ARBITRAJE, CONCILIACIN Y MEDIACIN Carlos Cruz Montero

Ante la dinmica del mundo contemporneo y el permanente reclamo social de mejor imparticin de justicia, se han venido imponiendo progresivamente una serie de mecanismos conocidos como Procedimientos Alternativos de Resolucin de Conflictos, los cuales constituyen una posibilidad democrtica de ofrecer a la sociedad una alternativa diferente para la solucin de sus conflictos, dentro de su esfera de libertad y en el marco de sus derechos disponibles. Los medios alternativos son una prctica milenaria, cuya relevancia actual se debe en gran medida a la reconceptualizacin de los conflictos y del proceso pacificador, planteando nuevos paradigmas y formas de resolucin del conflicto. En tal sentido, la mediacin, conciliacin y el arbitraje son procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos que tienen un papel fundamental en los esfuerzos por mejorar no slo el funcionamiento de los sistemas judiciales, sino tambin la convivencia social en un Estado Constitucional de Derecho. 1. EL ARBITRAJE DEFINICIN En la literatura, encontramos diferentes definicin es que han esgrimido los estudiosos, acerca del arbitraje; as tenemos que: El arbitraje, segn DezPicazo1, es aquella institucin consistente en que dos o ms personas pacten entre s que un tercero resuelva un litigio ya surgido o que pueda surgir entre ellas, excluyendo que los tribunales conozcan del mismo. Para Gmez Colomer arbitraje2 ... es una institucin jurdica

heterocompositiva, en virtud del cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediando convenio, resuelve en base a una potestad
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DIEZ PICAZO, Ignacio. Derecho Procesal Civil. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid. 2000, p. 574. Citado por FERNNDEZ, Csar. Revista Jurdica del Per. Ao LVI N 59. Noviembre/Diciembre. Editorial Normas Legales SAC. Trujillo. 2004, p. 303. 2 GOMZ, Juan. Derecho Jurisdiccional. Vol. II. Bosch. Barcelona. 1995. Pg. 843. Citado por FERNNDEZ, Csar. Op. cit., p. 303.

especfica el conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos, en caso de ser la materia susceptible de disposicin por las personas afectadas por la discrepancia. La American Arbitration Associaton3, define al arbitraje como la remisin de una disputa a una o ms personas imparciales para una determinacin final y obligatoria. Para Jean Robert el arbitraje significa instituir una jurisdiccin pblica, a efectos de ser resueltos por personas investidas, para un caso determinado, con los poderes para juzgar tal litigio4. Mongalvy lo considera como una jurisdiccin que la voluntad de las partes o la ley da a simples particulares para pronunciarse sobre una o ms controversias siempre que no sean de aquellos que por su naturaleza no puedan someterse a compromiso5. Shonke seala que en el procedimiento arbitral se resuelve por jueces privados (rbitros) acerca de cuestiones civiles, que en otro caso habran de ser decididas por tribunales pblicos. El tribunal arbitral puede constar de uno o varios jueces rbitros y la exclusin de la jurisdiccin ordinaria otorgando la Lohmann Luca de Tena, seala es arbitraje la institucin que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o ms partes deciden cometer a uno o ms terceros, que aceptan el encargo, la resolucin de un cierto conflicto de derecho privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposicin, obligndose previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber expedirse con arreglo a ciertas formalidades6. Como vemos, el arbitraje es un medio alternativo de solucin de controversias, mediante la intervencin de un tercero denominado rbitro a cuya decisin se han sometido previa y contractualmente las partes sobre determinadas
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American Arbitration Association A business mans Guide to Comercial Arbitration, p. 3. Citado por FERNNDEZ, Csar. Op. cit. p. 303. 4 JEAN, Robert. Arbitrage civil et comercial en droit interne et international prive! Cuarta Edicin. Pars. 1967, p. 9. Citado por FERNNDEZ, Csar. Op. cit., p. 303.
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Citado por Patricio Aylwin. El Juicio Arbitral. Ediciones Jurdicas de Chile. 1958, p. 21. LOHMANN, Juan. El Arbitraje. Para Leer el Cdigo Civil. Vol. V. Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima Per. 1988, p. 41.

materias que puedan libremente disponer, renunciando expresa y formalmente a la jurisdiccin y competencia de los Tribunales de Justicia. El arbitraje comparte con el sistema judicial la caracterstica de ser adversariales y adjudicativos7; donde el tercero rbitro no auxilia a las partes para que acuerden la solucin, sino que les impone mediante el dictado de un laudo, igual en sus efectos a una sentencia judicial. En suma, el arbitraje es un proceso, es decir, un conjunto de actuaciones que estn encaminadas a la solucin de un conflicto, en el que resaltan las siguientes ventajas: Especialidad, se basa en el conocimiento que los rbitros tienen del tema en cuestin. Rapidez, se logra la decisin final en menos tiempo, generando ahorro de recursos, reduce costos del proceso y ahorra tiempo. Decisin final de obligatorio cumplimiento, se obtendr un resultado, el cual ambas partes debern cumplir obligatoriamente. Ahora bien, proporcionar una definicin de arbitraje y establecer sus diferencias en relacin con la conciliacin y la mediacin, involucra conocer determinados aspectos de los anotados medios alternativos de resolucin de conflictos, tales como sus caractersticas, objetivos, naturaleza jurdica, clasificacin, importancia, efectos; aspectos que abordaremos a continuacin. CARACTERSTICAS Las caractersticas ms relevantes del arbitraje son: - Las partes voluntaria y libremente acuerdan renunciar a la jurisdiccin y competencia de los Tribunales de Justicia y se someten a la decisin de un tercero denominado rbitro a fin de resolver extrajudicialmente sus controversias. - Slo puede ser materia de arbitraje aquellas cuestiones que tengan en esencia una finalidad patrimonial y de las cuales las partes pueden libremente disponer.
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CAIVANO, Roque. Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. Asociacin Peruana de Negociacin, Arbitraje y Conciliacin. Lima Per. 1998, p. 123.

- Es necesario e indispensable que exista previamente un convenio arbitral mediante el cual las partes renuncian a la jurisdiccin y competencia de los Tribunales de Justicia y se someten en forma expresa y legtima a la intervencin de un tercero denominado rbitro quien finalmente resolver la controversia mediante la expedicin de un Laudo Arbitral. OBJETIVO DEL ARBITRAJE Todo acto jurdico tiene un objetivo. En el procedimiento arbitral, en el cual dos partes suscriben un contrato y acuerdan la sumisin de sus conflictos actuales o futuros al conocimiento de los rbitros, segn Fernando Cantuarias 8, los interesados esperan tres cosas bsicamente: - Que surgida la controversia el acuerdo de arbitraje pueda ser ejecutado y por tanto el conflicto no termine en manos del Poder Judicial. - Que el procedimiento arbitral se rija en el acuerdo de las partes o que, en todo caso, la ley que lo regule sea lo suficientemente flexible como para que se acomode a sus necesidades; y - Que el laudo arbitral pueda ser ejecutado contra el perdedor en caso de incumplimiento. Pues, de nada servir si las partes pactaron somete rse a un arbitraje, si las disposiciones que rigen el procedimiento arbitral no hacen sencillo su desarrollo de acuerdo a lo anhelado por las partes contratantes, o que una vez dictado el laudo arbitral, ste no pueda ejecutar contra el perdedor en caso de incumplimiento. NATURALEZA JURDICA En cuanto a la naturaleza jurdica del arbitraje podemos sealar que doctrinariamente existen tres teoras, stas a saber son: - La Teora Contractualista, considera que el arbitraje al nacer de la voluntad de las partes tiene un origen eminentemente consensual lo cual permite que surja esta institucin jurdica y por tanto llegue a desarrollarse.

CANTUARIAS, Fernando y Otro. El Arbitraje en el Per. Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras. Lima. Per. 1997, p. 59.

As mismo, consideran que en el arbitraje no existe de manera alguna ejercicio de funcin jurisdiccional. Ello por cuanto los rbitros en s no disponen de dicha potestad y que nica y exclusivamente aquella es una caracterstica exclusiva de los Tribunales de justicia. Sin duda los rbitros al momento de emitir su fallo denominado laudo arbitral, estn administrando justicia, sin embargo, dicho laudo puede ser revocado posteriormente por un Tribunal. - La Teora Jurisdiccionalista, considera que el arbitraje es en s una institucin de naturaleza jurisdiccional, debido a que si bien es cierto los rbitros ejercen su funcin como tal porque las partes as lo han expresamente convenido en la clusula arbitral, no menos cierto es que ejercen dicha funcin jurisdiccional porque as lo establece la ley y por tanto, es la propia ley, la que le confiere al laudo arbitral los mismos efectos de una sentencia emitida por un Tribunal de justicia. - La Teora Mixta, la cual considera al arbitraje como institucin jurdica en su origen, de naturaleza contractual, consensual; sin embargo, eminentemente jurisdiccional en sus efectos. Es por ello que se sostiene que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional. CLASIFICACIN Atendiendo al mbito de que se trate, se puede establecer la siguiente clasificacin: A. Segn la decisin de las partes: - Arbitraje Institucional. En este tipo arbitraje, es una entidad especializada la que administra, organiza el trmite y presta servicios tiles para resolver la controversia. En el arbitraje institucional son las propias partes, quienes libre y voluntariamente consignan en el mismo convenio arbitral la institucin a la cual se someten en competencia para que sta resuelva en arbitraje sus competencias. Ejemplo: El Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Lima, la Cmara de Comercio de Lima, entre otros.

Cabe precisar, que las entidades dedicadas al arbitraje, habitualmente tienen un reglamento al cual los litigantes se someten, y que prev la mayor parte de las contingencias que puedan ocasionarse en el curso del procedimiento arbitral. Por otra parte, suele tratarse de instituciones de reconocida versacin y prestigio, que a lo largo del tiempo han ido perfeccionando y adaptando las reglas a las necesidades que se plantean en materia de solucin de disputa, surgiendo los reglamentos de "arbitraje comn" u otras variantes como "arbitraje acelerado", para optimizar la duracin del proceso de gran importancia para el tiempo como factor fundamental. De ordinario proveen formas estndares para pactar el arbitraje a travs de modelos de clusula compromisoria y de compromiso arbitral que son el fruto de la experiencia. Existen casos especiales de arbitraje institucional con un esquema diferente del que hemos visto, en los que la entidad tiene un grado de compromiso mayor y una participacin ms directa. - Arbitraje libre o ad hoc. En este tipo de arbitraje, no existe ninguna institucin que administre el sistema, son las propias partes las que suministran las normas sobre las que den actuar y todo lo necesario para que el arbitraje proceda. En el arbitraje ad hoc, las partes si bien han decidido renunciar a la jurisdiccin y competencia de los Tribunales de Justicia para resolver sus controversias y se someten expresamente a un proceso arbitral, stas no han especificado qu institucin o en que sede arbitral ser ventilado el proceso. En estos casos, son las mismas partes quienes designan cada una a su rbitro en mrito a sus cualidades personales y profesionales y stos a su vez, designan al rbitro, quien finalmente asumir la presidencia de la terna arbitral. B. Segn la calidad del pronunciamiento, actuacin de los rbitros y naturaleza de la decisin. - Arbitraje de Derecho. En esta forma de arbitraje, el laudo arbitral deber fundamentarse necesariamente en las normas contenidas en nuestro ordenamiento jurdico

material sustantivo, es decir, debern aplicar las fuentes del derecho tales como la ley, la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre conforme as se emite los fallos en los Tribunales de Justicia, por tanto, los rbitros debern ser obligatoriamente abogados colegiados. Cabe precisar que en el arbitraje de derecho las partes si no estn conforme con el laudo arbitral, pueden si as lo estiman conveniente, interponer recurso de apelacin a efectos de que el fondo de la controversia sea finalmente resuelta por una segunda instancia, la que podr ser la misma entidad arbitral o en su defecto, si no la tuviere, la Sala Civil de La Corte Superior de Justicia. - Arbitraje de Conciencia. En esta forma de arbitraje, el rbitro de conciencia puede dejar de lado la norma jurdica en el proceso mismo como en la sustentacin del laudo; es decir que resuelven de acuerdo a su criterio; sin embargo esa discrecionalidad no es ilimitada puesto que debe respetar el principio elemental de garantizar la defensa en juicio, en el debe tener en cuenta la equidad . No siendo necesario por tanto, que los rbitros de conciencia sean abogados; as mismo para esta forma de arbitraje, contra el fallo arbitral no procede recurso de apelacin alguno, el cual slo es procedente cuando se trata de laudos arbitrales de derecho. C. Segn la fuente de la cual proviene: el acuerdo de voluntades o disposicin de la ley - Arbitraje voluntario. Es aquel que proviene de la voluntad de las partes, siendo stas las que adoptan el modelo. En el arbitraje voluntario, predomina la voluntad de las partes en la disposicin del mbito y las reglas que rigen el mismo procedimiento. Sin embargo la ley ritual le da un marco a esta opcin sin restringir en demasa las facultades de las partes. - Arbitraje Forzoso. El arbitraje es forzoso cuando ha sido impuesto por el legislador, quien dispone quitar determinados litigios del mbito de competencia de los jueces estatales, atribuyndosela a los rbitros con carcter excluyente.

La legislacin de fondo y ritual se ha encargado de legislar esta modalidad compulsiva de arbitraje. Se justifica esta alternativa forzosa principalmente en la necesidad de sustraer del mbito judicial y evitar a los jueces la resolucin de determinados temas -normalmente cuestiones de hecho- que exigiran procesos judiciales extensos en funcin de su tecnicismo, complejidad o incidencias. D. Segn se trate de un diferendo nacional o internacional - Arbitraje Interno. Son arbitrajes en el que las partes vinculadas pertenecen a un mismo Estado y los temas puestos en consideracin vinculan al mismo Estado. - Arbitraje Internacional. Son arbitrajes en el que las partes vinculadas son dos o ms Estados. La Ley de Arbitraje N 26572 Art. 91, define como arbitraje internacional cuando existen los siguientes factores: a) Si las partes tiene al momento de celebrar el convenio arbitral domicilios en Estados diferentes. b) Si uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios. b.1) El lugar de arbitraje, si ste ha sido determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo a l; b.2) El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga relacin ms estrecha. IMPORTANCIA No slo en el Per sino en muchos pases de Latinoamrica, existe una justicia en crisis, saturada de expedientes, con una sobrecarga procesal, con normas procesales que originan desgaste a los abogados, funcionarios y partes; siendo adems una justicia cara y lenta9.

FELDESTEIN DE CARDENAS, Sara y otro. El Arbitraje. Editorial Abeledo Perrot. Argentina. 1998, p.1.

Todo ello lleva a que, en ocasiones, los que tienen problemas litigiosos no acudan a la justicia u opten por no hacerlo. En ambos casos, el resultado es la insatisfaccin de los usuarios ante al insuficiencia del Sistema Judicial de cada Estado. Esta es una situacin real y difcil de solucionar a pesar de que se est buscando, como es el caso de nuestro pas, una reestructuracin y reorganizacin del Poder Judicial. Las ventajas que ofrece un procedimiento arbitral son: justicia accesible y rpida, a menor costo o a un costo previsible, inmediacin, idoneidad, confiabilidad. Por tanto, el arbitraje es una institucin slida en el plano nacional o internacional donde se revaloriza la autonoma de la voluntad; la misma que constituye una alternativa que busca profundizar la armona y la paz social, que es el fin del Derecho. EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL - El convenio arbitral obliga a las partes a lo estipulado de acuerdo con las reglas generales de la contratacin y, en su momento, a someterse al laudo que dictan los rbitros. - Las partes van a ser quienes designen a las personas que van a componer el Tribunal Arbitral sea este institucin al o ad hoc es por ello que quedan sometidas a las decisiones que ste emita como consecuencia del uso de su razn y criterio y en algunos casos del derecho; en tal sentido, la voluntad de un tercero, facultado para ello, va a dar solucin a las controversias existentes. - Impide a los jueces y tribunales de justicia conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje10. Acertadamente sostienen algunos juristas que en cuanto a los efectos del convenio arbitral se distingue una doble eficacia: - Una eficacia positiva, consisten en la obligacin de las partes de someter la solucin de las controversias que surjan entre ellas a la decisin de uno o ms rbitros; y

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ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II. Vol. II. Editorial Jos Mara Bosch. S.A. Barcelona Espaa. 1994, p. 399.

- Una eficacia negativa, que viene a ser la consecuencia de la primera de las nombradas, es decir, consistente en la sustraccin de la controversia en cuestin al conocimiento de los tribunales de justicia. 2. CONCILIACIN DEFINICIN El vocablo conciliacin deriva del latn conciliato, conciliatonis, y es la accin y efecto de conciliar. A su vez, conciliar tambin proviene del latn conciliare y significa componer y ajustar los nimos de los que estaban opuestos entre s. En una segunda acepcin hace referencia al hecho de conformar dos o ms proposiciones o doctrinas al parecer contrarias. Al igual que el arbitraje, la literatura nos presenta una copiosa informacin sobre las diversas definiciones que han esgrimido los estudiosos de esta institucin. A travs de ellas podemos apreciar la orientacin de la conciliacin en relacin a la solucin de los conflictos mediante la justicia ordinaria como el proceso civil o por medios alternos de solucin no jurisdiccionales. Jos Junco define a la conciliacin como ... el acto jurdico o instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de ste, se someten a un trmite conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquello que es susceptible de transaccin y que lo permita la ley, teniendo como intermediario efectivo e imparcial, la autoridad del juez otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien, previo conocimiento del caso, debe procurar por las frmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carcter de cosa juzgada.11 La conciliacin es considerada por Rafael Gallinal 12 como el acto judicial que se celebra previamente a los juicios contenciosos, ante la autoridad pblica entre

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JUNCO, Jos. La Conciliacin. Aspectos Sustancias y Procesales. Bogot, Ediciones Jurdicas Radar. Segunda Edicin. 1994, p. 36. Citado por LEDESMA, Marianella. La Conciliacin. Legrima Editorial SRL. Lima. 1996, p. 43. 12 GALLINAL, Ivn. Estudios sobre el Cdigo de Procedimientos Civil. Tomo I. Montevideo. 1915, p. 160. Citado por LEDESMA, Marianella. La Conciliacin. Legrima Editorial SRL. Lima. 1996, p. 44.

el actor y el demandado, con el objeto de arreglar y transigir amigablemente sus respectivas pretensiones o diferencias. Ivn Ormachea13 dice que la conciliacin es un medio alternativo de resolucin de conflictos alternativo al procedimiento judicial que por la va consensual busca solucionar un conflicto. Su base de apoyo se encuentra en la satisfaccin de los intereses y necesidades de las partes con la ayuda de un tercero facilitador o conciliador. Jos Rodrguez anota que la conciliacin es un medio de evitar el litigio. Su objeto es estimular a las partes para que decidan amigablemente sus diferencias, sin empearse en el proceso contencioso, pesado y lento, no exento de obstculos y generalmente costoso.14 Juan Montero Aroca15 seala que la conciliacin es ... la comparecencia, obligatoria o facultativa de las partes ante una autoridad estatal para que en su presencia traten de solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las separa, regulada por el ordenamiento jurdico que atribuye determinados efectos jurdicos a lo en ella convenido. Eduardo Couture16 perfil el mbito conceptual de la conciliacin a travs de la siguiente definicin: acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin, hacen innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual. Como se advierte, la conciliacin, desde el punto de vista jurdico es una forma de solucionar el litigio. As mismo la conciliacin extrajudicial, es una institucin netamente consensual, es decir que todos los acuerdos, pactos, alianzas o convenios adoptados, son el resultado de la voluntad de las partes, no constituyendo as ningn acto jurisdiccional, si no todo lo contrario, es preciso
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ORMACHEA, Ivn. Algunas Consideraciones sobre la Conciliacin como Institucin Intrasistmica de Resolucin de Conflictos en Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Ao LXXXI, N 1, p. 104 106. 14 RODRGUEZ, Jos. Revista Jurdica rgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, Bogot Colombia. N 27. Octubre. 1958, p. 43. Citado por LEDESMA, Marianella. Op. cit., p. 45. 15 MONTERO AROCA, Juan. Bosquejo Histrico de la Conciliacin hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. Madrid. 1971. N 4, p. 860. Citado por LEDESMA, Marianella. Op. cit., p. 45. 16 COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurdico. Montevideo. Facultad de Derecho. 1960, p. 171. Citado por LEDESMA, Marianella. Op. cit., p. 45.

recalcar que toda conciliacin extrajudicial es una institucin que se erige como un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliacin o al Juzgado de Paz Letrado a fin de que les apoye en la bsqueda de una solucin consensual, firmndose al final de ella un acta de conciliacin que posee sin lugar a dudas mrito de ejecucin. CARACTERSTICAS La conciliacin presenta las siguientes caractersticas: - Autonoma de la voluntad; por el cual las partes adoptan un acuerdo determinado. Sin embargo, tal autonoma no se ejerce irrestricta mente. Las partes pueden disponer de sus derechos, siempre y cuando no afecten con ello normas de carcter imperativo ni contraren el orden pblico, ni las buenas costumbres. - Voluntariedad; las partes participan de un proceso conciliatorio y exploran diversas alternativas de solucin de conflicto. - Informalidad; la conciliacin no requiere de mayo r formalidad para el logro de un acuerdo, se requiere justamente evitar que el proceso sea complicado y lento. - Idoneidad del Tercero; a nivel institucionalizado el conciliador es una persona especializada en tcnicas de conciliacin y resolucin de conflictos. Las partes, con la gestin del tercero conciliador, buscan un acuerdo mutuamente satisfactorio. Para facilitar esta gestin, el conciliador tiene la facultad de proponer varias alternativas de solucin. - Privacidad; la conciliacin es un acto esencialmente privado donde se encuentran los directamente involucrados en el conflicto. Esta privacidad est relacionada con la confidencialidad. - Puede darse a nivel extrajudicial y judicial; las partes pueden resolver su conflicto antes de accionar su pretensin ante el rgano Jurisdiccional, y/o resolver su conflicto en la etapa conciliatoria dentro del proceso judicial. OBJETIVO

La conciliacin, busca la solucin de un conflicto de intereses con la ayuda de un tercero llamado conciliador. Son objetivos especficos de la conciliacin: - La conciliacin previa, est orientada a evitar la judicializacin del conflicto; esto es, a prevenir los litigios, intentando resolver un conflicto sin recurrir a la tradicional decisin judicial. - La conciliacin judicial, est orientada a evitarla decisin del tercero heterocompositivo; esto es, evitar que concluya el proceso por la decisin de un tercero heterocompositor (juez) sino, por la voluntad de las propias partes, esto es bajo el sistema autocompositivo. La doctrina y la legislacin comparada y nacional es uniforme en el sentido de que solamente puede ser objeto de conciliacin los derechos disponibles. NATURALEZA JURDICA Para determinar la naturaleza jurdica de la conciliacin, debemos dilucidar su carcter jurisdiccional o no jurisdiccional, y su pertenencia al mbito de la auto o heterocomposicin. - Respecto a su carcter jurisdiccional o no jurisdiccional. La conciliacin que se realiza ante el Juez antes de iniciarse el proceso o dentro del proceso en forma facultativa o como etapa procesal, es un acto judicial no jurisdiccional, por cuanto interviene el Juez tratando de que las partes concilien sus intereses en conflicto, pero no imponiendo su punto de vista ni resolviendo el conflicto; carcter no jurisdiccional que es ntido tratndose de la conciliacin previa al proceso. - Respecto a su pertenencia al campo de la auto o heterocomposicin. No hay acuerdo en la doctrina acerca de que si la conciliacin pertenece al campo de la autocomposicin o de la heterocomposicin, aunque es mayoritaria la corriente que la ubica dentro de la autocomposicin; esto es que la solucin del conflicto, se produce por obra de las partes sin la intervencin de terceros. CLASIFICACIN

A. Por la oportunidad en la que se lleva a cabo, la conciliacin puede ser: - Preprocesal. Es la que se practica con antelacin a la procesalizacin del litigio. Se orienta a intentar resolver los conflictos sin recurrir a la decisin del rgano jurisdiccional. Algunos autores la denominan, conciliacin privada, libre o extrajudicial, su contenido es contractual y su forma es escrita, de acuerdo a los actos jurdicos que son objeto de la misma. Carnelutti llama a esta conciliacin privada o libre, porque no est regulada, por consiguiente el acuerdo a que lleguen las partes habr de constar por escrito. - Intraprocesal. Es la que se desarrolla al interior de un proceso judicial, donde las partes a travs de un procedimiento obligatorio y bajo la direccin del juez van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composicin, atribuyendo a los acuerdos que logren, los efectos de la cosa juzgada y sancionando pecuniariamente a quienes se resisten a ello. La conciliacin que se realiza ante el Juez, o conciliacin judicial, tanto la que se efecta antes del proceso, en forma obligatoria o facultativa, como la que se lleva a cabo dentro del proceso como etapa del mismo, o en cualquier estado, debe constar en acta suscrita por las partes, el Juez y el secretario. Cuando se produce la conciliacin, el acta debe contener todos los acuerdos a que hayan llegado las partes. Si es total y versa sobre derechos disponibles, el Juez la aprobar y dar por terminado el proceso. Si es parcial y versa sobre derechos disponibles, el Juez la aprueba y contina el proceso respecto a los puntos no conciliados Los actos que puede contener el acuerdo conciliatorio, puede ser el allanamiento, desistimiento o la transaccin. - Postprocesal.Es una conciliacin que no deviene en exigibles las pretensiones a las que hubieran arribado las partes, porque no genera cosa juzgada, no resuelve ningn conflicto, sino concilia la ejecucin de ste; parte de dos presupuestos: un conflicto ya resuelto y la seguridad jurdica que ello implica. B. La conciliacin, atendiendo a la condicin del tercero puede ser: Judicial, administrativa, fiscal, comunitaria, arbitral, privada.

C. Por el resultado del acuerdo. La conciliacin puede ser total, parcial o fracasada. D. Por la iniciativa de las partes. sta puede ser obligatoria o facultativa. IMPORTANCIA En la legislacin procesal moderna se otorga gran importancia a la conciliacin como forma especial de conclusin de los procesos, por constituir la modalidad ms pacfica, efectiva y econmica de poner trmino a los conflictos. Se dice que es pacfica, porque las partes involucradas se sienten satisfechas por su resultado, desapareciendo la enemistad y evitando las rencillas, perjuicios y traumas que genera todo proceso; la paz queda as autnticamente reconstruida como se dan en los Juzgados de Paz Letrado. Es efectiva, porque bien utilizada permite alcanzar el ptimo resultado en la reconstruccin de la paz perdida. Econmica, porque se ha comprendido que en el ms breve plazo y sin mayor intervencin de tiempo y dinero por las partes, el rgano jurisdiccional pone fin al conflicto, y con mayor incidencia, si se le utiliza en forma previa al surgimiento del proceso. Esto es importante, ya que se est empezando a transitar por el camino correcto, que es el de crear una conciencia generalizada de descongestionar los despachos judiciales. Taramona Hernndez, afirma: la verdadera conciliacin es aquella que le cost a las partes conseguir, que la vivieron como propia y que dejaron, y obtuvieron luego de arduas negociaciones.17 EFECTOS La conciliacin libre, privada o extrajudicial tiene forma contractual, cualquiera sea su contenido (concesiones recprocas, reconocimiento o renuncia), tiene los efectos que acuerda el Cdigo Civil a la transaccin; en nuestro caso, el de cosa juzgada (Art. 1302 del Cdigo Civil). La conciliacin judicial previa al proceso evita que ste se promueva, o la que se realiza dentro del proceso como etapa del mismo o en cualquier estado, da por concluido el proceso y surte los efectos de la sentencia con autoridad de cosa juzgada (Arts. 327 y 328 del Cdigo Procesal Civil).
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TARAMONA, Jos. Manual de Conciliacin Extrajudicial. Editorial Rodhas. Primera Edicin. Lima. 2001, pp. 19-20.

Sobre stos efectos de la conciliacin hay uniformidad doctrinaria y legislativa, establecindose que el acuerdo de las partes sea aprobada por el Juez (Art. 325 del Cdigo Procesal Civil). 3. LA MEDIACIN DEFINICIN La mediacin es definida por Folberg y Taylor18 como el proceso mediante el cual los participantes, junto con la existencia de una persona o personas neutrales, asilan sistemticamente los problemas en disputa, con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un mutuo acuerdo que se ajuste a sus necesidades. La mediacin es un mecanismo alternativo (o adecuado) de resolucin de conflictos. Esto quiere decir que es un mecanismo diferente y externo al proceso propiamente judicial y sujeto a reglas diferentes a las estrictamente jurdicas. Est constituido por un proceso de negociacin facilitada por un MEDIADOR. Este tercero, no tiene la facultad de dar propuesta de solucin, se limita a acercar a las partes para que ellas mismas busquen la solucin a su conflicto. Tiene sustento fundamental en la autonoma de la voluntad, es decir, busca privilegiar el derecho de los particulares a resolver sus propios problemas. OBJETIVO La mediacin exige que las partes tengan el deseo de actuar de buena fe en orden a lograr un acuerdo y no para conocer los puntos de vista y las pruebas que tenga la parte contraria o para detenerel proceso judicial en beneficio propio. Uno de los objetivos de recurrir a estos mecanismos (Conciliacin, Mediacin y Arbitraje), es aliviar al Poder Judicial de la pesada carga procesal que soporta. Por ello se buscan filtros que eviten que todos los conflictos lleguen al rgano jurisdiccional, procurando que exclusivamente aquellas controversias que as lo requieran, por su complejidad o por los bienes jurdicos que estn de por medio, sean conocidas por el PoderJudicial.
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FOLBERG, Alison. Mediacin. Traduccin del Ingls por Beatriz B. Mendoza Limusa. S.A. CV. Grupo Noriega Editores. Mxico D.F., 1992, p. 27.

CARACTERSTICAS - Es un procedimiento no obligatorio controlado por las partes. En una mediacin, no se puede imponer una decisin a las partes. A diferencia del rbitro o el juez, el mediador no toma decisiones. La funcin del mediador consiste en ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo sobre la solucin de la controversia. Si deciden someter la controversia a mediacin, las partes deciden con el mediador cmo se llevar a cabo el procedimiento. Es ms, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la mediacin, no estn obligadas a continuar el procedimiento de mediacin tras la primera reunin si consideran que la continuacin del procedimiento va en contra de sus intereses. - Es un procedimiento confidencial. En una mediacin, no se puede obligar a las partes a divulgar informacin que deseen mantener confidencial. - Es un procedimiento basado en los intereses de la s partes. En un litigio ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el resultado de un caso est determinado por los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicable. En la mediacin, las partes pueden guiarse asimismo por sus intereses comerciales. As pues, las partes pueden decidir libremente el resultado considerando el futuro de su relacin comercial y no nicamente su conducta previa. Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un dilogo, la mediacin suele traducirse en un acuerdo que crea ms valor que el que se habra creado si no hubiese surgido la controversia en cuestin. - La mediacin, por su carcter no obligatorio y confidencial, entraa un riesgo mnimo para las partes y genera beneficios considerables. Es ms, podra decirse que, aunque no se llegue a un acuerdo, la mediacin nunca fracasa ya que permite que las partes definan los hechos y las cuestiones objeto de la controversia, preparando el terreno para procedimientos arbitrales o judiciales posteriores. - La mediacin, no se encuentra regulada jurdicamente en nuestro pas, y por tanto, es ms informal y flexible que la conciliacin.

DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE, CONCILIACIN Y MEDIACIN El arbitraje, conciliacin y mediacin, como medios alternativos de solucin de conflictos, presentan caractersticas peculiares que los distinguen uno de otros. Siendo necesario para su cabal comprensin precisar las diferencias existentes entre cada uno de ellos: A. DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y CONCILIACIN stas pueden ser identificadas a partir de los siguientes aspectos: a. Toma de decisiones - En el proceso de conciliacin las decisiones las toman las mismas partes en conflicto. - En cambio en el arbitraje las decisiones las toman los rbitros. b. Forma de solucionar el conflicto - El proceso de conciliacin es un medio alternativo de resolucin de conflictos de carcter auto compositivo, donde las partes tienen mayor control sobre el resultado. - En cambio el arbitraje es un medio alternativo de resolucin de conflictos de carcter heterocompositivo, donde el tercero (rbitro) tiene mayor control sobre el proceso y el resultado. c. Origen del resultado - En la conciliacin son las mismas partes las que componen el conflicto por s mismas, disendola y construyendo la solucin con la asistencia de un tercero llamado conciliador. - En cambio en el arbitraje el tercero llamado rbitro es el que compone el conflicto de intereses de las partes. El tercero le impone la solucin a las partes. En otros trminos, en la conciliacin el conflicto se soluciona por voluntad de las partes, en cambio en el arbitraje es por voluntad de un tercero (rbitro). d. Por la magnitud de protagonismos del tercero

- En la conciliacin, el conciliador no toma decisiones, sino asiste a las partes conciliantes para que encuentren la solucinal conflicto por si mismos, pudiendo proponer soluciones no vinculantes. - En cambio en el arbitraje, el rbitro decide, es el que toma decisiones vinculantes, el que resuelve el conflicto, con carcter obligatorio para las partes. e. Por la magnitud de protagonismos de las partes - En el proceso de conciliacin las partes tienen un mayor protagonismo, un papel activo. - En cambio, en el arbitraje las partes tienen un menor protagonismo, un papel totalmente pasivo. f. Por el clima en que se desarrollan - La conciliacin se desarrolla satisfactoriamente en un clima no adversarial, limpio de conflictividad. - En cambio, el arbitraje es esencialmente adversarial, confrontativo y adjudicativo. g. Por el resultado - En el proceso de conciliacin el resultado es un acuerdo inteligente que satisface a ambas partes, que no es apelable. - En cambio el arbitraje el resultado es un laudo arbitral obligatorio, impuesto por el rbitro. h. Por el tipo de resultados - En el proceso de conciliacin se obtienen resultados del tipo gano yo - ganas t, es decir ganan ambas partes. - En cambio en el arbitraje hay resultado gana- pierde, es decir gana una de las partes y la otra pierde. i. Por su carcter

- La conciliacin extrajudicial es un procedimiento de carcter obligatorio en ciertas materias civiles y se solicitara por unao las dos partes ante un Centro de Conciliacin. - En cambio el arbitraje es eminentemente voluntario por que se requiere el acuerdo de voluntad de las partes que se manifiesta en el convenio arbitral sea como clusula incluida en un contrato o bajo la forma de un acuerdo independiente por el que las partes deciden someter se a arbitraje B. DIFERENCIAS ENTRE CONCILIACIN Y MEDIACIN Muchas son las diferencias entre ambos mecanismos alternativos de resolucin de conflictos que los distancia notablemente aunque parezcan similares, as tenemos: a. En cuanto a su finalidad Francesco Carnelutti sealaba que la nota diferencial, frgil y valiosa, entre las dos formas de actividad se refiere, por el contrario, a la finalidad, puesto que: - La mediacin persigue una composicin contractual cualquiera, sin preocuparse de la justicia. - Mientras que la Conciliacin aspira a la composicin justa. En este sentido, la conciliacin se encuentra en medio de la mediacin y de la decisin: posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda. Guasp seala otra diferencia: - Mientras en la mediacin el tercero interviene de manera espontnea. - En la conciliacin el tercero interviene de manera provocada llamado por las partes. b. Por la magnitud de participacin del tercero - En la mediacin, el tercero neutral denominado Mediador tiene un menor protagonismo durante el desarrollo de todo el proceso, pues participa pasivamente en el proceso limitndose a acercar, aproximar y juntar a las partes, facilitar la comunicacin entre las partes, abstenindose de proponer soluciones al conflicto.

- En cambio, en la conciliacin el tercero neutral denominado Conciliador, tiene un mayor protagonismo en el proceso, ya que puede proponer a las partes soluciones no vinculantes para solucionar el conflicto. c. Por la magnitud de participacin de las partes - En el proceso de mediacin las partes tienen un mayor protagonismo, un papel ms activo en el desarrollo del proceso de mediacin, ya que el mediador no propone soluciones al conflicto. - En cambio, en la conciliacin las partes tienen menor protagonismo, desde el momento en que el tercero puede proponer frmulas de solucin al conflicto, pero a su vez, ms activo que en un proceso judicial. d. Por la magnitud de control sobre el resultado por las partes - En la mediacin en vista que las partes tienen un papel ms activo y el mediador un papel pasivo, son las mismas partes en conflicto las que construyen por s mismas la solucin del conflicto, Este proceso genera una mayor propiedad en la solucin, teniendo mayores posibilidades de cumplimiento. - En cambio en la conciliacin, en vista que las partes tienen un papel menos activo, el papel del conciliador es ms activo ya que puede proponer soluciones al conflicto, en cierta forma las partes no elaboran por s mismo la solucin, sino que se ven influenciadas por las propuestas del conciliador, con lo que se genera una menor propiedad en la solucin del conflicto. e. Por su filosofa - El proceso de mediacin tiene una filosofa esencialmente individualista. - Mientras que la conciliacin tiene una filosofa bsicamente solidaria y justa. C. DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y MEDIACIN - En el arbitraje, la solucin del conflicto surge principalmente de la decisin a la que arriba el rbitro designado por las partes y es de carcter y vinculante para stas, es decir que se comprometen a aceptar la decisin con efectos de cosa juzgada, pudiendo inclusive fallar en contra de una de las partes.

- En la actividad de mediacin, el mediador no decide nada, simplemente realiza una actividad de acercamiento entre las partes mediante su pericia en encontrar puntos comunes y limar asperezas. La decisin final es tomada por las partes que aceptan o no dicha opinin. El mediador es un tercero neutral, con capacitacin suficiente como para ayudar a las partes a convenir un cometido, el mediador deber arbitrar los medios que permitan lograr un mutuo convencimiento en las partes acerca de la necesidad de sacrificar parcialmente sus pretensiones originales, en aras de poner un punto final a la controversia. La tcnica bsica de la que se vale el mediador consiste en profundizar el examen de las posiciones de las partes, buscando percibir cul es el verdadero trasfondo que subyace en todo conflicto, y cul es el tema que separa a las partes, el que muchas veces no coincide con lo que manifiestan exteriormente. De esta manera el mediador podr colaborar de manera ms efectiva en la proposicin de frmulas que sean capaces de lograr la satisfaccin de los reales intereses de las partes.

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