Tema XXXVIII

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

1. Societas delinquere potest
La Ley Orgnica 5/2010 introduce en el Cdigo Penal la responsabilidad penal de las personas jurdicas. A partir de su entrada en vigor, las personas jurdicas podrn ser penadas por los delitos que les sean imputables. El Tribunal Constitucional (STC 246/1991) ha considerado que la responsabilidad de las personas jurdicas en Derecho Administrativo Sancionador es compatible con los principios de culpabilidad y personalidad de la sancin. Esa doctrina puede trasladarse con las lgicas cautelas al mbito penal, pues pese a que en el Derecho Administrativo Sancionador rigen los mismos principios y garantas que en el Derecho Penal, no lo hacen con el mismo nivel de intensidad (STC 56/1998). Dejando aparte el debate sobre qu concreto modelo de sanciones a personas jurdicas (penal o administrativo) sea ms til, razonable o efectivo, no parece que quepa alzar objeciones de constitucionalidad a este sistema por el hecho de imponer penas a las personas jurdicas. Si se admite que cabe imponer a una persona jurdica multas o interdicciones en sede administrativa, no parece que quepa objetar nada a imponer esas mismas sanciones no ya por un rgano administrativo, sino por un Juez o Tribunal penal imparcial, tras un procedimiento contradictorio con todas las garantas.

2. Rasgos fundamentales del nuevo modelo

a) Obliga a enjuiciar y castigar a las personas jurdicas por los delitos que les sean imputables (no es facultativo para el Juez o Tribunal, sino obligatorio). b) Slo hay responsabilidad penal de personas jurdicas por un catlogo cerrado de delitos (sistema numerus clausus).

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c) Slo cabe imputar a la persona jurdica delitos cometidos en su provecho cometidos por su administrador o representante; o cometidos por alguien bajo la autoridad del administrador o representante, siempre que ello haya sido posible debido a que la persona jurdica no prest el debido control. La pena fundamental es la multa, pero en casos de personas jurdicas con especiales perles de peligrosidad pueden adoptarse penas ms graves con clara vocacin preventivo-especial, tendentes a impedir la continuidad de la actividad delictiva.

3. La persona jurdica como sujeto activo

El precepto no dene el trmino persona jurdica. Se estar al concepto extrapenal de persona jurdica (no es aplicable la denicin de sociedad del art. 297, que abarca slo una clase de personas jurdicas). Entidades carentes de personalidad jurdica slo podrn ser sometidas al rgimen especco del art. 129 CP. El art. 31 bis 5 excluye del mbito de la responsabilidad penal al Estado, a las Administraciones Pblicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Pblicas Empresariales, a los partidos polticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho pblico, ni a aquellas otras que ejerzan potestades pblicas de soberana, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten polticas pblicas o presten servicios de inters econmico general. La exclusin de algunas de estas entidades parece poltico-criminalmente muy difcil de explicar.
No obstante, las entidades excluidas de la responsabilidad penal de personas jurdicas podrn ser penadas si constituyen una mera forma jurdica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propsito de eludir una eventual responsabilidad penal.

4. Dos vas de imputacin de responsabilidad penal a las personas jurdicas

Art. 31 bis 1. En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

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El concepto administrador de hecho no abarca mandos intermedios o sujetos con cierta capacidad de decisin pero supeditada a la direccin o supervisin del administrador de derecho, pues un subordinado del administrador de derecho no es un administrador de hecho. La conducta de estos sujetos slo podr desencadenar responsabilidad penal de la persona jurdica por la va de la culpa in vigilando (art. 31 bis 1, 2 inciso).

En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

4.1. Delito cometido por el administrador de hecho o de derecho, o por el representante, en nombre o por cuenta de la persona jurdica, y en su provecho 4.1.1. Administrador de hecho o de derecho y representante
Los conceptos administrador de derecho y de hecho son de manejo habitual en el Derecho penal espaol. Segn la STS 26-7-2006 (RJ 816),
Por administradores de derecho se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un ttulo jurdicamente vlido y en la sociedad annima los nombrados por la Junta General (art. 123 LSA) o, en general, los que pertenezcan al rgano de administracin de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los de hecho sern todos los dems que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situacin jurdica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entender por administrador de hecho a toda persona que por si sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestin de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra.

El trmino representante debe interpretarse en sentido estricto: quien ejerce la representacin de la sociedad extendida a a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos (art. 234 Ley de Sociedades de Capital, RD. Legl 1/2010). Por el contrario, los concretos apoderados, que estaban incluidos en versiones anteriores del art. 31 bis (empleados con facultades de obligar a dicha persona jurdica) fueron excluidos especcamente de la versin nal.

4.1.2. En nombre o por cuenta de la persona jurdica, y en su provecho

En nombre o por cuenta de la persona jurdica: la conducta del administrador o representante debe tener lugar en el marco de sus funciones empresariales.
Evidentemente, la comisin de delitos no integra ninguna funcin empresarial; lo que se exige es que el administrador o representante realice su conducta en tanto que administrador o representante, desvindose del correcto ejercicio de sus funciones.

En provecho de la persona jurdica: ya sea como benecio empresarial o como ahorro de un coste a sabiendas de

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que con ello se incrementa el riesgo de un resultado delictivo (o debiendo haberlo sabido).

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4.2.3. El delito ha podido cometerse por no haber ejercido sobre el trabajador el debido control, atendidas las concretas circunstancias del caso
Es el verdadero criterio de imputacin de responsabilidad a la persona jurdica: el incumplimiento del debido control sobre los trabajadores. Es una infraccin del cuidado debido que ha de ser imputable a la persona jurdica. Las entidades estn obligadas a ejercer control sobre las personas a su servicio para evitar que en el ejercicio de las actividades sociales cometan delitos en su provecho: a adoptar ciertos estndares de prevencin de delitos. Si el incumplimiento de este deber permite que un trabajador cometa un delito en provecho de la persona jurdica, se imputar responsabilidad penal a sta.
El Cdigo Penal, a diferencia de otras regulaciones de nuestro entorno, no da indicaciones sobre cules son esos estndares. Por ello, la nica medida de la diligencia exigida puede encontrarse en las mejores prcticas existentes en el mercado.

4.2. Segunda va de imputacin: el delito cometido por un empleado, debido a que la persona jurdica no ha prestado el debido control 4.2.1. Los sujetos sometidos a la autoridad de los adminitradores y representantes
La referencia es extensa, y no se limita a los trabajadores de la empresa, sino que abarca todo sujeto que opere integrado bajo el mbito de direccin de los administradores.

4.2.2. En ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurdica

El delito debe haber sido cometido por el trabajador actuando por la empresa, es decir, en ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la entidad. El provecho de la persona jurdica con frecuencia tendr lugar de modo indirecto. As, el trabajador que pretenda mejorar su rendimiento (y, con ello, el benecio de la empresa) para aumentar su prestigio ante sus superiores o para mejorar su bonus, acta en provecho de la entidad.

La referencia al control debido en el caso concreto exige analizar la diligencia prestada en relacin con el concreto tipo delictivo.
DIFERENCIA ENTRE ADOPCIN Y EJECUCIN DE MEDIDAS PREVENTIVAS: la mencin al cuidado debido en el caso concreto se debe referir a la diligencia exigible a la persona jurdica en tanto que tal (planicando y evaluando las medidas de control debidas), y no a la concreta ejecucin de dichas

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criterio general del Cdigo Penal de no considerar constitutiva de delito la imprudencia leve.

medidas. Si la persona jurdica ha adoptado diligentemente medidas sucientes pero stas han sido decientemente ejecutadas en el caso concreto (por ejemplo: un cuadro medio no ha ejecutado la vigilancia debida), no cabr hablar de responsabilidad de la persona jurdica (lo contrario sera tanto como hacer responder siempre a la persona jurdica por las imprudencias de sus trabajadores).

4.3. Exigencias derivadas del principio de culpabilidad

La persona jurdica no debe poder ser penada por conductas que no le sean imputables a ella. Ello exige, como mnimo, que estn bajo su capacidad de direccin. A la persona jurdica no se le pueden reprochan penalmente las infracciones de sus empleados, sino slo sus propias infracciones. Ello es posible cuando el delito haya sido posible debido a un defecto de organizacin, una omisin del cuidado debido en la evitacin de delitos en su seno. Dicho defecto de organizacin es la conducta propia de la persona jurdica sobre la que se fundamenta el reproche penal. El segundo inciso del art. 31 bis 1 (responsabilidad de la persona jurdica por delitos de sus empleados posibilitados por la falta del control debido) incorpora esa exigencia de modo claro. Sin embargo, en el primer inciso no la recoge de modo explcito. Pese a que el art. 31 bis no lo recoge expresamente, se trata de una exigencia derivada del principio de culpabilidad, de rango constitucional (STC 150/1991, ATC 337/1991), por lo que deber hacerse una interpretacin del precepto conforme a Constitucin.

El incumplimiento del debido control puede tener lugar: como dejacin imprudente (lo que ser ms sencillo de probar); como tolerancia dolosa (con dolo directo o eventual) de la direccin de la entidad ante el delito del subordinado; o, a fortiori, como directa induccin a su comisin, en una modalidad que sera encuadrable en ambas vas de imputacin. Sin embargo, el CP no introduce una diferencia de marco penal entre la tolerancia imprudente y la dolosa, aquella que forma parte de una poltica de empresa. La nica posibilidad de contemplar esa diferencia est en la facultad genrica del juez para la consideracin de todas las circunstancias del hecho en la determinacin de la pena. Esto parece muy criticable. En cualquier caso, para imputar responsabilidad penal a la persona jurdica, la falta del debido control del art. 31 bis 1 debe haberse debido, como mnimo, a imprudencia grave, ya que el fallo organizativo por culpa levis o levissima no puede fundamentar responsabilidad penal, en coherencia con el

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Por ello, si la persona jurdica haba dispuesto medidas idneas para la prevencin de delitos de sus administradores (i.e. con verdadera capacidad preventiva) no cabr imputarle responsabilidad penal a la persona jurdica si uno de sus administradores cometiese un delito soslayando fraudulentamente dichas medidas, actuando a espaldas de la organizacin y del resto de los integrantes de los rganos de gobierno (as se recoge en otros ordenamientos de nuestro entorno, como en el art. 6 del Decr. Leg. Italiano 231/2001). Si no existen estas medidas, por lo general cuando la direccin de la empresa adopta una determinada conducta delictiva sta es imputable sin dicultad a la propia persona jurdica.

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haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustrado a la accin de la justicia, no excluir ni modicar la responsabilidad penal de las personas jurdicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

La responsabilidad penal de la persona jurdica es autnoma e independiente de la de la persona fsica que haya ejecutado materialmente el delito: No es necesario que haya condena a la persona fsica para condenar a la persona jurdica. Basta para condenar a la persona jurdica que haya sido sucientemente probado que un sujeto de los aludidos en las dos vas de imputacin ha cometido el delito, aunque no se haya podido descubrir exactamente quin fue, no se haya podido dirigir el procedimiento contra l, haya fallecido; o se haya sustrado a la accin de la justicia. Las circunstancias agravantes y las atenuantes relativas a la culpabilidad que concurran en la persona fsica no son trasladables a la persona jurdica. No es aplicable la regulacin de la coautora y la participacin delictiva entre personas fsicas y jurdicas.

4.4. Autonoma e independencia de la responsabilidad penal de la persona jurdica

Art. 31 bis. 2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se constate la comisin de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularn las respectivas cuantas, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relacin con la gravedad de aqullos. 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no

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Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularn las respectivas cuantas, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relacin con la gravedad de aqullos.

No es necesario que el delito de la persona fsica (administrador o empleado) llegue a consumarse para poder imputar responsabilidad penal a la persona jurdica: en este sentido, la mencin al delito en el art. 31 bis abarca tanto el delito consumado como el intentado (a menos, lgicamente, que el motivo de la no consumacin sea precisamente la diligencia de la persona jurdica, sus administradores o empleados en la prevencin del delito). Se echa en falta la posibilidad de adaptar la pena a la diferente gravedad de los hechos dependiendo de si la conducta de la persona fsica se ha consumado o no. Coordinacin de la responsabilidad de la persona fsica y la jurdica en los casos de pena de multa Como excepcin a la sealada autonoma e independencia de la responsabilidad penal de la persona jurdica, el art. 31 bis 2 establece lo siguiente:

Esta regla se prev para casos de pequeas empresas, en las que a efectos materiales la economa de la persona fsica del administrador y la de la persona jurdica de la empresa coinciden en buena medida. Por ello, se acude a una frmula que es empleada con frecuencia en la evitacin del bis in idem.

5. Slo hay responsabilidad penal de las personas jurdicas para un catlogo cerrado de delitos
Se trata de un sistema numerus clausus: slo hay responsabilidad penal de las personas jurdicas por los delitos que especcamente indique el Cdigo Penal. Estos delitos son los siguientes:
Trco ilegal de rganos (art. 156 bis). Trata de seres humanos (177 bis). Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores (art. 189 bis).

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Delitos contra la intimidad y allanamiento informtico (art. 197). Estafas y fraudes del art.251 (art. 251 bis). Insolvencias punibles (art. 261 bis). Daos informticos (264). Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 288). ATENCIN: El art. 288 olvida asignar pena alguna a los delitos del art. 284. Blanqueo de capitales (art. 302). Delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social (art. 310 bis). Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis) . Delito de construccin, edicacin o urbanizacin ilegal (art. 319). Delitos contra el medio ambiente (art. 327 y 328). Delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 343). Delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348). Delitos contra la salud pblica: trco de drogas (art. 369 bis). Falsedad en medios de pago (art. 399 bis). Cohecho (art. 427). Trco de inuencias (art. 430). Corrupcin de funcionario extranjero (art. 445).

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Organizaciones o grupos criminales (art. 570 quater). Financiacin del terrorismo (art. 576 bis).

Respecto de un grupo adicional de delitos no cabe declarar responsabilidad penal de las personas jurdicas, pero el Cdigo prev la facultad del juez de adoptar medidas accesorias del art. 129 CP.
Alteracin de precios en concursos y subastas pblicas (art. 262). Obstruccin a la actividad inspectora o supervisora (art. 294 CP). Delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 318 CP). Delitos de riesgo producido por explosivos y agentes similares (art. 348 CP). Delitos alimentarios y farmacuticos (art. 366). Falsedad de moneda (art. 386).

Parece un error de tcnica legislativa: estos preceptos se remitan al antiguo art. 129 CP, que contena el rgimen de consecuencias accesorias para personas jurdicas de aplicacin facultativa para el Juez. Sin embargo, con el cambio de modelo y la introduccin del sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas, el art. 129 pasa a albergar un contenido distinto (medidas para entes sin personalidad jurdica) pero el Legislador no reform las remisiones de estos tipos penales al art. 129.

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293 6. Penas imponibles

6.1. El catlogo de penas

El art. 33.7 contiene el catlogo de penas imponibles a las personas jurdicas. All donde el Cdigo Penal prev la responsabilidad penal de las personas jurdicas para un concreto delito, establece tambin qu penas se les pueden imponer por su comisin.
Art. 33.7 CP. Las penas aplicables a las personas jurdicas, que tienen todas la consideracin de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolucin de la persona jurdica. La disolucin producir la prdida denitiva de su personalidad jurdica, as como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el trco jurdico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lcita. c) Suspensin de sus actividades por un plazo que no podr exceder de cinco aos. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podr exceder de cinco aos. e) Prohibicin de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr ser temporal o denitiva. Si fuere temporal, el plazo no podr exceder de quince aos. f) Inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con el sector pblico y para gozar de benecios e incentivos scales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podr exceder de quince aos.

g) Intervencin judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podr exceder de cinco aos. La intervencin podr afectar a la totalidad de la organizacin o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinar exactamente el contenido de la intervencin y determinar quin se har cargo de la intervencin y en qu plazos deber realizar informes de seguimiento para el rgano judicial. La intervencin se podr modicar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendr derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurdica y a recibir cuanta informacin estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarn los aspectos relacionados con el ejercicio de la funcin de interventor, como la retribucin o la cualicacin necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensin de las actividades sociales y la intervencin judicial podrn ser acordadas tambin por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instruccin de la causa

6.2. La multa para personas jurdicas

La multa es la pena bsica del sistema de responsabilidad penal de personas jurdicas: est prevista como pena obligatoria en todos los tipos penales que pueden generar esta clase de responsabilidad.

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Igual que en las multas a personas fsicas, se contemplan dos modalidades de multa: multa por cuotas diarias: su rgimen es prcticamente el mismo que para las personas fsicas, con dos especicidades: el nmero mnimo de cuotas es diez (art. 50.3) y la cuanta oscila entre 30 y 5000 euros diarios (art. 50.4). multa proporcional, calculada en proporcin al benecio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida.
Cuando esta cuanta no pueda ser calculada, el art. 50.4 ofrece unos baremos para el clculo alternativo de su importe. a) Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos. b) Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el inciso anterior. c) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.

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El art. 53.5 contempla un rgimen de fraccionamiento del pago de la multa cuando su cuanta ponga en peligro la supervivencia de la empresa o el mantenimiento de sus puestos de trabajo, o cuando por otro motivo lo aconseje el inters general.

6.3. Penas interdictivas y disolucin

Tienen un fundamental contenido preventivo-especial: dirigidas a impedir la continuidad de la actividad delictiva. Por su carcter interdictivo, pueden afectar enormemente a la actividad de la persona jurdica, a sus puestos de trabajo o incluso a su propia supervivencia. Por todo ello, el CP pretende que se empleen con gran cautela: slo procede imponerlas cuando se den especiales circunstancias de peligrosidad en la persona jurdica, y si su aplicacin no aparece contraindicada por tener ms efectos negativos que positivos.

NECESIDAD DE UNA PENA INTERDICTIVA: TRIPLE JUICIO DEL ART. 66 BIS 1 Necesidad de la pena para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos. Es el criterio fundamental Si en el momento de imponer la pena la persona jurdica no muestra especial riesgo de comisin de nuevos delitos, no procede aplicar esta clase de penas.

Juicio Preventivo-especial

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Exige que el juez pondere razonablemente ciertas consecuencias sociales de la pena para evitar reacciones desproporcionadas. Criterio auxiliar para ubicar dnde reside el fallo organizativo.

Impacto social de la pena

Atencin a las consecuencias econmicas y sociales de la eventual imposicin de dicha pena, y especialmente los efectos para los trabajadores. Puesto que en la estructura de la persona jurdica ocupa la persona fsica u rgano que incumpli el deber de control.

Grado de implicacin de la direccin

Esa misma cautela se plasma en ciertos requisitos adicionales que deben concurrir a la hora de determinar la duracin de estas penas.

DURACIN DE LAS PENAS INTERDICTIVAS Y LA DISOLUCIN: REQUISITOS ESPECIALES Requisito general Duracin superior a 2 aos Duracin superior a 5 aos (o denitiva) En la imposicin de una pena interdictiva con duracin limitada su duracin no podr exceder la duracin mxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona fsica. Al menos 1 de estos 2 requisitos Al menos 1 de estos 2 requisitos Reincidencia de la persona jurdica. Que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la comisin de ilcitos penales*. Multirreincidencia de la persona jurdica. Que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la comisin de ilcitos penales*.

Con criterio poco acertado, el art. 66 bis 2 considera que habr utilizacin instrumental de la persona jurdica para nes delictivos siempre que la actividad legal de la persona jurdica sea menos relevante que su actividad ilegal.

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6.4. Determinacin de la pena
Para determinar la pena atendiendo a la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, el art. 66 bis se remite a las reglas de determinacin de la pena del art. 66.1 con exclusin de la regla 5 relativa a la multirreincidencia (circunstancia que, como se acaba de ver, tiene aqu un rgimen especco). Agravantes: slo se tomarn en consideracin las agravantes genricas del art. 22 CP que por su naturaleza sean aplicables a las personas jurdicas. Atenuantes: el art. 31 bis 4. establece las nicas cuatro atenuantes aplicables a personas jurdicas. Se trata de cuatro modalidades de conducta posdelictiva positiva: el Legislador pretende promover la colaboracin con la Justicia y la introduccin de medidas preventivas de delitos en las empresas, y ofrece a la persona jurdica una rebaja en su pena si adopta dichas conductas.
4. Slo podrn considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurdicas haber realizado, con posterioridad a la comisin del delito y a travs de sus representantes legales, las siguientes actividades:

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a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infraccin a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigacin del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el dao causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas ecaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurdica.

6.5. Previsin como medidas cautelares

El art. 33.7 in ne establece que podrn adoptarse como medidas cautelares durante la instruccin de la causa: la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensin de las actividades sociales y la intervencin judicial.

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7. Lmites a la extincin de la responsabilidad de las personas jurdicas

Para evitar que se soslaye fraudulentamente la responsabilidad penal de la persona jurdica mediante operaciones societarias de fusin, absorcin o mediante disoluciones aparentes, el art. 130.2 CP establece lo siguiente:
La transformacin, fusin, absorcin o escisin de una persona jurdica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladar a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extender a la entidad o entidades que resulten de la escisin. El Juez o Tribunal podr moderar el traslado de la pena a la persona jurdica en funcin de la proporcin que la persona jurdica originariamente responsable del delito guarde con ella. No extingue la responsabilidad penal la disolucin encubierta o meramente aparente de la persona jurdica. Se considerar en todo caso que existe disolucin encubierta o meramente aparente de la persona jurdica cuando se contine su actividad econmica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte ms relevante de todos ellos. Absorcin y fusin: en estos casos, la entidad infractora se disuelve, integrndose en una persona jurdica mayor (la absorbente o la resultante de la fusin). El art. 130.2 declara que la entidad absorbente o laa resultante de la fusin ser hecha responsable, aunque moderndose su responsabilidad en funcin de la proporcin que la persona jurdica originariamente responsable del delito guarde con ella, pues lo que se pretende es sancionar a la misma realidad econmica que cometi el delito, aunque ahora est integrada en el seno de una entidad mayor.
Esta regla presenta problemas de constitucionalidad, pues obliga a juzgar y condenar a una persona jurdica (p. ej., la entidad absorbente) que no ha cometido ninguna infraccin. Distinto sera si en vez de un traslado de la responsabilidad (algo sumamente conictivo) se limitase nicamente al mbito de las multas y tratase de un mero expediente de corresponsabilidad en el pago de una pena pecuniaria.

Transformacin y escisin: el Legislador levanta el velo cuando una persona jurdica se ha transformado en otra (o cuando su realidad econmica se ha escindido en dos o ms).

Disolucin aparente: tiene lugar cuando, pese a que formalmente se ha extinguido la persona jurdica, en realidad lo nico que ha hecho es transformarse, adoptando la forma de una nueva entidad. Ello se evidencia cuando haya una continuidad sustancial en la actividad econmica, la clientela, los proveedores y los empleados. En estos casos, el Legislador levanta el velo y la entidad ser hecha responsable independientemente de la nueva forma que haya adoptado.
La expresin disolucin encubierta es confusa. Lo que se encubre no es la disolucin, sino precisamente lo contrario: la continuidad, es decir, el hecho de que la persona jurdica en realidad no ha sido disuelta.

298 8. Rgimen para entidades sin personalidad jurdica

Busca evitar lagunas de punibilidad cuando la infraccin se comete mediante entidades carentes de personalidad, el CP mantiene un rgimen de consecuencias accesorias para estos entes. Cuando el delito o falta haya sido cometido en el seno, con la colaboracin, a travs o por medio de una entidad sin personalidad jurdica, el Juez o Tribunal tiene la facultad (no la obligacin) de imponer una medida accesoria. Esas medidas accesorias son las penas interdictivas (art. 33.7, letras c a g), ms la prohibicin denitiva de llevar a cabo cualquier actividad, lcita o ilcita.

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Requisitos de aplicacin: cuando se cometa uno de los delitos para los que el CP prev responsabilidad penal de las personas jurdicas, pero desde la estructura de un ente sin personalidad jurdica; o cuando un especco precepto del CP directamente remita a estas medidas. Adolece de una grave indenicin de ulteriores presupuestos ante los cuales el Juez o Tribunal debe decidir si impone o no una intervencin tan gravosa Estas medidas tambin pueden ser adoptadas como medidas cautelares.

TOMO XIX

ESQUEMAS DE TEORA JURDICA DEL DELITO Y DE LA PENA

3 Edicin
(Corregida y adaptada a la LO 5/2010, de 22 de junio)

Directores:

Coordinadores:

G. QUINTERO OLIVARES J. C. CARBONELL MATEU F. MORALES PRATS N. GARCA RIVAS F. J. LVAREZ GARCA

A. MANJN-CABEZA OLMEDA A. VENTURA PSCHEL

tirant lo b anch Valencia, 2010

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