SSISTENTE

ITISCONSORCIAL

OGÉRIO

ADEU

OMANO

Procurador da República

Ao tratar do estudo da assistência litisconsorcial, o Mestre Barbosa Moreira esclareciaque essa forma de intervenção se dá

“quando a decisão da causa possa produzir efeitos sobre a relação jurídica de que é sujeito um terceiro”.

Tal assistência se distingue da assistência simples que por sua vez, se afasta, comoforma de intervenção de terceiro, do litisconsórcio. No passado, Lopes da Costa,

“Da Intervenção de Terceiros no Processo”,

informavaque Mello Freire, comentando as Ordenações Filipinas, em linha seguida por João Monteiro e pelo Regulamento n.º 737, dizia que

“Assistente é aquele que intervém no processo paradefender o seu direito juntamente com o do autor e do réu”,

confundindo litisconsórcio eassistência, pois aquele que intervém no feito, para defender seu direito junto com autor ouréu, não é assistente, mas litisconsorte, parte no processo.A matéria em estudo tem sido objeto de diversas conclusões pelos mais autorizados processualistas, em que, geralmente, se confundem assistência simples com assistêncialitisconsorcial.Guilherme Estelita, em estudo consagrado

“Do litisconsórcio no direito brasileiro”,

pg. 229, afirma que o ingresso do fiador na lide em que o credor controverte com o devedor principal é exemplo de assistência litisconsorcial.Por sua vez, Pontes de Miranda, em seus

“Comentários ao Código de Processo Civil”

(1959), t. II, p. 132, apresenta como exemplo de assistente equiparado ao de litisconsorte ocaso da intervenção do tabelião na ação em que se discute a validade da escritura pública, por defeito de forma. No direito italiano, Zanzucchi

, “Diritto Processuale Civile”,

vol. I, § 138, acentua quea assistência litisconsorcial nasce de uma segunda controvérsia entre o interveniente e oadversário de seu litisconsorte e apresenta alguns exemplos:

a)o ingresso de um credor na lide entre outros credores e o devedor comum em tornoda consistência do patrimônio; b)a intervenção de um sócio na lide proposta por outro;c)de um terceiro legitimado a impugnar o matrimônio ou a promover a interdiçãonessas demandas;d)o ingresso de um filho na causa sobre a validade do casamento dos pais;e)o herdeiro, na lide sustentada por um testamenteiro contra um estranho na linha deW. Kisch e F. Lent (Diritto Processuale Civile Tedesco, § 83, VI). Na Alemanha, Rosemberg denomina o assistente litisconsorcial, como litisconsorte,afirmando, no

“Tratado de derecho processal civil”,

I, § 46, IV, 2, que o assistentelitisconsorte é das pessoas aos quais a sentença surte efeito de coisa julgada e dá comoexemplo a decisão contra o marido ser exeqüível nos bens comuns o que justificaria oingresso da esposa na causa como assistente litisconsorcial e a intervenção do cessionário deum crédito litigioso contra o qual a sentença proferida na demanda contra o cedente produzcoisa julgada.Fabbrini, em

seu “Contributto alla dottrina dell’ intervento adesivo”,

afirma que o art.105 do Código Italiano não prevê nada mais que uma forma postergada ou sucessiva de umlitisconsórcio facultativo, similar à figura como do litisconsórcio.Para Nelson Néry Júnior, a assistência litisconsorcial assemelha-se, de forma prática, auma espécie de litisconsórcio facultativo ulterior.Para Arruda Alvim, em seu

“Manual de Direito Processual Civil”,

o assistentelitisconsorcial é alguém que em quase tudo e por tudo equipara-se ao litisconsorte unitário,exceção feita a que o assistido tem legitimidade para agir, em relação à sua própria situação.Segundo Ovídio Baptista, o assistente litisconsorcial será atingido necessariamente pela coisa julgada, e isso é o que basta para colocá-lo como parte (litisconsorte).Instituto jurídico diverso da assistência simples e do litisconsórcio, a assistêncialitisconsorcial desperta dúvidas, segredos. Parece ser um estranho sujeito no processo.

Não é o assistente litisconsorcial um assistente simples porque, como bem preceitua J.E. Carreira Alvim,

“Elementos de Teoria Geral do Processo”,

quando o direito que estásendo objeto de discussão pertence também ao terceiro, então, a assistência é litisconsorcialou qualificada, como se lê dos direitos descritos nos art. 623 do Código Civil, em que se falaque o condômino pode reivindicar coisa de terceiro, sendo interesse dos demais condôminoso ingresso na demanda. Já, na assistência simples, o direito de terceiro não está sendodiscutido em juízo. Assim, se o assistido desistir da ação, cessa a assistência simples. Se oassistido não recorrer, porque expressamente renunciou ao recurso, o assistente não poderecorrer. Se o assistido reconhece o direito da outra parte, o assistente nada pode fazer. Se oassistido manifestar sua aquiescência da decisão, renunciar ao direito, restará prejudicado aorecurso do assistente. Se o assistido não contesta, o assistente é gestor de negócios, pura esimples, sem poder praticar atos de disposição de direito (art. 52, p. único do Código deProcesso Civil).Se o assistente simples é considerado para uns, como Liebman, Carnelluti, Allorio, parte subordinada ou acessória, para outros, como Frederico Marques, sujeito processualsecundário, terceiro, pois, não parte, ou, quando muito sujeito do processo (Arruda Alvim, noManual), o assistente litisconsorcial equipara-se ao litisconsorte (art. 54 do Código deProcesso Civil), pois seu direito está sendo objeto de debate em juízo.A assistência simples é ainda admitida em qualquer fase do processo, ainda que, emTribunal, se se encontrar a causa em grau de recurso. Já a intervenção voluntárialitisconsorcial não é admissível em qualquer fase do processo, não sendo admitida, após acitação.O assistente simples está vinculado à justiça da decisão (art. 55 do CPC), que é o fato jurídico tido como processualmente verdadeiro, na

premissa

menor do silogismo sentencial,os fundamentos da decisão. Já, na assistência litisconsorcial, o terceiro assume a posição de parte, desde que também a relação jurídica que o vincula ao adversário do assistido serádecidida pela sentença, com força de coisa julgada, pois a influência, mencionadatimidamente no art. 54 do CPC, corresponde a coisa julgada.O artigo 55 do CPC refere-se apenas ao assistente simples, como lembram CelsoAgrícola Barbi,

“Comentários ao CPC”,

tomo I, pg. 308/309; Ernani dos Santos, Tornaghi,

“Comentários ao Código de Processo Civil”,

vol. I, p. 236, contra posição de Arruda Alvim,Pontes de Miranda e Sérgio Ferraz, certamente convencidos por Rosemberg e Schönke, à luzdo § 68 da ZPO alemã. A coisa julgada, em se tratando de assistência litisconsorcial alcançatanto o assistido como o assistente. Aliás, Moacyr Lobo da Costa entende que, quando asentença puder produzir coisa julgada na referida relação, é que se legitima tal outorga deassistente litisconsorcial.