SALA ACCIDENTAL Ponencia del Magistrado Suplente Doctor JULIO ELAS MAYAUDN. Vistos.

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 28 de septiembre de 1993, en horas de la maana, cuando una mquina retroexcavadora de la empresa ABENGOA DE VENEZUELA C.A. abri una zanja para colocar un cable de fibra ptica e hizo contacto con un gasoducto contentivo de un tubo de gas de veinte pulgadas de la empresa CORPOVEN que se encontraba enterrado en el hombrillo y produjo una explosin en la Autopista Regional del Centro (a la altura del sector Las Buayas de las Tejeras en el Estado Aragua). Tal hecho trajo como consecuencia la muerte y lesiones de varias personas as como la destruccin de varios vehculos automotores. El Tribunal Supremo de Justicia el 13 de junio del ao 2000, emiti los pronunciamientos siguientes: 1) Declar con lugar el recurso de casacin propuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Pblico ante el Tribunal Supremo de Justicia, por falta de anlisis y valoracin de algunos elementos probatorios que cursan en el expediente. Y 2) Orden remitir el expediente a una de las Salas Accidentales de Reenvo para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas.

La Sala Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados JEAN MARSHALL BALZA, TERESA JIMNEZ GIULIANI y NERIO JOS MARTNEZ (Ponente), el 13 de junio de 2002, decidi: 1) SOBRESEY la causa seguida contra los ciudadanos imputados RAFAEL REYES CUMACHE, HENRY PRADA GMEZ, FERNANDO MORA SALAZAR y LUIS SIMN CESIN, venezolanos, mayores de edad y respectivamente portadores de las cdulas de identidad V-1.154.018, V-6.277.286, V-4.884.351 y V-2.117.315, porque estaba prescrita la accin penal para perseguir el delito de PRODUCCIN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA, tipificado en el artculo 357 del Cdigo Penal. 2) ABSOLVI al ciudadano MIGUEL NGEL RAMN MARTNEZ, venezolano, mayor de edad y portador de la cdula de identidad V-3.020.836, de los cargos que le fueron formulados por la comisin del mencionado delito y de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artculo 527 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en relacin con el primer aparte del artculo 173 eiusdem. Contra dicho fallo interpusieron recurso de casacin la ciudadana abogada CATHERINE HARINGHTON PADRN, en su carcter de Fiscal Primera del Ministerio Pblico ante los Tribunales de Reenvo en lo Penal y los ciudadanos abogados LUISA AMELIA CARRIZALES, HCTOR SALAZAR y MARA GABRIELA MARTNEZ VILA, Defensores de los ciudadanos imputados HENRY PRADA y RAFAEL REYES CUMACHE. Los ciudadanos abogados ltimamente mencionados tambin presentaron el escrito de contestacin al recurso de casacin interpuesto por la representante del Ministerio Pblico y segn lo establecido en el artculo 464 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. El 19 de julio de 2002 se remiti el expediente a la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibi el 2 de agosto del mismo ao.

El 14 de diciembre de 2001 se constituy la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia. En virtud de que el 18 de octubre de 2002 fue declarada con lugar la inhibicin propuesta por el Magistrado Doctor RAFAEL PREZ PERDOMO, el 21 de octubre de 2002 se convoc al Doctor JULIO ELAS MAYAUDN GRA, en su carcter de Primer Suplente de la Sala de Casacin Penal y se constituy la Sala Accidental. Se cumplieron los trmites procedimentales del caso y la Sala pasa a dictar sentencia en los trminos siguientes: FUNDAMENTACIN DEL RECURSO DE CASACIN PROPUESTO POR LA FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PBLICO ANTE LOS TRIBUNALES DE REENVO EN LO PENAL La representante del Ministerio Pblico en la parte introductoria de su escrito, expres su inconformidad slo en relacin con la parte de la sentencia recurrida que estableci el sobreseimiento por la prescripcin de la accin penal y sobre la base de los artculos 108 (numeral 4) y primer aparte del 110 del Cdigo Penal, dictado a favor de los ciudadanos acusados REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY PRADA GMEZ. Seguidamente, la impugnante expuso seis denuncias y en los trminos siguientes: En la primera, con apoyo en el ordinal 4 del artculo 331 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, denunci error de derecho en la calificacin del delito, porque a su juicio la conducta de los ciudadanos acusados debi encuadrarse en el tipo que prev el delito de HOMICIDIO CALIFICADO A TTULO DE DOLO EVENTUAL, en lugar del delito de PRODUCCIN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA. En la segunda denuncia, con base en el ordinal 11 del artculo 331 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, aleg la falta de aplicacin del ordinal 1 del artculo 408 del Cdigo Penal, al no calificarse los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO A TTULO DE DOLO EVENTUAL. En la tercera denuncia, con fundamento en el ordinal 11 del artculo 331 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, la impugnante denunci la indebida aplicacin del artculo 357 del Cdigo Penal, porque los hechos probados no se ajustan al tipo descrito en la mencionada disposicin. Adems indic que la recurrida no seal qu parte de dicho artculo aplic en su decisin. En la cuarta denuncia, sobre la base del ordinal 11 del artculo 331 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, la impugnante invoc la falta de aplicacin de la parte in fine del artculo 295 del mencionado cdigo y sostuvo que la recurrida omiti cambiarle la calificacin jurdica a los hechos.

En la quinta denuncia, de acuerdo con el ordinal 2 del artculo 330 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, la Fiscal denunci la infraccin del ordinal 3 del artculo 527 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, porque la recurrida incurri en un vicio de inmotivacin al no resolver la solicitud del Ministerio Pblico referida al cambio de la calificacin jurdica de los hechos. Y por ltimo, en la sexta denuncia segn el ordinal 3 del artculo 330 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente adujo que la sentencia impugnada es contradictoria, porque valora las pruebas de acuerdo con el derogado cdigo y despus establece que no puede cambiar la calificacin jurdica, de conformidad con lo establecido en el artculo 363 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. La impugnante insisti en que debi aplicarse el artculo 295 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal y que por ello los jueces debieron cambiar la calificacin jurdica de los hechos. La Sala, para decidir, observa: De lo anteriormente expuesto se evidencia que la impugnante apoy sus denuncias en los artculos 330 y 331 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, que contemplaban los motivos que hacan procedente el recurso de casacin. El 1 de julio de 1999 el Cdigo Orgnica Procesal Penal entr en vigencia y la decisin impugnada es del 13 de junio de 2002, es decir, fue dictada bajo la vigencia del Cdigo Orgnico Procesal Penal. De acuerdo con el Rgimen Transitorio establecido en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, el presente recurso debe apoyarse en las disposiciones contenidas en ese cdigo y no como lo hizo la Fiscal en el derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, la Sala de Casacin Penal desestima por manifiestamente infundado el recurso de casacin propuesto por la representante del Ministerio Pblico y segn lo establecido en el artculo 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en relacin con el artculo 24 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. As se declara. FUNDAMENTACIN DEL RECURSO DE CASACIN PROPUESTO PRO LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS ACUSADOS HENRY PRADA GMEZ Y RAFAEL REYES CUMACHE PRIMERA DENUNCIA Con fundamento en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, la Defensa denunci la infraccin del ordinal 3 del artculo 527 eiusdem, por errnea interpretacin, porque la recurrida err en la aplicacin de las consecuencias jurdicas de la norma invocada. Despus, refiri que la sentencia impugnada es contradictoria, pues comprob la responsabilidad de los ciudadanos acusados en los hechos objeto del proceso y al mismo tiempo declar la prescripcin de la accin penal. As mismo seal la violacin de los

artculos 49 (ordinal 1) de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en relacin con los artculos 1 y 12 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. La Sala, para decidir, observa: Los impugnantes sealaron que ...la Sala aplic errneamente las consecuencias de la norma invocada ya que existe contradiccin entre los hechos que el tribunal dio por probados en cuanto a la culpabilidad de nuestros representados y los hechos constitutivos de la prescripcin para concluir en el sobreseimiento.... El artculo 527 (numeral 3) del Cdigo Orgnico Procesal Penal (Vigencia y Rgimen Procesal Transitorio) expresa: Artculo 527. Contenido de la sentencia. La sentencia que se dicte conforme a lo dispuesto en los artculos precedentes contendr: 3 La exposicin concisa de los fundamentos de hecho y derecho con mencin de las normas legales aplicadas.... En la presente denuncia los recurrentes al plantear su alegato no explicaron en qu consisten las consecuencias jurdicas del numeral 3 del artculo 527 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual denuncian como infringido por errnea interpretacin. Segn la Real Academia Espaola, la contradiccin es la afirmacin y negacin que se opone una a otra y recprocamente se destruye. Siendo as y de acuerdo con los requisitos formales del recurso de casacin, los impugnantes debieron sealar en qu consiste la supuesta contradiccin existente entre los pronunciamientos de la sentencia y destacar la relevancia que el citado vicio tiene en el dispositivo del fallo. En consecuencia, la Sala desestima esta denuncia por manifiestamente infundada y de acuerdo con lo establecido en el artculo 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. As se decide. SEGUNDA DENUNCIA Con fundamento en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, los impugnantes denunciaron la falta de aplicacin del numeral 3 del artculo 527 eiusdem, porque la recurrida incumpli con lo ordenado por la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia y dej de analizar en el captulo relativo a la culpabilidad de los ciudadanos acusados ...pruebas importantes para los procesados, que fueron evacuadas durante...el juicio y que...hubieran impedido la declaratoria de culpabilidad de nuestros defendidos, que pretende la recurrida sirva de base para una reclamacin civil.... La Sala, para decidir, observa:

Los recurrentes sealaron que la segunda instancia no cumpli con lo ordenado por la Sala de Casacin Penal en lo que respecta al anlisis y valoracin de los elementos probatorios indicados en el fallo del Tribunal Supremo de Justicia. Dichos argumentos se corresponden con el recurso de nulidad establecido en el artculo 352 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, y no con el escrito contentivo del recurso de casacin que fue consignado. En consecuencia, la Sala de Casacin Penal desestima la presente denuncia por manifiestamente infundada y segn lo establecido en el artculo 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. As se decide. TERCERA DENUNCIA Con fundamento en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, los impugnantes denunciaron la indebida aplicacin del numeral 3 del artculo 527 eiusdem y sealaron que los juzgadores de la recurrida no indicaron en cules de las conductas contenidas en el artculo 357 del Cdigo Penal encuadraron la de sus defendidos. La Sala, para decidir, observa: La relevancia de la denuncia expuesta por los Defensores en su escrito, a juicio de esta Sala Accidental no altera el resultado del proceso y dado que es intil casar de oficio por este motivo, se desestima este alegato por manifiestamente infundado y segn lo establecido en el artculo 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. El Tribunal Supremo de Justicia, en atencin a lo dispuesto en el artculo 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y en el artculo 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, pese a la desestimacin del recurso de casacin, propuesto por la representante del Ministerio Pblico y la Defensa de los imputados observa lo siguiente: En la presente causa se produjo la muerte de cuarenta y dos personas y catorce heridos, lo cual constituye un dao social grave ocasionado por un hecho punible que amerita una respuesta de la Administracin de Justicia Penal, pronta y definitiva, evitando la impunidad que tanto dao ha causado a la Justicia Penal en nuestro pas. Teniendo en consecuencia este Mximo Tribunal que pronunciarse sobre la calificacin definitiva que hay que otorgarle a los hechos punibles a que se contrae la presente causa. Hay una cuestin procesal sobre la cual esta Sala Accidental debe pronunciarse y lo cual pasa a hacer como punto previo: es lo referente a la posibilidad del cambio de calificacin jurdica que puede hacer el juzgador al momento de dictar la sentencia. En el caso de autos, la representacin del Ministerio Pblico ante los Tribunales de Reenvo en lo Penal solicit que los acusados REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY PRADA GMEZ, fuesen condenados por el delito de homicidio calificado a ttulo de dolo eventual, segn el ordinal 1 del artculo 408 del Cdigo Penal.

El Tribunal de Reenvo desech tal pedimento sealando que ...a travs del proceso inquisitivo vigente para el momento del suceso en ningn momento se les advirti a los acusados...de cambio de calificacin jurdica alguna.... Quien funge de ponente en esta causa en anteriores decisiones ha sostenido -y as tambin con otros argumentos lo ha sostenido la Sala de Casacin Penal- que las nicas normas vigentes del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal derogado, son las resucitadas por el rgimen procesal transitorio contempladas en el captulo segundo, del ttulo primero, Libro Final del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Tales disposiciones tienen como objetivo insertar las causas que estuvieren en curso al momento de la entrada en vigencia del COPP, dentro de las instituciones del mismo y as se cumple el mandato del artculo 24 de la Constitucin de la Repblica, que consagra: ...Artculo 24. Ninguna disposicin legislativa tendr efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.Las leyes de procedimiento se aplicarn desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarn en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicar la norma que beneficie al reo o a la rea.... En el caso de autos, se busca la insercin de un instituto procesal como lo es el cambio o la modificacin de la calificacin jurdica, por parte del juzgador. Tal como pudiere suceder con cualquier otra ubicacin de un instituto procesal del viejo al nuevo sistema: auto de detencin, escrito de cargos, informes o cualquier otro instituto procesal similar pero contentivo en el nuevo sistema bajo los rigores de los principios que lo rigen. En el derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, artculo 295, se prevea el cambio de calificacin jurdica de los hechos punibles imputados; as mismo en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, artculo 363, segundo aparte, tambin se contempla dicho instituto. En el derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal no se requera ninguna exigencia para que el juez pudiese apartarse de la calificacin jurdica dada por el Ministerio Pblico en su escrito de cargos. Por el contrario, el Cdigo Orgnico Procesal Penal exige la advertencia, por parte del juez, del cambio de calificacin. Ahora bien, al insertar esta causa bajo las normas del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, resucitadas, como se expres anteriormente, en el rgimen procesal transitorio del COPP, debe examinarse lo que estableca el derogado cdigo en el artculo 295, el cual en su primer aparte reza textualmente: Artculo 295. La sentencia no puede recaer sino sobre el hecho o hechos que se hubieren imputado al reo en los cargos, sin extenderse a otros distintos, ms, en cuanto a la calificacin jurdica de aquellos hechos y su correspondiente penalidad, el Tribunal puede atribuirle otra distinta de la

que en los cargos le hubieran dado el Representante del Ministerio Pblico o la acusacin, todo segn la naturaleza y carcter del hecho, las circunstancias en que fue ejecutado y las pruebas que aparezcan del expediente.... Tal instituto tena como fundamento la posibilidad del cambio de calificacin jurdica que poda hacer el juzgador, pues de lo contrario estaba de ms su presencia y slo se hubiese limitado a acoger o negar lo solicitado por el Ministerio Pblico. El instituto correspondiente al cambio de calificacin jurdica, antes transcrito, sera en el nuevo sistema el contemplado en el artculo 363 del COPP, titulado congruencia entre sentencia y acusacin cuya figura contempla igual que en el viejo sistema, que el juzgador no podr referirse en su sentencia a hechos y circunstancias distintas a las sealadas en los momentos procesales de cada sistema. En el sistema del CEC a los hechos imputados en los cargos; mientras que en el COPP a los hechos y circunstancias descritos en la acusacin y en el auto de apertura a juicio, y en su caso, tambin en la ampliacin de la acusacin. Lo esencial y la naturaleza misma de este instituto procesal es la posibilidad del cambio de calificacin jurdica por parte del juzgador, contemplado en el texto de ambos artculos, para hacer posible el cumplimiento de la funcin jurisdiccional en manos del juez. Es all donde debe hacerse la insercin, pues es la nica forma de traspolar de un sistema al otro el instituto procesal necesario en ambos procedimientos, tanto en el inquisitivo como en el acusatorio. La modalidad que trae el COPP de exigirle al juez que advierta la posibilidad del cambio de calificacin no puede exigirse en esta causa, pues se realiz antes de la entrada en vigencia del nuevo procedimiento penal, hacindose imposible que para aquel momento pudiera cumplirse con este nuevo requisito adaptado a los principios del nuevo sistema acusatorio, pero que en ninguna forma desvirtan la esencia y naturaleza del instituto procesal contemplado en el CEC, por lo que una vez hecha la insercin y ubicado el instituto procesal similar en el nuevo sistema, se mantiene la posibilidad del cambio de calificacin jurdica, siempre bajo el principio esencial contemplado en la norma vigente, que es el artculo 363 del COPP y as se declara. Una vez aclarada la posibilidad de que el juzgador puede apartarse del cambio de calificacin jurdica, corresponde dilucidar el segundo problema referente a la calificacin de los hechos establecidos por la Sala Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas. En efecto, la recurrida calific los hechos como produccin de incendio en forma culposa, tipificado en el artculo 357 del Cdigo Penal y estableci lo siguiente: ...CUERPO DEL DELITO Del minucioso estudio de las pruebas apreciadas de conformidad con lo establecido en el artculo 24 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana

de Venezuela y los artculos que regulaban la valoracin de las pruebas en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con el sistema legal tarifado, se establecen los siguientes hechos: Que el da veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993); siendo aproximadamente las siete y treinta antes merdiem (7:30 a.m.), momentos en que el ciudadano VICTOR IVAN GARCIA KENEZEVICH, quien se desempeaba para esa oportunidad como operador de una mquina zanjadora propiedad de la empresa ABENGOA C.A., la cual realizaba trabajos en la Autopista Regional del Centro, en sentido Las Tejeras-Valencia, a la altura del kilmetro 57, colocando el cableado de fibra ptica, labor esta que vena efectuando excavando con la referida maquinaria en el hombrillo de dicha va, la sierra de la mquina excavadora hizo contacto y perfora una tubera de gas de veinte (20) pulgadas perteneciente a la empresa CORPOVEN C.A., la cual se encontraba enterrada, producindose una explosin de gran magnitud arrojando un saldo de treinta y siete (37) personas muertas (calcinadas), las cuales quedaron identificadas como OSCAR ANTONIO DURAN, ARTURO AYALA WALDRON, HARRISON MARQUEZ FERREIRA, BRIGITTE JOSEFINA VARGAS LOPEZ, YOLANDA JOSEFINA MARTINEZ, WILLIE ANTONIO RAMREZ RADA, ANA SOLRZANO, OTTO ENCARNACIN BOWEN TORREALBA, ELISA MARGARITA GONZALEZ, WILLIAM ANTONIO CASTRO RUIZ, GONZALO HERRERA CARUTO, DINORAH MARGARITA PEREZ, JOSE ROJAS SALAZAR, FELIX RAUL PEREZ, PEDRO SANTIAGO REGALADO, PETRA MARCELA DIAZ GARCIA, JOSE GREGORIO RIVEROL, JAVIER ARTURO AYALA, CARMEN RENATA BOWEN TORREALBA, AURA MARINA DE REGALADO, JOSE EXPEDITO JIMNEZ, RAFAEL RAMON ESPINA GARCIA, DENIS RAFAEL ACOSTA SALGADO, EMETERIO ALBERTO BAPTISTA QUINTERO, MIGUEL EDUARDO ESPINA SOMOZA, XIOMARA JIMNEZ, JOSE ALBERTO ARELLANO, JESS QUINTN MELNDEZ GONZALEZ, DILIA MARGARITA TOVAR, DIANORA ELENA GOMEZ ARGELLES, JOSE DE LA CRUZ CARTAGENA SALAS, HOWARD RADA, MARIA GABRIELA FUENTES GONZALEZ, HECTOR ALEXANDER CASTRO BOWEN, JUAN ALQUIMEDES SIMON LIENDO, CLARIZA ANGELICA ZANELLI CORONEL y MARIO PEPPER CERVIZ, cinco (5) osamentas correspondientes a restos humanos los cuales no se logra determinar su identidad, catorce (14) personas heridas identificadas como LUIS FELIPE MARTINEZ, ANA CELIS COLMENARES, LUIS ENRIQUE RODRGUEZ, AMILCAR ALFONZO, FERNANDO DELGADO, VICTOR IVAN GARCIA KENEZEVICH, ALVARO DOMINGO MARTN DELGADO, PEDRO RAFAEL SNCHEZ LARES, LUIS MARTINEZ, ALBERTO GALIANO (HIJO), ALBERTO JOSE GALENO HERNNDEZ, VICENTE ANTONIO PRADO FUENTES, JESS RAFAEL HERNNDEZ y JESS RAMON JIMNEZ, as como tambin daos materiales a los vehculos (diecinueve) que para el momento transitaban por el lugar y que segn el resultado de los

peritajes a los que fueron sometidos los mismos en su conjunto sufren daos por una cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS MIL aproximadamente. BOLIVARES (Bs. 73.700.000,oo),

Con los elementos de conviccin procesal citados, se llega a la certeza que en las cercanas del lugar en el cual ocurre la rotura del gasoducto por parte de la sierra de la mquina zanjadora encargada de colocar fibra ptica, existan avisos que sealaban la existencia del gasoducto enterrado, que se observaba a simple vista la presencia del gasoducto y la prohibicin de excavar, lo que aunado al Reporte del Siniestro elaborado y suscrito por los expertos adscritos al Cuerpo Tcnico de Polica Judicial, WILLIAMS MELEAN PERRY, NESTOR MARTINEZ RODRGUEZ, VICTOR LOPEZ HERNNDEZ y MAURY JORDAN JORDAN (folios 124 al 190, P-9), en donde, entre otras cosas, asentaron: .... de igual forma cada 500 metros se localizaban los respectivos postes de medicin catdica y sealizacin de prevencin...; qued plenamente comprobado que los ciudadanos HENRY PRADA GOMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, quienes se desempeaban como Ingenieros al servicio de la Empresa Abengoa, dirigan las labores de excavacin, actuaron de forma imprudente, imperita y negligentes al no tomar las debidas precauciones la momento de ser advertidos de la existencia del gasoducto, producindose como consecuencia de ello, la explosin del gasoducto, lo que caus la muerte y lesiones a una gran cantidad de personas, as como daos materiales a diversos vehculos que transitaban por el sector, como al medio ambiente, configurndose el delito de PRODUCCION DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA. El Tribunal de Reenvo al referirse a la culpabilidad de los ciudadanos imputados, estableci lo siguiente: ...RESPONSABILIDAD: Con los elementos de prueba analizados y valorados conforme a Derecho en el contenido del fallo, esta Sala Accidental observa que qued demostrado que el da 28/09/93, en horas de la maana (aproximadamente a las 7:30 AM), en momentos en que trabajadores de la Empresa Abengoa de Venezuela, C.A., efectuaba labores en la Autopista Regional del Centro, especficamente a la altura de del Peaje de Las Tejeras, los cuales consistan en la colocacin del cableado de fibra ptica, y que estaban bajo la supervisin de los Ingenieros REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY PRADA GOMEZ, quienes prestaban sus servicios a la citada empresa. En momentos en que practicaban la respectiva excavacin, la cual fue autorizada indebidamente por los Ingenieros adscritos al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, ciudadanos LUIS SIMON CESIN y FERNADO MORA SALAZAR, ello motivado a que exista la prohibicin expresa de realizar labores de excavacin en la zona en la cual se llevaba a cabo la obra en cuestin, por Decretos Presidenciales, normativa jurdica vigente, por cuanto dicha zona es considerada zona protectora, utilizando para ello una mquina

zanjadora, y no obstante de haber sido advertidos los Ingenieros de la Empresa Abengoa, de la presencia del Gasoducto correspondiente al tramo Charallave-Las Tejeras; y haciendo caso omiso a las sealizaciones de dicha tubera de gas, continuaron con la ejecucin de la obra y es all cuando la rueda de la mquina zanjadora hace contacto con la tubera de gas, la cual se encontraba enterrada, ocasionando una explosin de grandes dimensiones, que trajo como consecuencia la muerte de cuarenta y dos (42) personas, catorce (14) personas lesionadas, daos a gran cantidad de vehculos que circulaban para el momento del hecho por la citada arteria vial, los cuales ascienden a la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 73.700.000,oo); as como tambin daos al medio ambiente y al gasoducto en s, configurndose en consecuencia el delito de PRODUCCION DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artculo 357 del Cdigo Penal, al igual que la responsabilidad penal de los citados ciudadanos en el ilcito penal demostrado.... La Sala Accidental observa: La calificacin dada a los hechos por el tribunal de reenvo sera correcta si la explosin que caus la muerte de los ciudadanos OSCAR ANTONIO DURN, ARTURO AYALA WUALDRON, HARRISON MRQUEZ FERREIRA, BRIGITTE JOSEFINA VARGAS LPEZ, YOLANDA JOSEFINA MARTNEZ, WILIE ANTONIO RAMREZ RADA, ANA SOLRZANO, OTTO ENCARNACIN BOWEN TORREALBA, ELISA MARGARITA GONZLEZ, WILLIAM ANTONIO CASTRO RUIZ, GONZALO HERRERA CARUTO, DINORAH MARGARITA PREZ, JOS ROJAS SALAZAR, FLIX RAL PREZ, PEDRO SANTIAGO REGALADO, PETRA MARCELA DAZ GARCA, JOS GREGORIO RIVEROL, JAVIER ARTURO AYALA, CARMEN RENATA BOWEN TORREALBA, AURA MARINA DE REGALADO, JOS EXPEDITO JIMNEZ, RAFAEL RAMN ESPINA GARCA, DENIS RAFAEL ACOSTA SALGADO, EMETERIO ALBERTO BAPTISTA QUINTERO, MIGUEL EDUARDO ESPINA SOMOZA, XIOMARA JIMNEZ, JOS ALBERTO ARELLANO, JESS QUINTN MELNDEZ GONZLEZ, DILIA MARGARITA TOVAR, DIANORA ELENA GMEZ ARGELLES, JOS DE LA CRUZ CARTAGENA SALAS, HOWARD RADA, MARA GABRIELA FUENTES GONZLEZ, HCTOR ALEXANDER CASTRO BOWEN, JUAN ARQUMIDES SIMN LIENDO, CLARIZA ANGLICA ZANELLI CORONEL y MARIO PEPPER CERVIZ y cinco osamentas correspondientes a restos humanos los cuales no se logra determinar su identidad; y las lesiones de los ciudadanos LUIS FELIPE MARTNEZ, ANA CELIZ COLMENARES, LUIS ENRIQUE RODRGUEZ, AMLCAR ALFONSO, FERNANDO DELGADO, VCTOR IVN GARCA KENEZEVICH, LVARO DOMINGO MARTN DELGADO, PEDRO RAFAEL SNCHEZ LARES, LUIS MARTNEZ, ALBERTO GALIANO (hijo), ALBERTO JOS GALIANO HERNNDEZ, VICENTE ANTONIO PRADO FUENTES, JESS RAFAEL HERNNDEZ y JESS RAMN JIMNEZ, no hubiese sido posible su previsin sino que fue consecuencia de una conducta culposa, bien por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, lo cual segn los hechos establecidos por la recurrida, no encuadran en este tipo de culpabilidad.

Tampoco encuadran los hechos narrados y valorados en autos en la llamada culpa consciente o culpa con representacin, la cual sera contraria a la anterior donde no se da ni la conciencia ni la previsin. En este tipo de culpa, la conciente, el agente prev el resultado antijurdico no como probable sino como posible, pero se acoge a su buena suerte, a su pericia o destreza para pensar que tal resultado antijurdico no se va a producir. Por lo antes sealado, en el caso de autos queda descartado que las muertes y lesiones producidas el 28 de septiembre de 1993 en la Autopista Regional del Centro (a la altura del sector Las Guayas de las Tejeras en el Estado Aragua) pueda calificarse en cualquiera de los tipos de delitos culposos. Qu tipo de delitos fue el cometido en el caso de autos? Hay que destacar que los ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE no cometieron el delito con dolo directo, pues ello supondra que se representaron como cierto y como seguro un resultado tpicamente antijurdico y quisieron realizar directamente ese resultado antijurdico, tal sera el caso que los mencionados ciudadanos hubiesen producido en forma directa la explosin para asegurarse de la muerte y lesiones de las vctimas, resultado que ya estara previsto como seguro por parte de los acusados. Los hechos probados configuran un delito doloso pero no a ttulo de dolo directo, ni tampoco de dolo de consecuencia necesaria que pudiera acompaar al dolo directo; sino a ttulo de dolo eventual que se da cuando el agente se representa el resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible y probable. Para Bettiol, el dolo eventual es la previsin de un evento como consecuencia meramente posible de la accin, lo cual implica necesariamente la voluntariedad del evento mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de indiferencia o de ratificacin del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado; para Altavilla, se tiene dolo eventual cuando la intencin se dirige indiferentemente a varios resultados, de modo que es como una ratificacin anticipada que cualquiera de ello se realice. La doctrina penal, tal como lo refieren los tratadistas del Derecho Penal, JIMNEZ DE ASA, REYES ECHANDIA, MUOZ CONDE, BACCIGALUPO; y entre nosotros MENDOZA TROCONIS, TULIO CHIOSSONE, ARTEAGA SNCHEZ y GRISANTI AVELEDO, entre otros, son unnimes en cuanto a sealar los anteriores elementos que configuran el dolo eventual. Igualmente esta Sala de Casacin Penal ha acogido el criterio de dolo eventual, en su decisin de fecha 21 de diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, quien analiza en dicha ponencia los elementos configurativos

del dolo eventual; llegando, sin embargo, a establecer un clculo de pena bajo un criterio tcnico acogido en esa decisin. Hay que citar ya como parte de la doctrina nacional el anteproyecto del Cdigo Penal, presentado por el Magistrado de sta Sala Penal ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, donde queda configurado el concepto de dolo eventual: Artculo 52. Dolo. El delito es doloso cuando la gente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Habr dolo eventual cuando la gente se representa como probable la consecuencia de su ejecutoria pero contina procediendo igual Los ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, como se evidencia en la sentencia de reenvo se representaron como posible y probable, la explosin que produjo las vctimas en esta causa y ms an, no pensaron en poderlo evitar con su buena suerte o su pericia, sino que adoptaron una conducta indiferente ante este hecho probable, importndole nicamente la ejecucin del contrato que le estaba encomendado a la empresa AVENGOA DE VENEZUELA C.A., la cual representaban como ingenieros supervisores de la obra, y an no deseando este resultado antijurdico el cual previeron como probable, continuaron ejecutndola, no obstante las advertencias que fueron hechas y que constan en autos, tal como lo establecieron las distintas instancias que conocieron de este juicio. Cabe advertir que estos hechos no deben subsumirse en el ordinal 1 del artculo 408 del Cdigo Penal, como lo solicit la representacin del Ministerio Pblico, pues el delito de homicidio calificado por medio de incendio requiere el dolo directo al utilizar el incendio en forma directa para buscar el resultado previsto y querido para cometer dicho ilcito y tal circunstancia no est probada en autos. En consecuencia, los ciudadanos imputados deben responder por la comisin del delito de homicidio intencional previsto en el artculo 407 del Cdigo Penal a ttulo de dolo eventual, pues esa es la calificacin que corresponde a los hechos establecidos por la recurrida y as se declara.

Es importante dejar establecida en esta decisin que en la presente causa tanto los imputados, a travs de sus defensores, como el Ministerio Pblico ejercieron el recurso de casacin, en consecuencia al existir la solicitud del Ministerio Pblico en dicho recurso de una calificacin distinta a la tomada por la recurrida, con el consecuente aumento de la penalidad, puede esta Sala Penal al conocer de dicho recurso, aumentar la pena que la recurrida haba impuesto en su decisin; todo esto conforme a que la reforma en perjuicio impide tal hecho nicamente cuando el recurso es intentado solamente por el imputado o su defensor, a tenor de lo establecido en el artculo 442 del COPP. Esta ltima situacin no es la que se presenta en este hecho; y an cuando ambos recurso han sido declarados sin lugar, se acude a la va de las nulidades, a la cual se llega como consecuencia de los recursos intentados, para anular la decisin y dictar una sentencia propia, en la cual, porque existe la peticin del Ministerio Pblico, puede culminar con un aumento de pena. Distinto sera el caso, si se llegara a la nulidad de la sentencia por la nica va del recurso intentado nicamente por el imputado o su defensor; en cuyo caso se violara el principio establecido en el artculo anteriormente citado, si la reforma asumida conforme al artculo 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, fuese reformada en perjuicio del imputado.

De lo anteriormente expuesto se concluye en que la recurrida viol el artculo 357 del Cdigo Penal, por indebida aplicacin y el artculo 407 "eiusdem" por falta de aplicacin. Por consiguiente, la Sala Accidental pasa a establecer la pena que han de cumplir los ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, por la comisin del delito de homicidio intencional a ttulo de dolo eventual. El delito de homicidio tipificado en el artculo 407 del Cdigo Penal tiene prevista la pena de presidio de doce a dieciocho aos, esto es, quince aos de presidio segn el trmino medio, a tenor del encabezamiento del artculo 37 del citado Cdigo. En virtud de que los ciudadanos imputados gozan de buena conducta predelictual se acoge la atenuante genrica contenida en el ordinal 4 del artculo 74 del Cdigo Penal, que permite disminuir la pena hasta el lmite mnimo, esto es, doce aos de presidio. De lo antes expuesto se concluye en que los ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, deben cumplir la pena de doce aos de presidio, ms las accesorias de ley que correspondan por la comisin del delito de homicidio intencional a ttulo de dolo eventual. As se decide.

DECISIN Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, administrando Justicia, en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes: 1) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casacin propuesto por la representante del Ministerio Pblico y por la Defensa de los ciudadanos acusados. 2) DE OFICIO ANULA nicamente la recurrida en lo que se refiere al establecimiento del cuerpo del delito y la culpabilidad de los ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE. 3) CONDENA a los ciudadanos acusados HENRY PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, a cumplir la pena de DOCE AOS DE PRESIDIO y las accesorias legales correspondientes por la comisin del delito de homicidio intencional a ttulo de dolo eventual, tipificado en el artculo 407 del Cdigo Penal en relacin con el ordinal 4 del artculo 74 eiusdem. Se ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a los fines legales consiguientes. Publquese, regstrese y bjese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, en Caracas, a los CATORCE (14)das del mes de MAYO de dos mil cuatro. Aos 194 de la Independencia y 145 de la Federacin. El Presidente de la Sala, ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS La Vicepresidenta de la Sala,

BLANCA ROSA MRMOL DE LEN El Magistrado Ponente, JULIO ELAS MAYAUDN La Secretaria, LINDA MONROY DE DAZ Exp. 02-0330 JEM/scc VOTO SALVADO Quien suscribe, Blanca Rosa Mrmol de Len, Magistrada de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la sentencia que antecede, por las razones que a continuacin se precisan: La Sala Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de junio de 2002, decidi: 1.-SOBRESEYO la causa seguida contra los ciudadanos imputados RAFAEL REYES CUMACHE, HENRY PRADA GOMEZ, FERNANDO MORA SALAZAR y LUIS SIMON CESIN, por encontrarse prescrita la accin penal para perseguir el delito de PRODUCCIN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA, previsto y sancionado en el artculo 357 del Cdigo Penal; y 2.- ABSOLVIO al ciudadano MIGUEL ANGEL RAMON MARTINEZ de los cargos fiscales que le fueron formulados por el referido delito, de conformidad a lo establecido en el ordinal 4 del artculo 527 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en relacin con el primer aparte del artculo 173 ejusdem. Contra el referido fallo interpusieron recurso de casacin la parte fiscal del Ministerio Pblico y los Defensores de los imputados, quienes igualmente contestaron el recurso presentado por la vindicta pblica. La Sala al resolver los recursos de casacin presentados, declar desestimados los mismos, por encontrarse manifiestamente infundados; y en atencin a lo dispuesto en el artculo 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ANULO DE OFICIO, al considerar que la recurrida viol el artculo 357 del Cdigo Penal, por errnea interpretacin y el artculo 407 ejusdem, por falta de aplicacin, y a consecuencia de ello,

dict una decisin propia en la que CONDENO a los ciudadanos HENRY PRADA GOMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, a cumplir la pena de DOCE AOS DE PRESIDIO y las accesorias legales correspondientes por la comisin del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL a ttulo de DOLO EVENTUAL, tipificado en el referido artculo 407, en relacin con el ordinal 4 del artculo 74 ibidem. Tal decisin de la Sala perjudica a los imputados, quienes tenan a su favor una sentencia de sobreseimiento y absolutoria. Si durante la vigencia del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, se estableca de manera expresa (artculo 347) que la casacin de oficio era posible slo en beneficio del reo, es decir, bajo un rgimen inquisitivo, resultaba imposible anular de oficio una sentencia en perjuicio del procesado, debe entenderse que en la actualidad, bajo un sistema garantIsta, en el cual no existe artIculado alguno que establezca la casacin de oficio, ni a favor ni en contra del imputado, resulta a toda luz, improcedente tal actuacin. Finalmente, tal como lo he sealado en anteriores votos salvados, reitero que solamente debe recurrirse a la nulidad de oficio en aquellos casos en donde se beneficie al imputado y por argumento en contrario, ser improcedente la nulidad de oficio en su contra o perjuicio. Queda de este modo salvado mi voto. Fecha ut supra. El Presidente de la Sala, Alejandro Angulo Fontiveros La Vicepresidenta de la Sala, Blanca Rosa Mrmol de Len Disidente El Magistrado,

Julio Elas Mayaudn La Secretaria, Linda Monroy de Daz BRMdL/gmg.Exp. N 02-330 (JEM)