Un repaso a las polticas de derecho de familia durante los ltimos cuarenta aos

Familia en tiempos turbulentos

Mary Ann Glendon, profesora de Derecho de la Universidad de Harvard, considera la revolucin producida en las polticas de derecho de familia durante los ltimos cuarenta aos. La autora defiende un planteamiento ms equilibrado, que d tanta importancia a las consecuencias sociales a largo plazo como a los derechos individuales.

Resumen del artculo

Las polticas de derecho de familia han sufrido una autntica revolucin durante los ltimos cuarenta aos. La globalizacin y los cambios sociales han enfrentado a la institucin familiar a grandes turbulencias. La familia ha pasado de ser considerada una institucin social necesaria para favorecer el crecimiento de los nios a enmarcar la relacin ntima entre dos adultos. Hasta 2004, la mayora de los pases mantenan el concepto de matrimonio reservado a la unin entre hombre y mujer. Sin embargo, en este tema la ley cambia rpidamente, admitiendo matrimonios homosexuales, planteando uniones civiles o reforzando el matrimonio. La autora considera necesario revisar las polticas familiares vigentes para que se favorezca el desarrollo de los hijos, se garanticen mejores condiciones para los nios y se subraye la importancia del matrimonio que no tiene hijos.

En los aos sesenta, el Instituto Max Planck para el Estudio de Derecho Internacional y Comparado, con sede en Hamburgo, encarg a algunos juristas iniciar la preparacin de una Enciclopedia Internacional de Derecho Comparado, un ambicioso proyecto de doce volmenes que, por fin, est casi terminado. Como sucesora del editor original del volumen sobre Derecho Familiar, fue mi responsabilidad actualizar los captulos del volumen sobre dichos temas, preparado cada uno por un autor diferente, y publicados como monografas separadas entre los aos sesenta y noventa. Aquello result ser una empresa colosal, porque los captulos se haban escrito durante un perodo de cambios rpidos y sin precedente en el comportamiento de la familia, en el derecho de familia y en las concepciones del matrimonio y de la vida familiar. Cuando se empez a trabajar en la enciclopedia, comenzaba a acelerarse una revolucin demogrfica. En el momento en que se termin el ltimo captulo, el derecho de familia se haba transformado sustancialmente en todos los sistemas legales de Occidente.

Una revolucin en el comportamiento y la mentalidad

A mitad de los aos sesenta se inici una revolucin de todos los indicadores demogrficos en Amrica del Norte, Europa y Australia. Lleg tan rpido que cogi por sorpresa incluso a los demgrafos profesionales: las tasas de nacimientos y matrimonios descendieron, mientras que las de divorcios, nacimientos fuera del matrimonio y la incidencia de la cohabitacin no marital alcanzaron niveles altos. Louis Roussel, del Instituto Demogrfico Nacional Francs, acert al caracterizar los cambios como generalizados, profundos y repentinos: generalizados, porque todas las naciones industrializadas se vieron afectadas en diversos grados; profundos, porque los cambios supusieron aumentos y descensos de ms del cincuenta por ciento; y repentinos, porque los cambios se produjeron en menos de veinte aos. A los cambios en el comportamiento familiar acompaaron otros, menos cuantificables pero no menos cruciales, en el significado que hombres y mujeres atribuyen al sexo y la procreacin, al matrimonio, al gnero, a la paternidad, a las relaciones de parentesco y a la vida misma. Estos procesos fueron parte esencial de los cambios sociales que Francis Fukuyama ha llamado la gran ruptura: mayor prosperidad, movilidad geogrfica, aumento de la participacin de la mujer en el mercado laboral (incluidas las madres de nios pequeos), aumento de control sobre la procreacin y mayor longevidad.

La autora present una versin ms extensa de este artculo en el Congreso sobre Polticas Familiares del Social Trends Institute, que reproducimos en la pgina web de la Revista.

www.iese.edu/revista

Mary Ann Glendon

Profesora de Derecho, Universidad de Harvard

A finales de los ochenta, la mayor parte de los indicadores demogrficos de los pases desarrollados se haban estabilizado, pero se mantuvieron en el rea de sus nuevos niveles, altos o bajos, fluctuando slo ligeramente desde entonces. El panorama social y legal se haba transformado profundamente. Las referencias acostumbradas haban desaparecido. Estbamos viviendo en un mundo nuevo.
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El derecho de familia se convirti en el lugar de experimentacin donde imaginar relaciones familiares, el campo de batalla en el que compitieron ideas encontradas sobre la libertad individual, la sexualidad humana, el matrimonio y la vida familiar.

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Al mirar hacia atrs, parece evidente que esos turbulentos aos no aportaron el clima ms propicio para una revisin legal. No obstante, muchos sistemas de derecho de familia fueron completamente remodelados, en muchas ocasiones con premura, durante las dcadas de los setenta y de los ochenta. De hecho, el derecho de familia se convirti en lugar de experimentacin donde imaginar relaciones familiares, el campo de batalla en el que compitieron ideas encontradas sobre la libertad individual, la sexualidad humana, el matrimonio y la vida familiar. De estos cambios legales, presentados a menudo como meras adaptaciones de la ley a la realidad social, nacieron muchas consecuencias no buscadas notoriamente, un aumento notable de las familias pobres y sin padre. No se dedic mucho tiempo a considerar la idea de que el derecho tambin podra ayudar a conformar la realidad social, para mejor o para peor. Debe destacarse que, al mismo tiempo, la modernizacin estaba contribuyendo a la ruptura de costumbres y patrones de organizacin familiar muy antiguos en los pases en vas de desarrollo. Los procesos de desarrollo urbanstico y econmico, comunes durante ms de un siglo en Estados Unidos y Europa, comenzaron a desarrollarse a un ritmo acelerado en otras partes del

mundo. Muchas de las ideas que han influido en las polticas del derecho de familia en Occidente han sido contagiadas a otros entornos ms frgiles, por la globalizacin y las actividades de organizaciones con sede en Occidente.

Tendencias del derecho de familia occidental

De las novedades legales que han transformado y continan conformando el curso del derecho de familia occidental, detallo a continuacin las que parecen entraar ms implicaciones para el futuro. 1. Reconceptualizacin del matrimonio y la familia El derecho de familia y las leyes pblicas que afectan a la familia no son slo sistemas de reglas y procedimientos: tambin son portadores de ideales y smbolos constitutivos de la cultura. Por tanto, es enormemente importante que la historia que cuente el derecho sobre la vida familiar haya cambiado dramticamente en aos recientes. La historia pone hoy un nfasis mucho mayor en los derechos individuales de los miembros de la familia, y menos nfasis en la solidaridad familiar.
Foto de familia. Javier Granados. 1arte.com

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Hoy en da, los sistemas legales occidentales parecen estar pasando de considerar el matrimonio como "una institucin social necesaria diseada para proporcionar el ambiente ptimo para el crecimiento de los nios", a considerarlo primordialmente como "una relacin ntima entre dos adultos".

Hoy en da, los sistemas legales occidentales parecen estar pasando de considerar el matrimonio como "una institucin social necesaria diseada para proporcionar el ambiente ptimo para el crecimiento de los nios", a considerarlo primordialmente como "una relacin ntima entre dos adultos". Esta transicin ha tenido lugar sin mucha discusin o deliberacin sobre las probables consecuencias sociales que produce debilitar las conexiones existentes entre el matrimonio como relacin de pareja y el matrimonio como asociacin para criar a la prole. El proceso de debilitamiento de los vnculos legales en el seno de la familia se ha manifestado en un amplio rango de acontecimientos: la abolicin o falta de implementacin de los deberes de mantenimiento respecto a los familiares de sangre, excepto respecto a padres y menores; las leyes de divorcio que permiten a los esposos terminar su relacin sin mostrar causas graves; y el nfasis puesto en la autosuficiencia de los esposos despus del divorcio. El matrimonio ha perdido mucha de su antigua centralidad en el derecho de familia, debido a las siguientes causas: la creciente atribucin de efectos legales similares al matrimonio, a varias formas de cohabitacin no marital; a la igualacin del estatuto de los nios nacidos dentro y fuera del matrimonio y a la anulacin generalizada de las sanciones legales contra las relaciones sexuales fuera del matrimonio. Era de esperar que el cambio de nfasis legal desde la familia como grupo a la familia como sus miembros individuales produjese un aumento de los desafos a las definiciones legales tradicionales de matrimonio y familia por parte de individuos y grupos de inters que perseguan la validacin legal de formas de vida no tradicionales. 2. Declive de la regulacin sobre el matrimonio La transformacin generalizada del matrimonio, pasando de institucin que poda cancelarse, si es que se poda, slo por graves razones, a un arreglo que puede ser cancelado por cualquier cnyuge si as lo desea, es tan conocida que requiere pocos comentarios. La abolicin gradual de muchas formalidades y restricciones en las leyes relativas a la formacin del matrimonio atrajo poca atencin hasta que los activistas homosexuales empezaron a
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demandar que el derecho al matrimonio se extendiera a personas del mismo sexo. La desclasificacin prcticamente universal como delito del comportamiento homosexual ha sido seguida en muy pocos lugares por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, y en otros lugares se ha concedido a los homosexuales el acceso a uniones civiles sancionadas legalmente con muchos de los efectos del matrimonio. A la altura de 2004, la mayora de los pases mantenan todava el concepto de matrimonio como un estado especial reservado a un hombre y una mujer. Pero la ley en este tema cambia rpidamente: Matrimonio homosexual. Slo la legislacin de Pases Bajos, y muy recientemente en Espaa, ha extendido todos los derechos del matrimonio a las parejas del mismo sexo. Las leyes sobre matrimonios del mismo sexo en Blgica prohben la adopcin por parte de parejas de homosexuales. En dos provincias de Canad, las Cortes han eliminado las barreras para los matrimonios del mismo sexo, y la Corte Suprema del Estado de Massachusetts tom la decisin al mismo efecto en 2003. Uniones civiles. Otras jurisdicciones han creado la oportunidad de que las parejas del mismo sexo puedan formar uniones civiles, o asociaciones registradas, con muchos de los efectos legales del matrimonio (por ejemplo, Dinamarca, Francia, Alemania, Noruega, Suecia, Islandia, Finlandia, el estado americano de Vermont y algunos municipios de Estados Unidos). Pero la mayora de los pases europeos cambian de actitud cuando se trata de nios, prohibiendo a tales parejas la adopcin de nios con los que no mantengan vnculos de sangre, o eliminando su acceso a las tcnicas de reproduccin asistida. El planteamiento europeo predominante contrasta fuertemente con la situacin legal en Estados Unidos, donde las leyes sobre uniones civiles son todava escasas, pero donde la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro estn prcticamente sin regular, y donde la mayora de los estados llevan mucho tiempo permitiendo la adopcin a parejas del mismo sexo. Reforzar el matrimonio. Un tercer grupo de jurisdicciones ha adoptado provisiones legislativas o constitucionales que refuerzan las limitaciones tradicionales del matrimonio a un hombre y una mujer. Polonia, Suiza, y una gran mayora de los
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En la disputa entre la clsica idea de matrimonio como institucin fundamentalmente para la procreacin y educacin de los hijos, y la idea del matrimonio principalmente para beneficio de los adultos que lo forman, la ley se pone cada vez ms del lado de los individuos adultos.

estados de Estados Unidos (38 de 50), han adoptado legislaciones que definen el matrimonio como un hombre y una mujer. En Estados Unidos, el Acta Federal para la defensa del matrimonio (DOMA, segn sus siglas en ingls), aprobada en 1996, afirma que slo personas de sexos opuestos se pueden considerar matrimonio a efectos de la ley federal que rige asuntos tales como impuestos federales, seguridad social e inmigracin. Leyes sobre derechos humanos. Por lo que respecta a la ley de derechos humanos europea, la Corte de Derechos Humanos declar in dicta en 1990 que matrimonio, en el sentido de la Convencin Europea de los Derechos Humanos, artculo 12 (derecho al matrimonio), significa la unin de un hombre y una mujer. Hasta ahora esta corte ha declinado encontrar en los artculos 8 (igualdad) y 12 una obligacin positiva del Estado de conceder a los cohabitantes un estatuto legal. Hace slo tres aos, en 2002, esta corte sostuvo que un pas (Francia) poda denegar a un homosexual el derecho a adoptar, sin violar las provisiones antidiscriminatorias de la ECHR, aun si el rechazo se hiciese con base en la homosexualidad del solicitante. 3. Creacin de relaciones de parentesco Quiz ningn mbito del derecho de familia se ha visto quiz marcado por unas transformaciones tan espectaculares a finales del siglo XX como la creacin de relaciones de parentesco. En primer lugar, el concepto de ilegitimidad fue abolido prcticamente por todos los sistemas legales por medios legislativos, decisiones de tribunales o provisiones constitucionales. A esto se aadieron avances en biologa, que han hecho posible por primera vez en la historia que se pueda certificar la paternidad con certidumbre en casi todos los casos. En cuanto se dio esta circunstancia, sin embargo, el concepto de filiacin fue puesto por completo en cuestin por parte de nuevas tecnologas reproductivas, como la inseminacin artificial, la fertilizacin in vitro y la transferencia de embriones. Incluso ha sido posible la procreacin pstuma mediante el uso de esperma y embriones congelados. Estas prcticas no slo rompen el vnculo entre relaciones sexuales y procreacin, sino que a menudo tambin disuelven la relacin entre biologa y paternidad. Hoy es posible que per46

sonas muy diferentes reclamen plausiblemente ser padres del mismo nio: los padres genticos (que aportaron el esperma y el vulo), la madre embarazada (de alquiler) que lleva al beb hasta el nacimiento, y la persona o pareja que pretende criar al nio. En el horizonte se adivinan cambios an ms profundos, puesto que estas tecnologas (donde se lo permite la legalidad) van ms all de su propsito original de conceder nios a parejas estriles, e incluyen fines ms ambiciosos, como producir nios sin ciertos defectos y, en algunos casos, producir nios del sexo deseado, o un nio que sirva de donante de un rgano o de mdula espinal para un hermano. La capacidad, siempre creciente, de controlar el proceso y los productos de la reproduccin humana, y la comercializacin de dichos procesos, afectar al significado mismo de filiacin y de paternidad en formas que son difciles de predecir. 4. Marginacin de los nios Si se consideran las consecuencias en los nios que han producido los cambios en el derecho de familia de los pases ricos de Europa y Amrica del Norte durante el final del siglo XX, la perspectiva es preocupante. Las leyes han ratificado cada vez ms muchos cambios en las costumbres sexuales y el comportamiento matrimonial de un buen nmero de adultos, transformando la experiencia de la infancia de una manera que nos habra sido inimaginable en tiempos pasados. En la disputa entre la clsica idea de matrimonio como institucin fundamentalmente para la procreacin y educacin de los hijos, y la idea del matrimonio principalmente para beneficio de los adultos que lo forman, la ley se pone cada vez ms del lado de los individuos adultos. Las consecuencias para los nios, de los que depende el futuro de la humanidad, han sido drsticas: se han abortado millones de nios, y una proporcin sin precedentes de nios estn pasando toda su infancia, o parte de ella, en casas sin padre, a menudo en la pobreza. Los hogares dependientes de una sola mujer creadas por el divorcio, la desercin o la maternidad fuera del matrimonio constituyen hoy la mayora de la poblacin pobre del mundo. Por lo que respecta a las familias intactas que cran hijos, sus estndares de vida son generalmente ms bajos que los de las que no cran nios, especialmente si la madre est en casa para cuidar de ellos.
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Todas las sociedades, incluidos los estados del bienestar avanzados, dependen todava en gran medida de las familias para la socializacin y el cuidado de los jvenes, los ancianos, los enfermos y los incapacitados graves.

En pocas palabras, las naciones occidentales ricas se han embarcado en un experimento social gigantesco: un experimento que ha abierto muchas oportunidades y libertades nuevas para los adultos, pero que se ha llevado a cabo a expensas de los nios y de las generaciones futuras. Con el declive de las tasas de natalidad, aumentan los obstculos polticos a las polticas familiares centradas en los nios. Los nios son menos visibles en muchas sociedades, a los adultos les gusta menos convivir con nios, y es menos probable que los vecindarios cuenten con ellos. En la medida en que crece la proporcin de hogares sin nios, la cultura se centra cada vez ms en los adultos, y disminuye el nivel general de preocupacin social por los nios. Es ms difcil conseguir apoyo poltico para las medidas que podran ocuparse de las necesidades de las familias con nios, en parte porque las elites que hacen las polticas en las sociedades modernas estn compuestas por hombres y mujeres que o no tienen nios o ven poco a los suyos. Como dice el viejo refrn: ojos que no ven, corazn que no siente.

al desarmamiento de otros sistemas, con lo que los estados del bienestar se han visto llevados al lmite. Las mismas fuerzas que han promovido el surgimiento del ideal del individuo libre portador de derechos individuales han fomentado actitudes que hacen difcil disear e implementar polticas familiares; o, de hecho, cualquier poltica que mire al bien comn a largo plazo. As, muchos de los procesos que han debilitado los vnculos familiares legales y sociales son consecuencias no buscadas de las libertades que el hombre y la mujer modernos tanto valoran. Los retos son, por tanto, formidables: Cmo puede la sociedad tener en cuenta las necesidades de los nios (y las preferencias de la mayora de las madres) al tiempo que se siguen dando iguales oportunidades a las mujeres? Cmo puede la sociedad responder a las necesidades de las personas con familias disfuncionales o rotas, al tiempo que refuerza, o al menos no socava, a las familias estables de las que depende toda sociedad para la socializacin de sus futuros trabajadores y ciudadanos? Cmo pueden los legisladores desarrollar una respuesta adecuada para las familias que se encuentran actualmente en problemas, mientras se intenta reducir la probabilidad de que las familias se encuentren en circunstancias parecidas en el futuro?

Pensar otra vez la poltica familiar

Vistas estas revoluciones sociales y legales, parece evidente que entre los asuntos ms candentes que afronta la poltica familiar se encuentran la disminucin de la capacidad de las familias para socializar a la prxima generacin de ciudadanos, y la disminucin de la capacidad de la familia, del Gobierno y de las estructuras intermedias de la sociedad civil para proporcionar cuidados a los muy jvenes, a los ancianos frgiles y a otras personas dependientes. Todas las sociedades, incluidos los estados del bienestar avanzados, dependen todava en gran medida de las familias para la socializacin y el cuidado de los jvenes, los ancianos, los enfermos y los incapacitados graves. Pero la capacidad de las familias para cumplir estas funciones se ha reducido dramticamente en todas partes. A su vez, los cambios en la estructura familiar han debilitado la convivencia en el barrio y las instituciones mediadoras de la sociedad civil, sistemas stos que en su momento ayudaron a sostener y apoyar a las familias, aunque ellos mismos estuviesen mantenidos y sostenidos por la familia basada en el matrimonio y por el trabajo voluntario de las mujeres. El astillamiento de las conexiones de un sistema social ha llevado
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Propuestas para una poltica familiar mejor

As las cosas, qu aspecto tendra una poltica familiar mejor? De qu alternativas realistas disponemos? Tentativamente, y desde la perspectiva de lo que sera polticamente factible, yo sugerira las siguientes tres propuestas: 1. La forma de familia que el Estado y la sociedad tienen mayor inters en promover es aquella que aporte las condiciones ptimas para el criado de la prole, y es, por tanto, la ms importante para el futuro comn: un hogar estable donde se cren los nios, con la presencia de un padre y una madre casados. Si esto es correcto, es apropiado centrarse en
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Hoy nos encontramos en el proceso de aadir otra capa, que reflejar la inteligencia que seamos capaces de aplicar sobre las espinosas cuestiones que afrontan nuestras sociedades. Uno se pregunta: cmo juzgarn nuestro legado las prximas generaciones?

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fomentar y tratar preferentemente a la familia basada en el matrimonio que est criando nios, o que ya los haya criado. Este tratamiento sera tan apropiado como otorgar un tratamiento preferente a los veteranos y a aquellos que se han sacrificado por el bien comn. Este tipo de familia podra ser el mejor candidato para tratamiento como sujeto legal y social, con derechos que le son inherentes en cuanto que sistema relacional. 2. La sociedad y el Estado tambin tienen inters en otros hogares donde se estn criando nios, pero en este caso el inters es distinto: el inters social por proveer a todos los nios las mejores oportunidades vitales posibles, y el inters social por responder a las necesidades de los menos privilegiados. Pero estos retos sociales deben ser perseguidos sin apoyar la proliferacin de situaciones subptimas. Si esto es correcto, resulta apropiado destacar algunos hogares de parejas no casadas con nios por lo que hace a cierta ayuda especial. 3. El Estado y la sociedad tienen poco inters en los hogares, basados en el matrimonio o no, en los que ni se cran ni se han criado nios. Esto sugiere que quizs el matrimonio, en s mismo considerado, no debera dar derecho automticamente a los cnyuges a los beneficios concedidos a las personas casadas que han criado o estn criando nios. Esto no significa que la sociedad no tenga inters en fomentar el matrimonio. Al contrario: las parejas casadas, con nios o no, son el modelo de familia que la sociedad tiene ms inters en promover, y constituyen los goznes de los ejrcitos de compasin de los que dependen el Estado y la sociedad en muchos aspectos. Como conclusin, me gustara sealar que la presente ordenacin legal de la familia se compone de la acumulacin de accidentes e invenciones del pasado. Hoy parece claro que las capas que se aadieron a finales del siglo pasado descansan en supuestos muy cuestionables, y que entraaron muchas consecuencias adversas no buscadas, para los miembros dependientes de la familia y para todo el tejido social. Hoy nos encontramos en el proceso de aadir otra capa, que reflejar la inteligencia que seamos capaces de aplicar sobre las espinosas cuestiones que afrontan nuestras sociedades. Uno se pregunta: cmo juzgarn nuestro legado las prximas generaciones?

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