en que la cosa exista), o bien, se tratar de una venta aleatoria. La regla general ser que la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN
i) En cuanto a la determinacin de la sancin en los casos de clusula penal enorme:
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Art. 1.544 inc. 1: Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
Esta norma slo es aplicable a los contratos conmutativos en que una de las prestaciones sea pagar una cantidad determinada de un gnero (que ser en la mayora de los casos dinero), puesto que los incisos 2 a final del mismo artculo, tratan de manera distinta el rgimen sancionatorio de la clusula penal enorme respecto al mutuo, y a los contratos que contengan obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
ii) Slo los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por lesin enorme (arts. 1.888 y 1.900), jams tendr cabida esta institucin en los contratos aleatorios. Por esta razn la compraventa y la permuta de una concesin minera no son rescindibles por lesin enorme (art. 77 del Cdigo de Minera), puesto que es de la esencia de la actividad minera su aleatoriedad.
iii) Teora de la imprevisin. Esta teora slo sera aplicable a los contratos conmutativos.44
4. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
Segn tengan o no por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, los contratos se clasifican en accesorios y principales.
Art. 1.442: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Ser accesorio, aquel contrato que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal contenida en un contrato principal. Su funcin es garantizar una o ms obligaciones de un contrato principal. Son contratos accesorios la fianza, la prenda, la hipoteca.
Ser principal, aquel contrato que no requiera de otro para subsistir, ni para garantizarlo. Ejemplo la compraventa, el mandato.
Este artculo ha de ser relacionado con el artculo 46 del Cdigo Civil:
Art. 46: Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra
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Vase como bibliografa obligatoria en este punto: FUNDACIN FERNANDO FUEYO LANERI, Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y de Comercio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, pp. 181 a 242.
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obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
No ha de confundirse a los contratos accesorios con los contratos dependientes, tipologa de carcter doctrinario. Los contratos dependientes son aquellos que requieren de la existencia de otro contrato (tambin llamado principal o contrato padre), pero no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato principal. Como ejemplos de contratos dependientes podemos sealar: el subcontrato, el contrato colectivo de trabajo, las capitulaciones matrimoniales.
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal (arts. 2.381 N 3; 2.434 inc. 1; 2.516).
5. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES.
Esta clasificacin tiene relacin con la manera o forma como nacen a la vida del Derecho los contratos, vale decir, esta distincin atiende al modo de perfeccionarse los contratos.
Art. 1.443: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Los contratos consensuales, son aquellos que se perfeccionan por el mero acuerdo de voluntades de ambas partes. Ejemplo: compraventa de muebles, arriendo de muebles e inmuebles urbanos, contrato de trabajo, mandato civil, sociedad colectiva civil, entre otros.
Los contratos reales, son aquellos que se perfeccionan a travs de la tradicin o entrega de la cosa a que se refieren. Si bien es cierto, el Cdigo slo seala a la tradicin como requisito de perfeccionamiento de los contratos reales, no es menos cierto que una interpretacin armnica y lgica de este artculo con las dems instituciones del mismo Cdigo, nos fuerza a concluir que a la tradicin debemos agregar la simple entrega como requisito de perfeccionamiento para ciertos contratos reales.
Los siguientes ejemplos clarificarn lo anteriormente sealado.
El mutuo o prstamo de consumo necesariamente se perfecciona con la tradicin. Yo no saco nada con que me presten $100 si no los pudo gastar, o una manzana si no me la puedo comer. A mi acreedor no le devolver luego la misma moneda de $100, sino que le devolver la cantidad a que me obligu en virtud del mutuo. Lo mismo ocurre con la manzana, no me obligu a devolverle la misma manzana dos semanas despus toda podrida, sino que le devolver otra de una
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calidad a lo menos mediana. En el mutuo entonces, ser necesario que el deudor se haga dueo de lo prestado para as poder gastarlo y/o consumirlo, y luego cumplir devolviendo al acreedor la misma cantidad del gnero o cosa consumible prestada, y a falta de pacto expreso, de una calidad a lo menos mediana.
No ocurre lo mismo en el comodato o prstamo de uso. Este contrato real, necesariamente ha de perfeccionarse por la simple entrega. No es necesario hacer dueo de la cosa al comodatario para que la use. Adems el deudor ha de devolverle la misma cosa prestada. El comodatario ser mero tenedor de lo prestado.
Los contratos solemnes, son aquellos que para su perfeccionamiento requieren el cumplimiento de formalidades externas, sin las cuales no producen efectos civiles. Ejemplo: compraventa de inmuebles, promesa, sociedades comerciales, matrimonio, et ceter.
La omisin de estos requisitos acarrear un vicio de nulidad absoluta del contrato, segn lo dispone el artculo 1.681: la nulidad producida (...) por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
La doctrina45 ha sealado que existen contratos que participan de un doble carcter y seran reales y solemnes a la vez, como la hipoteca (arts. 2.409; 2.410), la donacin de inmuebles (1.400), las prendas agraria e industrial y otras especiales.46
La importancia de esta clasificacin, no es otra que identificar cmo y cundo nacen a la vida del Derecho (o nacen de forma sana) los contratos: los consensuales, al producirse la aceptacin pura y simple, esto es, al formarse el consentimiento; los reales, con la tradicin o entrega; y los solemnes, al momento de cumplirse con la (o las) respectiva(s) formalidad(es) en relacin a la naturaleza del acto o contrato.
B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE LOS CONTRATOS
Para la ctedra, no basta con conocer las clasificaciones legales de los contratos, es menester adems tener nociones, a lo menos bsicas, de otras clasificaciones que, en este caso, han sido planteadas por la doctrina, tanto nacional como comparada.
Las clasificaciones doctrinales de los contratos, sin agotar la numeracin, son las siguientes:
Contratos nominados e innominados; Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo; Contratos por negociacin y contratos por adhesin;
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Alessandri, ob. cit. p. 34. Volveremos a este punto, al tratar en la parte especial estos contratos.
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Contratos preparatorios y contratos definitivos. 1. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS
Segn tengan o no, tratamiento o regulacin a nivel legal, los contratos se clasifican en nominados e innominados, clasificacin que tambin es conocida como contratos tpicos y atpicos.
Son nominados o tpicos, aquellos contratos que han sido expresamente reglamentados por el legislador. Ejemplo: compraventa y todos los dems contenidos en la ley.
Son atpicos o innominados, aquellos que carecen de reglamentacin a nivel legal.
Es acertada la opinin del profesor don Jorge Lpez S.47, en el sentido que utilizar la nomenclatura tpico o atpico es preferible a las expresiones nominado e innominado, puesto que estas ltimas semnticamente hacen alusin a que tales contratos se clasificaran segn tenga o no nombre (innominado = sin nombre). Queda claro pues, que el sentido semntico no es el que nos interesa; son innominados aquellos contratos que carecen de regulacin legal especial, empero s tienen un nombre por el cual reconocerlos.
Son ejemplos de contratos atpicos o innominados: el contrato de mudanza, el de hospitalizacin, el de hospedaje, el de pensin, el join venture, el leasing ordinario,48 entre otros.
En la existencia de contratos atpicos se confirma el principio general de la autonoma de la voluntad, y su expresin en materia de contratos como el de libertad contractual. Con todo, que el contrato sea innominado, no significa que en absoluto carezca de reglamentacin, por el contrario, les son enteramente aplicables las normas comunes a cualquier tipo de contrato, como por ejemplo las normas sobre vicios del consentimiento y las dems pertenecientes a la teora general del contrato.
Los contratos innominados tambin han sido subclasificados en propiamente tales y mixtos. En los primeros la originalidad de las partes (y luego la fuerza de la costumbre en materia contractual) crea de forma indita contratos anteriormente desconocidos. En los segundos, se combinan contratos reglados entre s, o a contratos ya reglados se le aaden elementos originales o no regulados por la ley. 2. CONTRATOS DE EJECUCIN NICA O INSTANTNEA, DE EJECUCIN DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO En atencin a cundo y cmo se cumplen sus obligaciones los contratos se clasifican en contratos de ejecucin nica, de ejecucin diferida o de tracto sucesivo. Los Contratos de ejecucin instantnea o de una sola ejecucin, son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las
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LPEZ ob. cit. p. 129. El leasing habitacional fue regulado por la Ley N 19.281 de 1.993.
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gener. Hay nacimiento y muerte inmediata de las obligaciones, dicho en trminos ms sencillos: pasando y pasando. Los Contratos de ejecucin diferida, son aquellos en que alguna o algunas de las obligaciones se cumplen dentro de un plazo, tcito o expreso, o al cumplimiento de una condicin (ej.: permuta a plazo). Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecucin peridica o ejecucin sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan en el transcurso del tiempo. La relacin contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso, escalonadamente las mismas obligaciones. En el contrato de arrendamiento, clsico ejemplo, sucede aquello, la obligacin de pagar la renta se devenga mes a mes o el tiempo que dure el contrato. La funcin econmico-social del contrato de tracto sucesivo impone una duracin sostenida en el tiempo. Las partes slo alcanzan a satisfacer la necesidad que los induce a contratar, siempre que la relacin contractual se dilate o sostenga en el tiempo. La continuidad y la periodicidad del cumplimiento de las obligaciones del contrato es una condicin esencial de este tipo contractual.49 Esta clasificacin cobra relevancia en relacin a los efectos de la nulidad y la posibilidad de resolucin. Tanto en los contratos de ejecucin instantnea como en los de ejecucin diferida se produce el efecto retroactivo de la resolucin y tambin de la nulidad del contrato judicialmente declarada (artculos 1.687 y 1.689 del Cdigo Civil). En cambio en los contratos de tracto sucesivo es imposible borrar los efectos que ya se produjeron. La resolucin toma aqu el nombre de terminacin, y al igual que la nulidad sus efectos operan slo hacia el futuro. Esta clasificacin tambin es relevante en materia de los riesgos. En los contratos de ejecucin instantnea no tiene importancia (no hay riesgos que prever). En materia de ejecucin diferida es donde se aplican los artculos 1.550 y 1.820. En cambio en los contratos de tracto sucesivo, se produce siempre la extincin de la obligacin de la contraparte. As por ejemplo de conformidad al articulo 1.950 la destruccin de la cosa arrendada pone trmino al contrato de arrendamiento. Otra nota distintiva esta dada por el hecho que los contratos de tracto sucesivo, pueden terminar por la voluntad unilateral de uno de los contratantes, esta figura jurdica se conoce como desahucio, y puede pedirse en cada perodo, a raz de cada incumplimiento. 3. CONTRATOS POR NEGOCIACIN Y CONTRATOS POR ADHESIN Al decir del profesor espaol don Luis Diez-Picazo,50 esta clasificacin es hoy en da una de las ms relevantes, sobretodo atendido el fenmeno de la contratacin en masa. Son contratos por negociacin o de libre discusin aquellos en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en igual posicin o han tenido la posibilidad de debatir y discutir el contenido del contrato a celebrar. En cambio, los contratos de adhesin o contratos por adhesin son todos aquellos en que existe una previa redaccin unilateral de sus clusulas por parte de uno de los contratantes, por medio de formularios, impresos, plizas o modelos preestablecidos, y al otro contratante slo le es permitido declarar su aceptacin o rechazo. En estos contratos no caben las tratativas preliminares.
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PEA, Carlos Los contratos de tracto sucesivo, Universidad de Chile y Universidad Diego Portales, Apuntes de Clase, disponible en la web: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8 50 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 139.
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La Ley de Proteccin a los derechos de los consumidores entrega un concepto de contratos por adhesin o contratos de adhesin, en el marco de su aplicabilidad (artculo 2 Ley N 19.496, modificado por la Ley N 19.955 del 14 de julio de 2004), vale decir, a:
Las relaciones de consumo, que son todos aquellos actos jurdicos que sean civiles para el consumidor (parte ms dbil) y mercantiles para el proveedor (parte ms fuerte); Los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas; Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo; Los contratos de educacin de la enseanza bsica, media, tcnico profesional y universitaria, slo respecto del Prrafo 4 del Ttulo II; de los Prrafos 1 y 2 del Ttulo III; de los artculos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Prrafos y artculos les confieren. No quedar sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educacin o por las condiciones acadmicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la poca del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrn ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los trminos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educacin; Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanizacin, en lo que no diga relacin con las normas sobre calidad contenidas en la ley N 19.472; y Los actos celebrados o ejecutados con ocasin de la contratacin de servicios en el mbito de la salud, con exclusin de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de stas y su financiamiento a travs de fondos o seguros de salud; de la acreditacin y certificacin de los prestadores, sean stos pblicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales. As, el legislador del consumidor, defini expresamente en este contexto, el contrato de adhesin: Art. 1 Ley N 19.496 N 6: Contrato de Adhesin: aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. 51
4. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS En relacin al ter contractual, o a las etapas de formacin del contrato, estos se clasifican en contratos preparatorios y definitivos. Es contrato preparatorio o preliminar aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarn otro que por ahora no pueden o no quieren celebrar, o que est sujeto a una incertidumbre lo que hace dudosa su factibilidad actual.52 Definitivo es aquel contrato que se celebra en cumplimiento de uno preparatorio. Ejemplo, es preparatorio el contrato de promesa de celebrar un contrato, y definitivo ser el contrato de compraventa a que se obligaron las partes en el de promesa.
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Vase tambin el 4, de la Ley N 19.496 sobre proteccin a los derechos de los consumidores, artculos 16 a 17. Esta Ley fue modificada recientemente por la Ley N 19.955 del 14 de julio de 2004. 52 LPEZ ob. cit. p. 160.
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XII. CATEGORAS CONTRACTUALES Bajo el epgrafe categoras contractuales, el profesor chileno don Jorge Lpez Santa Mara53 agrupa figuras contractuales que no necesariamente encuadran en las clasificaciones entregadas en el N XI anterior de este trabajo, sin embargo, su trascendencia obliga a referirnos a aquellas, estas categoras contractuales entre otras son: El contrato dirigido; El contrato forzoso; El contrato-ley; El subcontrato; El autocontrato; El contrato por persona a nombrar y por cuenta de quien corresponda; La cesin de contrato 1. EL CONTRATO DIRIGIDO Como reaccin estatal al abuso que la parte ms dbil sufra en una relacin contractual, en donde existan contratos de adhesin, surge la figura del contrato dirigido. En estos contratos, el legislador interviene normando ms all de lo normal, con el fin de atenuar las diferencias que se producen en la realidad, otorgando derechos irrenunciables para la parte ms dbil de la relacin contractual (normas de orden pblico). El contrato dirigido es tambin conocido como contrato normado o dictado por el legislador.54 Por regla general en los contratos ordinarios, las disposiciones legales (vgr. las de la compraventa) son supletorias de la voluntad de las partes, e incluso la mayora de las veces pueden ser por stas alteradas (elementos de la naturaleza). En cambio, en el contrato dirigido, la reglamentacin legal asume un carcter imperativo, sin que las partes puedan alterar lo establecido de manera general y anticipada por el legislador. Esta categora contractual surge junto al nacimiento del contrato de trabajo y del Derecho del Trabajo contemporneo. Son ejemplos de contratos dirigidos: el de seguro, de trabajo, y los contratos vinculados a las A.F.P. e Isapres, entre otros. 2. EL CONTRATO FORZOSO Contrato forzoso es aquel en donde el legislador obliga a celebrarlo o a darlo por celebrado. El profesor Lpez,55 distingue dos tipos de contratos forzosos: los ortodoxos y los heterodoxos. En los contratos forzosos ortodoxos la autoridad impone contratar, pero el particular elige con quin, e incluso discutir las clusulas respectivas. En cierta medida subsiste la autonoma contractual. Ejemplo: contrato de seguro obligatorio automotriz, arts. 775 y 374. Los contratos forzosos heterodoxos se caracterizan por la prdida total de la libertad contractual. Tanto el vnculo, las partes y el contenido del contrato
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Ibid. p. 163. No confundirlo con el contrato tpico o nominado. LPEZ ob. cit. p. 168.
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vienen determinados heternomamente por la autoridad. Ejemplos: artculos 386 y 387 del Cdigo de Comercio; artculo 71 Cdigo Tributario. 3. CONTRATO-LEY En este punto, diremos que el tratamiento del contrato-ley es una materia propia del curso de Derecho Econmico III, por lo que sta se da ntegramente por reproducida. El ejemplo ms claro de contrato ley es el contenido en el artculo 7 del Decreto Ley N 600 sobre Estatuto de la Inversin Extranjera. 4. EL SUBCONTRATO O CONTRATO DERIVADO 4.1 GENERALIDADES
El fenmeno de la subcontratacin se presenta en la vida jurdica como una alternativa que en ciertas ocasiones puede tener una de las partes del contrato. En alguno de stos, uno de los contratantes puede, en lugar de disfrutar de su derecho o de asumir la obligacin que ha contrado, contratar nuevamente con un tercero, a fin de que sea este tercero quien disfrute del derecho o asuma la obligacin. 56
Nace un contrato de contenido igual a otro, del cual deriva. De un contrato padre, nacera un contrato hijo (Messineo).57 Una de las partes del contrato padre constituye a favor de un tercero, un derecho personal que proviene del derecho que tiene del contrato base, y que presupone su existencia. El contrato hijo depende del contrato padre y queda ligado a todas sus vicisitudes. Podra explicarse esta figura como un contrato de goce, por cuanto el subcontratante pasa a disfrutar de la posicin contractual del contrato padre. En esta figura, se desmembra el derecho derivado del contrato original y nace un derecho nuevo en el patrimonio del subcontratante; en tanto que en la cesin de contrato, se subroga una persona al primitivo contratante y ocupa su posicin contractual.58 En el subcontrato, el segundo contratante mantiene su posicin jurdica frente al primer contratante, no as en la cesin de contrato. Concepto: Contrato en virtud del cual una parte transfiere a la otra, por va de una sucesin constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de una relacin contractual previa, sin que esta ltima relacin se extinga. (P. Baeza).59 Nos encontramos con que una parte, en vez de gozar personalmente de los derechos que emanan del contrato y de cumplir sus obligaciones, contrata con un tercero para que ste los goce y las cumpla; sin que ello signifique que el contrato originario se extinga por la aparicin del nuevo contrato. En esta figura de la subcontratacin no hay subrogacin personal entre el segundo contratante (intermediario) y el tercero (tercer subcontratante), en cuanto a las relaciones con el primer contratante. 4.2 PUNTUALIZACIONES DEL CONCEPTO El subcontrato es, ante todo, un contrato;
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DIAZ M., rika El efecto relativo de los contratos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1985. MESSINEO, F Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. FIGUEROA Y., Gonzalo El Patrimonio. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1995. BAEZA P., La subcontratacin. Editorial Jurdica de Chile.
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En ste, un contratante transfiere a un tercero derechos y obligaciones emanados del contrato originario; Esta transferencia no extingue el contrato originario. El subcontrato se constituye sobre la base y a expensas del contrato originario que, sin embargo, se conserva ntegro; sigue vigente. El tercer subcontratante adquiere sus derechos y obligaciones por medio de una adquisicin constitutiva.60 4.3 CONTRATOS VINCULADOS AL FENMENO DE LA SUBCONTRATACIN Contrato padre (originario, base, primitivo o padre): es el contrato del cual nacen los derechos u obligaciones que sern objeto del subcontrato. Subcontrato o Contrato derivado: es aquel contrato que se celebra por uno de los contratantes del contrato originario, el cual versa sobre derechos u obligaciones que nacieron en el contrato base. Las vicisitudes del contrato originario necesariamente repercutirn sobre el subcontrato, ya que ste es derivado de aqul. 4.4 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN ESTA FIGURA Primer Contratante: La parte del primer contrato (contrato originario o base) que no interviene en el segundo. Intermediario: La contraparte del primer contratante en el contrato base, que contrata con un tercero respecto de derechos u obligaciones emanados del contrato originario. Tercer Subcontratante: La contraparte del intermediario en el subcontrato, que adquiere un derecho o una obligacin emanados del primer contrato. 4.5 RELACIONES ENTRE EL CONTRATO PADRE Y SUBCONTRATO Ambos deben ser coexistentes. El contrato padre no muere por el nacimiento del contrato hijo; Primero nace el contrato base y luego el subcontrato: sobre el supuesto de su existencia, vale decir, nacen en forma sucesiva; Ambos contratos pueden, en cuanto a su esencia, ser o no iguales (Art. 1444). Pueden ser iguales los elementos de la esencia de ambos contratos (ej. arrendamiento-subarrendamiento); o ser diferentes (ej. arrendamientocomodato). Los elementos de la naturaleza o accidentales de los contratos pueden variar. 4.6 CLASES DE SUBCONTRATACIN Subcontratacin propia: existe en sta, identidad esencial en ambos contratos (arrendamiento-subarrendamiento); Subcontratacin impropia: no hay identidad esencial entre el contrato base y el subcontrato (arrendamiento-comodato). 4.7 ELEMENTOS DEL SUBCONTRATO (ART. 1.444) En cuanto a los elementos de la esencia, es menester distinguir entre la subcontratacin propia y la impropia. En la subcontratacin propia los elementos esenciales son los mismos tanto en el contrato base como en el contrato derivado o subcontrato, no ocurre necesariamente lo mismo en la subcontratacin impropia.
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Formas de adquirir un derecho o una obligacin (Ferrara): Adquisicin Originaria: no existe relacin con un titular anterior; Adquisicin Derivativa: si hay relacin con un titular anterior; ya sea por causa de muerte o por actos entre vivos. En estos ltimos, esta adquisicin derivativa puede ser traslativa, restitutiva o constitutiva. En la adquisicin derivativa constitutiva por actos entre vivos, el derecho u obligacin que se transfiere se constituye a expensas de un derecho u obligacin primitivo, que se conserva en manos de su titular originario, pero desprovisto de las facultades que se transfirieron.
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Consentimiento: En la subcontratacin propia, la forma de perfeccionar el subcontrato depender de cmo ha de manifestarse esa voluntad en el contrato padre para que produzca efectos jurdicos, vale decir, si es consensual, real o solemne lo ser tambin el subcontrato o contrato derivado, por ejemplo arrendamiento y subarrendamiento (ambos son, por regla general, consensuales).61 En la subcontratacin impropia, no sucede lo mismo, pues si el contrato base es real, puede ser consensual el segundo y viceversa; Capacidad: (reglas generales); Objeto: en la subcontratacin propia se producira una reiteracin del objeto en los dos contratos. Objeto de un contrato son los derechos y obligaciones que ste genera. Si se contrata sobre los mismos derechos y obligaciones del contrato originario, existira una reiteracin del objeto en el subcontrato. Ahora bien, ello no significa que esta reiteracin deba ser total, puede darse el caso de una reiteracin parcial. En la subcontratacin impropia, en cambio, no necesariamente se produce la reiteracin del objeto del contrato padre al contrato hijo. As, si el contrato base fuera un arrendamiento y el subcontrato fuera un comodato, notamos en este ejemplo que en el primer contrato el derecho que se crea es de uso y de goce y en el segundo es slo de uso. Por ltimo, evidentemente en ambas clases de subcontratacin el objeto material es el mismo o parte de l (la casa habitacin en el caso del arrendamiento-subarrendamiento o en el caso del arrendamientocomodato); Causa: siguiendo la teora de la causa final,62 en la subcontratacin propia se produce una reiteracin de causas, en razn de la identidad esencial entre los contratos. La causa es siempre idntica en el mismo tipo de contratos, no ocurrira ello en la subcontratacin impropia (la causa del arrendamiento es distinta a la del comodato). Si seguimos la teora de la causa motivo, obviamente sern diversas tanto en la propia como en la impropia; Solemnidades: En la propia depender del contrato base, no as en la impropia. Los elementos de la naturaleza, son particulares a cada contrato y podrn variar en cada uno. Los elementos accidentales modifican los efectos normales de los contratos. Las partes pueden agregarle elementos accidentales al contrato hijo que el padre no tena, o viceversa.
4.8 MBITO DE LA SUBCONTRATACIN En primer lugar, debe tenerse claro que el contrato base debe ser de duracin (ejecucin diferida o de tracto sucesivo), con el efecto que pueda cederse el goce sobre los derechos emanados de l, y que las obligaciones que asume el subcontratante estn incumplidas an. Se excluyen de la subcontratacin los contratos de ejecucin instantnea. Figuras excluidas de la subcontratacin: Los contratos traslaticios de dominio: compraventa, permuta, mutuo, donacin. Si el titular de un derecho personal emanado de un contrato traslaticio de dominio, subcontrata respecto de ese derecho personal; una vez que se cumpla la obligacin correlativa (efectuar la tradicin), nacer un derecho real y al subcontratar estara disponiendo del derecho de dominio. Tampoco puede subsistir el contrato originario una vez cumplida la
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Esto no ocurrir si el primer o el segundo contrato fue elevado a la categora de solemne por determinacin de las partes. Esta determinacin emana de la voluntad de stas, la cual es diferente en cada contrato. 62 LEN H., Avelino La causa. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1990. p. 30.
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obligacin traslaticia y vimos que era necesario que ambos contratos fueran coetneos; Contratos constitutivos de derechos reales sobre cosa ajena (prenda o hipoteca): se constituye un gravamen en beneficio de un tercero distinto del dueo. No hay obligaciones correlativas sobre las cuales subcontratar, el acreedor en estos casos no puede ceder el goce de su derecho real de prenda o de hipoteca; Contratos intuito personae: la consideracin a la persona es el principal motivo que llev a las partes a contratar, por lo mismo no podran stas subcontratar (comodato arts. 2.174; 2.180, transaccin arts. 2.446; 2.456); Contratos en donde exista prohibicin legal para subcontratar: si es una prohibicin legal absoluta, su infraccin acarrear la nulidad absoluta del acto por ilicitud del objeto. Si es una prohibicin legal condicionada la sancin ser diversa segn el caso particular. En el Derecho chileno no hay prohibiciones absolutas para subcontratar, pero si hay disposiciones imperativas con requisitos sin los cuales no se puede subcontratar, ej. Art. 1946.63 Casos en que exista prohibicin para subcontratar en el contrato padre (prohibicin convencional). Esta prohibicin puede ser expresa o tcita. Si se incumple esta obligacin se incumplira una obligacin de no hacer (Art. 1555). 4.9 CARACTERSTICAS DEL SUBCONTRATO Es una manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad, no cabe slo en los casos en que la ley o la naturaleza del acto no lo permiten; Es una especie de contrato ligado. No son contratos complejos, que son una unidad despus de todo. Aqu estamos ante una vinculacin de dos contratos; Es un contrato derivado y depende del originario, puesto que los derechos y obligaciones que forman su objeto emanan de aqul, por consiguiente las vicisitudes del contrato padre afectan al subcontrato; Es un contrato sucesivo, esto es, necesariamente debe estar precedido del contrato padre o base; Contiene la posibilidad de dar origen a un nuevo subcontrato. 4.10 EFECTOS DEL SUBCONTRATO Los efectos del subcontrato son, el conjunto de derechos y obligaciones que genera como cualquier contrato, pero est limitado por el contenido del contrato originario. El marco es el contrato base. No puede el subcontrato ser ms amplio que el contrato padre. En principio, en la subcontratacin se conserva el principio del efecto relativo de los contratos. El subcontrato no permite al primer contratante dirigirse contra el tercer subcontratante, siendo el primer contratante tercero absoluto respecto del subcontrato. Lo mismo ocurre a la inversa, el tercer subcontratante es un tercero absoluto respecto del contrato originario. Este principio se quebrara con la llamada accin directa, que algunas legislaciones conceden al primer contratante contra el tercer subcontratante y a ste contra aqul. No hay que confundir la accin directa con la accin subrogatoria o indirecta (Art. 2466). Esta ltima se ejerce en nombre ajeno: en nombre del deudor que no ejerci debidamente las acciones contra sus propios deudores. La accin directa se ejerce a nombre propio; la subrogatoria en nombre ajeno, aunque ambas en inters propio.
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Art. 5 Ley N 18.101 sobre Arrendamiento de Predios Urbanos: En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso ste podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que le falte.
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Accin directa del primer contratante contra el tercer subcontratante , para que cumpla obligaciones asumidas por el intermediario. Debe existir una disposicin legal expresa que la autorice, puesto que la accin directa es una excepcin al principio de la relatividad de los contratos, razn por la que no se puede extender a todos los supuestos de la subcontratacin. La posibilidad de ejercicio de la accin directa no perjudica el ejercicio de la accin ordinaria del primer contratante contra el intermediario derivada del contrato base, por el contrario, la accin directa la complementa. El primer contratante tendr dos acciones, una contra el intermediario (accin ordinaria) y otra contra el tercer subcontratante (accin directa); Accin directa del tercer subcontratante contra el primer contratante , para reclamar derechos que le ha transferido el intermediario. Es ms difcil su aceptacin en las legislaciones, por el hecho que el primer contratante ignore que se ha subcontratado. En todo caso se requerir disposicin legal expresa.
Con todo, los propios contratantes tambin podrn, en principio, prever una accin directa, sea en el contrato originario, sea en el subcontrato (estipulacin a favor de otro). 4.11 EXTINCIN DEL SUBCONTRATO El subcontrato se puede extinguir por dos vas: Por va principal o por va consecuencial. Por va principal ser por cualquier medio normal de extincin (agotamiento natural, llegada del trmino extintivo, resolucin, nulidad, rescisin, resciliacin, desistimiento, desahucio, revocacin, muerte o incapacidad sobreviniente si el subcontrato fuere intuito person). Por va consecuencial, se producir cuando acontezca la extincin del contrato originario, si cae el contrato padre, cae el hijo. Si sta fue responsabilidad del intermediario, podr verse en la necesidad de responder a los perjuicios causados al tercer subcontratante.
5. EL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO64
A). GENERALIDADES La representacin crea la posibilidad de que una persona que acta por s y en representacin de otra, o que represente a dos partes, concluya un contrato con su sola voluntad. As, representando a una persona que ha encomendado la venta de mercaderas, el mandatario podra celebrar un contrato consigo mismo y adquirir esas mercaderas para s, o para otra persona que le haya encomendado comprarlas. Claro que en estos casos, el problema se plantea cuando concebimos a la representacin como modalidad de los actos jurdicos, ya que como la voluntad del representante es la que genera el contrato, bien puede entonces manifestar voluntad por s y tambin por otro. Pero esta idea podra chocar con el espritu de las relaciones contractuales, las que suponen un encuentro de voluntades antagnicas que llegan a un punto de equilibrio; una transaccin de intereses contrapuestos. Por lo dems nadie puede ser acreedor y deudor de s mismo, porque si ello ocurriere se producira la confusin y se extinguiran las obligaciones (artculo 1.665).
B). CONCEPTO El autocontrato es aquel acto jurdico que una persona celebra consigo misma y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como representante de la
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El tratamiento de esta figura ha sido extrado principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8
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otra, o como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios sometidos a regmenes jurdicos distintos.
C). CASOS EN QUE PODRA PRESENTARSE ESTA FIGURA Si una persona acta por s y en representacin de otra, ya sea una representacin de tipo legal o convencional, esto es, el caso del padre que contrata para s y tambin por el hijo; el del mandante representado por el mandatario con el mandatario por si. Si una persona es representante (legal o voluntaria) de dos personas diferentes (por ejemplo, en las transacciones burstiles que realizan los corredores de bolsa). Si una misma persona asume una doble calidad; es el caso de los asignatarios modales que deban crear una fundacin administrada por ellos mismos: deben entregar los bienes como asignatarios, y recibirlos como representantes de la fundacin. Si una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidos a regmenes jurdicos distintos, y necesita precisar la condicin jurdica de ciertos bienes. Es el caso del heredero al que se le concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y entre esos bienes hay algunos en que l es comunero. Respecto de los bienes del desaparecido, el heredero es usufructuario (art. 89), y si quiere producir la participacin de dichos bienes, deber acudir al autocontrato.
D). NATURALEZA JURDICA DEL AUTOCONTRATO Algunos juristas alemanes no aceptan la autocontratacin como fuente de obligaciones convencionales. La naturaleza del autocontrato no se aviene con estas obligaciones. Echan de menos el acuerdo de voluntades que supone la convencin o contrato. Sin embargo en general la doctrina lo acepta (basndose principalmente en el principio de autonoma de la voluntad) y explican su naturaleza jurdica de tres maneras distintas: i). El autocontrato es un acto hbrido, pues se genera como si se tratara de un acto jurdico unilateral, pero produce efectos de acto jurdico bilateral. En consecuencia, es unilateral en cuando a su perfeccionamiento pero bilateral en sus efectos. Esta posicin la sostienen, entre otros, Demogue, Hupka, Stitchkin, Avelino Len y Alessandri. As, seala este ltimo que es imposible pretender encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades. El autocontrato se llama as porque excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere de una sola.65 ii). El autocontrato encuentra se fundamento en la concepcin moderna de la obligacin, que es una vinculacin entre patrimonios. Este concepto es compartido por algunos autores alemanes y franceses que estiman que el autocontrato tiene una naturaleza especial; y explican su posicin diciendo que la obligacin es hoy en da una relacin entre patrimonios, ms que entre personas, como entendan los romanos, y, por consiguiente, esta obligacin de carcter puramente patrimonial puede originarse por voluntad de una sola persona que disponga o pueda afectar varios patrimonios o fracciones de uno solo. iii). El autocontrato es el resultado de la idea de representacin entendida como ficcin del acto jurdico. Tesis sostenida por Planiol, Ripert, y Claro Solar, entre otros. As la idea del contrato consigo mismo es una prolongacin extrema, en
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Leslie Tomasello critica esta tesis, argumentando que en el caso del titular de dos patrimonios, el acto jurdico es claramente unilateral y no produce efectos de contrato (pues no hay representacin).
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verdad, pero lgica de la idea de representacin. El mandatario no manifiesta su voluntad sino la del representado. La representacin deroga el principio de la personalidad de las relaciones contractuales, sustituyendo en su formacin la voluntad del representante a la del representado. Para estos autores si un acto jurdico produce obligaciones contractuales importa, en verdad, un contrato. Esta tesis se critica desde dos aspectos: en primer lugar no explica la hiptesis del titular de dos patrimonios, en la que no hay representacin; y en segundo lugar, supone aceptar la tesis de la representacin-ficcin; concepcin que ha sido abandonado y reemplazada por la de la modalidad. Para Jorge Lpez Santa Mara el contrato debe examinarse funcionalmente como relacin jurdica ya constituida y por tanto, siempre sera un contrato. Nuestro Cdigo Civil no reglament el acto jurdico consigo mismo de manera general, omisin que tambin se advierte en el Cdigo francs y en casi todos los dictados en el siglo antepasado. Slo contiene algunos artculos que estudiaremos, en los que se prohbe absolutamente en ciertos casos, o se prescriben requisitos especiales para su valor. De esta circunstancia, la doctrina ha deducido que la autocontratacin es legalmente posible en nuestro derecho. Es vlida por regla general. Si no fuera legalmente posible el legislador no la habra prohibido en ciertos casos, o reglamentado en otros. Por esta tesis se inclinan Claro Solar, Alessandri, Avelino Len y Stitchkin. En todo caso la autocontratacin sera inadmisible en Chile en dos casos: cuando la ley lo prohiba; y cuando es susceptible de generar un conflicto de intereses entre los dos patrimonios representados. sta es una cuestin de hecho, que queda reservada a los jueces del fondo. E). CASOS DE PROHIBICIN AUTOCONTRATACIN O DE REGLAMENTACIN LEGAL DE LA
a). AUTOCONTRATO DE LOS GUARDADORES De los artculos 410, 412, y 1.799 aparece claramente que el guardador en su calidad de tal, no puede autocontratar. Teme la ley con razn que el guardador sacrifique el deber por su inters pecuniario y exige, en consecuencia, que todo contrato que se celebre entre l y el pupilo se haga con autorizacin de los dems guardadores no implicados o del juez en subsidio. En esta forma el guardador puede contratar con su pupilo sin limitaciones, salvo en los casos indicados en el inciso segundo del artculo 412, en que existe prohibicin absoluta de celebrar los contratos que ah se indican. La contravencin a los artculos 410 y 412 inciso primero acarrea la nulidad relativa, pues se habr omitido los requisitos exigidos por la ley en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran. Ahora bien en el caso del inciso segundo del artculo 412, su transgresin acarrea, no la nulidad relativa, sino la absoluta, en virtud de que se refiere a contratos prohibidos, cuyo objeto es ilcito y por lo mismo nulo absolutamente. b). AUTOCONTRATO DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD No existe una prohibicin general, de donde se deduce su licitud. S existen, por excepcin, algunas prohibiciones relativas a la compraventa y la permuta (artculos 1.796, 1.899 y 1.900), cuya transgresin acarrea la nulidad absoluta. Adems, hay ciertos casos, en que puede haber conflicto de intereses entre el padre o la madre y el hijo, en cuyo evento es necesario nombrar al hijo un curador especial (arts. 124, 188, 252, 257, 258). La infraccin a estas disposiciones produce la nulidad relativa, salvo que la ley establezca otra sancin especial, como el caso del artculo 124 en relacin al artculo 127. 45
Ahora bien, si el padre representa a dos hijos que contratan entre s, o a un hijo y a un mandante, no rigen los artculos 1.796 y 1.889, y la autocontratacin sera perfectamente vlida. c). AUTOCONTRATO DEL MARIDO Al igual que el padre o madre que ejerce la patria potestad, el marido en el rgimen de sociedad conyugal puede autocontratar en su carcter de marido y de mandatario de un tercero, obligando as a su mujer y a su mandante; o bien, en el carcter de marido y titular de la patria potestad, actuando como representante de su mujer y de su hijo (representante legal).66 En este ltimo caso no podr celebrar los contratos de compraventa o de permuta, pues la ley prohbe tales contratos entre la madre y el hijo sujeto a patria potestad. Su infraccin por tanto acarrea la nulidad absoluta. Sin perjuicio de estas excepciones, la regla general ser que es vlida la autocontratacin, sin embargo no slo la compraventa y la permuta son contratos prohibidos bajo estas circunstancias, sino que tambin el contrato de donacin irrevocable (arts. 675, 1.137, 1.138). c). AUTOCONTRATO DEL MANDATARIO Para saber si el mandatario puede celebrar un acto jurdico consigo mismo, habr que estarse en primer trmino al contenido del mandato, vale decir, a lo que el mandante haya dispuesto sobre el particular. As, la autocontratacin ser posible si se autoriza expresamente o implcitamente y no lo ser en caso contrario, y no lo podr hacer sin violar el contrato. En este caso al exceder los lmites del mandato, se producir la inoponibilidad para el mandante (arts. 2.154 y 2.160). En el silencio del mandato, debe estimarse que el autocontrato del mandatario es lcito, puesto que los artculos 2.144 y 2.145 le prohiben autocontratar en casos especialmente sealados, y no es posible transformar esas prohibiciones especficas en regla general. Con todo, existen ciertos autocontratos especialmente prohibidos al mandatario, estos son: i). Artculo 2.144 No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste la ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. Como se exige la autorizacin del mandante no cabe el autocontrato, sino slo el contrato, pues concurren las voluntades del mandante y del mandatario; La autorizacin del mandante debe ser expresa. Como se celebra un contrato y no un autocontrato debido a la autorizacin del mandante, se aplican las normas generales de los contratos. La prohibicin se refiere a la compra de cosas que el mandante le ha ordenado vender al mandatario, o la venta de ste al mandante de lo que el mandante le ha ordenado comprar. Esta disposicin prohibe el autocontrato al mandatario, an cuando ste se valga de la interposicin de una tercera persona. Rige esta disposicin tanto para bienes muebles como races. La contravencin a esta disposicin acarrea la nulidad relativa pues la compraventa no est prohibida precisamente, sino que permitida bajo ciertas condiciones que se exigen en
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La jurisprudencia ha sealado que si el marido, como mandatario y dentro del rgimen de sociedad conyugal, vende a su propia mujer lo que el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el artculo 1.796, ya que de acuerdo a los principios que rigen el mandato, es el mandante quien vende a la mujer. Pero si no se ha acreditado que la mujer adquiera el inmueble en el ejercicio de su patrimonio reservado, es nulo de nulidad relativa el contrato por el cual el marido, como mandatario, y dentro del rgimen de comunidad de bienes, vende a su propia mujer, sin autorizacin del mandante el inmueble que ste le ha encargado vender. Tal acto del marido importa comprar para si la propiedad del mandante, atendido a que esa propiedad ingres al haber social, incurriendo en la prohibicin del artculo 2.144.
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consideracin de la persona que lo ejecuta. Esta misma disposicin se aplica a los sndicos y albaceas (art. 1.800). ii). Artculo 2.145 Autocontrato del mandatario relativo al mutuo de dinero: Encargado de tomar dinero prestado podr prestarlo l mismo al inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante. La ley acepta, pues, que el mandatario sea mutuante de su representado mediante la autocontratacin. No hay aqu ningn riesgo para el mandante pues incluso los intereses tendrn el lmite fijado por ste o el sealado por la ley. Y si el mandatario viola las instrucciones de su mandante y autocontrata a un inters superior, no lo obligar. Las dems condiciones del contrato las determinar el mutuario siguiendo las instrucciones del mandante; a falta de stas podr hacerlo libremente. Si no estableciera plazo, se aplicarn las disposiciones supletorias (art. 2.200). Si el mutuo fuere de otras cosas, queda sujeto a las normas generales de autocontratacin; podr celebrarse el autocontrato si el mandante no lo ha prohibido y no importa un perjuicio para ste. La ley no acepta, en cambio que el mandatario sea mutuario de su mandante, sin la aprobacin de ste. En otras palabras, el autocontrato es imposible, puesto que si hay voluntad del mandante habr contrato y no acto consigo mismo. La voluntad del mandante podr ser expresa o tcita. La contravencin a este artculo acarrea la nulidad relativa, pues la autorizacin del mandante es un requisito exigido en consideracin a la calidad de la persona que interviene. Y si el mandatario est autorizado para tomar en prstamo para s el dinero, pero lo hace en condiciones distintas de las sealadas, el contrato ser inoponible al mandante, pues el mandatario se ha salido de los lmites del mandato. d). AUTOCONTRATO DE CIERTOS MANDATARIOS ESPECIALES El artculo 1.798 dispone que al empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se venden a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta. El empleado pblico en este caso, los partidores, abogados y procuradores, son especies de mandatarios y no pueden celebrar consigo mismo el contrato de compraventa. La contravencin acarrea la nulidad absoluta. Pero podrn autocontratar cuando no compren para s sino para un tercero de quin sean a la vez mandatarios. e). OTROS CASOS DE AUTOCONTRATACIN i). Autocontrato del comisionista, artculo 271 Cdigo de Comercio (Se prohbe a los comisionistas, salvo en caso de autorizacin formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles). ii). Autocontrato de los corredores, artculo 57 Cdigo de Comercio. iii). Autocontrato en la Ley N 19.857 sobre Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.67 La Ley que establece esta nueva persona jurdica de Derecho Privado con fines de lucro, de carcter individual, ha regulado en su artculo 10, la posibilidad de autocontratacin del titular de la empresa:
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Publicada en el D.O. de fecha 11/02/2003.
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Art. 10 Ley N 19.857: Los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra, slo tendrn valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario pblico. Estos actos y contratos se anotarn al margen de la inscripcin estatutaria dentro del plazo de sesenta das contados desde su otorgamiento. La pena del delito contemplado en el nmero 2 del artculo 471 del Cdigo Penal, se aplicar aumentada en un grado si fuere cometido por el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada. 6. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA68 El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes designara en el futuro, mediante un acto unilateral de voluntad, a la persona que adquirir retroactivamente los derechos y asumir las obligaciones que en su inicio se radican en el patrimonio del primer contratante. Entre la persona a nombrar, y el contratante que lo designe puede o no existir mandato, el cual en todo caso es un mandato sin representacin. El contrato por persona a nombrar, tiene un contratante que es cambiable o fungible, que ser reemplazado ocupando el mismo lugar del contratante original. Esta institucin no tiene consagracin positiva en el Cdigo Civil chileno, aunque s en el Cdigo de Comercio (Artculo 256, que al tratar de la comisin o mandato mercantil, faculta al comisionista para reservarse el derecho de declarar ms tarde por cuenta de qu persona celebra el contrato, y una vez hecha la declaracin, el comisionista queda liberado de todo compromiso y la persona nombrada los sustituir retroactivamente en todos los derechos y obligaciones). El Cdigo Civil italiano de 1.942, el Portugus de 1.966 y el Peruano de 1.984 lo consagran positivamente, fijando plazos para designar a la persona del contratante incierto. Segn algunos autores esta figura tiene validez en Chile por el principio de la libertad contractual y tiene evidente inters prctico. Por ejemplo, una persona que quiere comprar un inmueble colindante al suyo desea que su nombre permanezca desconocido para evitar que el vecino le suba el precio. Una persona desea efectuar un negocio para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriormente ingresen a l. La doctrina sostiene que no hay inconveniente en principio, para aceptarlo en nuestra legislacin, en virtud de la libertad contractual, y en la prctica se le ha utilizado en contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones. En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga la determinacin, y en todo caso una frmula que permita efectuarla, pues si bien se acepta la indeterminacin de algunas de las partes en el contrato, ello es a condicin de que sea determinable; la frmula por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa, sera que al efectuarse la escritura definitiva, el promitente declarara la o las personas para quienes ha contratado, y si as no lo hiciere, se entender que lo hace para s. En seguida: no es posible en toda clase de contratos, como por ejemplo, en la sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto social, la individualizacin de todos los socios fundadores. (artculo 426 C. Com.).
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El tratamiento de esta figura ha sido extrado principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8
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Distinta es la situacin respecto del contrato por cuenta de quien corresponda o contrato con persona incierta; contrato en el cual una de las partes queda indeterminada, con la seguridad que despus ser individualizada. En este caso, necesariamente el contratante formal ha de ser reemplazado, por quien corresponda, es decir por la parte real. Las diferencias entre ambos tipos de contratos son: Que en el primero existen dos partes, slo que una es fungible, y no lo ser si no nombra a la persona que lo reemplace. En cambio en el contrato por cuenta de quien corresponda, hay un contratante real y uno formal que no es parte; y En el contrato por persona a nombrar la designacin es obra de una de las partes. Por el contrario, en el contrato por cuenta de quien corresponda la individualizacin del contratante sustancial, que necesariamente se producir, no es obra de una de las partes, sino de un acto de un tercero (por ejemplo un acto de autoridad). 7. LA CESIN DEL CONTRATO69
A). GENERALIDADES Como antecedente para aceptar la cesin de contrato el profesor Gonzalo Figueroa seala, dado que no existen obstculos para aceptar en nuestro Derecho la asuncin de deudas,70 esta nueva figura abre el camino a un instituto ms novedoso an: la cesin de contrato, la cual ha despertado el inters de los estudiosos desde su incorporacin al Cdigo Civil italiano de 1.942.71 El contrato es ms que un vnculo jurdico entre las partes que lo celebran, pues se convierte en una entidad econmica que puede ser objeto a su vez de actos jurdicos que le permitan circular en el comercio humano. De esta suerte, del mismo modo como pueden producirse modificaciones objetivas al contrato durante su vida, es posible que se presenten modificaciones subjetivas, como la subrogacin personal de una de las partes por un tercero ajeno, en principio, a la relacin contractual. En este caso, este tercero pasa a sustituir ntegramente una de las partes en todos sus derechos y obligaciones emanados del contrato. Con todo, el contrato no puede disociarse tan solo en los crditos y obligaciones que de l emanan, pues existen adems los llamados derechos potestativos de las partes, por lo cual no bastar a alguna de ellas transferir a un tercero todos los crditos existentes a su favor, ni obtener que ese tercero asuma todas las obligaciones emanadas del contrato, para entender que se ha traspasado la posicin contractual misma. Es evidente que los derechos potestativos (como las acciones que del contrato emanan, la obligacin de actuar de buena fe, las obligaciones de conservacin que impone el contrato) van incluidos en toda relacin contractual, la cual excede por consiguiente, los derechos y obligaciones principales de que el contrato aparece generando a primera vista. En este punto radica principalmente el inters de esta figura jurdica, puesto que de admitirse ser capaz de traspasar al tercero la totalidad de derechos, obligaciones, acciones, excepciones, garantas, facultades y deberes, esto es, la posicin contractual misma.
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El tratamiento de esta figura ha sido extrado principalmente del texto: El Patrimonio del profesor Gonzalo Figueroa Yez, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1997. pp. 254 y ss. 70 Asuncin de deudas: subrogacin de un deudor por otro en la misma relacin obligacional, siempre que exista acuerdo expreso del acreedor y voluntad del nuevo deudor. FIGUEROA, ob. cit. 71 Artculos 1.406 y ss. del Cdigo Civil italiano.
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De esta suerte, la figura en estudio excede as ampliamente a las figuras de cesin de crditos72 y la asuncin de deudas, que se refieren slo a crditos y deudas especficos y determinados.
B). CONCEPTO Para el profesor Gonzalo Figueroa la cesin de contrato puede definrsela como la subrogacin voluntaria o forzada de una de las partes del contrato por un tercero, el cual asume la misma posicin jurdica del subrogado, esto es, el conjunto indivisible de derechos y obligaciones emanados del contrato.
C). SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CESIN DE CONTRATO i). El contratante cedido: parte en el contrato originario, que ver cambiada su contraparte en dicho contrato por un tercero cesionario. ii). El contratante cedente: era la parte en el contrato originario y dejar de serlo por efecto de la cesin de contrato, ser subrogado por un tercero cesionario en su posicin contractual. iii). El tercero cesionario: el que originalmente es un tercero, pero que asumir la posicin de parte en l, por subrogar al contratante cedente en su posicin contractual. D). INTERS O MBITO DE APLICACIN DE LA CESIN DE CONTRATO La cesin de contrato no tiene inters como figura autnoma en el caso de los contratos unilaterales, pues bastar con recurrir a las figuras de la cesin de crditos o asuncin de deudas (en cada caso) para alcanzar los fines que las partes puedan proponerse. Por el contrario, esta figura cobra inters en los contratos bilaterales. Sin embargo, en este tipo de contratos es preciso distinguir en qu estado se encuentran las obligaciones que de l emanan: i). Si las obligaciones ya fueron cumplidas por ambas partes, no es posible su cesin, pues el contrato se encuentra agotado, se extingui por su cumplimiento, la cesin carecera de objeto; ii). Si las obligaciones del contrato bilateral slo han sido cumplidas por una sola de las partes, la cesin de contrato acrecer de inters, tal como sucede con los contratos unilaterales; iii). Si ninguna de las partes ha cumplido an, la figura de la cesin de contrato adquiere inters. Lo mismo sucede en el caso de los contratos sinalagmticos imperfectos. Como es necesario que las obligaciones de los contratos bilaterales se encuentren incumplidas, puede presentarse tan solo en los contratos de ejecucin diferida y en los contratos de tracto sucesivo. Esta figura no es aplicable a los contratos de ejecucin instantnea. E). NATURALEZA JURDICA DE LA CESIN DE CONTRATO a. Teora francesa: La cesin de contrato es una cesin de crditos ms una novacin subjetiva por cambio de deudor. Estos autores niegan la institucin como figura jurdica autnoma.
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Figura que ser analizada ms adelante a propsito de la compraventa de cosas incorporales.
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b. Teora alemana: La cesin de contrato es una cesin de crditos ms una asuncin de deudas, sta la llamada teora eclctica. c. Teora italiana: La cesin de contrato es un fenmeno jurdico independiente y autnomo con caractersticas propias y que se diferencia de otras figuras como las que pretenden fundir las dems teoras. F). LA CESIN DE CONTRATO EN EL DERECHO CHILENO Ha habido resistencia de los autores para aceptar en principio la cesin de contrato en el Derecho chileno, por decirse que los actos jurdicos deben necesariamente recaer sobre cosas corporales o incorporales (arts. 565, 576, 1.460). Segn algunos el contrato carecera del carcter de cosa. Sin embargo, si tomamos en cuenta la velocidad del comercio actual, y tambin la definicin de cosa que entrega el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua,73 sealaremos que el contrato no est ajeno a la nocin de cosa que puede ser objeto de las prestaciones en los actos jurdicos. El profesor Figueroa seala que esta figura existe en Chile, toda vez que se presentan los siguientes casos vinculados: Casos Casos Casos Casos en en en en que que que que la Ley ordena la cesin de contrato (cesin de contrato forzosa); no resulta por la naturaleza misma o por disposicin de la Ley; la ley autoriza la cesin de contrato; y la cesin de contrato no est reglamentada.
G). CESIN DE CONTRATO FORZOSA a). Sucesin por causa de muerte (art. 1.097). Para Ren Abeliuk74 este no es un caso de cesin de contrato, sino que de traspaso legal del contrato. b). Contrato de arrendamiento (art. 1.962). El contrato de arrendamiento se cede en todos los casos enumerados en el artculo 1.962, en los cuales el nuevo propietario de la cosa debe respetar el arriendo. c). Contrato de seguro (art. 530 C. Com) La propiedad asegurada si es transferida o transmitida, el seguro correr en provecho del adquirente. H). CASOS EN QUE ES IMPOSIBLE LA CESIN DE CONTRATO a). Contratos intuito person, en estos casos es imposible ceder el contrato puesto que se ha celebrado en atencin a las calidades o cualidades especficas de una o de ambas partes, por ejemplo, el matrimonio, la prestacin de servicios de un artista famoso. b). Algunos casos de delegacin del mandato, hay ciertas hiptesis en donde no puede haber ni subcontratacin, ni menos cesin del contrato. stas sern analizadas cuando hablemos del mandato, sin embargo diremos que no cabe la figura en estudio, cuando: se le ha prohibido al mandatario delegar; cuando no se ha dicho nada en el contrato sobre la delegacin, se puede delegar, pero el delegante responde de los hechos del delegado como de los suyos propios (aqu hay subcontrato); se autoriza expresamente que puede delegar, pero no se seala la persona del delegado y se delega en persona incapaz e insolvente, sigue respondiendo el delegante frente al mandatario (aqu tambin hay subcontrato); y cuando se ha autorizado al mandatario para delegar, pero se le seala en forma expresa la persona del delegado, aqu se trata de un contrato de mandato diferente.
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Cosa: todo lo que tiene entidad ya sea corporal o espiritual, natural, artificial, real o abstracta, en contraposicin a persona o sujeto. ABELIUK ob. cit. p. 735.
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I). CASOS EN QUE LA LEY AUTORIZA LA CESIN DE CONTRATO a). La Ley autoriza a un tercero para subrogarse a un contratante an contra la voluntad de ste. La accin subrogatoria u oblicua, es uno de los derechos auxiliares del acreedor para obtener el cumplimiento de la obligacin, y consiste en la facultad de los acreedores para substituirse al deudor en el ejercicio de determinadas acciones y derechos de ste. El artculo 2.466 inciso segundo seala que los acreedores podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1.965 y 1.968.. La primera de tales disposiciones (art. 1.965) establece que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se sustituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. De manera que los acreedores estn autorizados por la Ley -en caso de ejercitar la accin subrogatoria- para ocupar la posicin contractual de su deudor en su calidad de arrendador, y ejercer los derechos y acciones derivados del contrato de arrendamiento, el cual subsiste. El artculo 1.968 por su parte, declara que la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrn substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador. En los dos casos sealados (arts. 2.466 y 1.968), el acreedor o acreedores han asumido la calidad jurdica de contratantes en un contrato en que no eran partes originalmente. Abeliuk,75 en cambio, piensa que estos son casos de traspaso de contrato, reservando la expresin cesin de contrato a la transferencia voluntaria del mismo. b). Hay casos en que la ley autoriza a las partes para ceder voluntariamente su posicin contractual. En la delegacin del mandato (art. 2.135) cuando la delegacin se autorizado expresamente por el mandante, pero no se le ha sealado al mandatario el nombre de la persona del delegado, y el mandatario delega en persona capaz y solvente; constituye cesin de contrato puesto que el mandatario no responde frente al mandante respecto de los actos del delegado. El artculo 1.946 seala que el arrendatario no tiene facultad de ceder el arriendo, amenos que se le haya expresamente concedido. Tambin se autorizara en la sociedad, en el contrato de seguro, en el de transporte y en algunos contratos administrativos (arts. 2.088 y; 404 N 3; 482; 514; y 176 del C. Com.). J). CASOS EN QUE LA CESIN DE CONTRATO NO EST REGLAMENTADA Frente a estos casos, en teora debiera caber la figura en estudio por aplicacin del principio general de la autonoma de la voluntad, y por aplicacin tambin del principio de que en Derecho Privado est permitido realizar, todo aquello que no est expresamente prohibido. K). CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE CESIN DE CONTRATO La cesin de contrato ha de tener un ttulo que le sirva de base, aplicando nuestro sistema jurdico de ttulo y modo de adquirir. Este ttulo en la cesin de contrato ser el contrato de cesin de contrato. Tal contrato, tendr las siguientes caractersticas:
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Ibid.
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i)
ii) iii) iv) v) vi)
vii) viii)
Es un acto o negocio jurdico trilateral, puesto que necesita del consentimiento de los tres sujetos que en l intervienen; Es un contrato innominado o atpico; Ser consensual, a menos que el contrato cedido sea solemne; Es un contrato principal; Es gratuito u oneroso; si es oneroso, ser por regla general conmutativo; Es unilateral en el caso que slo nazcan obligaciones para una de las partes, y bilateral en el caso contrario, cuando la cesin sea con alguna contraprestacin econmica; Es de ejecucin instantnea; Constituye un acto de disposicin.
En cuanto a los elementos de este contrato, se siguen las reglas generales.
L). EFECTOS DEL CONTRATO DE CESIN DE CONTRATO a). Efectos para el contratante cedente La obligacin principal que adquiere el contratante cedente es la de transferir al cesionario su posicin contractual en el contrato originario. Esta obligacin se cumplir cuando el contratante cedente efecte la tradicin de su posicin contractual. El cedente no transfiere directamente, sino que (como corresponde a nuestro sistema de ttulo y modo) se obliga a transferir la posicin contractual. De la obligacin principal del contratante cedente de transferir su posicin contractual al contratante cesionario, se derivan otras obligaciones secundarias como la obligacin de conservar su posicin contractual (arts. 1.547, 1.548 y 1.549)76 y la obligacin de garantizar al tercero cesionario la existencia y validez del contrato cedido (aplicando analgicamente el art. 1.907). b). Efectos para el tercero cesionario Si el contrato de cesin de contrato fue oneroso, su principal obligacin ser pagar al contratante cedente la retribucin convenida, la que ser generalmente en dinero. En cambio si fue gratuito no habr contrado obligacin alguna y adems ser un contrato unilateral. Ahora antes de verificarse la tradicin de la posicin contractual, este sujeto es un tercero ajeno respecto del contrato cedido, pero s es parte principal en el contrato de cesin de contrato. Pasar a ser parte del contrato cedido, cuando se verifique la tradicin. c). Efectos para el contratante cedido La sola celebracin del contrato de cesin de contrato, no lo desvincula respecto del contratante cedente, slo quedar desvinculado del contratante cedente y empezar a relacionarse con el tercero cesionario, cuando se produzca la tradicin de la posicin contractual. M). TRADICIN DEL CONTRATO CEDIDO O DE LA POSICIN CONTRACTUAL La forma en que el contratante cedente cumple su obligacin que nace del contrato de cesin de contrato, es mediante la tradicin de su posicin contractual en el contrato cedido.
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Ms adelante veremos las obligaciones del vendedor en la compraventa, principalmente la obligacin de entregar y conservar la cosa vendida.
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Cmo se realiza esta tradicin? a). En el caso que la Ley contemple la posibilidad de extender el contrato originario en un documento a la orden o al portador, la tradicin se efectuar por el endoso o por la mera tradicin manual, respectivamente. Si la Ley contempla la posibilidad de ceder el contrato extendido en forma nominativa, se har mediante el procedimiento especial que seale la Ley, ejemplo: contrato de seguro, de transporte. b). Cuando la Ley establezca una forma especfica para efectuarla, se aplicar sta. Ejemplo: cesin de cartera de seguros. c). En los dems casos se efectuar esta tradicin conforme a las reglas generales: si el contrato cedido consta en algn documento, se har significando el cedente al cesionario que le transfiere su posicin contractual y entregndole el documento o ttulo correspondiente; si en cambio el contrato cedido no consta en documento alguno, bastar con la declaracin del contratante cedente y del tercero cesionario en el sentido de que entienden efectuada la tradicin. Junto con la tradicin propiamente tal, el contratante cedente deber entregar al tercero cesionario, todos los documentos y papeles que tenga en su poder y que se refieran al contrato cedido. N). EFECTOS DE LA CESIN DE CONTRATO Ahora corresponde referirnos a los efectos de la cesin de contrato, no a los efectos del contrato de cesin de contrato, cuestin que ya se estudi. Para determinarlos, distinguiremos entre las relaciones de los sujetos que participan de esta figura. a). Efectos entre contratante cedido y contratante cedente A este respecto, nuevamente debemos distinguir si se trata de una cesin realizada con o sin liberacin del contratante cedente. Si se realiza la cesin con liberacin del contratante cedente, este ltimo pierde la posicin contractual que tena frente al contratante cedido, y queda liberado de sus derechos y obligaciones que emanan del contrato que por dicho acto se cede, en otras palabras, desaparece de la relacin contractual. Si se realiza la cesin sin liberacin del contratante cedente, quedar ste vinculado al contrato como fiador solidario o subsidiario del tercero cesionario, conforme lo acuerden las partes. b). Efectos entre contratante cedido y tercero cesionario Desde que se efecta la tradicin, ser el tercero cesionario quien asuma la posicin de parte frente al contratante cedido. Se aplican aqu los efectos propios de los contratos entre las partes. c). Efectos entre contratante cedente y tercero cesionario Se produce una subrogacin personal entre uno y otro, pasando el tercero cesionario a ocupar el lugar que antes tena el contratante cedente en el contrato. XIII. EFECTOS DE LOS CONTRATOS Los efectos del contrato son el conjunto de derechos y obligaciones que de l emanan para las partes. En relacin a este tema, preciso es hablar del efecto relativo de los contratos (y sus excepciones) y del efecto absoluto del contrato. A). EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS
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1. GENERALIDADES Este tema, ha sido elevado a la categora de principio general del Derecho Privado, y es conocido como el principio del efecto relativo de los contratos o principio de la relatividad de la fuerza obligatoria de los contratos.77 La idea fuerza que est detrs de este principio, consiste en que los contratos generan derechos y obligaciones slo para las partes que concurren a su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para los terceros, los contratos celebrados por otras personas no les empecen, son inocuos, no les afectan, no los obligan ni les benefician: res inter alios acta.78 Siguiendo al profesor espaol don Luis Diez-Picazo, del concepto mismo de contrato deriva una natural consecuencia en orden a sus efectos. Si el contrato se considera como una manifestacin de voluntad privada, tal manifestacin de voluntad no puede producir sus efectos ms que en relacin con las personas que han realizado dicha manifestacin. Si el contrato se considera como una manifestacin de la autonoma privada, en orden a la reglamentacin de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentacin ha de afectar, en lnea de principio, tan slo a la esfera jurdica de sus autores, porque slo respecto de ellos por hiptesis la autonoma existe. De aqu se ha deducido la idea de que todo contrato limita su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado y que no produce ningn efecto respecto de terceros.79 En relacin a este tema, el Cdigo de Bello no contempl una norma expresa como la contenida en el Cdigo Civil francs de 1.804,80 en donde se seala expresamente que las convenciones no surten efectos sino entre las partes contratantes.81 El Cdigo Civil se refiere a este tema a propsito de la fuerza obligatoria de los contratos, artculo 1.545: Art. 1.545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 2. LAS PARTES Y LOS TERCEROS Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebracin, personalmente o por intermedio de representante legal o convencional. La segunda parte del artculo 1.438 seala que cada parte puede ser una o muchas personas. Tambin se ha sealado que han de considerarse partes en el contrato, las personas que han emitido las declaraciones de voluntad o han realizado los comportamientos constitutivos del negocio y que son adems titulares de los intereses reglamentados por l.82 En relacin al concepto de tercero, ste sera negativo, vale decir, son terceros todos aquellos que no son parte. Ahora bien, es menester distinguir entre los terceros absolutos y los relativos. Son terceros absolutos (penitus extraneis),
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No deben confundirse los efectos del contrato, con los efectos de las obligaciones. Desde el punto de vista del acreedor, los efectos de las obligaciones son el conjunto de derechos de que goza para obtener su cumplimiento; desde el punto de vista del deudor, la necesidad jurdica en que se encuentra de cumplirla. ABELIUK, Ren Las Obligaciones, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1.985, p. 107. 78 Res inter alio acta, aliis neque prodesse potest: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los dems. ABELIUK, ob. cit. p. 114. 79 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 393.
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Art. 1.165 Cdigo Civil francs. S existe tal declaracin expresa en los Cdigos espaol, italiano, argentino, entre otros. LPEZ, ob. cit. p 337. DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 395.
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aquellos que no son parte, y adems son completamente extraos al contrato, el cual no les afecta ni les afectar en el futuro. Son terceros relativos, aquellos que no son parte al momento de celebrar el contrato, pero que con posterioridad entran a la relacin jurdico-obligacional. Dentro de los terceros relativos, es menester realizar una subclasificacin: los sucesores o causahabientes a ttulo universal y los sucesores o causahabientes a ttulo particular.83 Los sucesores o causahabientes a ttulo universal, son en nuestro Derecho los herederos, esto es, aquel que sucede al causante en todos sus bienes transmisibles o en una cuota de ellos despus de la muerte de este ltimo. Cuando el causante (Q.E.P.D.) celebr en vida un contrato cualquiera con otra parte, los herederos no tenan ninguna relacin en tal acuerdo de voluntades; pero, al producirse la muerte del causante, nacen relaciones jurdicas entre ellos, y por tal razn obligan a los herederos las estipulaciones del contrato. Jorge Lpez,84 seala que los herederos se asimilan a las partes, ocupando a la muerte de stas, la misma situacin jurdica que tena el causante: quien contrata para s, lo hace tambin para sus herederos. As las cosas, el contrato tambin produce sus efectos respecto de los herederos (sucesores o causahabientes a ttulo universal) de las partes. Esta regla enunciada, tiene excepciones, a saber: No afectan a los herederos las obligaciones contractuales de carcter intransmisibles contradas por el causante; ii) No afectan a los herederos los contratos intuito person celebrados por el causante; iii) Tampoco afectan a los herederos los efectos del contrato, cuando as expresamente lo sealen las partes. Los sucesores o causahabientes a ttulo singular, son aquellos que suceden a una persona, por acto entre vivos (comprador, cesionario) o bien mortis caus (legatario), en un bien especficamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio, ni en una cuota del mismo. Como ejemplos podemos sealar los siguientes: i) Caso de la hipoteca; si un legatario adquiere un bien hipotecado por su causante, tambin le afecta el contrato de hipoteca, lo mismo le ocurre al comprador de un bien hipotecado; ii) Caso de la cesin de crditos o derechos personales. El cesionario sucede a ttulo singular (por acto entre vivos) al cedente en el crdito objeto de la cesin, con todos sus accesorios como el porcentaje de inters. 3. EXCEPCIN AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO. 3.1 GENERALIDADES Esta figura, ha sido sealada como un ejemplo de excepcin al efecto relativo de los contratos, se encuentra regulada en el artculo 1.449 del Cdigo Civil: Art. 1.449: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho a representarla; pero slo esta tercera persona podr
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ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las Obligaciones. Curso de Derecho Civil Tomo IV, Editorial Nacimiento, Santiago, 1.942, p. 270 84 LPEZ ob. cit. p. 340.
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demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
La estipulacin a favor de otro, es un contrato en beneficio de un tercero, el cual es extrao al contrato, pero es tomado en cuenta por las partes al momento de contratar. Esta figura se explica mejor con el ejemplo clsico: el contrato de seguro. Un marido concurre a una Compaa de Seguros con el objeto de asegurar su vida a favor de su mujer. El contrato se celebra entre la Compaa de Seguros y el marido. La mujer es un tercero extrao, pero en cuyo beneficio se ha establecido la indemnizacin respectiva. 3.2 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA ESTIPULACIN POR OTRO Tres son los sujetos que intervienen en esta figura: el promitente (en el ejemplo la Ca. de Seguros), el estipulante (el marido); y el tercero beneficiario (la mujer).
a) Estipulante: este sujeto ha de tener la capacidad necesaria para celebrar el

contrato objeto de la estipulacin. Adems, se requiere que ste no sea mandatario o gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si contrata en virtud de un contrato de mandato o de una agencia oficiosa (cuasicontrato), nos salimos fuera del marco establecido en esta figura. b) Promitente: ste, tambin ha de tener la capacidad necesaria para obligarse en razn de esta convencin, y es necesario adems que manifieste su intencin de crear un derecho a favor del tercero beneficiario. c) Tercero beneficiario: este sujeto se caracteriza porque no ha tenido ninguna ingerencia en la celebracin del contrato; el contrato ha nacido a la vida del derecho slo por obra y gracia del estipulante y del promitente, de esta suerte, no es necesario que el tercero beneficiario tenga capacidad para contratar, basta con que tenga capacidad de goce. Como se seal, es necesario adems que no sea mandante del estipulante. En cuanto a su determinacin, actualmente (sobretodo en el caso de los seguros) se permite que el tercero beneficiario sea una persona futura e indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho, ej. seguro de vida contratado por el padre a favor del hijo pstumo.85 3.3 NATURALEZA JURDICA DE LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO Dadas las particularidades de esta figura, y el inters que ha despertado como excepcin al efecto relativo de los contratos, es que los autores han estudiado la naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro, planteando las siguientes teoras que es menester sealar:86 Teora de la Oferta: (Laurent) Segn esta doctrina, en virtud del contrato celebrado, el derecho que nace se radica en principio en el patrimonio del estipulante, y ste se lo ofrecera al tercero beneficiario, quien recin al aceptarlo lo radicara en su patrimonio. Esta teora ha sido duramente criticada: en primer lugar, deja al tercero beneficiario en una situacin precaria, sometido a las contingencias que pueda sufrir la oferta o policitacin, vgr. caducidad de la oferta (retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente u oferente, art. 101 del C. Com.); en segundo lugar, si
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ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 274; ABELIUK ob. cit. p. 121. Ibid. p. 276; LPEZ ob. cit. p. 351; ABELIUK ob. cit. p. 123.
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el derecho se radica en una etapa previa en el patrimonio del estipulante, entonces ste puede ser objeto de acciones (y tambin embargos) por parte de sus acreedores en virtud del derecho de garanta general del acreedor sobre los bienes del deudor (derecho de prenda general). Esta posicin derechamente no tiene cabida, mxime en el caso del seguro de vida. Teora de la gestin de negocios: (Planiol) Para esta teora el estipulante no es sino un gestor de negocios ajenos con respecto al tercero beneficiario, asimilando la aceptacin de este ltimo con la ratificacin que debe prestar el interesado en el cuasicontrato de agencia oficiosa. Esta teora tambin ha sido objetada: en primer lugar el mismo Cdigo regula ambas figuras de manera diferente y en distintas partes del mismo, la estipulacin a favor de otro es un contrato (art. 1.449), la agencia oficiosa es un cuasicontrato (arts. 2.286 y ss.); en segundo lugar, el agente oficioso contrata en nombre de otro, vale decir, del interesado, en cambio, es requisito de la figura en estudio que el estipulante contrate por s; y en tercer lugar, el tercero beneficiario, no se obliga para con el estipulante, en cambio, el interesado si puede resultar obligado para con el estipulante. Teora de la declaracin unilateral de voluntad: (Capitant) Lo que en realidad existe, es una declaracin unilateral del promitente a favor del beneficiario. Ello no es efectivo, puesto que justamente se trata de un contrato. Teora de la creacin directa del derecho a favor del tercero beneficiario: (Alessandri, Domnguez) Segn esta teora, inmediatamente despus de celebrado el contrato entre estipulante y promitente, nace directamente en el patrimonio del tercero el derecho que le otorga dicho contrato. Esta teora es la de mayor aceptacin, puesto que es la que ms protege al tercero beneficiario, sobretodo en caso de fallecimiento del estipulante. Diremos adems, que esta teora se encuadra ms con lo sealado con la legislacin vigente sobre los seguros, ya que el artculo 12 del D.F.L. N 251 sobre Cas. de Seguros seala: El monto de las indemnizaciones de los seguros sobre la vida cede exclusivamente en favor del o los beneficiarios. 3.4 EFECTOS DE LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO Para estudiar estos efectos, es necesario distinguir qu situaciones se producen entre los sujetos que participan de esta figura: Efectos entre estipulante y promitente; Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario; Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario. a) Efectos entre promitente y estipulante Estos sujetos son los que celebran el contrato. Los efectos de este contrato tienen particularidades, y stas son: El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. As lo seala expresamente el artculo 1.449 slo el tercero podr demandar lo estipulado. Ahora bien, s lo podra hacer de una manera indirecta, a travs de la incorporacin al contrato de una clusula penal; Puede resciliarse o revocarse el contrato de comn acuerdo por las partes que lo celebraron, hasta antes que el tercero beneficiario acepte (expresa o tcitamente). b) Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario
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El principal de los efectos de esta institucin, es que slo el tercero puede demandar lo estipulado. Pero slo podr hacerlo siempre que medie su aceptacin expresa o tcita. De all la importancia de que ste preste su aceptacin. Ya se seal que antes de que el tercero acepte, puede el contrato revocarse de mutuo acuerdo entre el estipulante y promitente. Pues bien, la importancia de esta aceptacin, radica en que posterior a ella no puede revocarse el contrato. Esta aceptacin, como lo seala el propio artculo 1.449 puede ser expresa o tcita, y ser tcita aquella que se de en virtud de actos que slo pudieron ejecutarse en virtud del contrato. c) Efectos entre el tercero beneficiario y el estipulante No existen efectos entre estos sujetos, ya que no existe ningn vnculo jurdico entre ellos, el vnculo se forma entre promitente y estipulante, y el tercero le puede exigir al promitente, slo si acepta expresa o tcitamente. 4. LA PROMESA DE HECHO AJENO Vinculada a la figura anterior, se estudia la figura conocida como promesa de hecho ajeno ubicada en el artculo 1.450. Es menester aclarar que esta promesa de hecho ajeno, no constituye una excepcin al efecto relativo de los contratos, y se estudia en esta parte slo porque no tiene otra ubicacin en el programa. Art. 1.450: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no se es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios en contra el que hizo la promesa. Como seala Ren Abeliuk,87 de esta disposicin se desprende claramente que la promesa de hecho ajeno no altera en absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepcin al efecto relativo de los contratos, como ocurre con la estipulacin a favor de otro. El tercero en la promesa de hecho ajeno, slo se obliga si ratifica, la obligacin nace de su propia voluntad. La obligacin del promitente consiste justamente, en hacer todo lo posible para que este tercero ratifique, si no lo hace se ve expuesto a la indemnizacin de perjuicios respectiva. Ahora bien, estos perjuicios pueden ser prefijados en el contrato mediante una clusula penal, tanto en el evento de falta de ratificacin, como para el evento de no cumplimiento por parte del que prest la ratificacin (art. 1.536 inc. 2). B. EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS Este tema, no ha sido expuesto por la mayora de la doctrina nacional. Slo Jorge Lpez88 se ha referido a ste de una manera sistemtica. El efecto absoluto, expansivo, indirecto o reflejo de los contratos, se presenta al reconocrsele al contrato su existencia fctica por los dems sujetos que no resultan obligados. En tanto hecho que ha ocurrido en la realidad, el contrato existe como tal para todos (erga omnes).
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Ob. cit. p. 125. Ob. cit. p. 360.
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Es menester precisar que el efecto absoluto de los contratos no constituye una excepcin al efecto relativo de los contratos, puesto que no surge como consecuencia un derecho personal directamente para el tercero. Lo que puede ocurrir en los casos del efecto absoluto de los contratos es que un tercero puede invocar un contrato ajeno o que se lo invoquen en su contra en juicio, en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta en su situacin jurdica y patrimonial. El profesor Lpez, explicita casos de manifestaciones concretas de este efecto absoluto, tales son: En la quiebra; los dems acreedores no podran impugnar un crdito verificado slo basndose en el efecto relativo de los contratos; Art. 1.817; Casos en donde se presenta la accin directa;89 Convenciones en perjuicio de terceros. El contrato fraudulento celebrado por el deudor puede ser atacado por el acreedor (tercero absoluto) mediante la accin pauliana; Contratos del Derecho de familia; Oponibilidad de contratos por o hacia terceros en materia extracontractual. Casos jurisprudenciales donde se invocan contratos en tanto intervienen en la cadena o nexo causal del Derecho de Daos. Como ejemplo podemos sealar el caso de una vctima de shock producido por una transfusin de sangre, que puede accionar tambin contra el Banco de sangre que le proporcion plasma en mal estado al mdico tratante; Caso del precario. En numerosas sentencias, nuestros tribunales han rechazado la accin de precario si el demandado acredita que la cosa la detenta en virtud de un contrato o ttulo con persona distinta del demandante.90 XIV. LA INOPONIBILIDAD EN LOS CONTRATOS En relacin a este tema, se ha elaborado la llamada teora de la inoponibilidad.91 Tratndose de sta, es necesario excluir a los contratantes, porque a ellos siempre los afecta el contrato. Tambin, ha de excluirse a los sucesores a ttulo universal, dado que ellos representan al causante tal como si existiere todava. Por ltimo, se excluyen a los terceros absolutos, porque para ellos el contrato jams les afectar. Para quienes s recibe aplicacin la inoponibilidad, es para los sucesores o causahabientes a ttulo particular, esto es, aquellos que con posterioridad a la celebracin del contrato entran en relaciones jurdicas con los contratantes. Estos terceros relativos, pueden ser adems del deudor cedido (en la cesin de crditos) y del comprador, los acreedores de una de las partes. Indiscutiblemente estos ltimos, tienen bastante inters en los contratos que celebre su deudor (sobretodo si tales contratos disminuyen su patrimonio). Ahora bien, la expresin inoponibilidad es extraa a la terminologa empleada en el Cdigo Civil. Algunas veces hace referencias como no podrn oponerse o bien habla de nulidad queriendo referirse a la inoponibilidad. Para entender la institucin de la inoponibilidad es preciso distinguir entre el contrato mismo, y los efectos que ste produce. Lo anterior se explica porque la inoponibilidad no afecta al contrato en s mismo. El contrato que va a ser inoponible es perfectamente vlido, puesto que no carece de ninguno de sus requisitos ni esenciales, ni de existencia o validez. La inoponibilidad se caracteriza porque los efectos de este contrato no van a poder oponerse a ciertos sujetos.92
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Vase en este mismo trabajo la accin del Subcontrato en la parte respectiva. LPEZ ob. cit. p. 366. ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 284. Ibid.
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Con todo, en este punto es importante hacer presente, que existe una gran diferencia entre nulidad e inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado judicialmente nulo, se extingue tanto para las partes como para los terceros; se reputa como si jams se hubiere celebrado. En la inoponibilidad al contrato se le priva de efectos respecto de terceros; pero el acto subsiste respecto de las partes. Se ha definido a la inoponibilidad como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico. La inoponibilidad se clasifica en inoponibilidades de fondo y de forma. 1. INOPONIBILIDADES DE FORMA Dentro de las inoponibilidades de forma se encuentran las siguientes: - Las producidas por falta de publicidad; y - Las producidas con motivo de la fecha cierta de un contrato que consta en instrumento privado. a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE PUBLICIDAD En ciertos casos, un contrato no es oponible a terceros porque se han omitido ciertos requisitos de publicidad que establece la ley. Los requisitos de publicidad no dicen relacin con los contratantes, slo se exigen en consideracin a los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad, la consecuencia a la omisin de requisitos exigidos por va de publicidad ser la imposibilidad de oponer el contrato respecto de terceros. A continuacin se sealan algunos casos de inoponibilidades producidas por la omisin de requisitos exigidos por va de publicidad: i) Si un prdigo es declarado en interdiccin de administrar sus bienes por disipacin a travs de sentencia judicial, y tal declaracin no es inscrita en el libro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar en el Conservador de Bienes Races, tal interdiccin no produce efectos respecto de terceros (art. 447); ii) El artculo 1.707: Art. 1.707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto respecto de terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero; iii) Para que la cesin de crditos se perfeccione respecto de terceros y el deudor cedido, se requiere de su aceptacin o notificacin a este ltimo de la cesin efectuada. Si ello no ocurre, es inoponible al deudor cedido y a terceros (art. 1.902); iv) El artculo 2.513: Art. 2.513: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin;
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v) La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, y tambin los embargos, han de ser inscritas en el registro de prohibiciones del Conservador de Bienes Races respectivo, puesto que sin este requisito tal medida es inoponible respecto de terceros (art. 296 y 297 del C.P.C.). vi). No sern oponibles a terceros ni se podrn hacer valer en juicio los gravmenes, prohibiciones, embargos, medidas precautorias, arrendamientos con opcin de compra u otros ttulos que otorguen la tenencia material del vehculo motorizado, mientras no se efecte la correspondiente anotacin en el Registro de Vehculos Motorizados que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificacin (art. 35 inc. 2, Ley de Trnsito N 18.290).93 b. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE FECHA CIERTA Para que un instrumento privado tenga fecha cierta oponible a terceros, es necesario que se den las condiciones del art. 1.703 o del art. 419 del C.O.T.: Art. 1.703: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que se haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal; Art. 419 C.O.T.: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1.703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento privado se contar respecto de terceros desde su protocolizacin con arreglo al presente Cdigo. 2. INOPONIBILIDADES DE FONDO El resto de tipos de inoponibilidad, son las llamadas inoponibilidades de fondo, estas son: Aquella producida por haberse celebrado un contrato en fraude de terceros; Aquella producida por falta de concurrencia; Aquella producida por la lesin de derechos adquiridos; y Aquellas resultantes de la nulidad de un acto. a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR HABERSE CELEBRADO UN CONTRATO EN FRAUDE DE TERCEROS Cuando un contrato se celebra en fraude de terceros no es oponible a stos. Como ejemplo, la doctrina ha sealado la accin pauliana o revocatoria (art. 2.468). Los terceros acreedores, tienen el plazo de un ao para interponerla. b. INOPONIBILIDAD POR FALTA DE CONCURRENCIA Este tipo de inoponibilidad se produce en el caso de la venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena es vlida, tal como expresamente lo dispone el artculo 1.815. Art. 1.815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
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Este inciso 2 del artculo 35, de la Ley 18.290, fue reemplazado con la Ley N 20.068 del 10 de diciembre de 2005.
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La inoponibilidad aqu consiste en que para el verdadero dueo de la cosa vendida no produce efecto el contrato de compraventa y por lo tanto, de acuerdo al artculo recin trascrito, puede ste reivindicar la cosa de su propiedad, eso s, antes que su derecho se extinga por prescripcin.
c. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR LA LESIN DE DERECHOS ADQUIRIDOS Se pueden citar como ejemplos de este tipo de inoponibilidad los siguientes: i). Caso en que el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido, se deje sin efecto por reaparecimiento, art. 94. En virtud de esta declaracin judicial que deja sin efecto el decreto de posesin definitiva, el reaparecido recobra sus bienes, pero en el estado en que se encuentren, vale decir, a los terceros que adquirieron bienes de ste mientras estuvo desaparecido no le es oponible dicha resolucin. ii). En la simulacin, el nico contrato oponible a terceros es el pblico u ostensible; el contrato oculto, pero verdadero, es inoponible a los terceros. d. INOPONIBILIDAD RESULTANTE DE LA NULIDAD DE UN ACTO A esta hiptesis, se refiere el artculo 2.058: Art. 2.058: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. 3. REGLAS GENERALES DE LA INOPONIBILIDAD La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel a quien perjudique el acto o contrato celebrado, con ausencia de los requisitos legales para que sea oponible. La inoponibilidad puede alegarse contra cualquiera persona -contratante o extrao- que quiera valerse del acto o contrato celebrado con ausencia de los requisitos legales de Oponibilidad. La inoponibilidad debe ser alegada por el afectado, no puede el juez declararla de oficio. Puede hacerse valer tanto como accin, cuanto por excepcin; generalmente, se hace valer como excepcin. 4. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD Slo produce efectos para los terceros, en el sentido que el acto o contrato de que se trate no ser oponible frente a terceros, y slo en aquella parte que los perjudique, quedando subsistente en las dems. Entre las partes subsiste el acto, porque no hay en l en principio ningn vicio que lo haga anulable o rescindible. Si la omisin de requisitos de publicidad, produce perjuicios a los terceros o al contratante de buena fe, cabe accin indemnizatoria en contra de aquel que, debiendo hacerlo, no cumpli con los requisitos legales establecidos para que el acto fuera oponible. XV. EXTINCIN DEL CONTRATO (INEFICACIA) Los contratos no son eternos, tienen un fin. Algunos contratos nacen para extinguirse (contratos de ejecucin instantnea), otros se sabe cuando terminarn
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ms adelante en el futuro (contratos de ejecucin diferida) y otros (contratos de tracto sucesivo) hasta pueden ser indefinidos. Incluso aquellos contratos que no tienen fecha de extincin pueden terminar, ya sea por mutuo acuerdo, o por alguna causa legal. Siguiendo esta idea, los contratos se extinguiran de dos formas: Por su extincin natural; o Por su disolucin. En la extincin natural, el contrato termina porque se han cumplido o extinguido totalmente las obligaciones emanadas de l. Ha operado algn modo de extinguir las obligaciones que equivale al pago (dacin en pago, compensacin, novacin, transaccin), o bien dentro del mismo contrato se encuentra su extincin ya anunciada. Cuando se habla de disolucin, se est haciendo referencia a los casos en que las obligaciones emanadas del contrato se extinguen por modos no equivalentes al pago. A este punto, se refieren los artculos 1.545 y 1.567. Art. 1.545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Art. 1.567 inc. 1 y 2: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte: 1. Por la solucin o pago efectivo; 2. Por la novacin; 3. Por la transaccin; 4. Por la remisin; 5. Por la compensacin; 6. Por la confusin; 7. Por la prdida de la cosa que se debe; 8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin; 9. Por el evento de la condicin resolutoria; 10. Por la prescripcin (...). Los artculos citados distinguen grosso modo, dos formas de dejar sin efecto un contrato: el consentimiento muto (resciliacin) y las causas legales. Como seala Santos Cifuentes,94 ineficacia es un concepto jurdico amplio, que abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos. En trminos aproximativos, nosotros diremos que esta ineficacia, puede producirse por la propia voluntad de las partes (art. 1.545),95 o por una causal legal, esta ltima hiptesis la englobaremos en general como sanciones civiles, que, en definitiva persiguen privar al acto de la produccin de sus efectos normales. 1. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES (RESCILIACIN)
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CIFUENTES, Santos, Negocio Jurdico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.986, p. 570.
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Art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
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En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden dejar sin efecto el contrato que celebraron. Tal como se hace, el contrato de deshace. Nace en virtud de acuerdo, y puede terminar por acuerdo. Art. 1.545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Art. 1.567 inc. 1: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consienten en darla por nula. (...). A este respecto, es menester efectuar la siguiente distincin, segn si las partes realizan este acuerdo antes o despus de haber cumplido sus obligaciones. En el primer caso, nos encontramos frente al modo de extinguir las obligaciones sealado en el inciso primero del artculo 1.567. Por ejemplo, un sujeto vende a otro un vehculo en $3.000.000, pero ni el vendedor ha entregado la cosa ni el comprador ha pagado el precio, pueden ambos acordar dejar sin efecto el contrato de compraventa, y en este caso se extinguirn ambas obligaciones emanadas de aqul. Pero, siguiendo el mismo ejemplo, si el vehculo se entreg, y se pag el precio, las partes pueden todava dejarlo sin efecto, pero en realidad lo que ha ocurrido es que han celebrado un nuevo contrato, por el cual el comprador se obliga a restituir el vehculo y el vendedor el precio recibido. El mutuo acuerdo opera siempre para el futuro y no puede perjudicar a los terceros ajenos a l.96 La regla general es que en todos los contratos cabe la resciliacin o convencin extintiva de las partes. 2. LA VOLUNTAD UNILATERAL DE UNA DE LAS PARTES Por excepcin hay algunos contratos que pueden ser dejados sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes. Esta situacin ocurre en el mandato, el cual puede ponrsele trmino por la revocacin del mandante y por la renuncia del mandatario (Art. 2.163 Ns 3 y 4); en la sociedad, la que puede terminar por la renuncia de uno de los socios (Art. 2.108); en el arrendamiento no sujeto a plazo, el cual puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes a travs del desahucio (Art. 1.951); etc. La voluntad unilateral o revocacin puede ser establecida en el mismo contrato, como un derecho de las partes cumplido algn evento determinado, o por su mera voluntad, o previo pago de alguna indemnizacin o clusula penal. En todos estos casos, la terminacin del contrato opera nicamente hacia el futuro.97 3.- LA POSIBLE INEXISTENCIA DEL CONTRATO98 Al estudiar los requisitos de los actos jurdicos, se seala en la ctedra que la consecuencia jurdica (al menos terica), producida por la ausencia de los
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ABELIUK, ob. cit. p. 140. Ibid.
Consltese en esta materia las obras: ALESSANDRI B., Arturo La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1.949; RODRGUEZ G., Pablo Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.995.
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requisitos de existencia del mismo acto, era justamente su inexistencia. Si A para existir, copulativamente exige que estn presentes b, c y d; la falta o ausencia de b, c d, tiene como resultado que A no existe. Si el acto no rene sus requisitos de existencia, no se perfecciona, esto es, no nace a la vida del Derecho. Sin embargo, se advirti que esta solucin tan ostensiblemente simple, era en doctrina y en nuestra legislacin, una de las materias ms complejas del Derecho.
La teora de la inexistencia,99 presentara las siguientes dificultades: se discute si sta, tiene cabida en nuestro Derecho; y, en el evento de ser aceptada, se discute su carcter de sancin civil, puesto que no se podra sancionar algo que no existe. Respecto a esta temtica, podemos decir que existen dos grandes corrientes doctrinales: los que niegan la inexistencia, y aquellos que la aceptan.100
Los autores que niegan101 la posibilidad de aceptar la inexistencia en nuestro Derecho, plantean como argumentos los siguientes: i) El Cdigo Civil no regul la inexistencia como sancin, no existe ningn prrafo ni ttulo del mismo que se refiera a ella; ii) Frente a la falta de un requisito de existencia, la sancin a aplicar conforme nuestro Cdigo Civil, sera la nulidad absoluta; vgr., el absolutamente incapaz no tiene voluntad, y al no haber voluntad faltara un requisito de existencia, pero el Cdigo Civil lo sanciona con nulidad absoluta (art. 1.682 inc. 2); iii) el artculo 1.682 seala las causales de nulidad absoluta, y no hace alusin a la inexistencia, ergo, no cabra; iv) la inexistencia carece de relevancia prctica, adems, resulta ser una teora intil, porque en definitiva la problemtica se resolvera con la aplicacin de la nulidad absoluta. Los que aceptan la inexistencia102 sostienen que, si bien es cierto el Cdigo Civil carece de un prrafo o ttulo dedicado a la inexistencia, no es menos cierto que podra darse la situacin en que, frente a la ausencia ostensible de un requisito de existencia, la consecuencia jurdica necesaria ser la inexistencia del acto. El principal artculo en que se basa esta postura, es el artculo 1.701 inciso primero. Art. 1.701 inc. 1: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Adems del artculo 1.701, nosotros agregaremos el artculo 1.443. En efecto, este artculo nos entrega la clasificacin de los contratos en cuanto a su perfeccionamiento, vale decir, en relacin a cundo nacen a la vida del Derecho: si el contrato no se perfecciona, no nace a la vida del Derecho, no existe. Independientemente de la ardua discusin doctrinal, la mayora de los autores no tiene inconvenientes en reconocer que la inexistencia, puede ser alegada como excepcin,103 mas no como accin o demanda; verbigracia, el demandado puede defenderse (excepcin) argumentando que es inexistente el contrato que se trata de ejecutar forzadamente, pero no podra demandar (accin) la inexistencia.
99
La creacin de la Teora de la Inexistencia de los actos jurdicos se debe a ZACHARIAE, clebre profesor de la Universidad de Heildelberg, quien la formul a propsito de un matrimonio celebrado entre sujetos del mismo sexo (PESCIO ob. cit., p. 186 y 187). La diferencia de sexos en el matrimonio, contina siendo un requisito esencial y de existencia en el Derecho chileno (art. 102 C.C., aunque la Ley de Matrimonio Civil, declara que es un derecho humano el derecho a casarse o ius connubis, art. 2 L.M.C. N 19.947); sin perjuicio de lo anterior, existen pases que permiten la unin matrimonial entre parejas del mismo sexo. 100 Vase como bibliografa obligatoria, el resumen que entrega Pablo Rodrguez G. respecto de las posiciones doctrinales en torno a la inexistencia en el Derecho Civil chileno: RODRGUEZ G., Pablo Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno, pp. 68 y ss. 101 Principalmente, don Jos Clemente Fabres; adhieren, Barros E.; Alessandri B.; Alessandri R.; Somarriva U.; y Ducci C.
102 103
Principalmente, don Luis Claro Solar; adhieren, Rosel, Vial, y Pescio.
Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Civil, al enumerar las excepciones en un juicio ejecutivo, no contempla como una de ellas a la inexistencia, slo menciona a la nulidad en el N 14 del artculo 464 de dicho cuerpo legal.
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Victorio Pescio Vargas,104 seala que caracteriza a la inexistencia, lo siguiente: Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan a constatar que el acto es inexistente; Cualquiera puede pedir que se constate que el acto es inexistente;105 El acto inexistente no es susceptible de ratificacin ni confirmacin; Ningn plazo extinguira el derecho de solicitar la constatacin de la inexistencia; el transcurso del tiempo no crea lo que no existe; la generacin espontnea es imposible; No procede transformar un acto que es inexistente. Finalmente, nosotros sealaremos que es posible sostener -al menos como requisito- la inexistencia por va de accin (demanda), aunque no se llame accin de inexistencia; y ello es as en la accin de repeticin derivada del cuasicontrato del pago de lo no debido.106 Pero (entre otros requisitos), para que sea procedente esta accin de repeticin, debe haber mediado un pago respecto de un acto inexistente. De esta suerte, para que se configure el pago de lo no debido, y proceda la accin de repeticin, es menester que se renan los siguientes requisitos:107 i) que hubo pago; ii) que al verificarse ese pago, se realizare por error (incluido el error de Derecho); y iii) que el pago carezca de causa, de causa eficiente,108 vale decir, de fuente de la obligacin, artculos 2.295 y 2.297.109 Con todo, existen varios artculos del Cdigo Civil en donde pareciera ser, que la consecuencia jurdica a la omisin de ciertos requisitos, fuera la inexistencia (artculos 415; 771; 1.001; 1.056; 1.058; 1.067; 1.071; 1.074; 1.075; 1.126; 1.132; 1.480; 1.892; 2.030; 2.031, entre otros). El debate no est cerrado.110 4.- LA NULIDAD CIVIL PATRIMONIAL111 A).- GENERALIDADES En relacin a la nulidad, ya se hizo bastante referencia al tratar los requisitos de validez de los actos jurdicos. El acto, que carece de requisitos de validez, es anulable, porque puede ser declarado nulo por el juez. En este sentido, la nulidad est concebida como una sancin civil, dirigida a atacar un acto jurdico al cual le falta algn requisito de validez. Un acto que carece de un requisito de validez, nace a la vida del Derecho, se perfecciona; mas, no nace sano.
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PESCIO V., Victorio Manual de Derecho Civil. Teora General de los Actos Jurdicos y Teora General de la Prueba, ob. cit, pp. 195, 196. 105 Pescio sostiene que es posible intentar por va de accin la inexistencia. Seala este autor, que le parece digno de necios sostener que puesto que la inexistencia jurdica es la nada, el perjudicado con las apariencias que, sin embargo, produce el negocio jurdico inexistente, carece de accin judicial para que los tribunales constaten la inexistencia y destruyan las apariencias que esa nada jurdica ha producido en el campo de la vida real. PESCIO, ob. cit., p. 195 106 El detalle de este cuasicontrato, se analiza ms adelante.
107 108
Vase ABELIUK, Ren Las Obligaciones, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1.985, p.p. 435 y ss. Aqu s es aplicable la teora de la causa eficiente. Vase la discusin doctrinal sobre la causa de los actos jurdicos.
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Por ejemplo: errneamente se ha pagado el precio de una compraventa, que carece de objeto; o se ha pagado el precio en una compraventa de un inmueble sin mediar escritura pblica. Tal pago es indebido, porque se est pagando una obligacin que carece de causa, de causa eficiente, vale decir, carece de fuente de la obligacin. En este caso, no hay contrato, es inexistente, porque para que exista contrato de compraventa, es menester que recaiga sobre una cosa (elemento esencial); en el caso de la compraventa de inmuebles, es preciso que se celebre por escritura pblica, sin escritura pblica ese contrato (que es solemne), no se perfeccion, no naci a la vida del Derecho, es inexistente, y si se pag en virtud de dicho contrato inexistente, se pag indebidamente, y el que as lo hizo tiene la accin de repeticin a su favor.
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La Ley de Matrimonio Civil N 19.947, contempla la figura del matrimonio celebrado ante entidades religiosas. ste, debe inscribirse dentro de los ocho (08) das siguientes a su celebracin ante el Oficial del Registro Civil; si as no ocurriere, el matrimonio es inexistente, conforme lo dispone el artculo 20 de dicha Ley. Art. 20 LMC: Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Esta temtica, se analiza en el curso de Derecho de Familia (Derecho Civil IV). 111 Enfatizamos que la nulidad que estudiaremos es la nulidad CIVIL PATRIMONIAL, toda vez que tambin estn presentes en el ordenamiento jurdico nacional: la nulidad de Derecho Pblico (que se estudia en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, arts. 6 y 7 C.P.R.), y las nulidades procesales (que se estudian en Derecho Procesal Civil y Penal, particularmente en torno al incidente de nulidad, al recurso de casacin en materia procesal civil, y al recurso de nulidad en materia procesal penal). Adems, en Derecho Civil de Familia, se estudia la nulidad del matrimonio, (artculos 44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil N 19.947) que es una especie de nulidad que difiere de la nulidad patrimonial que es la tratada en el libro IV del Cdigo Civil; tambin en Derecho de Familia, se estudia la nulidad del reconocimiento de un hijo (art. 202); en Derecho Sucesorio, se estudia con rigor la nulidad del testamento. Con todo, tambin es distinto el rgimen de la nulidad en las sociedades comerciales (su estudio corresponde al Derecho Comercial).
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Con todo, mientras no se declare judicialmente la nulidad de un acto, ste goza de la presuncin general de validez del acto: debe mirrsele como vlido y plenamente eficaz, hasta que el juez (a travs de una sentencia firme y ejecutoriada)112 declare la nulidad del mismo. Por ello (aunque falte un requisito de validez) el acto mismo no es nulo, sino que solamente es anulable, y recin ser nulo cuando el juez declare la nulidad. Existen en nuestro Derecho Civil Patrimonial dos tipos de nulidad: la nulidad absoluta y la nulidad relativa (o rescisin), ambas se basan en la omisin de requisitos de validez del acto jurdico. Los efectos de la nulidad (absoluta y relativa) son los mismos; y ambas nulidades producen sus efectos, slo una vez que son declaradas judicialmente. La nulidad (absoluta) y la rescisin, se diferencian en los siguientes aspectos: i) ii) iii) en cuanto a las causales; en cuanto a los legitimados activos; y en cuanto a los plazos de prescripcin.
La reglamentacin de la nulidad en nuestro Cdigo Civil, se encuentra principalmente en el ttulo XX del libro IV, cuyo epgrafe es De la nulidad y la rescisin, artculos 1.681 a 1.697. Art. 1.681: Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Se seala por la doctrina, que la rescisin (nulidad relativa) sera la regla general, y la nulidad absoluta, la excepcin; ello, porque esta ltima est ceida a vicios (causales) taxativamente enumerados en la Ley (art. 1.682 incs. 1 y 2), y como expresa el inciso final del artculo 1.682: cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. Como veremos, a propsito de los efectos de la nulidad judicialmente declarada, la nulidad es tambin un modo de extinguir las obligaciones (art. 1.567 N 8). Segn Carlos Ducci Claro,113 la nulidad tiene el carcter de medida de proteccin y de sancin. Es una medida de proteccin, del orden jurdico y de ciertas personas que la Ley estima que estn en situacin de vulnerabilidad (incapaces). En este sentido, sus normas son de orden pblico, y por ende irrenunciables. Los actos o contratos que la Ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad (art. 1.469).114 Es una sancin, esto es, una pena de carcter civil; su aplicacin e interpretacin es de carcter restrictiva, vale decir, es de Derecho estricto, sus normas no pueden ser aplicadas por analoga.
112
174 C.P.C.: Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso tratndose de sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del fallo, el cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites. 113 DUCCI C., Carlos Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.995, pp. 336 y ss.
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Como lo veremos ms adelante, ello no obsta a la figura del saneamiento por voluntad de las partes, el que slo cabe en la nulidad relativa (art. 1.684).
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Siguiendo al profesor Ducci, la nulidad puede ser expresa o tcita; total o
parcial.
La nulidad es expresa, cuando la Ley seale explcitamente que la omisin de algn requisito determinado produce la nulidad. Es tcita, cuando se desprende de la aplicacin de los principios generales contenidos en los artculos 10115 y 1.681. La nulidad es total, cuando afecta a todo el acto o contrato; es parcial, aquella que afecta slo ciertas disposiciones de un acto o contrato; siempre que la parte afectada de nulidad no fuere esencial, ni principal. La nulidad puede afectar a la totalidad del acto (nulidad total) o a una clusula particular viciada, en este ltimo caso (nulidad parcial) el acto subsiste en todo lo dems que no se encuentre afectado por el vicio.116 Las causales, captulos o vicios de nulidad (absoluta o relativa), deben presentarse al momento de celebrarse el acto o contrato, como seala Ducci: en la generacin misma del acto, y no en actuaciones posteriores. La accin de nulidad es una accin personal, slo puede ser dirigida en contra del sujeto que celebr el acto que se pretende anular. B).- NULIDAD ABSOLUTA La nulidad absoluta, es la sancin civil ms fuerte establecida en el Cdigo Civil. Este tipo de nulidad, se denomina tambin como nulidad radical o nulidad a secas. Las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden pblico. Para el anlisis de la nulidad absoluta, estudiaremos sus causales, sus legitimados activos, su posibilidad de saneamiento y los plazos de prescripcin de dicha accin. a).- Causales o vicios de nulidad absoluta Las causales, captulos o vicios de nulidad absoluta, estn establecidos taxativamente en los incisos primero y segundo del artculo 1.682 del Cdigo Civil, el cual expresa que la nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Con lo expuesto, y a la luz del artculo 1.682 diremos que son causales de nulidad absoluta la omisin de ciertos y determinados requisitos de validez, sealados taxativamente en la Ley. De tal suerte que, la presencia de los siguientes vicios, tienen como sancin la nulidad absoluta:
115
Objeto ilcito (falta del requisito de validez = objeto lcito); Causa ilcita (falta del requisito de validez = causa lcita); Omisin de solemnidad o formalidad ad substantiam, vale decir, omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (falta del requisito de validez = solemnidad);117 y Actuacin de un incapaz absoluto sin estar representado legalmente (falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio).118
Art. 10: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. 116 R.D.J., T. XIV, Secc. 1ra, p. 320.
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Recordemos que, para algunos autores las solemnidades no seran un requisito de validez, sino que un requisito de existencia, principalmente a la luz del artculo 1.701. 118 Los autores que niegan la posibilidad de admitir la inexistencia dentro de nuestro ordenamiento jurdico, agregan a este listado: v) la falta de voluntad; vi) la falta de objeto; y vii) la falta de causa. Sealan que el Cdigo no lo seal expresamente, por considerarlo innecesario:
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b).- Legitimados activos En este punto, cabe preguntarnos quin puede intentar la accin de nulidad absoluta? Dicho de otra manera, cmo puede el juez declarar la nulidad absoluta? Recordemos que las normas que gobiernan la nulidad absoluta son de orden pblico, y por ello:
Puede y debe, ser declarada por el propio juez de oficio, vale decir, an sin iniciativa de parte; pero slo si aparece de manifiesto en el acto o contrato, vale decir, cuando el vicio es muy ostencible; Puede alegarla cualquiera que tenga inters en ello. Se ha entendido, que el inters debe ser actual (no futuro, ni pretrito); y adems, debe tratarse de un inters pecuniario, vale decir, valuable en dinero.119 Sin embargo, an teniendo un inters actual y pecuniario, no puede alegarla, el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;120 y Puede pedirse por la Fiscala Judicial, en el inters de la moral o de la Ley.121
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico (fiscala judicial) en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos (art. 1.683). c).- Saneamiento y prescripcin extintiva de la accin de nulidad absoluta En general, el saneamiento de la nulidad, puede producirse por voluntad de las partes, o porque la accin de nulidad se extingue por el transcurso del tiempo (prescribe). No es posible sanear la nulidad absoluta por voluntad de las partes, vale decir, no cabe el saneamiento voluntario en la nulidad absoluta, conforme lo expresa el artculo 1.683: no puede sanearse por la ratificacin de las partes. Ello es as, puesto que las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden pblico, y por ende irrenunciables por las partes. El plazo de prescripcin extintiva de la accin de nulidad, est sealado en el mismo artculo 1.683, y es de diez (10) aos; el cual, es el plazo tope en las nulidades, y por lo mismo se cuenta desde la celebracin del acto o contrato. C).- NULIDAD RELATIVA O RESCISIN Como ya se seal, la nulidad relativa sera la regla general, esto significa que, toda omisin a los requisitos de validez del acto jurdico (que no sean causales de nulidad absoluta) tienen como sancin la nulidad relativa. El artculo 1.682 luego de sealar en sus incisos primero y segundo, las causales de nulidad absoluta, expresa en su inciso final: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. a).- Causales o vicios de nulidad relativa
sera como condenar a muerte al suicida. Para estimar que la omisin de los requisitos de existencia, es sancionado con nulidad absoluta, tendramos que sealar que ellos estaran incluidos en la palabra requisito del inciso primero del artculo 1.682. La clave estara en considerar disyuntiva la letra o, convirtiendo en palabras diferentes a requisito y formalidad; y no como sinnimas, de acuerdo a la redaccin de la norma. 119 PESCIO (ob. cit., p. 216), seala que el inciso segundo del artculo 23 del C.P.C. es ilustrativo a este respecto: Se entender que hay inters actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervencin fuera de estos casos. 120 Porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
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La Fiscala Judicial (ex Ministerio Pblico) slo funciona en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, vanse los artculos 350 a 354 del C.O.T.
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De acuerdo a lo precedentemente enunciado, las causales de nulidad relativa seran:
Presencia de vicios del consentimiento o de la voluntad (Falta u omisin del requisito de validez = voluntad exenta de vicios: error, fuerza o dolo); Actuacin de un incapaz relativo, fuera de su peculio profesional, sin estar autorizado, representado o ratificado por su representante legal (Falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio); y Omisin de las de las dems formalidades ad habilitatem, vale decir, aquellas establecidas en consideracin a las personas que celebran determinados actos;122 La lesin enorme en los casos que expresamente seala la Ley.123
b).- Legitimados activos en la accin de nulidad relativa A propsito de la nulidad relativa o rescisin, el juez no tiene facultades para actuar de oficio, vale decir, slo puede declarar la nulidad relativa a peticin de parte legitimada para reclamarla. Art. 1.684: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico (la fiscala judicial) en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes. El legitimado activo en la accin de nulidad relativa solamente puede ser:
aquel en cuyo beneficio la ha establecido la Ley (verbigracia: la vctima del error, del dolo o la fuerza; el incapaz); los herederos de este beneficiado; y los cesionarios de este beneficiado.
Aunque la Ley establece la nulidad relativa en beneficio del incapaz, conforme al artculo 1.685 si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad; porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. c).- Saneamiento por voluntad de las partes La nulidad relativa es susceptible de saneamiento ya sea por voluntad de las partes, o por el transcurso del tiempo (prescripcin extintiva de la accin). Cabe el saneamiento por voluntad de las partes, slo en forma posterior (ex-post); no cabe una renuncia anticipada a la accin de nulidad (ex-ante).124 Recurdese que el perdn anticipado del dolo, era causal de objeto ilcito;125 pero
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Sanciones de nulidad relativa establecidas a propsito del rgimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos casos en el rgimen de participacin en los gananciales. Vgr., artculos 1.757, 1.792-4; tambin, a propsito de la administracin de los guardadores, los artculos 410 y 412 inc. 1, sancionan la contravencin con nulidad relativa. 123 La rescisin por lesin enorme, tiene sus peculiaridades que escapan a las reglas generales de la nulidad relativa. Recordemos que slo cabe la lesin enorme, en la compraventa y permuta de bienes races, en el mutuo, en la clusula penal, en la anticresis, en la particin; no est establecida en el Cdigo Civil como un vicio general, aplicable a cualquier acto o contrato (La lesin enorme, se estudia en este curso, en el acpite dedicado a la compraventa). 124 Los actos o contratos que la Ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad (art. 1.469). 125 La condonacin del dolo futuro no vale (art. 1.465).
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nada impide que se perdone el dolo pasado, a travs del saneamiento por voluntad de las partes. El saneamiento por voluntad de las partes, el Cdigo lo llama ratificacin de las partes. Slo la nulidad relativa puede ser saneada por esta va. La ratificacin entonces, consiste en un remedio que sana al acto de la nulidad relativa. Slo pueden ratificar los plenamente capaces de ejercicio, porque no vale la ratificacin del que no es capaz de contratar (art. 1.697). La ratificacin puede ser expresa o tcita (art. 1.693). Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la Ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica (art. 1.694). La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada (art. 1.695). Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad (art. 1.696). d).- Prescripcin extintiva de la accin de nulidad relativa La accin de nulidad relativa, se extingue por el transcurso del tiempo, es prescriptible. El plazo de prescripcin de la accin rescisoria es de cuatro (04) aos. Ahora aqu, interesa determinar concreta y precisamente, desde cundo comienza a correr este plazo o trmino de cuatro aos, desde cundo se cuenta? Para ello, es menester distinguir las siguientes situaciones (arts. 1.691, 1.692):
En caso de error y dolo: se cuenta el plazo, desde la fecha de celebracin del acto o contrato; En caso de fuerza: el plazo se cuenta, desde que la violencia cesa; En caso de actuacin de un incapaz: se contar el trmino desde el da en que haya cesado esta incapacidad, vale decir, comienza a correr cuando se adquiere la mayora de edad (18 aos). Con todo, el plazo tope siempre ser de 10 aos contados desde la celebracin del acto o contrato; En el caso de los herederos: Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor (a los 18 aos). Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
D).- EFECTOS DE LA NULIDAD Ya sealamos, que en relacin a los efectos no se distingue entre nulidad absoluta o relativa. Los efectos de la nulidad son los mismos; y slo produce efectos la nulidad una vez que haya sido declarada por el juez, a travs de una sentencia firme y ejecutoriada.126 Antes de la declaracin judicial de nulidad (absoluta o relativa), el acto goza de la presuncin general de validez del acto jurdico. Mientras no se declare por el juez que el acto es nulo, debe tenrsele por plenamente vlido y eficaz. Sin la sentencia judicial, la nulidad no produce efecto alguno. Un acto que adolece de algn vicio o causal de nulidad, slo es anulable; recin ser nulo, cuando el juez lo declare as, a travs de una sentencia firme y ejecutoriada. Para estudiar los efectos de la nulidad judicialmente declarada, es menester efectuar las siguientes distinciones:
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174 C.P.C.: Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso tratndose de sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del fallo, el cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites.
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Efectos entre las partes; y Efectos respecto de terceros.
a).- Efectos de la nulidad entre las partes Para determinar los efectos de la nulidad entre las partes, a su vez, es necesario realizar una subdistincin, en orden a si antes de la declaracin judicial de nulidad, se cumplieron o no las obligaciones que emanan del acto o contrato:
No se cumplieron las obligaciones: si todava no se alcanzaron a cumplir las obligaciones que emanaban del acto o contrato, la nulidad operar como un modo de extinguir tales obligaciones, conforme al artculo 1.567 N 8; Si se cumplieron las obligaciones: en este caso, es menester volver a las partes, al estado anterior al que contrataron, vale decir, la nulidad opera retroactivamente (ex tunc).127
Para poder regresar a las partes al estado anterior al que contrataron (efecto retroactivo o ex tunc de la nulidad), es necesario aplicar las reglas de las llamadas prestaciones mutuas.128 Incluso, es posible que surja tambin a favor de alguna de las partes, la accin reivindicatoria.129 El artculo 1.687 establece que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,130 da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo () En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes. Con todo, existen casos en que no es posible volver a las partes al estado anterior al que contrataron:
No opera retroactivamente la nulidad (aunque se hubieren cumplido las obligaciones) en los contratos de tracto sucesivo,131 vale decir, en estos contratos la nulidad slo puede operar hacia lo futuro (efecto ex nunc);132 No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas (art. 1.468);133 Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato , sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas
127
EX TUNC: Desde entonces; caractersticas de las normas que tienen efecto retroactivo. CISNEROS F., Germn Diccionario de frases y aforismos latinos, Instituto de investigaciones jurdicas, UNAM, Ciudad Universitaria, Mxico D.F., 2.003, p. 38.
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Las prestaciones mutuas, estn reguladas a propsito de la accin reivindicatoria, en los artculos 904 a 914 del Cdigo Civil. Encuentran su fundamento, en el principio de la proscripcin del enriquecimiento ilcito o sin causa. Daniel Peailillo (PEAILILLO A., Daniel Los bienes, Editorial Jurdica de Chile, 3ra Edicin, Santiago, 2004, pp. 379 y ss.), seala que las prestaciones mutuas consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando este ltimo es vencido en la accin reivindicatoria. La aplicacin de estas reglas, no slo cabe dentro de la accin reivindicatoria. Tambin cobran importancia, en la accin de nulidad (1.687), en la accin de peticin de herencia (art. 1.266), en la accesin industrial (art. 669), con algunas variantes en la accin de repeticin emanada del cuasicontrato del pago de lo no debido (arts. 2.300 y ss.), y en todos aquellos casos en que no exista norma expresa para restituciones y devoluciones anlogas. 129 El detalle de la accin reivindicatoria, y de las prestaciones mutuas, corresponde al captulo dedicado al Derecho de los Bienes.
130 131
Sentencia firme y ejecutoriada.
Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecucin peridica o ejecucin sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan en el transcurso del tiempo. La relacin contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso, escalonadamente las mismas obligaciones. El contrato de arrendamiento, es el clsico ejemplo de contrato de tracto sucesivo: la obligacin de pagar la renta se devenga mes a mes o el tiempo que dure el contrato. 132 EX NUNC: Desde ahora; se aplica cuando quiere aludirse a la irretroactividad. CISNEROS F., Germn, ob. cit., p. 38.
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Nemo auditor propiam torpitudicem allegans.
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pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias;134 o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas (art. 1.688).135 b).- Efectos de la nulidad respecto de terceros Respecto de los terceros, el artculo 1.689 establece que la nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.136 Lo importante de esta norma, es que siempre habr derecho a reivindicar en contra del tercero poseedor, independientemente si este ltimo est de buena o de mala fe.137 E).- CONVERSIN DEL ACTO NULO138 Doctrinariamente, la conversin es el medio jurdico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad convirtindose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese lmite el fin perseguido por las partes. Para que esta sustitucin opere, es preciso que en el negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y formales del negocio en que se convierte.139 Esta nocin de conversin del acto nulo, parte con la doctrina alemana, y luego es recogida por la doctrina y legislacin140 italiana. En Chile, no existe una norma explcita y categrica que se refiera a la conversin. La doctrina nacional, cree que del inciso segundo del artculo 1.701 se puede extraer esta idea de la conversin: el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. 5.- RESOLUCIN Y TERMINACIN La condicin resolutoria cumplida pone trmino a las obligaciones del contrato, y consecuencialmente al contrato mismo, operando lo anterior con efecto retroactivo. La ms importante de estas condiciones, es la condicin resolutoria tcita que es elemento de la naturaleza de todo contrato bilateral. La terminologa resolucin se aplica slo a los contratos de ejecucin instantnea y a los de ejecucin diferida. En los contratos de tracto sucesivo, se emplea en estos casos la voz terminacin, pero sta opera siempre para el futuro, y por la naturaleza misma del contrato, no puede tener efecto retroactivo.141 6.- MUERTE DE UNA DE LAS PARTES Por regla general, la muerte no es una causa de extincin de los contratos, puesto que a la muerte de uno de los contratantes ocupan su lugar en el acuerdo los sucesores a ttulo universal o herederos. Sin embargo, en ciertos contratos la muerte es causal de trmino de los mismos, y ello ocurrir en los contratos llamados intuito person, como el mandato (Art. 2.163 N 5); las sociedades de personas que no hubieren incluido el pacto de
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Por ejemplo, se cancel una hipoteca. Esta norma del artculo 1.688, se relaciona con la contenida en el artculo 260 inciso segundo.
Las excepciones a esta regla general, las establece la Ley; por ejemplo, no puede intentarse la accin reivindicatoria en contra del tercero que adquiri la cosa por usucapin (prescripcin adquisitiva). 137 No ocurre lo mismo en la accin resolutoria (arts. 1.490, 1.491).
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VIAL del R., Vctor, Teora General del Acto Jurdico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 288 y ss. DE LOS MOZOS, Jos Luis, La conversin del negocio jurdico, Editorial Bosch, Barcelona, 1.959, p. 9; citado por VIAL, ob. cit., p. 288. Art. 1.424 C.C. italiano. Ibid. p. 141.
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continuacin con los herederos (Art. 2.103); contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (Art. 2012).
7.- PLAZO EXTINTIVO Cuando al contrato se le agreg un plazo para su trmino, a la llegada de ste expira el contrato. Como ejemplos ms comunes podemos sealar los arriendos de plazo definido, las sociedades, etc.
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TERCERA PARTE CONTRATOS EN PARTICULAR I. EL CONTRATO DE PROMESA142 1. CONCEPTO El contrato de promesa esta regulado en el artculo 1.554, ubicado en el ttulo XII del libro IV del Cdigo Civil, relativo al efecto de las obligaciones, a continuacin del artculo 1.553 que trata las obligaciones de hacer. Dicho artculo no entrega una definicin de este contrato, sino que seala sus requisitos. Art. 1.554: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; 2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato; 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente. La referencia al artculo precedente (Art. 1.553) se refiere a que, como la obligacin que nace de este contrato es una obligacin de hacer, vale decir, celebrar un contrato futuro, se aplicarn las reglas de dicho artculo en caso de incumplimiento. Podemos sealar, como concepto, que el contrato de promesa es aquel contrato preparatorio de carcter solemne, en virtud del cual las partes se comprometen en el futuro a celebrar un contrato definitivo, al momento de cumplirse el plazo o la condicin en l establecido. 2. CARACTERSTICAS Genera obligaciones de hacer, de celebrar un contrato determinado en el futuro. Es solemne; el contrato de promesa, debe constar por escrito, segn lo prescribe el artculo 1.554 N 1. El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada ms que est firmado por las partes. No se requiere instrumento pblico. Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura pblica, se ha estimado que existira comunicabilidad en la solemnidad. En consecuencia debe otorgarse por escritura pblica. No obstante lo anterior, tal solucin es slo atribuible a la prctica contractual, toda vez que la ley nada seala al respecto. Es un contrato preparatorio, se prefigura otro contrato, obligndose una o ambas partes a celebrarlo en el futuro. En consecuencia la promesa supone siempre otro contrato (contrato prometido o definitivo). Por tratarse de contratos distintos, cada uno por separado debe satisfacer los requisitos generales de existencia y de validez.
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PIZARRO, Carlos Contrato de promesa, http://www.derecho.udp.cl/estudiante/apuntes/contrato_promesa.pdf
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El plazo o condicin que contiene, no es un elemento accidental, sino que por el contrario, constituye un requisito o elemento de la esencia del contrato de promesa (Art. 1.554 N 3). Es bilateral: Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas partes resultan obligadas a celebrar entre ellas el contrato prometido. Sin embargo, nada impide que slo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido. En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato de promesa asociado a la clusula de opcin). Tambin puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido. De esta suerte en teora se pueden dar las siguientes alternativas de promesa: promesa unilateral de contrato bilateral, por ejemplo, Pedro y Juan consideran como contrato definitivo o prometido una compraventa, comprometindose Pedro a celebrarlo y Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no; promesa bilateral de contrato unilateral; por ejemplo Lucas y Jos prometen celebrar un comodato; promesa bilateral de contrato bilateral (regla general), por ejemplo Francisco y Julio se comprometen a celebrar una compraventa. No obstante que en teora puede concebirse una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, su validez ha sido cuestionada tanto por la doctrina y la jurisprudencia. Especficamente la celebracin de promesa unilateral de celebrar una compraventa. Sin perjuicio que ms adelante se volver sobre el punto, las razones para el rechazo de esta figura son las siguientes: i). La aceptacin de esta figura, importara la creacin en virtud del contrato, de una condicin que depende de la sola voluntad del deudor y en consecuencia invlida, pues se tratara de una condicin meramente potestativa (Art. 1.478). ii) La regla 4 del artculo 1.554 dispone que, para que el contrato de promesa sea vlido es necesario que en l se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto la tradicin o entrega de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia no puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se cumplira el requisito contemplado en dicho precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral falta el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opcin de celebrarlo o no. Veremos ms adelante tambin, que esta figura tiene una reglamentacin especial en el Derecho Minero, en el cual es perfectamente vlida la promesa unilateral, y se incluye adems el contrato de opcin. El contrato prometido ha de ser real o solemne. Teniendo presente la regla 4 del artculo 1.554, se ha discutido la posibilidad que el contrato prometido sea consensual. Este artculo parece dar a entender que el contrato prometido slo puede ser real o solemne. 3. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA 3.1 LA PROMESA DEBE CONSTAR POR ESCRITO La exigencia de escrituracin transforma a la promesa en un contrato solemne. La solemnidad consiste nada ms en que debe constar por escrito, ya sea instrumento privado o pblico. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo escrito, puede ser en distintos instrumentos. Con todo, en razn del carcter solemne de la promesa, el consentimiento de las partes debe ser expreso. Como ya se seal, se discute si la solemnidad del contrato prometido repercute en el contrato de promesa. El problema se plante respecto de la compraventa de inmuebles. La opinin unnime en la jurisprudencia y en la doctrina 77
afirma que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato prometido. Los requisitos de validez de la promesa son autnomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido. Adems, esta conclusin se alcanza relacionando los numerandos 1 y 4 del artculo 1.554. La regla 4 establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido, que slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa o la solemnidad respectiva. Este numerando permite la celebracin de una promesa de contrato solemne, dejando la solemnidad del contrato prometido pendiente. Exigir la solemnidad del contrato prometido a la promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de promesa con aquellos del contrato prometido. Debe reconocerse la promesa por instrumento privado de compraventa de bienes races. 3.2 DEBE TRATARSE DE CONTRATOS QUE NO SEAN DE AQUELLOS QUE LA LEY DECLARA INEFICACES Para que la promesa sea vlida el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces (art. 1.554 N 2). Segn lo ha sealado la doctrina, este precepto admite una doble interpretacin. De una parte, puede exigirse que al tiempo de celebrarse la promesa, el contrato prometido debe ser eficaz. Sin embargo, la opinin ms consistente es afirmar que la regla 2 del artculo 1.554 exige que el contrato prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido. Esto sera lo ms lgico y razonable. El contrato de promesa permite asegurar la celebracin de un contrato que por ahora no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el presente, ya sea por no quererlo las partes o por impedimentos legales. En conclusin entonces, la eficacia del contrato prometido debe darse a la poca que se fije para celebrarlo y no al momento de celebrarse la promesa. Tomar una u otra interpretacin, tiene consecuencias prcticas no menores. Basta considerar lo previsto en el artculo 1.464. Esta norma establece ciertas hiptesis de objeto ilcito. El nmero 3 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. A su turno, el art. 1.810, dispone que no se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajenacin se encuentra prohibida por las leyes. Por ejemplo, si Pedro tiene un inmueble embargado de su propiedad, la respuesta a la interrogante si puede prometer venderlo depende de la interpretacin que se adopte. De las dos interpretaciones debe preferirse la segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya enajenacin se encuentra prohibida. Adems, permite que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de las inscripciones previstas en el art. 688, prometer vender un inmueble que forma parte de la masa hereditaria. Todava la segunda interpretacin posibilita que el fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condicin de que cese el estado de quiebra. Con todo, existe todava una tercera interpretacin de la regla 2 del art. 1.554. Segn esta interpretacin se excluye la posibilidad de prometer contratos prohibidos por las leyes. Sin embargo, se permite la promesa de contratos sometidos a especiales requisitos previstos en la ley, aunque al momento de celebrarse la promesa no se encuentren satisfechos. Segn esta interpretacin, no se podra prometer vender una cosa incomerciable, pero si se podr prometer vender una cosa embargada.
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El profesor Carlos Pizarro W.,143 seala como caso tpico aquel que se verifica cuando existe respecto de un bien una prohibicin convencional de enajenar. Aqu nada impide al dueo del bien prometer vender, bajo condicin que cese la prohibicin de enajenar. 3.3 PLAZO O CONDICIN REQUISITO DE LA ESENCIA Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato prometido (Art. 1.554 N 3). La promesa se encuentra esencialmente sometida a modalidad, en consecuencia la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produzca efectos. La modalidad que fija la poca de celebracin del contrato puede ser una condicin, un plazo o una mezcla de ambos. Como ya se estudi, la condicin se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas pueden utilizarse para fijar la poca de celebracin del contrato prometido. Pero sus efectos son diametralmente distintos. Si se establece una condicin resolutoria se va a poder exigir la celebracin del contrato prometido hasta el momento en que la condicin se cumpla. La facultad de exigir la celebracin del contrato surge con la promesa hasta el cumplimiento de la condicin. Cuestin distinta ocurre si se trata de la condicin suspensiva. La facultad de exigir el cumplimiento del contrato nacer cuando ocurra el hecho en que consiste la condicin. En este caso la condicin suspensiva normalmente ir asociada a un plazo determinado.144 En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la poca de celebracin del contrato. La clasificacin de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato de promesa. Condicin determinada, es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder, se sabe cundo, por ejemplo, La edad de una persona. Condicin indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ejemplo, la constitucin de una sociedad a la cual no se le fija plazo. El problema que presenta la condicin indeterminada es que en principio no resulta posible precisar cundo se ha cumplido o cundo debe estimarse fallida. Por ejemplo,145 una sociedad constructora celebra varias promesas de compraventa de acciones, y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un club de golf mediante una sociedad annima, cuyas acciones han sido prometidas vender a los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se establece plazo para cumplir con la obligacin. Una posicin doctrinal ha sostenido que, en el evento que la promesa establezca una condicin indeterminada, sta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del artculo 1.554, porque no fija ninguna poca de celebracin del contrato prometido. En consecuencia una promesa con condicin indeterminada sera nula.146 El plazo tambin puede ser una modalidad que fije la poca de celebracin del contrato prometido. Segn sabemos, el plazo puede revestir dos modalidades:
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PIZARRO ob. cit. p. 05. Ibid. Ibid.
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Una segunda opinin, sostiene que en el evento que se pacte una condicin indeterminada en la promesa, la ley de modo supletorio establece un plazo que llegado, determina si la condicin se ha cumplido o ha fallado. El mensaje del Cdigo Civil en el prrafo XXIX consigna que una regla fundamental es la prohibicin de fideicomisos sucesivos, ya que stos entraban la libre circulacin de los bienes. Agrega el citado prrafo otra regla que tiende al mismo objetivo: la limitacin de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan ms de treinta aos en cumplirse. El plazo de treinta aos estaba establecido en el artculo 739, relativo al fideicomiso. Este precepto fue modificado y el plazo se redujo a cinco aos. En consecuencia de all se seguira que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al cabo de cinco aos no se cumplen. Hay otros autores que sostienen que la regla enunciada por Bello en el mensaje tiene por objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo mximo establecido en el Cdigo. Por lo tanto las condiciones indeterminadas se entenderan fallidas al transcurrir 10 aos. La jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condicin indeterminada se entiende fallida una vez transcurridos 10 aos. En todo caso, debe tomarse la precaucin de establecer condiciones determinadas al redactar una promesa de contrato. (PIZARRO, ob. cit.)
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plazo suspensivo y plazo extintivo. En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa. En efecto, la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto las obligaciones emanadas del contrato de promesa. La poca de celebracin del contrato prometido se puede configurar a la vez por medio de condicin y plazo. Caso tpico de condicin y plazo, se verifica cuando la condicin es determinada. Puede ocurrir que se estipule una condicin suspensiva que verificada establece el inicio de un plazo, por ejemplo, los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones que se establecen en el art. 688. La expresin disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida como la expresin enajenar. En consecuencia, el art. 688 no impide prometer vender sin practicar las inscripciones. La promesa cumple con el requisito de la regla 3 del art. 1554. Basta estipular una clusula del siguiente tenor: "el contrato prometido se celebrar dentro de los seis meses siguientes a la inscripcin especial de herencia". Tambin es posible estipular un plazo seguido de una condicin para celebrar el contrato prometido: "se celebrar tal contrato siempre que acaezca tal condicin dentro de x plazo". 3.4 COMPLETA ESPECIFICACIN DEL CONTRATO PROMETIDO El contrato de promesa debe especificar de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto, la entrega o tradicin de la cosa, o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley (Art. 1.554 N 4). La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato prometido. Para esclarecer el sentido del precepto, es necesario establecer qu se entiende por especificar. Al respecto se han dado las siguientes opiniones: La primera, seala que especificar equivaldra a configurar en el contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido. Incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la entrega o tradicin (si el contrato prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es solemne). As por ejemplo, si lo prometido es un contrato de compraventa de un inmueble, se cumple el requisito analizado si se detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende celebrar. Especificar el contrato prometido equivaldra a dejarlo establecido en tales trminos que cuando llegue la poca de celebrarlo, nada ms haya que hacer dos cosas: reemplazar las expresiones prometiente vendedor y prometiente comprador, por las expresiones vendedor y comprador, y, en segundo trmino, otorgar el contrato por escritura pblica. La segunda opinin es menos estricta. La Corte Suprema seal que especificar equivaldra a individualizar. Es decir, se cumple el requisito del nmero 4 del art. 1554 cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido y ello en conformidad al art. 1.444 se logra sealando nada ms los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el caso de la compraventa, indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sera necesario establecerlos, pues los primeros estn previstos por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que estn supeditados a la voluntad de las partes. Igualmente se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato prometido no constituye un requisito del contrato de promesa. Esta afirmacin permitira la admisin de la promesa del contrato consensual. 4. PROBLEMAS JURISPRUDENCIALES El profesor Pizarro, ha expuesto los siguientes problemas de interpretacin judicial en relacin al contrato de promesa: 80
4.1 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL La promesa unilateral de contrato bilateral, es aquel contrato por el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su voluntad de celebrar el contrato prometido. Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa, pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a salvo de aceptar o rechazar la celebracin del contrato prometido. No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de contrato o con la declaracin unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe contrato. La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de voluntades que forman el consentimiento. El beneficiario de la opcin consiente en la promesa de contrato. Esto no lo transforma en acreedor de la obligacin que puede generarse del contrato prometido, pues no ha manifestado todava su consentimiento. El beneficiario de la opcin tiene la posibilidad de hacer efectivo el contrato prometido. En la prctica comercial existe una institucin cuyo desarrollo dogmtico es bastante pobre. Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de departamentos y con anterioridad a la celebracin de la promesa de compraventa se exige una reserva que obliga a la empresa constructora a no vender el departamento en cuestin, segn consta en un documento por escrito. Si el posible comprador no celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la reserva queda para la empresa constructora. Aqu estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral. La empresa constructora se obliga a no vender el respectivo departamento. En cambio, el beneficiario de la opcin no contrae obligacin alguna. El beneficiario de la opcin (posible comprador) no se obliga a celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento, sino que paga un precio por tener la opcin de celebrar la promesa respectiva. La promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada. Usualmente se esgrima como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el numerando 4 del art. 1.554. Conforme a este precepto la promesa debe especificar el contrato prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad correspondiente. Existira una infraccin a esta exigencia, pues la promesa unilateral dejara pendiente el consentimiento del beneficiario de la opcin de celebrar o no el contrato prometido. Sin embargo, fundamentar en base a esta regla para descartar la promesa unilateral de un contrato bilateral, significa confundir el contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz especificar en el primer sentido estudiado. Especificar el contrato prometido no significa que ste deba identificarse con el contrato de promesa. La promesa unilateral de compraventa es la figura paradigmtica. En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la compraventa estn especificados en la promesa (cosa, precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa. El consentimiento queda pendiente y este solo se verificar al momento de celebrarse el contrato prometido. Si el beneficiario de la opcin hace efectiva la promesa podr ejercer todos los derechos previstos en el artculo 1.553. Sin embargo, el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no soluciona todos los problemas. Si el contrato prometido es un contrato solemne, por ejemplo, una compraventa de inmueble, deber el beneficiario consentir en la compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva. Pero qu ocurre si se trata de una compraventa de bien mueble puede celebrarse una promesa de contrato consensual?. Cumple este contrato con la condicin prevista en el artculo 1.554 N 4?, La posible respuesta se da en el nmero siguiente.
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4.2 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE CONTRATO CONSENSUAL Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba tambin la regla 4 del ya citado artculo 1.554. El contrato prometido solo podra ser un contrato real o solemne, mas no consensual. Estos seran los nicos casos en que solo puede faltar la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su perfeccin. La doctrina seala dos fundamentos para reconocer la validez de la promesa de un contrato consensual. De una parte, la historia fidedigna del art. 1554 del Cdigo Civil. En el proyecto de 1853 el actual numerando 4 estableca que en el caso que el contrato prometido fuere consensual, el contrato de promesa se identificaba con l. Luego, en el proyecto denominado indito que antecede al actual Cdigo Civil, esa de la regla 4 se suprimi. A partir de esta constatacin se dice que Bello comprendi que la promesa de contrato consensual era vlida. Sin embargo, se seala que dicha frase habra desaparecido por ser obvia la identificacin entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual. Con todo este problema se puede salvar sealando de manera precisa en el contrato solemne que el contrato prometido consensual se somete a una determinada solemnidad convencional pactada en el contrato de promesa. De otra parte, uno de los principios bsicos para interpretar el contrato de promesa es advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con requisitos de validez independientes. El contrato de promesa, por una parte, y el contrato prometido, por otra. El consentimiento en el contrato de promesa se encamina nica y exclusivamente a una obligacin de hacer (los sujetos de derecho consienten en hacer un contrato en el futuro). Desde este punto de vista, no puede confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, porque consentir en la promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos consentimientos son independientes y pueden verificarse en momentos distintos. La Corte Suprema ha sealado que el artculo 1.554 se refiere a la promesa de toda clase de contratos.147 4.3 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES Y LA LESIN ENORME Como se ver ms adelante, contrato de compraventa de inmuebles posee una especfica forma de rescisin, a saber, la lesin enorme. Cuando existe lesin enorme, el contratante afectado puede interponer la accin de nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o evitarlo enterando el justo precio. El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisin por lesin enorme respecto del contrato de promesa de compraventa. Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el nmero 2 del art. 1.554. La promesa es nula porque el contrato prometido sera ineficaz. Sin embargo, la opinin mayoritaria seala que no puede anularse la promesa de compraventa por lesin enorme. Los argumentos son los siguientes: i) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz. El demandado puede evitar la rescisin enterando el justo precio o con deduccin de una dcima parte o restituir el exceso del precio recibido, aumentado en una dcima parte. Dicho de otra manera, el demandado de lesin enorme tiene la opcin de consentir en la rescisin o hacer pervivir el contrato. Esta alternativa solo puede verificarse una vez que se encuentre otorgado el contrato prometido.
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El profesor Pizarro cita en este punto: R.J.D., t. XVI, 2 parte, secc. 1, p. 1; Revista, t. XXVIII, sec. 1, p. 689, obs. Alesandri Rodrguez; Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, p. 716.
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ii) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa, sera de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial de los enumerados en el art. 1.554. Esta solucin significara el absurdo que la sancin sera mayor en la promesa de compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual se regula la rescisin (nulidad relativa) por lesin enorme. iii) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesin enorme infringira dos principios: El primero: las sanciones son de derecho estricto y la lesin esta prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa. En consecuencia no cabe hacerla extensiva a la promesa. En segundo lugar, se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato prometido. Todava en relacin a la lesin enorme, se ha planteado la interrogante si puede rescindirse la compraventa cuando la lesin se configur al tiempo de la promesa. Precisemos el problema. La pregunta que cabe resolver es si resulta vlida una promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato prometido, la cosa cuya venta se prometi ha aumentado en su valor en ms del doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en ms de la mitad del justo precio. El precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la poca de la celebracin de la promesa, pero al momento de otorgar la compraventa, existe lesin enorme. Las posiciones que rechazan el cumplimiento de la promesa se basan en dos rdenes de argumentos. De una parte se sostiene que el contrato de promesa no sera vlido, pues adolece de lesin enorme o es nulo absolutamente por ser ineficaz el contrato prometido. De otra parte, si bien se reconoce validez al contrato de promesa, la alteracin en las circunstancias posteriores a su celebracin daran lugar a la imprevisin. La otra posicin rechaza los argumentos precedentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse. La primera posicin, esto es, aquella que rechaza el cumplimiento de la compraventa, estima aplicable la lesin enorme al contrato de promesa. Para esta posicin minoritaria se requiere que la lesin se verifique al momento de la celebracin de la promesa. En esta poca las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia, en este momento debe verificarse la lesin para rescindir el contrato de promesa. Esta doctrina confunde el contrato de promesa y el contrato prometido (la compraventa). Adems, segn dijimos, las sanciones civiles son de derecho estricto y no corresponde extender la lesin contemplada respecto a la compraventa al contrato de promesa. Para que haya lesin se requiere que exista la compraventa. As lo ha sealado la Corte Suprema.148 Descartada la posibilidad de exigir la rescisin por lesin enorme del contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir lesin al momento de celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfeccin. Si la lesin se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse que el contrato prometido no es eficaz segn lo exige el artculo 1.554 N 2. Aqu procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la condicin prevista en el N 2 del art. 1554. Cabe preguntarse vara esta aseveracin si la lesin desaparece con posterioridad a la celebracin de la promesa?. Dicho de otra manera, qu ocurre si la desproporcin desaparece con posterioridad a la promesa. En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la condicin de eficacia del contrato prometido debe concurrir al momento de la celebracin de la promesa. Cuestin distinta se verifica cuando la lesin ocurre con posterioridad a la celebracin del contrato de promesa. Aqu no cabe anular la promesa, pues a la poca de su celebracin el contrato prometido era eficaz. La nica posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa sera aceptar la teora de la imprevisin y,
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R.J.D. t. XLVI, secc. 1, p. 780. Citada por PIZARRO ob. cit.
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por esta razn, proceder a la resolucin del contrato de promesa o el reequilibrio del mismo. Sin embargo, como se sabe, esta teora no es aceptada por la jurisprudencia, pese a la opinin favorable de la doctrina. Por ltimo, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que persista la desproporcin entre el precio y la cosa. En aplicacin del artculo 1.889 procede la rescisin por lesin enorme de este contrato, aunque se ejecute en virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la lesin. Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesin y el contratante afectado puede hacer efectiva las reglas previstas en los artculos 1889 y ss. 5. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA El contrato de promesa es un contrato, o sea, es nada ms fuente de obligaciones y carece de efectos reales. Slo engendra una obligacin de hacer. Por tratarse de una obligacin de hacer se somete en sus efectos a lo previsto en el artculo 1.553. Las clusulas del contrato de promesa y la verificacin de si satisfacen o no los requisitos del art. 1554 han de interpretarse en trminos estrictos (artculo 1.554, inciso 1). La promesa de celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no ser que satisfagan los requisitos all previstos. La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo nico que all se verifica es el incumplimiento de la obligacin contractual de hacer que da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, el tercero adquirente puede verse expuesto a pagar una indemnizacin de perjuicios en calidad de cmplice en el incumplimiento de una obligacin contractual. El prometiente vendedor puede enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista clusula de no enajenar. Esa clusula de no enajenar genera una obligacin de no hacer, cuya infraccin produce los efectos previstos en el art. 1.555 del Cdigo Civil. El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar compraventa de inmuebles, no requiere inscripcin. An cuando se practique carece de efectos. Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente obligacionales, el contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de ttulo posesorio en el caso del D.L. N 2.695 sobre regularizacin de la pequea propiedad raz. 6. FIGURAS CONTRACTUALES DEL DERECHO MINERO VINCULADAS AL CONTRATO DE PROMESA CIVIL (REFERENCIA) El Legislador minero en el artculo 169 del Cdigo de Minera, regula ciertas figuras que es menester tener presente por su vinculacin con la categora contractual en estudio, estas son a saber: La promesa unilateral de venta minera; y La opcin de compra minera.
La promesa unilateral de venta minera, es aquel contrato en que slo el promitente vendedor se obliga a vender, siendo facultativo para el promitente comprador celebrar o no el contrato de compraventa prometido. La declaracin de que el comprador tiene la facultad de celebrar o no el contrato ha de sealarse de forma expresa, de lo contrario se entender que se trata de una promesa bilateral. La discusin habida en materia civil en torno a la validez de este tipo de contrato, no tiene cabida en el Derecho Minero, pues aqu el propio legislador
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reconoce este tipo de pactos, por considerarlos tiles para el desarrollo de los negocios mineros.149 La opcin de compra minera, es un contrato mediante el cual una parte denominada oferente, propone en forma unilateral e irrevocablemente a otra parte denominada beneficiario, la celebracin de un contrato de compraventa sobre alguno de los derechos mencionados en el artculo 169 del C. de Minera, y que se perfeccionar si el beneficiario decide aceptarlo en tiempo y forma. Ambos contratos son en principio similares, pero difieren en sus efectos. En el contrato de opcin, si el beneficiario decide ejercer la opcin y aceptar la compraventa propuesta, no nace la obligacin de celebrar otro contrato como en la promesa (celebrar el contrato prometido), pues con la sola aceptacin queda perfeccionada la compraventa ofrecida. Lo anterior, es slo una referencia, ya que su estudio acabado corresponde a la ctedra de Derecho Minero.
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MORALES, Vctor Contratos Mineros, Apuntes de Clase, Universidad de Atacama, 2.003, s/e. p. 10.
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II. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA150 1. CONCEPTO Art. 1.793: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. 2. CARACTERSTICAS DE LA COMPRAVENTA En relacin a las clasificaciones legales de los contratos, el contrato de compraventa tiene las siguientes caractersticas: -Es -Es -Es -Es -Es consensual; bilateral; oneroso; conmutativo; principal.
Ahora bien, en relacin a las clasificaciones doctrinales, podemos decir que la compraventa es un contrato: -Tpico o nominado; -De ejecucin instantnea; -Por negociacin o de adhesin; -Definitivo. i). Consensual: Por regla general, el contrato de compraventa es consensual, esto es, nace a la vida jurdica cuando comprador y vendedor han llegado a acuerdo en relacin a la cosa y el precio. En tal momento nacen las obligaciones para ambos. Para que la compraventa se perfeccione no es necesario ni que el vendedor entregue la cosa, ni que el comprador pague el precio; slo basta el acuerdo de voluntades. El contrato de compraventa jams ser un contrato real, puesto que no es requisito de perfeccionamiento de ste ni la tradicin ni la entrega de la cosa. No obstante ser el contrato de compraventa por regla general un contrato consensual, no ha de perderse de vista que para aquellos contratos que contengan una obligacin de entregar o prometer una cosa que valga ms de dos U.T.M., se exige una formalidad por va de prueba o ad probationem cual es, que deben constar por escrito, so pena de no poder utilizar testigos como medio de prueba de la existencia del contrato (arts. 1.708 y 1.709 inc. 1). Art. 1.708: No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Art. 1.709 inc. 1: Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Como se seal, la regla general es que el contrato de compraventa sea consensual. La excepcin es que sea solemne.
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ALESSANDRI, Arturo De los contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil, Editorial Zamorano y Capern, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Fuentes de las Obligaciones, ob. cit.; DIEZ, Ral La compraventa en el Cdigo Civil chileno, Editorial Conosur, Santiago, 1.993; MEZA, Ramn De las fuentes de las obligaciones, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.955.
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El artculo 1.801 entrega esta regla general en su inciso primero, y en el inciso segundo agrega las excepciones. Art. 1.801: La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin. Pues bien, ser solemne la compraventa en los siguientes casos: Venta Venta Venta Venta de de de de bienes races; servidumbres; censo; una sucesin hereditaria.151
La solemnidad o formalidad ad solemnitatem, consistir en que slo puede nacer a la vida del Derecho siempre que estos contratos se otorguen por escritura pblica.152 En este punto, es importante destacar que la compraventa constituye un ttulo traslaticio de dominio, y en este sentido dentro de nuestro sistema jurdico no basta por s sola para adquirir el dominio de la cosa vendida. Para luego adquirir el dominio de la cosa comprada, ser menester efectuar el respectivo modo de adquirir el dominio, que en este caso ser la tradicin. Si se trata de bienes muebles la tradicin se verificar por cualquiera de las formas sealadas en el artculo 684. Art. 684: La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los modos siguientes: 1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente; 2. Mostrndosela; 3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa; 4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y 5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
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Hay que agregar a esta lista, la compraventa de cosas muebles a plazo, conforme lo dispone el artculo 2 de la Ley N 4.702.
Art. 1.699: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. Art. 403 C.O.T.: Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico.
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Si se trata de tradir el dominio de bienes races, se har conforme al artculo 686. Art. 686: Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin y de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Minera. Si se trata de tradir crditos se har conforme lo seala el artculo 699, el cual debe ser relacionado con los artculos 1.901 y siguientes. Art. 699: La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. ii). Bilateral: La compraventa es un contrato bilateral, y esta afirmacin se desprende de su propia definicin. La compraventa genera obligaciones tanto para el comprador, como para el vendedor. Las obligaciones que nacen para el vendedor son: dar (entregar) la cosa, responder por la eviccin y sanear los vicios redhibitorios. Las obligaciones que nacen para el comprador son pagar el precio y recibir la cosa. iii). Oneroso: La compraventa es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes reciben beneficio o utilidad, y ambas tambin soportan un gravamen. iv). Conmutativo: La compraventa por regla general es un contrato conmutativo. Las prestaciones de ambas partes se miran como equivalentes. Por ello, si esta equivalencia se rompe en el caso de venta de inmuebles, cabe la rescisin por lesin enorme conforme lo sealan los artculos 1.888 y ss. del Cdigo Civil. Sin embargo, existen casos en que la compraventa ser un contrato aleatorio, y ello suceder en el caso de venta de derechos litigiosos y en los casos de ventas de cosas futuras, donde aparezca claramente que se compr la suerte conforme lo seala el artculo 1.813. Art. 1.813: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Como ya se seal,153 la venta de cosas futuras supondr dos posibilidades: o se tratar de una venta condicional (y la condicin consistir precisamente en que la cosa exista), o bien, se tratar de una venta aleatoria. La regla general ser que la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Podemos sealar los siguientes ejemplos:154 cuando una empresa agrcola vende a una industria harinera el trigo que coseche en sus campos a $10.000 el quintal, celebra un contrato condicional, cuya condicin ser la existencia de la cosecha de trigo; de manera que si nada cosecha, la venta se reputa como no
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En este mismo trabajo, vase las clasificaciones legales de los contratos.
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Derecho Civil parte preliminar y general, Tomo II, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.991, p. 240.
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efectuada, por haber fallado la condicin. En cambio, si aquello que se vende no es una cosa futura, sino derechamente la suerte o la contingencia de que la cosa llegue a existir, el contrato ser puro y simple y adems aleatorio: si una empresa pesquera vende toda su pesca por un precio o suma alzada, la venta es pura y simple, y el comprador har un gran negocio si la pesca es abundante, o un negocio ruinoso, si la pesca fue deficitaria. v). Principal: La compraventa es un contrato principal, subsiste por s mismo y no tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligacin. vi). Tpico o nominado: La compraventa es un contrato nominado, y su regulacin la encontramos en el Cdigo Civil en los artculos 1.793 y siguientes y en el Cdigo de Comercio en los artculos 130 y siguientes. vii). De ejecucin instantnea: Por regla general la compraventa ser un contrato de ejecucin instantnea o de una sola ejecucin, vale decir, sus obligaciones se cumplirn apenas se celebre el contrato, o inmediatamente despus. Por excepcin ser de ejecucin diferida, y ello ocurrir si las partes le agregan clusulas que contengan un plazo o una condicin para la poca de la entrega o pago del precio.155 viii). Por negociacin o por adhesin: La regla general ser que en el contrato de compraventa se discutan libremente sus clusulas entre las partes, a menos que una de ellas las imponga unilateralmente y, a la otra, no le quepa ms que adherir (contratos de adhesin celebrados con las grandes tiendas comerciales). ix). Definitivo: La compraventa es un contrato definitivo, no tiene por finalidad celebrar otro contrato. Puede s tener como antecedente un contrato preparatorio como la promesa de compraventa. 3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Los elementos del contrato de compraventa son el consentimiento de las partes, la cosa vendida, el precio, y en ciertos casos, la solemnidad prescrita por la ley. 3.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES El consentimiento no puede faltar en la compraventa, porque no existe ningn contrato que pueda nacer sin l. Como se seal, la compraventa por regla general es un contrato consensual, y para que se perfeccione basta que concurran oferta y aceptacin pura y simple. Por excepcin, este consentimiento ha de manifestarse por escritura pblica en los casos sealados en el inciso segundo del artculo 1.801. Tal como se desprende de lo sealado en el inciso final del artculo 1.801, slo la venta de inmuebles por naturaleza ha de efectuarse por escritura pblica. En las ventas forzadas, que son aquellas que se hacen por ministerio de la justicia producto de una ejecucin civil, el consentimiento se presta virtualmente por parte del vendedor y tradente, desde el instante mismo en que el deudor ejecutado contrajo la obligacin de donde emana la accin ejecutiva.156 En estos casos, es el juez quien acta como representante legal del deudor (ejecutadovendedor). Art. 497 C.P.C.: Para los efectos de la inscripcin, no admitir el conservador sino la escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura ser suscrita por el
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Excepcionalmente la Ley N 4.702 ha establecido que el plazo sea un elemento de la esencia de este contrato. R.D.J. Tomo 34, Sec. 2da. p. 70.
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rematante y el juez, como representante legal del vendedor, y se entender autorizado el primero para requerir y firmar por s solo la inscripcin en el conservador, aun sin mencin expresa de esta facultad.
Art. 671 inc. 3: En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. Respecto a los dems requisitos especiales de las ventas forzadas, ellos se encuentran en el Cdigo de Procedimiento Civil en los artculos 481 y siguientes. Con todo, la venta de bienes pertenecientes a personas incapaces no siguen la regla general, la Ley ha establecido que se cumplan ciertas formalidades en atencin al estado o calidad de las personas (formalidades habilitantes), pero no en relacin a la naturaleza del contrato, es por ello que su omisin no acarrea la nulidad absoluta sino la rescisin o nulidad relativa (arts. 254; 393; 394; 395; 488; 489; 1.754; 1.755). En el caso de ventas de los bienes del desaparecido en el perodo de posesin provisoria de stos, se proceder conforme lo dispone el artculo 88. 3.2 LA COSA VENDIDA El segundo requisito de este contrato es la cosa vendida. La cosa vendida no puede faltar, sin ella no hay contrato, constituye un elemento de la esencia. Si el contrato carece de cosa vendida o degenera en otro distinto, o derechamente, no hay compraventa (Art. 1.444). Si no est presente la cosa vendida, carecer de objeto la prestacin del vendedor, y con ello, carecer de causa la prestacin del comprador.
A). REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA Los requisitos de la cosa vendida son los siguientes: Debe ser comerciable; Debe ser determinada y singular; Debe existir; y No debe pertenecer al comprador.
a). La cosa debe ser comerciable: ste, es un requisito general del objeto de las prestaciones a que se obligan las partes en virtud de un contrato. As lo seala el artculo 1.461 al expresar que las cosas que son objeto de una declaracin de voluntad han de ser comerciables. El artculo 1.464 N 1 expresa que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio. El artculo 1.810 agrega que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Ahora bien, la mayora de las cosas son comerciables, esto es, son susceptibles de dominio o posesin privada; en otras palabras, caben dentro del comercio humano. Las cosas incomerciables o extracomerci son la excepcin. La incomerciabilidad puede tener su fundamento en la naturaleza misma de la cosa (como las comunes a todas las personas: la alta mar, el aire, etc.); en su destino o destinacin (los bienes nacionales de uso pblico, las res religios); o por
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consideraciones de orden pblico o de otra ndole que el legislador seale (drogas ilcitas, armas sin autorizacin militar, artculos de pornografa infantil). En el primer caso (incomerciabilidad por la naturaleza misma de la cosa) su carcter incomerciable es absoluto; en los dems, su incomerciabilidad es relativa, pues su trfico podr determinarse bajo circunstancias calificadas. b). La cosa vendida debe ser determinada y singular: Nuevamente el artculo 1.461 da la pauta. Las cosas que son objeto de una declaracin de voluntad deben estar determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero, agregando que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Como se seal, basta que la determinacin se de en cuanto al gnero, pero ste ha de estar limitado. Si se admitiera el gnero ilimitado no podra decirse que hay una declaracin seria de voluntad. En este sentido si slo se dice que la cosa vendida es un animal sin establecerse cul, podra entonces entregarse cualquiera: un perro, un caballo, etc.157 Ahora bien, cuando la cosa vendida se determine genricamente debe expresarse su cantidad. Pero sta inicialmente puede ser incierta, vale decir, determinable. La determinacin posterior no puede quedar entregada a un nuevo acuerdo, deber verificarse conforme las normas o reglas sealadas en el mismo contrato.158 Puede venderse entonces la cantidad de petrleo que requiera el motor de una mquina y que puede determinarse por su naturaleza o capacidad. En cuanto al requisito de ser una cosa singular, ste se refiere a que se encuentra proscrita la venta del patrimonio, toda vez que constituye un atributo de la personalidad. Art. 1.811: Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. Las cosas no comprendidas en esta designacin se entender que no lo son en la venta: toda estipulacin contraria es nula. Como seala el mismo artculo recin trascrito, puede alguien vender todos sus bienes, pero debe singularizarlos y determinarlos, inventarindolos por escritura pblica aunque sean muebles. c). La cosa vendida debe existir: Nuevamente este es un requisito general establecido en el artculo 1.461: No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan. Art. 1.813: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. 159 Art. 1.814: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
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ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Derecho Civil parte preliminar y general, ob. cit. p. 240. MEZA, ob. cit. p. 99.
Ya explicamos este artculo a propsito del carcter conmutativo o aleatorio de la compraventa, en el N iv) de las caractersticas del contrato de compraventa.
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Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin.
d). La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: As lo seala expresamente el inciso primero del artculo 1.816. Art. 1.816 inc. 1: La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella. 160
B). VENTA DE COSA AJENA Art. 1.815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.161 En este punto, recordemos que lo nico que exige el legislador es que la cosa no sea de propiedad del comprador; poco importa que sea o no del vendedor, porque la venta de cosa ajena es vlida. Esta regla se explica sealando que la obligacin del vendedor no es hacer dueo de la cosa al comprador, sino que darle la posesin pacfica de la cosa vendida.162 Cuando se vende una cosa ajena, el contrato es perfectamente vlido y genera las respectivas obligaciones para ambos contratantes; el vendedor en virtud del contrato se oblig a entregar la cosa y arbitrar las medidas tendientes a cumplir su obligacin. Si el vendedor entrega la cosa (aunque sea ajena) cumple con su obligacin y el comprador a su vez se encontrar en la necesidad jurdica de satisfacer su prestacin: pagar el precio. Ahora bien en qu situacin queda el dueo de la cosa vendida?. El contrato no puede afectarle, le es inoponible.163 As lo reconoce tambin el artculo 1.818. Art. 1.818: La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. Como se puede apreciar, dos situaciones se pueden plantear para el dueo de la cosa vendida por otro: i) que ratifique la venta hecha por quien no es dueo; o ii) que no ratifique el contrato. En la segunda situacin se presentan las dificultades. Nuevamente aqu es necesario distinguir dos hiptesis: la cosa vendida no se ha entregado; y la cosa vendida se entreg.
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Los incisos segundo y final del artculo 1.816 no guardan relacin con el inciso primero, y debieron estar en un artculo diferente y aparte. La expresin lapso de tiempo que acostumbraba utilizar Bello es cacofnica y redundante, es como decir hemorragia de sangre.
En este tema el Cdigo Civil chileno sigui el modelo romanista de ttulo y modo de adquirir el dominio, alejndose del Cdigo Civil francs de 1.804 o Cdigo de Napolen. En el Derecho francs la venta de cosa ajena no vale. Vase ms adelante en este trabajo es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueo de la cosa vendida al comprador? 163 Vase en este mismo trabajo la inoponibilidad por falta de concurrencia.
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En el caso que se presente la primera de las hiptesis sealadas, puede el dueo de la cosa reclamarla de quien la tenga. Si el bien retorna a manos del dueo, el vendedor no podr cumplir su obligacin, y al comprador le nacer el derecho alternativo que entrega la condicin resolutoria tcita del artculo 1.489: o demanda la ejecucin forzada del contrato, o bien, demanda la resolucin del mismo, en ambos casos con la respectiva indemnizacin de perjuicios. Si se presenta el caso de la segunda hiptesis, esto es, que el vendedor haya entregado la cosa ajena al comprador, el dueo tendr a salvo su derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador, siempre que este ltimo no hubiere adquirido la cosa por prescripcin. Qu puede hacer el comprador de buena fe frente a esta situacin, vale decir, que el dueo lo demande de reivindicacin. Como veremos ms adelante, el comprador est autorizado para llamar (citar) al vendedor al juicio a fin de que comparezca para sanear la eviccin; y si el vendedor no lo puede o no quiere defender tiene derecho el comprador a ser resarcido por los perjuicios causados. En la prctica, el caso ms frecuente de venta de cosa ajena se presenta en la venta de una cosa poseda en comn por varias personas.164 Cada uno de los comuneros puede vender su cuota sin el consentimiento de los dems, pero si un comunero vende toda la propiedad habr venta de cosa ajena. A esta situacin se refiere el artculo 1.812. Art. 1.812: Si la cosa es comn de dos o ms personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una podr vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras. Este artculo 1.812, debemos relacionarlo con los artculos 2.304 y 1.320. Con todo, la venta de cosa ajena puede llegar a validarse sin la ratificacin del propietario, en el caso del artculo 1.819 relacionado con el inciso segundo del artculo 682: Art. 1.819: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador. Art. 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse transferido desde el momento de la tradicin. El caso planteado se refiere a que posteriormente al contrato de compraventa y la respectiva tradicin, el vendedor adquiera el dominio de la cosa vendida. 3.3 EL PRECIO
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ALESSANDRI, ob. cit. p. 102.
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El tercer requisito esencial de la compraventa es el precio. Se llama precio, el dinero que el comprador da por la cosa vendida (artculo 1.793 segunda parte). Los requisitos del precio son los siguientes: - Debe consistir en dinero; - Debe ser real; - Debe ser determinado. a). El precio debe consistir en dinero: Esencial es que el precio consista en dinero, o sea fijado en dinero; de lo contrario el contrato degenerara en otro distinto que podra ser una permuta o hasta una donacin. Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato el precio se fije o consista en dinero, aunque posteriormente la obligacin del comprador se sustituya por otra, en el caso que se produzca novacin, o, se verifique una dacin en pago. Qu ocurre si el precio consiste parte en dinero y parte en especies. Esta situacin la regula el artculo 1.794. Art. 1.794: Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario. Por ejemplo, si el precio consiste en $100.000, y se paga en dinero $40.000 y el resto en especie, se tratar de una permuta; si se paga en dinero $60.000, y el resto en especie, se tratar de una compraventa. b). El precio debe ser real: En otras palabras, debe ser fijado de manera que se manifieste que el vendedor tiene derecho a exigirlo, y el comprador la obligacin de darlo. Por tal razn, no es precio real el simulado, o que tiene por objeto disimular una donacin. Tampoco constituye precio el irrisorio o ridculo que no guarda relacin con la cosa vendida. Ahora bien, que el precio sea real y serio, no significa que deba ser justo. Slo en la compraventa de inmuebles se exige el justo precio so pena de ser rescindible el contrato por lesin enorme.165 c). El precio debe ser determinado: Dicho de otra manera, ha de establecerse con toda precisin y que se sepa exactamente a cunto asciende. Reglamentan este requisito del precio, los artculos 1.808 y 1.809. Art. 1.808: El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa. Art. 1.809: Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquier otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta. No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes. El inciso final del artculo 1.809 es corolario de la naturaleza misma del contrato de compraventa, ste es un acuerdo de las partes. Ambas deben consentir
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Ms adelante veremos la rescisin por lesin enorme.
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en la cosa y en el precio al momento de celebrarse el contrato. No puede estipularse en el contrato que el precio quede al arbitrio de uno de los contratantes. Puede determinarse el precio en cualesquiera unidades reajustables de dinero (U.F.; U.T.M.; U.T.A.; etc.) o en moneda extranjera (dlar, euro, yen, etc.). 3.4 SOLEMNIDADES QUE LA LEY EXIJA Como ya sealamos, slo por excepcin el contrato de compraventa es solemne, ya que por regla general es consensual. Los contratos de compraventa solemnes son aquellos que seala el inciso segundo del artculo 1.801. Art. 1.801 inc. 2: La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Debemos agregar a esta enumeracin, la compraventa de cosas muebles a plazo regidas por la Ley N 4.702, cuyo artculo segundo seala que la solemnidad de este contrato consiste en que se celebre o por escritura pblica o por instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario. Tambin agregamos la compraventa de acciones de una sociedad annima, en tal traspaso o cesin de acciones la solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el cedente y cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura pblica, segn lo establece el artculo 15 del Reglamento de Sociedades Annimas (D.S. N 587). Como seala el artculo 1.682 la omisin de algn requisito que la Ley prescriba para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no en atencin a la calidad o estado de las partes acarrea un vicio de nulidad absoluta. Ahora bien, la Ley no pone obstculos para que las partes acuerden solemnidades o formalidades voluntarias o convencionales a compraventas consensuales. En estos casos, nos encontramos frente a contratos condicionales subordinados al evento que se practique la respectiva formalidad convencional. Art. 1.802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2. del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. 4. GASTOS DE LA VENTA Art. 1.806: Los impuestos fiscales o municipales, las costas de escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa. 5. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA La regla general en este punto, es que son capaces de celebrar el contrato de compraventa todos aquellos que son hbiles para celebrar cualquier contrato.
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Art. 1.446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Pero adems de la capacidad general, la Ley exige que a los contratantes no les est prohibido celebrar el contrato de compraventa en particular. De esta suerte, en la compraventa se exige una doble capacidad: la general para celebrar cualquier contrato y las especiales de la compraventa. Art. 1.795: Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato. Esta capacidad o incapacidad (mirado desde el otro punto de vista) particular para celebrar el contrato de compraventa, la doctrina las ha denominado incapacidades particulares o especiales, y a ellas hace referencia el inciso final del artculo 1.447. Art. 1.447: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no pudieren darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen en interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por la ley. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Las reglas sobre las incapacidades particulares o especiales de la compraventa las encontramos en los artculos 1.795 a 1.800, y no son sino prohibiciones establecidas por la Ley, y por regla general su omisin acarrear la nulidad absoluta. A continuacin analizaremos cada una de ellas. a). Compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad Art. 1.796: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. 166 En virtud de este artculo se establecen dos hiptesis. La primera, se refiere a la compraventa celebrada entre marido y mujer no separados judicialmente. Da lo mismo el rgimen de bienes del matrimonio (sociedad conyugal, separacin de bienes o participacin en los gananciales). Si se celebra un contrato entre ellos, tal contrato es nulo de nulidad absoluta. La nica venta vlida entre cnyuges es aquella celebrada con posterioridad a la fecha en que qued firme y ejecutoriada la sentencia definitiva que declara la separacin judicial entre ellos (arts. 26 y ss. de la Nueva Ley de Matrimonio Civil N 19.947 de fecha 17 de mayo de 2.004).
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Artculo sustituido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil N 19.947 de fecha 17 de mayo de 2.004.
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La ratio legis de esta disposicin viene dada por el deseo del legislador de resguardar los intereses de los acreedores de ambos cnyuges, porque de otra manera podran burlarse. La prohibicin de este artculo se refiere a cualquier tipo de compraventa, sea pblica o privada, voluntaria o forzosa, de bienes muebles o races, por aplicacin del aforismo de no distincin: donde el legislador no ha hecho diferencias o distinciones no es lcito hacerlo al intrprete. La segunda hiptesis, se refiere a la prohibicin de celebrar el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La institucin de la patria potestad ser estudiada en el curso de Derecho Civil IV. Las razones de esta prohibicin son las mismas enunciadas anteriormente. b). Venta por administradores de establecimientos pblicos Art. 1.797: Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente. Se ha cuestionado la ubicacin de esta disposicin dentro de las normas de la compraventa, puesto que debi sealarse dentro de las reglas del mandato. Adems no slo se refiere a la compraventa. La norma del artculo 1.797 es de orden pblico. c). Prohibicin al empleado pblico Art. 1.798: Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta. Son razones de probidad y moralidad las que movieron al legislador a dictar esta norma. El empleado pblico no puede comprar los bienes que se venden dentro de la esfera de sus competencias. En cuanto a la prohibicin recada sobre jueces, abogados, procuradores y notarios, sta debe cumplir con dos requisitos: i)Que se trate de bienes objeto de un litigio en donde hubieren participado en su calidad de tales; y ii) Que los bienes se vendan a consecuencia del litigio. La prohibicin no impide la celebracin del pacto o contrato de cuota litis entre los abogados o procuradores y sus respectivos clientes. Vinculado a esta disposicin se encuentra el artculo 321 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Art. 321 C.O.T.: Se prohbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier ttulo para s, para su cnyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca.
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Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte , si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato. Todo acto en contravencin a este artculo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Cdigo Penal, haya lugar.
d). Compra por tutores o curadores Art. 1.799: No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores. A los tutores y curadores se les aplican las reglas de los artculos 390 y ss. y principalmente el artculo 412. Art. 412: Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes , o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes. Esta constituye una verdadera prohibicin de autocontratar. La omisin de los requisitos del inciso primero del artculo 412, acarrea la nulidad relativa o rescisin, toda vez que se ha establecido en atencin del estado o calidad de las partes. En cambio en el inciso segundo, existe ilicitud del objeto, por lo tanto el vicio es de nulidad absoluta. e). Compra del mandatario, del sndico de quiebras y del albacea Art. 1.800: Los mandatarios, los sndicos de los concursos,167 y los albaceas,168 estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2.144. La referencia al artculo 2.144 respecto del albacea no corresponde ya que a stos en virtud del artculo 1.294 se les aplica el artculo 412 trascrito en la letra d) anterior.
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Los sndicos de quiebras son aquellos funcionarios pblicos, encargados de la administracin de los bines del fallido en una quiebra o procedimiento concursal, y desempean las dems atribuciones que la ley les designe, artculo 14 y ss. de la Ley de Quiebras N 18.175. 168 Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (art. 1.270).
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Art. 1.294: Lo dispuesto en los artculos 394 y 412 se extender a los albaceas. Art. 2.144: No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. Tambin stos, son casos de prohibicin de autocontratacin. Slo se permitir en el caso que expresamente lo apruebe o autorice el mandante. 6. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Como todo contrato, los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que genera para los contratantes, en este caso ambos, por tratarse de un contrato bilateral. Las obligaciones del vendedor son: entregar la cosa vendida, y el saneamiento de sta. Las obligaciones del comprador son: pagar el precio y recibir la cosa. Slo las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio son de la esencia del contrato de compraventa. Como toda obligacin es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crdito. 6.1 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Las obligaciones del vendedor son dos: entregar la cosa; y el saneamiento de la cosa vendida. Art. 1.825: Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida. A). OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA a). Generalidades La principal obligacin del vendedor es, entregar la cosa vendida. sta es una obligacin de la esencia del contrato de compraventa. En virtud de esta obligacin, el vendedor no slo debe poner la cosa a disposicin del comprador, sino que adems cuando se trate de una especie o cuerpo cierto debe conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado, artculos 1.548 y 1.549. Art. 1.548: La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Art. 1.549: La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. Ahora bien, y en relacin al artculo 1.547, como la compraventa es un contrato oneroso-conmutativo, el vendedor responde de culpa leve, de manera que ha de emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, vale decir, aquel cuidado que los hombres emplean en sus propios negocios (art. 44). Por lo dicho, el vendedor es responsable de los deterioros culpables o de la
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prdida culpable de la cosa en el tiempo que media entre la celebracin del contrato y la entrega material. b). Riesgo de la cosa vendida Art. 1.820: La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. Art. 1.550: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser de cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega. Art. 1.486: Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnizacin de perjuicios. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella, y sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podr pedir o que se rescinda169 el contrato o que se le entregue la cosa, y adems de lo uno y lo otro tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios. Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. Art. 1.816 inc. 2 y final:170 Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin. Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes. Si la cosa vendida de especie o cuerpo cierto se pierde o deteriora a consecuencia de caso fortuito, stas son de cargo del comprador (arts. 1.820 y 1.550). Si ocurren estos eventos (prdida o deterioro fortuitos) se extingue la
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El trmino tcnico correcto que debi haber empleado el legislador es resuelva, no rescinda. Como se seal, estos incisos debieron haberse ubicado como un artculo independiente.
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obligacin del vendedor (art. 1.567 N 7), pero subsiste la obligacin de pagar el precio ya que es la nica forma en que el comprador sufra el riesgo de la cosa vendida (res perit creditori). Esta regla no es absoluta. Admite excepciones. En primer lugar, constituye una excepcin el hecho que las partes hayan establecido expresamente lo contrario, pudindose alterar la responsabilidad por riesgo de la cosa vendida a travs de algn pacto expreso especial o accidental (art. 1.816 inc. final). En segundo lugar, constituye tambin una excepcin el hecho de pactarse una venta condicional (arts. 1.820 y 1.486). En este caso la compraventa no puede formarse por falta de objeto, y por lo tanto, el comprador no est obligado a pagar el precio. En compensacin de la obligacin del comprador de soportar el riesgo de la cosa vendida, se establece la regla del artculo 1.816 inciso segundo. Si la venta es de un gnero, se siguen las reglas generales, vale decir, la prdida del gnero es de cargo del deudor (res perit debitori) por aplicacin del aforismo que reza: el gnero nunca perece. Artculo 1.821. Art. 1.821: Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio. Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la prdida deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte. Ahora bien, como pude apreciarse el artculo 1.821 distingue dos situaciones y las regula de manera diferente. La venta de un gnero limitado, o bien, la venta simplemente de gnero. Es venta de gnero limitado, aquella que se hace refirindose a una porcin determinada de un gnero (inciso primero del artculo 1.821), como del trigo contenido en cierto granero. El riesgo en estas ventas es del acreedor-comprador, tal como si se tratara de una especie o cuerpo cierto. Es venta simplemente de gnero la sealada en el inciso segundo del artculo 1.821. En estos casos se aplica el aforismo el gnero no perece (generum non perit), y el riesgo es del deudor-vendedor, pero slo si la cosa perece antes que sea pesada, medida o contada, porque desde que stas se pesan, cuentan o miden pasan a ser consideradas como de especie o cuerpo cierto. c). Ventas a prueba Art. 1.823: Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora pertenece en tanto al vendedor. 101
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.
Este artculo no hace ms que constituir una aplicacin de las reglas generales dadas para las obligaciones condicionales, y que ya fueron estudiadas en el curso de Derecho Civil II. Constituir una obligacin potestativa ordinaria o simplemente potestativa. No es mera o puramente potestativa (de lo contrario sera nula, tal como lo expresa el artculo 1.478). Lo interesante de este artculo es la referencia expresa a la costumbre que se hace en su inciso segundo.171 d). Cmo se efecta la entrega El inciso segundo del artculo 1.824 expresa que la (entrega) tradicin se sujetar a las reglas dadas en el ttulo VI del Libro II, vale decir, los artculo 670 a 699 que son las normas del modo de adquirir el dominio: tradicin. Como ya se seal, a este efecto habr que distinguir qu tipo de cosa se trata, para saber cmo se efecta su tradicin. Si se trata de bienes muebles, se har conforme lo seala el artculo 684. Art. 684: La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los modos siguientes: 1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente; 2. Mostrndosela; 3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa; 4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y 5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Si se trata de tradir el dominio de bienes races, se har conforme al artculo 686. Art. 686: Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin y de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Minera. Si se trata de crditos o derechos personales se aplicar el artculo 699.
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Recurdese que en materia civil, la Costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que La ley se remite a ella (Art. 2). El caso del inciso 2 del artculo 1.823 es pues, un caso en donde la Ley se remite expresamente a la costumbre.
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Art. 699: La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. e). Lugar de entrega de la cosa vendida A este respecto, el legislador nada seal a propsito de la compraventa, es por ello que aqu han de aplicarse las reglas dadas a propsito del pago, en otras palabras, se aplican los artculos 1.587 y 1.588. Art. 1.587: El pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin. Art. 1.588: Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se har el pago en el lugar que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin. Pero si se trata de otra cosa se har el pago en el domicilio del deudor. A modo de resumen diremos que la cosa vendida ha de entregarse en el lugar estipulado, a falta de estipulacin, si es inmueble, en el lugar donde se encuentre, y en el domicilio del comprador en el caso que se trate de una cosa vendida mueble. g). Momento de la entrega A esta circunstancia se refiere el artculo 1.826 inciso primero, y no hace sino que reafirmar que el contrato de compraventa es por regla general un contrato de ejecucin inmediata, a menos que se estipule lo contrario. Art. 1.826 inc. 1: El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l. Este momento cobra relevancia, sobretodo cuando el vendedor ha vendido la cosa a dos o ms personas, lo que se analizar a continuacin. f). Venta separada de una misma cosa a dos o ms sujetos Esta situacin se encuentra reglamentada en el artculo 1.817. Art. 1.817: Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o ms personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer. A este respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones: i) Si de los dos o ms, a alguno se le hizo entrega o tradicin, se prefiere a aquel de los compradores al que se efectu la entrega o tradicin; ii) Si la cosa se entreg a dos o ms sujetos, se preferir a quien primero se efectu tal entrega; iii) Si no se ha entregado a ninguno, se preferir el ttulo ms antiguo, vale decir, se preferir a la compraventa ms antigua.172
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Aunque exista una promesa de compraventa ms antigua, lo que importa es el contrato definitivo.
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h). Gastos de la entrega Corresponden al vendedor, hasta el momento de la entrega. Luego de la entrega, el transporte corresponde al comprador, artculo 1.825. Art. 1.825: Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla despus de la entrega. i). Qu comprende la entrega Las reglas que a continuacin se sealan se aplican a falta de disposicin expresa de las partes, puesto que ellas pueden alterarlas. Art. 1.828: El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato. Art. 1.829: La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la de aquel que puede pacer 173 y alimentarse por s solo. Art. 1.830: En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles. j). Derechos del comprador cuando el vendedor no cumple con su obligacin de entregar Ante esta hiptesis, cabe aplicar el artculo 1.489, toda vez que se produce el evento de incumplimiento en un contrato bilateral: se verific la condicin resolutoria tcita. El inciso segundo y tercero del artculo 1.826 contemplan esta situacin: Art. 1.826 inc. 2 y 3: Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo. 174 El inciso final del artculo 1.826, amerita una explicacin especial: Art. 1.826 inc. final: Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago. Puede acontecer que posterior a la celebracin del contrato pero antes de la entrega, disminuya considerablemente la fortuna del comprador. Excepcionalmente
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Comer en prados.
Este inciso tercero es aplicacin del artculo 1.552, que contiene la excepcin non adimpleti contractus. Vase en este mismo trabajo la importancia de la clasificacin entre contrato uni y bilateral.
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en este caso, el vendedor no est obligado a efectuar la entrega aunque el pago del precio se haya fijado en cuotas; slo estar obligado a la entrega si se verifica el pago o se asegura o cauciona convenientemente el pago. k). Venta de predios rsticos La acepcin predio rstico es contraria a predio urbano, y puede darse tanto en relacin a su ubicacin, cuanto en relacin a su destino. Por ejemplo, en la ley de arriendo de bienes races urbanos, se atiende a su ubicacin. Sin embargo, para las normas que se sealan a continuacin se aplica la nocin de destino, vale decir, sern predios rsticos aquellos destinados al cultivo agrcola, ganadero, forestal, o a la explotacin de la tierra.175 Los artculos 1.831 a 1.834, no se aplican a los predios urbanos, por as disponerlo expresamente la Ley. Estas normas, distinguen si un predio rstico se vende en relacin a su cabida o como especie o cuerpo cierto; y regulan los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensin de terreno sealada en el contrato. Cuando se vende el predio rstico como especie o cuerpo cierto se entiende que la cosa se vende ad-corpus, en el estado que se encontraba al momento del contrato. En estos casos no importa su extensin sino su ubicacin o calidad. Cuando se vende en relacin a su cabida, quiere decir que se hace tomando en cuenta su extensin: 2.000 mts.; 50ha, etc. El metraje es aqu lo que importa. De acuerdo al inciso final del artculo 1.831, la regla general es que se venda el predio como especie o cuerpo cierto, la excepcin es que se haga en relacin a su cabida. k bis). Venta de un predio rstico en relacin a su cabida Si se vende un predio rstico en relacin a su cabida, pueden crearse conflictos entre la cabida o extensin real del predio y la cabida o extensin declarada en el contrato. El Cdigo regula ambas situaciones, a saber: i)La cabida real es mayor que la declarada; ii) La cabida real es menor que la declarada. Ambos casos contienen ejemplos de lesin en la compraventa, mas no son casos de lesin enorme. Slo son casos de lesin que el Cdigo resuelve como a continuacin se expresa: i). Cabida real mayor que la declarada Art. 1.832 inc. 1: Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y
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ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las obligaciones, ob. cit. p. 392; ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Derecho Civil Parte Preliminar y General, Tomo II, ob. cit, p. 23.
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si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales.

Como seala este artculo, es necesario distinguir si el exceso entregado supera no al valor del 10% del precio de la cabida real. Si no excede a esta dcima parte, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio; en cambio, si este exceso supera al 10% o dcima parte, el comprador puede: o aumentar el precio o desistirse del contrato (pedir resolucin del contrato) con indemnizacin de perjuicios. En este punto es menester clarificar con un ejemplo. Se vende un predio rstico cuya cabida real es de 105ha, pero que en el contrato se declara que la cabida es de slo 100ha. El precio se pacta por $10.000 la hectrea. En este caso el exceso tiene un valor de $50.000; por su parte, la cabida real en su totalidad cuesta $1.050.000, cuyo 10% es el valor de $105.000. As, el exceso: $50.000, no es superior a la dcima parte del precio de la cabida real: $105.000; por lo tanto el comprador deber aumentar proporcionalmente el precio. Tomando las mismas cifras, el vendedor declara que la cabida es de 100ha, pero la cabida real es de 150ha. En este caso el exceso tiene un valor de $500.000; el 10% de la cabida real es $150.000. A todas luces, el exceso es superior a la dcima parte del precio de la cabida real, por lo tanto el comprador tendr un derecho alternativo: o completa en forma proporcional el precio o pide la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. El fundamento de la resolucin ser que el vendedor en realidad no cumpli su obligacin de entregarle la cosa como rezaba el contrato. ii). Cabida real menor que la declarada Esta hiptesis se encuentra resuelta en el inciso segundo del artculo 1.832: Art. 1.832 inc. 2: Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio, o desistir del contrato en los trminos del precedente inciso. Tambin aqu es menester efectuar una distincin, en relacin a si aquello que falta para alcanzar la cabida declarada excede o no al 10% de esta ltima. Cuando lo que falta no excede a la dcima parte de la cabida declarada, el vendedor est obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han exigido) est obligado a rebajar proporcionalmente el precio. Siguiendo las cifras anteriores, en vez de 100ha, se entregaron 95ha. Lo que falta tiene un valor de $50.000, y el 10% de la cabida declarada es de $100.000. En este caso, el comprador debe o completar las 5ha que faltan, o rebajar proporcionalmente el precio si lo anterior no le fuere posible (o no se le exigiere), toda vez que el precio de la cabida que falta es menor que la dcima parte de la cabida declarada. Ahora bien, cuando lo que falta excede a la dcima parte de la cabida declarada, al comprador le nace un derecho alternativo: o acepta la disminucin del precio, o solicita judicialmente la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Siguiendo las cifras mencionadas, en vez de 100ha (cabida declarada), se entregaron slo 50ha. Lo que falta para alcanzar la cabida completa tiene un valor de $500.000, y el 10% del precio de la cabida declarada es de $100.000. En este caso, el comprador tendr el derecho alternativo mencionado.
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k ter). Venta de un predio rstico como especie o cuerpo cierto Luego de analizado el tema de la venta en relacin a la cabida, preciso es referirnos a la venta del predio rstico como especie o cuerpo cierto. A ello se refiere el artculo 1.833: Art. 1.833: Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inciso 2. del artculo precedente. Aqu nuevamente debemos distinguir, si la venta se hizo con o sin sealamiento de linderos.176 Si se vende sin sealamiento de linderos, nada puede reclamar el comprador, y cualquiera sea la extensin de terreno entregada el vendedor habr cumplido con su obligacin. Si se vende con sealamiento de linderos, debe entregarse la extensin de terreno comprendida dentro de stos; y si el vendedor entregare una cantidad menor se aplica el inciso segundo del artculo 1.832 ya estudiado, vale decir, ser necesario analizar si la cantidad que falta por entregar excede o no al 10% de la extensin comprendida dentro de los linderos: cuando lo que falta no excede a la dcima parte de la extensin comprendida dentro de los linderos, el vendedor est obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han exigido) est obligado a rebajar proporcionalmente el precio; si en cambio, lo que falta excede a la dcima parte, el comprador puede: o aceptar la rebaja del precio o puede pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Como seala el artculo 1.834, las acciones dadas en los artculo 1.832 y 1.833 expiran (prescriben) al cabo de un ao contado desde la entrega. Naturalmente en este caso, el legislador se ha referido a la entrega material (slo as puede percatarse de lo que sobra o falta), y no desde la inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races. Por ello la obligacin de entregar no slo comprende la entrega jurdica, sino tambin la entrega material. l). Es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueo de la cosa vendida al comprador? La respuesta a esta interrogante es negativa: no es necesario ni es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueo de la cosa vendida al comprador. As lo estiman Alessandri y Somarriva,177 dado que la compraventa en nuestro Derecho constituye slo un ttulo traslaticio de dominio y no un modo de adquirir el dominio. Las razones de esta conclusin adems son las siguientes: - El legislador regula expresamente la venta de cosa ajena, otorgndole validez (art. 1.815); y - En el evento que el comprador se entere que la cosa no era de dominio del vendedor, no tiene ninguna accin y no puede pedir la resolucin ni la rescisin del contrato.
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Lindero, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, significa que linda con algo o bien linde o lindes de dos terrenos o el conjunto de los lindes de un terreno. Por su parte lindar, cuando es dicho de dos terrenos o fincas significa que estn contiguos. R.A.E. 22 Edicin de 2.001. 177 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las obligaciones, ob. cit. p. 395.
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La obligacin del vendedor es proporcionar al comprador la posesin pacfica y tranquila de la cosa vendida. Ahora bien, resulta obvio que si el vendedor es dueo de la cosa vendida, efectivamente transferir el dominio de sta cuando se verifique la respectiva tradicin. B). LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO a). Generalidades La segunda obligacin que impone el contrato de compraventa al vendedor es la obligacin de saneamiento. Su caracterstica principal es ser una obligacin de la naturaleza del contrato (art. 1.444). Art. 1.837: La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios. El vendedor no cumple su obligacin con la sola entrega de la cosa al comprador, es necesario adems, que la entregue en condiciones que pueda el comprador gozar de la cosa en forma tranquila y pacfica. Puede suceder que despus de entregada la cosa, aparezcan sujetos que tengan derechos sobre la cosa vendida, los cuales menoscabaran al comprador, o bien, puede ser que la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener su utilidad natural. Ante cualquiera de estas circunstancias el vendedor no ha cumplido su obligacin. La Ley viene en auxilio del comprador, y le otorga acciones para obligar al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y til de la cosa, o si ello no fuere posible para indemnizar lo que en Derecho correspondiere. La obligacin de saneamiento, entonces, comprende dos objetos: i) amparar al comprador en el goce y posesin pacfica de la cosa vendida; y ii) reparar los defectos o vicios ocultos que son los llamados vicios redhibitorios. La obligacin de saneamiento no es exigible inmediatamente de celebrado el contrato, sino que es necesario que se verifiquen en los hechos las hiptesis descritas por el legislador para su procedencia. Aqu est el fundamento para concebir una compraventa sin obligacin de saneamiento, mas no sin entrega de la cosa. Mientras no se produzca alguno de los hechos mencionados, la obligacin de sanear se mantiene en estado latente. En esta materia es importantsimo no confundir los conceptos: la eviccin o los vicios redhibitorios son la causa que autorizan al comprador para exigir el saneamiento. Como seala el profesor Alessandri, confundir la eviccin o los vicios redhibitorios con el saneamiento, sera confundir el remedio con la enfermedad. b). Saneamiento de la eviccin La eviccin ha sido definida como la privacin de todo o parte de la cosa que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial.
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Art. 1.838: Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial. El origen etimolgico de esta palabra proviene del latn evincere que significa derrotar, despojar o vencer en juicio o litigio. La eviccin no es un derecho (como erradamente algunos crean), ni tampoco es una obligacin: la eviccin es un hecho que produce consecuencias jurdicas las cuales, se traducen en el derecho del comprador de reclamar el saneamiento, e impone al vendedor la obligacin de sanear. c). Requisitos de la eviccin El primer requisito, consiste en que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada a consecuencia de un derecho de tercera persona sobre la cosa. Ser total, si el tercero es dueo en totalidad de la cosa vendida, o acreedor hipotecario; ser parcial cuando el tercero sea comunero, o bien usufructuario, o tenga algn otro derecho real sobre la cosa. El segundo requisito, tiene relacin con que el derecho del tercero ha de tener una causa (ttulo) anterior a la venta. De otra manera no sera imputable al vendedor. El tercer y ltimo requisito, consiste en que la eviccin debe producirse por sentencia judicial. No hay eviccin sin sentencia. Cualquier otra privacin no produce eviccin. d). Deberes del vendedor En estas circunstancias es evidente la existencia de un juicio o litigio. La obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo impone el deber de indemnizar el despojo que sufre el comprador, sino tambin -y aqu est el principal inters de esta institucin- evitar que el despojo se produzca. De esta suerte, la obligacin de saneamiento de la eviccin comprende dos fases o etapas con objetos diferentes y que se cumplen en oportunidades diversas:
i) Prestar amparo o proteccin al comprador para que obtenga sentencia ii)

favorable en el juicio que se ha iniciado en su contra (obligacin de hacer); y Terminada la primera etapa, y en el evento que la defensa no surta efecto, indemnizar los perjuicios sufridos por el comprador a consecuencia del fallo adverso (obligacin de dar).
No puede el vendedor enterarse de que el comprador ha sido demandado sino notificndole tal circunstancia. La Ley exige al comprador que cite al vendedor para que comparezca a defenderlo en el juicio que se sigue en su contra. Conforme lo disponen los artculos 40 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, la citacin de eviccin ha de notificarse al vendedor en forma personal. Conforme lo dispone el artculo 584 del C.P.C. la citacin de eviccin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda y acompaarse los antecedentes necesarios para que hagan aceptable dicha solicitud. La citacin cabe en cualquier juicio seguido en contra del comprador (accin reivindicatoria, acciones posesorias, accin de precario, etc.). Decretada judicialmente que fuere la solicitud de citacin, se suspenden los trmites del juicio. Si el citado reside dentro del territorio jurisdiccional donde se
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sigue el juicio, el plazo de suspensin ser de 10 das hbiles; si el citado reside en otro territorio jurisdiccional o se encuentra fuera del pas, a este plazo de 10 das se le suma el plazo sealado en la tabla de emplazamiento (arts. 585 y 259 del C.P.C.). Si tales plazos vencen sin que el demandado haya hecho practicar la citacin, puede el tercero-demandante pedir que se declare caducado el derecho del demandado-comprador para exigirla, y que se continen los trmites del juicio o que se autorice al demandante a llevarla a efecto a costa del demandado (inc. 2 art. 585 C.P.C.). Los citados de eviccin tienen el trmino de emplazamiento (15 das; 15 ms 3 das; 18 das ms tabla de emplazamiento, conforme lo disponen los artculos 258 y 259 del C.P.C.) para comparecer al juicio, suspendindose mientras tanto el procedimiento (art. 586 C.P.C.). Si se verifica la citacin dentro de plazo, pueden presentarse las siguientes situaciones: i)Que no comparezca el vendedor citado; o ii) Que comparezca el vendedor citado.
i). No comparece el vendedor citado

Vencido el plazo que otorga la ley procesal al citado para comparecer, y ste no lo hace, continua el procedimiento sin ms trmite (art. 587 C.P.C.). En caso de no comparecencia, el vendedor es obligado al saneamiento de la eviccin. sta es la regla general. Sin embargo, existe una excepcin, y consiste en que no obstante ser citado el vendedor y que no comparezca, no responde de la eviccin; esta situacin de excepcin se produce cuando el comprador no actu diligentemente oponiendo una excepcin suya que pudo oponer. Ejemplo: se cita al vendedor al juicio, y si no comparece, responder de eviccin; pero si ello acontece y el demandado (comprador) no opuso la excepcin de prescripcin, el vendedor no responder por la negligencia del demandado.
ii). Comparece el vendedor citado

A esta situacin se refieren los artculos 1.844 y 1.845. Art. 1.844: Si el vendedor comparece, se seguir contra l solo la demanda; pero el comprador podr siempre intervenir en el juicio para la conservacin de sus derechos. Art. 1.845: Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podr con todo el comprador sostener por s mismo la defensa; y si es vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo. Citado el vendedor puede entonces, adoptar dos actitudes: La primera puede ser allanarse a la demanda, debiendo pagar la respectiva indemnizacin. Si el vendedor se allana, el comprador-demandado puede continuar con el juicio, pero si lo pierde no puede exigir del vendedor el reembolso de las costas del juicio, ni el de los frutos percibidos durante la defensa y que fueron satisfechos al dueo. La segunda opcin, ser que acte en defensa del comprador siguiendo adelante en esta tarea. Con esta actitud cumple con su obligacin de defensa, la que 110
se traduce en la actuacin directa del vendedor en el juicio, siguindose contra l solo la demanda; sin perjuicio que el comprador pueda actuar en el pleito como tercero coadyuvante en defensa de sus derechos. Si el vendedor gana el pleito, termina la primera fase de la obligacin de saneamiento, en otras palabras, termina la obligacin de hacer, esto es, de defender al comprador. Corresponde ahora analizar la segunda fase: la indemnizacin al comprador. e). La obligacin de indemnizar A esta obligacin se refiere el artculo 1.847. Art. 1.847: El saneamiento de eviccin, a que es obligado el vendedor, comprende: 1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos; 2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador; 3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1.845; 4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo; 5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen. La indemnizacin entonces comprende: i). La devolucin del precio: El vendedor debe restituir el precio, aunque la cosa vendida al tiempo de la eviccin valga menos (N 1 art. 1.847). Si la disminucin del valor de la cosa proviene de deterioros que hubieren sido de provecho del comprador, se har el debido descuento en la restitucin del precio (art. 1.848). ii). Costos del contrato: Los gastos de redaccin, notariales y de impuestos, producida la eviccin deben indemnizarse al comprador; a menos que stos los hubiere soportado el vendedor al momento de la celebracin (art. 1.847 N 2). iii). El valor de los frutos que hubiere restituido el comprador al dueo: Si durante el pleito la cosa produjo, los frutos son del ganador del juicio. Debe el vendedor indemnizar este tem al comprador, a menos que se hubiere producido la hiptesis del artculo 1.845, vale decir, que el vendedor citado se hubiere allanado, y no obstante ello el comprador obstinada y negligentemente hubiere seguido el juicio (N 3 art. 1.847). iv). Las costas del juicio: Se indemnizan tambin las costas del juicio (procesales y personales) a consecuencia y por efecto de la demanda, sin perjuicio que se produzca la misma hiptesis sealada en el nmero iii) anterior (art. 1.847 N 4). v). El aumento de valor de la cosa: Este aumento se pudo producir mientras la cosa estuvo en poder del comprador, y puede ser un aumento por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo (N 5 art. 1.847). Dicho aumento, tambin puede deberse a mejoras que hubiere hecho el comprador. El vendedor est obligado a indemnizar las mejoras necesarias, siempre que no hayan sido ya pagadas por el demandante (aplicacin de las reglas de las prestaciones mutuas, arts. 904 y siguientes).
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Ahora, en el caso que el vendedor hubiere estado de mala fe, debe indemnizar las mejoras voluptuarias (arts. 1.849 y 911). Si el aumento se produce por obra de la naturaleza o por el transcurso del tiempo, el vendedor est obligado a indemnizarlo con la siguiente limitacin: el aumento no debe ser mayor a la cuarta parte (25%) del precio de la cosa vendida. Ahora, si est de mala fe el vendedor ha de pagar el aumento en un 100% (art. 1.850). Las reglas antedichas se aplican a las ventas voluntarias, ya que para las ventas forzadas el artculo 1.851 da reglas especiales: Art. 1.851: En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta. f). Eviccin parcial La eviccin puede ser parcial, el artculo 1.838 seala que la privacin por esta causa puede ser total o parcial. Esta eviccin parcial se encuentra regulada en el inciso final del artculo 1.852 y en los artculos 1.853 y 1.854. Art. 1.852 inc. final: Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la venta. Art. 1.853: En virtud de esta rescisin, el comprador ser obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitucin ser considerado como poseedor de buena fe, amenos de prueba contraria; y el vendedor adems de restituir el precio, abonar al vendedor los frutos que el vendedor hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador. Art. 1.854: En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisin de la venta, el comprador tendr derecho para exigir el saneamiento de la eviccin parcial con arreglo a los artculos 1.847 y siguientes. Para determinar los efectos de la eviccin parcial, es menester precisar la naturaleza de la parte evicta. Si esta parte es de tal entidad o naturaleza que haga presumir que no se hubiere comprado la cosa, el comprador puede pedir la resolucin del contrato (nuevamente aqu la Ley errneamente habla de rescisin). A virtud de tal resolucin el comprador ser obligado a restituir al vendedor la parte no evicta; y el vendedor deber restituir el precio y las dems indemnizaciones del artculo 1.847. Si la parte evicta no es de tanta importancia, o si no se solicita la resolucin del contrato, el comprador tiene derecho a la indemnizacin parcial que correspondiere. g). Extincin de la obligacin de saneamiento por eviccin
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Esta obligacin se extingue en los siguientes casos: por renuncia y por prescripcin. i). Renuncia: La renuncia es perfectamente vlida cuando el vendedor se encuentra de buena fe, interpretando a contrario sensu el artculo 1.842. Art. 1.842: Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya. El saneamiento por eviccin es una obligacin de la naturaleza del contrato de compraventa y no de la esencia, por ello puede renunciarse a travs de pacto expreso. Ahora, de acuerdo al artculo 1.852 inciso segundo, por regla general la renuncia slo comprende las dems indemnizaciones del artculo 1.847 excluida la del N 1. El vendedor siempre responde de la restitucin del precio. Art. 1.852 inc. 1: La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no le exime de la obligacin de restituir el precio recibido. Sin embargo, existen excepciones en donde ni siquiera est obligado a devolver el precio: La primera excepcin, ser en el caso que el comprador hubiere celebrado el contrato a sabiendas o con conocimiento que la cosa no era del vendedor (art. 1.852 inc. 3). La segunda excepcin, tambin la contempla el inciso tercero del artculo 1.852, y ser en el caso que el comprador tome expresa y especficamente el peligro de eviccin, sealando en qu consiste. La tercera excepcin est contenida en el nmero uno del artculo 1.846. Consiste en que si el comprador y el demandante someten el pleito a arbitraje, sin conocimiento del vendedor, y falla el rbitro en contra del comprador, el vendedor no est obligado a sanear la eviccin. La cuarta excepcin la contempla el nmero dos del artculo 1.846, y en este sentido tampoco responde el vendedor del saneamiento de la eviccin cuando el comprador pierde la posesin de la cosa por su culpa y de ello se siga eviccin. La quinta excepcin, corresponde a la ya analizada situacin del artculo 1.843 inciso tercero, en caso de no comparecencia del vendedor al juicio por falta de citacin. La sexta excepcin se encuentra tambin en el inciso tercero del artculo 1.843, que fue ya analizada, y que se refiere al caso en que el demandadocomprador deje de oponer excepciones suyas (prescripcin) aunque se hubiere citado y no compareciere el vendedor. ii). Prescripcin: Este tema est tratado en el artculo 1.856. Art. 1.856: La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; ms por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa.
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El inciso primero del artculo recin citado ha de concordarse con el artculo 1.847; y el inciso final con el artculo 1.845 primera parte. El derecho del comprador de amparo o defensa en el juicio es imprescriptible. La prescripcin que establece el legislador slo se refiere al saneamiento de la eviccin una vez que sta ya se ha producido, vale decir, cuando se ha dictado sentencia que ha privado al comprador del todo o parte de la cosa comprada.178 La accin para cobrar las indemnizaciones de los nmeros 2 a 5 del artculo 1.847, prescribe en cuatro aos. La accin para cobrar la indemnizacin del nmero uno del artculo 1.847, vale decir, la devolucin del precio, prescribe segn las reglas generales (tres aos si es ejecutiva; cinco aos si es ordinaria). El plazo se cuenta desde la dictacin de la sentencia. Si no hay sentencia -como cuando el vendedor se allana a la demanda y a la eviccin- se cuenta el plazo desde la restitucin de la cosa al dueo. h). Saneamiento de los vicios redhibitorios La obligacin del vendedor no se limita a entregar la cosa vendida al comprador y a proporcionarle la posesin pacfica de sta; adems ha de proporcionarle la posesin til de la misma. Las cosas se compran para que proporcionen a su adquirente alguna utilidad sea material, econmica, moral, artstica o de cualquier otra ndole. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en condiciones tales para prestar la utilidad a que se encuentra destinada, y aunque ha proporcionado una posesin pacfica de la cosa vendida, esta posesin no es til puesto que la cosa no sirve para el objeto al cual se destina segn su naturaleza. Frente a esta hiptesis, el vendedor no ha cumplido su obligacin. La Ley protege al comprador entregndole los medios jurdicos (acciones) para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa vendida, saneamiento que en la prctica se traduce en la accin redhibitoria que establece el artculo 1.857. Art. 1.857: Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios. El legislador no defini expresamente qu son los vicios redhibitorios, pero tal definicin puede deducirse de las disposiciones del mismo Cdigo. El profesor Vodanovic,179 seala que los vicios redhibitorios son aquellos defectos que, existiendo al tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia para su uso natural o que slo sirva imperfectamente. La accin de saneamiento de los vicios redhibitorios, cabe tanto en la compraventa de muebles, cuanto de inmuebles, tal como se desprende del artculo 1.857. No han de confundiese los vicios redhibitorios con el error sustancial. Este ltimo es un vicio del consentimiento, y frente a l, el consentimiento no se form sanamente y contiene un vicio que lo hace anulable (nulidad relativa o rescisin). El
178 179
Ibid. p. 405. Ibid. p. 406.
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error sustancial, es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa. Un ejemplo puede aclarar, la diferencia: Si un sujeto quiere comprar un reloj de oro blanco mencionndolo expresamente, y recibe uno de plata de manos del relojero, habr error sustancial; mas si el relojero le entrega un reloj de oro blanco, pero que no funciona en perfectas condiciones, habr vicio redhibitorio. Con todo, la diferencia en la prctica no es tan sencilla. La operacin de distinguir entre error sustancial y vicio redhibitorio habr que analizarla caso a caso; slo en forma casustica se puede afirmar con certeza si se trata de uno o del otro. i). Requisitos de los vicios redhibitorios Los requisitos de los vicios redhibitorios para que sean tales, y den derecho a las acciones del artculo 1.857 son tres, y estn enunciados en el artculo 1.858: que existan al tiempo de la venta; que sean graves; y que sean ocultos. Art. 1.858: Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes: 1. Haber existido al tiempo de la venta; 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio. i). El vicio debe existir al tiempo del contrato: Slo de esta manera el vicio es imputable al vendedor; si el vicio apareciera despus no habra responsabilidad del vendedor, a menos que hubiere existido el germen del vicio al tiempo de la venta. ii). El vicio debe ser grave: El vicio resulta grave, cuando la cosa vendida no sirve para su uso natural o slo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiere comprado o la hubiera comprado a un precio mucho menor. La Ley slo autoriza el ejercicio de la accin redhibitoria cuando el vicio que afecta a la cosa es grave. El criterio de gravedad lo entrega el propio legislador. Por uso natural se entiende aquel a que ordinariamente se destina la cosa. Hay vicio redhibitorio cuando un automvil no puede desplazarse en forma ordinaria, aunque sirva para otros usos como escuchar msica en forma cmoda. Tambin habr vicios redhibitorios cuando funcione imperfectamente, en el caso del automvil cuando se desplace a tirones, o no enciendan sus luces. iii). El vicio debe ser oculto: sta, es la caracterstica principal de los vicios redhibitorios. Que sea el vicio oculto significa que el vendedor no debe tener noticia de ste al tiempo de celebrar el contrato. Si conociendo el comprador el vicio, de todas maneras celebra la compraventa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto. De esta suerte, los vicios aparentes u ostensibles no son vicios redhibitorios. Para que los vicios sean redhibitorios es necesario que no los haya manifestado el vendedor, y que sean tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia de su parte, o que, en razn de su profesin u oficio no haya podido fcilmente conocerlos.
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Como se seal, no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea oculto, es necesario adems que el comprador no lo haya conocido sin negligencia grave de su parte, o que sean tales que no los haya podido fcilmente conocer en razn de su profesin u oficio. Si un animal de carga no camina, y a simple vista se ve hinchado y cansado, y de todas formas el comprador celebra el contrato de compraventa no puede alegar vicios redhibitorios, puesto que ha habido negligencia grave de su parte en detectar tan manifiestas evidencias de deterioro en el animal comprado. En cambio, si se compra un caballo con una pequea rasmilladura que era el principio de una enfermedad mortal, existe vicio redhibitorio puesto que no le es exigible al comprador tener conocimientos tcnico-veterinarios para percatarse de tal mal. Si un mecnico compra un motor, y a este motor le falta alguna pieza de vital importancia que a un mecnico no le pudo ser indiferente con slo mirar el motor, no hay vicio redhibitorio porque en razn de su profesin u oficio el comprador no pudo ignorar tal circunstancia, y por lo tanto habra negligencia grave de su parte. De todas formas la Ley siempre va en auxilio del comprador, y solamente le estar vedada su accin por vicios redhibitorios si ha habido negligencia grave de su parte. De lo anterior se desprende que basta un examen ordinario de la cosa antes de comprarla, no le es exigible al comprador que practique un examen detenido y acucioso, ni menos cientfico o tcnico de la misma. Dejar de ser ordinario el examen de la cosa, cuando el comprador necesite efectuar alguna diligencia o estudio distintos de los normales, comunes y corrientes que se acostumbra realizar dependiendo del tipo de bien que se desee adquirir por compraventa. j). Efectos de los vicios redhibitorios En virtud del artculo 1.863 la fuente de los vicios redhibitorios puede estar en la Ley o en la voluntad de las partes. Art. 1.863: Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. Pero sean de una u otra clase (legales o contractuales) los vicios redhibitorios producen el efecto de otorgar al comprador el derecho alternativo de ejercitar la accin redhibitoria que tiene por objeto resolver (no rescindir)180 el contrato o la actio cuanti minoris o de rebaja proporcional del precio, conforme lo seala el artculo 1.860. Art. 1.860: Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere. Sin embargo, no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar alternativamente uno u otro derecho, slo tendr el derecho alternativo el comprador cuando el vicio tenga la caracterstica del nmero dos del artculo 1.858, vale decir, cuando el vicio sea grave. As lo dispone el artculo 1.868. Si no es grave el vicio slo tendr la actio cuanti minoris o accin de rebaja del precio. Art. 1.868: Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el nmero 2. del artculo 1.858, no tendr derecho el comprador para la rescisin de la venta sino slo para la rebaja del precio.
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MEZA ob. cit. p. 162.
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Con todo, existe un caso en que adems del derecho alternativo a pedir la resolucin del contrato (accin redhibitoria) o la rebaja del precio (cuanti minoris), puede accionar por los perjuicios. ste, es el caso del artculo 1.861. Art. 1.861: Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser obligado, no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor no conoca los vicios ni eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, slo ser obligado a la restitucin o rebaja del precio. k). Extincin de la accin derivada de la obligacin de sanear los vicios redhibitorios La accin derivada de la obligacin de sanear los vicios redhibitorios se extingue o cesa por: renuncia; en los casos de ventas forzadas; y por prescripcin. i). Renuncia: Al igual que el saneamiento por eviccin, el saneamiento de los vicios redhibitorios son elementos de la naturaleza del contrato de compraventa, de ah que las partes puedan renunciarlo, vale decir, pueden estipular que el vendedor no responder por los vicios ocultos de la cosa. Pero an en el caso de renuncia, el vendedor estar obligado a sanear los vicios redhibitorios, si estaba de mala fe, esto es, cuando conoca los vicios y no los declar, conforme lo expresa el artculo 1.859. Art. 1.859: Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador. ii). Caso de las ventas forzadas: Cesa tambin la obligacin de sanear los vicios redhibitorios en el caso de las ventas forzadas. Pero tambin si estuviere de mala fe, est obligado a responder incluso de los perjuicios, as lo establece el artculo 1.865. Art. 1.865: La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador, habr lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios. iii). Prescripcin: La accin redhibitoria se extingue por prescripcin. En este punto, es necesario distinguir entre la accin redhibitoria propiamente tal y la actio cuanti minoris. En el caso de la primera accin, nuevamente hay que distinguir si se trata de ventas de muebles o de inmuebles. En las ventas de cosas muebles la accin redhibitoria prescribe en seis meses, en las de inmuebles un ao. En la actio cuanti minoris, es preciso efectuar la misma subdistincin, aplicndose el plazo de un ao para los bienes muebles y dieciocho meses para los inmuebles. Art. 1.866: La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado el plazo. El tiempo se contar desde la entrega real. 117
Art. 1.867: Habiendo prescrito la accin redhibitoria, tendr todava derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios segn las reglas precedentes. Art. 1.869: La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo 1.858, o en el del artculo 1.868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes races. Como se expresa en el artculo 1.866, estos plazos pueden ser ampliados o restringidos por las partes, y comienzan a correr a partir de la entrega real de la cosa, mas no de la entrega jurdica. l). Prdida de la cosa vendida y los vicios redhibitorios La prdida de la cosa vendida no exime de la obligacin de rebajar el precio, y si la cosa ha perecido a consecuencia del vicio y ste no se declar, adems surge la accin de perjuicios conforme a las reglas generales (art. 1.862 y 1.861 ya trascrito). Art. 1.862: Si la cosa viciosa ha perecido despus de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perder el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirn las reglas del artculo precedente. m). Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas Esta situacin est reglamentada en el artculo 1.864, y contempla la hiptesis de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y slo algunas de ellas adolezcan de vicios. Art. 1.864: Vendindose dos o ms cosas conjuntamente, sea que se haya ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas, slo habr lugar a la accin redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que no se habra comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles. El artculo recin citado, es necesario concordarlo con el artculo 1.835, el cual hace aplicables las normas sobre ventas de predios rsticos a las ventas de cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas, hacindole extensivas sus normas y acciones. Art. 1.835: Las reglas dadas en los dos artculos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas. 181 6.2 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Las obligaciones del comprador tambin son dos: pagar el precio y recibir la cosa vendida.
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Este sera un caso de lesin en bienes muebles, mas no de lesin enorme, puesto que sta -como lo veremos ms adelante- slo es aplicable para los inmuebles.
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El artculo 1.871 slo hace alusin a la obligacin de pagar el precio, sin embargo ello no es bice para sostener que no est excluida la obligacin de recibir la cosa, toda vez que el mismo artculo 1.871 seala que la principal obligacin del comprador es pagar el precio, lo que prueba que existe(n) otra(s) obligacin(es) del comprador. A). OBLIGACIN DE RECIBIR LA COSA Esta obligacin se desprende de varias disposiciones del Cdigo Civil, pero principalmente de lo dicho en el artculo 1.827, el cual seala los efectos que se producen cuando el comprador est en mora de recibir la cosa. Art. 1.827: Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o culpa grave. Sin embargo, el hecho que este artculo 1.827 consagre derechos especiales para el vendedor, no constituye un obstculo para que en el evento de incumplimiento de la obligacin de recibir la cosa no se ejerciten las acciones alternativas del artculo 1.849 (condicin resolutoria tcita). B). OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO a). Generalidades sta es otra de las obligaciones de la esencia del contrato de compraventa. El artculo 1.872 inciso primero seala que el precio debe pagarse en el tiempo y lugar convenidos, y a falta de estipulacin al momento y en el lugar de la entrega, de lo cual se deduce que el pago es inmediatamente posterior a la entrega de la cosa. Art. 1872 inciso 1: El precio deber pagarse en el lugar y en el tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo de la entrega, habiendo estipulacin en contrario. As como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando corre riesgo que el comprador no le pague el precio (artculo 1.826 inciso final), tambin autoriza al comprador para retener el precio, a travs de un depsito judicial, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa. As lo dispone el inciso final del artculo 1.872. Art. 1.872 inciso final: Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio. b). Sancin por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio A esta hiptesis se refiere el artculo 1.873, disposicin que es corolario de la condicin resolutoria tcita del artculo 1.489 tantas veces citado.
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Art. 1.873: Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios. 182 Si el comprador decide exigir el cumplimiento forzado, vale decir, exigir el precio, depender de la naturaleza de su ttulo para proceder al cobro. Si la obligacin de pagar el precio consta en un ttulo ejecutivo (escritura pblica como en el caso de venta de inmuebles) ejercer la accin ejecutiva, cuyo plazo de prescripcin es de tres aos. Si no consta en ttulo ejecutivo ser una accin ordinaria, para lo cual tendr el plazo de prescripcin de cinco aos. Todo lo anterior ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios. En cambio si el comprador decide pedir la resolucin del contrato, deber interponer la correspondiente accin resolutoria ms la de indemnizacin de los perjuicios causados. Los efectos de la resolucin judicialmente declarada son los propios de sta, y estn sealados en el artculo 1.875. Art. 1.875: La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, ya dems para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerar al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado. Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa o que hayan constituido derechos reales sobre ella, habr accin reivindicatoria del vendedor (en caso que sea el dueo) contra stos cuando estuvieren de mala fe, aplicando el artculo 1.876 inciso primero y los artculos 1.490 y 1.491. Art. 1.876 inc. 1: La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1.490 y 1.491. Art. 1.490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Art. 1.491: Si el que debe un inmueble bajo condicin, lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. c). Expresin de haberse pagado el precio
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Ntese que aqu el legislador empleo en forma acertada el trmino resolucin y no lo confundi con la rescisin.
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Esta situacin est tratada en el inciso final del artculo 1.876. Art. 1.876 inc. final: Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores. Esta disposicin niega a las partes el derecho de poder probar que lo declarado en cuanto a que se pag el precio no corresponda a la realidad. Con esta disposicin se protege los intereses de terceros que contraten con el comprador. Lo anterior no obsta, como lo seala el mismo artculo, a que se pida la nulidad de la escritura pblica o que se tache sta de falsa o apcrifa, 183 y hecho lo anterior desvirtuar la declaracin contenida en sta. En suma, para que sea posible al vendedor accionar contra terceros, no puede impugnar la veracidad de la declaracin de haberse pagado el precio; slo deber atacar la escritura misma en que se contiene la declaracin, tachndola de nula o falsificada.184 Rige esta disposicin cuando el comprador tiene todava la cosa en su poder y el vendedor decide accionar contra l? El profesor Ramn Meza,185 seala que no tiene cabida esta norma para el caso que el comprador tenga todava la cosa en su poder y el vendedor decida accionar contra ste. Los argumentos de este autor son los siguientes: - Los artculos 1.875 y 1.876 slo se refieren a los efectos de la resolucin del contrato entre las partes y los terceros; - La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros ante una eventual colusin entre vendedor y comprador; - Si el comprador confiesa no haber pagado el precio, sera insensato negarle valor a la accin del vendedor para pedir la resolucin o la ejecucin forzada del contrato a pretexto de que no es admisible otra prueba que el de la nulidad o la falsificacin de la escritura. d). Pacto de reserva de dominio o clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio Los proyectos de Cdigo Civil siguieron las concepciones del Derecho Romano en que se consideraba que cuando el ttulo que serva de base a la tradicin, era la compraventa, la tradicin quedaba sujeta a la condicin tcita de pagarse el precio, y el dominio no se transfera mientras no fuera ste pagado, salvo que se expresare otra cosa. Este sistema romano fue dejado de lado en el proyecto definitivo que se convirti en Ley en 1.855 y expresamente el artculo 680 seal el sistema contrario. La condicin tcita de la paga del precio del Derecho Romano para transferir el dominio fue abolida y con arreglo al inciso segundo del artculo 680, era necesario establecerla en forma expresa.
183 184 185
Esta norma ha de concordarse con el artculo 704 N 1, y con los artculos 355 y 429 del C.P.C. MEZA ob. cit. p.174. Ibid.
121
Sin embargo, el artculo 1.874 entrara en clara contradiccin con el artculo recin sealado, y le atribuye a la clusula de no transferir el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese a la estipulacin expresa del inciso segundo del artculo 680, se transfiere de todas maneras al comprador. La falta de pago del precio no impide que se haga dueo, sino que otorga al vendedor el derecho a pedir el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios.186 En otras palabras, la clusula de no transferirse el dominio sino en virtud del pago del precio, no constituye una condicin suspensiva, ni hace condicional la transferencia del dominio operada por la tradicin: el comprador a pesar de dicha clusula expresa, adquiere por tradicin el dominio, y nicamente este dominio puede resolverse si constituido en mora de pagar el precio el vendedor opta por pedir la resolucin del contrato.187 As las cosas, segn la opinin mayoritaria, la controversia se resuelve, aplicando el artculo 1.874, porque se ubica en el ttulo XXIII del libro IV dedicado a la compraventa (aplicacin del artculo 13). Esto es slo por su ubicacin, mas no por la materia, porque evidentemente la norma del artculo 680 se refiere a la compraventa.188 7. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA 7.1 GENERALIDADES Como ya se expres en la parte general, las partes pueden a travs de estipulacin expresa, agregar elementos accidentales a los contratos. Cualquier modificacin a los efectos normales del contrato de compraventa han de agregarse mediante pacto expreso de los contratantes. Ahora bien, el Cdigo Civil reglamenta en forma especial tres pactos accesorios o accidentales de la compraventa: el pacto comisorio, el pacto de retroventa y el pacto de retracto. Lo anterior no significa que no existan otros, y sern tantos a cuanto alcance la imaginacin de las partes, as lo dispone el artculo 1.887. Art. 1.887: Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lcitos; y se regirn por las reglas generales de los contratos. 7.2 EL PACTO COMISORIO a). Concepto El artculo 1.877 inciso primero lo define expresamente. No podemos caer aqu en el error que tradicionalmente se incurre en los manuales jurdicos ms conocidos, esto es, no podemos decir que el pacto comisorio es la condicin resolutoria tcita expresada. Lo anterior, porque de la propia definicin del artculo 1.877 inciso primero, slo es aplicable el pacto comisorio ante el evento de un incumplimiento especfico, vale decir, el no pago del precio en el tiempo convenido. En cambio, en la condicin resolutoria tcita el evento de incumplimiento es amplio, puede ser cualquier incumplimiento: el no pago del precio, la falta de entrega, no recibir, etc. Art. 1.877 inc. 1: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio en el tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
186 187
MEZA B., Ramn Fuentes de las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.995, p. 174
En este caso los terceros poseedores estn amparados por las disposiciones de los artculos 1.490 y 1.491, como se estudia en el captulo De las Obligaciones en general. 188 BARROS, ob. cit., p. 52.
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El inciso segundo del mismo artculo expresa que esta condicin siempre est presente en la compraventa, y si se expresa toma el nombre de pacto comisorio. Como lo seala el artculo 1.878, el hecho de incluir el pacto comisorio en una compraventa, no priva al vendedor de las acciones de cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Art. 1.878: Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1.873. b). Clases de pacto comisorio El legislador distingue dos tipos de pacto comisorio: el simple y el calificado. El pacto comisorio simple, es aquel que corresponde a la definicin del artculo 1.877 inciso primero, vale decir, aquel en que expresamente las partes sealan en la compraventa que, no pagndose el precio en el tiempo convenido se resolver el contrato de venta. El pacto comisorio calificado, es aquel pacto comisorio al cual se agrega que el contrato de compraventa se resolver inmediatamente o ipso facto. Art. 1.879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. A pesar de lo fuerte de la disposicin, ningn contrato se resuelve por voluntad de las partes,189 sino en virtud de una resolucin judicial. Los efectos del pacto comisorio calificado se tornan interesantes porque el comprador puede enervar la accin del vendedor hasta las veinticuatro horas siguientes a la notificacin judicial de la demanda de resolucin del contrato, cuestin que no cabe en el pacto comisorio simple. c). Prescripcin El pacto comisorio prescribe en cuatro aos, a menos que las partes hubieren fijado un plazo menor. Art. 1.880: El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno. 7.3 PACTO DE RETROVENTA a). Concepto Art. 1.881: Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
189
Cosa distinta es la resciliacin o mutuo discenso.
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que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra.

La inclusin de este pacto en una compraventa no significa que en sta existan dos ventas distintas como aconteca en el Derecho Romano.190 En la concepcin del Cdigo Civil es slo uno el contrato de compraventa que se celebra, pero con una particularidad: est afecto a una condicin resolutoria. Adems esta condicin resolutoria, dentro de sus clasificaciones es ordinaria y potestativa. Es condicin resolutoria ordinaria, porque no es la condicin resolutoria tcita del artculo 1.489. El hecho futuro es un acto voluntario del vendedor que no corresponde a un incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. Es potestativa porque depende de la voluntad del acreedor (vendedor) y es meramente potestativa porque depende simplemente del mero arbitrio del vendedor para recuperar la cosa.191 b). Requisitos del pacto de retroventa Tres son los requisitos del pacto de retroventa para que sea vlido: - que se estipule al momento del contrato; - que se estipule un precio que pagar el vendedor para recuperar la cosa; y - que se fije un plazo para hacerlo efectivo. El primer requisito est sealado implcitamente en la definicin del artculo 1.881. Este pacto debe estipularse en el mismo contrato de compraventa y no despus. Si se pacta despus, estamos en presencia de un nuevo contrato distinto del anterior. En segundo lugar se requiere que se seale un precio que pagar el vendedor para recuperar la cosa que vende. Si no se fija ste, se aplica el mismo de la venta. Tambin est sealado este requisito en la definicin, requisito que es de la naturaleza del pacto de retroventa porque si nada se dice, se aplica el que seala la ley. El ltimo requisito consiste en que se fije un plazo (no superior a cuatro aos) dentro del cual el vendedor, haga uso de su derecho de recobrar la cosa que vende. A este requisito se refiere el inciso primero del artculo 1.885. Art. 1.885 inc. 1: El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato. De esta suerte las partes pueden fijar un plazo menor, pero nunca superior a cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Este plazo de cuatro aos (o el menor estipulado) no es de prescripcin, sino de caducidad. Esto significa que expirado este plazo, se extingue de pleno derecho la facultad del vendedor, sin que sea necesario declararlo judicialmente, no se suspende, y no es necesario alegarlo. c). Ejercicio del derecho de recobrar la cosa Para que el vendedor ejercite el derecho que se le confiere en virtud de este pacto especial, es menester que se cumplan las siguientes condiciones:
190 191
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las obligaciones, ob. cit. p. 414. No es nula, porque no depende solamente de la voluntad del deudor artculo 1.478.
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i) ii) iii) iv)
que que que que
se haga valer voluntaria o judicialmente; se ponga el precio a disposicin del comprador; el derecho se haga valer en tiempo oportuno; y se de el correspondiente aviso anticipado al comprador.
La primera condicin se cumple si las partes voluntariamente reembolsan el precio y restituyen la cosa respectivamente. En el caso que el comprador se resista, es menester que el vendedor recurra a los tribunales de justicia. Ello se desprende del artculo 1.885 que seala expresamente intentar la accin. No basta una manifestacin extrajudicial de la voluntad del vendedor de ejercitar su derecho, es necesario accionar judicialmente.192 La segunda condicin se cumple cuando el vendedor pone el precio a disposicin del comprador. Esta idea de simultaneidad est detrs del trmino reembolsando que emplea el legislador en el artculo 1.881. La tercera condicin se refiere a que el derecho debe ejercerse en tiempo oportuno, esto es, antes de los cuatro aos o del plazo menor establecido por las partes. Expirado este plazo el derecho del vendedor caduca. La cuarta y ltima condicin dice relacin con el aviso anticipado que el vendedor debe dar al comprador. A ello se refiere el articulo 1.885 inciso segundo. Art. 1.885 inc. 2: Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le de noticia anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni quince das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatoria, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos. d). Efectos del pacto de retroventa A este respecto hemos de sealar que se distinguen los efectos entre las partes y respecto de terceros. Entre las partes, los efectos son diferentes si el vendedor ha ejercido o no dentro de plazo legal el derecho que tiene de exigir el retorno de la cosa. Si el vendedor no ha exigido este derecho dentro de plazo, significa que la condicin ha fallado, con lo cual el contrato de compraventa queda como puro y simple. En cambio, si el vendedor ejerce su derecho en tiempo y forma, se producen los efectos inherentes a toda condicin resolutoria. Como ya se seal, el pacto de retroventa no es ms que una condicin resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor (vendedor). Cumplida esta condicin, y ejercido el derecho del vendedor, se resuelve el contrato y las partes deben volver al estado en que se encontraban antes de su celebracin: el vendedor debe restituir el precio (o lo estipulado), el comprador deber devolver la cosa con todos sus accesorios naturales y tendr derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias y deber a su vez indemnizar los deterioros de la cosa (art. 1.883). Se aplican entonces las reglas generales de las prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes). Art. 1.883: El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesorios naturales.
192
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Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador. Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.
En cuanto a los efectos respecto de terceros, a ello se refiere el artculo 1.882, haciendo aplicacin de las reglas generales ya mencionadas. Art. 1.882: El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a los dispuesto en los artculos 1.490 y 1.491. 7.4 PACTO DE RETRACTO a). Concepto Art. 1.886 inc. 1: Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr pasar de un ao), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien se hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismo trminos la compra. b). Efectos del pacto de retracto Por aplicacin de los incisos segundo y final del artculo 1.886 tiene anlogos efectos al pacto de retroventa. Art. 1.886 inc. 2 y final: La disposicin del artculo 1.882 se aplica al presente contrato. Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa. 8. LA LESIN ENORME EN LA COMPRAVENTA A) GENERALIDADES En el 13 de las normas de la compraventa se regula este tema, su epgrafe es: De la rescisin de la venta por lesin enorme, artculos 1.888 a 1.896. El artculo 1.888 parte sealando que el contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme. Tal como se estudi en el curso de Derecho Civil I, a propsito de la Teora General de los Actos Jurdicos, nuestro legislador opt por no contemplar a la lesin como un vicio ms del consentimiento junto al error, la fuerza y el dolo,193 sino que es aceptada slo en determinados actos y contratos.194 Uno de aquellos casos es precisamente la compraventa de bienes races o inmuebles. En trminos generales, la lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestacin que suministra. El perjuicio nace de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro.195
193 194
El artculo 1.629 del proyecto de Cdigo Civil del ao 1.853 enumeraba a la lesin como un vicio ms del consentimiento.
Aparte de la compraventa de inmuebles, los dems casos son: la permuta de inmuebles (art. 1.900); aceptacin de una asignacin hereditaria (art. 1.234); la particin de bienes; el mutuo (art. 2.206); la anticresis (2.443); la clusula penal (art. 1.544). 195 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Derecho Civil parte preliminar y general, ob. cit. p. 228.
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B). REQUISITOS DE LA LESIN EN LA COMPRAVENTA Sin perjuicio que, como ya vimos, existe otro caso de lesin en la venta de predios rsticos, de ahora en adelante hablaremos slo de la lesin enorme. Para que opere la lesin en la compraventa se deben cumplir los siguientes requisitos, que se desprenden del articulado del Cdigo Civil, estos son: i) La lesin debe ser enorme en los trminos del artculo 1.889; y ii) La compraventa ha de ser susceptible de rescindirse por lesin enorme. i). La lesin debe ser enorme: Al legislador no le interesan las lesiones que no revisten la gravedad suficiente. Para ello es menester precisar cundo la lesin es enorme para el vendedor y para el comprador. A este respecto el legislador da la regla en el artculo 1.889. Art. 1.889: El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. Estas reglas estn inspiradas en el mismo criterio, tanto respecto del vendedor como del comprador, y resultar lesin al comparar el justo precio con el precio pagado. Determinar si hay o no lesin es una cuestin de hecho que queda a criterio de los jueces del fondo. Siguiendo el artculo 1.889 hay lesin enorme para el vendedor, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa, por ejemplo, una cosa (segn su justo precio) vale $10.000.000 y el vendedor recibe por ella $4.900.000, habr lesin, no as si recibe $5.100.000. Para el comprador hay lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Siguiendo el mismo ejemplo anterior, el comprador pag $20.100.000. La mitad es $10.050.000, el justo precio es inferior a dicha cantidad, por lo tanto es rescindible por lesin enorme sufrida por el comprador. Respecto del justo precio o justo valor es menester efectuar las siguientes consideraciones: En primer lugar, el mismo artculo 1.889 seala que el justo precio se toma en relacin al valor que tenga la cosa al momento del contrato y no con posterioridad. La segunda consideracin, dice relacin con el hecho que en el justo precio no se toma en cuenta el avalo fiscal de la propiedad, sino su valor de mercado. Por ltimo, el justo valor se refiere a su valor objetivo y no al valor de afeccin que pueda tener la cosa para las partes. ii). La venta debe ser susceptible de ser rescindida por lesin enorme: Conforme lo expresa el artculo 1.891, la regla general es que slo la compraventa de inmuebles es rescindible por lesin enorme. Art. 1.891: No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
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Art. 170 C. de Minera: No hay rescisin por causa de lesin enorme en los contratos de compraventa y de permuta de una concesin o de una cuota o parte material de ella. Se excluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de concesiones mineras.196 Tampoco se aplica la lesin enorme a los inmuebles que se venden por el ministerio de la justicia. El profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la excepcin a los inmuebles que se venden tanto forzada como voluntariamente en el caso de los bienes de sujetos sometidos a tutela o curatela.197 La misma opinin tiene Ramn Meza.198 La razn para la exclusin sera la publicidad de la venta, y el hecho que el precio pagado es tal vez el nico por el cual la cosa ha podido venderse. C. EFECTOS DE LA RESCISIN POR LESIN ENORME Cuando existe lesin enorme en la compraventa, el contrato no deja de producir sus efectos: el comprador o vendedor segn el caso pueden hacerlo subsistir. A este respecto se refiere el artculo 1.890: Art. 1.890: El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato. As pues, las partes demandadas pueden enervar la accin completando o restituyendo el precio, respectivamente. Este derecho puede ejercitarse aun cuando la sentencia judicial que ha declarado la resolucin se encuentre firme o ejecutoriada. En trminos generales, los efectos de la nulidad relativa (rescisin) judicialmente declarada en caso de lesin enorme son los mismos que los de la nulidad propiamente tal declarada judicialmente, con las siguientes diferencias: i). De acuerdo al artculo 1.890 inciso segundo el comprador no est obligado a devolver los frutos, sino desde la demanda; ii). De acuerdo al artculo 1.894, el comprador nada debe pagar al vendedor por los deterioros que hubiere sufrido la cosa vendida, a menos que se hubiere aprovechado de ellos. Art. 1.894: El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos. Esta norma es aplicacin del principio general de la proscripcin del enriquecimiento ilcito o sin causa.
196
La razn para excluir a la venta de concesiones mineras, viene dada por la aleatoriedad intrnseca de la venta de minas, cuyos precios fluctan y varan titnicamente mucho ms rpido que los bienes races ordinarios. En cuanto a los muebles, diremos que slo cabe la Lesin enorme para las ventas de inmuebles por la importancia que el legislador le ha asignado a estos ltimos en desmedro de los muebles. 197 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las obligaciones, ob. cit. p. 420.
198
128
iii). Siguiendo las reglas generales de la nulidad judicialmente declarada, los gravmenes constituidos en la cosa caducaran de pleno derecho. Ello no ocurre en la rescisin por lesin enorme. De acuerdo al artculo 1.895 el comprador debe purificar las hipotecas y dems derechos reales constituidos sobre la cosa comprada, puesto que con la sola declaracin judicial de rescisin por lesin enorme no caducan. Art. 1.895: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella. D). IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIN POR LESIN ENORME Conforme lo dispone el artculo 1.892 la accin rescisoria por lesin enorme es irrenunciable. Si no fuera as, todas las compraventas tendran una clusula leonina que eximiera de responsabilidad por lesin enorme. La sancin a clusulas de este tipo es ms fuerte que la nulidad: se tienen por no escritas (inexistentes). Art. 1.892: Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por no escrita. La renuncia est proscrita tanto en la misma compraventa, cuanto en un acto posterior.199 E). EXTINCIN DE LA ACCIN POR LESIN ENORME Esta accin se extingue en los siguientes tres casos: Cuando se destruye la cosa en poder del comprador; Cuando hubiere salido del dominio del comprador; y Cuando prescribe. i). Destruccin de la cosa en poder del comprador: A esta hiptesis se refiere el inciso primero del artculo 1.893. Art. 1.893 inc. 1: Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato. ii). Enajenacin de la cosa por parte del comprador: sta, es otra particularidad de la rescisin en caso de lesin enorme respecto de la nulidad en general. La nulidad propiamente dicha, cabe independientemente si sale del dominio o posesin del comprador. En cambio la rescisin por lesin enorme slo puede entablarse si la cosa an se encuentra en poder del comprador. Ello no obsta a que se restituya la parte del mayor precio que el comprador hubiere obtenido en una posterior venta hecha a un tercero. Art. 1.893 inc. final: Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte.
199
DIEZ, Ral La compraventa en el Cdigo Civil chileno, ob. cit. p. 276.
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El plazo de prescripcin de esta accin especial de recuperacin del mejor precio es discutido. Para algunos es el mismo que el de la lesin enorme (cuatro aos), para otros es de cinco aos, puesto que no se seal un plazo especial, por lo que se aplica el general. Tambin se discute desde cundo se cuenta este plazo, si a partir del contrato en donde se produjo la lesin o a partir de la fecha del contrato en que se obtuvo un mejor precio. Somarriva, opina que es de cinco aos este plazo, y se cuenta desde la fecha del contrato en donde se produce la lesin.200 En cambio don Ral Diez,201 estima que este plazo no se cuenta desde la fecha en que se produjo la lesin, sino en la segunda compraventa. Las razones seran: en primer lugar, slo desde que se consuma este segundo contrato nacera la accin del artculo 1.893; en segundo lugar, el plazo de cuatro aos sera irrisorio si se cuenta desde el primer contrato, y slo se aplicara si ambas compraventas se celebraren el mismo da. iii). Prescripcin: Finalmente, conforme lo dispone el artculo 1.896, la accin de rescisin por lesin enorme se extingue por prescripcin. El plazo es de cuatro aos y se cuenta desde la celebracin del contrato. Por ser esta una prescripcin especial, no se suspende y corre contra toda persona (arts. 2.523 y 2.524). Art. 1.896: La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato. 9. COMPRAVENTA DE VEHCULOS MOTORIZADOS La compraventa de vehculos motorizados es una compraventa de un bien mueble, por lo tanto en cuanto a su forma de perfeccionamiento es una contrato consensual. Ahora bien, aunque la forma de tradicin de stos se rige por el artculo 684, ello no obsta para que el legislador haya establecido para este tipo de bienes un sistema registral. El sistema registral al que estn afectos estos bienes no es la manera de practicar la tradicin de los vehculos motorizados -como ocurre con los inmuebles- sino que se ha creado para efectos distintos. Estas normas especiales las encontramos en la Ley de Trnsito N 18.290, en su ttulo III, cuyo epgrafe es: Del dominio y registro de los vehculos motorizados y de la patente nica y certificado de inscripcin. Art. 33 Ley N 18.290: La constitucin del dominio, su transmisin, transferencia y los gravmenes sobre vehculos motorizados se sujetarn a las reglas que el derecho comn establece para los bienes muebles. Art. 34 inc. 1 Ley N 18.290: El Servicio de Registro Civil e Identificacin llevar un Registro de Vehculos Motorizados en la base de datos central de su sistema mecanizado, en el cual se inscribirn los vehculos y la individualizacin de sus propietarios y se anotarn las patentes nicas que se otorguen. Art. 35 Ley N 18.290: Se inscribirn, adems en el Registro de Vehculos Motorizados, las variaciones del dominio de los vehculos inscritos. Podr requerirse tambin que en dicho registro se anoten los gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, inscripcin que no es requisito para su constitucin.
200 201
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las obligaciones, ob. cit. p. 423. DIEZ, Ral La compraventa en el Cdigo Civil chileno, ob. cit. p. 276.
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En tanto no se efecte esta anotacin, no sern oponibles frente a terceros. Si el acto que sirvi de ttulo a la transferencia de un vehculo fuere consensual, se acreditar mediante declaracin escrita conjunta que subinscribirn ante el oficial de Registro Civil e Identificacin el adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehculo, o mediante instrumento pblico o privado autorizado ante notario.
Art. 38 Ley N 18.290: Se presumir propietario de un vehculo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario.202 10. COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO Este contrato tiene una regulacin especial, esta normativa es entregada por la Ley sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo , publicada en el Diario Oficial de 06 de diciembre de 1929, y que se encuentra en el apndice del Cdigo de Comercio. Para garantizar al vendedor el pago del precio de la cosa, cuando se ha convenido un plazo para solucionarlo, permitiendo al mismo tiempo al comprador disponer de la cosa vendida en su poder, se cre una forma especial de compraventa, en la cual se constituye una prenda sin desplazamiento. Este tipo especial de compraventa, favorece tanto el inters del comprador que no puede adquirir bienes pagando su precio al contado, como al vendedor, quien ve garantizado su crdito por la prenda especial, pudiendo perseguir la cosa de manos de quien la tenga, ceder su crdito prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del comprador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin su consentimiento.203 Art. 1. Ley N 4.702 inc. 1: En el contrato de compraventa de una cosa corporal mueble, singularizable y no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o parte a plazo, el pago podr garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella.
CARACTERSTICAS ESPECIALES DE ESTE CONTRATO i). En cuanto al objeto: a). Cosa:204 Debe ser corporal; mueble; singularizable y no fungible. b). Precio: Debe pagarse en todo o parte a plazo. En cuanto al plazo que se menciona para el pago del precio, es menester precisar que no constituye un elemento accidental de este contrato, sino por el contrario constituye un elemento de la esencia de ste (art. 1.444), dado que es indispensable para que se configure este contrato especial de la Ley 4.702, como su nombre lo indica, que el precio se pague en todo o parte a plazo.
202
Esta norma es de vital trascendencia en los accidentes de trnsito, pues, como lo veremos ms adelante, conforme al inciso segundo del artculo 174 de la misma Ley, son solidariamente responsables el propietario del vehculo, el tenedor del mismo a cualquier ttulo y el conductor. El artculo 174, se modific el ao 2005, con la dictacin de la Ley N 20.068. 203 SANDOVAL, Ricardo, Derecho Comercial, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.994, p. 280.
204
La Ley N 10.343, de 28 de mayo de 1952, dispone lo siguiente en su art. 172: Prohbese la venta a plazo de los artculos suntuarios que seala el reglamento que dictarn los Ministros de Economa y Comercio y de Hacienda. Las instituciones de crdito no podrn financiar directa ni indirectamente esta clase de operaciones. Respecto de estas ventas no regirn las disposiciones de la Ley N 4.702.
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ii). En cuanto a la garanta que contiene:
...el pago podr garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella. 205 (Inc. 1 art. 1 Ley 4.702).
Art. 41 Ley 4.702: El contrato especial de prenda que establece esta ley slo se podr estipular en las compraventas a plazos de las siguientes cosas: Maquinarias y motores de toda especie, destinados a la industria, a la agricultura o a usos domsticos; Automviles, camiones tractores, coches, carretas y otros vehculos; Autobuses, bicicletas y motocicletas; Libros, mquinas e instrumentos de trabajo para alguna ciencia, arte o profesin; Relojes; Mquinas de coser; Frigorficos; Mquinas de escribir, calculadoras y registradoras; Cocinas, muebles, lmparas y dems objetos que forman parte del menaje de una casa o instalacin de una oficina. Art. 1. Ley 4.702: Estos contratos se regirn de preferencia por las disposiciones de la presente ley. (Inc. final).
iii). En cuanto a sus solemnidades. Art. 2. Ley 4.702: El contrato de compraventa y el de prenda que le acceda, debern celebrarse conjuntamente por escritura pblica o por instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario. El derecho real de prenda se adquirir y conservar por la inscripcin del contrato en el Registro Especial de Prenda del departamento en que se celebre. Las modificaciones que se introduzcan en dichos contratos y su cancelacin, estarn sujetas a las solemnidades del inciso primero y debern anotarse al margen de la respectiva inscripcin. Art. 40 Ley 4.702: Los Conservadores de Bienes Races llevarn un registro especial en que se inscribirn y anotarn en extracto los contratos de que trata la presente ley. Un reglamento determinar la forma de las inscripciones, anotaciones y certificados, y fijar los derechos del Conservador. 206 iv). En cuanto al contenido del contrato:
205 206
Al tratar los derechos del acreedor, veremos especialmente el derecho de prenda de ste.
Vase el Decreto N 2.836, del Ministerio de Justicia, Publicado en el Diario Oficial de 6 de enero de 1930, que contiene el Reglamento para el Registro Especial de Prenda.
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Art. 3. Ley 4.702: En el contrato deber dejarse testimonio de que se ha entregado la cosa vendida al comprador. Tambin deber indicarse el lugar donde ordinariamente deba ste mantenerla, salvo acuerdo en contrario de las partes. Si se determinare en el contrato el lugar, ste no podr variarse sino por convenio expreso de las partes, otorgado en cualesquiera de las formas indicadas en el inciso primero del artculo anterior. v). En cuanto a los derechos y deberes de las partes. a). Del Acreedor (Vendedor): - Inspeccionar, por s o por mandatario, la cosa dada en prenda (art.13) - Si el crdito fuere a la orden, los derechos del acreedor prendario, sern transferibles por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ttulo inscrito o de la primera copia, si se tratare de escritura pblica. El endoso deber contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la fecha en que se haga y la firma del endosante. Sin estas anotaciones el endoso no producir efecto contra el deudor ni contra terceros. El endoso con las solemnidades prescritas, constituir solidariamente responsable al endosante del cumplimiento de la obligacin personal, salvo estipulacin en contrario que deber aparecer en el mismo endoso para que produzca efecto respecto de terceros (art. 5). - En el caso que el contrato se celebrare por instrumento privado firmado ante notario, ste tendr mrito ejecutivo (art. 4). - Privilegio para el pago del crdito. El privilegio de la prenda comprende los intereses y las costas de cobranza y se extiende al seguro, si lo hubiere y a cualquiera indemnizacin que deban pagar los terceros por daos o perjuicios causados a la cosa dada en prenda (art. 7). - Si la cosa dada en prenda adquiere la calidad de inmueble por destinacin, no le afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento del acreedor (art. 8). - El derecho de prenda confiere al acreedor la facultad de perseguir la tenencia de la cosa contra toda persona en cuyo poder se encuentre y a cualquier ttulo que la tenga (art. 17). - El acreedor podr pedir ampliacin del embargo cuando la cosa dada en prenda no bastare para cubrir el monto del crdito (art. 29). b). Del Deudor (Comprador). - Puede el deudor vender la cosa dada en prenda; pero no podr entregarla al comprador sin consentimiento del acreedor prendario o sin la previa cancelacin del crdito. Si el acreedor injustificadamente negare su consentimiento, puede el deudor ocurrir ante el juez para que otorgue dicho consentimiento en representacin del acreedor (art. 11). - No puede estipularse un perodo de pago inferior a cuatro meses, ni que el acreedor adquiera el derecho de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de menos de dos parcialidades (art. 19).
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- Puede hacer abonos extraordinarios a su obligacin o pagarla totalmente y extinguir, en este ltimo caso, el gravamen prendario antes del vencimiento del plazo estipulado (art. 15). - Los pagos totales o parciales podrn hacerse directamente al acreedor o por medio de depsito a su orden en el Banco del Estado de Chile del lugar del pago. - Los gastos de conservacin y custodia de la prenda sern de cuenta del deudor, quien tendr los deberes y responsabilidades del depositario (art. 6). - Mientras est vigente el contrato de prenda se prohbe al deudor dar la cosa en prenda, en garanta de otros contratos y celebrar cualquiera convencin en virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la cosa, salvo que el acreedor consienta en ello (art.10). - Si el deudor abandonare o enajenare indebidamente la especie dada en prenda, el juez podr autorizar al acreedor para tomar la tenencia de la prenda o para designar un depositario. El acreedor en este caso puede exigir tambin, el pago del precio insoluto y la inmediata realizacin de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad penal del deudor. - Se aplicarn al deudor las penas correspondientes al delito de estafa, cuando con perjuicio del acreedor (art.33): Cambiare de lugar la cosa con infraccin del art. 3 ; Faltare a sus obligaciones de depositario; Infringiere las prohibiciones de los arts. 10 u 11; Desobedeciere o entorpeciere las resoluciones judiciales para la inspeccin de las cosas gravadas; Abandonare o destruyere las especies dadas en prenda; y Constituyere prenda sobre bienes ajenos como si fueren propios. c). De los terceros. - El derecho de prenda no producir efecto alguno contra el tercero que haya adquirido la cosa en una fbrica, feria, tienda, u otro establecimiento anlogo en que se vendan cosas muebles de la misma clase. El dueo del establecimiento quedar responsable al acreedor prendario del monto de su crdito y de los perjuicios causados (art.18). - No se admitirn terceras de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por objeto la realizacin de los bienes gravados con prenda en conformidad a la ley 4.702 (art. 30). - Si un tercero compra al deudor el bien pignorado de conformidad a la ley 4.702, quedar constituido en codeudor solidario con ste y subsistir la prenda sobre la cosa vendida (art. 11 inc. final). 11. COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES Art. 1.810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley. No slo las cosas corporales se pueden vender y comprar, tambin pueden ser objeto de una compraventa las cosas incorporales. El estudio de tales compraventas las efectuaremos en relacin a su forma de tradicin, la cual recibe aqu el nombre de cesin. En los nmeros que siguen analizaremos pues, la cesin de los derechos personales, la cesin del derecho real de herencia, y la cesin de los derechos litigiosos; cesiones que pueden tener como ttulo que les sirve de causa una compraventa. 134
12. CESIN DE DERECHOS PERSONALES
A). GENERALIDADES
En el curso de Derecho Civil II se estudi el captulo referido a los objetos del Derecho, all se dijo que las cosas se dividan en corporales e incorporales; corporales son las que podemos percibir por los sentidos, e incorporales, aquellas que consisten en abstracciones como los derechos; stas y aqullas, pueden ser objeto de declaraciones de voluntad, vale decir, de actos jurdicos; 207 y por consiguiente de un contrato. Siguiendo este criterio, el artculo 1.810 del Cdigo Civil dice que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Los derechos se clasifican en reales y personales. Son reales los que se ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y son personales, aquellos que slo pueden reclamarse de determinadas personas que, por un hecho suyo o por disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. Tanto los derechos reales, como los personales, pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. En Derecho Civil II, ya se analiz el tratamiento de los primeros (salvo la enajenacin o cesin del derecho real de herencia), nos corresponde ahora el desarrollo de los segundos. La enajenacin de los derechos personales, tiene una reglamentacin especial en nuestro Cdigo. sta se encuentra en el prrafo 1 del ttulo XXV del libro 4, artculos 1.901 a 1.908. Estos artculos se refieren a la cesin de los derechos personales o crditos (definidos en el artculo 578). Tanto el artculo 1.901, como el nombre que el legislador le ha dado a este prrafo hablan de la cesin de crditos personales, expresin que a simple vista es redundante, toda vez que los trminos crdito y derecho personal son sinnimos. Por regla general, todos los derechos personales -a excepcin obviamente de los personalsimos- pueden cederse. Sin embargo, no todos pueden ser cedidos de la misma forma. En efecto, para determinar la manera de transferirlos, es necesario distinguir entre los crditos nominativos, crditos a la orden y crditos al portador.
Crditos nominativos, son aquellos en donde se determina concretamente la persona del acreedor, por ello, no pueden ser pagados sino a esa determinada persona. Ejemplo: el crdito, o derecho personal, del comprador de recibir el precio, en el contrato de compraventa. Crditos a la orden, son aquellos en los cuales el sujeto activo o acreedor va a estar determinado por la designacin u orden que seale la persona que aparece en ste. Por esta razn, esta clase de crditos se identifica por la expresin a la orden que se contiene antes del nombre de la persona que figura en el documento. Ejemplo, un pagar a la orden: doy y pagar a la orden de don Nelson Olivares la suma de x millones. En este ejemplo el acreedor va a estar determinado cuando don Nelson lo designe (mediante el endoso), o, si no designa a otro sujeto, el acreedor ser l mismo.
Son crditos al portador aquellos que no contienen el nombre de la persona a quien deben ser pagados, o bien, si lo contienen resulta indiferente por la
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Como se recordar, los actos jurdicos son las manifestaciones de voluntad, protegidas por el ordenamiento jurdico, que se hacen con la intencin de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
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naturaleza del crdito; por consiguiente debe efectuarse el pago a la persona que detente materialmente el ttulo. Esta clase de crditos se caracteriza por contener en ellos la expresin al portador. Ejemplo: un cheque al portador. Los crditos nominativos, se transfieren en conformidad a las reglas que sealan los artculos 1.901 a 1.908, y que son las reglas que luego estudiaremos. Las reglas para la transferencia de los crditos a la orden y al portador, se encuentran en nuestra legislacin mercantil. El artculo 164, del Cdigo de Comercio, seala que la cesin de los documentos a la orden se har por medio del endoso,208 y la de los documentos al portador por la mera tradicin manual. stas, sern estudiadas en el curso de Derecho Comercial I.
B). LA CESIN DE LOS CRDITOS NOMINATIVOS Antes de estudiar en detalle las disposiciones que rigen la cesin de derechos, debemos preguntarnos lo siguiente: qu es la cesin?, es un contrato o la manera de hacer la tradicin de los derechos personales? Algunos sostienen, que la cesin de crditos no es otra cosa que la compraventa de las cosas incorporales. Este concepto no ha sido aceptado por la legislacin chilena, puesto que la Ley no ha equiparado la venta de las cosas incorporales a la cesin de derechos. Actualmente la jurisprudencia y la doctrina, concuerdan con la idea que la cesin de derechos es la manera de efectuar la tradicin de los crditos; no es el contrato generador de obligaciones, sino la manera de consumar este contrato, en otras palabras, la manera o modo de adquirir el dominio de los derechos personales. Para don Arturo Alessandri R.209 la cesin se puede definir como: el acto jurdico mediante el cual una persona transfiere o enajena un crdito a otra. Resumiendo, para transferir los derechos personales o crditos se requiere de un ttulo (compraventa, donacin) y un modo de adquirir (cesin de derechos, endoso, mera tradicin manual). Esta postura, queda sustentada principalmente por los artculos 1.810210; y 1.901211. Por otra parte, si se aceptara que la cesin de los crditos nominativos fuera la venta de stos, nos encontraramos con el absurdo que sta resultara ser, a la luz del artculo 1.901, un contrato real. La nica manera de armonizar esta supuesta contradiccin, es concluyendo que la cesin no es la venta de las cosas incorporales, sino su tradicin, y que la venta (ttulo) queda sometida a las reglas generales de la compraventa. Por ltimo, y para reforzar lo anterior, el artculo 699 seala: La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. Como toda tradicin necesita un ttulo traslaticio de dominio, es menester que la cesin vaya precedida de uno, que ser el contrato en virtud del cual, el cedente se obliga a transferir el dominio del derecho personal al cesionario. De ah que se diga, que la cesin pueda ser a ttulo gratuito u oneroso. En general los efectos de la cesin son los mismos si su ttulo fue una compraventa o una donacin, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad del cedente, porque ste slo responde de la eviccin cuando la cesin se hace en virtud de un ttulo
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El endoso es un acto cambiario y un acto jurdico unilateral, que se encuentra definido en el artculo 17 de la Ley 18.092 sobre letras de cambio y pagar: El endoso es el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra (...) debe estamparse al dorso de la letra misma o en una hoja de prolongacin adherido a ella (...) el endoso debe ser firmado por el endosante (...). 209 ALESSANDRI R., Arturo. De los Contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil. ob. cit.
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Art. 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
Art. 1901: La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
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oneroso; pero esto no es propiamente un efecto de la cesin, sino un efecto del contrato que le sirve de ttulo, esto es, de la compraventa.
C). PERFECCIONAMIENTO DE LA CESIN En toda cesin de crditos intervienen tres personas: el cedente (acreedor, sujeto activo del derecho, y que lo transfiere a otro), el cesionario (persona que adquiere el derecho cedido, y pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor cedido (sujeto pasivo y que queda obligado a favor del cesionario). En la cesin de crditos podramos decir que concurren dos etapas, la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y tiende a dejar perfecta la cesin respecto de ellos; la segunda etapa se desarrolla con el deudor cedido, y tiende a darle noticia acerca del cambio de la persona del acreedor. En primer lugar, nos referiremos a los actos que se desarrollan entre el cedente y el cesionario para dejar perfeccionada entre ellos la cesin. Como la cesin es la tradicin de los derechos personales, y puesto que todo modo de adquirir requiere de un ttulo traslaticio de dominio, es necesario que entre cedente y cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser una compraventa o una donacin o cualquier otro contrato de estas caractersticas; este contrato se perfeccionar entre ellos en conformidad a las reglas generales y no se necesita que consienta en ello el deudor cedido. Celebrado el contrato, ser menester efectuar la tradicin del derecho personal. As como el vendedor de una cosa mueble o inmueble est obligado a efectuar la tradicin, de la misma forma el vendedor de un crdito tambin esta obligado a hacerla y la har con arreglo a los artculos 1.901 y 699. Esta tradicin se efecta por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario, entrega que es de absoluta necesidad, porque sin ella no hay tradicin del derecho cedido. El art. 1.901 emplea la expresin ttulo en dos significados o acepciones diferentes: habla primeramente de la cesin de crditos a cualquier ttulo que se haga; se refiere aqu al contrato o acto jurdico que sirve de antecedente o causa a la cesin, que habilita al cesionario para adquirir el crdito mediante la tradicin, que en este caso es la cesin; este ttulo podr ser, como hemos repetido, la compraventa, la permuta o la donacin. Luego, cuando dice que la cesin no se perfecciona entre el cedente y el cesionario sino mediante la entrega del ttulo, en este caso se refiere al documento o instrumento justificativo del crdito. En segundo lugar, nos corresponde analizar el perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y de terceros. Realizada la entrega del ttulo por el cedente al cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crdito y radicado ste en manos del cesionario; termina con esto la primera etapa de la cesin de crditos. Pero hay otro sujeto que tiene intereses comprometidos: el deudor. ste, no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero como es l quien va a efectuar el pago es de absoluta necesidad que se le d conocimiento de la cesin, y a este propsito obedecen las disposiciones de los artculos 1.902 y 1.905. El artculo 1902 dice: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. Ni la notificacin al deudor ni la aceptacin de la cesin por ste, son requisitos o formalidades propias de la cesin de crditos; la cesin queda perfecta en el momento mismo en que el cedente hace la entrega del ttulo al
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cesionario; la notificacin no tiene otro objeto que dar publicidad a la cesin212 (formalidades ad publicitatem), ponerla en conocimiento del deudor y de terceros; es por eso que la omisin de las formalidades indicadas en el artculo 1.902 no produce consecuencias en cuanto a la validez de la cesin -porque no es una solemnidad que el legislador haya establecido en atencin a la naturaleza del acto o contrato-, sino que produce los efectos sealados en el artculo 1905. La entrega del ttulo es indispensable para perfeccionar la cesin entre el cedente y el cesionario; pero respecto de terceros la transferencia no est perfecta mientras el deudor no ha aceptado la cesin, o bien, sta no le ha sido notificada. Tanto una como la otra, no son requisitos copulativos. Basta cualquiera de ellas para que no acarree la inoponibilidad213 de la cesin con respecto al deudor cedido y a terceros. De este efecto trata el artculo 1.905, que seala: No interviniendo la notificacin o aceptacin sobredichas, podr el deudor pagar al cedente, o embargarse del crdito por acreedores del cedente; y en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y de terceros. La notificacin deber hacerse por medio de un receptor judicial, que es el funcionario auxiliar de la administracin de justicia, encargado por la ley para estas diligencias, y para ello ser necesario recurrir al tribunal, para que ordene la notificacin de la cesin al deudor, puesto que estos no pueden obrar sino en virtud de un decreto judicial. La notificacin, deber hacerse con exhibicin del ttulo, el que deber llevar una anotacin del traspaso con el nombre del cesionario y bajo la firma del cedente, en conformidad con el artculo 1.903. Para que quede perfecta la cesin, entonces, respecto del deudor y de terceros, es necesario que al tiempo de notificrsela, se le exhiba el ttulo en el cual deber haberse dejado constancia, bajo la firma del cedente, que se ha traspasado la propiedad del crdito al cesionario.214 El artculo 47 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a este tipo de notificaciones: La forma de notificacin de que tratan los artculos precedentes (notificacin personal) se emplear siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente. Se perfecciona tambin la cesin respecto del deudor y de terceros, cuando el deudor ha aceptado la cesin; en la mayora de los casos el deudor no tiene inconveniente en aceptar la cesin porque a l mismo podra reportarle beneficio el cambio de acreedor. Esta aceptacin, puede ser expresa o tcita; es expresa si comparece en la cesin aceptndola; es tcita en el caso del artculo 1904: La aceptacin consistir en un hecho que la suponga, como la litis contestacin con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Si el cesionario demanda al deudor y el deudor contesta la demanda (litis contestatio) es porque implcitamente ha aceptado la cesin. Pero esta aceptacin del deudor no es necesaria para que quede perfecta la cesin, ya que en el caso de no aceptar ste, basta con que la cesin le sea notificada; la cesin queda perfecta an cuando el deudor proteste, porque basta la simple notificacin para que la cesin se entienda perfeccionada respecto del deudor, con ella, ya se le ha dado noticia acerca del cambio de acreedor. Es un error creer que el deudor puede oponerse a la cesin. Lo contrario sera dejar entregado al capricho de ste el perfeccionamiento de la cesin de crditos. Para un slo efecto tiene importancia que la cesin haya sido o no aceptada por el deudor, y es en materia de compensacin; si la cesin le ha sido notificada y
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Formalidad exigida como medio de publicidad. Vid FIGUEROA, Gonzalo. "Curso de Derecho Civil". Manuales Jurdicos N 66. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1995. p. 358. 213 Vase en este mismo trabajo La inoponibilidad en los Contratos; tambin DUCCI C., Carlos. "Derecho Civil. Parte General". Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1995. pp. 352 y 355. 214 Los tribunales han resuelto que el hecho de interponer el cesionario una demanda en contra del deudor, cobrndole el crdito, es suficiente notificacin.
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la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente; pero si al tiempo de la aceptacin formula reservas, podr oponer todos los crditos que tenga con el cedente, en conformidad al artculo 1.659.215
D). EFECTOS DE LA CESIN Art. 1.906: La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente. El crdito se transfiere al cesionario en las mismas condiciones que lo tena el cedente, vale decir, la cesin traspasa el derecho personal al cesionario con todos sus privilegios y acciones, prendas e hipotecas. sta es la regla general. Sin embargo, por excepcin no pasan al cesionario las excepciones personales del cedente, en esto se diferencia la cesin de la subrogacin. Con todo, existe una contra excepcin y es que la nica excepcin personal que pasa al cesionario es la de nulidad relativa, que de conformidad al artculo 1.684 puede ser alegada por los cesionarios del que tena derecho a pedirla. Las excepciones personales a que se refiere el artculo 1.906, a juicio del profesor Alessandri, son ms bien privilegios inherentes a la persona del cedente. Por eso, seala don Ral Dez Duarte,216 que no se debe considerar comprendido en la cesin de un crdito, el derecho que su dueo tena de oponer en su calidad de menor, el beneficio de la suspensin de la prescripcin concedido a determinados incapaces por el artculo 2.509, ubicado en el ttulo De la Prescripcin. Este beneficio constituye una excepcin personal, de uso exclusivo del cedente, inherente a su condicin social, que la ley no le permite ceder. Como ya se ha repetido, el ttulo de la cesin puede ser una compraventa o una donacin, o cualquier otro ttulo traslaticio de dominio; si la cesin es a ttulo gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, puesto que se trata de un acto de mera liberalidad de su parte. Empero, si el ttulo es oneroso, queda obligado al saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las reglas generales. Por esta razn el artculo 1.907 seala: Art. 1.907:El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entender que se hace responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa. Como se aprecia, el artculo 1.907 autoriza una serie de modificaciones de los elementos de la naturaleza de este acto, los que se entienden pertenecerle sin necesidad de clusula especial, salvo que las partes, expresamente, los excluyan (Art. 1.444).
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Vid ABELIUK, Ren. "Las Obligaciones", ob. cit.. 4 parte, cap. 6, "LA COMPENSACIN", seccin 2, pginas 459 y 461. DEZ D. Ral. "La Cesin de Derechos". Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1995. p. 56.
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13. CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA217 A). GENERALIDADES La cesin del derecho real de herencia se encuentra tratada, en nuestro Cdigo, a continuacin de la cesin de crditos, es decir, en el prrafo 2 del ttulo XXV del libro 4, artculos 1.909 y 1.910. La herencia, es un derecho real (artculo 577 inc. 2) que comprende la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles de un difunto, o una parte de stos. Se dice, adems, que la herencia -al igual que el patrimonio- forma un todo independiente de los elementos que la componen; no est formada por las cosas mismas, sino que es un todo abstracto, independiente de sus componentes. La herencia es el continente; los derechos y obligaciones transmisibles que la componen, su contenido. El derecho de herencia que una persona tiene en la sucesin de otra es disponible. Sin embargo, para poder realizar actos jurdicos vlidos sobre este bien, es absolutamente necesario que la sucesin est abierta, esto es, que el causante hubiere fallecido, de lo contrario estos actos o contratos sern nulos por ilicitud del objeto (artculo 1463), toda vez que el legislador proscribe los pactos sobre sucesin futura.218 Segn don Ramn Meza,219 la cesin se puede efectuar de dos maneras: especificando cada uno de los bienes comprendidos en la cesin; o bien, sin especificar los bienes que componen la herencia o legado. Para don Arturo Alessandri R.,220 slo cabe hablar de cesin del derecho de herencia, cuando se cede sin especificar los efectos que la componen, esto es, cuando el heredero cede esa cosa incorporal que se llama derecho real de herencia, de esta manera el heredero o legatario se hace responsable slo de su calidad de tal. Cuando la cesin se hace especificando los bienes, en realidad hay una compraventa, aplicndosele las reglas propias de dicho contrato. La cesin del derecho de herencia puede hacerse a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Los artculos 1.909 y 1.910, slo se refieren a la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso; as expresamente lo seala el artculo 1909: El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. No es la calidad de heredero lo que se cede -puesto que esta calidad resulta determinada por el testamento en la sucesin testamentaria o por la ley en la intestada- sino que las consecuencias patrimoniales que de la calidad de heredero resultan. La cesin del derecho de herencia, como la cesin de crditos, es la tradicin o enajenacin de este mismo derecho. Puede ceder su derecho de herencia tanto el heredero testamentario como el ab intestato; si el legislador no ha distinguido, no le corresponde al intrprete hacerlo. Como ya se seal, segn el artculo 1.801 inciso 2, el contrato que le sirva de ttulo debe constar por escritura pblica: La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. El contrato que le sirve de antecedente jurdico a la cesin es solemne.
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Vase como bibliografa obligatoria: ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, LexisNexis, Santiago, 2.005, pp. 89 a 97.
El nico pacto sobre sucesin futura que no adolece de objeto ilcito, es aquel en donde el futuro causante se compromete con un legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras (artculos 1.463 inc. 2 y 1.204). 219 MEZA B, Ramn. ob, cit. p. 202.
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ALESSANDRI R, Arturo. "De los Contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil". ob. cit. p. 154.
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Hasta aqu, no hemos notado ninguna dificultad para entender esta institucin. El problema se presenta cuando nos planteamos la siguiente interrogante: debe inscribirse la cesin?
Desde la clebre controversia jurdica entre don Leopoldo Urrutia y don Jos Ramn Gutirrez,221 y la uniformacin de la jurisprudencia en torno a la tesis sostenida por el primero, se ha estado repitiendo en la doctrina y en la ctedra que la cesin del derecho real de herencia no requiere inscripcin en el Conservador de Bienes races, cualquiera que sea la calidad de los bienes que comprenda el patrimonio del difunto, y aunque existan entre ellos bienes races. 222
Sin embargo, esta solucin ha tenido varias crticas, algunas de estas las seala don Ramn Meza223 en su Manual de las Fuentes de las Obligaciones tomo I: a) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art.566) e igual clasificacin es aplicable a las cosas corporales o derechos. La herencia ha de ser mueble o inmueble; sustraerla de esta clasificacin para calificarla de una universalidad jurdica es metafsica; b) La ley, en efecto, no ha sealado una forma especial de tradicin de la herencia. Es sta una razn para concluir que la tradicin se efecta de acuerdo a la naturaleza de los bienes que la integran, o sea la tradicin de los inmuebles se verificar por la correspondiente inscripcin, la de los crditos hereditarios por la entrega del ttulo, etc.; c)La doctrina generalmente aceptada importa negar la necesidad de una tradicin para adquirir la herencia. En nada se parece a una tradicin la peticin de la posesin efectiva o el ejercicio de la accin de particin; d) La falta de inscripcin conservatoria crea una solucin de continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente contraria al propsito del legislador, reiteradamente manifiesto en las disposiciones del Cdigo y especialmente en el Mensaje. La inscripcin conservatoria persigue como finalidad ltima poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales, mostrarla como un cuadro que represente instantneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; e) En fin, la sustraccin de los inmuebles al rgimen a que normalmente est sometida su enajenacin, a pretexto de formar parte de una herencia, conduce a dejar sin aplicacin diversas medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces. 224 B). EFECTOS DE LA CESIN, A TTULO ONEROSO, DEL DERECHO REAL DE HERENCIA Los efectos de la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso, estn determinados en el artculo 1.910. El principio orientador de este artculo es el siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesin el total beneficio que habra reportado el heredero,225 vale decir, el cesionario tiene derecho de obtener de la herencia del difunto el mismo beneficio que le correspondera al heredero, sin que al cedente le sea lcito obtener parte alguna de esos beneficios para s. Siguiendo la misma idea, el artculo 1.320 seala: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella." El heredero (cedente) que se ha aprovechado en cualquiera forma de alguno de los efectos hereditarios, o de sus frutos naturales o civiles, est obligado a rembolsar su valor al cesionario (artculo 1.910 inc. 1), salvo que expresamente las partes dispongan lo contrario. Cuando se cede una cuota hereditaria, se entiende que se cede tambin las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer226 sobrevengan a ella; salvo estipulacin en contrario (inciso 3, artculo 1.910).
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Vase el resumen de la discusin en ELORRIAGA, Derecho Sucesorio, ob. cit., pp. 91 y 92. FIGUEROA Y, Gonzalo. "El Patrimonio". 2 edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1997. Pg. 663. MEZA, ob. cit. pg. 205 y 206. Vase tambin como bibliografa obligatoria, el captulo XXII del libro "El Patrimonio", de Gonzalo Figueroa, pp. 661 a 696. ALESSANDRI, ob. cit. p. 155.
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Por otro lado, el cesionario tambin tiene obligaciones: est obligado a indemnizar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente (heredero) en razn de la herencia (artculo 1.910 inciso 2); y tambin a cargar con el pasivo de la herencia, esto es, con las obligaciones y gravmenes de la masa hereditaria, tal como el heredero. Sin embargo, ante terceros, el cedente contina siendo responsable, queda siempre directamente obligado; pero tiene derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado. Con respecto a los legatarios, el inciso final del artculo 1.910 seala que se les aplicarn las mismas reglas antes sealadas para los herederos. 14. CESIN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS.
A). GENERALIDADES Esta cesin, est tratada en el Cdigo Civil a continuacin de la cesin del derecho de herencia: artculos 1.911 a 1.914. En primer lugar, es menester precisar dos conceptos que no podemos confundir y son: las cosas litigiosas y los derechos litigiosos.227
Cosas litigiosas, segn el artculo 1.464 del Cdigo Civil y segn los artculos 296 inciso 2 y 297 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, son aquellas especies cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenacin hay objeto ilcito si se ha dictado prohibicin de enajenar por el tribunal competente, la que debe inscribirse en el caso de los inmuebles. Derechos litigiosos, son aquellos que se debaten ante los tribunales de justicia, aquellos que son objeto de discusin judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto jurdico, siempre que se cumpla con los requisitos determinados por el legislador; pero en uno y otro caso el contrato recae sobre objetos muy distintos. Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio hay venta de derechos litigiosos, cuando lo que el vendedor se obliga a ceder es: el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. La venta de cosa litigiosa es nula absolutamente por ilicitud del objeto, a menos que se efecte con permiso del juez que conoce del litigio. La venta de derechos litigiosos -y tambin su posterior cesin- es perfectamente vlida, aunque sea un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia incierta de ganancia o prdida: ganar o perder el pleito. Clarifiquemos con un ejemplo: Nelson demanda a Christian para que le entregue una cosa que este ltimo posee; el juez mientras se sigue el juicio, prohbe a Christian enajenar o gravar la cosa; esta cosa es litigiosa ya que concurren en ella los requisitos sealados en los artculos 1.464 del CDIGO CIVIL y 296 del C.P.C.; si Christian la vende, habr en la venta objeto ilcito y adolecer de nulidad absoluta. En cambio habr venta y posterior cesin de los derechos litigiosos cuando Nelson (quien litiga con Christian) ceda a Rodrigo (un tercero) la expectativa que tiene de ganar o perder el juicio que sigue contra Christian.
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El artculo 1147 define el derecho de acrecer: "Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas." 227 En el artculo 703 (Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin), a nuestro juicio, el legislador emple erradamente la voz derecho litigioso. Creemos que es preferible utilizar la voz especie cuya propiedad se litiga, habida consideracin a los argumentos que en este acpite se expresan.
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Tal como en la cesin de derechos y en la cesin del derecho real de herencia, la cesin de los derechos litigiosos es la tradicin o enajenacin de stos y no el contrato que obliga a una de las partes a transferir estos derechos. As, lo demuestra el artculo 1912: Es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o permutacin, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho. El legislador hace la distincin entre la cesin (modo) y el contrato (ttulo) que le sirve de base. Como la ley no ha indicado de qu manera se perfecciona la cesin, se ha entendido que deben aplicarse las reglas de la cesin de crditos, toda vez que en el artculo 1.913 se habla de notificacin de la cesin al deudor (demandado). De las expresiones de los artculos 1.911 a 1.914, se desprende que slo hay cesin de derechos litigiosos cuando esta es hecha por el demandante. No cabe, entonces, cuando la hace el demandado. En este sentido el artculo 1.911 inciso 2, es particularmente claro: Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. El Cdigo atiende slo a la notificacin judicial de la demanda para darle el carcter de litigioso a un derecho; mal podra ser litigioso para el demandado, puesto que todava no ha contestado la demanda. B). EFECTOS DE LA CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS El ttulo que sirve de base a la cesin de derechos litigiosos es un contrato aleatorio que no impone al cedente la obligacin de sanear la eviccin ni los vicios redhibitorios. Para que un derecho sea litigioso es necesario que rena las siguientes circunstancias: - que se litigue sobre la existencia o no existencia de l; y - que haya sido judicialmente notificada la demanda. C). EL DERECHO DE RESCATE Segn los autores,228 la ley mira con poco favor la cesin de derechos litigiosos, pues la entiende como una de las operaciones ms inconvenientes del derecho, porque fomenta los pleitos, venganzas, etc. Nuestro Cdigo Civil ha reglamentado esta materia para evitar inconvenientes. En esta lnea, el artculo 1.913 establece el derecho de rescate, tambin conocido como de retracto. El derecho de rescate, consiste en la facultad que tiene el demandado de libertarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio, pagndole al cesionario el precio que dio al cedente, ms los intereses de esta suma desde que la cesin le ha sido notificada. (artculo 1.913 inciso 1) De esta manera, y siguiendo el ejemplo anterior, si la cosa disputada entre Christian y Nelson vale $100.000, y Rodrigo le compr los derechos litigiosos a Nelson en $40.000, el demandado (Christian), una vez producida la sentencia en su contra, puede liberarse de sus efectos, pagando los $40.000 ms los intereses indicados, al cesionario (Rodrigo). Para que pueda ser ejercido este derecho de rescate se necesita -adems de rembolsar al cesionario lo que haya costado su derecho litigioso ms los intereses legales desde la notificacin de la cesin al deudor (demandado)- que se haga valer en el tiempo sealado en el artculo 1.914, es decir, dentro de los nueve
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ALESSANDRI, ob. cit. p. 158.
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das contados desde la notificacin del decreto en que se manda a ejecutar la sentencia.
Con todo, este derecho de rescate no es absoluto y admite excepciones y estn sealadas en los incisos 2 y final del artculo 1.913: Art. 1.913 inc. 2 y final: Se exceptan de la disposicin de este artculo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenacin de una cuota de que el derecho litigioso forma una parte o accesin. Exceptanse asimismo las cesiones hechas: 1. A un coheredero o copropietario, de un derecho que es comn a los dos; 2. A un acreedor en pago de lo que se debe al cedente; 3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
III. EL CONTRATO DE PERMUTA
1. CONCEPTO Art. 1.897: La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. 2. NORMAS APLICABLES En trminos generales, diremos que todo lo expresado en cuanto al contrato de compraventa es aplicable a la permuta, conforme lo dispone el artculo 1.900. Art. 1.900: Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe a cambio. IV. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO229 1. CONCEPTO Art. 1.915: El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Segn puede observarse de la definicin del artculo 1915 el contrato de arrendamiento agrupa tres figuras con objetos diversos, a saber:
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Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extrada principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales don Iigo de la Maza G. Contrato de Arrendamiento, disponibles en la web en: http://derecho.udp.cl/estudiante/arch_est.htm; Vase tambin la bibliografa citada a propsito de la compraventa.
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i) la concesin del goce de una cosa; ii) la ejecucin de una obra; y iii) la prestacin de un servicio. As pues, tendremos tres tipos de arrendamientos: el arrendamiento de cosas muebles e inmuebles (predios urbanos y rsticos); el arrendamiento para la ejecucin de una obra; y el arrendamiento o prestacin de servicios personales. 2. CARACTERSTICAS De acuerdo a las clasificaciones legales y doctrinales dadas para los contratos, el contrato de arrendamiento rene las siguientes caractersticas: i). Consensual: El contrato de arrendamiento es consensual. Sin embargo, se encuentra sometido a algunas formalidades. La primera de ellas es de prueba (arts. 1.708 y 1.709). La segunda es habilitante en aquellos casos en que se arrienden predios urbanos o rsticos de incapaces, debe hacerse con autorizacin judicial. Lo mismo sucede, pero esta vez la autorizacin requerida es la del cnyuge respectivo en el caso de arriendo de predios por determinados plazos bajo el rgimen de sociedad conyugal (arts. 1.756, 1.761). A esto debe sumarse que, no existe problema de aadir solemnidades convencionales si las partes as lo establezcan (art. 1.921). Adems, y como lo veremos ms adelante, el arrendamiento de predios urbanos, si bien es consensual, el arrendador est obligado a dejarlo por escrito, so pena de tenerse por renta lo que seale el arrendatario. Finalmente diremos que el arrendamiento de predios rsticos es solemne, y la solemnidad consiste en que el contrato respectivo ha de constar en escritura pblica o escritura privada suscrita por las partes y por dos testigos mayores de edad. ii). Bilateral: El arrendamiento es un contrato bilateral, y esta afirmacin se desprende de su propia definicin. Este contrato genera obligaciones tanto para el arrendador, como para el arrendatario. Las obligaciones que nacen para las partes, las analizaremos cuando estudiemos los efectos de este contrato. iii). Oneroso: El arrendamiento es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes reciben beneficio o utilidad, y ambas tambin soportan un gravamen. iv). Conmutativo: El arrendamiento es un contrato conmutativo, puesto que las prestaciones recprocas de las partes se miran como equivalentes. v). Principal: El arrendamiento es un contrato principal, subsiste por s mismo y no tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligacin. vi). Tpico o nominado: El arrendamiento es un contrato nominado, y su regulacin la encontramos en el Cdigo Civil en los artculos 1.917 y ss., en la Ley N 18.101 y en D.L. N 993. vii). De tracto sucesivo: De aqu se sigue que tanto los efectos de la condicin resolutoria como aquellos de la nulidad operan hacia el futuro. La resolucin aqu recibe el nombre de terminacin. viii). Es un ttulo de mera tenencia: El contrato transforma al arrendatario en mero tenedor de la cosa (la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como dueo, sino en lugar y a nombre del dueo). Por lo anterior, el arrendamiento es un acto de administracin y no de disposicin o enajenacin. 3. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS Puede definirse como aquel contrato en que una de las partes denominada arrendador proporciona a otra, llamada arrendatario, el goce de una cosa, quien paga por ella un precio determinado. El precio pagado recibe el nombre de renta, cuando se paga en forma peridica. 145
El contrato de arrendamiento guarda numerosas semejanzas con el de compraventa. Ambos son contratos consensuales, bilaterales, onerosos y conmutativos; ambos requieren como elementos esenciales de cosa, precio y consentimiento. Por otra parte, en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y garantizar a la otra el goce tranquilo y til, respondiendo del saneamiento por eviccin o por vicios ocultos. No obstante estas semejanzas, las diferencias son ms fuertes: i) la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio, el arrendamiento es slo un ttulo de mera tenencia; ii) el goce que el arrendador se obliga a garantizar es temporal, en la compraventa es definitivo. Tambin guarda semejanzas el arrendamiento con el usufructo, en ambos casos se concede a una persona el derecho a gozar de una cosa ajena. La principal diferencia que los separa es que el derecho de usufructo es real, aquel que se deriva del arrendamiento personal, puesto que de los contratos slo nacen derechos personales o crditos. 4. ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS Los elementos esenciales propios de dicho contrato son: el consentimiento, la cosa arrendada y el precio o renta. 4.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES Como ya se ha dicho, el contrato de arrendamiento es consensual, de manera que no resulta necesario escriturar el acto para que este se perfeccione. No obstante lo anterior, la escrituracin resulta indispensable por las siguientes razones: i) Facilita la prueba del contrato. De no escriturarse no podr probarse por testigos si su precio excede de dos unidades tributarias; ii) Si recae sobre inmuebles, adems de su escrituracin es aconsejable que se perfeccione por escritura pblica y se proceda a su inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races (el artculo 53 N 2 inc. 2 del Reglamento del Conservador de Bienes Races lo permite). Que el contrato de arriendo se celebre por escritura pblica, y adems se inscriba, permite dos cosas: provee a las partes de un ttulo ejecutivo para reclamar sus respectivas obligaciones; y en caso de enajenarse la cosa, los adquirentes quedarn obligados a respetar el arriendo, incluyendo a los acreedores hipotecarios en aquellos casos en que el arrendamiento se haya inscrito con anterioridad a la inscripcin de la hipoteca (art. 1.962 N 3); y iii) Como se seal, en el caso de arrendamientos de inmuebles urbanos, la Ley establece que de no escriturarse, se presume que la renta es la declarada por el arrendatario (art. 20 Ley N 18.101). 4.2 LA COSA ARRENDADA De acuerdo a las reglas generales sobre el objeto en las obligaciones de dar, la cosa debe ser real, determinada y susceptible de ser dada en arrendamiento. Segn lo dispuesto en el artculo 1.916, son susceptibles de ser dadas en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitacin y uso. Art. 1.916: Son susceptibles de ser dadas en arrendamiento todas las cosas corporales e 146
incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitacin y uso. Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.
Como en el caso de la compraventa, es vlido el arrendamiento de la cosa ajena, sin embargo, resulta inoponible al verdadero dueo. Si este decide impugnarlo, el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento en contra del arrendador. Estar de buena fe el arrendatario, cuando desconociere que la cosa no era de propiedad del arrendador.
4.3 EL PRECIO
A. CARACTERSTICAS DEL PRECIO Art. 1.917: El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llmase renta cuando se paga peridicamente. A diferencia de la compraventa, el precio puede consistir en dinero o en los frutos naturales de la cosa arrendada. Si se opta por esta segunda modalidad, puede fijarse una cantidad determinada o bien una cuota de dichos frutos. El precio se determina de la misma forma que en la compraventa (art. 1.918), esto es, de comn acuerdo o bien por un tercero con anuencia de las partes.
B. FORMA DE PAGO DEL PRECIO Como se seal, si el precio se paga en forma peridica recibe el nombre de renta . En el caso del arrendamiento de transporte recibe el nombre de flete, y en el de servicios inmateriales se le denomina sueldo u honorario. A diferencia de la compraventa, la legislacin actual chilena no contiene limitaciones generales respecto de la relacin entre la cosa y el precio que debe pagarse por su arrendamiento. Tampoco cabe la lesin enorme.230 5. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE COSAS Los efectos del contrato de arrendamiento de cosas, son los derechos y obligaciones que genera para las partes contratantes, que en este contrato se denominan: arrendador y arrendatario. Art. 1.919: En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario. 5.1 OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
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Hasta la dictacin de la Ley 18.101, se contena una limitacin a la renta que poda cobrarse, esto no poda exceder del 11% del avalo fiscal del inmueble. Dicha limitacin no corre a partir del 29 de Enero de 1986.
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Art. 1.924: El arrendador es obligado: 1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada; 2. A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada; 3. A librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada. La obligacin general del arrendador es la de proporcionar al arrendatario el goce pacfico de la cosa arrendada. Esta obligacin general se desagrega, segn lo establece el artculo 1.924 en tres, a saber: i) El arrendador debe entregar al arrendatario la cosa dada en arrendamiento; ii) Debe mantener la cosa arrendada en tal forma que le sirva al arrendatario para el objeto que la arrend; iii) Debe evitarle todas las molestias y embarazos que pueda sufrir con la cosa arrendada
A). OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA a). Generalidades La entrega que hace el arrendatario no constituye tradicin, vale decir, dicha entrega no opera como modo de adquirir el dominio. Lo anterior toda vez que, como se advirti, el arrendamiento es ttulo de mera tenencia. Segn lo dispuesto en el artculo 1.920, la entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley. Debe advertirse que esta regla resulta correcta en lo referente a los bienes muebles, respecto de los cuales la tradicin podr efectuarse bajo cualquiera de las modalidades contempladas en el artculo 684. No sucede lo mismo respecto de los inmuebles. En estos casos, la tradicin se realiza a travs de la inscripcin cuando el ttulo fue la compraventa. La entrega propia del arrendamiento no requiere de inscripcin. La entrega del inmueble en el arrendamiento consiste simplemente en poner a disposicin material del arrendatario la cosa. b). Momento y lugar de la entrega En relacin al momento y lugar de la entrega, debe estarse primero a lo estipulado en el contrato, en caso contrario, la regla supletoria es que se trata de un contrato de entrega inmediata. Respecto a lugar se aplican la mismas reglas del pago. c). Condiciones de entrega de la cosa arrendada La entrega debe ser completa y en estado de servir para los propsitos que ha sido arrendada. En caso contrario, la existencia de vicios ocultos de la cosa hace nacer para el arrendatario derecho a solicitar la terminacin del contrato y, an la rescisin, bajo las siguientes condiciones (art. 1932): i) El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al arrendatario hacer uso de la cosa para el cual ha sido arrendada; ii) El arrendador no debe conocer el vicio; y iii) El vicio puede haber comenzado a existir con posterioridad a la celebracin del arrendamiento siempre y cuando no sea por culpa del arrendatario.
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Si el mal estado o calidad de la cosa es parcial o la cosa se destruye en parte, el juez decidir si las circunstancias dan lugar a la terminacin o bien a una rebaja del precio o renta. d). Entrega de la cosa a varias personas En este caso dispone el artculo 1.922 la misma regla del artculo 1.817 ya estudiada en el contrato de compraventa. Ser preferido aquel a quien se le ha entregado primero la cosa. Si no ha mediado entrega, prevalecer el ttulo ms antiguo. e). Incumplimiento de la obligacin de entregar En el caso que no se haga entrega y la falta de esta sea imputable al hecho o culpa del arrendador o de sus dependientes, el arrendatario tendr derecho a desistirse del contrato con indemnizacin de perjuicios. Habr lugar a indemnizacin an cuando el arrendador haya credo de buena fe y con error que poda arrendar la cosa, salvo que el arrendatario haya conocido la imposibilidad o esta provenga de fuerza mayor o caso fortuito, conforme lo dispone el artculo 1.925. e). La mora En caso de mora en la obligacin de entregar, el arrendatario tendr derecho a indemnizacin de perjuicios. Si por el retardo disminuyera notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, podr desistirse del contrato y exigir la indemnizacin de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1.926).
B). OBLIGACIN DE MANTENCIN DE LA COSA ARRENDADA Conforme lo establece el artculo 1.927, el arrendador debe mantener la cosa en condiciones de servir al uso para la cual fue arrendada. a). Reparaciones necesarias El arrendador est entonces obligado a realizar las reparaciones necesarias a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se destruye o no sirve para el uso a que se destina. El arrendador no est obligado a realizar las reparaciones locativas, que son aquellas que por la costumbre general del lugar corresponden al arrendatario y, en general, aquellas que son motivadas por el hecho, culpa o descuido del arrendatario o la persona que en la casa vive. El arrendador deber hacerse cargo de ellas en los casos que se hallan producido sin culpa del arrendatario o como producto del mal estado de la cosa. El artculo 1.935 prescribe que el arrendador ser obligado a rembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que este ltimo hiciere en la cosa, siempre que no las haya hecho necesarias por su culpa y que haya dado noticia lo ms pronto posible al arrendador. Las condiciones de la indemnizacin son las siguientes: i) ii) iii) iv) que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa; que haya dado pronta noticia al arrendador; que el arrendador no haya tratado de hacerlas a tiempo; y que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones que se trata.
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b). Las mejoras tiles De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1.936, el arrendador no es obligado a indemnizar las mejoras tiles en que no hubiere consentido. Solo nacer su obligacin de indemnizar bajo dos condiciones: i) ii) que hubiere consentido; y que se haya comprometido expresamente a pagarlas.
En los dems casos, el arrendatario podr llevarse los materiales que ocup en las mejoras, siempre que su retiro no provoque deterioros a la cosa y que el arrendador no est dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerndolos separados. C). OBLIGACIN DE LIBERAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIN EN EL GOCE Esta obligacin se descompone en dos. La primera de ellas recae directamente sobre las turbaciones que el arrendador pueda ocasionar y de las cuales debe abstenerse. La segunda recae sobre las turbaciones que terceros puedan ocasionar al arrendatario, respecto de las cuales el arrendador debe liberarlo. a). Obligaciones del arrendador respecto de las turbaciones propias y de terceros i). Proscripcin de turbaciones: Bajo esta obligacin, el arrendador debe abstenerse de ejecutar ninguna obra o transformacin en la cosa arrendada que turben o embaracen el goce de ella, salvo que medie el consentimiento del arrendatario (art. 1.928). Si resulta imprescindible realizarlas, el arrendatario tendr derecho a que se le rebaje proporcionalmente la renta. Si las reparaciones simplemente impiden el uso de la cosa, podr el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. Adems de lo anterior, el arrendatario podr solicitar indemnizacin de los perjuicios ocasionados por las reparaciones en los siguientes casos: Si las reparaciones provienen de una causa que ya exista al momento del contrato y era conocida -o deba serlo en razn de su profesinpor el arrendador, pero no por el arrendatario; Lo mismo suceder si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el arrendatario.
ii). Turbaciones de terceros: Respecto de los actos de terceros, la turbacin puede ser de hecho o de derecho (art. 1.930). En el primer caso ser el arrendatario quien deber seguir las acciones encaminadas a la obtencin de la reparacin de perjuicios. Si es por vas de derecho, el responsable es el acreedor. El arrendatario nicamente tiene obligacin de dar noticia al arrendador de dichas perturbaciones. b). Derechos que competen al arrendatario respecto del incumplimiento de la obligacin de liberar las turbaciones i) Indemnizacin, si la causa de la turbacin fue o debi ser conocida por el arrendador al tiempo de la celebracin del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o sindolo intervino una clusula de saneamiento; Si el arrendador no la conoci al momento de la celebracin del contrato, no ser obligado a indemnizar el lucro cesante; y El derecho legal de retencin (art. 1937). En aquellos casos en que se deba indemnizacin al arrendatario por causa de turbaciones, no podr ser este expelido o privado de la cosa arrendada sin que se le pague o se le asegure el pago de lo adeudado. 150
ii)
iii)
D). OBLIGACIN DE ENTREGAR RECIBO DE PAGO DE LAS RENTAS Segn el artculo 24 N 3 de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos N 18.101, modificada por la Ley N 19.866 del 11 de abril de 2.003, el arrendador de bienes races urbanos, est obligado a entregar recibo de las rentas pagadas, so pena de multa de una a sesenta U.F. a beneficio fiscal. 5.2 OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO De acuerdo a los artculo 1.938 y siguientes, las obligaciones del arrendatario son cinco, a saber: pagar el precio o renta; usar la cosa conforme los trminos del contrato; cuidar la cosa arrendada; efectuar las reparaciones locativas; y una vez terminado el contrato, restituir la cosa al arrendador.
A). LA OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO O RENTA a). Generalidades Art. 1.942 inc. 1: El arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Constituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento. En el caso que se haya producido la entrega y hubiese disputa sobre ste y no se produjere prueba legal de lo estipulado se estar al precio que fijen peritos pagados en partes iguales por los contratantes (art. 1.943).
b) poca del pago del precio o renta Conforme lo establece el artculo 1.944, para determinar la poca del pago del precio o renta, en primer lugar se estar a la estipulacin. No existiendo -o no probndose sta- a la costumbre del lugar. A falta de costumbre se aplicarn las siguientes reglas supletorias: i) En los predios urbanos el pago de la renta ser rsticos anual; ii) Si se trata de una cosa mueble o semoviente y se meses o aos, las rentas se debern luego de respectivo periodo; iii) Si se arrienda por una sola suma, se deber luego arrendamiento. c) Falta de pago del precio En general dar lugar a la accin del artculo 1.489, esto es, el derecho alternativo o a la ejecucin forzada o a la resolucin del contrato ms la indemnizacin de perjuicios. Como ya se seal, en el caso del arrendamiento no se llama resolucin, sino terminacin. La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo (terminacin inmediata), si no presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro un perodo mensual y en los arrienda por das, la expiracin del de que termine el
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razonable, que no bajar de treinta das (art. 1.977). La primera reconvencin de pago, se verifica por el receptor judicial cuando notifica la demanda de terminacin del arriendo (previamente hay que solicitrselo al juez para que el receptor practique esta primera reconvencin); la segunda, en el caso de los inmuebles urbanos, se practica en la oportunidad que seala el artculo 10 de la Ley 18.101, como lo veremos ms adelante (audiencia de contestacin de la demanda). En los dems casos se aplica el artculo 611 del Cdigo de Procedimiento Civil. B). OBLIGACIN DE USAR LA COSA SEGN LOS TRMINOS O ESPRITU DEL CONTRATO El artculo 1.938, establece esta obligacin del arrendatario. La obligacin de usar la cosa, implica utilizarla nicamente segn los trminos o espritu del contrato. En caso que estos no se hayan estipulado, debern drsele aquellos usos para los cuales la cosa generalmente se destina o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas. Si el arrendatario contraviene la regla del 1.938, el arrendador podr, a su arbitrio, reclamar la terminacin del arrendamiento con indemnizacin de perjuicios o bien limitarse a esta. En relacin a la facultad de subarrendar y ceder el contrato de arriendo , segn lo dispuesto en el artculo 1.946, el arrendatario no tiene derecho a subarrendar y si lo hace el arrendador tiene derecho a pedir la terminacin del contrato. Tampoco puede cederlo, arriesgando la misma sancin en caso de hacerlo. Podr subarrendar o ceder el arriendo, slo si expresamente se entrega esta facultad en el mismo contrato de arrendamiento o bien en un acto posterior. En resumen, la facultad de subarrendar o ceder el arriendo no es de la esencia ni de la naturaleza del contrato, slo cabe si se agrega mediante pacto expreso de las partes.231 C). OBLIGACIN DE CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA El nivel de cuidado que debe emplear el arrendatario quedar determinado por la estipulacin de las partes. A falta de esta, responder de culpa leve (artculos 44 y 1.547 ya estudiados a propsito de la compraventa). Art. 1.939: El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. En caso de vulnerar esta obligacin responder de los perjuicios, en aquellos casos en que exista un deterioro grave y culpable podr el arrendador poner fin al arrendamiento. D). OBLIGACIN DE EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS Como ya se seal, las reparaciones locativas son aquellas que tienen por objeto subsanar los deterioros que son consecuencia normal del goce que tiene el arrendatario sobre la cosa (art. 1.940). Art. 1.940: El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioros que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias, roturas de cristales, etc.
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Como veremos ms adelante, en el arrendamiento de bienes races urbanos destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao, la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato, se entiende que le pertenece aunque las partes nada digan al respecto, y para quitarla es necesario pacto expreso (art. 5 Ley N 18.101).
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E). OBLIGACIN DE RESTITUIR LA COSA ARRENDADA a). Generalidades Segn lo dispuesto en el artculo 1.947, el arrendatario es obligado a devolver la cosa arrendada. El arrendatario debe restituir la cosa en el estado en que le fue entregada, sin perjuicio de los deterioros ocasionados por el uso y goce legtimos de la cosa. En general, las partes establecern en el contrato el estado en que la cosa fue entregada, en caso contrario se presumir que se entreg en regular estado de servicio. Esta presuncin es simplemente legal. En la prctica, la mayora de las veces se anexan inventarios de estado de la cosa arrendada y de los muebles y dems artefactos que contiene. Respecto de los daos y prdidas sobrevenidas durante su uso, el arrendatario ser responsable, salvo que pruebe que no provinieron de su culpa, ni de la culpa de sus huspedes, dependientes o subarrendatarios. b). Forma de restituir La restitucin debe realizarse poniendo la cosa materialmente a disposicin del arrendador. En el caso de los inmuebles esto se har desocupndolos completamente y entregando las llaves al arrendador (art. 1.948). Salvo estipulacin en contrario la restitucin debe hacerse inmediatamente despus de terminado el contrato. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir debe ser requerido o reconvenido por el arrendador (el artculo 1.949, constituye una excepcin a la regla del artculo 1.551). Constituido en mora, el arrendatario deber todos los perjuicios que contra l competan como injusto detentador. c). El derecho legal de retencin del arrendador Art. 1.942 inc. 2: Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tiene derecho, retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecen, a menos de prueba contraria.
Como se recordar, el derecho legal de retencin es uno de los derechos auxiliares del acreedor (arrendador), que garantiza el pago del precio o renta, y dems prestaciones pecuniarias derivadas del contrato de arrendamiento. En virtud de este derecho, el arrendador puede retener todas las especies muebles con que el arrendatario ha provisto la cosa arrendada, los que se equiparan a los bienes dados en prenda. En este caso, dichos bienes servirn para garantizar lo que se deba al arrendador por los siguientes conceptos: i) el uso de la cosa contrariamente a los trminos o al espritu del contrato; ii) deterioros causados a la cosa por no emplear el cuidado de un buen padre de familia; iii) perjuicios derivados de la mora en la restitucin de la cosa;
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iv) perjuicios derivados de la terminacin del contrato por culpa del arrendatario; y v) por concepto del no pago de la renta o precio. Segn el artculo 23 bis de la Ley N 18.101, artculo incorporado por la Ley N 19.866 del 11 de abril de 2.003, para los efectos del artculo 1.942 del Cdigo Civil (derecho legal de retencin) los contratos de arriendo regidos por dicha ley, vale decir, los inmuebles urbanos, les ser aplicable lo dispuesto en el artculo 598 del C.P.C. Art. 598 C.P.C.: Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retencin que concede al arrendador el artculo 1.942 del Cdigo Civil extrayendo los objetos a que dicho artculo se refiere, podr el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de polica prestar este auxilio slo por el trmino de dos das, salvo que transcurrido este plazo le exhibiera el arrendador copia autorizada de la orden de retencin expedida por el tribunal competente. 6. LA EXPIRACIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Adems de las causales comunes de extincin correspondientes a todo contrato, el artculo 1.950 establece las siguientes causales especiales de extincin o expiracin del contrato de arrendamiento: i) ii) iii) iv) Destruccin total de la cosa arrendada; Expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo; Extincin del derecho del arrendador; y Sentencia del juez en los casos previstos por la ley.
6.1 LA DESTRUCCIN TOTAL DE LA COSA ARRENDADA La prdida debe ser total, en caso contrario se aplica la regla del artculo 1.932. El contrato se extingue por carecer de objeto, sea que la prdida total fuere culpable o fortuita. En el caso de la primera, nacer una accin en el patrimonio del arrendador para exigir la indemnizacin correspondiente de perjuicios, especialmente al pago de la renta adeudada por el periodo excedente (art. 1.945). 6.2 EXPIRACIN DEL TIEMPO ESTIPULADO Aqu se debe distinguir segn si el contrato era por tiempo indeterminado o determinado. i) Por tiempo determinado: El tiempo es determinado si las partes lo han estipulado; si se deriva de la naturaleza del servicio a que la cosa se destina; o as lo ordene la costumbre del pas. En estos casos, el transcurso del tiempo establecido extingue el contrato sin necesidad de desahucio. ii) Por tiempo indeterminado: Fuera de los casos mencionados, para extinguir el contrato, las partes deben darse aviso de su voluntad de poner fin al contrato. A este aviso se le denomina desahucio y a l se refiere el artculo 1.951.
El desahucio es un acto jurdico unilateral y no revocable, y corresponde a la noticia de terminacin del contrato que efectan cada una de las partes a la otra (art. 1952).
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El artculo 1.953 dispone que si se ha fijado plazo para una de las partes, pero no para la otra, aquella que puede hacer cesar el arrendamiento a voluntad deber desahuciar a la otra. El desahucio puede utilizarse an en los contratos por tiempo determinado si as lo han pactado las partes. El desahucio puede ser judicial o extrajudicial, verbal o escrito y deber ser realizado dentro de los plazos establecidos en el artculo 1.951 y comenzar a correr a partir del periodo siguiente. La tcita reconduccin (art. 1.956): La tcita reconduccin consiste, en trminos sencillos, en aquella situacin en la cual, una vez terminado el contrato de arrendamiento por cualquier razn, el arrendatario contine usando y gozando de la cosa arrendada con la aquiescencia o anuencia del arrendador. El Cdigo Civil la admite nicamente en trminos muy restringidos, cuando las partes as lo convengan expresamente. Si no lo hacen, una vez expirado el plazo del contrato, el arrendador tendr derecho a exigir la restitucin de la cosa cuando lo desee. El segundo caso en que el Cdigo la acepta es respecto de los inmuebles, cuando una vez expirado el contrato, el arrendador conserve la cosa y haya pagado con el beneplcito del arrendador la renta correspondiente a un periodo posterior, o las partes haya ejecutado actos de los cuales se deriva inequvocamente su voluntad de continuar con el contrato. La reconduccin importa la celebracin de un nuevo contrato, idntico al anterior en todo, salvo en su duracin. Con prescindencia de cul haya sido la anterior, la de ste ser de tres meses si se trata de un bien urbano y hasta que puedan recogerse los frutos si se trata de uno rstico. En aquellos casos en que opera la tcita reconduccin -y teniendo en cuenta que se trata de un nuevo contrato- las cauciones como las fianzas, prendas o hipotecas constituidas por terceros para garantizar el cumplimiento del primer contrato se extinguen. As lo dispone el artculo 1.957. 6.3 LA EXTINCIN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR El principio general aqu es que resuelto el derecho del causante, se resuelve el derecho del causahabiente. En el caso del arrendador, extinguido su derecho sobre la cosa, simplemente no puede seguir cumpliendo las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. Las causas de la extincin son diversas y diversos son los efectos de cada una de ellas. Para examinar esto ltimo, conviene distinguir segn si la extincin se ha producido involuntariamente o con culpa del arrendador. A). LA EXTINCIN INVOLUNTARIA a). Generalidades Dispone el artculo 1.958 que extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duracin se haya estipulado. El derecho del arrendador sobre la cosa arrendada expira cuando un tercero pasa a ser titular de este. Al tenor de la regla anteriormente citada, el tercero que adquiera los derechos del arrendador no estar obligado a respetar los derechos que provenan del contrato de arrendamiento para el arrendatario. Una excepcin a lo anterior se encuentra en las reglas del usufructo, que dan al arrendatario un plazo prudente para que perciba los frutos de la cosa.
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b). La responsabilidad del arrendador De acuerdo al artculo 1.959, el arrendador no est obligado a indemnizar perjuicios al arrendatario cuando su posicin jurdica hace incierta la duracin del contrato y este, en definitiva, se extingue antes de la llegada del plazo previsto. Esta obligacin nace cuando el arrendador se haya hecho pasar por propietario absoluto, salvo que el arrendatario haya sabido que no lo era. c) Extincin por causa de expropiacin El legislador se ha preocupado de regular especialmente esta situacin en el artculo 1960, a saber: Debe otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores principales y coger los frutos pendientes; Si la urgencia de la expropiacin no permitiera lo anterior, el Estado o la corporacin expropiadora deber una indemnizacin de perjuicios al arrendatario; Si solo se ha expropiado una parte de la cosa arrendada, tendr derecho el arrendatario a pedir la terminacin del contrato segn lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 1.930.
B). EXTINCIN CULPABLE O IMPUTABLE AL ARRENDADOR En estos casos debe distinguirse segn si la persona que adquiere la cosa est o no obligada a respetar los derechos del arrendatario. Luego, conviene revisar algunos casos en que la extincin del derecho del arrendador no perjudica al arrendatario. a). No existe obligacin de respetar los derechos del arrendatario De acuerdo al artculo 1.961, en estos casos el arrendador es obligado a indemnizar al arrendatario todos los perjuicios que le ocasione la extincin del contrato. Entre estos perjuicios deben contabilizarse aquellos que sufra el subarrendatario, los que pueden ser reclamados por el arrendatario, o por el subarrendatario si el primero le cediere su accin (artculo 1.963). b). Existe obligacin de respetar los derechos del arrendatario La regla general es que los terceros no estn obligados a respetar el contrato de arrendamiento. Como ya se esboz al estudiar la cesin forzada de contrato, el artculo 1.962 establece tres excepciones a lo anterior, esto es, en estos casos deben respetar el arriendo: i). Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo (art. 1.962 N 1). Este numeral comprende a todos quienes acceden al bien a travs de un ttulo gratuito. Se trata entonces de los donatarios, legatarios y herederos. ii). Aquellos que han adquirido la cosa a ttulo oneroso, siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por escritura pblica (art. 1.962 N 2). Se exceptan de esta regla los acreedores hipotecarios. iii). Los acreedores hipotecarios (art. 1.962 N 3), siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por escritura pblica y sta haya sido inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin de la hipoteca. Por qu regla se regiran los terceros adquirentes? Si el contrato de arrendamiento se encontraba otorgado por escritura pblica no inscrita, no ser
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oponible al acreedor hipotecario, qu sucede, sin embargo, si ste subasta la propiedad, es oponible al tercero subadquirente? Las reglas disponibles son las de los nmeros 2 y 3 del artculo 1962. Alessandri -y alguna jurisprudencia- han opinado que se regira por la regla del N 2. Como puede advertirse, bajo ciertas condiciones, el derecho personal emanado del contrato de arrendamiento resulta, pese a su carcter personal, oponible a terceros.
Validez de la clusula de no enajenar: Como seala el artculo 1.964 el pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad, no producir otros efectos que permitir al arrendatario usar y gozar la cosa hasta la terminacin natural del contrato de arrendamiento.
C). EL DERECHO DEL ARRENDADOR O DEL ARRENDATARIO SE EXTINGUE POR ACTOS DE TERCEROS Dispone el artculo 1.965 que si se trabara embargo sobre la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se substituirn el o los acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si la cosa se adjudica a el o los acreedores tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1.962. 6.4 SENTENCIA DEL JUEZ EN LOS CASOS EN QUE LA LEY LO HA PREVISTO El contrato de arrendamiento terminar cuando las partes lo soliciten en razn de incumplimientos contractuales, rescisin o nulidad. 6.5 OTRAS CAUSAS DE TERMINACIN DEL ARRIENDO i). La insolvencia del arrendatario: Segn lo dispuesto en el artculo 1.968, en estos casos el o los acreedores del arrendatario podrn substituirse a este prestando fianza a satisfaccin del arrendador. No siendo as el arrendador podr dar por concluido el arrendamiento y tendr accin de perjuicios contra el arrendatario. ii). Reparaciones a la cosa arrendada (art. 1.966): Este derecho se le reconoce al arrendador cuando la cosa requiera reparaciones que, en todo o en parte, impidan su goce. El arrendatario tiene los derechos consagrados en el artculo 1.928. iii). Arrendamiento de bienes de incapaces (arts. 1.969, 407): Si se arriendan predios de incapaces por un periodo que exceda los cinco aos en el caso de los urbanos y ocho en el de los rsticos, el exceso del plazo no ser oponible al incapaz. En el caso del marido o la mujer que representan a la sociedad conyugal, los arriendos adolecen de nulidad relativa (arts. 1.749, 1.751 y 1.756). 7. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS
A). GENERALIDADES Las reglas del arrendamiento de los predios urbanos se encuentran contenidas en el prrafo 5 del Ttulo XXVI del Cdigo Civil y en la Ley 18.101 de 1982. La Ley 18.101 incorpora criterios de libre mercado al arrendamiento de predios urbanos, materia que durante el siglo XX fue objeto de un severo dirigismo por parte del legislador, estableciendo, por ejemplo, montos mximos de la renta y protecciones que favorecan la permanencia del arrendatario en el bien raz despus de que hubiese concluido el contrato.
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La Ley sobre arrendamiento de bienes races urbanos, fue recientemente modificada, a travs de la Ley N 19.866. Dicha Ley se public en el Diario Oficial el 11 de abril de 2.003.
B). MBITO DE APLICACIN La Ley N 18.101, es una regla especial para el arrendamiento de predios urbanos. En lo no regulado por ella, estos se regirn por las reglas contenidas en el Ttulo XXVI entre los artculos 1.916 y 1.977 del Cdigo Civil. Qu es un predio urbano? (art. 1 Ley 18.101) Por predios urbanos se entienden aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo.232 La Ley tambin alcanzar a las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre y cuando este no exceda de una hectrea. Por excepcin, no se consideran dentro del mbito de aplicacin de esta Ley los siguientes predios urbanos (art. 2 Ley N 18.101): i) ii) iii) Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin; Inmuebles fiscales; Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas de hospedaje; Estacionamientos de automviles y vehculos;233 y Las viviendas regidas por la Ley N 19.281, que establece normas sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa (leasing habitacional).
iv)
v) vi)
C). CARACTERSTICAS DEL LA LEY 18.101 a). Segn dispone el artculo 19, los derechos que la Ley confiere al arrendatario son irrenunciables. b). Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos contina siendo consensual, la falta de escrituracin har presumir la renta que seale el arrendatario. La escrituracin constituye entonces una formalidad por va de prueba. Con todo, se trata de una presuncin simplemente legal (artculo 20). c). Respecto del pago de rentas morosas o devoluciones de excesos de rentas y garantas, se debe estar a lo dispuesto en el artculo 21 que establece que dichos pagos debern hacerse reajustados segn la variacin de la unidad de fomento durante el lapso que media entre el momento en que la obligacin se hizo exigible y aquel en que se cumpli. En el caso de adeudarse intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el reajuste. d). En caso de negativa del arrendador a recibir la renta el arrendatario tiene la opcin de realizar el pago por consignacin (Prrafo 7, Ttulo XIV del Libro IV) o bien podr depositar aquella en la oficina del Servicio de Tesoreras que corresponda al inmueble, indicando el nombre, apellidos y residencia del arrendador. El pago se considerar hecho para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda. El retiro del pago por parte del arrendador no significar la renuncia a sus derechos ni significar que
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El radio urbano es determinado en el Plan Regulador de cada comuna.
No obstante que esta Ley en general no se aplica a estos inmuebles, los juicios que se originen en relacin con los contratos a que se refieren los nmeros 3 y 5 del artculo 2, se substanciarn con arreglo al procedimiento establecido en el ttulo III de la Ley de arriendo de predios urbanos N 18.101.
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tcitamente est manifestando su beneplcito sobre la celebracin de un nuevo contrato de arrendamiento.
D). EL DESAHUCIO Y LA RESTITUCIN a). El desahucio Esta materia fue modificada por la Ley 19.866, promulgada el 7 de abril de 2003 (Moderniza la normativa reguladora de los arrendamientos de predios urbanos). El desahucio se aplica a los contratos en que el plazo se haya pactado mes a mes y en los de duracin indefinida. En cuanto a su forma, el desahucio se realizar judicialmente o mediante notificacin personal efectuada por un notario. Antes de la modificacin legal, el desahucio era solamente judicial. En relacin al plazo para la restitucin, diremos que desde el desahucio, el arrendatario dispondr del plazo de dos meses para restituir el inmueble. Dicho plazo se aumentar en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiera ocupado el bien; el plazo total no podr exceder de seis meses. El arrendatario desahuciado podr restituir el bien con anterioridad a este plazo, en cuyo caso deber la renta nicamente hasta el plazo de restitucin. b). La restitucin La restitucin se aplica para los contratos de plazo fijo cuya duracin no exceda de un ao (artculo 4). El artculo 4 establece que en estos casos, el arrendador solo podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble. El arrendatario tendr dos meses para restituirlo desde la notificacin de la demanda. El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios y gastos comunes hasta el momento de la restitucin. Si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo, el arrendador podr solicitar al juez que se lo entregue sin forma de juicio, con la sola certificacin del abandono por parte de un ministro de fe, quien levantar acta del estado en que se encuentra la cosa.
E). EL SUBARRENDAMIENTO El artculo 5 de la Ley N 18.101 hace excepcin respecto de la regla general en los arriendos, disponiendo que en los contratos de arriendo destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario para subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso, el arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que est obligado a pagar la renta por el tiempo que an falte para su terminacin. De esta suerte en el contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao, la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato. Si las partes nada sealan, se entiende pertenecerle, a menos que expresamente las partes quiten esta facultad. En los dems casos, rigen las normas generales del arrendamiento de cosas, en donde la facultad de subarrendar no es de la naturaleza del contrato, y slo formara parte de l si las partes la agregan a travs de clusula especial.
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En el caso del subarrendador que reciba las rentas del subarrendatario y no pague las del arrendamiento ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a sesenta U.F., si a consecuencia de esta situacin el subarrendatario es expulsado del inmueble (art. 24 N 2, Ley N 18.101). F). EL SALVOCONDUCTO El salvoconducto es una autorizacin que la Unidad de Carabineros respectiva, otorga a un sujeto para que pueda cambiarse de domicilio o trasladar muebles de un lugar a otro. Si quien se traslada no es el propietario (arrendatario) para obtener el salvoconducto, deber presentar a Carabineros una autorizacin del dueo del inmueble o exhibir recibo de pago de la ltima renta de arrendamiento, as como una constancia de encontrarse al da en el pago de los servicios bsicos (agua potable, electricidad). Esta autorizacin, en relacin a los arriendos, tiene la siguiente finalidad: impedir que se burle el derecho legal de retencin del artculo 1.942 del Cdigo Civil. Con ello, se evita que arrendatarios inescrupulosos se lleven clandestinamente frutos de la cosa arrendada o los objetos con que la haya amoblado, guarnecido o provisto, o bien se retiren sin haber pagado los servicios bsicos. 234
G). GENERALIDADES SOBRE LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO Los artculos 7 y siguientes de la Ley 18.101, se refieren a la competencia y procedimiento en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento que caben bajo el mbito de aplicacin de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos. Tambin son aplicables los artculos 588 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Es competente, (a eleccin del demandante) el juez de letras en lo civil donde se contrajo la obligacin o el del lugar donde se encontrare situado el inmueble, salvo que se hubiere pactado prrroga de la competencia en el contrato respectivo o en algn acto posterior (art. 135 C.O.T.). Las caractersticas del procedimiento en los juicios de arriendo, son las siguientes (art. 8 Ley 18.101): El procedimiento ser verbal, sin embargo las partes pueden presentar minutas escritas; Deducida la demanda el tribunal citar a la audiencia del 5 da hbil despus de la ltima notificacin, la cual se llevar a efecto con slo con la parte que asista. Dicha audiencia comenzar con una relacin breve de la demanda (si fue oral) y continuar con la contestacin verbal del demandado; acto seguido, se llamar obligatoriamente a conciliacin. Si no existe avenimiento, se recibe de inmediato la prueba ofrecida en la demanda y la contestacin; Los medios de prueba deben enunciarse en al misma demanda, incluso la lista de testigos; Slo pueden declarar hasta cuatro testigos por cada parte. La lista de testigos del demandante se presentar hasta antes de las 12:00 horas del da que preceda al de la audiencia; La prueba se aprecia conforme a las reglas de la sana crtica; Los incidentes se tramitan y prueban en la misma audiencia; Las partes pueden comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, sin patrocinio de abogado, pero slo en los juicios de arriendo cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro U.T.M.;
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Las normas del salvoconducto se encuentran en el D.F.L. N 216 de 1.931 (que tambin fue modificado por el artculo 2 de la Ley 19.866).
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Cuando la terminacin del arriendo se pida por falta de pago de la renta, la segunda de las reconvenciones de pago a que se refiere el artculo 1.977 se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda (art. 10 Ley N 18.101); Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia en los juicios de arriendo deber tambin notificrseles la demanda o haberse apersonado en el juicio (art. 11 Ley N 18.101); El arrendador que demanda la entrega de la propiedad arrendada, puede hacer notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energa elctrica o agua potable, y en tal caso el demandado ser el nico responsable de los consumos mientras dure la ocupacin del inmueble por l mismo o por sus dependientes (art. 14 Ley N 18.101).
8. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RSTICOS
A). GENERALIDADES Por predio rstico se entiende todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, sea comprendido en zonas rurales o urbanas (art. 1, Ley 16.640). El arrendamiento de predios rsticos es regulado por el D.L. 993 de 1975. El cual se refiere al arrendamiento de predios propiamente tal y a otras figuras de explotacin de un predio rstico por terceros, como la mediera. No se aplica, sin embargo, a los siguientes casos (art. 1): i) ii) iii) viviendas situadas en el radio urbano que incluyan una extensin de terreno de una superficie inferior a una hectrea; terrenos fiscales; y contratos de aparcera y mediera contemplados en la ley 17.729.
Supletoriamente el arrendamiento de predios rsticos se rige por las reglas del 6 del Ttulo XXVI del Libro IV.
B). CARACTERSTICAS a). Carcter consensual y prueba del contrato Solo puede pactarse por escritura pblica o privada. En este ltimo caso, es necesaria la presencia de dos testigos mayores de 18 aos. No obstante lo anterior, el artculo 5 dispone que la falta de escrituracin impedir que el documento pueda hacerse valer ante autoridades administrativas o judiciales. b). Incapacidades especiales El Decreto Ley N 993 contiene una inhabilidad especial en sus artculo 3, segn el cual En las zonas fronterizas, no podrn celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurdicas extranjeras.
C). OBLIGACIONES DE LAS PARTES Para el arrendador la principal obligacin es entregar la cosa, si la cabida es diversa se estar a lo dispuesto en las reglas de la compraventa (art. 1.978). El arrendatario est obligado a pagar el precio o renta. Se establece una regla para el caso en que la cosecha merma o perece por caso fortuito segn la cual esta situacin no da lugar al colono a pedir rebaja del precio (art. 1.983). 161
Adems de la obligacin de pagar el precio, el arrendatario debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia, en caso de incumplimiento, el artculo 1.979 provee de una serie de medidas al arrendador destinadas a evitar el dao.235
D). EL SUBARRIENDO Segn lo dispuesto en el artculo 7 del D.L. N 993 queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin autorizacin previa y por escrito del propietario.
E). EXPIRACIN DEL CONTRATO Si no se ha fijado plazo cualquiera de las partes puede ponerle trmino, desahucindolo (art. 1.985) 9. EL CONTRATO DE MEDIERA O APARCERA Este contrato tambin est regulado en el D.L. N 993, y es aquel en que una parte se obliga a aportar una determinada superficie de terreno y la otra su trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos resultantes, obligndose adems a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotacin de los terrenos. Los derechos derivados de la celebracin del contrato de mediera no pueden cederse. Se ha discutido la naturaleza jurdica de este contrato, toda vez que de su propia definicin se desprende que es un hbrido entre el contrato de sociedad y el de arriendo.236 10. CONTRATOS PARA LA CONFECCIN DE UNA OBRA MATERIAL A). CONCEPTO Este tipo de arriendo se regula en los artculos 1.996 a 2.005 del Cdigo Civil. Es aquel en que las partes se obligan, una a ejecutar una obra material, y otra a pagar un precio por esta. Quien ejecuta la obra se denomina artfice.
B). NORMATIVA Este contrato puede ser regulado bajo el estatuto de la compraventa o bajo el del arrendamiento. Quedar bajo las reglas de la venta en el caso que sea el artfice quien suministre la materia para la confeccin de la obra. Si la materia es suministrada por quien encarg la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia ha sido suministrada por ambos, el contrato ser de arrendamiento o compraventa segn quien haya suministrado la parte principal. i). Contrato de venta: Se trata de una venta de cosa futura, sujeta a condicin, sta consiste en que la obra sea bien confeccionada. El contrato se perfecciona nicamente con la aprobacin de quien orden la obra (art. 1.916). Pendiente la condicin, el peligro de la cosa pertenece al artfice. Una vez que quien encarg la obra la apruebe y aunque se encuentre pendiente la entrega el
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Vanse adems las reglas especiales de los artculos 1.980 y 1.981. Vase a este respecto PUELMA, lvaro Sociedades, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.996, p. 157.
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peligro se traslada a este ltimo. El peligro se trasladar tambin en aquellos casos en que se constituya en mora de dar su aceptacin. ii). Contrato de arrendamiento: Se sujeta en general a las reglas del arrendamiento, sin perjuicio de aquellas contenidas en los artculos 1.997 y siguientes. C). CARACTERSTICAS DEL ARRIENDO PARA LA CONFECCIN DE UNA OBRA MATERIAL a). La prdida de la materia (art. 2000): La regla general es que recae sobre el dueo. Si la materia ha perecido sin culpa del artfice o de sus dependientes, es soportada por quien encarg la obra. Pereciendo la materia, el artfice no puede reclamar su remuneracin, compartiendo el riesgo con quien encarg la obra. Bajo estas circunstancias el artfice solo puede reclamar su remuneracin cuando: i) ii) iii) la obra ha sido reconocida y aprobada; hay mora de quien encarg; y si la cosa perece por vicios de la materia entregada por quien encarg, salvo que el artfice conociese o debiese conocer dichos vicios.
b). La fijacin del precio (arts. 1.997 y 1.998): No habindose fijado precio, se presumir que las partes han convenido el que ordinariamente se paga por el mismo tipo de obra. A falta de este por el que se estimase equitativo a juicio de peritos. Si la fijacin del precio se ha encomendado a un tercero y este muere, debe distinguirse segn si la muerte acaeci antes o despus de procederse a la ejecucin. Si fue antes, el contrato es nulo; si despus, se fijar por peritos. c). Obligaciones de las partes i). El que encarga debe:
Pagar el precio: como ya se ha advertido, la obligacin se hace exigible una vez que la obra ha sido aprobada. Dicha aprobacin puede ser parcial, segn lo dispuesto en el artculo 2.001, y esto depender del hecho que se haya convenido que la obra se apruebe por partes. Declarar si aprueba o rechaza: Esta obligacin surge en el momento en que lo hayan acordado las partes o segn las reglas generales de las obligaciones sujetas a condicin.
ii). El que ejecuta: Ejecutar la obra debidamente y dentro del tiempo acordado. En caso de desacuerdo respecto a lo debido de la ejecucin, las partes podrn nombrar dos peritos que decidan si el artfice cumpli o no con su obligacin. En caso de que no lo haya hecho podr quien encarg exigirle: que la haga de nuevo; la indemnizacin de perjuicios; la restitucin de los materiales, con otros de igual calidad o dinero. d). Causales de extincin del contrato i). Voluntad unilateral de quien encarg (art. 1.999, inciso 2): En este caso quien encarg al artfice la ejecucin de la obra debe reembolsarle los costos en que ste haya incurrido con ocasin de la ejecucin; pagar lo que valga el trabajo hecho y aquello que hubiere podido ganar en la obra. ii). Muerte del artfice: En este caso, se resuelve el contrato, surgiendo obligaciones para quien encarg respecto de los trabajos ya realizados por el artfice (art. 2.005).
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e). La construccin de edificios: La construccin de edificios se rigen por los artculos 2.003 y 2.004 en la medida que se cumpla con dos requisitos, a saber: que se celebre con un empresario, y que ste se encargue de toda la obra por un precio nico. Reglas especiales en la construccin de edificios: i) Si no se ha pactado, el empresario no puede solicitar aumento del precio a pretexto de encarecimiento de los jornales, los materiales o modificaciones en el plan primitivo; Si el encarecimiento proviene de circunstancias que no pudieron preverse, es el dueo quien debe autorizar el aumento en dichos costos, a falta de esta autorizacin, el empresario puede recurrir al juez para que este fije el aumento de precio que corresponda; Si el edificio se arruina dentro de los cinco aos siguientes a su entrega por vicio de la construccin o del suelo que el empresario o sus empleados hayan debido conocer se genera responsabilidad para el empresario, salvo que los materiales le hayan sido entregados por el dueo, en cuyo caso responde ste, siempre y cuando el empresario o sus dependientes no hayan conocido o debido conocer esos vicios; El que encarga la obra es subsidiariamente responsable respecto de aquellos artfices u obreros subcontratados por lo que ste deba al empresario. El Cdigo del Trabajo ha modificado este regla en el caso que el dueo sea una persona jurdica y haya contratado la obra por un precio nico y prefijado, en este caso es responsable por el total de lo adeudado por el contratista a sus empleados (art. 64 C. del Trabajo); Las ltimas tres reglas se aplican a quienes se encargan de la construccin del edificio en calidad de arquitectos, quienes adems responden por los vicios de los planos.
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iv)
v)
11. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS El contrato de arrendamiento de servicios puede ser de servicios materiales o inmateriales, segn si en estos predomine la inteligencia sobre la mano de obra o viceversa. En relacin al arrendamiento de servicios inmateriales el Cdigo Civil distingue tres especies: i). Arrendamiento de servicios aislados: est regulado en el artculo 2.008 que lo remite al 2.006, y se rigen por ellos los contratos cuyo objeto es la confeccin de una obra material aplicndose a ellos los artculos 1.997 a 1.999 y 2.002. ii). Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de actos : estos contratos se rigen por los artculos 2.006 y siguientes. iii). Servicios prestados por quienes ejecutan profesiones liberales: el artculo 2.118 seala que los servicios de las profesiones y carreras (como la de abogado) que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros se sujetan a las reglas del mandato, reglas que estudiaremos ms adelante al analizar dicho contrato. Cabe recordar aqu, los siguientes artculos: Art. 2.521 inc. 2: Prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesin liberal.
164
Art. 680 N 3 C.P.C.: El procedimiento de que trata este Ttulo se aplicar en defecto de otra regla especial a los casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz. Deber aplicarse, adems, a los siguientes casos: () 3. A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artculo 697; () Art. 697 C.P.C.: Cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podr, a su arbitrio, perseguir su estimacin y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo su reclamacin ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio. En este ltimo caso la peticin ser substanciada y resuelta en la forma prescrita para los incidentes.
165
V. EL CONTRATO DE SOCIEDAD237 1. CONCEPTO Art. 2.053: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados. La caracterstica conceptual de este contrato es la existencia de dos o ms personas que se juntan con la mira de poner algo en comn y repartirse los beneficios. La idea fuerza es reunir capital y, aunar los esfuerzos para alcanzar determinados objetos lcitos. La sociedad puede tener por objeto cualquier actividad. La nica limitacin es que no puede tener un objeto o causa ilcita. Las sociedades que tuvieren objeto o causa ilcita (por ejemplo, sociedades constituidas para el trfico de estupefacientes, de armas, pornografa infantil, trata de blancas, etc.) son nulas y no puede ser consideradas ni siquiera como una sociedad de hecho. stas, quedan sujetas a la normativa criminal (art. 2.057 inc. final). 2. CARACTERSTICAS i). Tiene personalidad jurdica: Es un contrato y a la vez forma una persona jurdica distinta de las personas que la componen. La atribucin de personalidad jurdica a las sociedades implica el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, obligaciones y responsabilidades y, por ende, constituye un centro de imputacin de normas diferenciado de sus miembros. Esto trae como consecuencias: tiene un patrimonio propio; nombre; domicilio; tiene una voluntad distinta a la de los socios individualmente considerados; tiene responsabilidad en forma diferenciada de la de sus miembros y representantes. ii). Plurilateral: La sociedad es un contrato plurilateral o de organizacin en donde las voluntades van en un mismo sentido que es el sentido de que la sociedad obtenga beneficios. iii). Consensual: El contrato de sociedad colectiva civil en cuanto a su forma de perfeccionamiento es consensual, por lo tanto basta el mero acuerdo de voluntades para que nazca a la vida del Derecho. Sin embargo la consensualidad en el contrato social es excepcional, ya que la nica sociedad que es consensual es la sociedad colectiva civil, todas las restantes sociedades son solemnes. iv). Intuito person: La sociedad colectiva termina por la muerte de uno de los socios, puesto que es una sociedad de personas y no una sociedad de capitales que no se disuelven por la muerte de algn socio. Adems, el error en la persona del socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios puede ceder sus derechos sin el consentimiento de los otros. 3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD A). EL APORTE El aporte es un elemento de la esencia del contrato de sociedad. Sin este elemento no existe la sociedad (art. 2.055 inc. 1 y 2.082). Por regla general, la utilidad que corresponda a cada socio se distribuye en proporcin a sus aportes.
237
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extrada principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad D. Sociedad, disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Vase tambin PUELMA, lvaro Sociedades, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.996.
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El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social, que a su turno es una deuda de la sociedad para con los socios. El aporte debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria y debe ser a ttulo singular (art. 2.056). Los aportes pueden ser de distintas clases: i) aporte ii) aporte iii) aporte iv) aporte B). LOS BENEFICIOS La caracterstica de la sociedad en trminos de que ha sido constituida o pactada para producir utilidades y repartirla entre los socios es lo que la diferencia de las personas jurdicas sin fines de lucro; por ejemplo, las fundaciones. El beneficio no es moral; sino claramente pecuniario o en dinero (art. 2.055 inc. 2 y 3). Los beneficios solo se podrn determinar al momento de la disolucin de la sociedad. Los beneficios se reparten: i) Conforme a lo pactado (art. 2.066); ii) Tambin puede dejarse entregado al arbitrio de un tercero (art. 2.067); iii) Si nada se estipula se reparte a prorrata de los aportes (art. 2.068); iv) Respecto del socio industrial o que aporta trabajo, su participacin la fija el juez a falta de estipulacin expresa (art. 2.069). C). LAS PRDIDAS Las prdidas en el contrato de sociedad se distribuyen: i) Conforme a lo sealado en el pacto social o se deja entregado al arbitrio de un tercero (arts. 2.066 y 2.067); ii) A falta de estipulacin expresa a prorrata de los aportes (art. 2.068); iii) Si nada se estipula respecto del socio industrial, ste solo pierde el trabajo (art. 2.069). Respecto de los beneficios y perdidas se debe entender respecto de todos los negocios de la sociedad y no de cada negocio en particular (art. 2.070). D). INTENCIN DE FORMAR SOCIEDAD O AFFECTIO SOCIETATIS Se trata de un elemento esencial de la sociedad de personas, dado su carcter de intuito person. La Affectio Societatis tiene como caracterstica que las partes deben encontrarse en un pie de igualdad en trminos psicolgicos destinados a cooperar en la formacin de una empresa. Lo que aqu importa es la persona y caractersticas de los socios. No hay sociedad cuando se hace formalmente un esquema social con un trabajador que seguir siendo tal. No debe haber vinculo de subordinacin ya que en tal caso nos encontraramos frente a un contrato de trabajo. 4. GENERALIDADES DE LA SOCIEDAD EN TANTO ASOCIACIN HUMANA El ser humano tiende a agruparse; la primera agrupacin es la familia; la ltima agrupacin, en cambio, es el Estado. Pero entre la familia y el Estado existen una serie de grupos intermedios (asociaciones) en dinmica y recproca interaccin. Estos grupos intermedios, sean que se encuentren organizados jurdicamente o no, 167 en en en en dinero; especie (en dominio o usufructo); trabajo (socio industrial); servicio.
ostentan un conjunto de reglas o normas de conducta que sus miembros deben seguir y que determina la relacin de pertenencia al grupo. Este carcter asociativo del ser humano, del que no es posible prescindir, trajo consigo el establecimiento o reconocimiento -segn la tesis que se adopte en cuanto a la naturaleza jurdica de los derechos fundamentales-, del llamado derecho de asociacin. Ello supone que el Estado establezca una regulacin jurdica heternoma de las asociaciones intermedias bajo cuyo amparo puedan surgir grupos formales o de Derecho. De esta forma, todos los Estados modernos prevn una normativa legal que permite varias posibilidades de organizacin jurdica para un grupo intermedio. En nuestro Derecho, la Constitucin Poltica de la Repblica reconoce, ya en su artculo primero, la existencia de los grupos intermedios, garantizndoles su plena autonoma. A su turno, el artculo 19 N 15 asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo, en la medida que dichas asociaciones no contravengan la moral, el orden pblico y la seguridad del Estado. De esta forma, las asociaciones formales, es decir, aquellas que constituyndose en conformidad a la ley gozan de personalidad jurdica, son el producto del ejercicio del derecho constitucional de asociacin, y son llamadas personas jurdicas o morales, por cuanto tienen una existencia ideal, y poseen personalidad jurdica, es decir, se encuentran situados en la categora de sujetos de derecho. El artculo 545 del nuestro Cdigo Civil define a la persona jurdica como un ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. De esta forma, las asociaciones formales son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que equivale decir que gozan de patrimonio propio, en el sentido clsico de su acepcin, y constituyen entidades distintas de los miembros que la componen. 5. UBICACIN DE LAS SOCIEDADES DENTRO DE LAS DEMS PERSONAS JURDICAS QUE CONTEMPLA NUESTRO DERECHO Las sociedades son personas jurdicas de Derecho Privado colectivas y con fines de lucro. La primera gran clasificacin de personas jurdicas es, entre personas jurdicas de Derecho Pblico y Derecho Privado. Es persona jurdica de Derecho Pblico por excelencia el Estado, adems los servicios pblicos descentralizados, como las municipalidades, los gobiernos regionales, y entre otros, las universidades estatales como la Universidad de Atacama. Las personas jurdicas de Derecho Privado se clasifican en aquellas que tienen fines de lucro, y las que no. Las personas jurdicas de Derecho Privado sin fines de lucro son las corporaciones y fundaciones (reguladas en el Libro Primero del Cdigo Civil), las asociaciones comunitarias, los sindicatos, las cooperativas, entre otras. Las personas jurdicas de Derecho privado con fines de lucro, se clasifican a su vez en unipersonales y colectivas. La nica persona jurdica unipersonal en nuestro Derecho es la empresa individual de responsabilidad limitada, creada por la Ley N 19.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de febrero de 2.003.238
238
El artculo 2 de la Ley N 19.857 seala: La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurdica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y est sometida al Cdigo de Comercio cualquiera que sea su objeto; podr realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por Ley a las sociedades annimas.
168
Las personas jurdicas de Derecho Privado con fines de lucro colectivas, son las llamadas sociedades, las cuales a su vez pueden ser civiles, comerciales, o mineras. Lo anterior, se explica mejor con el siguiente esquema:
DERECHO PBLICO (Estado-Fisco, Municipalidades, Gobiernos Regionales, Universidades Estatales) SIN FINES DE LUCRO PERSONAS JURDICAS DERECHO PRIVADO CON FINES DE LUCRO CORPORACIONES Y FUNDACIONES, SINDICATOS, ASOC. COMUNITARIAS COOPERATIVAS, ETC. INDIVIDUALES (Emp. Individual de Resp. Ltda.)
COLECTIVAS (Sociedades).
(Sociedades Civiles, comerciales y mineras).
6. NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD239 En doctrina y en el Derecho Comparado, principalmente el europeocontinental, se han planteado diversas teoras para explicar la naturaleza jurdica de la sociedad, las ms importantes son:
a)
Teora contractual o clsica: (codificacin del siglo XIX) Como seala el profesor de Derecho Comercial don lvaro Puelma A., desde los inicios de su evolucin en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre los socios, esto es, su origen se basa en el mero contrato. Esta tendencia fue la que prevaleci desde los inicios de la codificacin civil y mercantil hasta fines del siglo XIX. Lo anterior explica la ubicacin de la sociedad dentro del libro IV del Cdigo Civil como uno ms de los contratos tpicos o nominados. Algunos autores consideran a la sociedad como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de carcter organizativo. Teora del acto constitutivo unilateral, y del acto colectivo: (Von Gierke, Messineo) Quienes sostienen esta tesis critican a la anterior, porque no explican los efectos de la sociedad respecto de terceros y de aquellos (como los accionistas) que entran a participar en la sociedad sin haber formado parte del acto constitutivo. En la sociedad, sus creadores imponen una normativa contenida en los estatutos, por un acto unilateral, el cual constituye la ley de la entidad que se crea. En otras palabras, se tienen varias declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin, los sujetos se comportan como uno solo. El famoso autor italiano Francesco Messineo, en cambio, prefiere calificar a la sociedad como un acto colectivo, pues la desaparicin de un socio no la afecta, ni compromete al acto. Brunetti, considera esta teora como complementaria a la teora contractualista, y no como tesis opuestas. Teora de la institucin: (Hauriou, Renard, Guillard) Sin desconocer el origen contractual de la sociedad o compaa, estos autores sostienen que del contrato nace la sociedad como una institucin, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Estado. De acuerdo a esta teora la sociedad constituye un sujeto de derecho con intereses propios, distintos a los de sus asociados, y cuyas clusulas son simples medios para la consecucin de un fin social. Teora del contrato de organizacin o colaboracin: (Ascarelli) Esta teora puede catalogrsela como neocontractual, se sustenta en que la sociedad es un contrato pluripersonal, contrapuesto a los contratos de cambio (como la compraventa y dems bilaterales), puesto que aqu cada socio no se encuentra frente a otro, sino que frente a todos. Su inters es comn y no individual.
b)
c)
d)
7. TIPOS SOCIETARIOS
239
PUELMA ob. cit. p. 54.
169
A). CLASIFICACIONES Los tipos societarios corresponden a las clasificaciones o tipologas que la Ley ha entregado de sociedades. Como ya se seal, las sociedades pueden ser civiles, comerciales y mineras. Las sociedades mercantiles sern estudiadas en el curso de Derecho Comercial I, y las sociedades mineras en Derecho Minero. Estas ltimas pueden ser sociedades contractuales mineras o sociedades legales mineras (cuasicontratos). Los tipos de sociedades civiles y mercantiles son: Sociedad colectiva; Sociedad en comandita simple; Sociedad en comandita por acciones; Sociedad de responsabilidad limitada; Sociedad annima abierta; Sociedad annima cerrada; Sociedades annimas especiales (A.F.P., Bancos, Cas. de Seguros, Bolsas de Valores, etc.).
B). DISTINCIN ENTRE SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES Para poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil, es menester atender al giro u objeto de negocios. As, ser comercial o mercantil aquella sociedad que tenga como giro u objeto de negocios algunas de las actividades comprendidas dentro del artculo tercero del Cdigo de Comercio, que son los llamados actos de comercio. El concepto de sociedad civil es negativo, vale decir, es civil toda aquella sociedad que se forme para objetos no comprendidos dentro del artculo 3 del Cdigo de Comercio. Art. 2.059: La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles. 240 La importancia de la distincin estriba, entre otros factores, en lo relativo a las obligaciones de las sociedades comerciales, en tanto comerciantes (llevar libros, contabilidad especial, etc.); las sociedades comerciales son todas solemnes; las sociedades comerciales en la quiebra tienen un tratamiento distinto, etc. No obstante lo anterior, existe una sociedad que, aunque se forme para negocios de carcter civil, siempre ser mercantil, por as disponerlo expresamente la Ley: las sociedades annimas. Art. 1 Ley N 18.046: La sociedad annima es una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil.
240
El artculo 2.060 establece que las sociedades se pueden sujetar a las reglas de las sociedades comerciales por propia voluntad de los socios.
170
C). PARALELO DE LOS TIPOS SOCIETARIOS EN RELACIN A LOS ELEMENTOS CARACTERSTICOS DE CADA SOCIEDAD Sin perjuicio que en este curso, slo nos corresponde referirnos a las sociedades colectivas civiles, se ha credo necesario establecer un paralelo simple entre los diferentes tipos societarios, en relacin a los elementos caractersticos de cada sociedad. Los elementos caractersticos o diferenciadores de cada tipo societario son los siguientes: i) La ii) La iii) La iv) La a). Constitucin: En cuanto a su forma de constitucin, las sociedad colectiva civil es consensual, basta el acuerdo de voluntades para que nazca a la vida del Derecho. Las sociedades colectiva y en comandita comerciales, requieren para su constitucin de escritura pblica e inscripcin del extracto de dicha escritura en el Registro de Comercio respectivo. Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades annimas, tambin requieren de escritura pblica para su constitucin, e inscripcin del extracto en el Registro de Comercio, pero adems sus extractos deben publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. Las sociedades annimas especiales, requieren todava un certificado de existencia de la Superintendencia respectiva. En resumen, las dems sociedades son solemnes. b). Administracin: La administracin de la sociedad colectiva civil, la analizaremos ms adelante, pero en resumen diremos que corresponde a todos los socios, o a uno o ms de ellos, o a un tercero designado por los socios en el pacto social, o en un mandato posterior. Este mismo esquema se aplica a las sociedades colectivas mercantiles y a las de responsabilidad limitada. Las sociedades en comandita, son administradas por los llamados socios gestores. La sociedad annima es administrada por el directorio. c). Responsabilidad de los socios En la sociedad colectiva civil, los socios responden en forma ilimitada con su patrimonio personal de las deudas sociales, pero a prorrata de su aporte. En la sociedad colectiva mercantil, la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada. En la sociedad en comandita, es preciso distinguir. Los socios comanditarios, responden slo hasta del monto de sus respectivos aportes; y los socios gestores, responden como si fueren colectivos: solidaria e ilimitadamente. En la sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo indica, los socios slo responden limitadamente hasta el monto de sus aportes, o a la suma superior que se hubieren obligado en virtud del pacto social. En la sociedad annima, los accionistas slo responden por el monto de sus respectivos aportes, vale decir, del monto de sus acciones. d). Cesibilidad de los derechos y acciones constitucin; administracin; responsabilidad de los socios; y cesibilidad de los derechos o acciones.
171
La sociedad en donde impera el principio de libre cesibilidad de los derechos o acciones es, en la sociedad annima. Nadie puede impedir a un socio desprenderse de su accin y cederla o traspasarla a un tercero241. Lo mismo ocurre para la sociedad en comandita por acciones. En cambio, en los dems tipos societarios, como son sociedades de personas y no sociedades de capital, uno de los elementos esenciales es la persona de los socios (intuito person, affectio societatis), entonces la cesin de derechos implicara reforma de los estatutos sociales, reformas que, en el caso de las sociedades que no sean colectivas civiles, implica adems realizarse con todas las formalidades que se prescriben por la Ley para su constitucin (escritura pblica, inscripcin, y en su caso publicacin). 8. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL El nico tipo social regulado en el Cdigo Civil es la sociedad colectiva civil. A continuacin veremos las normas ms relevantes que entrega el Cdigo al respecto, toda vez que el anlisis en profundidad del Derecho Societario corresponde a los estudios del curso de Derecho Comercial I. 8.1. ADMINISTRACIN
A). GENERALIDADES Como es sabido, la administracin en general comprende tres actividades: la reparacin, la conservacin y el cultivo (arts. 391; 2.132; 2.255). El artculo 2.061 inciso segundo seala que la administracin es efectuada por todos los socios por si o por un mandatario designado de comn acuerdo, por lo tanto hay que distinguir las siguientes hiptesis: a). Se ha designado administrador por los socios. A su vez, debemos subdistinguir en relacin a si esta designacin se efectu o no en el pacto o escritura social. i). Se design administrador o mandatario en el pacto social: Se trata de un mandatario estatutario y es condicin esencial de la existencia de la sociedad. Por lo tanto, el administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en los estatutos o unnimemente aceptada por los dems socios; y no puede ser removido, sino por causa grave o por causa contemplada en los estatutos. En caso de renuncia o remocin justificada pueden continuar los socios con la sociedad en los trminos del artculo 2.073. ii). Se designo mandatario en un acto posterior: En este caso rigen las reglas del mandato. Artculos 2.074 y siguientes. b). No se ha designado administrador por los socios, ni en el acto constitutivo ni en un acto posterior. En este caso administran todos los socios conjuntamente, en virtud del llamado mandato legal, tcito y recproco. (Art. 2.081).
B). FORMAS DE ADMINISTRACIN a). Administracin por un slo administrador: En el evento de que la administracin sea conferida a un socio administrador este puede ejecutar los actos segn le parezca con las restricciones legales del caso. Pese a esto la mayora de los socios
241
Como lo vimos, a propsito de las compraventas solemnes, la compraventa de acciones de una sociedad annima es solemne, en tal traspaso o cesin de acciones la solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el cedente y cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura pblica, segn lo establece el artculo 15 del Reglamento de Sociedades Annimas (D.S. N 587).
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podr oponerse a los actos que no hayan producido efectos legales, es decir, que no estn consumados (art. 2.075). b). Administracin por varios administradores: Si la administracin es conferida a varios socios o administradores pueden ejecutar por si solo y por separado los actos de administracin salvo que se les haya prohibido actuar separadamente en cuyo caso no podrn hacerlo ni aun a pretexto de urgencia (art. 2.076). c). Administracin por todos los socios: Respecto de la Administracin efectuada por todos los socios, hay que estarse a las reglas del artculo 2.081. Se entiende en este caso que cada uno de los socios ha recibido de los otros el poder de administrar con las limitaciones sealadas en esa disposicin que son: Cualquier socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos del otro antes de su ejecucin; Cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su uso personal siempre que las emplee para su destino ordinario; Hacer concurrir a los dems socios a la conservacin de las cosas; No hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los otros socios.
C). FACULTADES DE LA ADMINISTRACIN Son las del mandato. Slo las del giro ordinario, a falta de facultad expresa. En consecuencia, ser el objeto social la que determine las atribuciones del administrador (arts. 2.077 y 2.078). Igual que en el mandato el administrador puede en casos urgentes convertirse en agente oficioso.
D). EFECTOS DE LA ADMINISTRACIN Si el administrador acto dentro del giro ordinario de la sociedad y de sus facultades obliga a la sociedad, si se excede en los limites de sus facultades slo l quedara obligado (art. 2.079). 8.2 OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS a). Efectuar el aporte a que esta obligado en tiempo y forma (arts. 2.055 y 2.087). El riesgo de la cosa pertenece a la sociedad si ha sido aportada en propiedad. El riesgo de la cosa pertenece al socio si la cosa se ha aportado en usufructo (art. 2.084). Si se trata de un cuasiusufructo, el riesgo es de la sociedad (art. 2.084 inc. 3). En caso de incumplimiento del socio de su obligacin de aporte, es responsable de los perjuicios que su retardo haya ocasionado a la sociedad (art. 2.083) y, adems, da derecho a los restantes socios para pedir la resolucin, con indemnizacin de perjuicios. En verdad, la resolucin opera aqu como causal de disolucin de la sociedad (art. 2.101). b). Tienen la obligacin de sanear el aporte Art. 2.085: El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de eviccin, al pleno saneamiento de todo perjuicio. c). Los socios tienen la obligacin de cuidar los intereses sociales respondiendo hasta de la culpa leve. Manifestaciones de este principio las encontramos en los artculos 2.091; 2.092; 2.093 y 2.094. 8.3 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS
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a). Debe reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el socio a la sociedad con conocimiento de ella para negocios de la sociedad o sociales (art. 2.089, inc. 1) b). Adems debe resarcirle los perjuicios que la gestin le hubiere ocasionado (art. 2089). c). Estas indemnizaciones se pagan a prorrata por los socios y la cuota del socio insolvente grava a los dems, pero tambin a prorrata de sus derechos. 8.4 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE TERCEROS El socio que contrata a nombre propio no obliga en ningn caso a la sociedad (art. 2.094). Cuando acta a nombre de la sociedad debe hacerlo inequvocamente y en tal caso obliga a la sociedad frente a terceros. En caso de duda se entender que contrata o acta a nombre propio.
Forma en que los socios responden de las deudas sociales: Los contratos validamente celebrados por algn socio o administrador en uso de sus facultades obligan a la sociedad y a los socios a prorrata de su inters social; con la caracterstica que la cuota del deudor insolvente grava a los otros. Por lo tanto, hay responsabilidad ilimitada pero no solidaria en la sociedad colectiva civil (como ya se seal, en la colectiva comercial, responden ilimitada y solidariamente). En consecuencia, adems del patrimonio social, los socios comprometen su propio patrimonio.
Si bien los acreedores de la sociedad tienen accin para perseguir sus crditos en el patrimonio de los socios, los acreedores personales de los socios no tienen accin para perseguir sus crditos en el patrimonio social; y slo tienen derecho a hacer efectivos sus crditos sobre los beneficios que los socios obtengan de la sociedad (art. 2.096). 8.5 DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
A). CAUSALES DE DISOLUCIN Los artculos 2.098 y siguientes contemplan las causales de disolucin de la sociedad colectiva civil, stas son: a). La llegada del plazo o el cumplimiento de la condicin. (Art. 2.098) La sociedad se disuelve en estos casos, puesto que la duracin de la misma puede quedar sujeta a un plazo o una condicin. En caso de prrroga, debe pactarse antes del vencimiento del plazo y deben cumplirse las mismas formalidades que para la constitucin (si bien es consensual, si se constituy por escrito, la prrroga tambin debe constar por escrito). b). Trmino del negocio. (Art. 2.099) La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para la cual se cre. c). Insolvencia de la sociedad y prdida total de los bienes sociales. (Art. 2.100 y 2.102). d). En el evento de que uno de los socios no efecte su aporte y los dems decidan disolverla (Art. 2.101). e). Por la muerte de cualquiera de los socios. Por ser la sociedad colectiva un contrato intuito person, la muerte de uno de los socios es una causal de disolucin de la misma. Esta regla no es absoluta, puesto que los mismos contratantes pueden en el contrato social, pactar la clusula de continuacin con los herederos del socio difunto (art. 2.014).
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f). Por acuerdo entre las partes, mutuo discenso o resciliacin (Art. 2.107). g). Por renuncia de cualquiera de los socios. La renuncia, como acto unilateral de un socio que manifiesta su voluntad de retirarse solo constituye causal de terminacin de las sociedades de duracin indefinida. Los efectos de la renuncia se regulan en los artculos 2.108 inciso segundo y 2.109. Art. 2.108: La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duracin limitada, no tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de los negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia. Art. 2.109: La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificacin a todos los otros. La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio. Por ltimo, diremos que conforme al artculo 2.110 la renuncia del socio no puede ser de mala fe o intempestiva. Es renuncia de mala fe, aquella que se hace para apropiarse de alguna ganancia que deba pertenecerle a la sociedad (art. 2.111). Es renuncia intempestiva, aquella que se verifica cuando su separacin es perjudicial para los intereses sociales (art. 2.112).
B). EFECTOS DE LA DISOLUCIN Si la sociedad es civil, se produce el trmino de la personalidad jurdica y debe procederse a su divisin en los trminos del artculo 2.115, esto es se aplican las reglas de la particin de los bienes hereditarios al caudal social. Si la sociedad es comercial, persiste la personalidad jurdica durante la liquidacin de la sociedad y el haber y pasivo de la sociedad deben liquidarse conforme a los artculos 408 y siguientes del Cdigo de Comercio. Al producirse la disolucin, administradores y mandatarios. termina la representacin de sus
Finalmente, los derechos de los socios contra la sociedad en liquidacin o contra la comunidad resultante de la disolucin, son libremente transferibles por stos. En cuanto a los terceros, la disolucin de la sociedad slo produce efecto en los siguientes casos (art. 2.114):
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i) cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo pactado para su vigencia; ii) se puede oponer la disolucin cuando se ha publicado este hecho por tres veces en peridicos de la capital la regin; iii) cuando haya prueba de que los terceros conocieron oportunamente de la disolucin de la sociedad. 9. LA SOCIEDAD DE HECHO Art. 2.057 inc. 1: Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes. La sociedad de hecho es aquella a la que falt alguno de los requisitos establecidos por la ley para nacer a la vida del Derecho. La restitucin de los aportes deber realizarse en tal caso conforme a las normas del cuasicontrato de comunidad. Adems, debe tenerse presente la norma del artculo 2.058 que protege a los terceros de buena fe, por cuanto establece la inoponibilidad de la nulidad de la sociedad (al decir de la profesora Abuad,242 ste es un caso ms de recepcin normativa de la teora de la apariencia). VI. EL CONTRATO DE MANDATO243 1. CONCEPTO Art. 2.116: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador; y en general mandatario. De la definicin legal recin citada, podemos desprender los siguientes elementos:
Por cuenta y riesgo de la primera: Todas las dems caractersticas del mandato pueden ser morigeradas, por ejemplo la onerosidad. Pero el hecho de que sea por cuenta y riesgo del mandante es una caracterstica esencial de este contrato. Esto no necesariamente importa que en el contrato de mandato sea esencial la representacin. La representacin es un elemento de la naturaleza y no de la esencia. En otras palabras, siempre acta mandatario por cuenta y riesgo del mandante, an cuando acte a su propio nombre.
Que sea por riesgo y cuenta del mandante, significa que ser siempre el mandante el que se aprovechar de los beneficios y soportar las prdidas, como si el negocio lo hubiese realizado personalmente, por s mismo.
Confianza en la gestin de los negocios: Aqu interviene un elemento subjetivo del mandante; la confianza que se imprime al mandatario. De aqu se
242 243
Ob. cit.
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extrada principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad D. Mandato, disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Vase tambin STITCHKIN, David El Mandato Civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.975.
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desprenden algunas caractersticas ms o menos frecuentes en este tipo de contratos que son intuito person : i) ii) iii) iv) las obligaciones del mandatario no se transmiten; por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato; normalmente existe la facultad del mandante de revocar el mandato; y el error en la persona es causal de nulidad de este contrato.
La gestin de uno o ms negocios: El objeto del mandato, y que lo diferencia de otros contratos como el arrendamiento de servicios, es que el encargo constituye en definitiva la ejecucin de un hecho o acto jurdico, lo cual lo diferencia claramente del arrendamiento de servicios materiales e inmateriales. La expresin gestin de negocios implica la idea de administrar un negocio ajeno (conservar, reparar y cultivar art. 2.132), o sea gobernar, regir, cuidar y dar trmino a una operacin de inters econmico, para lo cual puede ser necesario la ejecucin de hechos o actos jurdicos.
Los asuntos que pueden ser objeto del mandato son: i) La conservacin de un patrimonio (art. 2.132); ii) La ejecucin de cualquier negocio de ndole econmica para el mandante (art. 2.147); iii) La administracin de una industria (art. 2.132 parte final); iv) La realizacin de cualquier acto jurdico; y v) La ejecucin de un hecho jurdico (arts. 720, 721). 2. CARACTERSTICAS DEL MANDATO El mandato es un contrato bilateral, normalmente oneroso, normalmente conmutativo y normalmente consensual. i). Bilateral: Genera derechos y obligaciones para ambas partes (art. 1.439). Aunque el mandato sea gratuito, es decir, aunque el mandatario no reciba remuneracin u honorario, conforme al artculo 2.158, el mandante igualmente contrae obligacin, cual es, entre otras, la de proveer fondos para la recta ejecucin del mandato. (N 1 del art. 2.158), que es una obligacin que nace coetneamente con el mandato, e incluso antes que el mandatario principie la ejecucin de su encargo, de tal modo que si el mandante no la cumple, autoriza al mandatario para desistirse (art. 2.159). David Stitchkin244 agrega que el mandato por excepcin puede ser unilateral, cuando por estipulacin expresa de las partes, o por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es obligado a pagar remuneracin ni a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del encargo. En todo caso, en este evento, se tratara al menos en doctrina de un contrato sinalagmtico imperfecto, porque las obligaciones a que se refieren los nmeros 2, 4 y 5 del artculo 2.158, son obligaciones legales (o para algunos cuasicontractuales) que nacen con posterioridad a la celebracin del contrato, con ocasin de su cumplimiento. ii). Generalmente oneroso: La remuneracin es de la naturaleza del mandato, es decir, si no se establece que es gratuito hay que pagar remuneracin. El artculo 2.117 establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado y agrega que la remuneracin llamada honorario es determinada, primero, por convencin de las partes, antes o despus del contrato, y tambin puede ser establecida por la ley, por la costumbre e incluso por el juez. Esto debe relacionarse con el artculo 2.158 N 3 que establece la obligacin del mandante de pagar la remuneracin estipulada o la usual.245 A propsito de la graduacin de la culpa que atiende a la onerosidad o gratuidad de un contrato, el Cdigo Civil en materia de mandato se desentiende de
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STITCHKIN ob. cit. Este es un nuevo caso de costumbre segn Ley (art. 2).
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la regla del artculo 1.547 y resuelve el tema con independencia a ella. Conforme al artculo 2.129, el mandatario responde de culpa leve en el cumplimiento del encargo, sin atender al carcter gratuito u oneroso del mandato, ms que para agravar esta responsabilidad si es remunerado, de conformidad al inciso segundo. Por el contrario, si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a aceptarlo, ser ah menos estricta la responsabilidad que sobre l recae. En cuanto al mandante, debemos aplicar la regla general del artculo 1.547, por cuanto no hay regla especial para l, de manera que si el mandato es gratuito responder hasta de la culpa levsima, limitndose a la culpa leve cuando sea remunerado. iii). Generalmente conmutativo: Normalmente el beneficio se mira como equivalente. Existe una relacin entre la remuneracin estipulada, la actividad desplegada por el mandatario para la ejecucin del encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la gestin realizada. Es importante la relacin entre la remuneracin debida y el servicio prestado, pues la remuneracin se debe siempre, sin consideracin a que el negocio encomendado haya tenido o no buen xito, salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario (art. 2.158 inciso final). Sin embargo podr ser aleatorio en determinados casos, como en aquellos eventos en que el mandatario sujeta sus honorarios a las resultas de la gestin (xito o fracaso del negocio encomendado), cosa frecuente en el ejercicio profesional (pacto de cuota litis). En tal caso, el mandante no est obligado a acreditar que el negocio fracas por culpa del mandatario para no pagar remuneracin. iv). Generalmente consensual: Por regla general, el mandato se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades entre el mandante y mandatario. As lo establecen los artculos 2.123 y 2.124: Art. 2.123: El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se admitir en juicio prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales,246 ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico. Art. 2.124: El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato. Aceptado el mandato, podr el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se har responsable en los trminos del artculo 2.167. En consecuencia, el silencio del mandante constituye aceptacin cuando el mandatario da principio a la gestin con conocimiento y sin reclamo de l. Adems de lo anterior hay que tener presente que el artculo 2.125 establece un caso relevante de silencio circunstanciado del mandatario (silencio como manifestacin positiva de voluntad) en materia de aceptacin del mandato; y
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Recurdense los artculos 1.708 y 1.709.
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es el caso en que el encargo se efecta a persona que por su profesin u oficio se encarga de negocios ajenos (por ejemplo los abogados, corredores, etc.). Los requisitos los seala tal artculo: Art. 2.125: Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda. Con estas tres circunstancias unidas (persona que por su profesin u oficio se encargue de negocios ajenos, transcurso de un trmino razonable, mandante ausente) nos encontramos frente a un caso en que el silencio del mandatario importa aceptacin. Pese a haberse formado el consentimiento, por haber mediado oferta y aceptacin; y estar perfecto el contrato, el mandatario puede retractarse en la hiptesis del inciso final del 2.124. Esto es perfectamente explicable por cuanto el mandato siempre puede terminar por renuncia del mandatario. 2. bis. EXCEPCIONES AL CONSENSUALISMO EN EL MANDATO: CASOS EN QUE EL MANDATO ES SOLEMNE i). Es solemne el mandato para contraer matrimonio (al igual que aquel para reconocer un hijo) tiene dos requisitos: debe otorgarse por escritura pblica y debe designarse expresamente a los contrayentes. ii). Es solemne el mandato judicial que debe efectuarse mediante escritura pblica; mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o mediante declaracin escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal (art. 6 del C.P.C.). iii). Es solemne el mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes races sociales. El artculo 1.749 inciso sptimo seala que tal mandato Debe constar por escrito o por escritura pblica si el acto requiere de esa solemnidad. iv). Es solemne el mandato para enajenar bienes races que el marido est obligado a restituir en especie. Artculo 1.754 inciso segundo parte final. Requiere escritura pblica. El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su turno ser solemne ? La jurisprudencia, en torno a los bienes races se inclin por exigir la solemnidad del acto ha ser realizado, por lo tanto se exiga escritura pblica tratndose de un mandato para la compraventa de bienes races. Las razones que se esgriman eran: a) El poder o mandato es el nico instrumento en que el comprador o vendedor manifiesta su consentimiento, y como la ley prescribe que este elemento o requisito esencial se produzca de una forma especial, es obvio que el documento que lo contenga se sujete a igual formalidad; b) Si bien el artculo 2.123 establece la regla del consensualismo, esa misma disposicin seala entre sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por escritura pblica. Hoy en da parece que no cabe duda que no es necesario la celebracin del mandato solemne para realizar un acto solemne. Ya no hay discusin en torno a que el mandato para vender un bien raz no requiere de escritura pblica. El mandante 179
que encomienda al mandatario la compra o la venta de algn bien no manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario para que se perfeccione esa compraventa. Simplemente, autoriza o faculta al mandatario para que celebre ese contrato. A su turno, el mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato, manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante (Teora de la representacin como modalidad), an cuando contrate a nombre de ste. Esta es la solucin doctrinaria, ampliamente aceptada. Sin embargo, esta solucin en la prctica bancaria no es aceptada, por lo tanto, por la fuerza de los hechos, habr que celebrar un mandato para vender un bien raz, por escritura pblica. 3. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO 3.1 PARTES a). Mandante: Tambin comitente, es la persona natural o jurdica que confiere el encargo. b). Mandatario: Es la persona que acepta el encargo (apoderado, procurador). 3.2 INTERS EN EL MANDATO Art. 2.119: El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligacin alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios. Art. 2.120: Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y un tercero, o a un tercero exclusivamente, habr verdadero mandato; si el mandante obra sin autorizacin del tercero, se producir entre estos dos el cuasicontrato de agencia oficiosa. Art. 2.121: La simple recomendacin de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez decidir, segn las circunstancias, si los trminos de la recomendacin envuelven mandato. En caso de duda se entender recomendacin. 3.3 PLURALIDAD DE MANDATARIOS Art. 2.127: Si se constituyen dos o ms mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestin, podrn dividirla entre s los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo ser nulo. Segn el artculo 2.127 pueden ser muchos los mandatarios que obren individualmente o de consuno. La ley no ha establecido responsabilidad solidaria entre mandatarios (salvo en la comisin o mandato mercantil, art. 290 C. Com.); sin perjuicio de que se pacte solidaridad entre ellos. 3.4 CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES i). Capacidad del mandante: No hay regla especial, por lo que aqu se aplican las reglas generales. El mandante debe tener una doble capacidad, en cuanto ha de ser capaz de celebrar el contrato de mandato y de ejecutar por s mismo el acto o 180
contrato que por el mandato encomienda. Si el mandante no est autorizado para ejecutar por s mismo el contrato que encomienda, el mandato es nulo por ilicitud del objeto. Por ello, si una persona casada y no divorciada a perpetuidad otorga un mandato a un tercero para que ese tercero venda un bien a su cnyuge, ese mandato ser nulo (arts. 1.796; 1.466). ii). Capacidad del mandatario: Se establece una regla especial en el artculo 2.128 donde se seala que si es menor adulto sus actos no lo obligan frente al mandante y terceros, sino de conformidad a las reglas generales, pero s obligan al mandante y terceros. En consecuencia, se podr accionar en contra del mandatario menor adulto en la medida en que se hubiere hecho ms rico. 4. RELACIN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIN Segn la postura doctrinal ms aceptada,247 la representacin equivale a una modalidad en los actos o negocios jurdicos que altera los efectos normales del acto ejecutado por un sujeto de derecho, haciendo que las consecuencias patrimoniales del acto celebrado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece al acto; por lo tanto, los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del representado, artculo 1.448. Antao se discuti la relacin entre mandato y representacin, bsicamente porque en Francia no existe mandato sin representacin. Pero en este punto don Andrs de Jess Mara y Josef Bello Lpez, se apart del Cdigo de Napolen de 1.804. La institucin de la representacin es autnoma del contrato de mandato; de manera que puede existir independientemente de otra relacin jurdica o unida a una relacin contractual determinada. En nuestro Derecho, mandato y representacin son cosas absolutamente distintas, relacionadas, pero distintas: i). El mandato es un acto jurdico, particularmente un contrato. La representacin es una modalidad de los actos jurdicos. ii). Tienen origen distinto: El mandato tiene su origen en una convencin. La representacin puede tener su origen en la convencin, en la ley o en una sentencia judicial como las guardas que otorga la justicia (guardas dativas). Ni aun en el caso que el origen de la representacin sea la convencin necesariamente es mandato, ya que hay otros contratos a los que tambin va unidad la figura de la representacin, como la sociedad. iii). En Chile puede existir mandato y no existir representacin. Tambin, como ya lo vimos, existe la representacin sin mandato (representacin legal). En virtud del artculo 2.151, la representacin es un elemento de la naturaleza del mandato y no de la esencia del mismo. Esta norma autoriza al mandatario para que acte a nombre del mandante (o sea para que lo represente) y agrega qu cosas comprende naturalmente esa representacin. Termina diciendo que para todos los actos que salgan de estos lmites requerir de poder especial; por lo tanto, la representacin es de la naturaleza del mandato. Cuando se produce la figura del mandato sin representacin los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero extrao a la relacin jurdica y no adquiere por dicho contrato derechos ni obligaciones.
Que pasa, entonces, con los derechos y obligaciones que nacen del contrato celebrado por el mandatario? Nace la obligacin para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante. No es lo mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso de las obligaciones, ya que al
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Vase en este mismo trabajo la naturaleza jurdica de la representacin.
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tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que la parte activa del contrato (los derechos) le sea traspasado al mandante, pero si le empece el traspaso de la deuda (por cuanto habr ah un cambio de deudor o sujeto pasivo). En consecuencia, hay que distinguir: a). La parte activa o Derechos; b). La parte pasiva u Obligaciones.
a). Parte Activa: Traspaso de crditos y dems derechos. De las obligaciones que tiene el mandatario para con el mandante, est la obligacin de rendir cuenta de su gestin a ste. La rendicin de cuenta ser el ttulo necesario para el traspaso de los derechos y hay que distinguir entre derechos Reales y Personales.
Si se trata de derechos reales, por ejemplo, el mandatario adquiri un inmueble en el ejercicio del mandato, para transferir ste, el mandatario requiere de un ttulo traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El ttulo es el propio contrato de mandato que, para estos efectos, se materializa en una escritura pblica de rendicin de cuenta; el modo de adquirir es la tradicin del derecho de dominio (mediante inscripcin del titulo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races). En efecto, una vez perfeccionado el mandato nace para el mandatario la obligacin de ejecutar el encargo (obligacin de hacer) y una vez ejecutado el encargo, la obligacin de entregar al mandante las cosas que han sido adquiridas por el mandatario por cuenta y riesgo del primero. Esta es una obligacin de dar (arts. 2.153 y 2.157) que impone al mandatario la de entregar las cosas. De manera que el mandatario que transfiere al mandante en dominio las cosas adquiridas para ste, en ejecucin del mandato, paga lo que debe (1.568). Si se trata de derechos personales o crditos, como ya lo vimos, se efectuar la tradicin de los mismos a travs de la cesin de crdito, si son crditos nominativos (arts. 1.901 y ss.); del endoso, si son crditos a la orden; y de la entrega material del documento si son crditos al portador. Por lo tanto se efecta la tradicin de los derechos personales segn la naturaleza el ttulo y siempre se tiene como antecedente o ttulo el propio mandato, que se materializa a travs de la rendicin de cuenta.
b). Parte Pasiva: Traspaso de las deudas u obligaciones. Hay que distinguir si se tiene o no la aquiescencia o voluntad del acreedor, para efectos que la obligacin se radique en definitiva en el patrimonio del mandante.
No hay aquiescencia o voluntad del acreedor, esto es, no acepta el traspaso de las obligaciones. En este caso, el mandatario no quedar liberado de las obligaciones y seguir siendo obligado. Por lo tanto, permanece y sigue como deudor. El mandante, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, ser obligado a favor del tercero acreedor en calidad de codeudor solidario o subsidiario (fiador). En todo caso, y en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al mandatario los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contradas por cuenta y riesgo de l. Existe aquiescencia por parte del acreedor. En tal caso, el acreedor consiente expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo deudor), aceptando en su reemplazo al mandante, en cuyo caso se produce la novacin por cambio de deudor (art. 1.635). Tambin podra aplicarse aqu la novedosa figura sugerida por el profesor Gonzalo Figueroa: la asuncin de deudas.248 Entendiendo por tal, la figura jurdica por medio de la cual, por contrato celebrado entre las partes, un nuevo deudor se subroga al deudor originario en una
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FIGUEROA El Patrimonio, ob. cit. p. 239 y ss.
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deuda ya existente, quedando liberado este ltimo, y subsistiendo con el nuevo deudor la misma obligacin primitiva.249 4.1 MANDATO CON REPRESENTACIN Cuando en el mandato se acta con representacin se producen los efectos propios de esta modalidad; por lo tanto los derechos y obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el mandatario, se radican en el patrimonio del mandante (representado). Como la representacin es una modalidad del acto, sta no se presume; de manera que quien la invoca debe probar su existencia. 5. SUBCONTRATACIN EN EL MANDATO250 Este tema, responde a la pregunta respecto de la posibilidad que tiene el mandatario de confiar a otro la ejecucin del encargo: puede o no el mandatario delegar el mandato que se le ha conferido? En principio, la delegacin est permitida, a menos que exista prohibicin expresa por parte del mandante (art. 2.135). Sin embargo, para los efectos de establecer cuales sern las relaciones, entre mandante, mandatario, y delegado debemos distinguir hiptesis diversas entre s, las que se sealan a continuacin: 5.1 EL MANDANTE AUTORIZ EXPRESAMENTE LA DELEGACIN
Se deben distinguir dos situaciones: a). Si la autorizacin fue genrica: En este caso, la autorizacin es efectuada sin designacin de personas. El mandatario es responsable en cuanto debe designar, necesariamente como delegado, a una persona solvente y capaz (Art. 2135 inc.2). Es un caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. En este caso, el mandatario responde de los hechos del delegado como si fueran propios. Su culpa est en no haber elegido una persona solvente y capaz, y de ah su responsabilidad por los hechos del delegado, an cuando en stos no haya culpa del mandatario. b). Si la autorizacin fue a persona determinada: Aqu nos encontramos, en la prctica y en el derecho, con un nuevo contrato de mandato, con todas sus consecuencias. Si la autorizacin fue a una persona determinada se origina un nuevo contrato entre mandante y delegado, cuyas consecuencias son, por ejemplo, que el mandatario que efectu la delegacin no podr revocar este encargo (art. 2137). La verdad es que cuando se le ha autorizado delegar en persona determinada, el mandatario se encuentra frente a una obligacin alternativa que consiste: - En ejecutar l mismo el encargo; o - En delegar el encargo a un tercero. 5.2 EL MANDANTE NADA DIJO RESPECTO DE LA DELEGACIN En otras palabras, no ha autorizado, ni ha prohibido la delegacin (nada dijo). De acuerdo con el artculo 2135, el mandatario puede delegar el encargo sino se le ha prohibido. (La facultad de delegar es de la naturaleza del mandato). Para estudiar los efectos de la delegacin, debemos distinguir:
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Entre la asuncin de deudas y la novacin por cambio de deudor existen diferencias fundamentales. En la primera figura se conserva la primitiva relacin obligatoria, la que debe conservar en principio todos sus accesorios originarios (garantas, cauciones, modalidades); en tanto que, en la novacin por cambio de deudor, la relacin primitiva se extingue (y con ella tambin sus accesorios, salvo reserva expresa en los casos que proceda) y se da nacimiento a una nueva relacin obligacional entre el acreedor y un nuevo deudor. FIGUEROA, Ibid. 250 Vase en este mismo trabajo, el Subcontrato o contrato derivado.
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a). Relaciones entre mandante y mandatario: En principio, el mandatario que delega su encargo acta dentro de sus facultades, por lo que no le cabe responsabilidad. Sin embargo, frente a su mandante es el mandatario el responsable por la inejecucin del encargo y por el incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones contradas por el mandato. De manera que el mandatario responder de los hechos del delegado como de los suyos propios (art. 2.135 inc. 1). Es una responsabilidad objetiva (sin culpa) por lo que slo podra exonerarse de responsabilidad probando la inculpabilidad del propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor). b). Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que distinguir si el mandatario deleg el encargo a su propio nombre o a nombre del mandante: i). El mandatario contrata la delegacin a nombre propi o: en este caso, el mandato celebrado entre mandante (delegante) y mandatario (delegatario) es una res inter alios acta para el delegado. De manera que el mandante carece de accin en contra del delegado y el delegado es responsable exclusivamente frente al mandatario y no obligada al mandante. Si bien el artculo 2.138 otorga al mandante el derecho de ejercer contra el delegado las acciones del mandatario, no significa que tenga accin personal directa en contra del delegado, sino que el derecho a subrogarse en los derechos del mandatario. Se trata de un caso en que procede accin subrogatoria u oblicua del artculo 2.466. ii). El mandatario contrata la delegacin a nombre del mandant e: Si el mandatario delega el encargo a nombre de su mandante, obliga a ste para con el delegado y viceversa. Ello, por aplicacin de los artculos 2.151 y 1.448. En este caso, el mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado, como cualquier otro a que est facultado por el mandato (venta, permuta, etc.). En tal caso, el mandante tiene accin directa contra el delegado, del mismo modo que la tendra contra cualquiera que hubiere contratado con el mandatario a nombre del primero. En el mismo supuesto, el delegado es responsable directamente al mandante por las faltas cometidas en su gestin y deber rendirle cuenta de la misma. Todo lo anterior supone que la delegacin haya sido efectuada dentro de los lmites del mandato. Si el mandatario deleg fuera de los lmites de su mandato, el mandante no puede ser obligado (art. 2.160). As, por ejemplo, si el mandatario estipul una remuneracin, sin estar facultado para ello, el mandante slo ser obligado a la remuneracin usual, o la determinada por la ley, la costumbre o el juez. c). Relaciones entre el mandatario y el delegado: Si el mandatario deleg a su propio nombre, se produce entre mandatario y el delegado un nuevo mandato. Si el mandatario delega la gestin a nombre del mandante, obliga a ste para con el delegado y no se obliga personalmente, siempre que acte dentro de los lmites de su mandato; pero el mandatario conserva su carcter de representante del mandante y en tal calidad el delegado le responde del cumplimiento de sus obligaciones; sin perjuicio de que tambin sea obligado en iguales trminos frente al mandante. d). Relaciones entre el mandante y los terceros: Conforme al artculo 2.136, la delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. Esta disposicin ha llevado a algunos sostener que para que el delegado represente al mandante se requiere que el mandatario tenga facultad expresa de delegar. Otros sostienen que, surtir efectos la delegacin respecto de terceros (y no entre mandante, mandatario y delegado), obligndose el mandante por los actos del delegado, cuando haya mediado autorizacin del mandante o bien ratificacin expresa o tcita de la delegacin. Existe todava una tercera posicin que sostiene que haciendo una interpretacin armnica de las disposiciones sobre esta materia, la frase delegacin no autorizada que aparece en el artculo 2.136 debe entenderse en el 184
sentido de la delegacin prohibida. En apoyo a esta tesis, podemos decir que el 2.135 autoriza al mandatario para delegar, de manera que al hacerlo obra dentro de sus facultades. Al delegar el encargo, se delega con ello las facultades para ejecutarlo, entre las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante. De esta manera, el delegado ejecuta el encargo a nombre del mandante, por lo que lo obliga respecto de los terceros contratantes (art. 1.448); de manera que el mandante no podra desconocer la gestin del delgado. Si admitimos que los actos del delegado no obligan al mandante frente a terceros, tendramos que concluir que en tal caso los terceros no tienen accin personal derivada del contrato que celebran: no puede dirigirse contra el mandante; tampoco contra el delegado porque no acta a nombre propio sino a nombre del mandante; y tampoco contra el mandatario, pues el delegado no obr a nombre del mandatario sino a nombre del mandante. El tema y la discusin quedan abiertos. 5.3 DELEGACIN PROHIBIDA POR EL MANDANTE
En tal caso, si el mandatario delega, contraviene la prohibicin, de manera que aqu habra incumplimiento de una obligacin de no hacer, que se resuelve en la de indemnizar perjuicios, y si es posible, deshacer lo hecho (art. 1.555).
En todo caso, el mandante podr ejercer contra el delegado las acciones del mandatario por aplicacin del artculo 2.138 (accin subrogatoria). El mandatario queda personalmente responsable al delegado si no le dio suficiente conocimiento de sus poderse o se oblig personalmente a obtener la ratificacin del mandante (art. 2.154). 6. CLASES DE MANDATO Se pueden, por lo menos, hacer dos clasificaciones de mandato. La primera en atencin a las materias que gobiernan el mandato (civil, comercial, judicial), y tambin en relacin a la especialidad de ste. 6.1 MANDATO CIVIL, COMERCIAL Y JUDICIAL El mandato ser comercial o mercantil, cuando el negocio cometido sea un acto de comercio de los sealados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio (arts. 233 y ss. del C. Com.). A su vez, este mandato se subclasifica en: la comisin, el mandato de los factores de comercio, y la corredura (art. 234 C. Com). Art. 234 C. Com.: El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo. El mandato ser judicial, cuando consista en la comparecencia en juicio a nombre de otro.251 El mandato ser civil, cuando no se trate ni del encargo de actos de comercio, ni de la comparecencia en juicio.
6.2 MANDATO GENERAL Y ESPECIAL
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El artculo 529 del C.O.T. establece que el mandato de los abogados no termina por la muerte del mandante. Las dems normas del mandato judicial las encontramos en el C.P.C. (arts. 4 a 16), y en la Ley sobre comparecencia en juicio N 18.120.
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Art. 2.130 inc. 1: Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo ser igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones determinadas. El mandato es general, cuando se da para todos los negocios del mandante, o con una o ms excepciones determinadas. Es especial el mandato, si comprende uno ms negocios especialmente determinados. Analizando los artculos 2.132 y 2.133 llegamos a la conclusin que el mandato general por amplia que aparezca su redaccin, no otorga ms facultades al mandatario que los actos de administracin (conservar, reparar y cultivar) propios del giro del negocio. Si la venta est dentro del giro ordinario del negocio, debe comprenderse dentro del mandato, sin necesidad de poder especial. Para dar un mandato general debemos hacer una larga enumeracin de las facultades que queramos otorgar. Ciertas facultades han sido regladas especficamente por el legislador para sealar su alcance: - La facultad de transigir, no comprende la de comprometer (art. 2.141); - La facultad de vender, comprende la de percibir el precio (art. 2.142); - La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni la de vender la de hipotecar ( art. 2.143).
7. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO Como en todos los contratos, es preciso distinguir entre efectos para las partes, y respecto de terceros. 7.1 EFECTOS PARA LAS PARTES Los efectos para las partes, en el contrato de mandato, no son sino los derechos y obligaciones que en virtud de tal acuerdo de voluntades se crean para ambas. A). OBLIGACIONES PARA EL MANDATARIO Las obligaciones del mandatario son bsicamente dos: ejecutar el encargo y rendir cuenta. a). Ejecutar el encargo Se trata de una obligacin de hacer. Segn el artculo 2.131, el mandatario deber ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo. El artculo 2.134 nos seala que esto se refiere tanto a los medios como a los fines. Nuestro legislador contempla excepciones a esta regla (casos en que la ley lo autoriza a obrar de otro modo): Artculo 2.134 inciso 2. Dice que se podrn emplear medios equivalentes, a los ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato; Artculo 2.150 inciso 1 y 2: Contempla la situacin en que el mandatario se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, en cuyo caso no est obligado a constituirse en agente oficioso; pero debe 186
tomar la providencias conservativas. En caso que no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, actuar del modo que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio; Artculo 2.150 inc 3: Compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que le imposibilite llevar a efecto las rdenes del mandante; Artculo 2.148: Sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando no est en situacin de poder consultar al mandante; Artculo 2.149: Debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es manifiestamente pernicioso al mandante; Art. 2147: Caso en que puede realizar el negocio con mayor beneficio o menor gravamen.
b). Obligacin de rendir cuenta Esta obligacin la seala el artculo 2.155 inciso primero. Se trata de una obligacin de la naturaleza el mandato, y es obligado a ella sea que el mandatario haya obrado a su propio nombre o en representacin de su mandante. La rendicin de cuentas tiene por objeto poner en conocimiento del mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestin, los resultados del mismo, y la restitucin de todo lo que el mandatario ha recibido con ocasin de la ejecucin, sea del propio mandante, sea de terceros y an cuando lo pagado por stos no se deba al mandante (art. 2.157). En consecuencia, la rendicin debe comprender todo lo recibido para o por cuenta del mandante. Adems, el mandatario es responsable de lo que ha dejado de recibir por su culpa (art. 2.157). La cuenta debe comprender, tambin, los intereses corrientes de los dineros del mandante que el mandatario haya empleado en utilidad propia (art. 2.156). Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendicin de cuenta importa tambin la cesin de todos los derechos y el traspaso de todas las deudas. Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas (art. 2.155 inc. 2). Como se trata de una obligacin de la naturaleza del mandato, el mandante puede relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta documentada, y en este caso, el mandatario podr acreditar la verdad de las partidas por todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba testimonial. El mandante puede relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta; pero esto debe ser acreditado por el mandatario, ya que la obligacin de rendir cuenta es de la naturaleza del mandato. Sin embargo, esta liberacin no produce otro efecto que el de alterar el onus probandi, pues ello no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante. En otras palabras, el mandante deber acreditar que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros cosas que est obligado a restituirle. La accin de rendicin de cuentas es personal, transmisible y prescribe segn las reglas generales, esto es, cinco aos contados desde que la obligacin se hizo exigible (tres aos como ejecutiva, y siempre que conste de ttulo ejecutivo). El mandatario podra oponer a esta accin dos excepciones. La de prescripcin extintiva de la accin de rendicin de cuenta; y la de prescripcin adquisitiva de las cosas adquiridas en ejecucin del mandato, pero a su propio nombre (no a nombre del mandante, pues en ese caso reconoce dominio ajeno).
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El mandante tambin tiene accin reivindicatoria en contra del mandatario para obtener la restitucin de las cosas que le pertenecen y que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros a nombre del mandante, pues en tal caso es un mero tenedor (art. 915). La aprobacin dada por el mandante al mandatario de las cuentas presentadas por ste, determina irrevocablemente los saldos a favor o en contra del mandante. En consecuencia, no podra volver a discutirse, salvo que haya habido dolo del mandatario, a menos que el mandante condone expresamente el dolo contenido en ella (1.465). El que deba rendir una cuenta la presentar en el plazo que la ley designe o que se establezca por convenio o por resolucin judicial (art. 693 C.P.C.). Presentada la cuenta, se pondr en conocimiento de la otra parte, concedindole el tribunal un plazo prudente para su examen. Si vencido el plazo, no se ha formulado observacin alguna, se dar la cuenta por aprobada (art. 694 C.P.C.). En caso de existir observaciones, se plantear un juicio de cuentas. Segn el artculo 227 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el juicio de cuentas es una de las materias de arbitraje forzoso. B). OBLIGACIONES DEL MANDANTE: Ninguna de las obligaciones del mandante es de la esencia del mandato. Las partes pueden excluirlas, puesto que slo son de la naturaleza. De otro lado, las partes podran estipular otras obligaciones para el mandante, a travs de clusulas accidentales. Las obligaciones del mandante estn contenidas en el artculo 2.158. Art. 2.158: El mandante es obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato; 2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato; 3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual; 4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; 5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.
En este artculo, podemos distinguir dos grupos de obligaciones, a saber: i) Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato (N 1); ii) Las que se generan durante el contrato o con ocasin del mismo (N 2 a 5). a). Obligaciones que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato. Lo necesario para la ejecucin...: Expresin amplia que comprende todas las cosas que puedan necesitarse para la correcta ejecucin del encargo. Por ejemplo, para vender una casa, el mandante deber entregar al mandatario los ttulos de la propiedad y los dineros necesarios para los gastos, etc. Si el mandante no cumple esta obligacin, el mandatario puede desistirse de su encargo (art. 188
2159). Opera en este caso, tambin, la exceptio non adimpleti contractus para el caso de que el mandante persiga la responsabilidad del mandatario por no haber ejecutado el encargo. b). Obligaciones que se generan con posterioridad al perfeccionamiento del contrato i). Reembolso de los gastos causados en la ejecucin del mandato. La ley habla de gastos razonables, cuestin que deber determinarse caso a caso, y queda entregada a la prudencia del juez. ii). Pago de la remuneracin estipulada o la usual. La remuneracin es de la naturaleza del mandato. Puede ser fijada por convencin de las partes, por ley, por costumbre252 o por el juez. Prevalece el principio de la autonoma de la voluntad. Las partes pueden fijar a su arbitrio la forma de remuneracin. iii). Obligacin de pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. Las anticipaciones de dineros propios que el mandatario hace durante el desempeo de su cometido, importan un contrato de mutuo (acto consigo mismo, art. 2.145). Terminado el mandato, el mandatario puede exigir el reembolso de las sumas prestadas o anticipadas al mandante, con los intereses corrientes desde el da en que se anticiparon. iv). Obligacin de indemnizar las prdidas que hubiere sufrido el mandatario sin culpa y por causa del mandato. Alessandri253 sostiene que esta responsabilidad es de carcter contractual, pues el contrato, por expresa disposicin de la ley, obliga a reparar el dao causado. Sin embargo, si el mandante debe reparar los perjuicios es porque la ley lo obliga a ello. No se infringe aqu una obligacin que emana del contrato, sino que existe una responsabilidad simplemente legal, fundado en el principio de que quien se aprovecha de la actividad ajena debe soportar, tambin, los riesgos que entraa. El mandante debe reparar todos los perjuicios. No se distingue si son previstos o imprevistos, materiales o morales. Por lo tanto, todos los perjuicios que tengan una causa directa e inmediata en el mandato. Derecho legal de retencin. De conformidad al artculo 2.162, para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario goza de este beneficio, sobre los bienes y efectos que le hayan entregado por cuenta del mandante. 7.2 EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE TERCEROS Para referirnos a este punto, es preciso distinguir cmo se verific la contratacin del mandatario, esto es, si actu a nombre propio o a nombre de su mandante: i). Mandatario que contrata a nombre propio; ii). Mandatario que contrata a nombre de su mandante. a). Mandatario que contrata a nombre propio. En principio, no obliga respecto de terceros al mandante (art. 2.151). Pero una vez finalizada su gestin, debe traspasar a su mandante los crditos y dems derechos adquiridos y las deudas contradas por la ejecucin del mandato. b). Mandatario que contrata a nombre de su mandante. Opera la representacin (art. 1.448). El mandatario en virtud del acto realizado, obliga al mandante frente a terceros y no se obliga personalmente. Como la representacin es una modalidad de los actos jurdicos, ella no se presume y debe acreditarse por quien la invoca. Los terceros deben probar, tambin, que el mandatario ha contratado dentro de los lmites de sus poderes, pues slo de este modo queda obligado el mandante y la prueba de las obligaciones incumbe al que las alega. Si producida esta prueba, el
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Nuevamente, aqu vemos una referencia directa del legislador a la costumbre, conforme lo establece el artculo 2. Ob. cit.
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mandante alega que los poderes exhibidos por el mandatario estaban restringidos por cualquier medio que no haga presumible el conocimiento de los terceros, por ejemplo, por instrucciones privadas, a l tocar acreditar que los terceros conocan el verdadero alcance del mandato (art. 2.173 inc. final). El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos ilcitos del mandatario. Se ha resuelto que el mandante puede intentar la accin de nulidad por los vicios que hayan afectado la voluntad del mandatario (Regla especial en la tradicin, art. 678). Si los vicios del consentimiento han recado en la voluntad del tercero, no hay duda que ste tiene accin de nulidad. Ello es categrico tratndose del error y la fuerza, pues ellos vician el consentimiento con independencia de dnde o de quin provenga. El problema se plantea con el dolo, pues l no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. La pregunta entonces es si el dolo cometido por el mandatario es oponible al mandante. Una tesis sostiene que como el mandante no particip en la maquinacin fraudulenta, el dolo de su mandatario (que es personalsimo) no le puede ser oponible. En tal caso, el tercero slo tendra accin de perjuicios contra el mandatario por el total de los perjuicios y contra el mandante que se ha aprovechado de l y hasta concurrencia del provecho. No obstante, al parecer la doctrina correcta es la contraria: el dolo del mandatario es oponible al mandante. Ello por cuanto en la especie el dolo ha sido obra de una de las partes (quien presta su consentimiento es el mandatario y no el mandante) an cuando los efectos del mismo se radiquen en el mandante. Y es justamente por esto ltimo que el mandante se hace cargo de todos los derechos y todas las acciones que emanan directa e inmediatamente del contrato. Pero esto no quiere decir que el dolo del mandatario se traspase al mandante. (La jurisprudencia ha dicho que el dolo es una actitud personalsima, de manera que no se traspasa de manera alguna). El tercero podr accionar de nulidad en contra del mandante, pero la accin de perjuicios deber dirigirla en contra del mandatario. Esto, por cuanto el mandante, por regla general, no es responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempeo de su cometido, a menos que existiere coautora. En consecuencia, el mandante responde de su propio dolo y del provecho que reporta del dolo del mandatario (art. 2.316 inc. final) La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario en el incumplimiento de una obligacin contractual. Estamos aqu situados en la hiptesis de que exista un contrato que ligue vlidamente a mandante y a un tercero; que el cumplimiento del mandato haya sido encomendado al mandatario; que el incumplimiento sea imputable a dolo o culpa del mandatario; y que el tercero contratante haya sufrido perjuicio. Aqu el mandante es responsable de los perjuicios que se deriven del incumplimiento contractual, aunque el mismo sea imputable al mandatario. Ello, por cuanto los artculos 1.590 y 1.679 establecen que en materia de responsabilidad contractual, en el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes fueren responsables. En consecuencia, el mandante no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de culpa. Debe probar tambin que el incumplimiento no ha sido imputable a su mandatario. 8. EXTRALIMITACIN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES Si el mandatario se extralimita en sus facultades, incurre en responsabilidad frente a su mandante, pues infringe el contrato. Pero tambin puede incurrir en responsabilidad frente a terceros, en la medida de que stos quedarn privados de obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones contradas a su nombre por su mandatario. Determinar si el mandatario se extralimit en sus facultades es una cuestin de hecho privativa de los jueces del fondo y que, por ende, no es susceptible de casacin. Para estudiar los efectos de la extralimitacin de las facultades, debemos distinguir: a) Responsabilidad del mandatario frente al mandante; b)
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Responsabilidad del mandante frente a terceros; y c) Responsabilidad del mandatario frente a terceros. A). RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE AL MANDANTE Conforme al artculo 2.154, contractual para con el mandante, rigurosamente a los trminos del cumplirse los requisitos propios de mora; perjuicios.) se trata de una responsabilidad de carcter pues ha infringido la obligacin de ceirse mandato (art. 2.131). Por lo tanto, deben la responsabilidad contractual (imputabilidad;
Los perjuicios que sufra el acreedor (mandante) normalmente consistirn en lo que sea obligado a cumplir por los actos y contratos celebrados por el mandatario fuera de sus poderes. (Este mismo criterio es el que inspira el art. 2.173 inciso 2). Si el mandante no resulta obligado en favor de terceros, y sin embargo ratifica expresa o tcitamente los contratos celebrados por el mandatario, debe entenderse que renuncia a la accin de perjuicios que pudo intentar en contra de ste, pues ha tomado voluntariamente la obligacin de ejecutarlos, an cuando les resulte daoso. De quin es el peso de la prueba? De conformidad al artculo 1.698, si el mandante acredita la existencia del mandato (la obligacin de ejecutar el encargo dentro de los lmites de sus atribuciones), ser el mandatario quien deber acreditar que ha ejecutado el encargo en la forma convenida. Si por una necesidad imperiosa el mandatario se sale de los lmites de su mandato, cesa su responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso (art. 2.122), pero l deber acreditar esta circunstancia imperiosa. Esta disposicin distingue, entonces, el mandatario que se excede de sus atribuciones de manera culposa (y que ser responsable) de aquel que se excede por una necesidad imperiosa. De esta manera, si el mandatario se excede culpablemente de sus atribuciones, tendr responsabilidad por perjuicios frente al mandante y no tendr accin en contra del mandante para demandar las prestaciones que se le deban, salvo que pruebe que la gestin ha sido verdaderamente til al mandante y que esa utilidad exista al tiempo de la demanda. En este caso, se aplica la norma del artculo 2.291, pues, en definitiva, el mandatario acta aqu como en la hiptesis del agente oficioso que administra contra la expresa prohibicin del interesado. En cambio, el mandatario que excede sus atribuciones por una necesidad imperiosa, tiene accin contra el mandante para que le reembolse las expensas tiles y necesarias y no es responsable por la infraccin, salvo que el negocio haya sido mal administrado (art. 2.290), en cuyo caso la responsabilidad emana de la agencia oficiosa y no de la infraccin del contrato de mandato. B). RESPONSABILIDAD DEL MANDANTE FRENTE A LOS TERCEROS Nuevamente aqu, es preciso distinguir si el mandatario actu a nombre propio, o lo hizo a nombre de su mandante.
Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, el mandante es ajeno a las relaciones derivadas de ese contrato; por lo tanto es indiferente, para los terceros, que el mandatario haya o no excedido de sus facultades. Los terceros deben dirigirse contra el mandatario, quien es personalmente obligado por esos contratos. Si el mandatario ha actuado a nombre de su mandante (con representacin), por regla general, el mandante no ser obligado respecto de los terceros, y ello por lo que seala el artculo 2.160 (a contrario sensu). Se trata de un caso de inoponibilidad del acto por falta de concurrencia de voluntad (el mandante no ha prestado su consentimiento para obligarse, ni ha sido legtimamente representado). En este caso, es perfectamente posible que el mandante ratifique lo obrado por el
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mandatario fuera de los lmites de su mandato en cuyo caso quedar obligado como si el mandatario hubiese actuado legtimamente (art. 2.160 inc. 2). Es un error sostener que en estos casos, los contratos celebrados por el mandatario fuera de los lmites de su mandato son nulos absolutamente por falta de consentimiento; pues si as fuese, esos actos no podran ratificarse; obligaran al mandante mientras no se declara judicialmente la nulidad y no procedera accin reivindicatoria mientras no se declarare la ineficacia del acto. La doctrina acertada, y recogida mayoritariamente por la jurisprudencia, es que el mandatario que contrat excediendo sus poderes, o despus de expirado el mandato, o sin haber tenido jams esa calidad; acta sin poder suficiente y sus actos son vlidos pero no obligan al mandante, salvo que ste los ratifique.254
La ratificacin del mandante. Hemos dicho que por la ratificacin, el mandante queda obligado por los actos y contratos celebrados por su mandatario fuera de los lmites de su mandato.
La ratificacin es, pues, un acto jurdico unilateral, en virtud del cual una persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que careca de poder suficiente; en consecuencia, para la validez de la ratificacin no es necesaria la aceptacin del tercero ni la del mandatario. Conforme a los artculos 2.160 inciso segundo y 2.136, la ratificacin puede ser tcita o expresa. Ser tcita, la ejecucin de actos que slo podran ejecutarse en virtud del contrato (por ejemplo, recibir el precio de venta de un contrato celebrado por el mandatario). El simple conocimiento del acto no basta. La ratificacin tcita no requiere de formalidad alguna (as se desprende, por ejemplo, del art. 898). La ratificacin expresa, debe reunir las formalidades del acto que ratifica. Si el acto requiere de escritura pblica, la ratificacin deber constar en escritura pblica (As se desprende, por ejemplo, del art. 2.417). En cualquier caso, la ratificacin opera con efecto retroactivo. La ratificacin hecha por el mandante es irrevocable, no obstante ser un acto jurdico unilateral, pues crea derechos favor de terceros contratantes. El mandante no tiene plazo para ratificar; por lo tanto, puede ratificar en cualquier tiempo. Los terceros pueden romper esta inercia demandando al mandante, quien en el plazo de contestacin, deber ratificar o alegar inoponibilidad (esta situacin constituira un vaco legal, que est parcialmente resuelto en materia procesal, pues el art. 6 del C.P.C. que dispone que el que comparezca en representacin de otro sin poder, puede hacerlo rindiendo fianza y el juez sealar un plazo dentro del cual debe verificarse la ratificacin). C). RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE A TERCEROS La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros; esto es, en principio el mandatario no contrae responsabilidad alguna respecto de los terceros con quienes contrat excediendo sus poderes (art. 2.154). Sin embargo, como toda buena regla general sta presenta excepciones, vale decir, existen situaciones en donde el mandatario s se ve afecto a responsabilidad frente a terceros, en los siguientes casos: a). Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes: Supone necesariamente que el mandatario acte a nombre (en representacin) del mandante, pues de otro modo a los terceros no les empece la extensin de sus poderes.
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Sin perjuicio de esta solucin, veremos que sta no es tan clara respecto del mandato para transigir.
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Cul sera la naturaleza de la responsabilidad del mandatario frente a terceros en este caso? Es contractual o extracontractual? Su responsabilidad no emana de la infraccin del contrato celebrado con el tercero, pues l no entiende obligarse personalmente, sino al de su mandante en esa relacin jurdica. En consecuencia, su responsabilidad es de carcter delictual o cuasidelictual, pues habr dolo o culpa al dejar en ignorancia a los terceros o al inducirlos a contratar en base a una condicin jurdica distinta a la que ostenta. Obviamente, si el mandatario ha dado suficiente conocimiento de sus poderes, los terceros que contratan lo hacen bajo su cuenta y riesgo, pues sabedores de esta circunstancia, el contrato quedar subordinado a la ratificacin del mandante. Sobre quin pesa la carga de la prueba? Son los terceros quienes debern acreditar que el mandatario no les dio suficiente noticia de sus poderes. Deben acreditar, en consecuencia, que el mandatario actu con dolo o culpa, y esto es as por cuanto en materia de responsabilidad extracontractual la culpa no se presume, sino que debe probarse. b). Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: En este punto, es preciso clarificar las siguientes dos hiptesis: i). El mandatario ha contratado en su propio nombre; ii). El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se ha constituido en deudor solidario o subsidiario o ha prometido, por s, la ratificacin del mandante. La primera hiptesis debe descartarse, pues esta norma se refiere siempre al caso en que el mandatario acta a nombre del mandante. La segunda es la hiptesis correcta. Nada obsta a que el mandatario se constituya en deudor solidario o subsidiario de su mandante (fiador), y en tal caso, el tercero podra intentar dirigirse en contra de mandante y mandatario. Del mismo modo, si el mandatario se oblig a obtener la ratificacin del mandante, estamos en presencia de una promesa de hecho ajeno, que se regir por la norma del art. 1.450. Si el mandante no ratifica, el tercero tendra accin de perjuicios en contra del mandatario, que es quien hizo la promesa. 9. TERMINACIN DEL MANDATO Adems de las causales de extincin generales aplicables a cualquier contrato, el Cdigo reglamenta causales especiales de extincin del mandato, contempladas en el artculo 2.163 y regladas desde el artculo 2.164 al 2.172. Art. 2.163: El mandato termina: 1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido; 2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato; 3. Por revocacin del mandante; 4. Por renuncia del mandatario; 5. Por la muerte del mandante o del mandatario; 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7. Por la interdiccin del uno o del otro; 8. Derogado; 9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.
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A). DESEMPEO DEL NEGOCIO PARA EL CUAL FUE CONSTITUIDO Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar subsistentes obligaciones ya generadas, como son las de rendir cuenta y la de pagar la remuneracin convenida o usual. Estas obligaciones se extinguirn por el pago. Como es obvio, esta causal slo es aplicable a los mandatos especiales. Los mandatos generales para la administracin de los bienes del mandante no se agotan, an cuando se destruyan todos los bienes, pues jurdicamente su patrimonio subsiste.
B). EXPIRACIN DEL TRMINO O EVENTO DE LA CONDICIN El mandato puede estar sujeto a un plazo o al evento de una condicin; cumplidas las cuales, el contrato termina o se resuelve (pero la resolucin no opera aqu con efecto retroactivo). A todo evento, el mandato siempre estar sujeto a un plazo indeterminado, cual es la muerte del mandante o mandatario, pero esta ltima constituye una causal especial contemplada en el N 5.
C). LA REVOCACIN DEL MANDANTE a). Generalidades Como hemos dicho, el mandato es un tpico contrato en que las partes pueden ponerle trmino unilateralmente. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio (art. 2.165), lo que implica que por regla general no necesita explicar las razones de la revocacin, ni justificar una falta del mandatario. Se ha dicho, por ello, que en el ejercicio de este derecho no puede hablarse de un abuso. Si el mandato era remunerado, no por eso se priva al mandante de su facultad de revocar. Se ha fallado que si el mandatario ya ha dado comienzo a la gestin, los tribunales debern regular los honorarios proporcionalmente a los servicios prestados. La revocacin puede ser expresa o tcita y pone trmino al mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella; pero respecto de terceros slo produce efecto desde que stos la conocieron. b). La irrevocabilidad del mandato La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato y no de su esencia. El Cdigo de Comercio recoge una norma que se ha entendido de Derecho Comn y que excede la rbita mercantil, rigiendo todo tipo de mandato. Conforme al artculo 241 del Cdigo de Comercio, el comitente (mandante) no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al comisionista (mandatario) o a terceros. Asimismo, se ha estimado perfectamente lcito el pacto por el cual mandante y mandatario convienen en que el primero no podr revocar el encargo, y ello de conformidad al artculo 12. que permite la renuncia de los derechos, siempre que dicha renuncia mire el inters exclusivo del renunciante. Adems, la ley en determinadas ocasiones ha prohibido expresamente el pacto de irrevocabilidad, de donde se sigue que la regla general es su licitud. Es el caso, por ejemplo, de los administradores de sociedades annimas. Sin embargo, se ha estimado ilcito el pacto de irrevocabilidad estipulado en un mandato general de administracin de bienes, pues ello implicara renunciar a perpetuidad a la administracin de sus bienes, estableciendo una especie de incapacidad relativa convencional. Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir a los terceros que contraten con el mandatario. A su turno, el mandante debe abstenerse
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de ejecutar por s mismo el negocio encomendado y si de hecho lo hace y se adelanta al mandatario, quedar responsable de los perjuicios que irrogue al mandatario (responsabilidad contractual). c). Formas de la revocacin del mandato De conformidad al artculo 2.164 la revocacin puede ser expresa o tcita. La revocacin expresa puede hacerse de palabra o por escrito; siempre que se haga en trminos explcitos. La Ley entiende que hay revocacin tcita cuando el mandante encarga el mismo negocio a otra persona. El legislador seala que, si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo. No da la solucin para la situacin inversa. Pero se ha resuelto que si el segundo mandato es general, ste deja sin efecto el mandato especial anterior, pues se entiende que comprende el negocio anteriormente encomendado. Tambin habr revocacin tcita, cuando aparezca claramente y de cualquier modo su intencin de poner termino al mandato (por ejemplo, si ejecuta por si el negocio encomendado). La revocacin no est sujeta a formalidad alguna, ni an cuando el mandato conste en escritura pblica (art. 2.165); salvo que el mandado deba constituirse en forma solemne por ley; en cuyo caso debe revocarse de igual manera. d). Publicidad de la revocacin Para que la revocacin surta efecto respecto del mandatario, es decir, para que el mandato deje de producir efectos, debe ponerse sta en conocimiento del mandatario. Este conocimiento puede darse por cualquier medio de comunicacin (verbal o escrita). Basta que el mandatario sepa que sus poderes han sido revocados aunque se entere por terceras personas. Es el mandante quien tiene que acreditar que el mandatario tom conocimiento, para lo cual puede servirse de todos los medios que le franquea la ley. e). Efectos de la revocacin respecto del mandatario Desde que el mandatario toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y debe abstenerse de seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para evitar un dao con la suspensin inmediata de la gestin. Si el mandatario, sabedor de la revocacin, contrata con terceros, deber indemnizar al mandante de los perjuicios que esa contravencin le haya ocasionado (art. 2.173 inc. 2). Si el mandatario, luego de la revocacin, contrata a su propio nombre, pero por cuenta del mandante, no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho a que el mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestin hubiese sido til al mandante y existiera la utilidad al tiempo de la demanda, en cuyo caso tiene accin contra el mandante hasta concurrencia del provecho (Regla del art. 2.291). f). Efectos de la revocacin respecto de terceros La revocacin es inoponible a los terceros de buena fe, vale decir, a aquellos que ignoran la revocacin al tiempo en que contrataron con el mandatario. Para los terceros ignorantes de la revocacin el mandato subsiste, de esta manera lo que celebre el mandatario con ellos, obliga al mandante. Como la buena fe se presume, incumbe al mandante acreditar que los terceros conocan de la revocacin. Pero si el mandante notifica al pblico mediante avisos que ha revocado el mandato o no pareciera probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia absolverlo (art. 2.173 inc. final). Si los terceros contrataron de mala fe no tiene accin ni contra el mandante ni contra el mandatario.
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D). LA RENUNCIA DEL MANDATARIO El mandatario tambin puede poner trmino unilateral al mandato, renunciando. Lo puede hacer antes de dar comienzo a la gestin (art. 2.124) o durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del mandante por un tiempo razonable para que ste pueda encargrselo a un tercero o asumir personalmente. El mandatario no est obligado a justificar su renuncia ni a formularla en determinado tiempo. Es perfectamente lcito el pacto por el cual se estipula que el mandatario no podr renunciar al encargo; salvo los casos en que la renuncia est expresamente prohibida (por ejemplo, el art. 242 del C. Com.). Si pactada la irrenunciabilidad, el mandatario renuncia o cesa en sus funciones, la renuncia no produce efectos y se hace responsable de los perjuicios que con ello se sigan al mandante (responsabilidad contractual). La renuncia debe comunicarse siempre al mandante, artculos 2.124 inciso final y 2.167. La renuncia del mandato judicial, se encuentra regulada en el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los efectos de la renuncia son los siguientes: Pone fin al mandato una vez vencido que sea el tiempo razonable a que se refiere el artculo 2.167. En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han tomado conocimiento de ella, artculo 2.173.
E). MUERTE DEL MANDANTE Ya sealamos que ste es un contrato, intuito person. Expresin de la naturaleza personalsima de este contrato, es que termine por la muerte del mandante, artculo 2.168. Esta causal, produce su efecto desde que el mandatario toma conocimiento de esta circunstancia. Mientras ste lo ignore, rige la regla del inciso primero del artculo 2.173. a). Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato i). El mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante. Artculo 2.169 (arts. 1.270 y 1.311); ii). El mandato judicial. Artculo 396 del C.O.T.; iii). La comisin mercantil. Artculo 240 del C. Com.; iv). Finalmente subsiste el encargo cuando la suspensin en sus funciones pueda ocasionar perjuicio a los herederos del mandante (art. 2.168). b). Efectos de la muerte del mandante Por regla general, la muerte del mandante pone trmino al mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella; pero los contratos celebrados por el mandatario, sabedor o ignorante de la muerte, con terceros de buena fe obligan a los herederos del mandante (art. 2.173). Finalmente en este punto, cabe preguntarnos qu destino tiene la clusula se faculta al portador incluida en los contratos de compraventa de inmuebles, despus de la muerte de alguna de las partes? sta, es una clusula muy usual y prctica, en los contratos de compraventa de inmuebles, la cual facilita muchsimo los trmites de la posterior inscripcin del inmueble. Como sabemos, con la sola compraventa (ttulo), no se adquiere derecho real alguno, para que ello acontezca, es menester que se verifique el modo de adquirir el dominio, que en este caso ser
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la tradicin del derecho de dominio que se verifica con la inscripcin del ttulo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races donde se ubique el bien raz. En las escrituras pblicas de compraventa, se incluye al final una clusula, que faculta al portador de copia autorizada del ttulo para requerir la(s) inscripcin(es) de rigor.255 Volvamos entonces a la pregunta: qu destino tiene la clusula se faculta al portador incluida en los contratos de compraventa de inmuebles, despus de la muerte de alguna de las partes? La jurisprudencia est dividida al respecto.256 En algunos fallos, se considera que la clusula se faculta al portador es un mandato que expira con la muerte del mandante y, en consecuencia, el mandatario que realiza la inscripcin despus de la muerte del mandante no ha podido expresar en la tradicin (inscripcin) la voluntad de su mandante ya muerto. Otro fallo reciente, expresa que la clusula se faculta al portador envuelve un mandato que no expira con la muerte del mandante y que importa un caso lcito de autocontratacin, considerando vlida la tradicin efectuada mediante la inscripcin del ttulo traslaticio de dominio con posterioridad al fallecimiento del vendedor.257 F). MUERTE DEL MANDATARIO Al igual que el caso anterior, la muerte del mandatario pone fin al mandato, (art. 2.170) salvo estipulacin de continuar el mandato con los herederos del mandatario. Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la muerte de uno de ellos pone trmino al mandato respecto de todos (art. 2.172).
G). QUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO Si el mandante ha cado en quiebra, queda inhibido de administrar sus bienes, por lo que tampoco podr hacerlo por medio de mandatario. La quiebra del mandatario tambin pone termino al mandato, dado la relacin de confianza que este contrato supone. La insolvencia es un estado de hecho que deber acreditarse en un juicio y ser declarada por sentencia judicial.
H). INTERDICCIN DE MANDANTE O MANDATARIO Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la administracin de sus bienes, por lo que cesa el mandato de pleno derecho.
I). CESACIN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE Tal es el caso, por ejemplo, del mandato otorgado por el padre o madre en ejercicio de la patria potestad. Una vez emancipado el hijo, el mandato se extingue, por haber cesado la patria potestad. Lo mismo sucede con el resto de los representantes legales.
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BARRIENTOS G., Javier De la tradicin y su definicin en el Cdigo Civil chileno, en Revista Chilena de Derecho Privado: Fernando Fueyo L., Santiago, N 1, ao 2.003, Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo, pp. 92 a 96. 256 Vanse los fallos citados por el profesor Barrientos, ob. cit., pp. 92, 93, 96.
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A parte de los textos clsicos de consulta en el punto (Stitchkin, Alessandri, etc.), el profesor Barrientos, cita la siguiente bibliografa especializada sobre el punto: PEAILILLO A., Daniel Se faculta al portador de copia autorizada , en RDJ, LXXXI, Santiago, 1984; RODRGUEZ P., Mara La clusula se faculta al portador y la transferencia de propiedad por tradicin, en Revista Chilena de Derecho, 27, N 1, Santiago, 2000, p. 174; WINTER I., Rodrigo El portador facultado, en Revista del Abogado, N 13, Santiago, julio 1998.
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VII. EL CONTRATO DE COMODATO O PRSTAMO DE USO258 1. CONCEPTO Art. 2.174: El comodato o prstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso. 2. CARACTERSTICAS i). Real: El comodato es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa por el comodante al comodatario. A este respecto, cabe decir que el inciso segundo del artculo 2.174 incurre en un error. La referida norma expresa que este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa. Constituye un error, toda vez que -como se seal a propsito de la clasificacin de los contratos- si se perfeccionara por la tradicin, el comodatario podra destruir la cosa dada en comodato, cuestin que es imposible en un prstamo de uso, ya que el deudor deber restituir la misma cosa entregada por el comodante, al trmino del contrato. ii). Gratuito: El comodato es un contrato gratuito. Slo el comodante se grava en beneficio del comodatario. sta es una caracterstica de la esencia del comodato. Si llegara a existir cualquier contraprestacin, dejara de ser un contrato de comodato para convertirse en un arriendo. iii). Unilateral: Es un contrato unilateral el comodato. Mientras que el comodante no adquiere obligacin alguna (ni siquiera a entregar la cosa pues antes de la entrega no existe contrato), slo el comodatario se obliga a restituir la cosa dada en comodato. Eventualmente el comodante podra asumir la obligacin de pagar al comodatario las expensas de conservacin de la cosa (art. 2.191) y a indemnizarle de los perjuicios que le hubiere podido ocasionar la cosa (art. 2.192). Por ello, se dice que el comodato es un contrato sinalagmtico imperfecto, en cuanto a que si bien nace como un contrato unilateral, puede devenir en un contrato bilateral. iv). Ttulo de mera tenencia: El contrato de comodato constituye un ttulo de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor de la cosa dada en comodato, reconoce dominio ajeno. El comodante es quien conserva el dominio y la posesin (art. 2.176). 3. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN COMODATO Pueden darse en comodato todas las cosas, muebles o inmuebles, siempre que no sean fungibles ni consumibles. Slo en teora, cabe el comodato respecto de cosas consumibles en la medida en que se restituya la misma especie, como si se presta dinero y se devuelve el mismo dinero (las mismas monedas). Finalmente, pueden darse en comodato tanto las cosas propias como las ajenas: el comodato sobre cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueo segn las reglas generales. Pero el comodatario no tendr en contra del comodante accin de eviccin pues sta es una accin propia de los contratos onerosos y el comodato es un contrato gratuito (art. 2.188). 4. PRUEBA DEL COMODATO Segn el artculo 2.175, el comodato puede probarse mediante testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada. De este modo, no rigen a este respecto las limitaciones a la prueba testimonial contenidas en los artculos 1.708 y 1.709.
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Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extrada principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php? pagina=35&ID=20&tipo=8; Vase tambin la bibliografa general, ya citada en los anteriores contratos.
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5. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMODATO Como en todo contrato, los efectos de ste son los derechos y obligaciones que se crean para las partes.
A). OBLIGACIONES DEL COMODATARIO El comodato, al ser un contrato unilateral, slo genera obligaciones para el comodatario, que son bsicamente tres: Conservar la cosa; Usar la cosa en los trminos del contrato o los usuales; y Restituir la cosa.
a). Obligacin de conservar la cosa: Como el comodatario ha de restituir la misma cosa, debe conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido. Como el comodato cede en beneficio exclusivo del comodatario, ste responde de culpa levsima (arts. 1.547 y 2.178). Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 2.179 dispone que podra el comodatario responder de otro tipo de culpa segn si el contrato cede en beneficio de ambas partes o en beneficio del comodante exclusivamente. Ello no le quita al comodato su carcter de gratuito, pues no existe contraprestacin alguna pero, de alguna manera, el contrato resulta til a ambas partes o incluso al comodante exclusivamente. Beneficia a ambas partes el comodato en que el comodante presta al comodatario un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo. Beneficia el comodato exclusivamente al comodante cuando ste presta al comodatario su automvil para que el comodatario efecte alguna gestin del comodante. El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengan de su culpa. El artculo 2.178 inciso segundo establece que si este deterioro es tal que la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario. El comodatario no responder de los deterioros de la cosa que provengan de la naturaleza de la cosa, de su uso legtimo o del caso fortuito, con ciertas excepciones (art. 2.178). Segn lo dispuesto en el artculo 2.189, si la cosa ha sido prestada a muchos, todos sern solidariamente responsables, lo que se entiende se refiere a las indemnizaciones que puedan deberse al comodante. ii). Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario: El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo expreso o tcito de las partes. A falta estipulacin expresa, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo a su naturaleza (art. 2.177). iii). Obligacin de restituir la cosa: El artculo 2.180 dispone que el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada. Excepcionalmente el comodante podr reclamar anticipadamente la restitucin de la cosa, en los casos previsto en los artculos 2.180 nmeros 1, 2 y 3 y 2.177 inciso segundo. El comodatario no puede negarse a restituir la cosa por pretexto alguno, para seguridad de lo que le deba el comodante (art. 2.182) ni de que la cosa prestada no pertenece al comodante (art. 2.183 inc. 1). Sin perjuicio de lo anterior, el comodatario podr negarse a restituir la cosa en los siguientes casos:
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Para la seguridad de las indemnizaciones que pueda deberle el comodante (arts. 2.182 y 2.193): derecho legal de retencin; El comodatario debe suspender la restitucin cuando se embargue la cosa en su poder por orden judicial (art. 2.183 inciso 1; artculo 1.578 N 2); Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada, el comodatario debe dar aviso al propietario y suspender mientras tanto la restitucin (art. 2.183 inc. 2); El comodatario debe suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a disposicin del juez (artculo 2184); El comodatario debe suspender la restitucin cuando el comodante ha perdido el juicio (se volvi demente) y carece de curador (art. 2.184 inc. 2); Cesa la obligacin del comodatario de restituir la cosa si descubre que l es el verdadero dueo de la cosa prestada (artculo 2185 inciso 1). Si el comodante le disputa el dominio, deber el comodatario efectuar la restitucin, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.
La restitucin debe hacerse a quien corresponda. El artculo 2.181 dispone que la restitucin debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre. El inciso segundo del artculo 2.181 establece una importante excepcin al artculo 1.578 N 1, pues dispone que si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella permiso de su representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz. El comodante goza de dos acciones para exigir la restitucin:
La accin de restitucin propia del comodato, que es una accin personal y, por lo mismo, slo puede entablarse en contra del comodatario; y La accin reivindicatoria (siempre que el comodante sea el dueo de la cosa prestada), que es una accin real y, por lo mismo, puede ejercerla en contra de cualquier persona. Cuando la cosa haya salido del poder del comodatario y haya pasado a terceras personas, la accin reivindicatoria ser la nica accin que podr ejercer el comodante.
Finalmente, cabe sealar que si los comodatarios son muchos y al ser la obligacin de restituir una obligacin indivisible (art. 1.526 N 2), la cosa podr reclamarse en manos de aquel de los comodatarios que la detente.
B). OBLIGACIONES DEL COMODANTE Como se seal, en principio, el comodante no contrae obligacin alguna por el contrato de comodato pues, el comodato es un contrato unilateral. Pero en algunos casos, el comodante puede verse sujeto a ciertas obligaciones, las que consisten en las siguientes: i). Obligacin de pagar al comodatario las expensas de conservacin de la cosa: An cuando hayan sido efectuadas sin su previa noticia, cuando: Las expensas sean extraordinarias (art. 2.191 N 1); y Las expensas sean necesarias y urgentes (art. 2191 N 2).
ii). Obligacin de indemnizar al comodatario los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condicin de la cosa prestada: de la forma y en los casos previstos en el artculo 2.192:
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Que la condicin o mala calidad de la cosa haya sido conocida y no declarada por el comodante; Que la condicin o mala calidad de la cosa sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios; Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer la condicin o mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios.
Como ya se dijo, la Ley concede al comodatario el derecho legal de retencin con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que para con l contraiga el comodante (art. 2.193). 6. TRANSMISIBILIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de comodato son transmisibles a los herederos del comodante (art. 2186). El comodato no se extingue por el fallecimiento del comodante (art. 2.190). Pero s se extingue por el fallecimiento del comodatario puesto que para ste, se trata de un contrato intuito person, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio en particular que no puede suspenderse ni diferirse (art. 2.180 N 1) y los herederos del comodatario quedarn sujetos a las mismas obligaciones y tendrn todos los dems derechos que deriven del comodato. 7. EL COMODATO PRECARIO El comodato recibe el nombre de precario si el comodante se reserva el derecho de pedir la restitucin de la cosa en cualquier momento (en caso contrario, el comodante debe respetar el trmino convenido). El artculo 2.194 dispone que El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo. Tambin toma el ttulo de precario el comodato en el cual la cosa no se ha prestado para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin (art. 2.195 inc. 1). 8. EL PRECARIO La Ley, dentro del comodato precario, regula una situacin de hecho que consiste en el goce gratuito de una cosa ajena sin ningn ttulo que lo legitime, sea por mera tolerancia del dueo o que se verifique por ignorancia suya: esta situacin se denomina simplemente precario. El artculo 2195 inciso 2 establece que constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo. 8.1 DIFERENCIAS ENTRE EL PRECARIO Y EL COMODATO PRECARIO La primera gran diferencia, dice relacin con el origen contractual de ambas figuras. La distincin fundamental entre el precario y el comodato precario, radica en que el segundo es un contrato, en cambio el primero no. Esta diferencia en gravitante al momento de ejercer las acciones judiciales, y en su caso para preparar la respectiva defensa.259 La segunda diferencia, es que la accin derivada del comodato precario es una accin personal, que deriva obviamente del contrato, y por lo tanto, slo puede ejercerla quien celebr como comodante el respectivo contrato, y prescribir
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Preciso es, tener muy clara esta diferencia, toda vez que un nmero no menor de las causas que reciben las Corporaciones de Asistencia Judicial del pas se refieren a patrocinados que son demandados de comodato precario. Generalmente los abogados del foro confunden las cosas, y demandan comodato precario, cuando en realidad debieron demandar slo precario. sta, generalmente ser la nica defensa que tenga el egresado de derecho postulante del respectivo consultorio.
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conforme a las reglas generales (3 5 aos). En cambio, segn la opinin mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, la accin de precario, emana del derecho de dominio de su titular, y por esta razn es real. Puede oponerla el dueo respecto de cualquiera que detente la cosa sin ttulo, y adems la accin prescribir slo cuando se extinga por prescripcin el derecho de dominio de su titular. La tercera diferencia, dice relacin con el hecho que puede darse en comodato (y tambin en comodato precario) una cosa ajena, y por ende, tendr accin de comodato precario alguien que no sea dueo. En cambio, no hay accin de precario, cuando la cosa es ajena, toda vez que slo el dueo es titular de la accin. La cuarta diferencia, se refiere a materias probatorias. Cuando se demanda de comodato precario, obviamente el actor ha de probar la existencia del contrato, si no ha habido contrato, o no logra probarlo el actor, no puede prosperar su accin. En cambio, cuando se demanda slo precario, no es necesario probar la existencia de ningn contrato, toda vez que sta es una situacin de hecho. 8.2 ELEMENTOS DE LA ACCIN DE PRECARIO El dueo podr recobrar la tenencia de la cosa en cualquier tiempo, debiendo acreditar: i) ii) iii) Que es dueo; Que el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata sin ttulo; Que la tenencia se ha producido por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
En relacin al primer requisito (que parece obvio), hemos credo necesario detenernos en el caso del(los) comunero(s) que demanda(n) de precario. Sobre este respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones: a). Si quien demanda resulta ser un solo comunero, la demanda es improcedente, porque el demandante no es exclusivo dueo; b). Si el comunero demanda por s y en representacin de los dems comuneros y de la comunidad con mandato suficiente no existen inconvenientes para que prospere la accin si logra acreditar los dems requisitos de sta. El problema se presenta cuando se obra sin mandato o poder. Antiguamente, se sostuvo que el comunero poda demandar basndose en un mandato tcito de la comunidad; hoy en da la doctrina260 y la jurisprudencia261 han rechazado la idea del mandato tcito; c). Qu ocurre cuando un comunero tiene la cosa en su poder, pueden los dems demandarlo de precario para obtener la restitucin? La respuesta es negativa, puesto que los comuneros no son propietarios exclusivos, adems el comunero demandado tiene ttulo. En relacin al segundo requisito, diremos que no basta cualquier ttulo para enervar la accin de precario; debe tratarse de uno que por su sola naturaleza sea idneo para poner la cosa en disposicin del demandado, y que sea oponible al dueo demandante. Rechazamos la actual tendencia de nuestros tribunales que nieguen lugar a las acciones de precario cuando el demandado exhibe cualquier ttulo, aunque sea inoponible al demandante. No es tampoco contrato idneo para oponer la promesa de compraventa que hubiere celebrado el actor con el demandado. En relacin al tercer requisito, el actor debe acreditar alguna de las dos situaciones contempladas en el artculo 2.195: o la ignorancia, o la mera tolerancia suyas.
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RAMOS P., Ren El Precario, en RDJ, Tomo XXX, p. 212; CLARO S., Luis, Explicaciones de Derecho Civil, T. VI, p. 517; SOMARRIVA U., Manuel Indivisin y particin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.956. 261 RDJ, Tomo LIII, Sec. 2, p. 70.
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Ambas acciones (precario y comodato precario) se tramitarn segn las reglas del juicio sumario (art. 680 N 6 C.P.C.).
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VIII. EL CONTRATO DE MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO262 1. CONCEPTO Art. 2.196: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. 2. CARACTERSTICAS i). Real: El contrato de mutuo es un contrato real, pues se perfecciona por la tradicin de la cosa por el mutante al mutuario. El artculo 2.197 establece que no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere dominio. La tradicin puede verificarse por cualquiera de los modos sealados en el artculo 684. A este respecto, cabe sealar que cuando el mutuo constituye una operacin de crdito de dinero, el contrato podra ser consensual (art. 1 de la Ley 18.010), sin perjuicio de las limitaciones de la prueba de testigos establecida en los tantas veces citados artculos 1.708 y 1.709. ii). Unilateral: El mutuo es un contrato unilateral, puesto que impone tan slo obligaciones al mutuario. El mutuario se obliga a restituir tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo. El mutuante no contrae obligacin alguna. iii). Gratuito por naturaleza: El mutuo es un contrato naturalmente gratuito segn las normas del Cdigo Civil, pero es un contrato naturalmente oneroso cuando constituye una operacin de crdito de dinero: la obligacin de pagar intereses en el mutuo, para el Cdigo Civil, puede pactarse pero requiere de estipulacin expresa. Si nada se dice, el mutuo no devengar intereses. Cuando el mutuo constituye una operacin de crdito de dinero, entran a regir las normas de la Ley 18.010, y del artculo 12 de la misma se desprende que el mutuo es un contrato naturalmente oneroso: si nada se dice se debern los intereses corrientes. iv). Ttulo traslaticio de dominio: El mutuo constituye un ttulo traslaticio de dominio. El mutante se desprende del dominio de la cosa prestada y el mutuario se hace dueo de la misma. Por lo mismo, la entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa en el caso del mutuo, tradicin (art. 2.197). 3. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN MUTUO Debe tratarse de cosas fungibles, que son aquellas que presentan una relacin de equivalencia con otras de su mismo gnero por lo que poseen el mismo valor liberatorio. Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual gnero y calidad, es lgico que una cosa, para ser susceptible de ser dada en mutuo, deba poder reemplazarse libremente con otra cosa. Tambin, cabe el mutuo sobre cosas consumibles, ello en atencin a su propio nombre prstamo de consumo. 4. PARTICULARIDADES EN CUANTO A LA CAPACIDAD Y CALIDAD DE LAS PARTES EN EL MUTUO El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de un vicio de nulidad. Y si no es dueo, el mutuo no transferir el dominio de las cosas, conservando el dominio el verdadero dueo. El artculo 2.202 dispone que si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn reivindicar las
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Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extrada principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php? pagina=35&ID=20&tipo=8; Vase tambin ALESSANDRI, Arturo De los contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil, Editorial Zamorano y Capern, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Fuentes de las Obligaciones, ob. cit.; MEZA, Ramn De las fuentes de las obligaciones, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.955.
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especies, mientras conste su identidad. Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la accin reivindicatoria y se aplicar la norma prevista en el artculo 2.202 inciso segundo.
El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo. 5. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO Como ya se ha sealado, los efectos del contrato de mutuo consisten en los derechos y obligaciones que se crean para las partes, por ello preciso es distinguir entre las obligaciones del mutuario y del mutuante o prestamista.
A). OBLIGACIONES DEL MUTUARIO El mutuario asume la nica obligacin de restituir otras tantas cosas de igual gnero y calidad. Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitucin, es preciso distinguir si las cosas dadas en mutuo consisten en dinero o en otras cosas fungibles: a). MUTUO DE DINERO263 Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Cdigo Civil. Antiguamente, se aplicaba el artculo 2.199 del Cdigo Civil que dispona que deba restituirse la misma suma prestada (criterio nominalista del Cdigo). Dicha regla fue derogada en 1.974 por el D.L. 455 que regul hasta el ao 1.981 las operaciones de crdito de dinero. Actualmente rige la Ley 18.010 de 27 de Junio de 1.981, y la restitucin de la cantidad prestada se rige por las siguientes reglas: Art. 1 Ley 18.010: Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la convencin. Como dice el artculo, una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero, con lo cual se desprende que el contrato podra ser real o consensual. El artculo 12 de la citada ley, seala que la gratuidad no se presume. Si no se pactan intereses expresamente, se debern los intereses corrientes, los que se definen del modo indicado en el artculo sexto de la misma norma: inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. Art. 2 Ley 18.010: En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital. En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital reajustado. El artculo tercero, seala que puede pactarse cualquier forma de reajuste desde el ao 1.989, pues antes, slo poda pactarse en U.F.
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Para mayor comprensin de esta materia, vase el Captulo 7-1 de la Recopilacin de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, disponible en la web en www.sbif.cl.
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Por su parte el inciso final del artculo 6, define el mximo inters convencional. Dice la norma que no puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. El exceso sufre la sancin del artculo 8: se tiene por no escrito y el inters se entender reducido al inters corriente que rija al momento de la convencin. Finalmente el artculo 11 seala que slo pueden pactarse intereses en dinero. La restitucin en caso de mutuo de dinero, debe hacerse en la poca estipulada. Si no se hubiere fijado un trmino, slo podr exigirse el pago despus de diez das contados desde la entrega, salvo que se trate de documentos u obligaciones a la vista o pagaderos a su presentacin (artculo 13 Ley N 18.010). El retardo en el cumplimiento da lugar a la sancin prevista en el artculo 16. Puede anticiparse el pago? Segn el artculo 2.204 es posible siempre que no se hayan pactado intereses. Ello, por cuanto si se ha pactado inters, el plazo en el mutuo es un beneficio establecido en favor de ambas partes. El inters se define como el provecho o remuneracin que obtiene el mutuante como precio del capital entregado al mutuario. Son, jurdicamente, frutos civiles de la cosa prestada (artculo 647) y se devengan segn el tiempo que se haya pactado el prstamo. De este modo, si se anticipa el pago, la cantidad de intereses ser menor y, por lo mismo, la anticipacin perjudicara los intereses del mutuante. Ahora bien, la anticipacin en el pago para la Ley 18.010 es un derecho irrenunciable del mutuario, pero debe efectuarse en los trminos sealados en el artculo 10 Ley 18.010. Frente a esta situacin, preciso es distinguir:
i)
ii)
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables debe pagar el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital; En las operaciones de crdito de dinero reajustables debe pagarse todo el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
El anatocismo es el inters de los intereses. En otras palabras, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir, a su turno, nuevos intereses. Antiguamente, el artculo 2.210 del Cdigo Civil lo prohiba. Hoy, dicha norma fue derogada por el la Ley 18.010: el artculo 9 lo permite expresamente y seala la forma en que debe hacerse. Tiene la limitante que la capitalizacin de estos intereses debe producirse en trminos que no sean inferiores a 30 das (slo se puede capitalizar cada 30 das).
b). MUTUO DE COSAS FUNGIBLES O CONSUMIBLES DISTINTAS DEL DINERO Rigen plenamente las normas del Cdigo Civil. Segn el artculo 2.198, deben restituirse igual cantidad de cosas de igual gnero y calidad (calidad a lo menos mediana). Si no es posible, deber pagarse lo que valgan las cosas al tiempo en que deba hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero). En relacin a la poca de la restitucin, y como la obligacin del mutuario es siempre una obligacin a plazo, siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitucin. El tiempo de restitucin puede ser fijado por la convencin de las partes o por la ley: la restitucin debe hacerse en la poca estipulada. Si no se
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hubiere fijado un trmino, en ningn caso podr exigirse la restitucin dentro de los diez das subsiguientes a la entrega (art. 2.200). Finalmente, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino (art. 2.201).
B). OBLIGACIONES DEL MUTUANTE En principio, el mutuante no queda sujeto a obligacin alguna. Eventualmente, podra verse obligado a indemnizar al mutuario si se producen daos por la mala calidad de las cosas dadas en mutuo (art. 2.203, el cual se remite al art. 2.192 dentro de las reglas del comodato). 6. EL MUTUO DE DINERO Y LAS NORMAS DE LA LEY DEL CONSUMIDOR264 Esta normativa, incluida en el Ttulo 3, prrafo 3 de la llamada Ley del Consumidor N 19.496, cuyo epgrafe es Del Crdito al consumidor, fue modificada por las Leyes nmeros 19.659 y 19.761, de 27 de diciembre de 1.999, y de 08 de noviembre de 2.001, respectivamente. Ha de agregarse tambin, la reciente modificacin de fecha 14 de julio de 2.004, a travs de la Ley N 19.955. La razn que motiv al legislador para dictarlas, fue el enorme abuso que se cometa en un momento posterior al acto mismo de consumo, vale decir, al momento del cobro de los bienes comprados, ya no de contado, sino a crdito. Cabe hacer mencin, que estas normas reciben aplicacin en aquellas operaciones de consumo con la modalidad de pago diferido o a plazo, que no se encuentren reguladas por normas especiales. As por ejemplo, todo el otorgamiento de crditos de Bancos Comerciales e Instituciones Financieras, se encuentra regulado en la Ley General de Bancos y en la Reglamentacin especial que dicta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), esto, de acuerdo a lo que seala el inciso tercero del artculo 2 de la Ley N 19.496.
El artculo 37 de la Ley del Consumidor seala que en toda operacin de consumo en que se conceda crdito directo al consumidor, el proveedor deber poner a disposicin de ste la siguiente informacin: a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que deber expresarse en tamao igual o mayor que la informacin acerca del monto de las cuotas a que se refiere la letra d); b) La tasa de inters que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes, la que deber quedar registrada en la boleta o en el comprobante de cada transaccin; c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de inters: 1. Impuestos correspondientes a la respectiva operacin de crdito. 2. Gastos notariales 3. Gastos inherentes a los bienes recibidos en garanta. 4. Seguros expresamente aceptados por el consumidor. 5. Cualquier otro importe permitido por ley; d) Las alternativas de monto y nmero de pagos a efectuar y su periodicidad; e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crdito, correspondiendo dicho monto a la suma de cuotas a pagar, y f) La tasa de inters moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de clculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los crditos impagos, incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza.
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HURTADO R., Claudio Responsabilidad de los proveedores en la Ley del Consumidor, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama, Copiap, 2.004.
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No podr cobrarse, por concepto de gastos de cobranza extrajudicial, cantidades que excedan de los porcentajes que a continuacin se indican, aplicados sobre el capital adeudado o la cuota vencida, segn el caso, y conforme a la siguiente escala progresiva: en obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%; por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de fomento, 6%, y por la parte que exceda de 50 unidades de fomento, 3%. Los porcentajes indicados se aplicarn una vez transcurridos los primeros quince das de atraso. Entre las modalidades y procedimientos de la cobranza extrajudicial se indicar si el proveedor la realizar directamente o por medio de terceros y, en este ltimo caso, se identificarn los encargados; los horarios en que se efectuar, y la eventual informacin sobre ella que podr proporcionarse a terceros de conformidad a la ley N 19.628, sobre proteccin de los datos de carcter personal. Se informar, asimismo, que tales modalidades y procedimientos de cobranza extrajudicial pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones de consumo cuyo plazo de pago exceda de un ao, en trminos de que no resulte ms gravoso ni oneroso para los consumidores ni se discrimine entre ellos, y siempre que de tales cambios se avise con una anticipacin mnima de dos perodos de pago. Las actuaciones de cobranza extrajudicial no podrn considerar el envo al consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales; comunicaciones a terceros ajenos a la obligacin en las que se d cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefnicos a la morada del deudor durante das y horas que no sean los que declara hbiles el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil, y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la situacin laboral del deudor. Sin perjuicio de lo anterior, cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanteras, se debern indicar all las informaciones referidas en las letras a) y b). El artculo 39 A), sanciona las conductas que transgredan las disposiciones recin explicadas. Como ya se expres, el legislador ha querido -con la inclusin de estas disposiciones- terminar con los abusos en los que incurran las instituciones que se dedican habitualmente al cobro de estas operaciones. Por su parte el artculo 39 B), sanciona la negativa del proveedor a recibir el pago total de cuotas atrasadas, y as, si un consumidor (deudor) quiere pagar directamente a su proveedor (acreedor), este ltimo no puede negarse a recibir el pago aunque el crdito lo haya cedido a un tercero para la cobranza extrajudicial, o le haya otorgado algn mandato a ste. El consumidor siempre podr pagar directamente el total de lo adeudado a su proveedor. Le est prohibido a quien cobre exigir pagos por adelantado, salvo que exista acuerdo con el consumidor que lo autorice (artculo 38). El cobro de intereses por sobre el mximo convencional se encuentra expresamente sancionado en el artculo 39.265 El nuevo artculo 39 C) expresa que no obstante lo sealado en el epgrafe del presente prrafo 3, se aplicar lo dispuesto en el inciso quinto del artculo 37 a todas las operaciones de consumo regidas por la Ley del Consumidor, aun cuando no involucren el otorgamiento de un crdito al consumidor. Es decir, con la modificacin legal del ao 2.001, no se necesita que, entre proveedor y consumidor,
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La tasa mxima convencional es el inters corriente que corresponda al perodo de atraso, aumentado hasta en un 50%. De acuerdo a las normas impartidas por la SIBF la tasa pactada para el perodo de mora podr ser equivalente a este inters mximo convencional, vigente a la fecha de la convencin o la que rija durante la mora.
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exista una operacin de crdito, sino que podra tratarse de contratos de tracto sucesivo, como los que emplean aquellas empresas que prestan servicios de televisin por cable, incluidas tambin las de servicios bsicos (electricidad, gas, agua potable, telefona, etc.). En suma, las disposiciones mencionadas, adems de contemplar una serie de situaciones de carcter infraccional, imponen, y esto es lo medular, la obligacin al proveedor de informar respecto de las condiciones y las modalidades conforme a las cuales se regulan las operaciones de crdito. IX. EL CONTRATO DE DEPSITO 266 1. CONCEPTO Art. 2.211: Llmese en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin depsito. 2. CARACTERSTICAS
i). Real: El depsito es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa por el depositante al depositario (art. 2.212). La entrega puede hacerse de cualquier modo que transfiera la tenencia de la cosa. Podrn tambin convenir las partes en que una de ellas retenga como depsito lo que est en su poder por otra causa (art. 2.213). ii). Gratuito: El depsito slo beneficia a una de las partes (el depositante), y la otra (depositario) soporta el gravamen. Si fuera remunerado, se transformara en un arriendo. iii). Unilateral: El depsito slo engendra obligaciones para una de las partes (depositario); sin perjuicio de ello, por hechos posteriores, puede devenir en bilateral (sinalagmtico imperfecto); iv). Ttulo de mera tenencia: El depositario reconoce dominio ajeno, por ello, se obliga a restituir. Slo es un mero tenedor de la cosa entregada en depsito. 3. CLASIFICACIN DEL DEPSITO La clasificacin del depsito la encontramos en el artculo 2.214. Art. 2.214: El depsito es de dos maneras: depsito propiamente dicho, y secuestro. A su vez, en virtud del artculo 2.236, el depsito propiamente dicho puede ser voluntario o necesario. Ser voluntario cuando la eleccin del depositario depende la libre voluntad del depositante. Cuando la cosa dada en depsito no es una especie o cuerpo cierto, sino que una cosa genrica, se llama irregular. Ser necesario cuando la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias. El depsito necesario en manos de un incapaz relativo constituye un cuasicontrato (art. 2.238). El secuestro, es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida
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ALESSANDRI, Arturo De los contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil, Editorial Zamorano y Capern, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Fuentes de las Obligaciones, ob. cit.; MEZA, Ramn De las fuentes de las obligaciones, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.955.
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conservativa o de precaucin (medida precautoria). Puede ser convencional o judicial (o prejudicial), segn se constituya por acuerdo de las partes o por decreto del juez. A). DEPSITO PROPIAMENTE DICHO VOLUNTARIO a). Concepto Lo define el artculo 2.215 como aquel contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante. La cosa depositada ha de reunir, pues, dos requisitos: ha de ser corporal y ha de ser mueble. De este modo, el depsito propiamente tal no puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia de lo que ocurre con el secuestro. El depsito de bienes races sera, por lo tanto, un contrato atpico o innominado. No es que se encuentre prohibido, pero no encuadra dentro del concepto previsto por el Cdigo. Como contrato innominado o atpico, se regira primero por la reglas del propio contrato, anlogamente tambin por las normas del depsito, y por las reglas generales aplicables a cualquier tipo de contrato. b). Prueba del depsito voluntario Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias (arts. 1.708 y 1.709). La omisin de este requisito hace inadmisible la prueba testimonial, pero a falta de acto escrito, ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin (art. 2.217). c). Obligaciones del depositario i). Guardar la cosa con la debida fidelidad : el contrato cede en principio en provecho exclusivo del depositante, por lo que el depositario responde generalmente de culpa grave o culpa lata (art. 2.222). EL depositario al guardar la cosa, normalmente no podr hacer uso de ella sin el consentimiento del depositante (art. 2.220); deber respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art. 2.223); y, en caso de tratarse de un depsito de confianza, el depositario no debe violar el secreto ni podr ser obligado a revelarlo (art. 2.225). ii). Obligacin de restituir la cosa dada en depsito : el artculo 2.215 dice que la restitucin debe verificarse en especie (arts. 2.228, 2.229, 2.230, 2.231 y 2232), y a voluntad del depositante, o sea, cuando el depositante la reclame (arts. 2.215 y 2.216 inciso 1). B). DEPSITO IRREGULAR a). Concepto Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en lugar de restituir la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad. El depositario ya no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genrica y, al igual que en el mutuo, se hace dueo da las cosa dada en depsito. Por lo tanto, el depsito irregular constituye un ttulo traslaticio de dominio (art. 2.221), y se perfecciona ya no por la entrega, sino que por la tradicin. La diferencia entre el depsito irregular y el mutuo es meramente accidental: el mutuo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitucin en tanto que el depsito debe restituirse tan pronto como el depositante lo requiera. b). Obligaciones del depositante
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El depositante no contrae, en principio, obligacin alguna. Eventualmente (art. 2.235) podra verse obligado a : i). Pagar al depositario los gastos de conservacin de la cosa en que haya incurrido; ii). Indemnizar al depositario los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de la cosa. Para garanta de las recin mencionadas indemnizaciones, el depositario goza del derecho legal de retencin (art. 2.234). C). DEPSITO NECESARIO El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias (art. 2.236). Se rige por las mismas reglas del depsito voluntario (artculo 2240), salvo las siguientes excepciones: En primer lugar, la premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita; por lo mismo, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depsito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas (art. 2237). En segundo lugar, la responsabilidad del depositario slo puede alcanzar culpa leve (art. 2.239). Como ya se expres, el depsito necesario en manos de un incapaz constituye un cuasicontrato (art. 2.238). D). EL SECUESTRO El secuestro es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaucin (art. 2.249). El depositario recibe la denominacin especial de secuestre. Puede ser convencional o judicial (o como medida prejudicial precautoria). Se rige por las mismas normas del depsito con algunas excepciones, y por las reglas especiales del Cdigo de Procedimiento Civil si es judicial (art. 2.250; arts. 279, 290 N 1, 291, 292, 443 N 3, 451 C.P.C.), puede recaer sobre bienes races (art. 2251). Este depsito no debe restituirse a voluntad del depositante sino hasta que exista sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 2.256). El secuestre, en caso de perder la tenencia de la cosa, puede reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes que la haya tomado sin el consentimiento del otro o sin decreto del juez (art. 2.254). El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de mandatario respecto de su administracin y deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario. X. EL CONTRATO DE FIANZA267 1. CONCEPTO Art. 2.335: La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
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ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Fuentes de las Obligaciones, ob. cit.
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La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
En primer lugar, diremos que la fianza es una caucin personal, a diferencia de la prenda, la hipoteca y la anticresis que son cauciones reales. Que sea una caucin personal, significa que no existe un bien especfico con el cual responder de la obligacin, sino que -en el caso de la fianza- habr dos patrimonios en donde el acreedor pueda hacer efectivo el derecho de garanta general sobre los bienes del deudor (mal llamado derecho de prenda general). 2. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA i). Consensual: La fianza civil es un contrato consensual, vale decir, se perfecciona por el solo consentimiento del fiador y acreedor. Ahora bien, el hecho que la fianza sea consensual no significa que no le afecten las limitaciones de los artculos 1.708 y 1.709. En este sentido, han de respetarse las formalidades exigidas por va de prueba o ad probationem. La fianza mercantil o comercial, conforme lo dispone el artculo 820 del Cdigo de Comercio, es solemne, puesto que debe constar por escrito; tambin el aval -que es una especie de fianza- debe constar por escrito. Con todo, para discernir la tutela o curadura, es menester que se otorgue fianza o caucin (art. 374), el discernimiento de la tutela o curadura es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (art. 373); este decreto judicial debe reducirse a escritura pblica (art. 854 C.P.C.). ii). Unilateral: El contrato de fianza es unilateral, toda vez que el nico que contrae obligacin en virtud de ste es el fiador: solucionar la obligacin principal, si el deudor no lo hace. iii). Gratuito: El contrato de fianza, es por naturaleza gratuito. El artculo 2.341 permite que se pacte remuneracin al fiador, pero en este caso, a juicio de Vodanovic se tratara de un contrato atpico o innominado entre el fiador y deudor, en donde este ltimo nada tiene que ver con el contrato de fianza.268 Tal como lo dispone el artculo 1.397, aunque el contrato de fianza sea gratuito, no por ello constituye donacin. iv). Accesorio: La caracterstica principal del contrato de fianza es ser un contrato accesorio, esto es, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, y no puede subsistir sin ella. Del carcter accesorio del contrato de fianza, se desprenden las siguientes consecuencias:
Al extinguirse la obligacin principal, se extingue tambin la fianza ( lo accesorio sigue la suerte de lo principal); En principio, el fiador puede oponerle al acreedor las excepciones que nacen de la obligacin principal; y El fiador no puede obligarse a ms de lo que deba el deudor principal, ni en trminos ms gravosos que ste (arts. 2.343; 2.344).
3. REQUISITOS DE LA FIANZA El contrato de fianza ha de cumplir con los requisitos generales aplicables a todo contrato, pero adems debe reunir las siguientes condiciones especiales: a) Debe existir una obligacin principal que afianzar;
268
Ibid. p. 691.
212
b) La obligacin del fiador debe consistir en dinero; c) El fiador debe tener capacidad para obligarse. a). Se requiere que exista una obligacin principal a la cual la fianza acceda. No puede haber contrato de fianza sin que exista una obligacin principal que afianzar. Esta obligacin principal puede o no consistir en dinero, esto es, puede ser de cualquier naturaleza. Incluso puede ser una obligacin natural, de acuerdo a los artculos 1.472 y 2.338. Tambin la obligacin principal puede ser pura o simple o sujeta a modalidad, conforme lo establece el artculo 2.339. Por ltimo, diremos que la obligacin afianzada puede ser futura como lo dispone la regla del mandato del artculo 2.173; pero en este caso el fiador tiene un derecho especial el cual consiste en la posibilidad de retractarse mientras no se haya cumplido la obligacin principal. Art. 2.343: El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor. Afianzando un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva. (incs. 1, 2, y 3). b). La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una obligacin de dinero; as lo seala expresamente el inciso final del artculo 2.343. Art. 2.343 inc. final: La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza. c). El fiador ha de tener capacidad para obligarse. Aparte de los requisitos generales de capacidad de cualquier acto jurdico, ha de cumplirse lo sealado en el artculo 2.342, relacionado con los artculos 243 y siguientes, 390 y siguientes, 1.715 y siguientes, y 1.792-3. Art. 2.342: Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo De la sociedad conyugal.
4. CLASIFICACIN DE LA FIANZA Art. 2.336: La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa. A). FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL
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a). Fianza convencional: es aquella que nace en virtud del acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor. Tambin se le llama fianza contractual, o simplemente contrato de fianza. b). Fianza legal: es aquella establecida por la Ley. Por ejemplo: El discernimiento de la tutela o curadura del artculo 374; El usufructo, artculo 775; El caso de los poseedores provisorios en el procedimiento de presuncin de muerte por desaparecimiento, artculo 89. c). Fianza judicial: en este tipo de fianza -la cual se establece a travs de decreto judicial que la ordena- conforme lo establece el artculo 2.358 N 4, el fiador no posee el llamado beneficio de excusin. B). FIANZA SIMPLE Y FIANZA SOLIDARIA a). Fianza simple: es aquella sometida a las reglas generales de la fianza. b). Fianza solidaria: la fianza solidaria, puede tener dos aspectos: uno en relacin al fiador y el deudor; y el otro, en relacin a un fiador con respecto a los dems fiadores en el caso que existan dos o ms. Si la fianza es solidaria con respecto a los dems fiadores, impide oponer el beneficio de divisin. Este beneficio de divisin consiste en que cada fiador (cuando hay dos o ms) puede pedir que se les persiga por la cuota de cada cual en la fianza; pero si se hubiere estipulado soliedariedad entre ellos, obviamente no podrn impetrar este beneficio. Si la fianza es solidaria entre fiador y deudor o deudores, su estipulacin quiere significar la renuncia al beneficio de excusin. C). FIANZA ORIGINARIA, FIANZA SUBSIDIARIA El inciso segundo del artculo 2.335, entrega esta clasificacin, y en este sentido ser subsidiaria la fianza cuando se establezca a favor de otro fiador.
Art. 2.335 inc. 2: La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador. D). FIANZA CIVIL Y MERCANTIL La fianza ser mercantil o civil, dependiendo de la naturaleza civil o comercial de la obligacin principal a la que acceda (art. 3 C. Com.). E). FIANZA PROPIAMENTE TAL O SIMPLE FIANZA, FIANZA PRENDARIA, FIANZA HIPOTECARIA La simple fianza o fianza propiamente tal, se rige por las reglas generales de la fianza. La fianza prendaria, es aquella en virtud de la cual, el fiador -adems de obligarse como tal- constituye una prenda para garantizar el cumplimiento de la obligacin. Frente a este caso, el acreedor tiene contra el fiador la accin personal propia de la fianza, y adems una accin real que emana de la prenda. La fianza hipotecaria, se encuentra reconocida en el artculo 2.430 incisos tercero y final, y es anloga a la anterior, pero obviamente referida a los inmuebles. Tambin aqu tendr el acreedor una accin personal, y una real.
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Art. 2.430 inc. 3 y final: La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca. La fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la accin personal a la reglas de la simple fianza. F). FIANZA LIMITADA E ILIMITADA
Fianza limitada, es aquella fianza en virtud de la cual el fiador -como su nombre lo indica- limita su responsabilidad a una suma determinada. A este tipo de fianza se refiere el artculo 2.367 inciso final.
Art. 2.367 inc. final: El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Fianza ilimitada, ser aquella fianza en donde el fiador no limita su responsabilidad a una suma determinada. No est definida en el Cdigo, pero nada obsta a su aplicacin, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
G). CAUCIN JURATORIA Finalmente Vodanovic269 agrega como tipo de fianza la caucin juratoria, la cual consiste en que un sujeto preste juramento de que va a devolver ciertas especies del mismo gnero y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin (arts. 775; 1.314). 5. LA FIANZA COMPRENDE TAMBIN LOS ACCESORIOS Art. 2.347: La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha. 6. OBLIGACIN DE CONSTITUIR FIANZA A este respecto es menester enunciar como regla general, que la fianza es absolutamente voluntaria. Sin embargo, como buena regla general, sta tiene excepciones. A continuacin entonces, veremos los casos en donde el deudor est obligado a constituir fianza, estos se encuentran en los artculos 2.348 y 2.349. Art. 2.348: Es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor: 1. El deudor que lo haya estipulado; 2. El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin; 3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
269
Ibid. p. 703
215
Art. 2.349: Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza. En todos los casos ya citados, el fiador que presente el deudor ha de reunir las caractersticas enunciadas en el artculo 2.350. Art. 2.350: El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones. 270 Para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica. Pero no se tomarn en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hayan sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias. Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos. 7. EFECTOS DE LA FIANZA Para determinar los efectos de la fianza, es menester distinguir lo siguiente: Efectos entre el fiador y el acreedor; Efectos entre el fiador y el deudor; Efectos entre los cofiadores entre s.
7.1 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y ACREEDOR Para determinar estos, huelga distinguir dos momentos particularmente relevantes, estos son, antes que el acreedor demande al fiador, y el momento posterior a la referida demanda. 7.1.1 ANTES QUE EL ACREEDOR DEMANDE AL FIADOR Nuevamente aqu es preciso diferenciar, si la obligacin se hizo o no exigible. Antes que se haga exigible la obligacin, puede el fiador pagar al acreedor la obligacin principal, de acuerdo a lo sealado en el artculo 2.353, pero no puede repetir contra el deudor sino una vez que la obligacin se haya hecho exigible (art. 2.373). Art. 2.353: El fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal. Art. 2.373: El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo.
270
El art. 2 de la Ley N 14.601, de 1961 dispone que las instituciones bancarias no podrn aceptar como garantas de operaciones de crdito, la fianza o solidaridad de personas que desempeen cargos de representacin popular, salvo en el caso de operaciones o sociedades en que tengan participacin. (Nota que aparece en el artculo 2.350 en las ediciones oficiales del Cdigo Civil).
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Despus que la obligacin se hizo exigible, tiene derecho el fiador a requerir al acreedor para que persiga primero al deudor principal. Si el acreedor no toma en cuenta el requerimiento, y no persigue al deudor principal no es responsable el fiador por la insolvencia que se produzca con posterioridad, conforme lo seala el artculo 2.356. Vodanovic,271 llama a este derecho como beneficio anticipado de excusin. Art. 2.356: Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor despus de este requerimiento lo retardare, no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo. 7.1.2 MOMENTO DESPUS DE LA DEMANDA DEL ACREEDOR EN CONTRA DEL FIADOR A este respecto, debemos enunciar aqu las posibles defensas del fiador frente a una demanda del acreedor. Para defenderse el fiador tiene cuatro herramientas jurdicas, a saber: El beneficio de excusin; El beneficio de divisin; La excepcin de subrogacin; y Las excepciones inherentes a la obligacin.
A). EL BENEFICIO DE EXCUSIN a). Concepto: el artculo 2.357 no lo define expresamente, pero seala sus elementos esenciales. Este beneficio tambin es reconocido con el nombre de beneficio de orden, porque tiene por objeto que se persiga primero al deudor principal; y slo si ste no paga, recin puede dirigirse el acreedor en contra del fiador. Constituira una verdadera orden dada al acreedor para que persiga primero al deudor principal. Art. 2.357: El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda. Si el fiador fue demandado en un juicio que no fuere ejecutivo, puede oponer el beneficio de excusin como excepcin dilatoria (art. 303 N 5 C.P.C.), la cual debe incluirse con las dems excepciones dilatorias que procedieren, en un mismo escrito, y dentro del trmino de emplazamiento para contestar la demanda (art. 305 C.P.C.). Las excepciones dilatorias se tramitan y fallan como incidente (art. 307 C.P.C.). Si el fiador fue demandado en juicio ejecutivo, corresponde que ejerza su derecho practicando la oposicin a la ejecucin contemplada en el artculo 464 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para oponerse, el fiador demandado ejecutivamente tiene el plazo de cuatro das hbiles si fue requerido de pago en la comuna del asiento del tribunal en que se siguiere la causa (art. 459 inc. 1 C.P.C.). Este plazo se ampla a cuatro das hbiles ms, si el requerimiento se hiciere fuera de la comuna del asiento del tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional (art. 459 inc. 2 C.P.C.). Ahora bien, si el requerimiento se efectuare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, el ejecutado puede elegir dnde efectuar su
271
ALESSANDRI, Somarriva, VODANOVIC, Fuentes de las obligaciones, ob. cit. p. 705.
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oposicin. Puede presentar la oposicin ante el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este ltimo tribunal. En el primer caso, los plazos sern los mismos sealados precedentemente; en el segundo caso, debe formularse la oposicin en el plazo fatal de ocho das, ms el aumento del trmino de emplazamiento. b). Facultatividad del beneficio de excusin: el beneficio de excusin es facultativo, vale decir, queda al arbitrio del fiador ejercerlo o no. Lo anterior, constituye la regla general, y se desprende de la redaccin del artculo recin trascrito (podr exigir). Sin embargo, excepcionalmente existen casos en que el fiador no puede oponer, aunque quiera, este beneficio; y por otro lado, existen casos en donde el acreedor est obligado a practicar la excusin, aunque el fiador no lo oponga. Estos casos, se analizan someramente en las letras que siguen. c). Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusin: (art. 2.358)272 i) Cuando hubiere renunciado expresamente a ste (art. 12); sin embargo, preciso es tener presente que la renuncia del fiador principal no supone la renuncia del fiador subsidiario (art. 2.360); Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto al deudor, o como fiador y codeudor solidario; Cuando la obligacin principal fuere una obligacin natural (arts. 1.472; 2.338); Cuando la fianza fuere judicial; Cuando el deudor fuere judicialmente declarado en quiebra o estuviere en manifiesto estado de insolvencia; Cuando se tratare de una fianza hipotecaria y el acreedor en vez de elegir su accin personal (fianza), elige su accin real (hipoteca); Cuando se confunden en una persona las calidades de deudor y de fiador.
ii) iii) iv) v) vi) vii)
d). Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin, no obstante que el fiador no oponga el beneficio de excusin: i) ii) Cuando as lo hubieren pactado expresamente acreedor y fiador; Caso contemplado en el inciso segundo del artculo 2.365. Art. 2.365: Si el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entender que el acreedor es obligado a la excusin, y no ser responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2. Que haya sido negligente en servirse de ellos. e). Requisitos o condiciones del beneficio de excusin: (art. 2.358)
i)
ii)
iii)
Que el fiador no se encuentre en algunos de los casos en los cuales no puede oponer este beneficio;273 Que el fiador seale al acreedor qu bienes del deudor puede perseguir; y Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente (como excepcin dilatoria o bien como oposicin a la ejecucin).
272 273
Ibid. Vase la letra c) anterior.
218
El artculo 2.363 seala que el beneficio de excusin slo puede oponerse una vez; pero el inciso segundo del mismo artculo contempla una excepcin para el caso que el fiador seale bienes del deudor y despus ste adquiera otros; en este caso no habra inconveniente para volver a sealarlos. f). Cules bienes del deudor no sirven para sealarlos, al ejercer el beneficio de excusin: conforme al artculo 2.359 los bienes del deudor que no pueden ser indicados por el fiador para que el acreedor los persiga primero son: i) ii) iii) iv) Los bienes existentes fuera del territorio del Estado; Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro; Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria; Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas. bienes
Cabra agregar a esta enumeracin del artculo 2.359, los inembargables del deudor (arts. 1.618 y 445 del C.P.C.).
g). Caso del subfiador: en el caso del subfiador, ste puede oponer el beneficio de excusin tanto con respecto al deudor principal como respecto al fiador propiamente tal (art. 2.366). h). Caso del artculo 2.362: cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan no slo bienes de este deudor, sino de sus codeudores. i). Efectos del beneficio de excusin: i) Cesa la persecucin del acreedor en contra del fiador, y se persigue al deudor principal; Si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la deuda, se extingue parcialmente sta (art. 2.364); el acreedor no puede negarse a aceptar este pago parcial, y subsiste su accin por el saldo en contra del fiador. Este artculo 2.364 hace excepcin a la regla general contenida en el artculo 1.591 en virtud de la cual el acreedor no est obligado a aceptar pagos parciales del deudor; Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda, se extingue ste y con ella la fianza como corolario de su carcter accesorio.
ii)
iii)
B). EL BENEFICIO DE DIVISIN a). Concepto: este beneficio se encuentra descrito en el inciso primero del artculo 2.367. Art. 2.367 inc. 1: Si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa. b). Requisitos del beneficio de divisin: para que el fiador pueda oponer al acreedor este beneficio, es menester que se cumplan las siguientes condiciones: i) ii) iii) Que existan varios fiadores; Que stos no se hubieren obligado como fiadores solidarios; Que todos estos fiadores lo sean de un mismo deudor y afiancen una misma deuda.
c). Casos en los cuales no se divide la deuda por partes iguales entre los fiadores:
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i)
ii)
Cuando alguno de los cofiadores cae en insolvencia (art. 2.367 inc. 2), puesto que la insolvencia de uno de ellos grava a los dems; pero no se entiende que hay insolvencia cuando el que cae en ella tuviere un subfiador; Cuando un fiador, expresa e inequvocamente, ha limitado a determinada cantidad su obligacin (inc. final art. 2.367).
C). LA EXCEPCIN DE SUBROGACIN La excepcin de subrogacin, se encuentra establecida en los artculos 2.355 y 2.381 N 2. Una vez que el fiador paga al acreedor, de acuerdo al artculo 1.610 N 3, se subroga en los derechos de ste. Ahora bien,274 puede suceder que por un acto propio del acreedor el fiador se encuentre en la imposibilidad de subrogarse en los derechos contra el deudor; entonces, el artculo 2.355 viene en sealar que en este caso el fiador tendr derecho a que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal. Si en este mismo caso, el fiador pierde totalmente los derechos que podra tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art. 2.381 N 2). Ejemplo: el deudor haba dado una prenda al acreedor, y ste (el acreedor) voluntariamente renuncia a su derecho de prenda y devuelve la especie, o bien el deudor constituy una hipoteca y el acreedor no la inscribi; en ambos casos por un acto del acreedor el fiador no va a poder subrogarse en los derechos de prenda o hipoteca. Frente a estas hiptesis, el fiador puede sealar al acreedor que descuente lo que hubiere podido pagarse del deudor con la hipoteca o la prenda que aqul rechaz.275 D). EXCEPCIONES REALES (LAS INHERENTES A LA OBLIGACIN PRINCIPAL) El artculo 2.354 seala que el fiador puede oponer al fiador cualesquiera excepciones reales, pero no las personales del deudor. La importancia de este artculo radica, en que aqu el Cdigo Civil hace una clasificacin especial de las excepciones en reales y personales. Ejemplifica sealando que son excepciones reales las que emanan del contrato como los posibles vicios del consentimiento que contenga ste (dolo, fuerza) o la excepcin de cosa juzgada. Por su parte agrega que son excepciones personales del deudor, aquellas que no puede oponer el fiador por competerle slo a l, como su incapacidad, la cesin de bienes, o el derecho que tenga para no ser privado de lo necesario para subsistir. Concluye el artculo citado, sealando que son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal. Creemos, que el artculo 2.496,276 contiene esta clase de excepciones reales. 7.2 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y DEUDOR Para estudiar los efectos entre el fiador y el deudor principal, es preciso distinguir dos momentos: antes que el fiador hubiere hecho el pago, y con posterioridad a este pago. 7.2.1 ANTES QUE EL FIADOR HUBIERE HECHO EL PAGO a). Derecho tri-opcional del fiador Antes que el fiador pague, conforme lo seala el artculo 2.369, tiene derecho a que el deudor le otorgue el relevo de la fianza o le caucione sus
274 275 276
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las Obligaciones, ob. cit., p. 712. R.D.J., t. XXVII, secc. 1, p. 513. Art. 2.496: El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor.
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resultados, o le consigne medios de pago para responder de ella, en los siguientes casos:
i) ii) iii) iv) Cuando el deudor disipa temerariamente sus bienes; Cuando el deudor se comprometi a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ste se ha cumplido; Cuando su hubiere hecho exigible la obligacin principal (llegada del plazo o cumplimiento de una condicin); Cuando hubieren pasado ms de cinco aos desde que se otorg la fianza; a menos que la fianza se hubiere estipulado por un plazo mayor o cuando la fianza se haya constituido para garantizar una obligacin que no dura un tiempo determinado o que no tiene plazo fijo; Cuando existe justo temor que el deudor principal se ausente del pas y no deje bienes suficientes para responder.
v)
La tri-opcin establecida en el artculo 2.369 no se aplica al que afianz contra la voluntad del deudor. 7.2.2 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE EL DEUDOR Y FIADOR DESPUS QUE ESTE LTIMO EFECTU EL PAGO Despus que efectu el pago de la deuda, nacen para el fiador dos acciones para dirigirse en contra del deudor:
La accin de reembolso ; y La accin subrogatoria.
A). LA ACCIN DE REEMBOLSO a). Generalidades: La accin de reembolso est contemplada en el artculo 2.370. Art. 2.370: El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada por el deudor. Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales. Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador. b). Requisitos de procedencia de la accin de reembolso: i) Es necesario que la obligacin se haya extinguido por pago, o por cualquiera otra forma similar al pago que implique un detrimento patrimonial para el fiador (art. 2.374); por ello si el acreedor condon la deuda al fiador, ste no puede repetir contra el deudor; Es necesario que la obligacin se extinga vlida y totalmente (art. 2.375 N 3); Que no est negada la posibilidad de impetrarla (art. 2.375 Ns 1. y 2.). No puede impetrarse la accin de reembolso cuando la obligacin del principal deudor es natural.
ii) iii)
B). LA ACCIN SUBROGATORIA Est contemplada en el artculo 1.610 N 3, en relacin con el artculo 2.429.
221
Art. 1.610 N 3: Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio: 3. Del que paga la deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. 7.3 EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES Para que estemos en presencia de tales efectos, es necesario que existan dos o ms fiadores. Es necesario adems que stos no hagan uso del beneficio de divisin, toda vez que si as ocurre no habran mayores inconvenientes. La dificultad se plantea, cuando uno de los cofiadores paga ms de lo que le corresponde, est situacin la regulan los artculos 2.378 a 2.380, bajo el epgrafe De los efectos de la fianza entre los cofiadores. Art. 2.378: El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores. 8. EXTINCIN DE LA FIANZA Tal como cualquier contrato accesorio, la fianza tiene causales de extincin por va principal, y causales de extincin por va de consecuencia o consecuenciales. En efecto, si cae la obligacin principal, cae tambin el accesorio, en este caso la fianza; no ocurre lo mismo si se extingue la fianza, su extincin no necesariamente acarrea la extincin de la obligacin principal. Por va principal, la fianza puede extinguirse por cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones, contemplados en el artculo 1.567. Los artculos 2.381 a 2.383 se refieren a causales especiales de extincin, causales que son tanto por va directa o por va consecuencial (o indirecta). Art. 2.381: La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems: 1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; 2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse; 3. Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte. Art. 2.382: Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto. Art. 2.383: Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.
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XI. EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEO 1. CONCEPTO
277
278
Art. 2384: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. 2. CARACTERSTICAS i). Real o solemne: Es real en la prenda civil pues se perfecciona por la entrega de la cosa empeada (art. 2.386); y solemne en las prendas especiales. Nunca es consensual. ii). Unilateral: Dado que, slo queda obligado a restituir el que recibe la cosa, es decir, el acreedor. Las obligaciones que posteriormente puedan nacer para el deudor no desvirtan su carcter unilateral, en este caso pasara a ser un contrato sinalagmtico imperfecto. iii). Oneroso o gratuito: Ser oneroso, normalmente, cuando la garanta la otorga el propio deudor (en tal caso, el acreedor obtiene una seguridad para su crdito y al deudor le es posible la obtencin del crdito). Ser gratuito, en cambio, si la prenda la constituye un tercero. iv). Accesorio: El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a la que accede (arts. 46, 2.385). v). Es una garanta real: Junto a la hipoteca, este contrato constituye una garanta real, a diferencia de la fianza que es una garanta personal. vi). Titulo de mera tenencia: El contrato de prenda civil, constituye un ttulo de mera tenencia, ya que es con desplazamiento. El acreedor slo es un mero tenedor de la cosa dada en prenda (art. 2.395). vii). Es un principio de enajenacin: Constituye el contrato de prenda un principio de enajenacin, toda vez que de no cumplirse ciertas condiciones el deudor pierde la cosa en favor del acreedor. viii). En cuanto derecho: es un derecho real, mueble, constituye un privilegio de segunda clase y es indivisible. 3. INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA El tema de la indivisibilidad de la prenda, comprende dos aspectos: En primer lugar, dentro de las excepciones a la divisibilidad, el Cdigo en el artculo 1.526 N 1 (aspecto objetivo de la indivisibilidad) seala que la accin prendaria se dirige contra aquel de los co-deudores que tenga (o posea) la cosa empeada. Por lo tanto se dirige la accin contra quin tenga la cosa empeada. De esta manera, si la cosa empeada se adjudica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la accin prendaria, el acreedor podr perseguir el total de la deuda y el
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La palabra prenda como tal tiene a lo menos cuatro acepciones: como contrato; como la cosa empeada; como derecho real; como privilegio en la prelacin de crditos. 278 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extrada principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad, disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php? pagina=35&ID=20&tipo=8; vase tambin ALESSANDRI, Arturo De los contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil, Editorial Zamorano y Capern, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Fuentes de las Obligaciones, ob. cit.; MEZA, Ramn De las fuentes de las obligaciones, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.955.
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heredero no podra alegar que de sta slo le corresponde una parte a prorrata de su cuota hereditaria. En segundo lugar, la prenda integralmente se encuentra afecta al pago total del crdito, artculo 2.396. Esto significa, por ejemplo, que si se entrega en prenda algn bien divisible (por ejemplo, 50 acciones de Jalisco S.A.) para garantizar una deuda no se puede pedir la restitucin de ninguna accin, mientras no se pague el total de lo adeudado, y no importando el monto del saldo de precio que garantice la deuda. El artculo 2.405 se pone en el caso en que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea de una cosa divisible, le niega el derecho a pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. Tambin contempla el caso inverso: una vez fallecido el acreedor, no puede el heredero que ha sido satisfecho en su parte del crdito remitir la prenda, mientras no hayan sido pagados todos los dems herederos. 4. OBLIGACIONES QUE SON SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON PRENDA CIVIL Como regla general, diremos que en principio cualquier obligacin puede garantizarse mediante un contrato de prenda. Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer. Se puede garantizar la obligacin principal o una obligacin accesoria, por lo tanto se puede garantizar la obligacin de un fiador mediante la prenda. Se pueden garantizar obligaciones civiles o naturales. Se pueden garantizar con este contrato, las obligaciones que nacen de cualquier fuente de las obligaciones. Pueden garantizarse mediante la prenda civil obligaciones futuras? Pareciera que no, bsicamente por las siguientes razones:
En la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que estos contratos garanticen obligaciones futuras, cuestin que no ocurre en la prenda. El artculo 2.385 es categrico al disponer que el contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a la que accede y una obligacin futura no es una obligacin existente e incluso puede llegar a no existir. En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo tanto queda privado del uso y goce de la cosa, cuestin que no parece razonable frente a una obligacin que no se sabe si va existir o no, es decir, una obligacin futura.
Por lo tanto en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la clusula de garanta general prendara (es decir entregar prenda por todas las obligaciones presentes y futuras) lo que es, no obstante, aceptado en la hipoteca y en la mayora de las prendas especiales. Lo anterior es sin perjuicio de la prenda tcita a que se refiere el artculo 2.401 y que se desarrollar ms adelante. 5. CAPACIDAD DE LAS PARTES El deudor debe tener facultad de disposicin y capacidad de ejercicio. El artculo 2.387 dispone que no se puede empear una cosa, si no por persona que tenga facultad de enajenarla, pues la prenda es un principio de enajenacin de la cosa. Se produce, sin embargo, un problema en relacin a la prenda sobre cosa ajena. Artculos 2.390 y 2.391.
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Art. 2.390: Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeo, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueo; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido en el artculo 2.183 279. Art. 2.391: Si el dueo reclama la cosa empeada sin su consentimiento, y se verificare la restitucin, el acreedor podr exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago. 280 Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo, la facultad de enajenacin a que se refiere el artculo 2.387 no significa que sea dueo de la cosa, sino que tiene capacidad de disposicin. Por su parte, el acreedor slo debe tener capacidad de ejercicio y no facultad de disposicin, ya que l mismo no est disponiendo de la cosa. Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando representacin legal o convencional. En este caso es perfectamente aplicable por analoga el artculo 2.143 referido al mandato, segn el cual la facultad de vender no comprende la de hipotecar ni viceversa (lo mismo habra que decir de la facultad de empear). En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los efectos de la constitucin de la prenda. As, por ejemplo, el tutor tiene las restricciones establecidas en el artculo 393 respecto del empeo de los muebles preciosos o con valor de afeccin del pupilo y para darlos en prenda necesita que el juez lo autorice. 6. BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA La cosa dada en prenda debe ser comerciable. La prenda recae sobre todos los bienes muebles excepto las naves o aeronaves de ms de 50 toneladas de registro. Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipacin, corporales o incorporales. En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles que pueden ser objeto de esos contratos. Como estos bienes muebles deben ser entregados para la constitucin de la prenda, no es posible la prenda sobre bienes futuros. Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Artculo 2.389. En tal caso, para la eficacia de la prenda es necesario que el acreedor notifique este hecho al deudor del crdito, prohibindole que lo pague en otras manos. En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles, el Cdigo nada dice, pero no existen razones para prohibirla. Se puede dar en prenda una cosa ajena (art. 2.390). Sin perjuicio de los derechos del dueo (pues para el dueo el contrato es una res inter alios acta) y consiste en que si el dueo reclama la cosa dada en prenda (mediante accin reivindicatoria) y se verifica la restitucin, conforme a los artculos 2.390 y 2.391 el acreedor podr pedir:
279 280
Caso del comodato: se hace responsable frente al verdadero dueo de los perjuicios que de la restitucin se sigan. Este artculo 2.391, es menester relacionarlo con el artculo 1.496 N 2.
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que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad; que se le de otra garanta adecuada; estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo pendiente para el pago (caso de caducidad legal del plazo).
Manuel Somarriva281 es de la idea que cuando la prenda ha sido constituida por un tercero, estos derechos que el artculo 2.391 otorga al acreedor slo podran ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. Ello, habida consideracin de que el tercero no tiene inters en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero si ste ha otorgado la garanta mediante una remuneracin que le ha pagado el deudor, y resulta que la cosa era ajena, el deudor podra repetir contra el tercero. 7. FORMA DE PRACTICAR LA ENTREGA EN LA PRENDA La entrega de la cosa dada en prenda, debe ser real y no ficta. Es decir, debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor por dos razones: Por razn de publicidad, para que los terceros se enteren que existe sobre la cosa mueble entregada al acreedor un derecho real; y Porque el Cdigo reglamenta latamente los deberes de cuidado y restitucin del acreedor, cosa imposible frente a una entrega ficta.
Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que sta se efecte a un tercero elegido de comn acuerdo por las partes y no al acreedor; se ha fallado que ello es posible. El Cdigo de Comercio lo autoriza expresamente y no se ve razn para prohibirla en materia civil. 8. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA Como en todos los contratos, los efectos del contrato de prenda estn constituidos por los derechos y obligaciones que ste genera para las partes. 8.1 DERECHOS DEL ACREEDOR i) ii) iii) iv) v) Derecho de Retencin; Derecho de Venta; Derecho de Pago Preferente; Derecho de Persecucin; Reembolso e Indemnizaciones.
i). Derecho de Retencin: El derecho de retencin, consiste en la facultad del acreedor para retener la prenda (conservar la tenencia de la cosa empeada) hasta el pago total de la obligacin (art. 2.396). Esta situacin, sin embargo, no obsta a que el deudor pueda pedir el reemplazo de una prenda por otra. El derecho de retencin no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin embargo, el artculo 2.395 dispone que las obligaciones, respecto del no uso de la prenda, son las mismas que tiene el depositario. En consecuencia, podr usar la prenda en los mismos trminos del depositario (arts. 2.220, 2.221). Tambin constituye una excepcin al no uso de la cosa por parte del acreedor prendario la norma del artculo 2.403, en cuanto le permite al acreedor imputar al pago de la deuda los frutos que haya producido la cosa empeada. El derecho de retencin, entonces, subsiste mientras no se pague ntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que establecen los incisos segundo y final del artculo 2.396.
281
SOMARRIVA U., Manuel Tratado de las cauciones, Editorial Nacimiento, Santiago, 1.943.
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Art. 2.396: El deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. Con todo, si un deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo. Y si el acreedor abusa de ella, perder su derecho de prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada. Una vez satisfecho el crdito, el acreedor debe restituir la prenda. Esta es la regla general que sufre una importante excepcin con lo que la doctrina denomina la prenda tcita y que consagra el artculo 2.401. Art. 2.401: Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda. Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos con tal que renan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y lquidos; 2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; 3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior. En este caso (prenda tcita), la prenda se prolonga ms all de la extincin de la obligacin primitivamente caucionada. Supone la existencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y deudor, de manera que cumplindose los requisitos de este artculo, la prenda subsiste por disposicin legal. La prenda tcita es un caso de apariencia jurdica calificada, en la cual, la ley privilegia el hecho de existir nuevos crditos entre acreedor y deudor, dndoseles el carcter, por el solo ministerio de la ley, de crditos garantizados mediante el derecho real de prenda. Constituye un caso de prenda legal y no es una simple retencin de la cosa. Es un nuevo derecho de prenda (art. 2.402), aunque no un nuevo contrato de prenda. As, la fuente de este derecho es la ley y no la convencin, y consecuentemente tambin el modo de adquirir este derecho real es la Ley. ii). Derecho de Venta: Si la obligacin principal no es cumplida por el deudor, el acreedor puede solicitar la realizacin de la prenda en la forma prevenida por la ley, vale decir, venta en pblica subasta. Artculo 2.397. Lo principal en este derecho, es que el acreedor no puede pagarse con la cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta, la estipulacin que en caso de incumplimiento de la obligacin el acreedor se quedar con la cosa o se la apropiar por otros medios que los sealados por la ley (art. 2.397 inc. final). Sin perjuicio de ello, y de conformidad al artculo 2.398, el acreedor puede concurrir como postor a la pblica subasta. El Decreto Ley 776282 regula la realizacin de la prenda, la que se caracteriza por:
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la pblica subasta; y el hecho que la prenda se saca a remate sin mnimo de postura.
Este D.L. 776, aparece en el apndice del C.P.C.
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El derecho de venta no excluye la garanta general del acreedor sobre los bienes del deudor (mal llamado derecho de prenda general), lo que se desprende del artculo 2.397 que establece que el acreedor puede perseguir la obligacin principal por otros medios. El artculo 2.402 establece los mecanismos de imputacin al crdito: i) ii) iii) Intereses y costos; Al capital; Segn las reglas de la imputacin al pago si es ms de una obligacin.
iii). Derecho de Preferencia: Dice relacin con la prelacin de crditos, y est contemplado en el artculo 2.474 N 3 (crdito de segunda clase). El privilegio del acreedor prendario es especial porque l se hace efectivo en el bien dado en garanta, pero no en el resto del patrimonio del deudor. De aqu resulta que si parte del crdito queda sin pagarse con el producto de la realizacin de la prenda, el saldo insoluto no goza de preferencia y debe ser considerado como un crdito valista o quirografario (de quinta clase). iv). Derecho de persecucin: Deriva del carcter de derecho real de la prenda. El acreedor que ha perdido la tenencia de la cosa empeada, tiene accin para recobrarla de manos de quien la tenga, incluso el deudor: artculo 2.393. Es una accin reivindicatoria del derecho real de prenda, conforme lo dispone el artculo 891. La excepcin a este derecho es que el deudor pague ntegramente la obligacin caucionada con la prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene posibilidad de recuperarla. v). Derecho de reembolso e indemnizacin: El acreedor tiene derecho a que le paguen los gastos necesarios por conservacin de la cosa, y a la indemnizacin de perjuicios que le haya acarreado la tenencia de la cosa (art. 2.396 inc. 1). 8.2 OBLIGACIONES DEL ACREEDOR. i). No servirse de la cosa dada en prenda (art. 2.395); ii). Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Responde de la culpa leve (art. 2.394); iii). Restituir la cosa una vez satisfecho el crdito (arts. 2.396, 2.401 inc.1 y 2.403), con todos los aumentos que haya recibido. 8.3 DERECHOS DEL DEUDOR i). Derecho a que se le restituya la cosa: El deudor tiene derecho a exigir la restitucin de la prenda una vez satisfecho el crdito. Para estos efectos, goza de la accin prendaria, que es de carcter personal, pero si adems es dueo de la cosa dada en prenda, tendr accin reivindicatoria. ii). Derecho a gravar o enajenar la cosa empeada: Artculo 2.404 (en estos casos no cabe la prenda tcita). iii). Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda: Artculo 2.398. iv). Derecho de reclamar la restitucin inmediata de la prenda en caso de abuso: Artculo 2.396 inciso tercero. v). Derecho de sustituir la prenda: Artculo 2.396 inciso segundo.
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vi). Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda: Artculo 2.399. vii). Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa empeada que provengan del hecho o culpa del acreedor: Artculo 2.394. 8.4 OBLIGACIONES DEL DEUDOR Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral, por cuanto slo genera obligaciones para el acreedor, principalmente, la de restituir la cosa empeada. Sin embargo, puede surgir para el deudor la obligacin de pagar los gastos y perjuicios que la tenencia de la cosa haya podido ocasionar al acreedor. 9. TRANSFERENCIA DE LA PRENDA La transferencia de la prenda, se verifica por la tradicin del crdito ipso iure, ello se conoce como la cesin del crdito prendario, establecida en el artculo 1.906, ya visto a propsito de la cesin de derechos, y tambin por el pago con subrogacin (art.1.612). 10. EXTINCIN DE LA PRENDA El contrato de prenda, y el derecho real que lleva consigo, se extingue por dos vas, una consecuencial o indirecta, y una principal o directa. a). Por va consecuencial o indirecta: Aqu, aplicamos el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, esto es, la prenda, sigue la suerte de la obligacin principal, segn la regla general de la accesoriedad. As, por ejemplo, el pago de la obligacin principal extingue la prenda. Lo mismo sucede con la prescripcin de la obligacin principal (art. 2.516). La prenda se extingue por la novacin de la obligacin a que accede (arts.1.642 y 1.643), etc. b). Por va principal o directa: Se extingue la prenda sin necesidad de extincin ni de modificacin de la obligacin principal, en los casos sealados en el artculo 2.406, esto es: (Inc. 1) Por destruccin completa de la cosa empeada; (Inc. 2) Por confusin (el acreedor de la cosa empeada se hace dueo de ella); Por la resolucin del derecho del constituyente. Si el deudor pierde el dominio de la cosa por el evento de una resolucin se extingue la prenda, sin perjuicio de los derechos del acreedor de buena fe de exigir otra caucin competente o el cumplimiento de la obligacin, an cuando exista plazo pendiente para el pago (se aplica el art. 2.391).
A estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor (art. 2.392 inc. 3). 11. PRENDAS ESPECIALES Adems de la prenda civil (o prenda con desplazamiento), ya estudiada; existen otras prendas creadas por leyes especiales, las cuales son: a) b) c) d) e) f) g) prenda prenda prenda prenda prenda prenda prenda mercantil; bancaria; agraria; industrial; de los almacenes generales de depsito (warrant); del contrato de compraventa de cosas muebles a plazo; sin desplazamiento.
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a). PRENDA MERCANTIL: Se encuentra regulada en el Cdigo de Comercio, su campo de aplicacin son los actos de comercio, garantizando las obligaciones que de ellos emanan. La caracterstica diferenciadora y que la acerca a la prenda civil, es que prenda mercantil es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Sin embargo, para que en la prenda mercantil su acreedor prendario goce de preferencia es necesario, adems de la entrega, escritura pblica o privada protocolizada, con declaracin de la suma adeudada e individualizacin de las cosas empeadas. Las cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda civil. b). PRENDA BANCARIA.: Se encuentra regulada en la Ley N 4.287 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Puede constituirse para garantizar cualquier tipo de obligaciones pero con la caracterstica de que el acreedor necesariamente ha de ser un banco. Se admite expresamente la garanta sobre obligaciones futuras. Respecto de las cosas que pueden darse en prenda stas pueden ser: bonos, deventures, ttulos al portador, crditos a la orden, acciones nominativas. La formalidad para constituirlas depender de la naturaleza del ttulo. Si el ttulo es al portador se constituir mediante la entrega; si es a la orden por el endoso; y si es nominativo por escritura pblica o privada notificada a la respectiva sociedad emisora de lo que se da en prenda. El espritu de la ley es que sea lo ms simple posible, pero respetando la naturaleza del ttulo entregado en prenda. Su realizacin se hace sumariamente mediante la notificacin al deudor. c). PRENDA AGRARIA: Se rige por la Ley N 4.097. Su artculo primero seala el tipo de obligaciones que pueden ser caucionadas mediante esta prenda especial, y dice relacin con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e industrias anexas. Los bienes que pueden darse en prenda agraria, son bsicamente animales, semillas, maquinarias, aperos y en general los bienes enumerados taxativamente en su artculo 2. Esta ley seala taxativamente que no procede prenda sobre cosa ajena. Como la prenda esta en poder del deudor (como casi en todas las prendas especiales) se puede dar un conflicto entre los inmuebles por destinacin si hay un bien raz hipotecado, ya que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin. La ley resuelve este conflicto, dando preeminencia a la prenda. En consecuencia, la hipoteca sobre el bien raz no abarca por expresa disposicin legal los inmuebles por destinacin que han sido dados en prenda. Por tanto la prenda prefiere a la hipoteca cuando se suscitan conflictos entre ambos. La prenda agraria no es un contrato real, sino solemne ya que se efecta mediante escritura pblica o privada autorizada ante notario e inscrito en el Registro Especial de Prenda Agraria en el Conservador de Bienes Races. No hay desplazamiento de los bienes y el acreedor tiene derecho a inspeccionar la prenda. La ley le da el carcter de endosable al Derecho de Prenda Agraria, por lo tanto este derecho puede transferirse con el crdito mediante el endoso del instrumento en el que se constituye la prenda agraria, es decir, el instrumento donde consta la prenda agraria. d). LA PRENDA INDUSTRIAL: Se rige por la Ley N 5.687, garantiza las obligaciones contradas en el giro de los negocios o actividad industrial (manufactura o modificacin de materias primas). Como caractersticas podemos sealar que es vlida la clusula de Garanta General Prendaria; slo procede en las obligaciones de dar una cantidad de dinero; slo procede respecto de los bienes enumerados en el artculo 24 de esta Ley que son esencialmente materias primas, herramientas, productos y maquinarias. En esta ley no se soluciona el conflicto con el acreedor hipotecario con los inmuebles por destinacin, por lo tanto se trata de una laguna legal que el juez deber integrar en cada caso. Es solemne y, la solemnidad consiste en la escritura pblica o privada autorizada ante notario, y la tradicin se efecta mediante inscripcin del ttulo en el registro especial de prenda. El ttulo (an la escritura privada autorizada ante notario) tiene mrito ejecutivo en conformidad a la ley. No hay desplazamiento de la cosa empeada (sin desplazamiento). Slo tiene el acreedor derecho de inspeccin. Tambin al igual que la prenda agraria, puede transferirse el derecho de prenda mediante endoso anotado en el registro especial de prenda industrial. 230
e). PRENDA DE LOS ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (WARRANTS): Se rige por la Ley N 18.690 sobre los Almacenes Generales de Depsito. stos, son determinados lugares donde bajo responsabilidad del almacenista se depositan mercaderas y se emiten dos documentos: El Certificado de Depsito y El Vale de Prenda. La mercadera puede transferirse mediante el endoso del certificado de deposito y pueden dejarse en prenda endosando el vale de prenda. f). EL CONTRATO DE PRENDA EN LAS COMPRAVENTAS DE COSAS MUEBLES A PLAZO.283 g). EL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO: Se rige por la Ley N 18.112. Se caracteriza por ser general en cuanto a los bienes que pueden ser dados en prenda (cualquier cosa corporal mueble) y en cuanto a las obligaciones que puede garantizar (cualquier obligacin presente o futura emanada de cualquier fuente de las obligaciones). Es un contrato solemne (no es real), y se constituye mediante escritura pblica que debe reunir las menciones obligatorias sealadas por el artculo tercero de esta Ley. La tradicin del derecho real de prenda se efecta por escritura pblica y puede ser la misma del acto o contrato. Para ser oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el Diario oficial. En todo caso, no es oponible al tercero que ha adquirido la cosa empeada en una fbrica, feria, casa de martillo, tienda, almacn, etc. Si lo dado en prenda es un vehculo motorizado tambin debe inscribirse, pero slo en ese caso. El deudor mantiene la tenencia de la cosa, pero no puede trasladarla del lugar convenido si no se le ha autorizado en el contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor conserva el derecho de inspeccin y la ley contempla normas especiales de realizacin para esta prenda.
XII. EL CONTRATO DE HIPOTECA284 1. CONCEPTO Art. 2.407: La Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Esta definicin ha sido muy criticada, ya que no apunta a lo fundamental, sino que la compara con la prenda y olvida, por ejemplo, que la hipoteca es tambin un derecho real y el hecho que puede tener carcter contractual y legal (hipoteca legal), etc., por lo tanto no es una definicin satisfactoria. Para Fernando Alessandri, la Hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor al vencimiento de dicha obligacin puede pedir que la finca gravada, en cualquier mano que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con preferencia a todo otro acreedor. Esta definicin caracteriza a la hipoteca como un derecho y prescinde de su carcter contractual pues hay casos en que puede existir como derecho sin que haya contrato. Es el caso de la hipoteca legal contemplada en el artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil relativa a la adjudicacin de bienes races en la particin.
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Esta materia ya fue tratada en la Compraventa de cosa mueble a plazo.
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extrada principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php? pagina=35&ID=20&tipo=8; vase tambin ALESSANDRI, Arturo De los contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil, Editorial Zamorano y Capern, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Fuentes de las Obligaciones, ob. cit.; MEZA, Ramn De las fuentes de las obligaciones, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.955.
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Antes de adentrarnos propiamente al contrato de hipoteca, hablaremos de la hipoteca en general. 2. CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA Es un derecho real de los enumerados en el artculo 577 y es un derecho real que normalmente ser inmueble conforme al artculo 580. Sin embargo no ser inmueble el derecho real de Hipoteca cuando el bien sobre el que recae sea una nave o aeronave. De esta caracterstica se sigue que su tradicin se efecta por inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races y, su posesin puede ser amparada por las acciones posesorias. Es un derecho accesorio o caucin en trminos del artculo 46. En tanto contrato, es un contrato accesorio (art. 1.442). Sin embargo, el artculo 2.413 inciso final autoriza la existencia del contrato de hipoteca sobre obligaciones futuras, es decir, se concibe, pese a su carcter accesorio, la existencia de una hipoteca respecto de una obligacin principal que an no nazca. En trminos generales, podemos sostener que la hipoteca puede garantizar obligaciones civiles o naturales, puras y simples o sujetas a modalidad, determinadas o indeterminadas, presentes o futuras (arts. 2.427; 2.413; 2.431; 1.472) Constituye un principio de enajenacin (o bien una enajenacin condicional). Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca bienes embargados, porque su enajenacin acarrea nulidad absoluta por objeto ilcito (art. 1.464). Es una limitacin al dominio, por cuanto el titular no puede ejercer ste en forma plena. El artculo 2.427 es un ejemplo de lo anterior, ya que el propietario no puede destruir el inmueble; no puede deteriorar la finca porque si la deteriora se hace exigible el crdito o el reemplazo de la caucin. Otorga derecho de preferencia conforme al artculo 2.470 (las causas de preferencia son slo el privilegio y la hipoteca). De acuerdo al artculo 2.477 la tercera clase de crditos comprende los hipotecarios. Las hipotecas entre s, se prefieren segn el orden de sus fechas (de inscripcin), o sea la hipoteca ms antigua prefiere a la ms nueva, salvo que haya operado la llamada Posposicin de Hipotecas que consiste en que un acreedor hipotecario ms antiguo consienta en que su hipoteca tenga un grado inferior a un acreedor hipotecario ms nuevo (es un acto unilateral que debe otorgarse por escritura pblica y subinscribirse al margen). La hipoteca es indivisible, y la indivisibilidad de la hipoteca dice relacin con dos aspectos: a). En relacin al inmueble; y b). En relacin al crdito.
En relacin al inmueble, tomemos el siguiente ejemplo. Si se tienen tres inmuebles garantizando $100 millones, cada uno de estos inmuebles responde por los $100 millones. Por lo tanto es indivisible ya que cada inmueble responde por el total de la deuda, y el acreedor podr perseguir el total de su crdito sobre los tres inmuebles o sobre el que elija. En el artculo 1.365 encontramos una impropiedad en el lenguaje, cuando el Cdigo habla de accin solidaria debi decir accin indivisible.
La accin hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado (arts. 1.526 y 2.408). En consecuencia, es indivisible en cuanto a que cada parte del bien garantiza el total del crdito de manera que si se subdivide el inmueble cada parte de este inmueble responde del total de la deuda.
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Con todo, cada uno de los inmuebles, y cada parte del inmueble hipotecado responder por el total de la deuda (indivisibilidad en relacin al inmueble).
En relacin al crdito, diremos que no importa lo que se haya pagado del crdito o cual sea el saldo de la deuda, ya que no se puede pedir el alzamiento de la hipoteca mientras no se haya satisfecho ntegramente sta. Si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede pedir la cancelacin proporcional del gravamen. Si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada para pagarse de su parte o cuota en el crdito.
Cabe hacer presente que la indivisibilidad no es de la esencia de la hipoteca sino de la naturaleza, de manera que el acreedor puede renunciar a este derecho que slo a l beneficia. De otro lado, la indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligacin principal que garantiza, la que puede ser divisible o indivisible. 3. FORMAS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HIPOTECA a). Por tradicin, mediante su inscripcin conservatoria en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races. Las indicaciones que debe contener la inscripcin hipotecaria estn contenidas en el artculo 2.432; b). Por prescripcin adquisitiva, artculos 2.498 y 2.512. Habr prescripcin ordinaria o extraordinaria segn haya posesin regular o irregular del derecho; c). Por sucesin por causa de muerte, como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca, si el crdito que garantiza la adquiere el heredero o legatario, tambin pasa a sus manos el derecho de hipoteca. En tal caso, adquiere el derecho sin necesidad de inscripcin conservatoria; d). Por la cesin del crdito garantizado con hipoteca, artculo 1.906. Como consecuencia de su carcter accesorio al crdito principal; e). Por subrogacin en el crdito hipotecario, artculo 1.612. Tambin es consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca. 4. CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA A). CONVENCIONAL, LEGAL O JUDICIAL La hipoteca como tal es siempre convencional, en cuanto a que la forma de constituirla es a travs de un contrato. Sin embargo, la obligacin de constituir hipoteca puede emanar de la convencin, de la ley (arts. 89; 374; 775) o de una resolucin judicial (arts. 755; 1315; 291 del C.P.C.); B). CELEBRADA POR EL DEUDOR O POR UN TERCERO Una persona puede asegurar, a travs de la hipoteca, una obligacin propia; o un tercero puede hipotecar, para seguridad de una obligacin ajena, un bien propio. Esta distincin est sealada en el artculo 2.430 que establece las reglas aplicables a quien hipoteca un bien raz para seguridad de una obligacin ajena. Lo normal cuando se hipoteca un inmueble para seguridad de una obligacin ajena, ser que no se afecte todo el patrimonio, sino que slo el bien raz que se hipoteca. Es decir, el acreedor no tiene la accin que emana del derecho de garanta general sobre el patrimonio del tercero, sino slo tiene la accin real que emana de la hipoteca. 5. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA i). Unilateral: Por regla general, en el contrato de hipoteca slo resulta obligado el constituyente (deudor o tercero). La obligacin consiste en transferir al acreedor el 233
derecho real de hipoteca.285 Sin embargo de lo anterior, la hipoteca puede ser bilateral si el acreedor a su vez contrae alguna obligacin. Por ejemplo, si ofrece al tercero una remuneracin a cambio de que ste constituya el gravamen o si concede al deudor rebaja de intereses o una prrroga del plazo. ii). Accesorio: Supone la existencia de una obligacin principal a la que est garantizando. Esto no se opone a que la hipoteca se otorgue antes del contrato al que accede. La definicin del artculo 1.442 apunta a que no pueda subsistir sin una obligacin principal, y no a que no pueda nacer sin una obligacin principal. iii). Gratuito u oneroso: Este punto es discutido y confuso entre los autores, pues el contrato de hipoteca es uno de los casos en que podemos afirmar la existencia de utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen, por regla general, es para slo uno de ellos. Hay utilidad clarsima para el acreedor hipotecario pero tambin, la hay para el constituyente quien logra, por ejemplo, el crdito de dinero que necesita gracias a que hipoteca el inmueble. En este caso, slo este ltimo sufre el gravamen. Sin embargo, si la hipoteca la constituye despus que se le ha concedido el crdito, no reportara utilidad alguna al deudor. En todo caso, la nica importancia prctica que tiene este clasificacin es para los efectos de la accin pauliana. A este respecto el legislador dio expresa solucin al tema en el artculo 2.468, asimilando la hipoteca a los contratos onerosos. iv). Solemne: La hipoteca es un contrato solemne, pues requiere de escritura pblica, artculo 2.409. Se discute el papel que cumple en este caso la inscripcin hipotecaria: es solemnidad o es tradicin? Por un lado, se ha sostenido que por lo dicho en el artculo 2.410, la inscripcin tambin es solemnidad de la hipoteca al decir la disposicin ...sin este requisito no tendr valor alguno. sta, es la opinin tradicional, actualmente abandonada por lo siguiente: Si sostenemos que es nula la hipoteca que no se inscribe, y asumimos que siempre media un tiempo entre la escritura pblica y la inscripcin llegaramos al absurdo de sostener que entonces habra una conversin del acto nulo. La tesis actual sostiene que la intencin del legislador fue que la tradicin de los derechos reales se realice por la inscripcin, y para la hipoteca cre un registro especial para ello. Los argumentos de texto para sustentar esta tesis son los siguientes: El artculo 2.411 seala el valor de las hipotecas constituidas en el extranjero siempre que se inscriban en Chile. Conforme a esta norma, los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero son vlidos antes de la inscripcin, pero no da el derecho real de hipoteca sin la inscripcin; El artculo 2.419 le da valor a la hipoteca sobre bienes futuros; por lo que se le est dando valor al contrato de hipoteca antes de la inscripcin. La hipoteca se inscribe en la medida que el deudor adquiera los bienes, y el contrato de hipoteca vale an antes de esta inscripcin; El artculo 2.410 se refiere al derecho real de hipoteca y no al contrato de hipoteca (la norma dice que su fecha es la de la inscripcin. No puede, entonces, referirse sino al derecho real de hipoteca y no al contrato; pues la fecha de este ltimo es la de su escritura pblica); El mensaje del Cdigo Civil se refiere claramente a que la tradicin de los derechos reales se hace mediante la inscripcin. No hay razn para otorgar un tratamiento diverso al derecho real de hipoteca.
6. REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE HIPOTECA 6.1 BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN HIPOTECA (Art. 2.418)
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Ahora bien, una vez constituido el derecho real de hipoteca, el nico obligado ser el acreedor hipotecario (obligado a efectuar el alzamiento de la hipoteca) en el evento que se pague totalmente la deuda.
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Bienes races que se posean en propiedad o en usufructo:286 En el caso del usufructo, lo que se hipoteca es el derecho de usufructo y no el inmueble en s mismo. Por la realizacin de la hipoteca, el acreedor hipotecario podr embargar el usufructo y de esa forma percibir los frutos; La nuda propiedad sobre bienes races: El artculo 2.416 admite que se hipoteque una cosa sobre la cual se tiene un derecho eventual limitado o rescindible. Adems, el artculo 2.418 no distingue. Si la nuda propiedad se consolida en propiedad plena, la hipoteca recae sobre toda la propiedad (art. 2.421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada): La propiedad fiduciaria: El artculo 757 establece la posibilidad de hipotecar la finca con las limitaciones que la misma disposicin seala. Se requiere que se cumplan los mismos trmites que en la tutela y curatela, o si no, la hipoteca no es oponible al fideicomisario; El comunero tiene derecho a hipotecar su cuota: Si los bienes cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que las hipotec, la hipoteca subsiste. Pero la hipoteca caduca si, en definitiva, el inmueble cuya cuota se hipoteca se le adjudica a otro comunero. Se produce aqu la caducidad de la hipoteca (art. 2.417), por aplicacin del efecto retroactivo de la particin. Los artculos 1.344 y 718 categricamente expresan el efecto declarativo de la particin.
En estos casos, es como si el comunero hubiese hipotecado una cosa ajena, pues se entiende que nunca ha sido dueo. Una vez adjudicado el inmueble al comunero que hipotec, la hipoteca afecta el total del inmueble o slo su cuota? Por regla general, slo debiera afectar la cuota que tena al momento de hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble, a la luz del artculo 2.416. Puede suceder que el comunero a quien se ha adjudicado el inmueble, que no es quien ha hipotecado su cuota, consienta en la hipoteca, y en tal caso, sta subsistir. En este caso, el consentimiento del comunero debe ser dado por escritura pblica, tomndose razn de ella al margen de la inscripcin hipotecaria. Finalmente, puede suceder que quien se adjudique el inmueble cuya cuota se ha hipotecado no sea un comunero sino un tercero extrao a la comunidad Subsiste o caduca la hipoteca? La doctrina y jurisprudencia entienden que en tal caso subsiste la hipoteca, pues no se presenta la razn de caducidad que veamos anteriormente. En efecto, si es un tercero el adjudicatario, la adjudicacin no constituye un titulo declarativo, sino traslaticio de dominio, y la hipoteca es un gravamen real que sigue el inmueble donde quiera que vaya. En el caso de la Ley de copropiedad inmobiliaria se establece que las unidades de un condominio pueden hipotecarse libremente sin necesidad de acuerdo de la Asamblea de Copropietarios y esa hipoteca grava automticamente los derechos que le correspondan en los bienes de dominio comn, quedando amparados por la misma inscripcin;
Hipoteca sobre bienes futuros: Se admite que el objeto en materia de hipoteca sea futuro (art. 2.419). Al hipotecarse los bienes futuros an no existe la hipoteca como derecho real -ya que para ello es necesaria la inscripcin- pero s como contrato, y de l nace para el acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera;287
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Recurdese aqu el conflicto con la prendas especiales, en cuanto a los inmuebles por destinacin.
La Ley de Copropiedad Inmobiliaria autoriza para constituir hipoteca sobre una unidad del condominio en construccin (cuando uno compra en verde). Se archiva provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Races en que se singularizan las unidades conforme al permiso de construccin de la Direccin de Obras Municipales (D.O.M.). Esta hipoteca gravar la cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la inscripcin de la hipoteca y se radicar exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le corresponden sobre los bienes comunes sin necesidad de nueva escritura ni inscripcin, desde que la D.O.M. otorga el certificado que lo declara al condominio acogido al rgimen de copropiedad inmobiliaria, ABUAD ob. cit..
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Las naves: de ms de 50 toneladas de registro (arts. 866 y ss. del Cdigo de Comercio); La aeronaves: (art. 114 Cdigo Aeronutico288). Hipoteca de bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible: Se entiende hipotecarla con las limitaciones y condiciones a que est sujeto el derecho (aplicacin del principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene). Si se rescinde o anula el derecho del constituyente es obvio que se rescinde o anula el derecho de hipoteca, ya que la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de terceros de buena y de mala fe.
No sucede lo mismo en caso de rescisin por lesin enorme, pues en tal caso, es el comprador quien debe entregar la cosa previamente purificada. (Es una forma de proteger a los terceros, quienes difcilmente pueden saber si se ha producido o no lesin enorme). En caso de resolucin del derecho del constituyente, hay que aplicar la norma del artculo 1.491, esto es, que por la resolucin del derecho del constituyente se extingue la hipoteca si el acreedor hipotecario estaba de mala fe (cuando la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica);
Hipoteca de cosa ajena: La jurisprudencia tradicionalmente ha venido sosteniendo que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad absoluta. Ello, haciendo aplicacin de los artculos 2.414 y 2.418. Creemos que no puede inferirse de estas disposiciones legales que para la validez de la hipoteca se requiera dominio de parte del constituyente. Por regla general, los actos sobre cosa ajena son vlidos y cuando el legislador ha querido que sean nulos, as lo ha dicho expresamente (por ejemplo, el legado de cosa ajena, art. 1.107). Otro argumento es que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin (art. 2.498). De conformidad al artculo 2.512, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripcin, por las mismas normas que el dominio, lo que equivale a decir que puede adquirirse por prescripcin ordinaria y extraordinaria.
De aceptarse la tesis de la nulidad de la hipoteca sobre cosa ajena, nunca podra adquirirse por prescripcin ordinaria, ya que su posesin carecera de justo ttulo. Los efectos de la hipoteca sobre cosa ajena son similares a los efectos de la venta de cosa ajena. Entre las partes, la tradicin no hace adquirir al acreedor el derecho de hipoteca, sino que slo la posesin de ese derecho. Respecto del dueo del inmueble, el gravamen constituido le es inoponible, y podr pedir directamente que se cancele la inscripcin hipotecaria, mientras el acreedor no haya adquirido el derecho por prescripcin. 6.2 PERSONAS QUE PUEDEN HIPOTECAR El propio deudor, y/o un tercero. En cuanto a la capacidad, quien hipoteca debe tener facultad de enajenar, puesto que la hipoteca constituye un principio de enajenacin. En cuanto al acreedor hipotecario basta que tenga capacidad para obligarse. Respecto a los incapaces, el legislador ha tomado ciertas precauciones, as, en relacin al hijo de familia: artculo 255, y respecto del pupilo: artculo 393. Como lo vimos, el mandato para hipotecar requiere de poder especial, artculo 2.143.
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Art. 114 del Cdigo Aeronutico: Las aeronaves podrn ser hipotecadas. La hipoteca comprender la totalidad de la aeronave, incluidos los equipos o piezas destinados permanentemente a su servicio, sea que estn incorporados a ella o se encuentren temporalmente separados. El deudor no podr separar las partes de la aeronave comprendidas en la hipoteca sino de manera temporal y slo para su reparacin o mejora. Las aeronaves no podrn gravarse con otras garantas reales.
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Art. 393: No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. 6.3 SOLEMNIDADES Se requiere de escritura pblica aunque la obligacin principal no la requiera. En el contrato de hipoteca hay menciones especiales que se desprenden de los requisitos de la inscripcin consignados en los artculos 2.432 y 2.433. Como hemos visto, la inscripcin de la escritura pblica no es solemnidad, sino la forma de hacer la tradicin del derecho real de hipoteca (arts. 2.409 y 2.410).
7. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA Se ha dicho que la hipoteca es especial desde dos puntos de vista:
El primero, porque se refiere a un inmueble perfectamente determinado e individualizado tanto en la escritura pblica como en la inscripcin hipotecaria (art. 2.432 N 3). El segundo, en cuanto a la obligacin, ya que sta debiera, al menos tericamente, estar perfectamente determinada. La obligacin principal respecto de la cual accede el contrato de hipoteca debe estar aparentemente determinada (art. 2.432 N 2).
Esta situacin es ms bien aparente que real ya que existen varias disposiciones que permiten que esta obligacin no est perfectamente determinada ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto: El artculo 2.427, que se refiere al deterioro de la finca para la seguridad de la deuda, y entre otros efectos a la caducidad del plazo, admite la hipoteca sobre una deuda ilquida, condicional o indeterminada; El artculo 2.419 que se refiere expresamente a las hipotecas sobre bienes futuros; El artculo 2.413 el cual establece que la hipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los contratos a que acceda.
De lo anterior, se sigue la plena eficacia de la clusula de garanta general hipotecaria.289 8. LA CLUSULA DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA Consiste en que un sujeto establece, para los efectos de garantizar presentes y futuras obligaciones con determinada persona, una hipoteca con garanta general; por lo tanto afecta un bien determinado al cumplimiento de sus obligaciones presentes y futuras para con un acreedor determinado. Esto permite fluidez en las operaciones comerciales, pues permite la movilidad en trminos crediticios de relaciones comerciales. El derecho real de hipoteca, an para garantizar las obligaciones futuras, se entiende constituido desde la inscripcin; de manera que si el inmueble hipotecado es embargado por terceros y con posterioridad al embargo el deudor adquiere nuevas deudas para con el acreedor
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Recordemos que no ocurra lo mismo en la prenda civil.
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hipotecario, no habra objeto ilcito en dicha hipoteca; pues sta se ha perfeccionado con la inscripcin. 9. EFECTOS DE LA HIPOTECA En este punto, distinguiremos los efectos de la hipoteca para los siguientes sujetos: Para el dueo de la propiedad hipotecada; y Para el acreedor hipotecario. HIPOTECA RESPECTO DEL DUEO DE LA PROPIEDAD
9.1 EFECTOS DE LA HIPOTECADA
Para el dueo de la propiedad hipotecada, la hipoteca constituye una limitacin en el dominio y como tal no pueden ejercerse sus facultades de dueo de modo absoluto. Sin embargo las facultades que puede ejercer el dueo en la propiedad hipotecada son bastantes amplias. En este punto debemos distinguir: a). Antes de ejercerse la accin hipotecaria. Estando la deuda garantizada con hipoteca, y antes que se dirija accin contra la finca hipotecada, el dueo goza de la facultad de usar, gozar y disponer de ella. Incluso, el artculo 2.415 establece la nulidad de todo pacto destinado a limitar la facultad de disposicin del dueo de un bien raz hipotecado. Esto se justifica ya que en nada perjudica al acreedor que el deudor enajene el bien, pues la hipoteca subsiste y tiene derecho de persecucin. Tambin puede constituir otras hipotecas sobre el mismo inmueble, que en nada perjudica al primer acreedor, pues tiene preferencia por el orden de las fechas. El problema se plantea con el resto de los derechos reales: puede constituir un usufructo o un derecho de habitacin o una servidumbre?. La respuesta sera afirmativa si pensamos en el principio de quien puede lo ms puede lo menos. Sin embargo, esto no es tan as. En efecto, la ley permite enajenar o hipotecar el inmueble hipotecado pues ello en nada perjudica al acreedor. No sucede lo mismo si el deudor constituye un usufructo sobre el inmueble, pues ello disminuye el valor de la garanta, causndole al acreedor un perjuicio evidente. Tambin puede administrar libremente la propiedad hipotecada. Antes del ejercicio de la accin hipotecaria, la nica situacin especial se da en torno a la facultad de disposicin material (y no jurdica), del dueo. El dueo entonces, no puede deteriorar la finca hipotecada, an por caso fortuito. El artculo 2.427 seala que si la finca se deteriora en trmino de no ser suficiente para la seguridad de la deuda el acreedor tendr derecho a: que se le mejore la garanta hipotecaria; que se le de otra seguridad equivalente; (en defecto de las anteriores) que se le pague de inmediato la deuda (caducidad del plazo). b). Despus de ejercida la accin hipotecaria. Desde que el acreedor hipotecario ejerce la accin hipotecaria y embarga el bien, cesa la facultad de disposicin completamente. Artculo 1.464 N 3. Como la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin y adherencia, tampoco puede enajenarlos o disponer de ellos de modo alguno. 9.2 EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIN AL ACREEDOR HIPOTECARIO A). EXTENSIN DE LA HIPOTECA La hipoteca se extiende (arts. 2.420, 2.421, 2.422 y 2.423):
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i). A los inmuebles por destinacin: Los que existan al tiempo de constituirse la hipoteca y los que pasen a tener dicho carcter con posterioridad, siempre que sean del dueo del inmueble hipotecado. Artculo 2.420. En todo caso, el dueo puede enajenarlos y de esa forma desafectarlos de la hipoteca; ii). A los inmuebles por adherencia: Si el dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, stos pasan a ser muebles por anticipacin (art. 571) y dejan de estar afectos a la hipoteca. Si el deudor vende la produccin de una via perteneciente a la finca hipotecada y se embarga la finca por el acreedor hipotecario despus de la venta pero antes de que se separen materialmente los frutos, el acreedor tiene derecho a la produccin vendida ya que la tradicin de los frutos no se verifica mientras no se separen los frutos pendientes del inmueble (art. 685). iii). A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado: La fuente de estos aumentos puede deberse a la naturaleza o por la mano del hombre. Por ejemplo, si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo. Si las mejoras son introducidas por un tercero, que tiene derecho a retirarlas sin detrimento del inmueble, la hipoteca no se extiende a esas mejoras. iv). Al precio de la expropiacin del inmueble hipotecado: Caso de subrogacin real. v). A la indemnizacin debida por los aseguradores del inmueble hipotecado: Se produce tambin aqu, una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar el bien hipotecado. Para ello, el acreedor hipotecario debe notificar judicialmente al asegurador de la existencia de la hipoteca para que se abstenga de realizar el pago de la indemnizacin al deudor; ya que no hay aqu una accin oblicua. En la prctica esto se soluciona exigiendo al deudor que ceda la pliza de seguro al acreedor (es el beneficiario de la pliza). De acuerdo al artculo 555 del Cdigo de Comercio, la cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidas sobre aquella. vi). A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien hipotecado: Este derecho lo tendr cuando ejercite la accin hipotecaria mediante el embargo del inmueble hipotecado.
B). DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO El acreedor hipotecario, tiene bsicamente tres derechos, a saber: i). El derecho de venta (arts. 2.424 y 2.397); ii). El derecho de persecucin (art. 2.428); y ii). El derecho de preferencia (arts. 2.470 y 2.477). a). Derecho de venta: El derecho de venta consiste en la facultad que tiene el acreedor para obtener el remate de la finca hipotecada y pagarse con el producto de la realizacin del bien. El artculo 2.424 establece una similitud entre el derecho del acreedor hipotecario con el del acreedor prendario (art. 2397). Con relacin al derecho de venta, debemos estudiar el denominado pacto comisorio o la lex comisoria. El pacto comisorio hipotecario puede definirse como aquel por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa dada en hipoteca, cancelando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente al dominio del acreedor en pago de la deuda. El inciso segundo del artculo 2.397 prohbe expresamente el pacto comisorio en la prenda.
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El alcance de esta disposicin, que tambin se aplica a la hipoteca, es el de prohibir el pacto comisorio con su caracterstica de condicional que transforma la prenda o hipoteca en una venta tambin condicional, y que condena los actos y contratos que permitan al acreedor quedarse con la cosa hipotecada a virtud de una estipulacin preexistente y por acto de su propia voluntad, es decir, sin mediar el consentimiento del deudor. En resumen tampoco cabe aqu el pacto comisorio especial. b). Derecho de persecucin: En virtud de este derecho, el acreedor goza de dos acciones:
La Accin Personal para dirigirse contra el deudor de la obligacin; y La Accin Real para perseguir la finca hipotecada.
Esta situacin no tiene importancia mientras la finca hipotecada permanezca en poder del deudor directo, pues en tal caso ambas acciones se dirigen en un mismo procedimiento en contra del deudor. Lo anterior adquiere relevancia slo en la medida que el predio pase a poder de un tercero o cuando quien ha constituido la hipoteca ha sido un tercero. Aqu debemos distinguir claramente entre la accin personal y la accin real. El artculo 2.428 establece que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere que la posea. Es decir se puede perseguir la finca hipotecada de manos de terceros poseedores. En general, es un tercero poseedor todo aquel que es dueo del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Pero podemos encontrarnos con distintas situaciones que es menester analizar: El que ha adquirido una finca con un gravamen ya existente o pre-existente; El que ha hipotecado un inmueble propio para seguridad de una deuda ajena. En este caso, hay que sub-distinguir: Si no se ha obligado personalmente, hay slo una accin real (procede derecho de persecucin). Si se ha obligado personalmente, lo que requiere de pacto expreso, ya no es un tercero, y por lo tanto, habr accin personal y real contra l (arts. 2.414 y 2.430 inc 1), se le perseguir de la misma manera que al deudor personal; El fiador hipotecario. La hipoteca que otorga el fiador puede tener por objeto garantizar la obligacin principal o bien garantizar su propia obligacin subsidiaria. El artculo 2.430 inciso segundo se refiere a este segundo caso. En cualquier evento, habindose constituido en fiador, el acreedor no puede ejercer el derecho de persecucin, pues el fiador no es un tercero poseedor, pues se ha obligado personalmente, aunque de manera subsidiaria.
En todo caso, el tercer poseedor, sea que se haya obligado personalmente o no, no goza de beneficio de excusin. Salvo, el caso del fiador hipotecario, cuando la hipoteca se ha constituido para garantizar su propia obligacin subsidiaria. La accin para dirigirse contra los terceros poseedores de la finca hipotecada (que es la forma de hacer efectivo el derecho de persecucin) se llama accin de desposeimiento. La accin de desposeimiento, es una accin especialmente regulada en los artculos 758 a 763 del Cdigo de Procedimiento Civil. Comienza con la notificacin que se hace al tercer poseedor de la finca hipotecada, para que dentro del plazo de 10 das haga u opte por alguna de las alternativas siguientes: i). Pague ntegramente la deuda, en cuyo caso se subroga en la hipoteca y se podr dirigir contra el deudor principal. Artculo 2.429 inciso segundo, en relacin al N 3 del artculo 1.610;
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ii). Abandone la propiedad hipotecada y la ponga as a disposicin del acreedor, para que la remate y se pague con el producto de la realizacin. Artculo 2.426; iii). Si no hace nada de lo anterior, se dirigir contra el tercer poseedor de la finca hipotecada un juicio, ordinario o ejecutivo, segn la naturaleza del ttulo en que conste la obligacin principal garantizada, destinado a rematar la propiedad hipotecada. El tercero poseedor que es desposedo o ha abandonado la finca, tiene accin de perjuicios en contra del deudor (art. 2.429 inc. final). Cundo cesa el derecho de persecucin? Cuando se produce una causal legal de prdida de la propiedad, cual es, la expropiacin por causa de utilidad pblica. Tambin cesa en el evento de que la propiedad sea rematada en pblica subasta con los requisitos exigidos por la ley. sta es la denominada purga de la hipoteca (art. 2.428). c). Derecho de preferencia: Los crditos hipotecarios son de tercera clase, gozan de una preferencia para su pago, cuyas caractersticas principales son: es una preferencia especial, lo que significa que slo se puede invocar en el inmueble dado en garanta y no en otros bienes del deudor; es renunciable, tiene que ser alegada y no todo el monto del crdito goza de preferencia, sino que hasta lo que se logra pagar con el producido del bien, y el saldo constituye un crdito de quinta clase, quirografario o valista (arts. 2.470 y 2.477). Lo normal es que la preferencia se haga efectiva sobre el precio de la subasta del bien hipotecado. Pero puede suceder que se haga efectiva sobre el monto del seguro o sobre la indemnizacin por la expropiacin Las hipotecas se prefieren de acuerdo al orden de su fecha de inscripcin (la primera ser la ms antigua, y la fecha se determina por su anotacin en el repertorio). 10. EXTINCIN DE LA HIPOTECA El derecho real de hipoteca, y el contrato de hipoteca (al igual que en la prenda) se extinguen por dos vas: i). Por va consecuencial: Producto de la extincin de la obligacin principal (art. 2.434 inc. 1); ii) Por va principal o directa : a). Por resolucin del derecho del constituyente (arts. 2.434 inc. 2, 2.416). Si el constituyente deja de ser dueo de la propiedad, porque se resuelve su derecho, esta resolucin opera con efecto retroactivo y dar accin en contra del acreedor hipotecario que estaba de mala fe. b). Por la llegada del plazo o el evento de la condicin (arts. 2.434 inc. 3, 2.413). c). Por la confusin entre el acreedor hipotecario y el titular del dominio. d). Por destruccin o prdida total de la cosa hipotecada, sin perjuicio de los derechos del acreedor (art. 2.427). e). Por expropiacin. Pero al mismo tiempo opera una subrogacin real. f). Por renuncia de la garanta hipotecaria. La que debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de la garanta hipotecaria.
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g). Por la purga de la hipoteca. Es la situacin que contempla el inciso segundo del artculo 2.428. Conforme a esta norma, el acreedor hipotecario no puede perseguir la finca hipotecada contra el tercero que la haya adquirido en pblica subasta ordenada por el juez. 10.1 REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PURGA DE LA HIPOTECA i) ii) iii) iv) Que se trate de una subasta ordenada por el juez; Que los acreedores hipotecarios sean citados; Que el remate se efecte transcurrido el trmino de emplazamiento a contar de la ltima citacin al acreedor hipotecario; Que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.
La consecuencia de lo anterior es que si el producto del remate no alcanza a cubrir el monto de los crditos y el monto garantizado por la hipoteca, sta desaparece y el juez mandar a cancelar las inscripciones hipotecarias. El acreedor que no ha sido citado conserva su hipoteca, de manera que podr perseguirla de manos del adjudicatario en la subasta. En este caso, el que compr el inmueble en la subasta se subroga en los derechos de los acreedores que se pagaron con el precio del remate. Esto significa, que el acreedor hipotecario omitido no mejora de grado por este hecho, sino que queda en el mismo lugar o posicin que tena al efectuarse el primer remate, ya que el lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta pasa a ocuparlo el tercero adquirente, en virtud de la subrogacin del N 2 del artculo 1.610. 10.2 DERECHOS QUE CONFORME AL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL TIENE EL ACREEDOR HIPOTECARIO DE GRADO PREFERENTE El artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complement el art. 2.428, permitiendo al acreedor hipotecario de grado preferente optar entre pagarse con el producto del remate o conservar su hipoteca. Si el acreedor hipotecario de grado preferente, transcurrido el trmino de emplazamiento, nada dice, se entiende que opta por pagarse con el producto del remate. Requisitos a) Debe tratarse de un acreedor hipotecario de grado preferente al acreedor hipotecario que solicita el remate (aunque tambin es aplicable cuando el remate es provocado por un acreedor sin ningn derecho preferente); b) Debe existir plazo pendiente para el pago de su crdito. 10.3 CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN HIPOTECARIA Es una consecuencia de la extincin de la hipoteca; de manera que la cancelacin de la inscripcin puede provenir de la extincin de la obligacin principal, de la renuncia que el acreedor haga de la garanta, que se materializar mediante una escritura de cancelacin, o de un decreto o sentencia judicial que la ordene. XIII. EL CONTRATO DE ANTICRESIS 1. CONCEPTO Art. 2.435: La anticresis es un contrato por el cual se entrega una cosa raz al acreedor para que se pague con sus frutos. 2. CARACTERSTICAS 242
i). Accesorio: El contrato de anticresis es accesorio, por cuanto es una forma de garantizar el pago de una obligacin principal, con los frutos de una cosa raz que se entrega al acreedor. ii). Real: El contrato de anticresis se perfecciona por la entrega de la cosa raz (el art. 2.437 habla equivocadamente de tradicin). iii). Unilateral: La anticresis es un contrato unilateral, toda vez que la nica obligacin que genera es la de devolver la cosa; puede ser sinalagmtico imperfecto cuando causa perjuicio al acreedor. iv). No constituye un derecho real: Artculo 2.438. v). Es indivisible: El deudor no podr pedir la restitucin de la cosa dada en anticresis, sino despus de la extincin total de la deuda (art. 2.444). 3. CARACTERSTICAS DEL BIEN DADO EN ANTICRESIS i). Debe tratarse de bienes races (en materia judicial, prenda pretoria, puede tratarse de muebles); ii). Los bienes deben producir frutos; iii). Los bines deben ser de propiedad de un deudor o de un tercero que acepte la anticresis; iv). No existe inconveniente en que el inmueble est hipotecado o pueda ser hipotecado despus (art. 2.439). 4. EFECTOS A). DERECHOS DEL ACREEDOR i). Retener la cosa hasta el pago total (art. 2.444); ii). Imputar los frutos de la cosa primero a intereses y luego a capital (art. 2.443). iii). Derecho al abono de las mejoras que haya efectuado en la cosa (art. 2.440). B). OBLIGACIONES DEL ACREEDOR Restituir y conservar la cosa (art. 2.440).
C). EFECTOS PARA EL DEUDOR El deudor anticrtico, tiene tambin derechos y obligaciones cuales son, las de exigir la restitucin de la cosa y su conservacin, y pagar los daos, perjuicios y mejoras. 5. LA ANTICRESIS JUDICIAL O PRENDA PRETORIA290 El Cdigo de Procedimiento Civil no define expresamente a la prenda pretoria. sta es tambin conocida como la anticresis judicial. Su regulacin se encuentra en los artculos 500 a 507 del Cdigo de Procedimiento Civil, y supletoriamente tambin les son aplicables las normas del Cdigo Civil ya estudiadas. El profesor Mario Casarino la define como un contrato celebrado por intermedio de la justicia, por el que se entrega al acreedor una cosa mueble o
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CASARINO V., Mario Manual de Derecho Procesal, Tomo V, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.985, pp. 195 y ss.
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inmueble, embargada en una ejecucin, para que se pague con sus frutos. La prenda pretoria se perfecciona mediante la entrega y la confeccin de inventario solemne (art. 503 C.P.C.). XIV. EL CONTRATO DE TRANSACCIN291 1. CONCEPTO Art. 2.446: La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. La definicin dada por el legislador omite una circunstancia esencial que debe concurrir en la figura que nos ocupa, cual es el hecho que la terminacin de un litigio pendiente o la prevencin de uno eventual debe ser fruto de concesiones recprocas que se hagan las partes contratantes; con lo cual debemos complementar la definicin del Cdigo diciendo: La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, efectundose stas concesiones recprocas. 2. CARACTERSTICAS i). Consensual: La transaccin es un contrato consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, la Ley a este efecto no ha dispuesto solemnidad alguna. Sin embargo, para que constituya un ttulo traslaticio del dominio sobre inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre stos, deber reducirse a escritura pblica. Lo anterior slo constituye una exigencia para poder materializar la respectiva tradicin (inscripcin). ii). Bilateral: Esta caracterstica, es consecuencia de las concesiones recprocas que deben hacerse las partes. iii). Oneroso: La transaccin es un contrato oneroso, puesto que ambas partes se benefician, al poner trmino a un litigio pendiente o precaver uno eventual, beneficio mutuo que tiene como contrapartida las concesiones o renuncias recprocas que ellas deban hacerse. iv). Puede configurar un ttulo declarativo o traslaticio de dominio: El inciso final del artculo 703, dispone que la transaccin en cuanto se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma un nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituye un ttulo nuevo (traslaticio de dominio). v).- Constituye un equivalente jurisdiccional: La transaccin (como institucin), no slo interesa al Derecho Civil, es particularmente relevante en el Derecho Procesal, toda vez que constituye una va alternativa al proceso como medio de solucin pacfica de las controversias, un medio autocompositivo que se traduce en un equivalente jurisdiccional, mxime tomando en cuenta lo dicho en el artculo 2.460, que seala: La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia.... 3. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR
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Esta parte del trabajo, ha sido extrada de los apuntes de clase del profesor de la Universidad de Chile don Francisco Merino S. del ao 1.993, vase tambin la bibliografa ya citada para la parte especial de los contratos. Adems -huelga sealarlo- la redaccin ha sido preparada en conjunto con el ayudante-alumno de la asignatura, adscrito al Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Atacama, para el ao 2.004, don Ramn Beltrn Calfurrapa.
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Art. 2.447: No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transaccin. Para celebrar el contrato de transaccin, adems de tener capacidad de ejercicio, es menester tener facultad para disponer de los objetos a que se refiere esta convencin. A modo de ejemplo, podemos sealar: De conformidad al artculo 400, se necesita previo decreto judicial para proceder a transaccin sobre derechos del pupilo; Tal como dispone el artculo 1.749 el marido no puede transigir sobre bienes sociales, ni respecto de derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. Asimismo, el artculo 1.759 precepta que en la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, no se podr transigir sobre bienes races, sino con autorizacin judicial dada con conocimiento de causa.
4. TRANSACCIN Y MANDATO En virtud del artculo 2.448, para que la transaccin por medio de mandatario sea eficaz requiere: i). Que el mandatario est especialmente facultado para ello; y ii). Dicho poder debe contener los bienes, derechos y acciones, sobre los que se quiera transigir. Lo anterior, en armona con el artculo 2.132 ya visto a propsito del mandato. Ahora bien, cabe preguntarse, cul ser la sancin que se configura en caso que un mandatario celebre un contrato de transaccin sin estar facultado para ello, o que estndolo, lo haga extensivo a bienes, derechos y acciones no comprendidos en el mandato. Frente a esta problemtica, se plantean las siguientes soluciones:292 Inoponibilidad: Lo actuado por el mandatario no empecer al mandante, quien slo asumir las consecuencias de lo obrado por su representante en caso que ratifique lo obrado por l (arts. 1.450, 2.160). Nulidad absoluta: Como el mandatario necesita de poder especial para transigir, y que en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre que se quiere transigir, es manifiesto que la misma ley establece una prohibicin segn la que le est vedado al mandatario celebrar transacciones sin estar premunido de un poder especial con las condiciones dichas. Por consiguiente, la disposicin legal aludida supone objeto ilcito en el contrato que se celebra en contravencin a ella, ya que por otra parte, segn el artculo 1.466, hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes.293 Nulidad relativa: La transaccin celebrada por un mandatario sin poder especial para ello, adolece de nulidad relativa.294 Esta solucin, permitira la ratificacin posterior del mandante. La discusin queda abierta. 5. EL OBJETO EN EL CONTRATO DE TRANSACCIN Est constituido, por los derechos y acciones que, en su virtud, son renunciados, reconocidos, constituidos y transferidos. Sin perjuicio de las reglas
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MERINO S., Francisco Transaccin, Apuntes de Clase, U. de Chile, 1.993, p. 06. Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de 1.921, citado por MERINO ob. cit. Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 15 de mayo de 1.879, citado por MERINO ob. cit.
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generales del objeto en los actos jurdicos, el Cdigo ha reglamentado las siguientes situaciones en relacin al objeto: 5.1 TRANSACCIN SOBRE LAS ACCIONES QUE NACEN DE UN DELITO Art. 2.449: La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal. No es posible la transaccin, tratndose de la accin penal derivada de un delito. Ms adelante veremos, que el acuerdo reparatorio del Cdigo Procesal Penal, no es una transaccin. 5.2 TRANSACCIN SOBRE EL ESTADO CIVIL El estado civil es la calidad de un individuo en funcin de sus relaciones de familia, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304). Sabemos que el estado civil es un atributo de la personalidad y como tal se encuentra fuera del comercio humano; en consecuencia si la transaccin recae sobre lo anterior adolecera de objeto ilcito y en consecuencia sera nula de nulidad absoluta. En suma el legislador acorde con lo anterior seal expresamente en el artculo 2.450 No se puede transigir sobre el estado civil de las personas. De este modo no se puede transigir sobre el estado de casado, sobre la calidad de hijo, etc; pero son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho a suceder; o sea, si bien el estado civil no puede ser per se, objeto de una transaccin no sucede igual cosa tratndose de los intereses, consecuencias o derechos pecuniarios derivados de l. Es menester tener presente, sin embargo que la aplicacin de esta norma presenta muchas dificultades en cuanto a su aplicacin, ya que no resulta fcil discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de l emanan por la ntima conexin en que se encuentran. 5.3 TRANSACCIN SOBRE EL DERECHO DE ALIMENTOS De conformidad con lo establecido en el art. 334 del Cdigo el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse ni cederse de modo alguno, ni renunciarse; concordante con ello resulta igualmente el art. 335 del mismo cuerpo legal que prescribe el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l . En materia propia de transaccin el artculo 2451 establece La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335. Al tenor de esta norma hay que concluir:
No puede transigirse sobre los alimentos futuros que se deban por ley, ya que la norma del artculo 334 es de carcter prohibitivo y su infraccin acarrea nulidad absoluta por objeto ilcito (arts. 10, 1.466 y 1.682). Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que, por ejemplo, en la transaccin se regulen las pensiones futuras, en cuanto al monto (respetando los mnimos legales), su forma, y periodicidad. Pueden transigirse los alimentos atrasados debidos por ley, para ello se requiere autorizacin judicial, ergo tal autorizacin es un requisito
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establecido en razn del estado o calidad del alimentario, para la validez del acto en consecuencia su omisin trae como sancin la nulidad relativa y Es perfectamente posible y lcito transigir alimentos voluntarios, sean futuros o atrasados, sin que sea menester contar con alguna autorizacin.
5.4 TRANSACCIN SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES De acuerdo al artculo 2.452 No vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen 6. LA CAUSA EN EL CONTRATO DE TRANSACCIN La existencia de un litigio pendiente o eventual que las partes pretenden poner trmino o precaver, constituye la causa jurdica del contrato de transaccin. Lo anterior se recalca con las normas contenidas en el art. 2.455 y 2.459 del Cdigo Civil. El art. 2455 declara nula la transaccin Si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir. En verdad, una transaccin celebrada en tales circunstancias carece de toda causa. El art. 2459 por su parte dispone que Si constare por ttulos autnticos que una de las partes no tena derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos ttulos al tiempo de la transaccin eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse; salvo que no haya recado sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso el descubrimiento posterior de ttulos desconocidos no sera causa de rescisin, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria. Si el dolo fuere slo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho objeto. El precepto trascrito en su primera parte se pone en el caso de un error en la causa de la transaccin; ergo si ambas partes en conocimiento de haberse dictado sentencia y encontrndose ella ejecutoriada transan sobre su contenido, no nos encontramos, en presencia de un contrato de transaccin propiamente dicho, sino ante otra figura jurdica, que puede calificarse como una renuncia de derechos. Concordante con la causa, de la transaccin, nuestra jurisprudencia, ha sealado, que es nula la transaccin por falta de causa cuando se celebra sin existir juicio pendiente ni temor que se iniciar alguno sobre la materia que recay el acto. 7. NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES La transaccin es nula por causas que generalmente invalidan los contratos, en virtud de ello ha credo necesario referirse a la nulidad producida por dolo fuerza y error, a propsito del contrato que nos atae en el ttulo XL del ttulo IV. Resulta digno sealar antes de seguir tratando lo referido anteriormente, que nuestro legislador no se ha apartado de los principios generales; sin embargo, a propsito del error ha abordado ciertas hiptesis particulares que podran suscitar una serie de disyuntivas. 7.1 LA NULIDAD DE LA TRANSACCIN OBTENIDAS MEDIANTE DOLO O FUERZA Dispone el artculo 2.453 Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados, y en general por dolo o violencia. 247
La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase nula en todas sus partes significa solamente que es nula ntegramente la transaccin y que no adolecen de nulidad slo aquellas estipulaciones obtenidas por dolo o fuerza. 7.2 LA NULIDAD DE LA TRANSACCIN POR ERROR El Cdigo Civil se refiere a tres tipos de error, cuando trata el contrato de transaccin; error en el objeto, error en la persona y error de clculo. Dispone el Art. 2457 El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transaccin. Tratndose en este caso de un error esencial, nuestro cdigo no hace sino, reiterar la norma contenida en el artculo 1.453. El legislador confiere al contrato de transaccin el carcter de un acto intuito person; por ello los incisos 2 y 3 del artculo 2.456, establecen: La transaccin se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se transige. Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podr rescindirse la transaccin. De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho. En cuanto al error de clculo ste no anula la transaccin, dando slo derecho a que se rectifique el clculo (art. 2458). Esta clase de error es de carcter material, y no muestra una equivocacin en el juicio resultando una inadvertencia o falta de atencin de los contratantes. 7.3 LA TRANSACCIN CELEBRADA EN CONSIDERACIN A UN TTULO NULO El artculo 2.454 dispone Es nula en todas sus partes la transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo. El ttulo para estos efectos es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el fundamento que lo constata, as si el acto de que emana el derecho sobre que se transige, carece de validez por adolecer de un vicio de nulidad, la transaccin ser igualmente nula, sea que las partes hayan conocido o ignorado la falta de eficacia del ttulo. Segn algunos autores en este caso existe un error, porque es de suponer que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho; sin embargo de acuerdo con la parte final del precepto en comento sera nula la transaccin aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del ttulo. El art. 2454 reputa vlida la transaccin slo cuando las partes, han tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo; o sea, para la validez de la transaccin no vasta que las partes hayan conocido y tenido a la vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestin. Igualmente resulta procedente sealar que la posibilidad de transigir sobre la nulidad del ttulo, slo puede referirse al caso de nulidad relativa y no a la nulidad absoluta, ya que, de no ser as, tal precepto estara dando la posibilidad indirectamente de sanear la nulidad absoluta mediante la ratificacin. 7.4 NULIDAD DE LA TRANSACCIN SOBRE OBJETOS QUE TTULOS POSTERIORMENTE DESCUBIERTOS DEMUESTRAN QUE UNA DE LAS PARTES NO TENA DERECHO ALGUNO. El inciso primero del artculo 2.459 dispone constare por ttulos autnticos que una de las partes no tena derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos ttulos al tiempo de la transaccin eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse....
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Puede suceder sin embargo, que entre las partes existan varios objetos de desavenencia entre ellas y la transaccin que celebran no recaigan sobre determinados objetos en particular sino sobre toda la controversia; en tal supuesto el descubrimiento posterior de los ttulos no es causa de rescisin, sino en cuanto hubieren sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art. 2.459 inc 2). Si la transaccin supone varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte perjudicada podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho objeto. 8. EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSACCIN El Cdigo de Bello, al reglamentar los efectos de la transaccin se refiere a tres aspectos especficos: efectos en cuanto a las personas; efectos en cuanto al objeto; y efectos de cosa juzgada. 8.1 EFECTOS DE LA TRANSACCIN EN CUANTO A LAS PERSONAS Reiterando un principio general en materia contractual (res inter alios acta), el inciso primero del artculo 2.461 establece que La transaccin no surte efecto sino entre los contratantes. Consecuencia de lo anterior es que si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros (art. 2.461 inc. 2). Lo anterior presenta una excepcin que el propio Cdigo, se encarga de sealar, tratndose de obligaciones solidarias, cuando uno de los codeudores solidarios transa la obligacin y esta transaccin configura una novacin, tal transaccin extingue la obligacin solidaria, respecto de todos los dems codeudores, a menos que estos accedan a la obligacin nuevamente constituida (parte final del inc. 2 art. 2.461, en relacin con los arts. 1.513 y 1.519). 8.2 EFECTOS DE LA TRANSACCIN EN CUANTO AL OBJETO Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia general de todo derecho, accin o pretensin deber slo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre los que se transigen (art. 2.462). A propsito de esto, el cdigo no hace sino, concordar con una disposicin ya tratada en el curso, a propsito de la interpretacin de los contratos, cual es, el artculo 1.561 que precepta Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado. Es posible que en virtud de una transaccin, una persona haya renunciado a un derecho que le corresponda en virtud de un determinado ttulo y despus adquiere a otro ttulo, derecho sobre el mismo objeto, en tal caso la transaccin no lo priva del derecho posteriormente adquirido. 8.3 EFECTOS DE LA TRANSACCIN EN CUANTO A LA COSA JUZGADA La ley equipara los efectos de la transaccin a los de un fallo firme o ejecutoriado. As el artculo 2.460 proclama que La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia... Ahora, nuestro legislador al atribuirle valor de cosa juzgada a la transaccin en ltima instancia A qu se refiere? Para algunos autores la transaccin, no es sino, un sustituto o subrogado del fallo judicial; en donde las partes juzgan por s mismas las divergencias que las separan.
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Engendra la transaccin una accin anloga a la de cosa juzgada; el pleito que se transigi queda definitivamente terminado y vedado a que las partes pretendan reabrir el debate sobre la misma cuestin. En cambio para otros, la transaccin es un contrato y como tal sus requisitos de validez se rigen por las reglas generales; de ah que el art. 2460 establezca que podr impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin, en conformidad a los artculos precedentes. As la transaccin constituye un equivalente jurisdiccional y en tal perspectiva, el legislador a dispuesto que produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia, o sea, en otras palabras, legalmente celebrada una transaccin, sus efectos particulares se encuentran determinados por la ley, escapando ellos a la posibilidad de ser regulados por las partes y por ello es precisamente que si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar una transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
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CUARTA PARTE LOS CUASICONTRATOS COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
1. ASPECTOS GENERALES DE LOS CUASICONTRATOS295 Cuando, en la primera parte de este trabajo, se trat las clasificaciones de las fuentes de las obligaciones, se dijo que nuestro Cdigo segua a este respecto la clasificacin tradicional de ellas, vale decir, las fuentes de las obligaciones son: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley (art. 1.437). Esta clasificacin, llamada quntuple o clsica, no procede del Derecho Romano Clsico,296 en el que slo existieron en principio, como fuentes, los delitos y los contratos. Sin embargo, el Derecho Romano post-clsico reconoci la existencia de un cierto nmero de obligaciones derivadas de hechos que no eran ni delitos ni contratos, pero sin darle un nombre especial a stas. En las Instituciones de Gayo,297 se estableca que ciertas obligaciones nacan de diversas causas (ex varis causarum figuris). De stas, se afirmaba que unas nacan como si fuera de un contrato y otras como si fuera de un delito ( quasi ex contractu nascuntur, quasi ex delicto nascuntur).298 Posteriormente, se intercambiaron los trminos y nacieron las expresiones ex cuasi contractu, ex cuasi delicto, que parecen ser fuentes de las obligaciones con figura propia. De ah, los intrpretes extrajeron la teora del cuasicontrato como fuente de las obligaciones, asimilando varias figuras jurdicas carentes de otra ubicacin. Esta clasificacin pas a la doctrina francesa por medio del Tratado de las Obligaciones del jurista Roberto Jos Pothier.299 El Cdigo francs, siguiendo a este autor, le dio su aceptacin, y con l los cdigos que lo siguieron, entre ellos, el Cdigo Civil chileno de 1.855. La doctrina llamada moderna -Planiol,300 Josserand301- ha sometido a dursima crtica la institucin de los cuasicontratos, sealando que es una nocin histricamente falsa y errnea. Por ello, la mayora de los cdigos actuales la ha abandonado. 2. CONCEPTO Para conceptualizar esta fuente de las obligaciones, los autores han utilizado los diversos elementos que entrega nuestro Cdigo cuando se refiere a los cuasicontratos. As, empleando los artculos 1.437 y 2.284, se ha venido diciendo que los cuasicontratos son aquellos actos lcitos, voluntarios y no convencionales que generan obligaciones. Sin perjuicio de lo anterior, bueno es no perder de vista la definicin dada por el tratadista francs Pothier,302 quien define a los cuasicontratos de la siguiente manera:
295
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las obligaciones, ob. cit; FIGUEROA El Patrimonio, ob. cit; MEZA Fuentes de las obligaciones, ob. cit; POTHIER, Roberto Jos Tratado de las obligaciones, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1.993. 296 SAMPER P., Francisco Derecho Romano, Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago, 1.993, p. 255.
297 298 299 300
SAMPER P., Francisco Instituciones de Gayo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2.000. DORS, lvaro Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1.991. POTHIER, ob. cit.
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges Derecho Civil (Trait lmentaire de droit civil), Traduccin de Leonel Pereznieto Castro, EPISA S.A., Ciudad de Mxico, 1.996. 301 JOSSERAND, Louis Derecho Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch Editores, Buenos Aires, 1.950.
302
POTHIER, ob. cit., p. 71.
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Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, permitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona para con ella, sin que entre ambas intervenga convencin alguna.
3. ELEMENTOS DEL CONCEPTO (CARACTERSTICAS)
a. Acto lcito: con esta caracterstica, se diferencia el cuasicontrato de los actos

ilcitos (delitos y cuasidelitos) en donde, aunque existe acto voluntario, son dolosos o culpables. As, desde este punto de vista, el cuasicontrato acto lcito. Para los crticos del cuasicontrato, con esta caracterstica estara dando a ste una idea de legitimidad, en circunstancias que hay donde sta no aparece, vgr. pago de lo no debido. estos es un se le casos
b. Acto voluntario: al emplear este elemento, se diferencia al cuasicontrato de las

obligaciones legales propiamente dichas, porque cuando la ley es fuente de las obligaciones, stas, nacen independientemente de la voluntad del sujeto obligado. Sin embargo, hay muchos casos de obligaciones cuasicontractuales en donde el sujeto pasivo no ha intervenido para nada en aquel acto voluntario, vgr. dueo del negocio en el cuasicontrato de agencia oficiosa.
c. No convencional: por ltimo, al decir que el cuasicontrato es un acto no

convencional, se quiere expresar que no son contratos. Los glosadores los encontraron tan parecidos a estos, a tal punto, que slo les falta el acuerdo de voluntades para serlo. 4. FUNDAMENTO DE EXISTENCIA DE LOS CUASICONTRATOS Los autores han discutido, cul sera el fundamento terico de los cuasicontratos y de las obligaciones que estos generan. Algunos han encontrado una voluntad tcita o presunta como generadora de la obligacin, pero estos chocan con la realidad que ciertas obligaciones cuasicontractuales, precisamente, nacen contra la intencin del que resulta obligado. Otros, han visto en la equidad natural y en la ley su fundamento.303 Pero tanto la primera, como la segunda, abarcan tanto que, en definitiva poco aprietan. La equidad es fundamento de casi todo el ordenamiento jurdico, es ms, constituye un principio general del Derecho. La ley tiene el mismo defecto como fundamento, porque en el fondo la ley es fuente de todas las obligaciones y, en este sentido, sera la nica fuente de stas. 5. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA COMO FUNDAMENTO DE LOS CUASICONTRATOS Siguiendo a Louis Josserand,304 el profesor chileno Gonzalo Figueroa Yez estima que los cuasicontratos no seran realmente una fuente de las obligaciones, sino que son una manifestacin especfica de una fuente ms general y autnoma que sera el enriquecimiento sin causa, siendo este ltimo el fundamento de los primeros.
305
La teora de la proscripcin del enriquecimiento sin causa busca evitar que un patrimonio se enriquezca a costa de otro si no se puede justificar jurdicamente este enriquecimiento.
303 304 305
Ibid. JOSSERAND, ob. cit., citado tambin por Figueroa. FIGUEROA,El Patrimonio, ob. cit., p. 326.
252
El principio que informa esta teora, est presente en todo el ordenamiento, y ha sido destacado por los juristas de todos los tiempos. Por esta razn, se ve claramente, en disposiciones particulares de los cdigos, que se recoge esta teora. Sin embargo, la tendencia actual es la aplicacin de sta como regla general, aplicable a casos no contemplados por el legislador, erigindose como una fuente autnoma de las obligaciones. El Cdigo Civil chileno, seguidor del Cdigo francs de 1.804 y al igual que ste, no contiene un tratamiento orgnico de la aplicacin de la teora de la proscripcin del enriquecimiento sin causa. Ello no impide que existan varios casos en donde sta se aplica vgr. arts. 2.325; 1.688; en las prestaciones mutuas arts. 904 y ss;306 668 y 669; en las recompensas de la sociedad conyugal,307 entre otros casos). Con motivo de un enriquecimiento sin causa, nace una accin (actio) que se denomina de in rem verso, que tiene por objeto hacer desaparecer el enriquecimiento injustificado. La accin de in rem verso, es aquella que se dirige en contra de la persona que ha obtenido el enriquecimiento sin causa, con el fin que restituya lo obtenido injustificadamente. Esta accin es personal, patrimonial, y por ende, renunciable, cedible, transmisible y prescriptible (5 aos). Para que proceda esta accin, es menester que se cumpla con sus requisitos propios, los cuales son:308
i) ii)
Enriquecimiento causalmente;309
empobrecimiento
recprocos,
unidos
Carencia de causa. Se refiere a la causa eficiente,310 esto es, carencia de fuente de la obligacin.311 As, no habr lugar a esta accin, por ejemplo, si existe un contrato que justifica causalmente un enriquecimiento y empobrecimiento recprocos; y
iii) La accin de in rem verso es subsidiaria. Slo se puede intentar si no

existe alguna otra que permita obtener la reparacin. Por otro lado, el que intente esta accin deber probar la existencia de la obligacin de restituir o indemnizar, acreditando los requisitos antes sealados (art. 1.698). En cuanto a los efectos, obtenida la accin de in rem verso, el que result enriquecido debe indemnizar al empobrecido el perjuicio sufrido. Pero, puede suceder que el monto de lo enriquecido sea mayor a lo realmente empobrecido. En este caso, slo se debe restituir la cantidad en que un patrimonio se ha perjudicado, de lo contrario, tambin habra otro enriquecimiento sin causa. Cundo se determina el enriquecimiento y el empobrecimiento. Se plantean dos soluciones, la primera seala que ste se determina al momento de entablar la
306
Las prestaciones mutuas, consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando este ltimo es vencido en la accin reivindicatoria. 307 Las recompensas, son vnculos obligacionales que se generan entre los cnyuges para con la sociedad, o de sta para con ellos, o bien entre stos, producto del rgimen de sociedad conyugal y que se hacen efectivas a su liquidacin. 308 FIGUEROA,El Patrimonio, ob. cit., p. 326.
309 310
Esto significa que ambos (empobrecimiento y enriquecimiento) han de estar concatenados; uno es consecuencia del otro y viceversa.
Aqu s tendra aplicacin la teora de la causa eficiente, mas no como teora aplicable a la causa de los actos jurdicos en donde la teora ms aceptada pareciera ser la que postula la causa final. Vase PESCIO V., Victorio Manual de Derecho Civil, Tomo II, Manuales Jurdicos N 5, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.978, p. 125 y ss. 311 Causa eficiente es el elemento generador del efecto; en este sentido observan Baudry Lacantiniere y Barde, puede considerarse, como causa de las obligaciones a las fuentes que las producen: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley. PESCIO, ob. cit., p. 128.
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accin (doctrina mayoritaria), la segunda seala que ste se determinara al momento de producirse realmente.
6. LOS CUASICONTRATOS EN PARTICULAR El Cdigo Civil regul a los cuasicontratos en los artculos 2.284 y siguientes (Tt. XXXIV del libro IV). Art. 2.285: Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido, y la comunidad. De la redaccin de este artculo se desprende que existiran otros cuasicontratos, puesto que los enumerados slo son los principales : la agencia oficiosa, el pago de lo no debido, y la comunidad. En los primeros proyectos de Cdigo, slo se enumeraban dos: pago de lo no debido y agencia oficiosa. En el proyecto de 1.853 apareci la comunidad y la vecindad, siendo esta ltima suprimida en la redaccin final del artculo 2.285.312 Aparte de estos tres cuasicontratos llamados principales, recurdese que el artculo 1.437 al enumerar la clasificacin quntuple de las fuentes de las obligaciones da como ejemplo de cuasicontrato la aceptacin de una herencia o legado.313 Adems, como lo vimos, el depsito necesario en manos de un incapaz constitua tambin para el Cdigo de Bello un cuasicontrato (art. 2.238). Ahora bien, no slo en el Cdigo Civil encontramos cuasicontratos. El Ttulo XI del Cdigo de Minera tiene como epgrafe De los contratos y cuasicontratos, dndole naturaleza jurdica de cuasicontrato a las sociedades legales mineras o sociedades nacidas de un hecho (arts. 173 y siguientes del C. Minera). 7. LA AGENCIA OFICIOSA314
A). CONCEPTO Art. 2286: "La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos." Para que pueda existir el cuasicontrato de agencia oficiosa, es menester que se administre sin mandato un negocio ajeno, ya sea, para evitar un dao, para servir a una persona o por otro motivo anlogo, de aquellos que imponen la necesidad de una accin, respecto de la cual el gestor o gerente tal vez ausente o impedido hara o debiera hacer si lo pudiera, en presencia de las circunstancias del caso. En todo caso la intervencin del gerente en los negocios de otro debe ser espontnea. Luego, en materia de gestin de negocios ajenos, contra la prohibicin expresa del interesado, no existe agencia oficiosa, as el artculo 2.291 prescribe: El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado
312 313
De todo esto, puede colegirse que don Andrs Bello no tena muy claro ni el concepto ni la enumeracin de los cuasicontratos.
Actualmente, la doctrina considera a la aceptacin de la herencia o legado, como un acto jurdico unilateral, no como cuasicontrato. En efecto, el profesor Elorriaga, seala (citando a Aubry y Rau) que tanto la aceptacin como la repudiacin de una asignacin son actos jurdicos que se perfeccionan con la declaracin de voluntad de una sola parte, sin que sea necesario que esa voluntad del aceptante o repudiante se vincule con alguna otra, lo que determina su naturaleza unilateral (ELORRIAGA, Derecho Sucesorio, ob. cit., p. 77. 314 Este tema ha sido preparado, y redactado, por el ayudante de ctedra, don Ramn Beltrn C.
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la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. El juez, sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
La norma anterior involucra que el gestor, slo tiene derecho a reclamar aquello en que, gracias a su gestin el incapaz se hizo ms rico, con tal que dicha utilidad exista al tiempo de la demanda y sabemos que se entiende que se hace ms rico segn la regla consagrada en el artculo 1.686. Luego, la gestin debe realizarse con la intencin de obligar al interesado, ya que si no existe esta intencin los actos del gestor constituyen una mera liberalidad. Establece la ley que en caso de que una persona crea equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad gestione un negocio ajeno (art. 2.292): l que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser reembolsado hasta la concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y existir el tiempo de la demanda. La solucin es muy semejante al caso que se gestione un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado. Hay que tener presente en todo caso, que si alguien cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los de otra, existe de todos modos agencia oficiosa, ya que este error carece de importancia y, sea como fuere, el gestor ha tenido la intencin de obligar y de que se le reembolse. Por este motivo, previene el artculo 2.293 l que creyendo hacer el negocio una persona, hace el de otra, tiene respecto de sta los mismos derechos y obligaciones que habra tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado. En lo que dice relacin con la capacidad de las partes, diversas son las reglas que regulan la capacidad del agente oficioso y del interesado. El gerente debe ser capaz; sera una flagrante contradiccin que un incapaz no pudiera obligarse en virtud de un contrato y que, en cambio, pudiera resultar obligado en razn de un cuasicontrato. De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa no pueden afectar a un menor de edad que ha gestionado negocio ajeno, sin autorizacin de su representante. El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otro. Por consiguiente, la gestin de una persona capaz de los negocios de un demente dar lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa. B). AGENCIA OFICIOSA PROCESAL Sabemos que no puede comparecerse en juicio por otra persona, sino su mandatario. Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello, es menester que quien comparece, ofrezca garanta (o caucin suficiente) que el interesado aprobar lo que haya hecho en su nombre; el juez en tal caso calificar las circunstancias que justifiquen la comparecencia y la garanta ofrecida, y fijar un plazo para la ratificacin del interesado (art. 6 inc. 3 C.P.C.). El agente oficioso debe ser en este caso una persona capaz de parecer en juicio, en conformidad a la Ley N 18.120 sobre comparecencia en juicio.
C). EFECTOS DE LA AGENCIA OFICIOSA La agencia oficiosa genera obligaciones para el gerente y suele imponer obligaciones al interesado. El artculo 2.286 destaca claramente que el agente siempre se obliga para con el interesado; pero que el interesado se obliga para con el agente slo en ciertos casos.
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En definitiva, los efectos de la agencia oficiosa, son las obligaciones que este acto lcito genera para los sujetos que intervienen en esta figura cuasicontractual.
D). OBLIGACIONES DEL GERENTE En este caso la agencia oficiosa tiene una relacin ntima con el mandato. En efecto el artculo 2287 dispone que las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario. a) El gerente como regla general, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor segn las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestin ( 2288 inciso 2 ) En efecto, el artculo 2288, inciso 2 dispone " si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, slo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestin, es responsable hasta la culpa leve; salvo que haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hicieren, pues en este caso responder de toda culpa ". b) El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestin; pero una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarlo a su cuidado o en comentarla a otra persona. As el artculo 2.289 dispone que el agente debe continuar en la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro. Muerto el interesado, el agente deber continuar la gestin hasta que los herederos dispongan (art. 2.289 inc. 2). c) El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio (art. 2.289 inc. 1). Por consiguiente, no puede limitar su gestin; debe darle la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio administrado. d) Por ltimo, como ocurre con los que administran intereses ajenos, el gerente debe rendir cuenta de su gestin. El cumplimiento de esta obligacin de rendir cuenta, es previa al ejercicio de toda accin del gerente en contra del interesado. Por eso, es que precisamente el artculo 2.294 del Cdigo Civil, dispone el gerente no puede intentar accin alguna contra el interesado, sin que preceda una cuenta regular de la gestin con documentos justificativos o pruebas equivalentes.
E). OBLIGACIONES DEL INTERESADO Sabemos que el interesado no se obliga necesariamente como consecuencia de la gestin. Sus obligaciones para con el gerente estn sujetas a una precisa condicin: que el negocio haya sido bien administrado o, en otros trminos que la gestin haya sido til. No es razonable que una persona se obligue como consecuencia de una gestin mal intencionada o simplemente torpe. La utilidad de la gestin, condiciona las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida en que se obliga.315 a) En este orden de ideas: cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin. (art. 2.290 inc. 1) b) El interesado no est obligado a pagar ningn salario al gerente (art. 2.290 inc. 2). Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado, ni para con el gerente y para con terceros. Al contrario, el gerente es responsable de los perjuicios (art. 2.290 inc. 3).
315
Por ello anteriormente dijimos, que en este caso existira un subtipo de representacin, la representacin cuasicontractual.
256
c) Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle las expensas tiles o necesarias que haya efectuado. Por ltimo y como corolario, sealaremos que el mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto, el mandatario como el agente obran a nombre de otro y no por cuenta personal suya. Pero difieren sustancialmente por diversos conceptos ya que el mandatario acta en virtud de poder que le ha otorgado el mandante; el mandato es un contrato. En cambio, el agente carece por completo de tales poderes; la agencia oficiosa es un cuasicontrato. Adems, el interesado se obliga slo a condicin que la gestin le sea til. El mandante hace, de antemano, suyo los actos del mandatario; se obliga independientemente del beneficio que le reportan sus actos. El mandatario no se obliga a conducir al xito los negocios de demandante, sino a hacer cuanto est de su parte para el buen resultado de su gestin. Adems, en lo que dice relacin con la capacidad del mandante, debe ste ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad. 8. EL PAGO DE LO NO DEBIDO El Cdigo Civil regula esta figura como un cuasicontrato en particular, derivada de la institucin romana de la condictio indebiti. Sin embargo, ha sido criticada por algunos su ubicacin, sealando que en realidad se tratara de uno de los casos de enriquecimiento sin causa expresamente regulado por el legislador. Para Ren Abeluik,316 se tratara de una institucin autnoma, y una fuente de la obligacin de restituir o indemnizar. Art. 2.295 inc. 1: Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado. En Chile, Javier Barrientos G.317 ha sido uno de los pocos (por no decir el nico) que se ha referido actualmente a esta institucin. Como se seala en el mismo texto del profesor Barrientos, al realizar un examen de la produccin jurdica chilena relativa a la institucin del pago de lo no debido, se advierte que sobre ella no existen estudios monogrficos. Los textos existentes sobre la materia corresponden a tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales, o se trata de manuales o exposiciones generales sobre el derecho de las obligaciones.318 El solvens tiene derecho para dirigirse contra el accipiens, ste en caso de un pago de lo no debido- tiene la obligacin cuasicontractual de devolver dicha cantidad.
A). REQUISITOS i) Debe haber mediado un pago; Al efectuarse el pago ha de cometerse un error. El error319 puede ser de hecho o incluso de Derecho;320 El pago debe carecer de causa, esto es, ha de tratarse de un pago que carece de una deuda. No es pago indebido el pago de una obligacin natural (Art. 2.296). Puede que no exista obligacin desde el punto de vista objetivo
ii) iii)
316 317 318 319 320
ABELIUK ob. cit. p. 436. BARRIENTOS G., Javier, El pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis, Santiago, 2003. Aqu entonces, hay un gran campo de investigacin para nuestros alumnos memoristas. El error aqu no es un vicio del consentimiento, sino que es un requisito de esta especial obligacin cuasicontractual.
El artculo 2.297 seala que se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin natural. ste, es el caso en que el ordenamiento jurdico le reconoce efectos al error de Derecho, toda vez que la regla general en la materia es que no los produzca, incluso est proscrito alegarlo (Arts. 8; 706; 1.452).
257
(deuda inexistente) o bien desde el punto de vista subjetivo (error en la persona del accipiens).321
B). PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO Quien alegue que el pago es indebido ha de probarlo (artculo 1.698). En qu consistir la prueba?, consistir en acreditar el pago, y adems la existencia de la obligacin de restituir, vale decir, tendr que acreditarse por los medios legales que hubo pago, que existi error, y la ausencia de causa o inexistencia de la obligacin. En este punto es preciso distinguir las siguientes hiptesis: si el demandado confiesa el pago, al solvens le toca probar que este pago fue indebido, vale decir, que hubo error y la ausencia de causa (2.298 inc. 1); si el demandado ( solvens) niega el pago, y luego es demostrado por el actor, se presume que es indebido, alterndose el onus probandi por la mala fe del accipiens (art. 2.298 inc. final).
C). EFECTOS DEL PAGO INDEBIDO Si se cumplen los requisitos antes sealados, el que pag indebidamente tiene derecho a repetir contra el accipiens mediante el ejercicio de la accin de repeticin.
D). ACCIN DE REPETICIN La accin de repeticin, es aquella en virtud de la cual se obtiene la restitucin de lo dado o pagado indebidamente.322 La restitucin en este caso, no es una accin indemnizatoria propiamente tal, repara el dao sufrido injustificadamente, pero se sujeta a reglas y requisitos diferentes. Ahora, si la restitucin se vuelve imposible, en este caso se traducira en una indemnizacin de perjuicios. La accin de repeticin no procede en los siguientes casos: i) cancelacin o destruccin del ttulo (sin embargo, en este caso el que paga una deuda ajena se subroga legalmente en los derechos del acreedor en contra del verdadero deudor, artculos 2.295 inciso final, en relacin con el artculo 1.610); ii) prescripcin adquisitiva del accipiens. La accin de repeticin tiene las siguientes caractersticas: es personal; se reputar mueble o inmueble, dependiendo de lo que se haya errneamente pagado; es patrimonial; es cedible y transmisible; es renunciable (art. 12); y es prescriptible (5 aos desde que se hizo exigible, toda vez que no se ha sealado un plazo especial, aplicndose el artculo 2.515323). E). EFECTOS DE LA ACCIN DE REPETICIN Si el solvens obtuvo sentencia favorable, deber el accipiens restituir lo que el primero pag injustificadamente. Deber entonces procederse a ciertas prestaciones (mutuas),324 las que variarn dependiendo si este ltimo estaba o no de buena fe (artculos 2.300 y siguientes).
321
Se han citados como pagos sin causa los siguientes: i) paga quien no es el verdadero deudor por error; ii) se paga a quien no es el acreedor; iii) paga el fiador una vez ya extinguida la obligacin del deudor principal; iv) pagos excesivos; v) pago de impuestos fuera de los rangos legales; etc. 322 ABELIUK, ob. cit. p. 437.
323
Esta accin nuca ser ejecutiva, aunque el pago indebido conste en instrumento autntico, porque para probar esta obligacin cuasicontractual no basta el pago, es menester tambin acreditar que fue indebido. ABELIUK, ob. cit., p. 440. 324 El Cdigo aplica en la accin de repeticin normas especiales, que difieren en algunos casos de las generales de las prestaciones mutuas dadas a propsito de la accin reivindicatoria.
258
a) Caso del accipiens de buena fe: Debe en primer lugar, la restitucin misma. Si
se trataba de dinero u otra cosa fungible, la misma cantidad del mismo gnero y calidad (sin intereses). Si se trataba de una especie o cuerpo cierto, se restituir la misma cosa (no responder por deterioros o prdidas por negligencia suya, a menos que esta accin u omisin lo haga ms rico). En cuanto a los frutos, mejoras y aumentos: no se restituyen los frutos anteriores a la demanda; se abonan las expensas o mejoras necesarias al accipiens; se abonan tambin al accipiens las mejoras tiles anteriores a la demanda; el accipiens puede llevarse las mejoras voluptuarias, si pueden desprenderse sin detrimento de la cosa; los aumentos naturales pertenecen al solvens, sin tener que dar nada por ellos.
b) Caso del accipiens de mala fe: Si se trata de dinero u otra cosa fungible, se
deben restituir stos ms los intereses corrientes. Si se trata de una especie o cuerpo cierto, responder el accipiens de los deterioros, restituir los frutos percibidos en cualquier tiempo; tiene derecho a que slo se le abonen las mejoras necesarias.
c)
Situacin de los terceros adquirentes de la especie o cuerpo cierto pagada indebidamente. Preciso es distinguir las siguientes situaciones: Adquisicin a ttulo gratuito: Si el tercero adquiere esta especie o cuerpo cierto -est o no de buena fe- debe restituir. La buena o mala fe del tercero adquiriente slo importar para los efectos de las dems prestaciones que deba efectuar (frutos, mejoras); Adquisicin a ttulo oneroso: Si el tercero adquirente ignoraba que el accipiens recibi un pago indebido (estaba de buena fe), no tiene el solvens (si era dueo) derecho a reivindicar, slo tiene accin de indemnizacin de perjuicios en contra del accipiens. Si el tercero adquirente estaba de mala fe (conoca el hecho que el accipiens recibi un pago indebido), tiene el solvens (si fuera dueo) derecho a reivindicar, y adems tiene derecho a demandar la indemnizacin de perjuicios en contra del accipiens.
i)
ii)
d) Venta de la cosa indebidamente pagada: Caso del artculo 2.302: El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es slo obligado a restituir el precio de la venta y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente (inciso 1). Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. 9. LA COMUNIDAD325 A). CONCEPTO Art. 2304: "La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa es una especie de cuasicontrato." La comunidad puede tener su origen en diversas circunstancias, pero lo caracterstico es que los comuneros no hayan celebrado convencin alguna referida a la administracin de los bienes comunes; adems a la anterior caracterstica hay que agregar, que lo que sirve de base y constituye la esencia de este cuasicontrato es el estado de indeterminacin y de indivisin en que se encuentran los comuneros, acerca de la parte que a cada uno de ellos corresponde en la cosa comn. En este mismo
325
Este tema ha sido preparado, y redactado, por el ayudante de ctedra, don Ramn Beltrn C. La temtica de la comunidad, se vuelve a analizar en el Derecho Sucesorio, al tratar la particin de bienes.
259
orden de ideas la excelentsima Corte Suprema ha sealado que, el cuasicontrato de comunidad nace o de la ley o de un hecho voluntario de las partes.326 Ahora bien, para que exista comunidad, es menester que recaiga sobre una cosa universal o singular, o sobre bienes corporales o incorporales, en consecuencia si dos personas no tienen comunidad sobre algn bien de aquella naturaleza, mal puede haber el respectivo cuasicontrato.327 Ergo, nuestro mximo tribunal, en fallo 13 de Enero de 1994, ha sealado que la naturaleza jurdica del derecho de cada comunero en las comunidades de objeto, es que cada comunero tiene un derecho de dominio sobre la cosa nica comn, siendo cada comunero poseedor solo de su cuota.328 Tomando en consideracin lo anterior, se desprende que los derechos o alcuotas que tienen los comuneros sobre la cosa comn, ha de ser de la misma naturaleza; por eso precisamente no existe comunidad en el usufructo (art. 764), ya que si bien los derechos del nudo propietario y usufructuario recaen sobre una misma cosa comn, sus derechos son de diferente naturaleza. Luego el artculo 2.305 dispone: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social. Este artculo se refiere a las facultades que se otorgan a cada comunero, las cuales son: - Usar las cosas comunes, esto debe hacerse segn su destino ordinario y sin perjuicio del justo uso de otro comunero. - Contribucin a las expensas de conservacin, cada comunero tiene derecho para obligar a los dems comuneros a las expensas de las cosas comunes. - Con respecto a las innovaciones en la cosa en comn ningn comunero tiene derecho a hacerlas sin la autorizacin de los dems. - Todo comunero puede oponerse a los actos de administracin de los otros, esto significa que si un comunero se opone al acto, ste no puede realizarse aunque todos los dems estn de acuerdo. - El comunero debe conducirse como un buen padre de familia y responde hasta de culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y negocios comunes. Los comuneros como los socios tienen el poder de administrar la comunidad y, consiguientemente cuentan con las facultades necesarias para cuidad de la conservacin de las cosas que la constituyen. De ah que cada comunero tenga la facultad de entablar y proseguir por si solo las acciones judiciales que -como la posesoria de amparo- tiendan al mantenimiento integral de la posesin a favor de otros, ya que con su ejercicio no se trata de hacer innovaciones en la cosa que es lo que la ley prohbe a un comunero sin el consentimiento de los dems - , sino, por el contrario de mantenerla en su propio estado, para lo cual se debe contar ms que presumir, con el consentimiento de todos los comuneros. Las deudas contradas por un comunero en inters de la comunidad pesan slo sobre l, sin perjuicio de su accin de reembolso en contra de los dems comuneros. Ahora bien, las deudas contradas por todos los comuneros colectivamente se dividen entre ellos por partes iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o pactado otra forma de divisin, pero el comunero que ha pagado ms de lo que le corresponde tiene accin de reembolso contra los otros.
326
Repertorio de legislacin y jurisprudencia chilena. Cdigo Civil y leyes complementarias. Tomo IX Editorial Jurdica de Chile, ao 1998 Santiago de Chile. Pgs. 143 Corte Suprema en fallo, 10 de Julio de 1929 327 Ob. cit. nota supra N 1. Corte Suprema en fallo, 05 de Septiembre de 1951
328
Ob. cit. nota supra N 1. Corte Suprema en fallo, 13 de Enero de 1994
260
La cuota del comunero insolvente grava a los dems, pero slo referido a las relaciones entre los comuneros con motivo de las prestaciones que se deban entre s. Ahora, la cuota de cada comunero sobre una cosa universal, no es mueble ni inmueble, porque no recae en bienes determinados, como ocurre en la comunidad sobre cosa singular, hiptesis en que la naturaleza de esta ltima se identifica con la de la cuota.329 A diferencia de la sociedad en que el socio no puede enajenar su cuota en la sociedad, el comunero puede enajenar su cuota en la comunidad, aun sin el consentimiento de los dems comuneros. B). TERMINACIN DE LA COMUNIDAD Art. 2312 : "La comunidad termina, 1. Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; 2. Por la destruccin de la cosa comn; 3. Por la divisin del haber comn." Art. 2313. La divisin de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia. En consecuencia, la comunidad termina : a) por la reunin de todas las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; b) por destruccin de la cosa comn; c) por la divisin del haber comn.
Ergo, la divisin del haber comn se sujeta a las mismas reglas, que el Cdigo de Bello contempla para la particin de la herencia. Lo anterior implica que la divisin del haber comn, no slo se refiere a la divisin fsica del bien, ya que, el ttulo x del Libro III del Cdigo Civil, que trata de la Particin , contempla el caso de que el bien no admita divisin, o que sta lo haga desmerecer dando reglas para estos casos330 Teniendo presente lo anterior, el Art. 1317 dispone: Art. 1317: "Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse indivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria." Lo anterior involucra que la accin de particin es imprescriptible,331 tomando en cuenta siempre que toca a la justicia ordinaria y no al partidor establecer quines
329 330 331
Ob. cit. nota supra N 1., Corte de Apelaciones de Concepcin en fallo, 22 de Abril de 1965 Ob. cit. nota supra N 1., Corte de Apelaciones de Santiago en fallo, 23 de Diciembre de 1994. El art. 2473 del proyecto de 1853 deca: Mientras subsiste la comunidad, el derecho de pedir la divisin es imprescriptible
261
son los comuneros y cules son los derechos que a cada uno de ellos corresponde en la masa indivisa, luego hay que sealar que la particin es la separacin, divisin y repartimiento que se hace de una cosa comn entre las personas a quienes pertenece. Por ltimo, debemos sealar que la adjudicacin pone trmino al estado de indivisin y radica en el adjudicatario el dominio exclusivo sobre los bienes adjudicados, pasando el adjudicatario a ser poseedor exclusivo de dichos bienes, posesin que principia en l, pudiendo agregar o no la de sus antecesores.
262
QUINTA PARTE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES). DERECHO DE DAOS 1. GENERALIDADES Bajo la denominacin responsabilidad extracontractual, se designa tradicionalmente a aquella que nace por la comisin de delitos y cuasidelitos civiles.332 Parte de la doctrina seala que esta nocin,333 abarcara todas aquellas obligaciones que no fueren estrictamente contractuales, englobando aqu: los delitos y cuasidelitos civiles, los cuasicontratos, la voluntad unilateral, las obligaciones legales propiamente dichas, y la responsabilidad precontractual. En este curso, se utilizar la voz responsabilidad extracontractual slo como comprensiva de la obligacin de indemnizar el dao derivado de la comisin de hechos ilcitos: delitos y cuasidelitos civiles. Contemporneamente, se habla de un Derecho de Daos; traspasando el eje de inters desde el hecho ilcito a la reparacin, poniendo un mayor nfasis en la vctima. Con todo, la temtica a estudiar en esta unidad, cobra verdadero inters, mxime considerando que hoy (ms que ayer), la reparacin es considerada no slo una solucin del conflicto civil, sino que tambin se erige como una solucin alternativa del conflicto penal (acuerdos reparatorios, suspensin condicional del procedimiento del nuevo proceso penal).334 La responsabilidad derivada de la comisin de hechos ilcitos, se encuentra tratada en el Libro IV del Cdigo Civil, ttulo XXXV, artculos 2.314 a 2.334, bajo el epgrafe De los delitos y cuasidelitos.335 El artculo 2.314 seala: Art. 2.314: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. 2. LAS LLAMADAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Segn el profesor don Hernn Corral Talciani,336 responsabilidad presentara las siguientes funciones o finalidades:
332 333
este
tipo
de
Tambin -tal vez por atavismo- se le sigue llamando responsabilidad Aquiliana, por una reminiscencia del Derecho de los Quirites. Basndose en su nombre: responsabilidad extracontractual (fuera del contrato).
334
Segn Maier, el Derecho Penal, como lo conocemos hasta hoy, se caracteriza bsicamente como un derecho autoritario. Autoritario, en el sentido de constituir un derecho de la autoridad, que deja de lado toda influencia de la voluntad particular, inclusive la de aquel que es titular del bien jurdico protegido. La reaccin del Estado estara destinada a aplicar matemticamente una pena, un mal al autor de otro mal. Sin embargo, expone este autor, puede verse al Derecho Penal desde otro punto de vista. En este nuevo enfoque, se trata de ver al caso penal como un conflicto social a resolver. Un conflicto social que se caracteriza (ms que otros) por la necesidad de una pronta y eficaz solucin, y en donde existen vctimas que esperan reparacin. Histricamente, seala Maier, el Derecho Penal y su consecuencia la pena, son una creacin moderna, creacin que no existi en todos los ordenamientos y que podra incluso desaparecer en el futuro. Esta visin no es extraa a la historia del Derecho Penal, puede encontrrsela en momentos anteriores al nacimiento del Estado Moderno. Durante la poca del Derecho local o feudal (con fuente en la costumbre) se postergaba la reaccin de la autoridad frente a la solucin real del conflicto social concreto, entre sus protagonistas de carne y hueso. Esta solucin, vena dada por la composicin (...) entre los protagonistas reales del conflicto social, cuya materialidad consista en un contrato reparatorio negociado entre ofendido y ofensor; solucin, que habra constituido la meta ideal del sistema que de esta manera pretenda el regreso de ambos al orden pacfico comunitario, esto es, terminar la guerra, declarada por la accin ilcita, mediante un acuerdo de paz pactado por los protagonistas. NAVARRO A., Ren Naturaleza Jurdica de los acuerdos reparatorios en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama, Copiap, 2.002, pp. 11 y ss. 335 No slo el Cdigo Civil se refiere al tema de la responsabilidad extracontractual. A modo de simple referencia, tambin encontramos normas sobre la materia en comento en: Ley del Trnsito N 18.290; L.O.C. de Bases Grales. de la Administracin del Estado N 18.575; L.O.C. de Municipalidades N 18.695; L.O.C. de Bases Grales. del Medio Ambiente N 19.300; Ley sobre seguros sociales contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales N 16.744; Ley Gral. de Urbanismo y Construcciones D.F.L. N 458; Ley sobre Seguridad Nuclear N 18.302; Ley sobre Proteccin de los derechos de los consumidores N 19.496, entre otras. La ltima Ley, publicada sobre la materia (y que guarda relacin con las negligencias mdicas), y que adems establece un sistema de mediacin, es la llamada Ley del Sistema AUGE, Ley N 19.966 sobre Rgimen de Garantas en Salud, del 03 de septiembre del ao 2004. Su ttulo III se refiere a la Responsabilidad en materia sanitaria, artculos 38 y ss., los artculos 43 y ss., se refieren al mecanismo de la mediacin. 336 CORRAL T., Hernn Lecciones de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 65 y ss.
263
a) b) c) d) e)
Funcin Funcin Funcin Funcin Funcin
de reparacin del dao causado (primordial); de garanta de la libertad de actuar; preventiva; punitiva; y econmico-institucional.
a) Funcin de reparacin: sta, sera la funcin primordial de la responsabilidad

extracontractual, vale decir, dejar a la vctima indemne, reparar o resarcir el dao y el mal causado por la comisin del ilcito (indemnizar).
b) Funcin de garanta de la libertad de actuar: Esta funcin, tiene relacin con la

afirmacin que nadie tiene derecho a actuar si con ello perjudica a alguien; nadie debe daar a otro injustificadamente (alterum non ldere). El saber de antemano esta mxima, permitira limitar a priori, la libertad de actuacin de los sujetos, y al mismo tiempo brindar garanta a los dems ciudadanos que a lo menos- su persona y sus bienes estaran resguardados por el ordenamiento jurdico (aplicacin del principio de certeza o seguridad jurdica).
c) Funcin preventiva: La tercera funcin, estara vinculada con la anterior,

cumpliendo aqu la responsabilidad extracontractual un rol disuasivo tanto en el sentido particular del que ya ha sufrido la condena civil por un actuar ilegtimo, como del resto de los integrantes de la sociedad.
d) Funcin punitiva: Se refiere a considerar este tipo de responsabilidad, como una

pena en contra del autor del ilcito civil. Existen Sistemas, en donde se reconoce a la responsabilidad extracontractual esta funcin punitiva en forma explcita y declarada.337 En Chile, la funcin punitiva no sera esencial,338 pero s coexistente con la reparatoria. Ahora bien, no podemos perder de vista que la funcin punitiva en Chile, no est asociada necesaria y directamente a la responsabilidad civil extracontractual propiamente dicha, sino ms bien lo estara con la responsabilidad infraccional339 (como en el caso de los accidentes de trnsito) o derechamente con la responsabilidad penal.340
e) Funcin econmico-institucional: La ltima funcin, tiene su origen en los

estudios de la School of Law and Economics estadounidense. Desde el punto de vista econmico, un sistema de responsabilidad eficiente, ser el que pueda asignar los costos de los accidentes de modo que contribuya a un mayor bienestar de la poblacin, y reduzca su ocurrencia.
3. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Siguiendo en este punto al profesor don Ren Abeliuk Manasevich, 341 existen dos tendencias principales que fundamentan la responsabilidad por el hecho ilcito:342 a) La teora clsica o de la responsabilidad subjetiva; y b) La teora moderna o de la responsabilidad objetiva.
337 338 339 340 341 342
Punitive damages frente a ilcitos civiles (torts) en el Derecho anglosajn. CORRAL Ob. cit., p. 69. Obligacin de pagar penas pecuniarias (multas) a beneficio fiscal. Punto tambin discutido por las tesis abolicionistas e incluso minimalistas del Derecho Penal. ABELIUK M., Ren Las obligaciones, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.983, pp. 83 y ss.
Se ha dicho tambin, que el real fundamento de la obligacin de indemnizar sera la violacin del deber general de conducta: no daar a otro; y que se configurara especficamente cuando -producido el hecho daoso- se determine judicialmente sus responsables y el monto a indemnizar. Recurdese aqu que la obligacin es un vnculo jurdico concreto (distinto del deber que es abstracto), que une a dos sujetos (acreedor-deudor), en virtud del cual uno (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestacin a favor del otro (acreedor), quien tiene todas las herramientas (acciones, derechos) que el ordenamiento jurdico le franquea para hacerla cumplir, incluso coactivamente.
264
A). RESPONSABILIDAD SUBJETIVA El fundamento de la obligacin de indemnizar para la teora clsica, viene dada por la culpabilidad (dolo-culpa) del agente causante del dao. Se la llama subjetiva porque la razn de existir de la obligacin de indemnizar es la actuacin imputable de quien causa el dao. El eje aqu es, la culpabilidad o imputabilidad (dolo-culpa), sobre este punto pues, versar la actividad probatoria de la vctima. En contra de esta posicin, sus crticos argumentaron que es prcticamente imposible probar un aspecto tan subjetivo como el dolo o la culpa, mxime en aquellos casos en que las vctimas eran sujetos de escasos recursos y trabajadores de las empresas de la centuria decimonnica. Tambin se le critic, el hecho que en realidad en sede civil, poco importa si la accin fue o no culpable, lo importante es la reparacin del dao ocasionado. B). RESPONSABILIDAD OBJETIVA Producto de las crticas en contra del fundamento anterior, y tambin de la realidad social y econmica imperantes,343 nace la doctrina del riesgo o de la responsabilidad objetiva. En sta, no se atiende como en la anterior a la conducta dolosa o culpable del agente causante del dao, sino que slo al resultado material producido: el dao.344 La obligacin de indemnizar se funda en la idea que toda persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de dao a los dems,345 si el riesgo se materializa daando a otro, resulta evidente que quien lo cre (el riesgo) deba indemnizar a la persona daada, independientemente si es o no culpable del accidente. A partir de esta base terica, los autores distinguieron actos normales y anormales, siendo estos ltimos indemnizables. Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas del transporte influyeron mayormente en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado. Hoy en da, la tendencia es regularlos en una disciplina autnoma cual sera el Derecho de la Seguridad Social o bien el Derecho de los Seguros. A las empresas no les cabe otra posibilidad que tomar los seguros 346 obligatorios para proteger a sus trabajadores en caso de accidentes del trabajo y/o enfermedades profesionales,347 otro tanto ocurre con los seguros automotrices obligatorios, para los dueos de los vehculos motorizados.348 La Ley N 18.302 sobre Seguridad Nuclear, ha establecido expresamente este tipo de responsabilidad en su artculo 49. Art. 49 Ley 18.302: La responsabilidad civil por daos nucleares ser objetiva y estar limitada en la forma que establece esta ley. C). SISTEMA DEL CDIGO CIVIL CHILENO El sistema seguido por el Cdigo Civil es el de la responsabilidad subjetiva, debido a su origen histrico. Esta afirmacin se comprueba, atendido el tenor del inciso primero del artculo 2.329, el cual consagra este rgimen de responsabilidad:
343 344 345 346 347 348
Revolucin industrial. ABELIUK Ob. cit. Ibid. Contrato Dirigido. Vase esta tipologa contractual en la segunda parte de este trabajo. Ley N 16.744. Ley 18.490 que establece seguro obligatorio de accidentes personales causados por la circulacin de vehculos motorizados.
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Art. 2.329 inc. 1: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 2.327 establece un caso de responsabilidad objetiva o sin culpa: Art. 2.327: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. 4. REQUISITOS DE LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR EL DAO Los requisitos de la responsabilidad extracontractual, y por consiguiente, los requisitos para configurar la obligacin de indemnizar derivada de los hechos ilcitos (delitos y cuasidelitos civiles), son los siguientes: a) b) c) d) e) f) La accin u omisin del agente; El dolo o culpa de ste (imputabilidad, reprochabilidad); La capacidad del agente; La antijuridicidad; El dao; y La relacin de causalidad o nexo causal.
4.1 LA ACCIN U OMISIN DEL AGENTE A). PUNTUALIZACIONES Como seala el profesor Corral,349 para que exista responsabilidad extracontractual es menester que se de un acto humano, es decir, un hecho voluntario del hombre. Este acto humano350 puede consistir en un hacer (facere) o en un no hacer (non facere). En la accin, se necesita que el agente causante del dao despliegue alguna actividad que sea causante del dao que, en definitiva, se indemnizar. La omisin, se configura cuando el deber general de cuidado prescriba al agente asumir una determinada conducta y ste no la realiz. Esta posicin en la que el agente debe actuar, es conocida por la dogmtica penal como la posicin de garante. No es necesario que el acto omisivo se de en el contexto de una conducta activa, basta con que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo para su propia persona.351 B). EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR El caso fortuito es definido en el artculo 45 del Cdigo Civil. Art. 45: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.
349 350
CORRAL, ob. cit., p. 112.
Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surgira el problema de la posibilidad que respondan civilmente las personas jurdicas (entes ficticios definidos por el artculo 545). Esta discusin doctrinal, estara resuelta por la doctrina y la jurisprudencia chilenas, puesto que se sostiene que las personas jurdicas pueden ser agentes causantes de un ilcito civil, y por consiguiente responsables. Esta posicin tendra respaldo tambin legal, toda vez que el artculo 58 del Cdigo Procesal Penal seala que por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible (delito penal), sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare. Dicha norma es casi idntica a la que se contena el Cdigo de Procedimiento Penal en el artculo 39. Vase CORRAL ob. cit. p. 116. 351 Ibid.
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Para Corral,352 lo ms propio es ubicar al caso fortuito (hecho de la naturaleza) o fuerza mayor (acto de autoridad) como una causal de supresin de la voluntariedad del hecho, en el sentido que ha quedado suprimida la voluntariedad bsica, y en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana. Para configurarlo como un caso de exclusin de responsabilidad, el caso fortuito (o la fuerza mayor) debe ser la nica causa del dao y en l no debe contribuir la culpa del agente. 4.2 IMPUTABILIDAD. (REPROCHABILIDAD). A). GENERALIDADES El acto humano desplegado y que ocasion un dao, ha de ser ejercido por el agente causante de ste con culpa o dolo. Como ha sealado la doctrina, la distincin tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles, descansa justamente en la diferente actitud del agente: si actu con dolo, su accin constituye un delito civil; si actu con culpa o negligencia, un cuasidelito civil. El juicio de reproche (culpa o dolo), constituye el elemento subjetivo de los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual, en contraposicin al anterior (accin u omisin) que sera el aspecto objetivo de la responsabilidad. En general, se ha dicho que en trminos prcticos no habra diferencias entre un delito y un cuasidelito civiles en relacin a sus consecuencias. En efecto, en ambos casos (dolo o culpa), lo relevante viene dado por la intensidad del dao y no por la actuacin del agente.353 No obstante que en principio, la distincin dolo-culpa en materia de responsabilidad extracontractual carece de relevancia para sus efectos (indemnizacin), el artculo 2.316 inciso segundo, slo es aplicable en el caso de delitos civiles (dolo), no en los cuasidelitos.354 Lo mismo ocurre con el artculo 2.119 inciso segundo, en donde slo se exige dolo y no culpa.355 Art. 2.316: Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. Art. 2.119: El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligacin alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios. B). EL DOLO DOLO O CULPA DEL AGENTE CAUSANTE DEL DAO
352 353
Ob. cit. p. 114.
Sin perjuicio que la mayora de la doctrina est de acuerdo en que no habra grandes diferencias entre un delito y un cuasidelito civil, el profesor Corral expresa: () la indemnizacin, aunque regulada en trminos del dao causado es tambin comprendida psicolgicamente tanto por la vctima como por el ofensor como una sancin al actuar imprudente o doloso de ste. As tambin lo entienden los tribunales, siendo inevitable una apreciacin de la gravedad de la culpa cuando se regulan los daos extrapatrimoniales, en los que la discrecin judicial es amplsima. En tal evento, factores como la gravedad o ligereza de la culpa del victimario, el clculo de utilidades que haya podido hacer, su situacin econmica, son elementos que sirven, explcita o implcitamente, al juzgador para arribar a la cuanta de la indemnizacin (). Ob. cit., pp. 68 y 69. 354 Esta norma ha de relacionarse con la contenida en el artculo 1.458 inc. 2, que dispone: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. 355 STITCHKIN, D., El mandato civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.975, p. 204, citado por CORRAL, ob. cit., p. 122.
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El dolo se encuentra definido en el inciso final del artculo 44, el cual seala: El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Recordemos aqu, que justamente ste sera uno de los aspectos relevantes de la tridimencionalidad del dolo en materia civil: dolo, vicio del consentimiento; dolo, agravante de la responsabilidad contractual; y, dolo, elemento o requisito de la responsabilidad extracontractual (elemento subjetivo), aplicable a los delitos civiles. Como seala Abeliuk,356 el dolo se aprecia in concreto segn las circunstancias, ya que incluye un elemento sicolgico. ste sera, la intencin, el deseo de causar el dao, cuya prueba corresponder siempre al demandante, puesto que el dolo (al igual que la mala fe) no se presume. Dadas las dificultades probatorias del dolo, basta la prueba de la culpa; dejando los casos de delitos civiles (dolo) cuando concurrieren conjuntamente en un mismo hecho con delitos penales.357 C). LA CULPA La culpa358 es de mayor relevancia en materia civil extracontractual que el dolo, y origina el cuasidelito civil. El dao producido ser ms frecuentemente originado por un cuasidelito civil;359 constituir en trminos prcticos la regla general. El Cdigo Civil no defini culpa tal como lo hizo con el dolo. Pero, en el artculo 44 efectu la clsica distincin entre culpa: grave, leve y levsima. Esta graduacin de la culpa no se aplicara en materia de responsabilidad extracontractual, pero ha permitido que la doctrina a partir de stas elabore un concepto de culpa. Se define a la culpa en materia de responsabilidad extracontractual como la falta de diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho.360 a). Formas de apreciar la culpa En doctrina, existen dos mtodos para apreciar la culpa, los cuales son:361
i) ii)
Culpa en abstracto (objetiva); y Culpa en concreto (subjetiva).
En el mtodo de apreciacin de la culpa objetiva o en abstracto, se compara la actitud del sujeto causante del dao, con la que hipotticamente habra tenido una persona prudente expuesta a la misma situacin. En otras palabras, se elabora tericamente el comportamiento de un sujeto ideal y se determina luego, cmo ste se habra comportado. Aplicando el mtodo de apreciacin subjetivo de la culpa o in concreto, se procede analizando la situacin particular del agente, sin compararlo con un sujeto ideal.
356 357
ABELIUK ob. cit., p. 168.
Los requisitos del delito penal son independientes y autnomos, puede haber concurrencia de responsabilidad civil y penal (e incluso administrativa o infraccional) en un mismo hecho, mas ello no necesariamente siempre se dar. Slo a modo de referencia, diremos que la tipicidad es un elemento caracterizador del delito penal que no forma parte del delito o cuasidelito civil. Por otro lado, existen delitos penales que no originan delitos civiles (dao), vgr. delitos de peligro abstracto. 358 Llamada aqu culpa aquiliana.
359
El cuasidelito civil es muchsimo ms amplio que el cuasidelito penal, el cual este ltimo slo cabe en nuestro sistema jurdico en los delitos contra las personas. 360 La culpa en materia de responsabilidad contractual se define como la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin. La culpa contractual se presume y se gradua, mas no en la culpa extracontractual. ABELIUK, ob. cit., p. 169. 361 Se advierte al lector, no confundir esta materia con el fundamento de la responsabilidad extracontractual anteriormente tratado.
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Segn don Ren Abeliuk M.,362 nuestra legislacin adopta el primer mtodo, vale decir, el de la culpa en abstracto, y el sujeto ideal de comparacin sera el buen padre de familia. b). Graduacin de la culpa En la responsabilidad extracontractual, carece de sentido la distincin del artculo 44363 en relacin a la culpa, toda vez que ella es propia de la responsabilidad contractual, dado lo preceptuado en el artculo 1.547 inciso primero.364 La culpa extracontractual, por ms leve que sea (cumplindose los dems requisitos), generar la obligacin de indemnizar. Esta idea, no es ms que un corolario de lo anteriormente dicho: no hay diferencia en cuanto a sus efectos, entre el delito y el cuasidelito civil.365 c). Prueba de la culpa En materia contractual la culpa del deudor se presume, conforme lo dispone el artculo 1.547 inciso tercero. La culpa en la responsabilidad extracontractual, no se presume y debe acreditarse por quien demande la accin indemnizatoria. Ello, atendido lo dispuesto en el inciso primero del artculo 1.698. Art. 1.698 inc. 1: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. La prueba de la culpa, justamente ser el ms duro obstculo que ha de sortear la vctima del dao. Como se trata de probar un hecho, la prueba en esta materia no tiene ninguna restriccin en relacin a lo dispuesto en los artculos 1.708 y 1.709. Como la prueba de la culpa, es uno de los puntos ms difciles desde la perspectiva de la vctima del dao, el legislador ha tratado de aminorar su rigor estableciendo presunciones de culpabilidad. Dichas presunciones pueden ser legales o de Derecho (artculo 47).366 Cuando el legislador establece presunciones legales, est invirtiendo el onus probandi, de tal manera que corresponder al victimario destruir la presuncin valindose de alguna prueba en contrario. Cuando el legislador crea presunciones
362
Ob. cit., p. 169.
363
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. 364 El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. 365 Se ha sealado que existe una tipologa especial de culpa: la culpa infraccin de ley o de reglamento. sta se producira cada vez que se incumpla por parte del agente alguna obligacin legal o reglamentaria. Tales normas se dictan para prevenir accidentes o atentados a intereses protegidos socialmente, de tal manera que si por no respetarse stas se produce la lesin, habr culpa del autor del hecho. Esta nocin, no debera llevar a absurdos, han de cumplirse tambin con los dems requisitos de la obligacin de indemnizar, principalmente la relacin causal entre la infraccin reglamentaria y el dao producido. Los casos ms frecuentes se refieren a materias del trnsito. Como ejemplo de culpa infraccin de reglamento podemos sealar el que aparece en la R.D.J. tomo LXXXIV, secc. 4, p. 92: El incumplimiento del reglamento de piscinas (por parte de quien la explota), consistente en no haber dotado a la piscina de una rejilla de proteccin o seguridad, lo hace responsable de la muerte de un menor que fue succionado por el desage.
366
Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se llama legal. Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
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de Derecho en la materia, no puede el demandado destruir la presuncin, y all estaramos en presencia de un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.367 4.3 CAPACIDAD DEL EXTRACONTRACTUAL AGENTE CAUSANTE DEL DAO. LA CAPACIDAD
A). GENERALIDADES La capacidad en materia extracontractual, est sujeta a reglas particulares que difieren a las generales, dadas a propsito de la capacidad de ejercicio en los contratos (artculos 1446-1447). Son capaces de ser agentes causantes de dao extracontractual, todos aquellos que la ley no declare incapaces. En esta materia, no existe la distincin entre capacidad absoluta o relativa.
B). INCAPACIDADES EXTRACONTRACTUALES De acuerdo al artculo 2.319, slo existen tres grupos de incapacidades. Los menores de siete aos (los infantes); los mayores de siete y menores de 16, que hubieren sido declarados judicialmente sin discernimiento, y los dementes. a) Los menores de siete aos. Recurdese aqu que, dentro de la categora impberes, el Cdigo Civil en su artculo 26 establece una subdistincin, llamando infantes o nios a los menores de siete aos. Pues bien, esta clasificacin no es odiosa ni ociosa, se justifica precisamente en el hecho que estas personas son, a la luz del artculo 2.319, incapaces de ser autores de delito o cuasidelito civil.368 b) Los mayores de siete y menores de diecisis aos que hubieren sido judicialmente declarados sin discernimiento. Es el juez, quien en forma casustica, decidir si estos menores son o no, capaces en esta materia. Quin decidir, si actu con o sin discernimiento, ser el juez que conozca de la demanda civil indemnizatoria, el cual, por regla general, ser el juez civil.369 No tiene competencia a este respecto el juez de familia, ni el de garanta.370 Respecto al discernimiento civil, existen dos formas de comprenderlo. La primera, como posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros de su conducta. La segunda, como aptitud para juzgar si est o no incumpliendo un deber jurdico de cuidado. La doctrina se inclina por la primera.371 Dispone el Cdigo Civil en el inciso final del artculo 2.319: Art. 2.319: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso anterior.
367 368
Ms adelante se analizarn estas presunciones al tratar la responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.
La subclasificacin infante nio, tambin tiene relevancia en materia posesoria, atendido lo dispuesto en el artculo 723 inc. 2: Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros. 369 Tambin podra conocer de la accin civil, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal o un juez de polica local.
370
La temtica del discernimiento en materia civil extracontractual, ni la capacidad en esta rea, guardan relacin con la imputabilidad etrea del Derecho Penal. En materia penal, rige el artculo 10 del Cdigo Penal que establece las eximentes de responsabilidad penal, particularmente el numeral 2 que dispone: Estn exentos de responsabilidad criminal: el menor de 18 aos. La responsabilidad de los menores de 18 y mayores de 14 se regular por lo dispuesto en la Ley de responsabilidad penal juvenil. Ley N 20.084. 371 BARROS B., Enrique Curso de responsabilidad civil, Universidad de Chile. s/e., citado por CORRAL ob. cit. p. 110.
270
c) Los dementes.372 Para que la demencia sea causa de inimputabilidad, es menester que se renan los siguientes requisitos:373 i) actual; ii) total; y iii) no imputable a la voluntad del sujeto. i) Demencia actual: La enajenacin o discapacidad mental debe ser una situacin permanente, importando que est presente al momento de ejecucin del hecho. A diferencia de lo que ocurre en materia contractual, se admite que el demente sea responsable si ha mediado algn intervalo lcido.374 No se aplicara aqu lo dispuesto en el artculo 465, el cual slo cabe en sede contractual. 375 As las cosas, incluso la interdiccin por demencia no impedira la responsabilidad si se prueba que el demente obr en dicho intervalo lcido.376 ii) Demencia total: Como seala Alessandri,377 el sujeto debe estar absolutamente impedido de darse cuenta del acto y sus consecuencias, el solo diagnstico de la enfermedad mental no basta. iii) Demencia no imputable a la voluntad del sujeto (involuntaria): Este requisito se explica, atendida la regulacin legal del caso del ebrio, artculo 2.318. Art. 2.318: El ebrio es responsable del dao causado por su delito o cuasidelito. En efecto, la enajenacin mental ha de ser involuntaria, puesto que si el sujeto se autoenajena ocasionalmente378 responder por la imprudencia temeraria que dicha accin encierra. Es por esta razn, que el artculo 2.318 se aplicara por analoga a los casos de locuras txicas, vale decir, aquellas privaciones de razn por el uso y/o abuso de sustancias sicotrpicas. Es el tratadista francs, Roberto Jos Pothier,379 quien magistralmente explica el fundamento de la responsabilidad del ebrio: Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razn, una persona no deja por esto de estar menos obligada a la reparacin del dao que ha hecho a alguien en estado de embriaguez; pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y en esto difiere el hombre embriagado de los nios y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta alguna. C). QUIN RESPONDE POR LOS ACTOS DEL INCAPAZ? Este tema, es tratado por la doctrina con el rtulo de responsabilidad del guardin del incapaz. Frente a esta situacin, cabe preguntarse quin responder por el hecho daoso generado por el demente, los infantes, o el mayor de 7 y menor de 16 aos declarado sin discernimiento. Esta problemtica la resuelve el propio inciso primero del artculo 2.319 al sealar: (...) pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
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Aqu tambin, el trmino demente es utilizado por el Cdigo Civil, en su sentido natural y obvio, mas no en su acepcin tcnica. CORRAL ob. cit. p. 107. ALESSANDRI R., Arturo De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho chileno, Editorial Jurdica Ediar-Conosur, p. 133.
Art. 465: Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente. 376 El profesor Enrique Barros, seala que el mismo decreto de interdiccin no es prueba de la demencia en materia extracontractual, sino que es un antecedente que debe servir de base para el juez que conoce de la demanda civil indemnizatoria. BARROS B., Enrique Curso de responsabilidad civil, Universidad de Chile. s/e., citado por CORRAL ob. cit. p. 110. 377 Ob. cit. p. 135.
378 379
Se habla de ocasional, puesto que la ebriedad clnicamente comprobada, es asimilable a la demencia. POTHIER ob. cit. p. 73.
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Se usa aqu el trmino guardin para designar a quin debe cuidar o vigilar al incapaz. Es por ello que, este caso no puede catalogrselo como aquellos que la doctrina denomina responsabilidad por el hecho ajeno, sino que aqu la responsabilidad deriva del hecho propio, esto es, la negligencia o falta del debido cuidado en la vigilancia del incapaz. Se enfatiza que no hay responsabilidad por el hecho ajeno, toda vez que en tales casos, es menester que el autor sea plenamente capaz extracontractualmente, en cambio en los supuestos del presente acpite, justamente, se est hablando de daos producidos por un incapaz. As pues, la vctima en el juicio indemnizatorio, tendr que probar la negligencia del guardin. Esta responsabilidad es aplicable no slo a los padres del incapaz, sino que (como el Cdigo no distingue) a cualquier persona que lo tenga a su cuidado. Comprobada que sea su negligencia y condenado por sentencia firme, el guardin no puede pedir reembolso de lo que tuvo que pagar. Lo anterior se deduce aplicando contrario sensu el artculo 2.325, el cual slo da derecho al que respondi por el hecho ajeno, para ser indemnizado sobre los bienes del que era capaz del delito o cuasidelito. 4.4 LA ANTIJURIDICIDAD380 A). GENERALIDADES La doctrina tradicional destaca como elemento relevante, la existencia de un hecho daoso y no su ilicitud, dndola por entendida o absorbida por el elemento subjetivo (dolo-culpa). La tendencia contempornea, pone acento en el dao, y agrega que este es antijurdico, salvo que concurra alguna causal de justificacin. El aporte de la moderna tendencia sera entonces, la incorporacin de la antijuridicidad como un elemento ms de la responsabilidad extracontractual. As, la antijuridicidad se inserta en el mbito del acto ilcito, y consiste en la contradiccin entre una determinada conducta y el ordenamiento jurdico. La antijuridicidad se clasifica en formal y material. En el primer caso, la conducta contradice una norma expresa del ordenamiento jurdico,381 y en el segundo, contraviene el orden pblico, la moral y los principios generales del Derecho. La antijuridicidad material exige la concurrencia de los requisitos generales de la responsabilidad extracontractual: acto u omisin, imputabilidad (dolo-culpa), capacidad, antijuridicidad, dao y relacin causal. La antijuridicidad formal, plantea un ilcito civil tpico o cerrado, y la responsabilidad extracontractual se satisface con la simple ejecucin de la conducta tipificada en la Ley.382 Sus elementos son: accin u omisin, capacidad, dao, conducta descrita en la ley, y relacin causal. La imputabilidad aqu se presume con la prueba de la ejecucin del hecho descrito en la Ley; ergo, no sera menester acreditar dolo o culpa del agente.
380
RODRGUEZ G., Pablo Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.999; ROSSENDE A., Hugo Algunos aspectos acerca de las nuevas tendencias sobre la responsabilidad civil extracontractual, en Revista Actualidad Jurdica, Universidad del Desarrollo, N 2, Julio 2000, Santiago, ao 2000. 381 Creemos ver una notable similitud terica entre la llamada culpa infraccin de ley o infraccin de reglamento, y la antijuridicidad formal, mxime considerando los dems requisitos de la responsabilidad extracontractual que se han de acreditar, excluyendo la prueba de la culpa stricto sensu. 382 Cmo ejemplos se han citado los artculos 631, 667, 934, 1.285, 1.286, 1.287, todos del Cdigo Civil.
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B). CAUSALES DE JUSTIFICACIN Para la doctrina tradicional, algunas de las causas de justificacin, obedecen a los casos de ausencia de dolo o culpa. Las tendencias actuales, sealan que las causas de justificacin hacen desaparecer la antijuridicidad, convirtiendo el acto en legtimo y ajustado a Derecho. Se han sealado como causas de justificacin las siguientes: a). La legtima defensa. Son requisitos de sta: agresin ilegtima; necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y, la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende (art. 10 Ns 4, 5, y 6 del Cdigo Penal); b). El estado de necesidad. Sus requisitos vienen dados por: realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; que sea mayor el dao evitado, que el causado para evitarlo; y, que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10 N 7 Cdigo Penal);383 c). Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo (art. 10 N 10 Cdigo Penal); d). Obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable (art. 10 N 9 Cdigo Penal). Para Corral,384 sta es ms bien una causal de exclusin de voluntariedad del hecho,385 mas no de su ilicitud. e). La exceptio veritatis. De acuerdo al artculo 2.331,386 la veracidad de la imputacin constituye una va que extingue la responsabilidad civil, por hacer desaparecer la antijuridicidad.387 C). LA CULPA DE LA VCTIMA388 Si el dao fue producido por algn sujeto, y el actuar de la vctima fue la nica causa que lo origin; el primero no tiene responsabilidad. En cambio si existe concurso de culpas entre ambos, se aplica el artculo 2.330: Art. 2.330: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. D). PACTOS DE IRRESPONSABILIDAD Por acuerdo previo (entre hechor y vctima) a que ocurra el hecho daoso o ex ante, se exime de responsabilidad civil extracontractual. Se discute en doctrina la validez de tales pactos o acuerdos,389 sin embargo existe consenso en que stos quedaran absolutamente proscritos en los siguientes casos: Cuando la Ley expresamente seale su irrenunciabilidad, como en materia laboral; En caso de dolo (y culpa grave), por aplicacin del artculo 1.465;390 En caso de dao a las personas.
383
Sin perjuicio de esta causal, se deja a salvo a la vctima la actio de in rem verso, con el objeto de evitar un posible enriquecimiento sin causa. 384 Ob. cit., p. 130.
385 386
Accin u omisin humana voluntaria, primer requisito de la responsabilidad extracontractual.
Art. 2331: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin. 387 No se aplica la exceptio veritatis a las conductas violatorias al derecho a la intimidad ni a la imagen.
388 389 390
ABELIUK ob. cit., p. 180. ALESSANDRI ob. cit., p. 634 y ss; CORRAL ob. cit., p. 133; ABELIUK ob. cit., p. 181.
Art. 1.465: El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
273
4.5 EL DAO A). CONCEPTO El dao es un requisito esencial en la responsabilidad extracontractual, y ello es as porque la accin indemnizatoria respectiva va a nacer si -y slo si- el hecho ilcito caus dao (arts. 1.437; 2.314). Segn la jurisprudencia, dao es todo detrimento o menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes, o cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales.391 Para Jos Diez S.,392 dao es toda lesin, menoscabo o detrimento a simples intereses de la vctima. Debemos destacar desde ya, que en esta materia se aplica el principio de la reparacin integral del dao producido. B). REQUISITOS DEL DAO INDEMNIZABLE393 a). Debe originarlo una persona distinta del ofendido. Cuando el dao lo genera la propia vctima, no procede la reparacin, afirmacin que parece obvia, mxime que en la relacin jurdica respectiva han de ser sujetos distintos el demandante y demandado (vctima-victimario; acreedor-deudor). b). Debe consistir en una turbacin o molestia anormal. Se ha dicho, que carecen de efectos jurdicos las simples molestias; por cuanto la vida en sociedad implica ciertas limitaciones o molestias que es preciso soportar sin que pueda obtenerse un resarcimiento por ellas. c). Debe turbar, menoscabar o perjudicar una situacin lcita. d). Debe ser cierto. Slo son reparables los daos ciertos, entendiendo por tales los daos reales y efectivos. De esta suerte, se excluyen los daos meramente eventuales o hipotticos. e). No debe estar ya reparado. No es posible exigir la reparacin de un perjuicio ya indemnizado. Con esta nocin se evita el cmulo de indemnizaciones. Aplicacin del principio de la proscripcin del enriquecimiento sin causa. Lo anterior no es bice, para demandar los perjuicios no indemnizados, vgr. daos morales, daos en las cosas en el caso que opere el seguro obligatorio en los accidentes de trnsito.394 C). TIPOS DE DAOS INDEMNIZABLES. DAO EMERGENTE, LUCRO CESANTE, DAO MORAL. a). Dao emergente Est constituido, por aquel empobrecimiento real y efectivo padecido por quien pide que se le indemnice. Ejemplo: en el caso de destruccin de un vehculo, su valor. El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola (R.A.E.), lo define como el valor de la prdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados. b). Lucro cesante395
391 392 393 394
RDJ, T. LXVII, Secc. 2, p., 85. DIEZ S., Jos El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.997, p. 30 y ss. Ibid.
Sin lugar a dudas, en la temtica del llamado Derecho de daos, cobra particular inters una sub rama del Derecho Comercial, el Derecho de los seguros. El contrato de seguro, se estudia en la ctedra de Derecho Comercial. Sin perjuicio de lo anterior, vase como bibliografa obligatoria, el trabajo publicado por el Colegio de Abogados de Chile A.G., respecto del Seminario sobre Responsabilidad Civil y Seguros. Actuales tendencias y desafos, charlas dictadas el 09 y 11 de octubre de 2001, donde exponen los profesores Ramn Domnguez A., Fabin Elorriaga, Carmen Domnguez H., Pedro Zelaya E., Hernn Corral T., y Jos M. Barros T. 395 ELORRIAGA, Fabin Dao fsico y lucro cesante, en Derecho de Daos, Varios Autores, LexisNexis, Santiago, 2.002, pp. 53 y ss.
274
Errneamente, como seala el profesor Elorriaga, se piensa o se da por entendido que el lucro cesante no goza de las caractersticas del dao emergente (real y efectivo). Hoy nadie pone en duda que el lucro cesante es un dao cierto, y en muchas ocasiones muchsimo ms grave que el dao emergente, y bastante ms cierto y cuantificable que el dao moral. Como ejemplo de la afirmacin anterior, el profesor Fabin Elorriaga, seala el caso del profesional liberal exitoso o del deportista top que es atropellado y debe mantenerse inactivo por varios meses. El lucro cesante, ha sido definido como la utilidad o provecho que se deja de obtener a causa del hecho daoso. El Diccionario de la R.A.E., lo define como la ganancia dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento de una obligacin, por la infraccin de un deber, o por un sacrificio patrimonial legtimo. Contemporneamente se explica que este dao puede ser pasado o futuro. El lucro cesante que experimenta la vctima, desde el hecho ilcito hasta la sentencia firme, es pasado; el que le afectar desde dicha fecha, ser futuro. Esta distincin cobra muchsimo valor, a la hora de entrar a las tierras del clculo del lucro cesante, sobretodo cuando se trate de determinar los intereses. Los intereses en el lucro cesante pasado, deben liquidarse desde que se frustr cada ingreso. Los intereses en el lucro cesante futuro, slo se devengan desde la fecha de la sentencia firme, toda vez que recin all quedarn determinados. Para llegar a establecer la existencia y monto del lucro cesante, basta con un juicio de probabilidad, esto es, dentro del proceso normal de las cosas. Podemos sealar, slo a modo de referencia, que los mtodos utilizados en doctrina para justipreciar el dao emergente son los siguientes: c). Dao moral:396 Este tipo de dao es reparable por la va extracontractual, sobre la base del criterio que todo dao ha de ser indemnizado. La temtica del dao moral, su concepto, delimitacin, contenido, procedencia, etc., es una de las temticas ms complejas del Derecho en general. Existen tres principales tesis que fundamentan el dao moral: Mtodo del clculo por puntos; Mtodo multiplicador o lineal; Mtodo del capital rentable; Mtodo del capital amortizable o matemtico financiero; Mtodo concreto; Mtodo del capital presente; Mtodos combinados.
i)
ii) iii)
Tesis del Pretium dolores (mayoritaria); Dao moral como lesin a derechos extrapatrimoniales; y Dao moral como lesin a intereses extrapatrimoniales (Diez).
Respecto a la admisibilidad de este dao, existen dos etapas en Chile. La primera etapa, que lo niega (1.855 a 1.907) basada en el elemento histrico de interpretacin; y la segunda (1.907 a la fecha) que se basa en el tenor literal del artculo 2.329 todo dao. La jurisprudencia ha dicho que debe entenderse que el dao moral existe, cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una afliccin en lo relativo a sus facultades espirituales; un dolor o afliccin en sus sentimientos.397
396
Vase aqu, como bibliografa obligatoria: DIEZ S., Jos El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.997, pp. 81 a 114; pp. 141 a 150; pp. 245 a 278. 397 RDJ, T. 68, Secc. 4ta, p. 168, sentencia de la C.S. de fecha 10/08/1971, citada por DOMNGUEZ H., Carmen El Dao Moral, Editorial Jurdica de Chile, T. I, Santiago, 2000, p. 78, nota N 80.
275
D). SUJETOS ACTIVOS DE LA REPARACIN POR DAO MORAL EXTRACONTRACTUAL El profesor Diez, seala que, en sntesis, la jurisprudencia nacional admite como sujetos activos en la accin indemnizatoria por dao moral, a las siguientes personas: - La vctima directa;398 - El cnyuge, y parientes ms cercanos, como lo son los padres, los hijos (inclusos los pstumos) y los hermanos (tambin en algunas ocasiones en favor de los abuelos); - El conviviente. Estos dos ltimos casos, slo a raz de los hechos ilcitos que han causado la muerte o la lesin de la vctima directa. E). PRUEBA DEL DAO Aplicando las reglas generales, ser la vctima, quien tenga que desplegar la actividad probatoria para acreditar cada una de las tipologas de dao que demande.399 4.6 LA RELACIN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL400 El nexo causal es una exigencia indispensable para configurar la obligacin de indemnizar. Tanto es as, que aunque se presuma en algunas ocasiones la culpa por parte del legislador, o aunque nos encontremos frente a un caso de antijuridicidad formal o culpa infraccin de ley o reglamento, el nexo causal es insoslayable por quien pretenda establecer en juicio, la reparacin por dao extracontractual. Al decir de la jurisprudencia citada por don Fernando Araya,401 la relacin de causalidad no est definida por el legislador, por lo que debe entenderse de acuerdo con su sentido natural y obvio, segn el cual sirve para sealar la conexin de dos o ms trminos entre s en razn de ser alguno el fundamento u origen del otro, de modo que, aplicando esta idea a la materia en examen, tenemos que entre un acto ilcito y un determinado dao existir relacin causal si el primero engendra al segundo y si ste no puede darse sin aqul, lo que ms brevemente se expresa diciendo que el hecho culpable debe ser la causa necesaria y directa del dao. Como seala el mismo autor, algunos fallos parecen fundar sus consideraciones en la idea de la conditio sine qua non y en el mecanismo de la supresin mental hipottica, entendiendo que hay vnculo causal cuando eliminada la accin negligente e imprudente y conjeturando una conducta cuidadosa, no se habran ocasionado las consecuencias daosas. 5. CATEGORAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL A este respecto, diremos que, una vez configurados los requisitos anteriormente expuestos,402 estaremos en presencia de responsabilidad por el hecho propio. Sin embargo, la doctrina y las legislaciones, han elaborado categoras especiales de responsabilidad sobre la base de presunciones de responsabilidad. Nos referimos a la responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.
398
La I. Corte de Apelaciones de Copiap, a propsito de los daos morales sufridos por la vctima directa en un accidente de trnsito, ha dicho: ()no puede menos que concluirse que el accidente necesariamente debi causarle gran temor y angusta, de manera que siendo vctima directa tiene derecho a que se le indemnice el dao moral que se pretende, debidamente justipreciado por la Juez A-quo() Rol Corte N 514-2006. 399 Sin perjuicio de lo anterior, se acepta por parte de la jurisprudencia, que el dao moral demandado por la misma vctima, los familiares directos y cnyuge, no requiere ser probado. Existe dao moral, slo por ocurrir el hecho ilcito, no siendo necesarias pruebas al respecto (caso de muerte, lesiones graves, etc.). DIEZ, ob. cit., pp. 142 y ss. 400 ARAYA J., Fernando La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Fundacin Fernando Fueyo L., LexisNexis, Santiago, 2.003.
401 402
Ob. cit. p. 182. Accin u omisin, imputabilidad, capacidad, antijuridicidad, dao, y relacin o nexo causal.
276
5.1 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO A). REQUISITOS La regla general es que se responde tan slo de los hechos propios y slo por excepcin, se responda de los hechos de los otros. Para que estemos en presencia de un caso de responsabilidad por el hecho ajeno,403 es menester que se den los siguientes requisitos: a) Que exista un vnculo (de subordinacin y dependencia) entre el causante del dao y el tercero civilmente responsable (padre-hijo; tutor-curador); b) Que ambos (tercero civilmente responsable y agente causante del dao) sean plenamente capaces. Este requisito es fundamental, ya explicamos a propsito de los incapaces, que su guardin no responde por el hecho ajeno, toda vez que los que estn bajo su cuidado no son capaces de delito o cuasidelito civil. Por otro lado, tampoco responde el padre demente por los hechos de su hijo; y c) Que concurran todos los dems requisitos de la responsabilidad extracontractual. Como se observar, se establecen aqu presunciones de responsabilidad. Esta presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno, es una presuncin simplemente legal que puede ser desvirtuada (art. 2.320 inc. final). El tercero que por su falta o cuidado se ve en la obligacin de responder por el hecho culpable de las personas que dependen de l, tiene derecho a cobrar o repetir contra el que efectivamente caus el dao, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:
i) ii) iii)
Que el hecho no lo haya realizado por orden de la persona de la cual depende; Siempre que sea capaz de delito o cuasidelito, ya que si no lo es, se aplica la regla del artculo 2.319; y Que tenga bienes el causante del dao. Todo lo anterior, se desprende del artculo 2.325. Art. 2.325: Las personas obligadas a la reparacin de los daos causados por las que de ellas depende, tendrn derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el que perpetr el dao lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo 2319.
B). CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO a). Responsabilidad de los padres (art. 2.320 inc. 2)
Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
- El hijo, que fue victimario, debe ser menor de edad, pero no incapaz (pues en tal caso se aplica la regla del artculo 2.319).
403
Esta materia tambin es conocida como la obligacin de indemnizar del tercero civilmente responsable.
277
- El hijo menor, debe vivir en la misma casa que los padres. Lo importante es tener presente que los padres deben estar al cuidado personal del menor, cuidado personal que es limitado dentro los estndares jurdicos y los usos normales.404 Existe, sin embargo, una presuncin dada en el artculo 2.321 respecto a este cuidado personal, que se refiere a los malos hbitos que los padres han dejado adquirir a sus hijos.
Los padres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
b). Responsabilidad de tutores y curadores (art. 2.320 inc. 3).
As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Estos tambin son responsables del cuidado y conducta del pupilo que vive bajo su dependencia (Art. 2320 inc. 3). Asimismo, son responsables los directores de colegio de los discpulos que estn bajo su cuidado, an siendo mayores de edad (Art. 2320 inc. 4). c). Responsabilidad de los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices y dependientes mientras estn bajo su cuidado (2320 inc. 5).
As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
d). Responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (art. 2.322).
Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no respondern de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
404
El ex rgimen de tuicin de los hijos (hoy cuidado personal), se encuentra regulado en los artculos 224 a 228, ambos inclusive, del ttulo IX del libro I, del Cdigo Civil. Tales normas, fueron modificadas por la Ley de Filiacin N 19.585 de 1.999. El Cdigo Civil al regular este tema, distingue segn si los padres viven o no juntos. En el caso que stos vivan juntos, el artculo 224 seala que toca de consuno a los padres (o al padre o madre sobreviviente, en caso de fallecimiento de uno de ellos), el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Si los padres viven separados, la regla general seala que a la madre toca el cuidado personal de los hijos (inc. 1 artculo 225). Esta regla general, tiene las siguientes excepciones: a) Corresponder la tuicin al padre, cuando as se hubiere acordado entre ambos por escritura pblica (o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil), la que adems debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 das de otorgada. Este acuerdo puede revocarse, cumplindose los mismos requisitos de su otorgamiento; b) Cuando por razones de maltrato, descuido u otra causa calificada, y cuando as se requiera en atencin al inters superior del hijo, puede confiarse el cuidado al otro de los padres que no incurriere en estas conductas gravosas para l o los menores. La Ley, tambin se coloca en la hiptesis que ninguno de los padres pueda ejercer esta labor, por hallarse inhabilitados fsica o moralmente. En este caso, puede confiarse el cuidado de los hijos a otra persona o personas competentes (artculo 226). Cuando el tribunal elija a stas, ha de preferir siempre a los consanguneos ms prximos, y sobretodo a los abuelos (ascendientes). El artculo 227, seala que en los juicios de tuicin, siempre se oir a los hijos y a los parientes. El procedimiento es de trmite y resolucin, breve y sumaria. Las resoluciones ejecutoriadas que se dicten sobre la materia, se subinscriben tambin al margen de la inscripcin de nacimiento. Otorgada que sea la tuicin por el tribunal a uno de los padres -o acordada sta por escritura pblica- no inhibe en caso alguno el derecho de visitas (hoy derecho al contacto regular) que tiene el padre o madre que carece de la tuicin, ni tampoco lo exime del deber de prestar alimentos al que legalmente est obligado (artculo 229). Segn el inciso segundo del artculo 224, el cuidado personal del hijo concebido fuera del matrimonio, corresponde al cnyuge que lo reconoci; y si no fuere reconocido por ninguno, el juez determinar quin se encargar de esta obligacin (tutor).
278
respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes.
5.2 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS Este tipo de responsabilidad, en el Cdigo Civil, puede provenir de la ruina de un edificio, de una cosa que cae, o de los animales (art. 2323). a) Responsabilidad por la ruina de un edificio. - El dao debe ser necesariamente proveniente de un edificio. - Debe surgir de su ruina. - El dueo no tiene que haber ejecutado las obras necesarias para prevenir el dao. - Si hay pluralidad de dueos, la indemnizacin se debe a prorrata del dominio, lo que importa una excepcin al principio de la solidaridad dado por el artculo 2.317. Si el dao se le ha causado a un vecino, slo puede invocar la responsabilidad en el caso del artculo 932, es decir, si ha notificado la denuncia de obra ruinosa. Cuando el dao causado por la ruina proviene de un defecto de construccin, aplica la regla tercera del artculo 2.003, que se refiere al contrato de arrendamiento para la construccin de una obra material. (art. 2.324). Aqu se regula conjuntamente la responsabilidad civil contractual y extracontractual. b). Responsabilidad por la cosa que cae En el segundo caso, hay responsabilidad por la cosa que cae o es arrojada desde la parte superior de un edificio, vgr.: cuando uno va pasando y cae un macetero. Esta materia est regulada en el artculo 2.328, que establece responsabilidad para todas las personas que habiten la misma parte del edificio, con excepcin de que pueda probar la parte exacta de donde cay la cosa. La responsabilidad que seala esta disposicin es una responsabilidad simplemente conjunta, que tambin hace excepcin al principio del artculo 2.317.
Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso.
c). Responsabilidad por el hecho de los animales Respecto a la responsabilidad por el hecho de los animales debemos sealar que existen dos situaciones distintas: Dao de un animal que reporta guarda o utilidad para el servicio de un predio (art. 2.326): El dueo, es responsable de los daos que ste causa si se le ha soltado o extraviado, salvo si esto ocurre sin su culpa. Dao de un animal que no reporta guarda o cuidado para el servicio de un predio (art. 2.327): Si hay un animal que no reporta utilidad para el servicio o guarda un predio, vgr: un len, una pantera, el dueo responde en todo caso, an 279
cuando se tenga al animal en una jaula de hierro y se escapa por caso fortuito. Es un caso de responsabilidad objetiva por provocar el riesgo (art. 2327). Art. 2.326: El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su accin contra el dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento. Art. 2327: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. 6. ACCIN INDEMNIZATORIA CIVIL En primer trmino, es preciso que nos refiramos a la prescripcin de la accin indemnizatoria. El artculo 2.332, seala que esta accin prescribe transcurridos que fueren cuatro aos desde el hecho ilcito. Art. 2.332: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto. En relacin a las vas para hacer efectiva esta responsabilidad, diremos que la regla general la constituye el juicio indemnizatorio civil, en un procedimiento ordinario y de lato conocimiento (en cuanto a la competencia, se aplican las reglas generales del C.O.T.). Sin embargo, puede suceder que la vctima, ya hubiere obtenido sentencia favorable en un juicio infraccional (juzgado de polica local), o bien una sentencia penal favorable a sus intereses. En estos casos, si no hubiere intentado antes su accin civil, le queda abierta la posibilidad para demandar los perjuicios en sede civil, pero ahora, y como ya se cuenta con una sentencia firme, en un juicio sumario (arts. 680 y ss. C.P.C.). Lo mismo ocurrir si la causa penal, deriv en un procedimiento abreviado o se suspendi por cualquier motivo (art. 68 Cdigo Procesal Penal). Tambin, le queda abierta la posibilidad a la vctima, de demandar civilmente los perjuicios dentro del procedimiento infraccional o penal respectivo, conforme a las normas que los gobiernan (Ley de Procedimiento ante Juzgados de Polica Local N 18.287, Cdigo Procesal Penal, respectivamente). ANEXO: EFECTOS CIVILES DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS405 El acuerdo reparatorio es un acto jurdico procesal que consiste en la aprobacin por parte del juez de garanta, de la proposicin planteada en audiencia por la vctima y el imputado consistente en haber alcanzado stas un acuerdo de
405
NAVARRO A., Ren Naturaleza jurdica de los acuerdos reparatorios, ob. cit. Dadas las consultas que surgieron durante la clase, y atendido tambin el inters que presenta la figura en cuestin, se ha decido insertar aqu, parte del trabajo de la Memoria de prueba del autor. Sobretodo, atendido el hecho que este instituto es, a nuestro juicio, errneamente asimilado a una transaccin, y tambin ante la creencia, tambin a nuestro juicio errnea, de la imposibilidad absoluta de demanda civil posterior a la celebracin del acuerdo.
280
reparacin406 del dao causado por la comisin de ciertos delitos que el Cdigo Procesal Penal seala taxativamente, el cual tiene como virtud extinguir la responsabilidad penal del imputado y sobreseer definitivamente la causa con efecto de cosa juzgada. En otras palabras, este novedoso instituto procesal constituye un nuevo equivalente jurisdiccional penal contemplado en la legislacin. Los efectos civiles de tales acuerdos, es tal vez uno de los puntos menos tratados hasta el momento por la doctrina, pero a la vez constituye a nuestro juicio uno de los ms relevantes sobretodo desde el punto de vista de la vctima. Cuando el Cdigo en el artculo 243 incorpora el epgrafe 407 Efectos civiles del acuerdo reparatorio, no se est refiriendo propiamente a estos, sino que trata un aspecto de carcter ms bien procesal-civil, cual es la ejecucin de un acuerdo reparatorio ya aprobado (salvo el inciso 2). En relacin a esta institucin, el Cdigo Procesal Penal no incorpor una norma similar a la empleada por este mismo cuerpo normativo a propsito de la suspensin condicional del procedimiento. El artculo 240, trata sobre los efectos de la suspensin condicional del procedimiento y seala:
la suspensin condicional del procedimiento no extingue las acciones civiles de la vctima o de terceros. Sin embargo, si la vctima recibiere pagos en virtud de lo previsto en el artculo 238 letra e) ellos se imputarn a la indemnizacin de perjuicios que le pudiere corresponder.
Pues bien, corresponde en este punto cuestionarnos acerca de cules son los efectos de un acuerdo reparatorio en relacin a la responsabilidad civil extracontractual derivada de la comisin del delito que lo origin. Sin perjuicio que el Cdigo Procesal Penal no lo dice expresamente, creemos que es posible sostener fundadamente que la aprobacin de un acuerdo reparatorio no extingue necesariamente la responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito. En efecto, sostener lo contrario desinsentivara a las vctimas para celebrar estos acuerdos que tienen como principal efecto extinguir la responsabilidad penal del imputado. Ahora bien, lo anterior no significa que si el acuerdo reparatorio consisti en una reparacin de carcter pecuniario no se impute dicha suma a la respectiva indemnizacin aplicando analgicamente el artculo 240 recin citado y aplicando tambin las reglas generales de la indemnizacin de perjuicios del Derecho Comn. Adems, debemos tener presente que esta situacin ha de ser resuelta caso a caso, por el respectivo juez del fondo en materia civil. As las cosas, podrn presentarse casos en donde sea desestimada en definitiva la demanda civil por haberse satisfecho los estndares de resarcimiento del dao a travs del acuerdo reparatorio aprobado ante el juez de garanta; o habr tambin otros casos donde el acuerdo reparatorio aprobado no permita resarcir todos los daos y perjuicios derivados de la comisin del delito que lo origin y, en esta medida, el juez civil dar lugar a la demanda respectiva condenando al responsable (ex-imputado) o a los terceros civilmente responsables. Esta ltima situacin se apreciar con mayor
406 Existe consenso entre los autores en el sentido de entender a la reparacin en trminos amplios, esto es, como cualquier forma sustitutiva de compensar los perjuicios o daos causados a la vctima, ya sea por medio de una prestacin econmica en su favor, por la prestacin de algn servicio en su favor o favor de la comunidad o, simplemente por medio de una disculpa formalizada de algn modo. De acuerdo al Instructivo N 34 de la Fiscala Nacional, la reparacin puede tener distintos contenidos, no slo pecuniarios. Puede consistir en una disculpa formalizada o en un trabajo a favor de la vctima. 407 Vase la discusin acerca de los alcances normativos de los epgrafes del CPP, en los anexos de la obra de Emilio Pfeffer, PFEFFER, E. Cdigo Procesal Penal Anotado y Concordado. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2.001, pp. 257 y ss.
281
claridad cuando el acuerdo reparatorio consista en una disculpa formalizada o en trabajos a favor de la comunidad. Por otra parte, la aprobacin de un acuerdo reparatorio es una de las hiptesis de terminacin del procedimiento penal. En este sentido, en el evento que se hubiere interpuesto demanda civil en el proceso penal, antes de la celebracin de un acuerdo reparatorio408 resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 68 del Cdigo Procesal Penal el cual se refiere al curso de la accin civil ante suspensin o terminacin del procedimiento penal: Si antes de comenzar el juicio oral (...) por cualquier causa terminare (...) sin decisin acerca de la accin civil que se hubiere deducido oportunamente, la prescripcin continuar interrumpida siempre que la vctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente en el trmino de sesenta das siguientes a aquel en que, por resolucin ejecutoriada, se dispusiere la (...) terminacin del procedimiento penal. En este caso, la demanda y la resolucin que recayere en ella se notificarn por cdula y el juicio se sujetar a las regalas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal civil competente dentro del referido plazo, la prescripcin continuar corriendo como si no se hubiere interrumpido. Si en el proceso penal se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar la demanda civil, stas se mantendrn vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el cual quedarn sin efecto s, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (). Adems, es menester destacar que un acuerdo reparatorio no se convierte a nuestro entender, en el modo de extinguir sealado en el N 3 del artculo 1.567 del Cdigo Civil, vale decir, un acuerdo reparatorio no es una transaccin. A juicio nuestro, el argumento ms fuerte para sostener aquello radica en la caracterstica esencial de la transaccin, esto es, la transaccin es un contrato civil y por lo mismo puede impetrarse en su contra la accin civil de nulidad absoluta o, en su caso, de rescisin. (art. 2.460 Cdigo Civil). Lo anterior, no podra ocurrir jams respecto de un acuerdo reparatorio puesto que el inciso 2 del artculo 243 del Cdigo Procesal Penal seala: El acuerdo reparatorio no podr ser dejado sin efecto por ninguna accin civil. Finalmente destacamos que, con respecto a este tema la Fiscala Nacional ha sealado que la aprobacin de un acuerdo reparatorio no impide que la vctima ejerza las acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible, acciones que debern deducirse en sede civil 409. En nota al pie N 10, expone que existen razones para llegar a esta conclusin:
De extinguir la accin civil, se presentara el contrasentido de que la vctima no podra solicitar la restitucin de la cosa en el evento que hubiere acordado una reparacin diferente en el acuerdo reparatorio, si no se hubiere alegado aqulla con antelacin. Hay una razn poltico criminal en el mismo sentido, cual es que la extincin de la responsabilidad civil constituira un desincentivo para la vctima y sta se vera obligada a continuar con el proceso penal o darle necesariamente un contenido pecuniario a la reparacin; a su vez, esto ltimo transformara los acuerdos reparatorios en un privilegio de unos pocos, lo que atenta contra el principio de igualdad consagrado en la Constitucin Poltica de la Repblica.
408 409
Instructivos Generales ns 26 al 50, Nota al pie N 4, p. 167, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p. 174. Ibid.
282
SEXTA PARTE LA LEY COMO FUENTE AUTNOMA DE LAS OBLIGACIONES Con esta fuente de las obligaciones, estamos cerrando el presente curso de Derecho Civil. Sin lugar a dudas, la Ley es fuente de las obligaciones; en efecto, no es errada la afirmacin que seala que la nica fuente de las obligaciones la fuente, sera nica y exclusivamente la Ley, y las dems, no seran sino una derivacin de sta. No obstante ello, existen casos en que a la Ley se la considera una fuente especial, distinta de las ya tratadas en este curso, y en donde no se atiende en lo ms mnimo a la voluntad o accin del sujeto obligado. Ello acontecer por ejemplo, en el caso de la obligacin legal de dar alimentos (art. 321 Cdigo Civil), en la obligacin tributaria, etc. La extensin, y dems caractersticas de estas obligaciones, quedarn determinadas en la Ley que la establezca.
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BIBLIOGRAFA
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Gabriela Mistral (Declogo del maestro)

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Para Marcia, Nicols y Renata

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PRIMERA PARTE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

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1. Marcel Planiol. Doctrina dualista de las fuentes.

a. Obligaciones que nacen de un acto jurdico, los contratos, la declaracin

b. Obligaciones que nacen de un hecho jurdico propiamente tal, aquellas

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DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 267.

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Vid. nota al pie N 7 de este mismo trabajo.

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i) ii) iii) iv) v)

Formalidades Formalidades Formalidades Formalidades Formalidades

ad substantiam o ad solemnitatem, o solemnidades; ad habilitatem; ad probationem; ad publicitatem; y voluntaries o convencionales.

ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit., p. 295.

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Los artculos 1.093 y 1.094 sealan la forma de cumplimiento del modo:

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Si no hay clusula resolutoria, cabe precisar dos situaciones:

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La patria potestad, y las tutelas y curatelas (guardas), se estudian en Derecho de Familia.

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