2 de mayo de 2010

Procedimiento correcto a seguir para aprobar una liquidacin de una obra, si sta se presenta por parte del contratista, despus de vencido el plazo que tuvo para elaborarla y presentarla

1.

1 CONSULTA Se consulta lo siguiente: 1. Cul es el procedimiento correcto a seguir para aprobar una liquidacin de una

obra, si sta se presenta por parte del contratista, despus de vencido el plazo que tuvo para elaborarla y presentarla, considerando que la Entidad contratante, tampoco la elabor en el plazo que tuvo para hacerlo, segn los plazos del primer prrafo del Artculo 211, del D.S. N 184-2009-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 2. 2.1 ANLISIS La liquidacin final del contrato de obra consiste en un proceso de clculo tcnico, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo econmico que puede ser a favor o en contra del contratista o de la Entidad El acto de liquidacin, adems, tiene como propsito verificar la correccin de las prestaciones a cargo de la Entidad y del contratista, constituyendo un ajuste formal y final de cuentas, que establecer, teniendo en consideracin intereses, actualizaciones y gastos generales, el quantum final de las prestaciones dinerarias a que haya lugar a cargo de las partes del contrato. Transcurrida la etapa de liquidacin, las relaciones jurdicas creadas por el contrato se extinguen. Esto ltimo sucede porque el contrato ha alcanzado su finalidad, cual es satisfacer los intereses de cada una de las partes. Es por ello que el procedimiento de liquidacin de obra debe garantizar que cada una de las prestaciones haya sido debidamente verificada por cada una de las partes, de manera que los sujetos contractuales tengan la oportunidad de expresar en forma inequvoca su satisfaccin o insatisfaccin con la ejecucin del contrato.

2.2

El artculo 211 del Reglamento regula el procedimiento de liquidacin de obra, estableciendo una serie de plazos para que el contratista o la Entidad comuniquen o se pronuncien sobre la liquidacin final o sus observaciones de ser ste el caso a la otra parte del contrato, con la finalidad de dar por concluida la etapa de ejecucin contractual y la consecuente extincin de las obligaciones para ambas partes. De este modo, el citado artculo establece que inicialmente compete al contratista presentar la liquidacin de obra dentro del plazo de sesenta (60) das o el equivalente a un dcimo (1/10) del plazo de ejecucin de obra el que resulte mayor, contado desde el da siguiente de la recepcin de obra. A partir de dicho momento se establece un plazo para que la Entidad se pronuncie sobre la liquidacin o presente una liquidacin nueva, luego de lo cual se seala un plazo para que el contratista replique. El citado artculo tambin prev que, en caso el contratista no presente la liquidacin en el plazo establecido, compete a la Entidad su elaboracin y presentacin, en idntico plazo, siendo los gastos de cargo del contratista. En este supuesto, el contratista puede pronunciarse sobre la liquidacin dentro de los quince (15) das siguientes de haber sido notificado. Ahora bien, del citado artculo interesa destacar que ste regula un procedimiento especial cuyo objetivo est dirigido a obtener el consentimiento de la liquidacin final del contrato de obra. Segn puede observarse, el cumplimiento de dicho objetivo se encuentra subordinado a que alguna de las partes active el procedimiento, es decir, presente la liquidacin del contrato en los plazos que otorga el Reglamento. Sin embargo, tambin puede notarse que el artculo en mencin no regula lo concerniente a la presentacin extempornea de la liquidacin del contrato; en otras palabras, no regula qu sucedera si ninguna de las partes presenta la liquidacin final dentro de los plazos mencionados en el artculo 211 del Reglamento. Ntese que este ltimo aspecto es relevante puesto que, al no haber procedimiento de liquidacin, no podra determinarse hasta cundo se debe entender vigente la relacin contractual trabada entre las partes, por lo que ellas se encontraran obligadas indefinidamente. As, tampoco podra determinarse, por ejemplo, el tiempo de vigencia de la garanta de fiel cumplimiento de contrato, ya que dicha vigencia se encuentra supeditada al consentimiento de la liquidacin final del contrato. Dado que la falta de presentacin por alguna de las partes de la liquidacin final del contrato dentro de los plazos sealados en el artculo 211 del Reglamento y, consecuentemente, la ausencia de lmites para las obligaciones de las partes, origina incertidumbre e inseguridad, lo cual acarrea consecuencias econmicas gravosas para la Entidad y el contratista en la medida que encarece los costos de la contratacin , a efectos de llenar el vaco legal, debe optarse por aquella solucin que, a la luz del principio de economa, resulte ms simple y lgica para las partes, y genere los menores costos posibles. En ese sentido, resulta indiscutible reafirmar que un contrato del Estado no puede mantenerse vigente por tiempo indefinido, como podra suceder si no se estableciera el momento en el cual debe darse por finalizado el contrato, cuando ninguna de las partes present oportunamente la liquidacin final de obra. Por ello, este Consejo Superior considera necesario establecer que, an cuando alguna de las partes hubiera presentado de forma extempornea la liquidacin de obra lo cual quiere decir, que la hubiera presentado transcurridos

los plazos iniciales que tena el contratista y la Entidad para hacerlo , se activar el procedimiento establecido en el artculo 164 del Reglamento. De esta forma, se garantiza el trmino del vnculo contractual y la limitacin a las obligaciones de las partes, si bien es cierto que ello depender exclusivamente de que alguna de las partes presente la liquidacin del contrato. Cabe precisar que, en el caso de la Entidad, no presentar la liquidacin final de obra acarrea responsabilidad para los funcionarios encargados de su elaboracin y emisin. 2.3 En este escenario, ya sea que la liquidacin del contrato de obra sea presentada de forma extempornea por el contratista o por la Entidad, a partir de ese momento, sern de aplicacin los plazos y el procedimiento establecido en el artculo 164 del Reglamento, incluido lo sealado en su tercer prrafo. En ese sentido: a) Si, transcurridos los plazos para presentar la liquidacin establecidos en el primer y segundo prrafo del artculo 164 del Reglamento, el contratista la presentara, la Entidad deber pronunciarse dentro del plazo de treinta (30) das de recibida, ya sea observando la liquidacin o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificarla al contratista para que ste se pronuncie dentro de los quince (15) das siguientes. La liquidacin quedar consentida cuando, practicada por el contratista, la Entidad no la observe dentro del plazo establecido. De igual forma, cuando la Entidad observe la liquidacin, el contratista deber pronunciarse dentro del plazo establecido, pues de no hacerlo se tendr por aprobada con las observaciones formuladas. Si el contratista no acoge las observaciones formuladas, dentro de los siete (7) das siguientes de notificado el no acogimiento, cualquiera de las partes podr someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje, en la forma establecida en los artculos 185 y 186 del Reglamento. b) Si transcurridos los plazos para presentar la liquidacin establecidos en el primer y segundo prrafo del artculo 164 del Reglamento, la Entidad la presentara, el contratista deber pronunciarse dentro del plazo de quince (15) das de recibida. La liquidacin quedar consentida cuando, practicada por la Entidad, el contratista no la observe dentro del plazo establecido. De igual forma, cuando el contratista observe la liquidacin, la Entidad deber pronunciarse dentro del plazo de quince (15) das, pues de no hacerlo se tendr por aprobada con las observaciones formuladas. Si la Entidad no acoge las observaciones formuladas, dentro de los siete (7) das siguientes de notificado el no acogimiento, cualquiera de las partes podr someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje, en la forma establecida en los artculos 185 y 186 del Reglamento. Cabe reiterar que la presentacin extempornea de la liquidacin por el contratista slo podr activar el procedimiento establecido en el artculo 164 del Reglamento, si dicha presentacin se realiza transcurrido el plazo inicial que tena la Entidad para hacerlo segundo prrafo del artculo 164 , dado que lo contrario implicara que la liquidacin se entienda por no presentada, puesto que la Entidad an tendra vigente y expedito su derecho para presentarla.

2.4

De otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artculo 186 del Reglamento, el arbitraje es de aplicacin obligatoria en la solucin de las controversias surgidas despus de la suscripcin o perfeccionamiento del contrato hasta el consentimiento de su liquidacin. En lo que respecta al consentimiento de la liquidacin del contrato sta se verifica cuando presentada la liquidacin por alguna de las partes no es observada por la otra dentro de los plazos previstos en el artculo 164 del Reglamento o, cuando existiendo observaciones, la otra parte no se pronuncia sobre las mismas dentro de los plazos establecidos. En ese sentido, el segundo prrafo del artculo 186 del Reglamento seala que el arbitraje obligatorio se deber solicitar como mximohasta el vencimiento de los plazos previstos en el artculo 164 para que quede consentida la liquidacin del contrato. De lo expuesto, se deriva que en tanto el arbitraje slo puede solicitarse hasta antes del consentimiento de la liquidacin final del contrato, una vez producida sta, las controversias que surjan como podra ser cuando una de las partes reclama el pago del saldo resultante de la liquidacin slo podrn hacerse valer en la va judicial. Cabe precisar que igual criterio debe ser de aplicacin cuando el consentimiento de la liquidacin se derive de su presentacin extempornea por alguna de las partes, en los trminos establecidos en el numeral 3.3 de la presente Opinin. Sin perjuicio de lo sealado, cabe reconocer que si se somete a arbitraje un conflicto o solicitud habiendo quedado consentida la liquidacin, el rbitro, de forma inicial, deber pronunciarse sobre su competencia, siendo que si se declara incompetente deber fundamentar las razones de su decisin, una de las cuales podra ser que ha perdido competencia por haber quedado consentida la liquidacin final.

2.5

En relacin con el contenido de la liquidacin del contrato, el artculo 164 del Reglamento no regula lo concerniente al alcance de las operaciones involucradas en su formulacin y de su contenido, ya que dicha informacin, en buena cuenta, responde a la particular configuracin o a los eventos especficos que se producen en una relacin contractual en particular. En ese sentido, ya que la norma legal no establece un contenido mnimo o forma que debe observarse en el documento de liquidacin del contrato presentado por el contratista, ste se encontrar en la libertad de establecer la forma que emplear para elaborar dicho documento, atendiendo a las eventualidades econmicas presentadas en la ejecucin del contrato, con la nica limitacin que dicho documento deber permitir determinar con precisin tanto el costo total de la obra, los saldos a favor o en contra de alguna de las partes del contrato y las operaciones que permitirn llegar a dichos resultados. As, por ejemplo, en la liquidacin del contrato de obra debern considerarse todas las valorizaciones mensuales, los reajustes, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, mayores gastos generales, los impuestos que afecten la prestacin, penalidades, saldos, entre otros conceptos. En este contexto, las observaciones que puede plantear una Entidad a la liquidacin del contrato de obra bsicamente deben versar sobre su inconformidad con el contenido de dicha liquidacin, es decir, sobre los aspectos econmicos consignados por el contratista en el documento de liquidacin, mas no en aspectos formales del documento. As, por ejemplo, podra observarse que en el documento no se hayan considerado

las penalidades por mora deducidas por la Entidad, o que se hayan valorizado metrados no contratados o ejecutados, o que se pretendan an cobrar conceptos ya pagados, o que se pretendan cobrar gastos generales por ampliaciones no aprobadas, entre otros supuestos.

No obstante, cabe precisar que si la Entidad formulara observaciones a la liquidacin presentada por el contratista, en el plazo estipulado en el Reglamento, an cuando stas versaran sobre aspectos de forma, corresponder que este ltimo realice los descargos correspondientes, no pudiendo entenderse consentida la liquidacin. Por el contrario, las observaciones presentadas de forma extempornea no generarn obligacin de respuesta del contratista, dado que habra operado el consentimiento de la liquidacin. 2.6 Cabe precisar que el consentimiento de la liquidacin final del contrato genera certeza respecto de todo su contenido, es decir, causa certeza respecto de la existencia de saldos a favor o en contra del contratista o de la Entidad y de las acreencias que posteriormente cualquiera de las partes podra hacer valer en la va judicial ante su falta de pago. De igual forma, el consentimiento de la liquidacin valida las afirmaciones que se hicieran en el documento. En ese sentido, si del documento fluyera que determinada valorizacin ha sido cancelada, sta se entender pagada, en caso el contratista no observe dicho aspecto en los plazos estipulados. En consecuencia, la liquidacin presentada dentro de los plazos estipulados en el Reglamento, que no es observada en su oportunidad, quedar consentida para todos los efectos de la Ley, aun cuando contenga montos mayores a los que corresponden o considere valorizaciones que realmente no han sido pagadas. En todo caso, una vez consentida la liquidacin asiste a las partes dirimir cualquier controversia en la va judicial. 2.7 Finalmente, en atencin a lo sealado en la Ley y el Reglamento, previamente a la suscripcin del contrato, el postor ganador de la buena pro en un proceso de seleccin debe presentar a la Entidad, entre otros documentos, la garanta de fiel cumplimiento de contrato. As, en concordancia con lo establecido en los artculos 121 y 122 del Reglamento, la garanta de fiel cumplimiento deber ser emitida por el contratista, materializndose mediante la entrega a la Entidad de una carta fianza o pliza de caucin, emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, y deber mantenerse vigente hasta la aprobacin de la liquidacin final del contrato. Adems, dicha garanta deber reunir los requisitos de incondicionalidad, solidaridad, irrevocabilidad y de realizacin automtica al solo requerimiento de la Entidad. La garanta deber ser emitida por una empresa autorizada y sujeta al mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros. Ahora bien, de la exposicin que precede ha quedado claro que la relacin jurdica creada en virtud de la celebracin de un contrato bajo el mbito de aplicacin de la Ley y su Reglamento, extiende su vigencia hasta la aprobacin final de la liquidacin y, por tanto la garanta de fiel cumplimiento debe mantenerse vigente hasta dicho momento.

En ese sentido, en el supuesto que se genere una controversia entre las partes arbitraje y an cuando exista un consenso entre ellas que el saldo a favor del contratista no ser afectado por la resolucin definitiva del conflicto, no puede desconocerse que la relacin jurdica creada por el contrato no se habra agotado, puesto que ello slo sucede con el consentimiento de la liquidacin final. Consecuentemente, el contratista se encuentra obligado a mantener vigente la garanta de fiel cumplimiento hasta que quede consentida la liquidacin. Dicho de otro modo, el hecho que las partes consideren que no existe obligacin pendiente del contratista por cumplir o saldo por cancelar, no obliga a la Entidad a la devolucin de la garanta, dado que el contrato no habra culminado. En ese orden de ideas, la Entidad debe solicitar y el contratista debe mantener vigente la garanta de fiel cumplimiento del contrato hasta que quede consentida la liquidacin final. La oposicin del contratista de renovar su garanta de fiel cumplimiento, dara lugar a que la Entidad la ejecute, de conformidad con lo establecido en el artculo 124 del Reglamento. Ahora bien, que la Entidad no requiera oportunamente al contratista la renovacin y/o no efectivice la ejecucin de la garanta por falta de renovacin dentro del plazo sealado[2], no exime al contratista de mantener garantizada a la Entidad; vale decir, el contratista debe entregar nueva garanta por idntico monto y con vigencia hasta el consentimiento de la liquidacin final. De otro modo, la Entidad se vera constreida a requerir al contratista la presentacin de nueva garanta bajo apercibimiento de resolver el contrato por incumplimiento de obligaciones, segn el procedimiento establecido en el artculo 144 del Reglamento. El fundamento mencionado tambin es de aplicacin cuando el saldo reclamado por la Entidad es menor al que garantiza el contratista mediante la garanta de fiel cumplimiento. Sin perjuicio de lo sealado, los costos financieros que haya generado mantener la garanta de fiel cumplimiento de contrato pueden ser reclamados por el contratista, dentro de un arbitraje trabado con anterioridad al consentimiento de la liquidacin, o en la va judicial si no hubieran sido resarcidos despus de operado el consentimiento. 3. CONCLUSIONES

De acuerdo con el anlisis precedente y respondiendo a las consultas formuladas, se concluye lo siguiente: 3.1 En tanto que la liquidacin del contrato constituye un requisito indispensable para la culminacin de la etapa de ejecucin contractual, deber entenderse que, en el supuesto que ni el contratista ni la Entidad la hubiesen presentado oportunamente en los plazos previstos en el artculo 164 del Reglamento, cualquiera de ellas podr presentarla, an cuando sea de forma extempornea, momento a partir del cual, se aplicarn los plazos y el procedimiento previsto en el artculo 164 del Reglamento. En tal sentido:

a)

Si, transcurridos los plazos para presentar la liquidacin establecidos en el primer y segundo prrafo del artculo 164 del Reglamento, el contratista lo hiciera, la Entidad deber pronunciarse, dentro del plazo de treinta (30) das de recibida, ya sea observando la liquidacin o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificarla a el contratista para que ste se pronuncie dentro de los quince (15) das siguientes. La liquidacin quedar consentida cuando, practicada por el contratista, la Entidad no la observe dentro del plazo establecido. De igual forma, cuando la Entidad observe la liquidacin, el contratista deber pronunciarse dentro del plazo establecido, pues de no hacerlo se tendr por aprobada con las observaciones formuladas. Si el contratista no acoge las observaciones formuladas, dentro de los siete (7) das siguientes de notificado el no acogimiento, cualquiera de las partes podr someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje, en la forma establecida en los artculos 185 y 186 del Reglamento.

b)

Si transcurridos los plazos para presentar la liquidacin establecidos en el primer y segundo prrafo del artculo 164 del Reglamento, la Entidad lo hiciera, el contratista deber pronunciarse dentro del plazo de quince (15) das de recibida. La liquidacin quedar consentida cuando, practicada por la Entidad, el contratista no la observe dentro del plazo establecido. De igual forma, cuando el contratista observe la liquidacin, la Entidad deber pronunciarse dentro del plazo de quince (15) das, pues de no hacerlo se tendr por aprobada con las observaciones formuladas. Si la Entidad no acoge las observaciones formuladas, dentro de los siete (7) das siguientes de notificado el no acogimiento, cualquiera de las partes podr someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje, en la forma establecida en los artculos 185 y 186 del Reglamento.

3.2

En el supuesto que el contratista o la Entidad hubiesen presentado la liquidacin del contrato fuera de los plazos previstos en el artculo 164 del Reglamento, la liquidacin quedar consentida si no es observada por la otra parte dentro del plazo de treinta (30) das cuando quien tiene que pronunciarse es la Entidad o quince (15) das cuando quien tiene que pronunciarse es el contratista (tercer prrafo del artculo 164 del Reglamento).

3.3

De acuerdo con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 164 del Reglamento, si el contratista no presenta la liquidacin dentro del plazo previsto en el primer prrafo del citado artculo, corresponde a la Entidad su elaboracin en idntico plazo, quien deber notificarla para que el contratista se pronuncie dentro de los quince (15) das siguientes. De no mediar pronunciamiento, la liquidacin de la Entidad quedar consentida. Ello tambin sera aplicable si la Entidad hubiese presentado la liquidacin

fuera del plazo que tena para hacerlo pero antes que la presente el contratista , en estricto cumplimiento de lo establecido en la conclusin 4.1 de la presente Opinin. 3.4 La liquidacin presentada por el contratista fuera del plazo establecido en el primer prrafo del artculo 164 del Reglamento pero dentro del plazo que tiene la Entidad para hacerlo (segundo prrafo del citado artculo), debe entenderse como no presentada. No obstante, si dicha liquidacin es presentada tambin excediendo el plazo que tendra la Entidad para hacerlo, ser de aplicacin el procedimiento establecido en el literal a) de la conclusin 4.1 de la presente Opinin. En el primer caso, corresponde a la Entidad elaborar la liquidacin, en idntico plazo al que tena el contratista para hacerlo; en el segundo caso, la Entidad deber, si lo considera pertinente, observar la liquidacin, dado que si no lo hiciere la misma quedara consentida. 3.5 De acuerdo con lo establecido en el artculo 186 del Reglamento, el arbitraje ser de aplicacin obligatoria en la solucin de controversias surgidas despus de la suscripcin o perfeccionamiento del contrato hasta el consentimiento de su liquidacin. En ese sentido, el arbitraje se deber solicitar, como mximo, hasta el vencimiento de los plazos previstos en el artculo 164 del Reglamento para que quede consentida la liquidacin, siendo que las controversias surgidas con posterioridad como podra ser cuando una de las partes reclama el pago del saldo resultante de la liquidacin debern hacerse valer en la va judicial. Igual criterio ser de aplicacin cuando el consentimiento de la liquidacin se derive de su presentacin extempornea por alguna de las partes, en los trminos establecidos en la conclusin 4.1 de la presente Opinin. 3.6 El artculo 164 del Reglamento no establece un contenido mnimo o forma que debe observar el documento de liquidacin del contratista, en ese sentido, ste se encuentra en la libertad de establecer la forma que emplear para elaborar dicho documento, atendiendo a las eventualidades econmicas presentadas en la ejecucin del contrato, con la nica limitacin que dicho documento debe determinar con precisin tanto el costo total de la obra, los saldos a favor o en contra de alguna de las partes del contrato y las operaciones que permitirn llegar a dichos resultados. Las observaciones que pueda plantear una Entidad a la liquidacin bsicamente deben versar sobre su inconformidad con el contenido de dicha liquidacin, es decir, sobre los aspectos econmicos consignados por el contratista en el documento de liquidacin, mas no en aspectos formales del documento. No obstante, si la Entidad formulara observaciones a la liquidacin presentada por el contratista, en el plazo estipulado en el Reglamento, an cuando versaran sobre aspectos distintos a los mencionados, deben generar respuesta del contratista, no pudiendo entenderse consentida la liquidacin. Por el contrario, las observaciones presentadas de forma extempornea no generarn obligacin de respuesta.

3.7

La liquidacin presentada dentro de los plazos estipulados en el Reglamento que no es observada en su oportunidad, quedar consentida para todos los efectos de la Ley, aun cuando contenga montos mayores a los que corresponden o considere valorizaciones realmente no pagadas. En todo caso, una vez consentida la liquidacin asiste a las partes dirimir cualquier controversia en la va judicial.

3.8

Segn lo establecido en el artculo 122 del Reglamento, la garanta de fiel cumplimiento del contrato deber mantenerse vigente hasta la aprobacin o consentimiento de la liquidacin final del contrato. En virtud de ello, si el contratista no hubiese renovado oportunamente la garanta, la Entidad podr ejecutarla, segn lo establecido en el artculo 124 del Reglamento, an cuando hubiese un arbitraje pendiente entre las partes. En caso hubiese transcurrido el plazo para que la Entidad haga efectiva la garanta, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar, sta podr requerir al contratista que constituya nueva garanta bajo apercibimiento de resolver el contrato, segn el procedimiento establecido en el artculo 144 del Reglamento.

3.9

Segn lo establecido en el artculo 122 del Reglamento, la Entidad debe mantener vigente la garanta de fiel cumplimiento hasta que quede consentida la liquidacin final del contrato. Ello an cuando exista un proceso arbitral que indefectiblemente arrojar un saldo a favor del contratista, o cuyo saldo ser menor al monto que cubre la garanta.

[1] Miguel

Salinas

Seminario. Costos,

Presupuestos,

Valorizaciones

Liquidaciones de Obra. Instituto de la Construccin y Gerencia (ICG), 2 edicin 2003. Pg. 44.