La Sociedad Anonima y Las Reformas Al Codigo de Comercio

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOS SIMEN CAAS
LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO
TESIS PREPARADA PARA LA FACULTAD DE POSTGRADOS
PARA OPTAR AL GRADO DE MAESTRA EN DERECHO DE EMPRESA
POR LISSETTE BEATRIZ MENDOZA GARCA
MAYO 2010 ANTIGUO CUSCATLN, EL SALVADOR, C.A.
Rector Jos Mara Tojeira, S.J.
Secretario General Ren Alberto Zelaya
Decana de la Facultad de Postgrados Lidia Salamanca
Director de Maestra en Derecho de Empresa Salvador Fonseca, S.J.
Director de Tesis Jess Jusseth Herrera Espinoza
CAPTULO I EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL: CODIFICACIN Y REFORMA
INTRODUCCIN El tema del Derecho Mercantil y su evolucin en El Salvador, ha sido tratado escasamente por nuestros juristas. La bibliografa, adems de ser mnima, se encuentra desfasada. La mayora de estos trabajos datan de hace diez aos o ms y ninguno de ellos trata a fondo el tema. En la actualidad, los estudiosos de esta materia deben recurrir a la lectura de autores extranjeros, para poder llenar el vaco que nuestros juristas han dejado. Esta remisin a autores forneos, sin embargo, no siempre resulta idnea, ya que dichos estudios han sido elaborados con base a la realidad que en ese lugar y momento se viven. Esa realidad no necesariamente coincide con la nuestra. Por esa razn, considero importante hacer un anlisis de la situacin por la que atraviesa el Derecho Mercantil. En las ltimas dcadas hemos sido testigos de la expansin y segregacin de los cdigos mercantiles. Las sociedades, figura jurdica medular del Derecho Mercantil, han tomado protagonismo y estn siendo objeto de constantes cambios. Tanta es la importancia que ha cobrado esta materia, que muchos regmenes jurdicos la han separado de la legislacin mercantil, creando un rgimen jurdico especial. Este es el caso de Mxico, Argentina, Espaa, entre otros. Nuestro Cdigo de Comercio, ha venido sufriendo cambios con el paso del tiempo. La aprobacin de una serie de reformas al Cdigo de Comercio en junio del ao dos mil ocho, signific la introduccin de importantes cambios, especialmente en lo que respecta a las sociedades mercantiles, por lo que se hace an ms urgente un estudio del Derecho Mercantil en general y el de estas reformas en particular. Por razones didcticas considero necesario comenzar con una breve resea sobre los primeros pasos del Derecho Mercantil hasta nuestros das. Tambin considero importante dar a conocer la historia de nuestra codificacin mercantil. En este apartado se incluyen algunas observaciones sobre el Derecho Mercantil y los cambios que ha venido experimentando en los ltimos tiempos, con el propsito de dar al lector un panorama completo de la situacin del Derecho Mercantil en nuestra poca.
1. Breve panorama histrico del Derecho Mercantil Conforme la organizacin social fue evolucionando y las necesidades se hicieron ms complejas, la actividad econmica del hombre sufri una transformacin que habra de inducir el desarrollo de la civilizacin: la progresiva divisin del trabajo. Este fenmeno histrico, ampliamente estudiado por ENGELS, va a condicionar las relaciones sociales que posteriormente hicieron surgir el Derecho Mercantil. Por esa divisin apareci el mercader, que sin tomar parte directa en el proceso de produccin, hace circular los objetos producidos.1 En un principio, ese intercambio era de producto por producto, pero cuando apareci la moneda como representativa de valor, se consolidaron las bases para el ulterior desarrollo del comercio y del derecho que lo rige. Es por ello que se afirma que el Derecho Mercantil es un derecho histrico por excelencia2; presenta caractersticas consuetudinarias propias de la formacin de sus instituciones y muchas de sus figuras jurdicas surgen de los usos y costumbres3. Desde sus orgenes ha experimentado cambios continuamente, lo que ha generado que el concepto vare de acuerdo con el lugar y la poca4. Es por esto que el Derecho Mercantil es un derecho histrico, vinculado constantemente a esos fenmenos que han determinado su formacin normativa5. El derecho, como producto social que es, no puede permanecer estacionario. La realidad social est en constante movimiento. La norma jurdica no permanece ajena a estos cambios; todas las ramas del derecho, en todos los tiempos y lugares, se transforman paulatinamente6. Este cambio es ms rpido y profundo en el Derecho Mercantil, que en las dems ramas del
Hasta aqu slo la produccin haba determinado los procesos de formacin de clases nuevas; las personas que tomaban parte en ella se dividan en directores y ejecutores o en productores en grande y en pequea escala. Ahora aparece por primera vez una clase que, sin tomar la menor parte en la produccin, sabe conquistar su direccin general y avasallar econmicamente a los productores; una clase que se convierte en el intermediario indispensable entre cada dos productores y los explota a ambos: el mercader (F. ENGELS, El origen de familia, la propiedad privada y el Estado, p. 101). 2 J. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 18. 3 R. RAMREZ, La influencia de los mercantilistas y del Derecho Mercantil mexicano en los cdigos de comercio de Centroamrica, p. 392. 4 Cuando se habla del concepto de Derecho Mercantil se plantea un problema relativo a una legislacin determinada; en ningn otro campo que no sea el de este derecho se observa cmo vara el concepto no slo a travs de los grandes perodos de la historia, sino en una misma poca legislativa, y no slo en las leyes enlazadas temporalmente por el hecho de sustituirse una a otra, sino aun en diferentes leyes vigentes (J. GARRIGUES, El Derecho Mercantil en siglo XX, p. 321). 5 R. ROBERTO, obra citada, p. 393. 6 R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 298.
CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL
derecho.7 Esto se debe a la enorme extensin y complejidad de los fenmenos econmicos de nuestra poca. Diariamente aparecen nuevas formas de contratar, las instituciones antiguas adquieren nuevas modalidades y la normativa vigente va desfasndose poco a poco hasta hacerse evidente la necesidad de una reforma. El Derecho Mercantil, desde que se separ del Derecho Civil en los lejanos das de la edad media hasta el presente, refleja con fidelidad las tendencias dominantes en el campo econmico, en las diferentes etapas de su desarrollo8. Se le considera un derecho autnomo debido a que sus normas se crearon con relativa independencia respecto de los poderes establecidos, en especial porque sus instituciones se distinguieron de otras semejantes, propias del derecho real9. Histricamente, nace en el seno de las corporaciones medievales de mercaderes. Era un derecho popular y flexible, de espritu gremial y, por tanto, social: un derecho vivo, que brotaba espontneamente del trfico mercantil10. HAROLD BERMAN seala que los mercaderes constituan una comunidad autogobernada, dividida en hermandades religiosas, gremios y otras formas de asociacin.11 En aquel entonces el Derecho Mercantil tena como presupuesto de aplicacin el que una de las partes en la relacin fuera comerciante12. Comerciante era aqul que estaba dedicado al trfico de mercancas. Con el paso del tiempo se puso de manifiesto la poca consistencia de este derecho gremial. El Derecho Mercantil pas de ser el derecho de los comerciantes, a ser el derecho de los actos de comercio objetivamente concebidos. Las teoras objetivas que estuvieron en boga hasta las primeras dcadas del presente siglo definieron el acto de comercio como el acto de intermediacin entre la
Fundamentalmente, porque, aunque todo el ordenamiento jurdico-positivo est condicionado por la historia y es cambiante, en el Derecho Mercantil tal historicidad se presenta de forma ms acentuada que en otras ramas del ordenamiento en cuanto que aqul proyecta sus normas sobre una parcela de la realidad que es movible por excelencia: el de las relaciones econmicas, las cuales, como se sabe, estn sometidas a cambios y mutaciones ms rpidas y frecuentes que las que se producen en otros mbitos sociales (C. LEDESMA, La ciencia del derecho durante el siglo XX, p. 541). 8 El origen de la codificacin vara del Derecho Civil al Derecho Mercantil. La Ley Mercantil siempre deviene de lo emprico, de lo fctico, de las prcticas comerciales que preceden al concepto terico. En cambio el Derecho Civil postula exigencias de una profunda cohesin en la sistematizacin de los conceptos ms generales (C. VIVANTE, Tratado de Derecho Mercantil, p. 16). 9 F. GALGANO, Historia del Derecho Mercantil, p. 23. 10 J. GARRIGUES, Hacia un nuevo Derecho Mercantil, p. 200. 11 H. BERMAN, La formacin de la tradicin jurdica de Occidente, p. 349. 12 F. GALGANO, obra citada, p. 49.
produccin y el consumo, o como el acto que persegua la obtencin de un lucro en vez de un provecho13. Sin embargo, la evolucin de las relaciones comerciales hizo que las teoras clsicas quedaran en el olvido. Comenzaron a surgir, con rapidez vertiginosa, nuevas actividades mercantiles, que por sus caractersticas y la funcin econmica que desempeaban, no podan ser consideradas comprendidas dentro de los esquemas planteados por las teoras clsicas. Nacieron nuevas operaciones bancarias; los ttulosvalores comenzaron a utilizarse para garantizar operaciones de tipo civil; se crearon las sociedades de economa mixta, las cuales llevan a cabo actividades reguladas por la legislacin mercantil, con fines de servicio pblico y sin finalidad lucrativa14. Se hizo necesario dejar de lado el criterio enumerativo de los actos de comercio, dado que esta postura tiene el grave inconveniente de quedar expuesta a las omisiones y de cerrar la puerta a la incorporacin de las nuevas figuras que vayan surgiendo con el paso del tiempo; situacin inadmisible para un tipo de normas destinadas a regular actividades cuya evolucin es tan intensa, en nuestro tiempo, que supera cualquier intento de adecuacin legislativa15. Acorde con las caractersticas del mundo econmico de nuestros das, apareci la doctrina moderna, es decir la doctrina del acto en masa realizado por empresa, la que se estructura alrededor del concepto de empresa mercantil, como cosa universal nica, con carcter de permanencia y unidad de destino de sus elementos, todos los cuales, sean cosas materiales o intangibles, se utilizan para una sola actividad, la de ofrecer al pblico bienes o servicios con nimo de lucro. Su actividad se resume en la repeticin constante de las operaciones propias de su giro, cuya existencia justifica una regulacin especializada16. La existencia de la empresa, con las caractersticas apuntadas, es el fenmeno dominante en la compleja economa moderna. El Derecho
El proceso mental para llegar al acto de comercio objetivo es un proceso de ciruga, de diseccin: una operacin cesrea consistente en separar el acto del actor. Se abstrae la persona y se coge con pinzas el acto, aislndolo, como si se tratase de un cuerpo qumico que se define por sus propiedades intrnsecas, universales y constantes en todas las pocas y en todas las legislaciones (J. GARRIGUES, Hacia un nuevo Derecho Mercantil, p. 201). 14 R. LARA, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 299. 15 Este es el inconveniente fundamental, desde el punto de vista tcnico, del sistema objetivo: el someter al mismo patrn manifestaciones de actividad econmica completamente diversas (J. GARRIGUES, Hacia un nuevo Derecho Mercantil, p. 208; R. RAMREZ, Codificacin mercantil de la Repblica de Honduras, p. 425). 16 Slo cuando el Derecho Mercantil vuelva a ser un derecho profesional acotado por el sector econmico de las empresas, volver a ser verdaderamente un Derecho del Comercio, como lo fue en sus orgenes. Es preciso cambiar totalmente el ngulo visual del Derecho Mercantil centrndolo sobre el concepto econmico de la empresa (J. GARRIGUES, Hacia un nuevo Derecho Mercantil, p. 235).
13
Mercantil es un derecho que, en efecto, regula la organizacin, el rgimen jurdico y actividades de las empresas17. En este nuevo concepto del Derecho Mercantil, es decisivo el elemento de la forma: la organizacin de la empresa en forma comercial determina su inclusin dentro de esta rama del derecho. En sntesis, al hacer un balance de la doctrina moderna del Derecho Mercantil, con miras a emitir un juicio de su contenido, puede decirse que: 1) Es un derecho que se estructura alrededor de las realidades econmicas dominantes.18 El Derecho Mercantil rige las relaciones econmicas y como tal, est en constante evolucin. 2) Es un derecho flexible. Desaparecen los supuestos rgidos de la teora clsica. Dispone de los medios necesarios para incorporar, en el futuro, las nuevas actividades mercantiles que puedan aparecer, porque los criterios de la masificacin del acto y de la mercantilidad pura permiten la asimilacin de nuevos actos y de nuevos instrumentos19. 3) El comercio tiene una funcin de servicio al pblico, que las teoras clsicas olvidaron, para hacer nfasis solamente en el carcter lucrativo de sus actividades. Las legislaciones mercantiles modernas contienen infinidad de disposiciones protectoras a favor de la parte ms dbil; proteccin a las minoras de las sociedades annimas; regulacin del contrato de venta a plazos, a fin de impedir que quienes compran en esta forma sean vctimas de vendedores poco escrupulosos, etc. 4) Crea nuevas instituciones, que responden a necesidades concretas del desarrollo econmico-social de nuestros das, aplicando principios jurdicos conocidos a campos donde hasta hoy no se les haba dado vigencia; o, como consecuencia de una aplicacin similar, ampla antiguas instituciones mercantiles a relaciones consideradas hasta ayer como civiles, en acatamiento a una tradicin que ya no responde a la realidad presente.
El centro de gravedad del sistema se traslada as desde el acto hacia la organizacin. Con ello nuestro Derecho se libera definitivamente de todo problema de finalidad del acto y coloca el acento de la comercialidad sobre el dato objetivo y tangible de la organizacin en forma mercantil (J. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 22). 18 J. WITKER, Introduccin al Derecho Econmico, p. 11 y ss. 19 R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 300.
17
10
2. Breve relacin histrica de la codificacin mercantil salvadorea No se puede comprender lo que actualmente est ocurriendo en el seno del Derecho Mercantil, si no se tienen en cuenta varios datos, circunstancias y reflexiones fundamentales. De all que es muy importante analizar cmo se forman los cdigos de comercio en Hispanoamrica y, sobre todo, cules fueron sus fuentes originales. El Salvador, al igual que el resto de pases de Centroamrica, ha seguido una tendencia ms o menos similar en lo que a legislacin mercantil se refiere. Esta semejanza, producto de los esfuerzos integradores que caracterizan a la regin, nos ha llevado a tener legislaciones mercantiles casi idnticas. Las diferencias han venido a darse aos despus cuando, debido a las necesidades de cada regin, se incorporan cambios a las leyes vigentes y se crean leyes especiales. El Salvador, al igual que el resto de dominios espaoles en Amrica, rega su vida jurdica por la legislacin de la metrpoli20. La Recopilacin de Leyes de Indias, las Leyes de Castilla, las Siete Partidas y la Ordenanza de Bilbao, para citar las ms conocidas, contenan normas destinadas a regular el comercio. Estas leyes permanecieron vigentes an despus de firmada el acta de declaracin de independencia21. Las primeras leyes mercantiles de El Salvador se basaron en las de otros pases europeos y de Amrica. Es as como por Decreto Legislativo del 28 de febrero de 1839, se regul el control de los comerciantes y de las mercaderas y se establecieron casas de comercio durante las ferias, las cuales registraban la entrada y salida de mercaderas a stas. Se establecan en departamentos como San Miguel, San Vicente y Chalatenango22. La aplicacin del derecho espaol comprende hasta la dictacin del primer Cdigo de Comercio, elaborado por una comisin que integraron los licenciados Jos Mara Silva, ngel Quiroz y el general Joaqun Eufrasio Guzmn, que tom como base, segn se desprende del breve informe que acompa a su proyecto, el Cdigo de Comercio de Espaa, sancionado y
La poltica econmica del Estado espaol en las Indias estuvo inspirada por las doctrinas mercantiles imperantes en la poca de los grandes descubrimientos en el nuevo continente. Esta poltica se basaba en dos principios: el exclusivismo colonial y la llamada teora de los metales preciosos (J. CAPDEQU, Manual de Historia de Derecho Espaol en las Indias, p. 473). 21 En un prontuario de Derecho, editado en San Jos, Costa Rica, en el ao de 1834, y reimpreso en Comayagua, Repblica de Honduras, en la imprenta del Estado, en el ao de 1838, se dice: Leyes. El orden de determinar los pleitos debe ser en primer lugar por las Reales Ordenes; en segundo, por las Leyes de Indias; en tercero, por las de Castilla; en cuarto, por las Leyes de Partida (R. RAMREZ, La influencia de los mercantilistas y del Derecho Mercantil mexicano en los cdigos de comercio de Centroamrica, p. 392). 22 S. BERNAL J. PINTO, Gua prctica para la organizacin y legalizacin de empresas mercantiles en El Salvador, p. 10.
20
11
promulgado por Real Cdula de 30 de mayo de 1829. El cdigo espaol fue obra del recordado jurista Pedro Sainz de Andino, que tambin elabor la Ley de enjuiciamiento sobre los negocios y casas de comercio, promulgada el 2 de julio de 183023. El 31 de julio de 1843, por Decreto Legislativo, se fundaron las casas de comercio, que registraban las mercaderas provenientes del extranjero. Con estos dos decretos, adems del control de los efectos de comercio, se persegua la obtencin de ingresos en beneficio de la Hacienda Pblica, pues en las casas de comercio las mercaderas que se introducan para su registro eran tasadas de acuerdo al impuesto establecido. La preocupacin por codificar nuestra legislacin mercantil se hizo patente en el ao de 1853, en el que por decretos de las Cmaras Legislativas de 31 de marzo y 1 de abril, publicados en la Gaceta del Salvador, del 6 de mayo, se facult al Presidente de la Repblica, el licenciado Francisco Dueas, para que dentro de tres meses, si fuere posible, dicte el Cdigo de Comercio, el de enjuiciamiento y el establecimiento y organizacin de los Tribunales Consulares. Por Acuerdo Ejecutivo de 22 de julio de 1854, publicado en la Gaceta del da 28, se cre una comisin compuesta por los licenciados Jos Mara Silva y ngel Quiroz, y por el Gobernador Departamental de San Miguel, general Joaqun E. Guzmn, para que elaborara un proyecto de Cdigo de Comercio y la Ley de Enjuiciamiento que exija el establecimiento de Tribunales Mercantiles24. Por oficio fechado en San Miguel el 10 de febrero de 1855, reproducido en la Gaceta del da 22, la comisin remiti al Ministerio de Relaciones el proyecto requerido. Por decretos de las Cmaras de 22 y 23 de febrero de 1855, publicados en la Gaceta del 15 de marzo siguiente, se facult extraordinariamente al Poder Ejecutivo para que expida como leyes del Estado el Cdigo de Comercio, el Cdigo de procedimientos, en los juicios sobre negocios mercantiles; lo que el Ejecutivo hizo con fecha 1 de diciembre del mismo ao, segn referencia que se hace en el Acuerdo Ejecutivo de 2 de enero de 1856, publicado en la Gaceta del da siguiente. As naci nuestro primer Cdigo de Comercio25. Por decreto de la Asamblea Nacional Constituyente de 30 de junio de 1879, publicado en el Diario Oficial del 4 de julio, se facult al Poder Ejecutivo para que: 1. Arregle y decrete la legislacin comercial y militar; y por decreto del mismo cuerpo de 1 de marzo de 1880, publicado en el Diario
J. SILVA, Compendio de historia del derecho de El Salvador, p. 64. DIRECCIN GENERAL DE PUBLICACIONES, Constitucin Poltica y Cdigos de la Repblica de El Salvador, p. 839 25 DIRECCIN GENERAL DE PUBLICACIONES, obra citada, p. 840.
24 23
12
Oficial del da 6, se facult al Ejecutivo para decretar y publicar como leyes, reformas al Cdigo de Comercio, entre otros. En cumplimiento de lo ordenado, se presentaron los proyectos respectivos, por decretos de 28 de febrero y 8 de marzo; dichos proyectos fueron devueltos para que se hiciera uso de las facultades antes concedidas segn resultare ms conveniente. El Ejecutivo opt por promulgar un nuevo Cdigo, dada la necesidad de introducir algunas innovaciones tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo y lo hizo por decreto de 1 de mayo de 1882, publicado en el Diario Oficial del da 7 del mismo mes. Fue ste el segundo Cdigo de Comercio, del que se hizo una segunda edicin en 1893. Sin embargo, este cdigo no tard mucho en desfasarse nuevamente y se hizo necesario elaborar un nuevo proyecto. Fue as que se emiti el Decreto Legislativo de 2 mayo de 1900, publicado en el Diario Oficial del da 12, por medio del cual se cre la Comisin de Legislacin para elaborar un nuevo cdigo mercantil. La Comisin se integr con los doctores Manuel Delgado, Teodosio Carranza y Francisco Martnez Surez, quienes presentaron a la Corte Suprema de Justicia el proyecto de un nuevo Cdigo de Comercio el 23 de marzo de 1903. La Corte le hizo algunas observaciones a este proyecto, el cual luego pas a la Asamblea y previos los trmites correspondientes, fue declarado ley de la Repblica por decreto de 17 de marzo de 1904, publicado en el Diario Oficial del 4 de julio del mismo ao. En este nuevo cdigo se estableci que todas aquellas personas que profesaran el comercio contraan, por el mismo hecho, la obligacin de someterse a los actos establecidos por la ley. Este cdigo signific un gran avance en lo que a codificacin mercantil se refiere. Como la mayora de cdigos de esa poca se apeg a la teora del acto mercantil o teora objetiva26. Es por ello que el Art. 3 de dicho cuerpo legal contiene una amplia lista en la que se establecen los actos que por su naturaleza son considerados como mercantiles. El Cdigo que sustituy al de 1904 se decret en el ao de 1970, entrando en vigencia el 1 de abril de 1971. Este cdigo, vigente a la fecha, sigue las corrientes modernas y ya no define al comerciante de acuerdo a la teora clsica o subjetiva. Este proyecto fue elaborado por los doctores Hermgenes Alvarado, Miguel ngel Alcaine, Roberto Lara Velado y Julio Fausto Hernndez. Segn se expresa en la correspondiente exposicin de motivos, se
Dicha teora queda plasmada en el Art. 1 de dicho cuerpo legal: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar su cumplimiento de obligaciones comerciales para asegurar el cumplimiento de las obligaciones comerciales, y las que resulten de actos o contratos exclusivamente mercantiles. El Art. 5 por su parte establece: No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes mercantiles en cuanto a los efectos del acto.
26
13
tom en consideracin la Constitucin de 1950, el Cdigo de Comercio de 1904 y varias leyes relacionadas con la actividad mercantil, tenindose a la vista, adems, el proyecto del doctor Roberto A. Esteva Ruiz, para El Salvador; el Cdigo de Comercio de Honduras de 1950; los Cdigos de Comercio de Mxico, Argentina, Espaa y otros ms, y en lo doctrinario, el derecho mercantil italiano27. Finalmente, en 1973 fueron promulgadas tres leyes que completaran la reforma judicial para adecuar ese ordenamiento a la actividad comercial de nuestros das: la Ley de Registro de Comercio, el 26 de febrero, y su respectivo Reglamento, el 7 de mayo y la Ley de Procedimientos Mercantiles, el 21 de junio.
3. Fuentes y rasgos distintivos de nuestro Cdigo de Comercio Es interesante ver cmo, al desarrollarse las instituciones mercantiles en El Salvador, los legisladores criollos fueron estructurando el derecho patrio al influjo de diversas legislaciones. Al principio predomin el derecho colonial, luego, entramos a la esfera de la legislacin de Chile, para pasar, en el ltimo cdigo, decididamente a las leyes mexicanas. La legislacin comercial de este pas ha tenido una gran influencia en la regin28. Nuestro Cdigo de Comercio vigente se bas principalmente en el Cdigo de Comercio de Honduras de 1950.29 En este pas se pidi al doctor Joaqun Rodrguez Rodrguez que redactar un proyecto de Cdigo de Comercio. Intervinieron adems Jorge Barrera Graf, Roberto Mantilla Molina, Esteva Ruiz (redactor de un proyecto de Cdigo de El Salvador), Ral Cervantes Ahumada y Felipe de J. Tena30. En la actualidad, se afirma que este Cdigo cambi el destino tradicional del Derecho Mercantil en Centroamrica31.
J. SILVA, Compendio de historia del derecho de El Salvador, p. 72. Ya la influencia de los Cdigos de Comercio chileno, argentino y de Espaa, dejan de tener aquella relevancia que orient a los viejos cdigos. La influencia no fue del sur, sino del norte. A partir de entonces los mercantilistas y las leyes mexicanas toman la primaca, y los proyectos de cdigos de comercio de Mxico llegan a ser modelos de las nuevas legislaciones mercantiles (R. RAMREZ, La influencia de los mercantilistas y del Derecho Mercantil mexicano en los cdigos de comercio de Centroamrica, p. 395). 29 El Proyecto fue discutido en sesiones ordinarias del Congreso Nacional, en el perodo comprendido entre los aos 1949 y 1950, habiendo sido promulgado por la Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico y entr en vigencia el 14 de junio de 1950 (R. RAMREZ, obra citada, p. 394). 30 R. RAMREZ, Codificacin mercantil de la Repblica de Honduras, p. 425. 31 R. RAMREZ, La influencia de los mercantilistas y del Derecho Mercantil mexicano en los cdigos de comercio de Centroamrica, p. 396.
28
27
14
En Honduras, al igual que en el resto de Centroamrica, se haba hecho patente la necesidad de formular un nuevo Cdigo de Comercio32. En El Salvador tambin se vislumbr esa necesidad, por lo que se procedi a formar una comisin para estudiar el nuevo proyecto de Cdigo de Comercio. Se pidi al doctor Rodrguez que la presidiera, sin embargo su precario estado de salud no se lo permiti. Encabez la comisin el doctor Lara Velado, pero el proyecto no naci a la vida sino hasta 1970, casi veinte aos despus del Cdigo de Comercio de Honduras. A pesar del tiempo que media entre uno y otro cuerpo legal, la identidad entre ellos es innegable, del mismo modo en que es innegable la coincidencia de ambos textos con el de Mxico. El Cdigo de Comercio de Honduras de 1950, se aparta de la tcnica seguida en los cdigos tradicionales. Los proyectos de Cdigo de Comercio mexicano de 1829 y 1947 son su base principal; la Ley de quiebras y suspensin de pagos de Mxico sirvi para hacer una sntesis de la misma en nuestro Cdigo y ha seguido su misma tcnica. Es un Cdigo que sigue ms de cerca la doctrina de los mercantilistas que las estructuras de los cdigos del siglo pasado y de principios de ste. El Cdigo de derecho italiano (Cdigo Civil) le proporciona gran parte de sus instituciones, al grado que la definicin de obligacin es copia de la del cdigo italiano, y ha sido criticada por slo hacer referencia al inters econmico de la relacin jurdica. Dicha definicin dice: Toda obligacin mercantil ha de tener como objeto una prestacin econmicamente valorable que corresponder a un inters del acreedor33. (Art. 691 Com.). En trminos generales podemos decir que este Cdigo es ms didctico, de ms fcil comprensin para su estudio, por estar ms cerca de la doctrina moderna que de la tcnica de los cdigos clsicos. Se aparta totalmente del sistema de los actos de comercio enumerativos y de la definicin del Cdigo francs y espaol. El Cdigo objetiviza la empresa y declara que son cosas mercantiles los ttulosvalores, la empresa y sus elementos. Este es el primer
32
En las bases generales para la redaccin del Cdigo de Comercio, publicadas en diciembre de 1946, se dijo claramente: El estudio del Cdigo de Comercio de 1940, pone de inmediato relieve la necesidad de una reforma total en el mismo, tanto por su falta de mtodos, ya que las instituciones se encuentran mezcladas, como por las omisiones, pues faltan por completo instituciones como las sociedades de responsabilidad limitada, los ttulosvalores, la empresa y sus elementos, la mayor parte de los contratos bancarios, y estn muy deficiente e insuficientemente reguladas otras como el registro mercantil, la sociedad annima, el contrato de seguro, etctera. Por estos motivos y por la urgente conveniencia de adoptar el ordenamiento legal a las exigencias de la vida y del comercio moderno, resulta indemorable una nueva redaccin de las normas jurdicas que rigen el comercio (R. RAMREZ, La influencia de los mercantilistas y del Derecho Mercantil mexicano en los cdigos de comercio de Centroamrica, p. 395) 33 El Cdigo de Comercio de El Salvador omiti este prrafo y dejo nicamente el segundo. El artculo equivalente en nuestra legislacin es el Art. 946, el cual establece llanamente que: Las obligaciones mercantiles son onerosas.
15
cdigo que considera a las empresas como un bien o una cosa mercantil de una naturaleza compleja por los bienes que agrupa; siguiendo la Teora de la empresa de Casanova y Ferrara, y de los tratadistas Rodrguez, Garrigues, Polo y Mossa. En sntesis puede decirse que este cdigo gira en torno de la empresa y de los actos en masa realizados por sta34. Las fuentes del Cdigo las podemos dividir en legislativas y doctrinales. Las legislativas son las siguientes: a) Proyecto para el nuevo Cdigo de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos de 1929; b) Bases generales para la redaccin del Cdigo de Comercio de Honduras; c) Cdigo federal suizo para las obligaciones; d) Cdigo Civil italiano de 1942; e) Cdigo civil para el distrito y territorios federales de Mxico; f) Cdigo de Comercio espaol de 1885; g) Cdigo de Comercio de Honduras de 1940; h) Cdigo de Comercio italiano de 1882; i) Proyecto italiano de Cdigo de Comercio de 1925; y, j) Proyecto de expertos juristas para una ley uniforme de cheques de 192835. En las fuentes doctrinales se pueden mencionar las siguientes: a) Curso de Derecho Mercantil, Tratado de sociedades mercantiles (2 tomos), Derecho Bancario y Curso de Derecho Mercantil (3 tomos), de Joaqun Rodrguez; b) Teora jurdica de la hacienda mercantil, Empresarios y sociedades, de Francisco Ferrara; c) Manual de derecho civil comercial (7 tomos), de Francesco Messineo; d) Derecho Mercantil (2 tomos), de Lorenzo Mossa; e) Tratado de derecho de las sociedades de Antonio Brunetti; y, f) Derecho Mercantil de Tulio Ascarelli36. En sntesis, la historia del Derecho Mercantil salvadoreo puede dividirse en las siguientes etapas: 1. Aplicacin del derecho hispano colonial; 2. Promulgacin del primer Cdigo de Comercio, el primero de diciembre de 1855; 3. Promulgacin del segundo Cdigo de Comercio, de fecha primero de mayo de 1882; 4. Promulgacin del tercer Cdigo de Comercio, de fecha cuatro de julio de 1904; 5. Promulgacin del Cdigo de Comercio vigente desde el primero de abril de 197137.
34 Haciendo un anlisis de nuestro Cdigo de Comercio, puede decirse que se estructura alrededor de: a) La existencia de la empresa como fenmeno central; b) La masificacin del acto, como criterio general diferenciador del acto mercantil y el civil; y c) La existencia de instrumentos mercantiles propios, las cosas tpicamente mercantiles, que originan los actos de mercantilidad pura (R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 300). En la actualidad, la idea de que el derecho mercantil gira en torno a la empresa ha sido muy criticada. La doctrina ms reciente afirma que el Derecho Mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurdico de ese empresario y a la peculiar actividad que este desarrolla en el mercado. (R. URA A. MENNDEZ, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 23). Esta definicin no solo se ocupa de la empresa sino que tambin toma otros aspectos igualmente importantes como lo son el empresario y la regulacin a la que debe someterse aquel en el desempeo de alguna actividad mercantil. (R. URA A. MENNDEZ, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 23) 35 R. RAMREZ, Codificacin mercantil de la Repblica de Honduras, p. 433. 36 R. RAMREZ, obra citada, p. 434 37 J. SILVA, Compendio de historia del derecho de El Salvador, p. 64.
16
4. El Cdigo de Comercio vigente La mera existencia de toda sociedad jurdicamente organizada implica el aumento de las normas jurdicas que la rigen, con el simple transcurso del tiempo. El desenvolvimiento econmico, el proceso tecnolgico, la complejizacin de las relaciones sociales y la aparicin de nuevas situaciones que necesitan ser reguladas, llevan necesariamente a la multiplicacin de las leyes.38 Hacer una minuciosa resea de los cambios que se le han introducido al Cdigo de Comercio, desde la fecha de su publicacin hasta nuestros das, resultara extremadamente compendioso, por lo que es necesario limitarse a hacer una sntesis de los cambios ms relevantes que ha sufrido dicho Cdigo. Doctrinariamente se ha definido al Cdigo de Comercio, como el cuerpo de leyes relativas al Derecho Mercantil que rigen la relacin mercantil (actos de comercio), a los sujetos de esa relacin mercantil (personas que realizan los primeros), a los objetos de la relacin mercantil (cosas, bienes materia de los actos de comercio) y a los procedimientos judiciales o administrativos (juicios mercantiles, proceso de quiebra, etc.)39. En sntesis, es el conjunto de normas destinadas a regir las relaciones jurdicas que se derivan del comercio y a resolver los conflictos que surgen entre los comerciantes. Con base a lo anterior, es posible dilucidar el contenido general de los llamados cdigos de comercio. De acuerdo con LARA VELADO, los principios bsicos que influyen en el cdigo vigente, son dos: el que considera los actos de comercio como los actos efectuados en masa y el que considera el Derecho Mercantil, como el derecho de empresa.40 Este Cdigo introdujo instituciones que no se encontraban reguladas en la legislacin anterior; tambin ampli y actualiz varios temas, especialmente en lo que a sociedades respecta. Sin embargo, este Cdigo dej en vigencia el Libro Tercero del Cdigo de 1904, que regula el comercio martimo. No fue sino hasta el ao 2005 que se promulg la Ley General Martimo Portuaria y se derog el Libro Tercero41. La nueva Ley regula las actividades relacionadas con la promocin, el desarrollo y la defensa de los intereses martimos, as como la vigilancia en asuntos relativos al mar, y el ejercicio de la soberana en el territorio martimo y aguas continentales de El Salvador. Tambin incluye la regulacin de los espacios martimos y acuticos
R. VIDALES, , ndice de la legislacin salvadorea vigente, p. 11 E. QUINTANA ADRIANO, Cdigo de Comercio, en Diccionario de Derecho Mercantil, p. 101 40 R. LARA VELADO, obra citada, p. 300. 41 Decreto Legislativo No. 928, del 20 de Diciembre del 2005, publicado en el Diario Oficial No. 22, tomo 370, del 01 de Febrero del 2006.
39 38
17
continentales respecto al transporte acutico, y para la construccin, administracin, operacin y mantenimiento de puertos en general. El Cdigo de Comercio vigente, aprobado por la Asamblea Legislativa en el ao de 1970, no es la excepcin al fenmeno de dispersin anteriormente descrito. Desde su promulgacin ha sufrido innumerables cambios.42 Ms de veinte decretos legislativos han sido promulgados desde esa fecha; cada uno de estos decretos ha introducido varias reformas, dando como resultado un cdigo que para muchos ha perdido la unidad43. Otros, sin embargo, ven necesarios estos cambios debido a que la norma tiende a quedarse rezagada respecto de la realidad. El Derecho Mercantil regula una parte de esa realidad y por ello, se encuentra en constante evolucin. Nuestro Cdigo de Comercio no ha sido ajeno a esta evolucin y ha experimentado importantes cambios. 5. La crisis de la codificacin del Derecho Mercantil Las tendencias iluministas del siglo XVIII prepararon el camino de la codificacin, pero alcanza su expresin ms completa con la codificacin francesa. Este fenmeno se encontraba impulsado principalmente por la necesidad de certeza y racionalidad del Derecho, de manera que a travs de normas claras y precisas, los individuos de una comunidad conocieran su contenido y, en definitiva, su alcance44. La dispersin de fuentes y la inseguridad sobre la norma aplicable al caso concreto, hizo que los juristas buscaran agrupar todas las normas relativas al comercio en un solo cuerpo. Sin embargo, la insuficiente regulacin que de los institutos mercantiles se hiciera en los Cdigos, el escaso contenido tipificador de stos y el desfase que mantienen con la realidad socioeconmica, origina una huda de la materia mercantil de los Cdigos de comercio hacia leyes especiales.45 Esta huda da lugar al fenmeno conocido como descodificacin, el cual, aunque
R. VIDALES, obra citada, p. 665 y ss. Desde el comienzo del siglo XX, y aun antes, el Derecho Mercantil sufre un proceso de desintegracin () Sin llegar a conclusiones catastrficas, es innegable que la progresiva diseminacin del Derecho Mercantil, ha ido destruyendo poco a poco la ilusin de los mercantilistas de haber conquistado, con la publicacin de los grandes cdigos de comercio, la autonoma legal del Derecho Mercantil frente a la otra rama del derecho privado, contenida en los cdigos civiles (J. GARRIGUES, Sesenta y cinco aos de Derecho Mercantil, p. 95). 44 F. SNCHEZ , Situacin del Derecho Mercantil en las postrimeras del siglo XX y sus perspectivas en el siglo XXI, p. 108 . 45 ste es el caso de la normativa en materia de propiedad industrial, de competencia, de las instituciones del mercado de valores, de las nuevas figuras societarias generales o especiales, o de las nuevas figuras contractuales que, de conformidad con el proceso de especializacin de las actividades econmicas, van emergiendo en sectores como los de financiacin, distribucin y ejecucin de obras y servicios. (E. VELASCO, Derecho mercantil, p. 135).
43 42
18
se presenta con mayor intensidad a partir de la segunda mitad del siglo pasado, es claramente perceptible desde sus inicios e incluso, tiene ya manifestaciones en el siglo XIX.46 Este fenmeno de la descodificacin se manifiesta en la cada vez ms creciente proliferacin de una legislacin mercantil especial, que unas veces completa la materia regulada en los Cdigos, y otras sustituye a la regulacin codificada, constituyendo una constante en todo el mbito de los pases que se sumaron al proceso codificador47. En estos pases, en efecto, aunque en mayor o menor medida, segn el grado de desarrollo econmico alcanzado, el movimiento descodificador es perceptible en el doble plano antes sealado. De una parte, en el hecho de que, al margen de los Cdigos de Comercio, va elaborndose una copiosa legislacin especial de carcter mercantil que trata de dar respuesta a las exigencias de la actividad econmica organizada en forma de empresa que, originada histricamente en el sector del comercio, se extiende ahora al resto de las actividades econmicas en un imparable proceso de especializacin que parece no terminar nunca48. Por otro lado, la necesidad de poner en armona el contenido de los Cdigos de Comercio con los requerimientos de la evolucin econmica, hace que la modernizacin y reforma de gran parte de las materias reguladas en dichos cuerpos legales se haga al margen de los mismos que, en buena medida, terminan vaciados, al haber emigrado de su seno hacia leyes especiales algunas de las instituciones ms representativas del Derecho Mercantil (derecho societario, derecho concursal, derecho bancario, etc.) 49. Este fenmeno de descomposicin, que ha ido acentundose con el transcurso del tiempo y que en el momento actual parece irreversible, suscita en esta etapa final de siglo XX, un problema nada desdeable: el de esclarecer
Esta evasin de los cdigos de comercio comienza ya en el ao de 1848 en Alemania con la publicacin de la Ley Cambiaria y culmina en esta materia durante los aos treinta a cuarenta de este siglo con las leyes nacionales que adoptaron las leyes uniformes de Ginebra sobre letra de cambio y cheque. En materia de sociedades la evasin comienza en Francia con la venerable Ley de Sociedades Annimas de 1867. La materia de quiebra es objeto de la primera ley especial en Francia en 1838, a la que sigue la liquidacin judicial de 1889; en Alemania se publica en 1879 la primera ordenanza de concursos; en Italia el ordenamiento de la quiebra se separa del Cdigo de Comercio por decreto del ao 1942; en la Repblica de Argentina, a travs de proyectos de 1895, 1897 y 1950 se llega a la reciente ley que regula tanto la insolvencia civil como la insolvencia mercantil. J. GARRIGUES, Sesenta y cinco aos de Derecho Mercantil, p. 94. 47 Sin duda esta realidad fue la que impuls en el ao de 1915 al jurista alemn Arturo Nussbaum a lanzar su voz de alarma: El Derecho Mercantil est en trance de disolucin. La ciencia del Derecho ha cado en una situacin difcil. Aunque suena a paradoja el Derecho Mercantil ya no es un derecho de comercio sino un montn de las ms heterogneas materias (J. GARRIGUES, Sesenta y cinco aos de Derecho Mercantil, p. 95); Se afirma por todo ello que el futuro legislativo slo puede reposar sobre grandes leyes sectoriales, pero no sobre un Cdigo que regule toda nueva materia mercantil (BROSETA PONT, MANUEL, Tendencias actuales del Derecho, p. 179). 48 C. LEDESMA, La ciencia del Derecho durante el siglo XX, p. 541. 49 E. VELASCO, Derecho mercantil, p. 135.
46
19
si esta renovacin y expansin de la materia mercantil por la va de leyes especiales constituye una mera disgregacin formal, reflejo de la inadecuacin de la tcnica codificadora para regular una materia tan dinmica como la mercantil o si, por el contrario, estamos ante una disgregacin sustancial de lo que hasta ahora hemos conocido como Derecho Mercantil, al perder el Cdigo de Comercio su carcter de referente bsico y de garante de la unidad del sistema.50 Como ha sido sealado, es posible que nos encontremos ante un proceso en el que se produzca la superacin de la unidad del sistema, por un sistema de unidades con el desarrollo de otros tantos sectores bsicos de aquel derecho, ahora con el impacto pblico y social del nuevo ordenamiento, y no ya como unos simples derechos informativos51. La respuesta a este cuestionamiento parece ser clara: el proceso de disgregacin, cuyo grado de evolucin es directamente proporcional con el desarrollo econmico y social de una regin, es un fenmeno imparable52. La nueva interrelacin entre el orden econmico y el jurdico se hace patente en la reorientacin que se produce en algunos institutos jurdicos fundamentales con trascendencia tanto para el sistema tradicional de divisin de ramas jurdicas del ordenamiento, como para la posicin que en dicho sistema ocupa el Derecho Mercantil.53 Lo expuesto pone de manifiesto la crisis de los cdigos de comercio. En los pases europeos y latinoamericanos que los mantienen, en general puede decirse que su contenido no responde ya a las modernas exigencias de la realidad. En los pases del continente americano tambin existe una preocupacin por modernizar sus leyes mercantiles, y en general aquellas normas y disposiciones reguladoras de la actividad econmica y financiera. Sin embargo, esta tendencia a legislar no debe ser indiscriminada, para evitar vaciar las leyes generales de contenido y crear leyes especiales de aplicacin mnima. Para evitar esta disgregacin sin sentido es necesario cambiar la estructura de los cdigos de comercio, de manera que incorporen, en la medida de lo posible, los grandes principios rectores de la materia mercantil, los cuales deben ser respetados por las leyes especiales54.
E. VELASCO, Derecho mercantil, p. 135. J. GIRN TENA, Tendencia actuales y reforma del derecho mercantil, p. 119. 52 Es innegable que la progresiva diseminacin del Derecho Mercantil, iba destruyendo poco a poco la ilusin de los mercantilistas de haber conquistado, con la publicacin de los grandes cdigos de comercio, la autonoma legal del Derecho Mercantil frente a la otra rama del derecho privado, contenida en los cdigos civiles. Hoy puede afirmarse que los cdigos de comercio resultan obsoletos, hasta el punto de que nadie pensara en redactar un nuevo cdigo de comercio, que abarcase toda la materia mercantil de nuestro tiempo. J. GARRIGUES, Sesenta y cinco aos de Derecho Mercantil, p. 95. 53 J. GIRN TENA, obra citada, p. 119. 54 M. BROSETA PONT, Tendencias actuales del Derecho, p. 173.
51 50
20
En El Salvador, desde la promulgacin del Cdigo de Comercio en 1971, se han promulgado varias leyes mercantiles, entre ellas tenemos las siguientes: Ley Reguladora del Ejercicio del Comercio y la Industria (derogada), Ley de la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles, Ley de Marcas y otros Signos Distintivos, Ley de Propiedad Intelectual, Ley de Arrendamiento Financiero, etc. Tambin se ha creado una serie de leyes bancarias: Ley de Bancos; Ley Orgnica de la Superintendencia Financiera; Ley de Intermediarios Financieros no bancarios, etc. Finalmente, se crearon leyes destinadas a regular el funcionamiento del mercado de valores, entre ellas, la Ley del Mercado de Valores y la Ley de Anotaciones Electrnicas de Valores en Cuenta.
5.1. La legislacin mercantil y su relacin con el desarrollo econmico En la actualidad, el concepto de desarrollo econmico ha pasado a denominarse desarrollo sostenible o sustentable,55 por ser una nocin ms amplia que incluye, adems de las variables econmicas, una serie de variables de tipo social. Se dice que en una regin o pas hay desarrollo sostenible cuando el desarrollo econmico va acompaado del desarrollo humano o social. Algunos analistas consideran que el desarrollo econmico tiene dos dimensiones: el crecimiento econmico y la calidad de vida (satisfaccin de las necesidades bsicas, tanto materiales como espirituales) 56. Otros autores aaden la calidad del medio ambiente como una tercera variable (preservacin de los recursos naturales y culturales y despliegue de acciones de control de los impactos negativos de las actividades humanas) 57. Debido a la temtica de nuestro estudio, y por razones obvias de extensin, nos enfocaremos en el tema del desarrollo econmico y cmo este puede verse afectado positiva o negativamente por la legislacin de un pas. Sin importar cuntas variables integren este concepto, para que el desarrollo sea una realidad, se requiere de una serie de condiciones bsicas. Una de ellas
Es frecuente encontrar cierta confusin en el empleo de las expresiones sustentable, sostenible y sostenido para denotar las caractersticas temporales de un acontecimiento o proceso. Algunos plantean que se trata de sinnimos, derivados de las distintas traducciones de la palabra inglesa sustainable. Sustentable se refiere a la posibilidad, condicin o caracterstica de un hecho o fenmeno de tener un basamento de apoyo, soporte o sustentacin para asegurar su permanencia en el tiempo de presentarse la oportunidad de su ocurrencia; sostenible se entiende como un proceso o hecho que una vez ocurrido puede mantenerse activo en el tiempo o continuar en operacin eficiente, y, sostenido, puede ser un hecho o suceso que se mantiene invariable en el tiempo (R. RETEGUI, Fundamentos del desarrollo sostenible, p. 2) 56 F. ARRIBAS , La idea de desarrollo sostenible , p. 2 57 R. FOLCH, desarrollo econmico, en Diccionario de Socioecologa, p. 97.
55
21
es el marco normativo, el cual posibilita en gran medida la puesta en marcha de las acciones que persiguen el desarrollo de una nacin. El desarrollo de un pas se encuentra estrechamente ligado con el nivel de desarrollo de su legislacin mercantil. Esto se debe a que el Derecho Mercantil est destinado a regular materias sobre las cuales versa el desarrollo econmico; de aqu que exista una intensa conexin entre uno y otro. Desde luego, ninguna legislacin mercantil, por avanzada que sea, es capaz de producir desarrollo econmico por s sola, pero nadie podr negar tampoco que una legislacin mercantil arcaica e inoperante detiene el desarrollo econmico58. El desarrollo econmico representa una expansin productora y un dinamismo en las actividades que movilicen sucesivamente a cuantos estn en actitud para intervenir eficazmente en el proceso econmico, para redundar, en definitiva, en una elevacin sostenida del promedio de ingresos por habitante econmicamente activo59. SALVADOR OSVALDO BRAND, eminente economista salvadoreo, estima que el desarrollo econmico no es una etapa ni una situacin, sino que es un proceso, un fenmeno de propagacin y evolucin de la economa; es el proceso de crecimiento total por habitante y de los ingresos de un pas. De acuerdo con este autor, para lograr un grado de desarrollo econmico avanzado es necesario llevar a cabo reformas polticas y sociales importante60s. De ah que es necesario contar con un marco regulatorio adecuado, que ofrezca las condiciones adecuadas para el desenvolvimiento de las actividades comerciales61. El papel que el marco regulatorio juega dentro de una nacin es determinante al generar o no los incentivos adecuados para promover la eficiencia, equidad y aprovechamiento de oportunidades. Una regulacin neutral y bien diseada es una condicin necesaria para lograr un crecimiento y desarrollo sostenido62. En consecuencia, todo pas en vas de desarrollo necesita de una legislacin comercial flexible, capaz de responder a las necesidades econmicas de la poca, de lo contrario, quedar rezagada, al margen de las
R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 302. G. CABANELLAS, desarrollo econmico, en Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual , tomo III, p. 169. 60 S. BRAND, Diccionario de Economa, p. 250. 61 El marco regulatorio es el conjunto de organizaciones, leyes y normas formales que gobiernan el comportamiento de los individuos y de las empresas en su actividad productiva. El objetivo de este marco institucional de regulaciones es contribuir al bienestar social y a una mayor eficiencia en la asignacin de recursos a travs del fomento de un entorno ms competitivo y del correcto funcionamiento de los mercados. ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIN, Instituciones y regulacin en Amrica Latina: retos y prioridades, p. 3. 62 E. SUREZ, La regulacin normativa de la economa, clave del desarrollo?, p. 1.
59 58
22
relaciones econmicas internacionales. Corresponde al Estado crear un clima de negocios que favorezca la inversin y el comercio, el ingreso del capital extranjero, la importacin y exportacin de mercaderas y la contratacin desde el extranjero. Es bien sabido que uno de los elementos determinantes de la competitividad es la calidad de su legislacin, ya que la evidencia emprica muestra una correlacin directa entre la competitividad de la economa y la calidad de su marco regulatorio63. Sin embargo, la vasta composicin de la regulacin, as como los distintos actores que participan en su creacin, hacen difcil que todos los elementos jurdicos estn coordinados con el fin de promover el desarrollo general de la economa. Por esto es importante que el marco regulatorio de una economa no ampare los intereses de diferentes grupos y que, en los procesos de creacin de los instrumentos jurdicos, siempre se tenga en consideracin que el objetivo final es promover la competencia, eficiencia, equidad, seguridad jurdica y bienestar social. Las consecuencias de no lograr lo anterior son graves. Un marco regulatorio mal diseado impone costos innecesarios a las actividades productivas, aumenta los costos de transaccin y permite la discrecionalidad de los funcionarios. Todo esto reduce la produccin, incrementa la desigualdad de oportunidades y limita la competitividad, lo que a su vez se traduce en un menor potencial de crecimiento64. El desarrollo econmico necesita de fuertes inversiones de capital. Para lograr que el pas resulte atractivo en trminos de inversin se requiere, adems del otorgamiento de estmulos econmicos, de una legislacin favorable al inversionista. En consecuencia, es indispensable regular, facilitar y estimular el comercio en todas sus dimensiones. Esto no quiere decir que el Estado se mantendr totalmente ajeno a la actividad mercantil desarrollada por los particulares. Todo bajo el amparo de la ley y con el nico objetivo de favorecer a sus habitantes.
5.2. Modernizacin del marco legal para mejorar clima de negocios El Banco Mundial, en su publicacin Doing Business, analiza algunos de los obstculos que limitan el crecimiento de las economas de 181 pases. El tema recurrente dentro de esta publicacin es la importancia de las reformas
63 64
J. BURRIEL, Regulacin y competitividad, p. 1. A. MUOZ, Competencia econmica y regulacin, factores de competitividad, p. 2.
23
y su impacto sobre la competitividad de los negocios y la economa.65 Se miden las regulaciones que afectan diez reas de negocios: 1) Apertura de una empresa; 2) Manejo de licencias; 3) Empleo de trabajadores; 4) Registro de propiedades; 5) Obtencin de crdito; 6) Proteccin de inversiones; 7) Pago de impuestos; 8) Comercio transfronterizo; 9) cumplimiento de contratos y, 10) Cierre de una empresa. Dentro de este anlisis, se mide la facilidad con la que puede ser iniciado un negocio. sta es medida por el nmero de procedimientos a los que se enfrenta una nueva empresa para iniciar operaciones, el nmero de das que le toma entrar en marcha y el costo que este proceso representa como proporcin del PIB per cpita. A nivel mundial, Estados Unidos ostenta una de las mejores posiciones, donde slo se requiere de cinco procedimientos para abrir un negocio, los cuales toman un tiempo aproximado de cinco das. De acuerdo con las recomendaciones del Banco Mundial, el marco regulatorio de un pas debe estar diseado de forma tal que pueda garantizar la sustentabilidad de las inversiones, apoyar el crecimiento de las empresas y facilitar la entrada de capitales. Un ambiente propicio para las inversiones enva seales de confianza a los inversionistas extranjeros y crea economas ms competitivas. Los costos asociados al exceso de regulacin son altos y se pueden medir a travs de la prdida de competitividad, la disminucin del comercio debido a la prdida de contratos y acuerdos y, en consecuencia, la disminucin de ganancias. Una mejor regulacin mejora la tasa de crecimiento. Mientras ms accesibilidad exista en una regin para emprender un nuevo negocio, mayores sern los flujos de inversiones y de comercio que podr atraer66. El marco normativo salvadoreo y en especial el Cdigo de Comercio, tena una serie de disposiciones que dificultaban el inicio de negocios. En este sentido se haca necesaria una reforma que facilite la inversin nacional y extranjera. En la actualidad, los pases que han abierto sus mercados se encuentran constantemente mejorando el clima de negocios y ofreciendo beneficios de toda clase. El Salvador, que desde hace varios aos viene
El Informe Doing Business se ha venido consolidando como herramienta de anlisis y de benchmarking entre pases que permite detectar algunos de los obstculos ms importantes a la actividad empresarial y de esa forma contribuir a la priorizacin de reformas legales y al diseo de polticas efectivas para la creacin de un mejor clima de negocios. Posiblemente la publicacin anual de este informe est contribuyendo al hecho de que cada vez un mayor nmero de pases lleve a cabo ms reformas que contribuyen a mejorar el entorno empresarial. De hecho, este ltimo ao se han implementado 239 reformas en 113 economas, siendo el nmero anual ms alto desde que se viene realizando este informe. M. LAHORE, Resultados del Reporte Doing Business 2009, p. 1. 66 CENTRO DE ESTUDIOS ECONMICOS DEL SECTOR PRIVADO (CEESP), Las buenas prcticas de negocios y sus consecuencias, p. 3.
65
24
tratando de mejorar este clima y de ofrecer condiciones favorables al inversionista, necesitaba de una serie de cambios, que posibilitaran el inicio de operaciones en un tiempo relativamente corto y a bajo costo. Fue por ello que en el ao 2000 se introdujo una serie de reformas (primera reforma) encaminadas a mejorar el clima de negocios en El Salvador. En el ao 2003, con miras a lograr este objetivo, se introdujeron varios cambios al Registro de Comercio67. Con estos cambios se logr que se redujera el tiempo de apertura de una empresa de 115 a 26 das, sin necesidad de modificar ninguna ley. La reforma comenz en el Registro de Comercio, que se puso como meta ser el primer registro de Amrica Latina en obtener una certificacin ISO (Organizacin Internacional para la Estandarizacin). El personal desarroll estudios temporales de movimiento de todas las transacciones y elimin los pasos innecesarios. Las encuestas a los clientes aseguraron una respuesta oportuna. En 18 meses el tiempo para apertura de una empresa se redujo a 40 das, y la proporcin de clientes satisfechos aument del 32% al 87%. En una segunda rueda de reformas, personal del Ministerio de Hacienda, de Trabajo, y del Instituto Salvadoreo del Seguro Social (ISSS), fueron transferidos al Registro de Comercio. Los empresarios pueden ahora registrarse en cualquiera de las cuatro agencias con una sola visita al Registro de Comercio68. En junio de 2006, el Presidente de la Repblica, Elas Antonio Saca, anunci la apertura de la ventanilla nica, donde se podan realizar hasta ocho procedimientos distintos de una sola vez69. Empezar un negocio resultaba bastante compendioso antes de que estos cambios se introdujeran. Se necesitaba de mucho tiempo y dinero para comenzar, por lo que ms del 38% de los empresarios optaban por ejercer el comercio de manera informal. Esto significa menos impuestos para el fisco, menos proteccin para el consumidor y menos prestaciones sociales para los empleados de estas empresas.
67
En febrero de 2003 se formaron grupos de trabajo para analizar tres lneas de trabajo: Registro de sociedades, la obtencin de licencias y el registro del balance inicial. El Lic. Manuel del Valle fue nombrado nuevo director del Registro de Comercio en junio de ese mismo ao. En noviembre, se comenz a trabajar bajo los nuevos procedimientos (SECRETARA TCNICA DE LA PRESIDENCIA, Informe sobre las experiencias de desburocratizacin, p. 80). 68 BANCO MUNDIAL, Doing Business 2007. How to reform. Comparing regulation in 175 economies, p. 1. 69 Existen casos particulares en los que el sistema de ventanillas nicas es considerado como exitoso. En este sentido sobresalen el Economic Development Board (EDB) de Singapur, el Malaysian Industrial Development Authority (MIDA), y la Industrial Development Authority (IDA) de Irlanda. El EDB y la IDA lograron un control directo sobre un gran nmero de procedimientos de manera que los inversionistas slo tienen que hacer un pequeo nmero de trmites en otras agencias () El xito en todos estos casos se adjudica al apoyo que las agencias recibieron de parte de los ms altos cargos del gobierno, donde se ha considerado a la inversin como uno de los pilares centrales del desarrollo econmico (CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO (CAF), Camino a la transformacin productiva en Amrica Latina, p. 210).
25
Finalmente, de no llevarse adelante las reformas, el pas no podra optar a los fondos de la Cuenta del Desafo del Mileno (U.S. Millenium Challenge Account).70 Estos fondos seran destinados a los pases que demostrarn una mejora en sus indicadores econmicos. Uno de estos indicadores es el del costo y el tiempo necesarios para iniciar un negocio.71 Finalmente, en octubre de 2005, se cre un nuevo comit para impulsar una segunda serie de reformas, las cuales fueron aprobadas en junio de 2008.
6. Sntesis de la primera reforma La Asamblea Legislativa emite instrumentos jurdicos que norman las actividades econmicas y sociales de los particulares, con el propsito de garantizar el funcionamiento eficiente de los mercados y generar el mximo beneficio para la sociedad. Sin embargo, no toda la regulacin responde a los fines planteados, lo que puede traducirse en mayores costos para la sociedad, barreras a la inversin y al comercio72. La cantidad de trmites con los que se tiene que cumplir para establecer una empresa, el nmero de das que lleva cumplir estos trmites, lo que cuestan y el capital mnimo requerido son determinantes en la actividad empresarial de un pas. Todos estos factores se transforman en costos para quien quiere iniciar una actividad productiva y, por lo tanto, incrementan el nivel de inversin inicial necesaria para establecer un negocio. Una carga burocrtica muy elevada genera costos altos, tanto en tiempo como en dinero, lo cual tendr efectos perjudiciales en la inversin y produccin de un pas. Por un lado, los mayores costos disminuyen la inversin productiva de una nacin; y por el otro, establecen una discriminacin va costos a quienes pueden llevar una actividad empresarial y quienes no73. Esta relacin negativa entre la carga burocrtica para establecer un negocio y los flujos de inversin queda corroborada por la evidencia emprica. Los pases en los que es ms costoso iniciar un negocio, de acuerdo al nmero de trmites con los que hay que cumplir, son los que reciben un menor flujo de inversin extranjera directa. Entonces, es importante la instrumentacin de un marco regulatorio de calidad en los distintos mercados con el fin de lograr la
BANCO MUNDIAL, obra citada, p. 9. J. NEWTON S. SOLF A. VICENTINI, Starting a Business (quickly) in El Salvador, p. 9. 72 C. GARCA FERNNDEZ, Plan de acciones concretas de competitividad y mejora regulatoria 20052006, p. 2. 73 CENTRO DE ESTUDIOS ECONMICOS DEL SECTOR PRIVADO (CEESP), Las buenas prcticas de negocios y sus consecuencias, p. 1.
71 70
26
neutralidad, eficiencia y equidad. Una regulacin deficiente impone serios costos al desarrollo a corto y largo plazo de una nacin y a la capacidad de gobernar un pas con el fin ltimo de lograr el bien comn74. En sntesis, un marco regulatorio de calidad implica la promocin de la neutralidad, al no favorecer a grupos de inters particulares; de la eficiencia, al corregir las fallas de mercado, incentivar la competencia y no establecer costos innecesarios; y de equidad, al ofrecer las mismas oportunidades a todos. El marco regulatorio tiene incidencias directas en la competitividad de una nacin. Si la regulacin permite la flexibilidad en los mercados de factores y no establece costos altos a la inversin, es ms factible que las empresas sean capaces de competir en los mercados internacionales. Una excesiva regulacin a la actividad empresarial disminuye los flujos de inversin en una economa y, por lo tanto, el potencial de desarrollo econmico. Se pens en reformar el Cdigo de Comercio, adaptndolo a las nuevas tendencias, minimizando el nmero de trmites necesarios para constituir una sociedad y eliminando algunos tecnicismos legales, que en su momento tuvieron su razn de ser, pero que en la actualidad restringen la entrada de nuevos agentes al comercio, lo cual frena el desarrollo econmico del pas.75 Fue as como en el ao 2000 se reformaron varios artculos del Cdigo de Comercio y de la Ley de Registro de Comercio, todo con el propsito de ajustar la normativa comercial a la realidad econmica imperante. La Asamblea Legislativa, por medio de D.L. No. 826, del veintisis de enero del ao 2000, publicado en el D.O. No. 40, tomo No. 346, de 25 de febrero de 2000, reform alrededor de cincuenta artculos del Cdigo de Comercio. En los considerandos de dicho decreto, el legislador reconoci que el desarrollo econmico que se ha logrado en el pas, supone por parte del Estado el establecimiento de regulaciones que faciliten el desarrollo de actividades productivas generadoras de empleo y crecimiento, en beneficio de todos los habitantes; y que las instituciones estatales rectoras de tales actividades deben funcionar de conformidad a las necesidades imperantes y evitar que mecanismos burocrticos obstaculicen su desarrollo, por lo que es necesario establecer procedimientos mnimos, breves y sencillos que permitan y faciliten la creacin y establecimiento de nuevas empresas, la autorizacin de sucursales de sociedades extranjeras y el cumplimiento de los dems requisitos exigidos en otras disposiciones legales.
CENTRO DE ESTUDIOS ECONMICOS DEL SECTOR PRIVADO (CEESP), Las buenas prcticas de negocios y sus consecuencias, p. 1. 75 SECRETARA TCNICA DE LA PRESIDENCIA, Informe sobre las experiencias de desburocratizacin en el marco del programa de modernizacin del sector pblico de El Salvador, p. 88.
74
27
La reforma modific, adicion y derog varias disposiciones, con el propsito de facilitar la entrada de nuevos agentes econmicos. Se modificaron requisitos relativos a la constitucin de sociedades en general (Arts. 15 y 20), algunas disposiciones sobre el capital social y aportaciones en especie (Arts. 103, 192 y 196), el captulo relativo a las sociedades extranjeras (Arts. 358 al 363), las obligaciones profesionales de los comerciantes (Arts. 411 al 417), los efectos de las matrculas de comercio (Arts. 418 al 420), la denegacin y cancelacin de las matrculas (Arts. 421 y 422). Se derogaron los Arts. 423 al 434 y el Ttulo VIII del Libro IV, relativo al ahorro para adquisicin de bienes.76 Antes de esta reforma se exigan dos matrculas para iniciar un negocio: la matrcula del comerciante y la matrcula de la empresa, dentro de esta ltima se entenda incluida la matrcula de establecimiento. En la actualidad, nicamente es necesaria la matrcula de la empresa, haciendo ms fciles los trmites de iniciacin de un negocio (Arts. 411 al 413).
7. Sntesis de la segunda reforma Despus de la primera reforma se comenz a contemplar la posibilidad de introducir ms cambios. Con el paquete de reformas del ao 2000 se logr disminuir el nmero de trmites necesarios y se redujeron los costos de inicio de operaciones, sin embargo, varios aspectos del marco legal continuaron restringiendo el desarrollo econmico del pas77. Fue as como en octubre de 2005, el Secretario Tcnico de la Presidencia decidi crear la Comisin para las Reformas al Cdigo de Comercio, que cont con la participacin de
El Ahorro para la adquisicin de bienes era un contrato que no apareca en el Cdigo de 1904 ni en ninguna otra ley extranjera, y consista, en toda operacin que implique la celebracin de contratos destinados a facilitar al tomador la adquisicin de bienes determinados, a plazo cierto o mediante sorteo, a cambio del pago de cuotas anticipadas (Art. 1302, derogado, Com.). La Comisin redactora del Proyecto del Cdigo de Comercio lo cre para regular una prctica comercial comn en aquel entonces: Por medio de esta prctica los comerciantes reciban dinero del pblico en cuotas a cuenta del precio de un determinado producto, que adquirira cada tomador al haber pagado el valor o parte del mismo, en combinacin con sorteos peridicos que permitan al favorecido hacerse dueo del objeto en cuestin. Esta figura haba cado en desuso, por lo que se procedi a derogarla. R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 247. 77 SECRETARA TCNICA DE LA PRESIDENCIA, Informe sobre las experiencias de desburocratizacin en el marco del programa de modernizacin del sector pblico de El Salvador, p. 89.
76
28
organizaciones pblicas y privadas78. El objetivo era formular las reformas a los Libros Primero y Segundo del Cdigo de Comercio, con el propsito de disminuir an ms los pasos, tiempos y costos para inicio, operacin y liquidacin de empresas79. Se conform la Comisin Tcnica que era coordinada por la Directora Ejecutiva del Programa Presidencial El Salvador Eficiente, y estaba integrada por los representantes de varias instituciones. Esta Comisin formul un anteproyecto de reformas al Cdigo de Comercio consensuado con diferentes sectores de la sociedad salvadorea. La comisin nombr de entre sus miembros al redactor del Anteproyecto, Lic. Manuel del Valle, Director General del Registro del Comercio. El 19 de octubre de 2005 se realiza la primera reunin, en la que se conforma la Comisin para la Revisin de las reformas. Se defini el objetivo de las reformas: reducir procesos, costos y tiempos para la formalizacin, operacin y liquidacin de las empresas. El 21 del mismo mes y ao la Comisin Tcnica elabora una propuesta sobre las principales reformas al Cdigo de Comercio, basadas en una matriz realizada por la Oficina Nacional de Inversiones del Ministerio de Economa, en la que se identifican los mayores problemas del marco legal vigente80. El Proyecto de reforma result ser bastante polmico, y gener muchas discusiones entre los integrantes de la Comisin. Las reformas, encaminadas a facilitar los procesos y disminuir los costos para iniciar un negocio, tambin intentaban dar cabida a nuevas tecnologas, como el uso de la videoconferencia en las reuniones de la Junta Directiva y la eliminacin del capital mnimo para la constitucin de una sociedad. El 27 de octubre, la Comisin decide, entre otras cosas, trabajar inicialmente en las reformas administrativas, entre las cuales se propone crear la ventanilla nica en el Centro Nacional de Registros (CNR). El 9 de febrero del ao 2006 se comienza la discusin de las reformas al Cdigo de Comercio. El 16 de marzo, el CNR entreg el primer borrador de las reformas, para revisin de la Comisin. El 22 de junio, se rene la Comisin completa, se ratifican todas las
La Comisin qued integrada de la siguiente manera: a) Secretario Tcnico de la Presidencia, Lic. Eduardo Zablah Touch; b) Subsecretaria Tcnica de la Presidencia, Licda. Anabella Lard de Palomo; c) Ex vicepresidente de la Repblica y vicerrector de la Universidad Jos Matas Delgado, Lic. Carlos Quintanilla Schmidt; d) Viceministra de economa, Licda. Blanca Imelda Jaco de Magaa; e) Viceministra de Hacienda, Licda. Carmen Regina de Arvalo; f) Director Ejecutivo del Centro Nacional de Registros, Lic. Flix Garrid Safie; g) Directora del departamento Legal de la Fundacin Salvadorea para el Desarrollo Econmico y Social (FUSADES), Licda. Claudia Umaa; h) Director Ejecutivo de la Cmara de Comercio e Industria de El Salvador, Lic. Max Orellana; i) Directora Ejecutiva del Programa Presidencial El Salvador Eficiente, Licda. Mayra Alfaro Morn. (SECRETARA TCNICA DE LA PRESIDENCIA, Informe sobre las experiencias de desburocratizacin en el marco del programa de modernizacin del sector pblico de El Salvador, p. 90). 79 SECRETARA TCNICA DE LA PRESIDENCIA, obra citada, p. 91. 80 SECRETARA TCNICA DE LA PRESIDENCIA, obra citada, p. 92.
78
29
reformas discutidas por la Comisin Tcnica y se logran acuerdos sobre los puntos en los que haba opiniones divididas. El 7 de septiembre se define un cronograma a seguir para la aprobacin de las reformas, que incluyen presentacin al Comit Econmico y consultas a las gremiales y asociaciones profesionales interesadas. El 13 de septiembre la Secretara Tcnica hace una revisin de derecho comparado sobre legislacin, relacionada con el requerimiento de capital mnimo. El 5 de octubre se hace una presentacin de las reformas al Comit Econmico, formado por los titulares del rea econmica. El Comit solicita que se remita el proyecto a todas las instituciones representadas en dicho Comit. El 10 de octubre se envan notas solicitando opiniones a gremiales y asociaciones profesionales interesadas81. De octubre a diciembre se recibieron observaciones a las reformas al Cdigo de Comercio, tanto de las gremiales y asociaciones interesadas como de los miembros del Comit Econmico. Durante los meses de enero a marzo se discutieron las observaciones al Cdigo de Comercio y se introducen las que concuerdan con los objetivos establecidos al inicio del proyecto. El 31 de enero de 2007, la Ministra de Economa y la Presidenta de la Cmara de Comercio e Industria de El Salvador, hacen una visita al Registro Mercantil de Colombia82, administrado por la Cmara de Comercio de Bogot, con el propsito de conocer su funcionamiento y determinar si era posible poner en prctica algunas de estas ideas en El Salvador. El 30 de marzo se remite el
81
De acuerdo con el Informe de la Secretara Tcnica de la Presidencia, se envi nota a las siguientes organizaciones: Federacin de Abogados de El Salvador (FEDAES), Consejo de Vigilancia de la Contadura Pblica, Colegio de Contadores, Asociacin de Medianos y Pequeos Empresarios de El Salvador (AMPES), Centro de Estudios Jurdicos, Asociacin Nacional de Empresarios, Cmara de Comercio e Industria de El Salvador, Fundacin Salvadorea para el Desarrollo Econmico y Social (FUSADES), Cmara Salvadorea de la Construccin (CASALCO), Asociacin Bancaria Salvadorea (ABANSA) y a la Corporacin de Exportadores (COEXPORT). Sin embargo, en el expediente presentado ante la Asamblea Legislativa, nicamente hay dos notas remitidas por FUSADES y por la Corporacin de Contadores (Informe sobre las experiencias de desburocratizacin en el marco del programa de modernizacin del sector pblico de El Salvador, p. 92). 82 Este registro delegado por el Estado a las Cmaras de Comercio, est previsto y regulado en el Cdigo de Comercio de Colombia en cuatro formas, con finalidades y tcnicas distintas: 1) La matrcula mercantil: Es una obligacin profesional del comerciante, que se deriva de dicha calidad y se adquiere por el ejercicio profesional de actos de comercio. 2) La matrcula de los establecimientos de comercio: Cumple igualmente una funcin de simple informacin, suministrada a los terceros a travs del registro mercantil, con las garantas de autenticidad y certeza que se adquieren por este medio. 3) La inscripcin de actos y documentos: Se trata de una formalidad consagrada en el Cdigo de Comercio con la finalidad principal de hacer oponibles a terceros el contenido de los actos y contratos sometidos a ella. 4) El registro de libros de comercio: Es una medida que brinda proteccin a la integridad material de los libros y seguridad y certeza sobre el propietario y el destino de los mismos, para suministrar un fundamento razonable a la fidedignidad de los asientos o del contenido de los libros. Para mayor informacin sobre el funcionamiento y organizacin del Registro de Comercio de Colombia consultar: www.ccb.org.co/portal/default.aspx
30
expediente para revisin a la Secretara de Asuntos Legislativos y Jurdicos de la Presidencia de la Repblica. Posteriormente, el proyecto se remiti a la Asamblea Legislativa, de donde se remiti a la Comisin de Economa y Agricultura para que fuera estudiado. Esta comisin emiti dictamen en el que calific el proyecto de reformas como favorable el da 3 de junio de 2008. Fue as como, por medio del Decreto 641, del da 12 del mismo mes y ao se aprobaron las reformas al Cdigo de Comercio. El Decreto fue publicado en el Diario Oficial No. 120, tomo No. 379, del 27 del mismo mes y ao.
8. El Decreto 641 Por medio de este decreto se introdujeron ms de ochenta reformas al Cdigo de Comercio. El propsito es la simplificacin de requisitos, tramites y tiempos para la formalizacin, desarrollo y finalizacin de los negocios mercantiles que se realizan en nuestro pas, a travs de empresas jurdicamente organizadas ya sean mercantiles o de comerciantes individuales. Es por la razn anterior, que nicamente las reformas aludidas apuntan a la modificacin de los Libros Primero y Segundo del Cdigo de Comercio. Si bien el estudio se enfocar principalmente en los cambios que se produjeron en materia de sociedades annimas, es importante conocer, de modo sinttico, el resto de reformas.
8.1. El comerciante social: disposiciones generales Se modificaron los Arts. 21 al 24 del Cdigo de Comercio. Su aplicacin es general, por lo que sern estudiadas detenidamente en el segundo captulo de este trabajo. El aumento de capital solo se publicar una vez, no 3 veces como se vena haciendo, la razn: no perjudica a nadie, puesto que todos los socios estn reunidos (Art. 30 Com.). Se derog el Art. 41 Com., el cual estableca que los comerciantes que operan en el pas deban enviar a la oficina que ejerce la vigilancia del Estado, dentro de los tres meses siguientes a la expiracin de su ao social, un informe conteniendo una serie de documentos contables y financieros. El incumplimiento de esta obligacin era penado en la Ley o en el reglamento de la oficina respectiva. Este artculo no se aplicaba a las sociedades en nombre colectivo y a la comandita simple.
31
8.2. Sociedades de personas: disposiciones generales. En esta seccin no hubo mayores cambios: Antes de la reforma el Art. 44 estableca que la calidad personal del socio era condicin esencial para asociarse, incluso en la sociedad de responsabilidad limitada. Con la reforma se elimin este requisito para esta clase de sociedades, por lo que ahora podrn participar en su acto constitutivo o ingresar posteriormente en calidad de nuevos socios, otras sociedades mercantiles nacionales o extranjeras. En consecuencia, podra decirse que este tipo de sociedad presenta mayor similitud con las sociedades de capital que con las de personas.
8.3. Sociedades de Responsabilidad Limitada Con la reforma se busca hacer de la S.R.L. el modelo ms utilizado en nuestro medio, especialmente para la micro y pequea empresa. Este tipo de sociedad, al igual que las sociedades de capital, puede estar integrada por personas naturales o jurdicas (Art. 44 Com.). Con la reforma el capital social para estas sociedades se redujo sustancialmente de once mil cuatrocientos veintiocho dlares a dos mil (Art. 103 Com.). Asimismo, estableca un nmero mximo de integrantes de hasta veinticinco. Con la reforma se elimin este requisito por lo que ahora el nmero de socios queda a discrecin de la sociedad misma. Al constituirse la sociedad el capital social deber estar ntegramente suscrito y deber exhibirse como mnimo el 5% del valor de cada participacin social (Art. 106 inc. 1 Com.). En nuestro pas, sin embargo, este tipo societario no ha gozado de mucha aceptacin, siendo la S.A. el tipo ms utilizado. Con la reforma se busca que las personas que poseen un pequeo negocio tomen esta forma jurdica y no la de la annima, la cual esta destinada a reunir grandes cantidades de dinero y de personas naturales o jurdicas83. La S.R.L. naci al trfico mercantil en la segunda mitad del siglo XIX, como derivacin de la sociedad annima, para organizaciones empresariales de dimensiones reducidas, tanto en socios como en capital, que aspiraban al privilegio de la limitacin de responsabilidad patrimonial, propio de las sociedades de capital. En Espaa, por ejemplo, la S.R.L. es el tipo societario ms utilizado; se considera la forma jurdica ms apropiada para empresas pequeas, con escaso nmero de socios y capital social reducido, ya que presenta varias ventajas como contrapartida a la figura jurdica del empresario individual y a la de la
83
G. RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, p. 227
32
sociedad annima. En Mxico, por el contrario, la regulacin legal ofrece una sociedad annima multiusos, originada por la flexibilidad de su utilizacin entre las pequeas y medianas empresas. En cambio, existe una simplificacin del rgimen de la limitada, que hace asumir a sta un papel secundario y residual84.
8.3. Sociedades de Capitales La evolucin de las sociedades de capital se ha ido produciendo al comps de los grandes movimientos econmicos de las ltimas dcadas y se desarrollan sobre la base de dos tipos fundamentales: la sociedad annima y la sociedad en comandita por acciones85. Todos los cambios introducidos en esta seccin sern estudiados en la segunda parte de este trabajo, sin embargo, los ms importantes son: a) Las acciones pueden ser de un valor nominal de un dlar o mltiplos enteros de uno; b) El acuerdo de aumento de capital solo se publicara una vez en un diario de mayor circulacin y en el Diario Oficial (Art. 30 y 486 Com.); c) El capital social no ser menor de $2,000.00.
8.4. Liquidacin de sociedades Se han hecho cambios importantes para acelerar la liquidacin de las Sociedades: a) Se da automticamente con la inscripcin del acuerdo; b) Se elimina la obligacin de publicar el balance final de liquidacin en el Diario Oficial y en un diario de mayor circulacin; c) Los liquidadores pueden otorgar la escritura pblica de liquidacin. Se modificaron los Arts. 326, 328, 332, 337, 338, 338-A, 340, 342, 342-A.
Los distintos ordenamientos comprendidos dentro del derecho continental se caracterizan por contar con dos tipos sociales destinados a cubrir el amplio espectro de necesidades jurdico-econmicas de los empresarios. La sociedad annima, pensada para la gran empresa y la sociedad de responsabilidad limitada, destinada a la pequea y mediana empresa. En el derecho anglosajn la pretensin de vincular la S.A. con la gran empresa ha sido posible gracias a una doble tcnica de poltica jurdica, por un lado, la reglamentacin rgida que se tiene para ese tipo societario, en funcin de las necesidades de organizacin de la gran empresa que acude para su financiacin al mercado de capitales y, por otra parte, la concepcin del tipo de S.R.L. como un instrumento organizativo de uso mltiple y estructura normativa flexible, en el que prevalece la autonoma privativa al momento de la configuracin estatutaria del tipo. En cambio, en los pases latinos la concepcin liberal de que cualquier empresa puede adoptar el tipo de sociedad que desee para dar marco jurdico a su actividad ha provocado una incoherencia en la utilizacin de los distintos tipos societarios y una adaptacin de su estructura jurdica a la realidad econmica. (E. GUADARRAMA, Las Sociedades Annimas. Anlisis de los subtipos societarios, p. 10). 85 C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 241.
84
CAPTULO II ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN Y CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD ANNIMA
INTRODUCCIN En la primera parte de esta investigacin se abordaron temas relacionados con la evolucin que ha experimentado el Derecho Mercantil en nuestro pas. La historia nos ha permitido ver como, poco a poco, nuestro Derecho Mercantil, y especialmente nuestro derecho de sociedades, va evolucionando al ritmo de las nuevas tendencias mundiales. Este ritmo, sin embargo, no es lo suficientemente rpido: pasan muchos aos antes de que nuestras leyes sean objeto de anlisis y ajuste. Nuestro Cdigo de Comercio, si bien ha sido objeto de reformas en varias ocasiones, an se encuentra rezagado en comparacin con otros cdigos ms modernos. A esto se suma la agravante de que muchas de estas reformas tienen un mvil poltico y no jurdico. Este es el caso de las reformas introducidas a nuestro Cdigo de Comercio en el ao 2008. El tiempo y el costo que implica la apertura de una empresa es esencial para posicionar al pas como centro de inversin. Es por ello que desde el ao 2003 se han impulsado cambios en la ley y en los procedimientos administrativos. Las reformas introducidas en la legislacin mercantil han acortado los plazos de espera y reducido los costos para el empresario. Estas reformas tuvieron como base las recomendaciones hechas por el Banco Mundial. Pero adems, la Cuenta del Desafo del Milenio (MCA por sus siglas en ingls) de los Estados Unidos, estableca objetivos especficos de tiempo y costo para la apertura de una empresa; para calificar a esas subvenciones, los pases deban calificar mejor en ambos criterios. Uno de los factores clave para el desarrollo econmico es el establecimiento de un ambiente de negocios favorable. Este fue el principal motivo que impuls los cambios a nivel administrativo y las reformas introducidas al Cdigo de Comercio. Las sociedades mercantiles, figura jurdica medular del Derecho Mercantil, fueron especial objeto de esta reforma. En este apartado estudiaremos los cambios que experiment la sociedad annima en lo que respecta a la constitucin de la misma. Despus de haber determinado la forma en que va a constituirse la sociedad, pasaremos a analizar los cambios introducidos en el funcionamiento y administracin de la sociedad.
34
A. PREMISAS Y CONCEPTOS BSICOS
1. La sociedad annima en el Cdigo de Comercio: Concepto86 En nuestro Cdigo no encontramos una definicin precisa de lo que debemos entender por sociedad annima. Sin embargo, el Art. 17 inciso segundo, enuncia un concepto de sociedad, disposicin que por estar ubicada dentro de las reglas generales que se refieren al comerciante social, es aplicable a todo gnero de sociedades y reza de la siguiente manera: sociedad es el ente jurdico resultante de un contrato solemne celebrado entre dos o ms personas, que estipulan poner en comn, bienes o industria, con la finalidad de repartirse entre s los beneficios que provengan de los negocios a que van a dedicarse. Partiendo de este concepto es posible determinar los rasgos o caracteres comunes a toda sociedad87. JOAQUN RODRGUEZ, con arreglo al derecho mexicano, del cual nuestro legislador ha tomado las instituciones bsicas, para elaborar nuestras leyes mercantiles, afirma que: La sociedad annima es una sociedad mercantil, de estructura colectiva capitalista con denominacin, de capital fundacional, dividido en acciones cuyos socios tienen su responsabilidad limitada al importe de sus aportaciones88. Dicha definicin no es del todo exacta, en relacin con nuestra legislacin, por las siguientes razones: a) En nuestro pas ya no es necesario distinguir entre sociedades civiles y mercantiles. Este calificativo tena importancia cuando existan las sociedades civiles, que eran reguladas en los artculos 1811 y siguientes del Cdigo Civil.
Aunque en este trabajo no nos detendremos en cuestiones de tipo doctrinario, considero importante establecer el concepto de sociedad annima a la luz de nuestra legislacin. Para ahondar sobre este tema recomiendo los siguientes ttulos: J. BARRERA GRAF, Las sociedades en el derecho mexicano; A. BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades; J. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, tomos I y II; M. RIVAROLA, Sociedades Annimas, tomos I y II. 87 Es tremendamente arduo caracterizar a la sociedad annima por que varias circunstancias impiden dar una enunciacin que abarque ntegra y plenamente a este complejo tipo social. Desde sus orgenes su conformacin ha cambiado constantemente, lo que fue provocando modificaciones esenciales en las funciones que el derecho le ha atribuido a forma de organizacin. En la determinacin de los caracteres de la sociedad annima no se puede prescindir de situarla en el contexto socioeconmico imperante en cada estadio de su paulatino desenvolvimiento, por lo que sus condiciones han sufrido variaciones constantes, a medida que su estructura deba adecuarse a los nuevos requerimientos que el sistema econmico vigente exiga y el rgimen legal le permita (C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 254). 88 J. RODRGUEZ, Tratado de Sociedades Mercantiles, tomo I, p. 232.
86
CAP. II: ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN
35
b) La palabra colectiva est dems. Nuestra legislacin no permite las sociedades de un solo socio o sociedad unimembre89 por tanto hubiese sido suficiente con decir que las sociedades annimas son de estructura capitalista, calificativo que s es de la esencia de las sociedades annimas. c) Para designar a los integrantes de una sociedad annima es mejor utilizar la palabra accionistas, ya que sta concuerda con el ttulovalor que ampara su inversin. La palabra socios se utiliza para designar a los integrantes de las sociedades colectivas, cuyas entregas reciben el nombre de aportes. Los artculos 44 y siguientes del Cdigo de Comercio, que se refieren a las sociedades de personas, emplean la palabra socio y los artculos 126 y siguientes del mismo cuerpo legal, que tratan las sociedades de capitales, por regla general emplean la palabra accionistas para designar a los miembros de tales sociedades. Para JOAQUN GARRIGUES, la sociedad annima es la sociedad capitalista dedicada, con capital propio dividido en acciones y bajo el principio de responsabilidad limitada de los socios frente a la Sociedad, a la explotacin de una industria mercantil90. A la anterior definicin pueden hacrsele las siguientes observaciones: a) Al igual que la definicin de JOAQUN RODRGUEZ usa la expresin socios para referirse a los integrantes de la sociedad annima, cuando en realidad es ms exacto usar el vocablo accionistas. b) La expresin con capital propio, es innecesaria, pues es un hecho que se deduce de la naturaleza misma de la sociedad. c) La frase la explotacin de una industria mercantil, es muy limitativa, por lo que en vez de industria, debi usar el termino actividad, que es ms amplio, quedando comprendidos en ella el comercio, los servicios, la agricultura, la ganadera, etc. Con base en las disposiciones del Cdigo de Comercio, se ha tratado de estructurar un concepto propio de sociedad annima, abarcando todos sus elementos, de la siguiente manera: Sociedad annima es un ente mercantil con personalidad jurdica propia, que se constituye bajo denominacin libre, por dos o ms personas naturales o jurdicas, mediante la aportacin de un capital fundacional, que se divide en partes alcuotas llamadas acciones, las cuales representan el lmite de responsabilidad de cada uno de los accionistas.
Para un estudio amplio sobre la sociedad unimembre o unipersonal se recomienda revisar los textos de J. MALAGARRIGA, Sociedades de un solo socio; GRISOLI, NGELO, Las sociedades de un solo socio; BARRERA GRAF, Las sociedades en derecho mexicano, p. 187; J. BOQUERA, La Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada. 90 J. GARRIGUES, Tratado de Derecho Mercantil, p. 633.
89
36
Analicemos uno a uno los elementos de esta definicin: a) Es un ente mercantil. Ello significa que es o existe como un objeto propio del comercio y de los comerciantes (Art. 17 inc. 2 Com.); b) Se constituye bajo denominacin. A diferencia de las sociedades de personas, que se forman siempre bajo razn social (Art. 73 Com.);91 c) Se constituyen con el concurso de dos o ms personas (Art. 17 inc. 2 Com.). A diferencia del Cdigo de Comercio de 1904, el cual en el Art. 231 exiga que para constituir una compaa annima, se necesitaba la concurrencia de cinco personas, por lo menos; d) La calidad personal de los accionistas no es relevante. Por regla general el intuito personae, no juega un papel importante en la voluntad de asociarse en este tipo de sociedades92. No sucede lo mismo en las sociedades de personas, en las que s juega un rol preponderante el intuito personae93; e) Es necesario un capital fundacional. La existencia de un capital es indispensable para la formacin de la sociedad (Art. 192 Com.); f) La responsabilidad de los socios por las deudas sociales es limitada, o mejor dicho, no tienen responsabilidad personal, sino que se responde con la aportacin hecha a la sociedad; Considero que esta definicin, adems de tomar en cuenta los elementos comunes a las sociedades de capital, rene las caractersticas propias de la sociedad annima, conforme con nuestra legislacin mercantil. A la luz de esta definicin es posible adems determinar: a) Que no existen en nuestro medio las sociedades de un solo socio; b) Que la sociedad puede estar integrada por personas naturales o jurdicas; y, c) Que el capital fundacional se divide en acciones; y, d) Que los socios responden hasta por el monto de sus aportaciones94.
El Art. 191 Com., dice que la sociedad annima se constituir bajo denominacin. Denominacin significa que el nombre de la sociedad no alude a las personas que la integran; generalmente usan de ella, las sociedades de capitales, pero por excepcin pueden hacerlo tambin las sociedades de Responsabilidad Limitada, Art. 101 del Cdigo de Comercio. 92 Esta es la regla general, sin embargo, el intuito personae puede ser un factor importante en esa clase de sociedades, pues el pacto de no transmisin de las acciones sin la autorizacin de la administracin social, avalado por el artculo 158 del Cdigo de Comercio, demuestra que existe dicha institucin con aplicacin en las sociedades annimas, situacin que puede pactarse mientras las acciones nominativas no estn totalmente pagadas. 93 El Art. 126 del Cdigo de Comercio es claro a este respecto, cuando dice en su parte pertinente: En las sociedades de capitales, la calidad personal de los socios o accionistas no influye de modo esencial en la voluntad de asociarse, o sea que en esta clase de sociedades, es ms importante el factor econmico que el personal. 94 R. PINA VARA, Derecho Mercantil Mexicano, p. 80.
91
37
2. Importancia de las sociedades annimas95 El papel que desempean las sociedades mercantiles es cada da ms importante en la economa de los pases donde se practica el libre comercio y existe una tendencia a la sustitucin del comerciante individual por las sociedades o comerciante social96. La sociedad annima ha venido fungiendo como piedra angular para el desarrollo econmico en la mayora de pases. A travs de ella, se han llevado a cabo grandes proyectos, tanto en el terreno de la ciencia y la tecnologa, como en el comercio.97 Ha sido por tradicin, la organizacin jurdica del sistema capitalista.98 Y es que esta forma de organizacin de los negocios resulta ser la estructura ideal para el desarrollo de las actividades mercantiles que requieren sumas grandes de capital. Su importancia, de acuerdo con JOAQUN RODRGUEZ, estriba en que la S.A. representa una forma de organizacin estable y permanente; lo que sucede a los socios no trasciende a la sociedad; sta tiene una continuidad que est por encima de las contingencias de las personas que la componen. Pero al mismo tiempo, es una sociedad de responsabilidad limitada, por lo que los que participan en ella no sienten el temor de las prdidas ilimitadas que pueden comprometer toda su situacin patrimonial. Finalmente, la divisin del capital en acciones permite que participen en la sociedad miles de asociados, ya que la pequea cantidad que una accin representa est al alcance de fortunas que aisladamente consideradas ni hubieran podido soar su participacin en empresas de tal envergadura99. La continuidad y permanencia de la que habla el autor han hecho que las sociedades annimas cumplan una funcin econmica muy importante, ya que
De la abundante bibliografa sobre este tema slo cito las obras que a mi juicio, son las ms importantes: J. RODRGUEZ, Tratado de sociedades mercantiles, tomo II; R. MANTILLA MOLINA, Derecho Mercantil; W. FRISCH, La sociedad annima mexicana; J. GIRN TENA, El concepto de Derecho Mercantil; F. SNCHEZ, Instituciones de Derecho Mercantil. 96 La sociedad annima es la forma tpica de sociedad de capital; de hecho, es la nica forma de sociedad que merece con toda propiedad el nombre de sociedad de capital; porque la otra forma, o sea la comanditaria por acciones, es una figura de transicin que contiene elementos que representan la forma de participar en sociedades de personas y elementos que representan la forma de participar en sociedades de capitales, si bien estos ltimos tienen la preponderancia (R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 68). 97 E. QUINTANA ADRIANO, Sociedad Annima, en Diccionario de Derecho Mercantil, p. 412. 98 La historia del mundo contemporneo no puede escribirse sin hacer referencia continua a la sociedad annima. Casi todas las grandes empresas de la humanidad en los tiempos modernos estn vinculados a estas sociedades: los transportes terrestres, martimos y areos, las grandes obras de canalizacin, la electrificacin, las explotaciones mineras; los enormes conglomerados industriales y comerciales de nuestros das han sido organizados en forma de sociedad annima. Esta forma de organizacin ha surgido en el albor del capitalismo, con l se ha desarrollado y alcanzado su mximo esplendor como su instrumento ms potente en el campo de su organizacin de las empresas (J. RODRGUEZ, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 77). 99 J. RODRGUEZ, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 77.
95
38
permite la concentracin de grandes capitales, aportados por gran nmero de personas, para la creacin de empresas. Este rasgo resulta esencial a la hora de constituir una sociedad de este tipo, ya que se requiere la participacin de un gran nmero de accionistas, por lo que se prescinde de la confianza personal entre los socios, como elemento de la voluntad de asociarse; por esta razn, las normas que rigen su estructura y funcionamiento estn ideadas para que la sociedad pueda realizar sus actividades, sin que medie entre los socios la estrecha vinculacin que la confianza personal supone; por la misma causa, este tipo de sociedades permite la amplia circulacin de sus acciones100. Asimismo, por su gran fortaleza econmica, las sociedades constituyen los sujetos de mayor importancia para la canalizacin de ahorros y de recursos, y para la obtencin de financiamientos. La sociedad annima puede, adems de acudir a los mercados de capitales (banca, seguros, financieras, etc.), obtener recursos en el mercado de valores (bonos, acciones, etc.). Constituye el instrumento ideal para la reunin y concentracin de personas, con intereses comunes y se ha convertido en un instrumento formidable del desarrollo econmico de los pueblos.101 Se ha llegado al extremo de afirmar que se puede decir que el desarrollo econmico de Occidente est fundado en la sociedad annima. A fines del siglo XIX y principios de ste el capitalismo moderno se desarroll prodigiosamente, y pudo hacerlo en gran parte gracias al maravilloso instrumento de la sociedad por acciones, y se ha hablado de la era de estas sociedades como una de las pocas de la historia econmica102. En El Salvador, este tipo de sociedades es el ms utilizado dentro de los campos del comercio, la industria, la banca, los seguros, etc. Sus caractersticas sobresalientes, como la responsabilidad de los accionistas limitada al pago de sus acciones exclusivamente y la representacin del capital social en estos ttulos, que facilitan la divisin del mismo, unidas a la flexibilidad y libertad de accin en el desarrollo de los objetivos propuestos, justifican la preferencia del pblico por este tipo de sociedad mercantil. Con las reformas impulsadas en los aos 2000 y 2008 se logr reducir el nmero de trmites necesarios para crear una sociedad annima. Con esto se evidencia la importancia que tiene esta clase de sociedad en nuestro pas y cmo el legislador ha tratado de volverla accesible incluso para medianos y pequeos empresarios, quienes a veces prefieren dedicarse al comercio informal con el fin de evitar los trmites y costos en los que deben incurrir para constituir una
100 101
R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 68. J. BARRERA GRAF, Las sociedades en el derecho mexicano, p. 3. 102 F. DE SOLA, Tratado de sociedades por acciones en el Derecho comparado, tomo III, p. 15.
39
sociedad. Sin embargo, creemos que algunas de estas reformas han sido contraproducentes en algunos casos y, convenientes en otros. A continuacin, analizaremos los cambios ms importantes introducidos al Cdigo de Comercio en materia de sociedades annimas. Veremos como algunos de estos cambios eran necesarios, ya que haba muchas figuras que haban perdido su vigencia o simplemente haban cado en desuso. Tambin veremos como algunas de estas modificaciones no van acordes con el objetivo primario de las sociedades annimas que es la concentracin de grandes capitales. Por ltimo, se estudiarn algunos cambios introducidos que en la prctica ya eran una realidad. La ley viene en este caso a regular lo que en la realidad ya era un fenmeno comn y aceptado.
B. CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA 1. Formas de constitucin En este apartado estudiaremos las reformas que se hicieron al Cdigo de Comercio para facilitar la constitucin de una sociedad annima103. Este tema se encuentra regulado en los Arts. 191 al 206 del Cdigo de Comercio. El Art. 191 comienza diciendo que la sociedad annima debe constituirse bajo denominacin, la cual se formar libremente sin ms limitacin que la de ser distinta de la de cualquier otra sociedad existente e ir inmediatamente seguida de las palabras: Sociedad Annima, o de su abreviatura S.A.. La omisin de este requisito acarrea responsabilidad ilimitada y solidaria para los accionistas y los administradores. La legislacin prev dos formas para la fundacin de este tipo de sociedad a saber, la fundacin simultnea, que es la ms utilizada y la fundacin sucesiva. La sociedad annima se constituye por escritura pblica, la cual debe inscribirse en el Registro de Comercio (Arts. 21 y 24 Com.). El momento en que debe otorgarse la escritura difiere segn se trate de constitucin simultnea o de constitucin sucesiva o pblica104. De acuerdo con el Art. 195, reformado, cuando se trata de fundacin simultnea, la escritura social se
El grado de dificultad para constituir una sociedad resulta determinante para el inversionista, local o extranjero. Con las reformas el pas pas de la posicin 135 al 105, en la categora de apertura de un negocio. El nmero de procedimientos necesarios para abrir un negocio se redujo a 8, siendo el promedio de la regin 9.7, lo cual coloca al pas arriba de la media. Esto es un avance muy significativo, sin embargo, todava falta mucho por hacer: la reforma es slo el primer paso. (Doing Business El Salvador Ranking 2009, p. 1) 104 M. BERNAL SILVA, Consideraciones sobre las sociedades de capitales en la legislacin salvadorea, p. 38.
103
40
otorgar sin ms trmite que los consistentes en que los socios fundadores suscriban todo el capital y paguen por las suscripciones hechas, la proporcin exigida por la ley, si la accin ha de pagarse en numerario, o la totalidad cuando el pago ha de hacerse en bienes distintos del dinero (Arts. 192 y 193 Com.). Con la reforma se suprimi el inciso segundo del Art. 195, con lo que se elimin la obligacin del Notario de acreditar la veracidad de las aportaciones dinerarias, mediante la exhibicin del cheque certificado o del certificado de depsito, a nombre de la sociedad en una entidad de crdito autorizada para operar, debidamente endosado. Esta relacin que acostumbra hacer el Notario en la escritura encuentra su fundamento en el principio de veracidad de la funcin notarial. El hecho de que la ley exima al Notario de esta responsabilidad significa que bastar con que los otorgantes declaren haber ingresado ese dinero a la caja social. No pudiendo el Notario exigir que se compruebe el pago, deber limitarse a consignar esta declaracin, sin embargo, se corre el peligro de que sta no coincida con la realidad. Como ejemplo podemos citar el caso en el que uno de los accionistas se comprometa a realizar el desembolso posterior al otorgamiento del acto escriturario; lo haga o no, deja en entredicho la veracidad del instrumento105. En la constitucin sucesiva o pblica, la sociedad no queda fundada en un solo momento. Previo a la celebracin del contrato, precede una serie de actos organizativos y preparatorios que van a converger en el momento de la fundacin de la sociedad y que tienen relevancia para la existencia de la persona jurdica. Regularmente un grupo de socios fundadores desarrollan esos actos previos y se dedican a colocar las acciones entre el pblico; y cuando se han cubierto los requisitos que correspondan y se tiene el capital necesario, entonces se constituye la sociedad106. Cuando se trata de fundacin sucesiva o pblica, caso en que los promotores no tienen los fondos suficientes para constituir la sociedad, los pasos a seguir son los siguientes: a) Redaccin del programa y depsito de un ejemplar del mismo ya aprobado por la oficina que ejerce la vigilancia del Estado,107 en el Registro de Comercio. El programa redactado contendr el proyecto de escritura social, con mencin del negocio a que va a dedicarse la sociedad (Arts. 197 y 198 Com.). El Art. 197 inciso primero establece que: Cuando la sociedad
A. VENTOSO, Constitucin de sociedades annimas, p. 68. R. VILLEGAS, Derecho Mercantil Guatemalteco, tomo I, p. 131. 107 Esta oficina es la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles. De acuerdo con la Ley de esta institucin, la Superintendencia es un organismo dependiente del Ministerio de Economa, Art. 1, encargado de ejercer la vigilancia por parte del Estado, sobre comerciantes tanto nacionales como extranjeros, y sus administradores, en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones mercantiles y contables, Art. 2 (Decreto Legislativo No. 825, del 26 de enero del ao 2000, publicado en el D.O. No. 40, tomo No. 346 del 25 de febrero de 2000).
106 105
41
annima haya de constituirse por suscripcin pblica, los fundadores presentarn a la oficina que ejerza la vigilancia del Estado, un programa con el proyecto de escritura social que rena los requisitos mencionados en el Art. 194, con excepcin de los que, por la propia naturaleza de la fundacin sucesiva, no puedan consignarse en el programa. El inciso segundo de este artculo establece adems que: La oficina, antes de aprobar o no el programa, se cerciorar de la suscripcin total del capital previsto. Este inciso fue reformado en el ao 2000; previo a la reforma se exiga que la Superintendencia se cerciorara no slo de que se hubiera hecho la suscripcin del capital social, sino tambin de la exactitud del avalo de los bienes aportados en especie. En la actualidad este valo lo realiza un auditor autorizado, quien remite este informe a la Superintendencia (Art. 196 Com.). Desde la promulgacin del proyecto del Cdigo de Comercio, el Dr. Lara Velado, en una de las tantas criticas que hizo al documento, expuso que el inciso segundo del Art. 197 estaba mal ubicado. Para l, este inciso debera ir al final del Art. 206 Com. La misma crtica puede hacerse a este inciso an despus de la reforma. b) Suscripciones y aportaciones: Aprobado el programa y depositado el respectivo ejemplar en el Registro de Comercio, se proceder a ofrecer al pblico la suscripcin de acciones, las cuales se recogern por duplicado, quedando un ejemplar en poder de los fundadores, y el otro en el del suscriptor. Las firmas de cada suscripcin debern autenticarse (Art. 199 Com.). c) Suscrito el capital social y hechas las exhibiciones legales, los fundadores, dentro de un plazo de quince das, publicarn la convocatoria para la reunin de la junta general constitutiva, en la cual, entre otras cosas, se aprobar el proyecto de la escritura de constitucin de la sociedad y se designar a las personas que deban otorgar el instrumento ante Notario, a nombre de los accionistas. (Arts. 205 y 206 Com.). En esta materia tambin las distintas legislaciones consagran un doble sistema de constitucin: En Brasil, el Captulo VII de la ley 6.404, establece los requisitos preliminares a cumplir en cada caso. En Uruguay, la ley 16.060, en la Subseccin II de la Seccin V, distingue la constitucin por acto nico de la constitucin por suscripcin. El Cdigo Civil de Paraguay, regula en el pargrafo I de la Seccin V, del Captulo XI, del Libro Tercero, la constitucin mediante acto nico (Arts. 1050 y 1051), y por suscripcin pblica (Arts. 1053 al 1061).
42
C. REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL 1. La escritura pblica (Art. 21 Com.) El Art. 21 Com., reformado, establece que las sociedades se constituyen, por escritura pblica. El Art. 22, tambin reformado, enumera los requisitos generales que debe contener toda escritura social, algunos de los cuales sirven para identificar a la sociedad como persona jurdica distinta de los socios, otros que sirven para determinar la estructura del patrimonio social, y finalmente hay requisitos que establecen la forma de organizacin y funcionamiento de la sociedad108. La falta de la escritura pblica acarrea la inexistencia legal de la sociedad (Art. 346 Com.). Asimismo, el Art. 193 Com., en concordancia con la regla general, determina que la sociedad annima se constituir por escritura pblica. Durante la discusin del proyecto de reforma se consider la posibilidad de eliminar este requisito para las sociedades en general, lo cual gener muchas desavenencias en el seno de la comisin109. Quienes estaban a favor de su eliminacin alegaron que esta exigencia legal ha venido perdiendo su importancia con el paso del tiempo y que el otorgamiento de escritura pblica implicaba un aumento en los costos. Ciertamente, algunos autores sostienen que este requisito ha dejado de ser indispensable debido en parte a que el registro mercantil cumple finalidades superpuestas a las que se obtienen con el otorgamiento de la escritura (autenticidad, publicidad y control de legalidad). Por ello, en la actualidad, la existencia de un procedimiento dual para la constitucin legal de la sociedad (escritura y registro) ha sido justificadamente criticada por originar una innecesaria duplicidad de costos110. Quienes estaban en contra argumentaron que este requisito, adems de otorgar certeza jurdica al acto constitutivo, no poda ser sustituido por la inscripcin en el Registro de Comercio, ya que estos actos no son
M. BERNAL SILVA, Consideraciones sobre las sociedades de capitales en la legislacin salvadorea, p. 6. SECRETARA TCNICA DE LA PRESIDENCIA, Informe sobre las experiencias de desburocratizacin en el marco del programa de modernizacin del sector pblico de El Salvador, p. 90. 110 F. REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, tomo I, p. 111.
109
108
43
equivalentes. 111 Efectivamente, en nuestro pas la inscripcin del instrumento en el Registro de Comercio no es constitutiva, pues la sociedad existe desde el otorgamiento de la escritura ante Notario112. Esto se deduce de la lectura del Art. 25 Com., que dice: La personalidad jurdica de las sociedades se perfecciona por la inscripcin en el Registro de Comercio de los documentos respectivos113. El artculo se refiere a sociedades legalmente constituidas, que se inscriben para el slo efecto de perfeccionar su personalidad jurdica. Ciertamente, algunos pases permiten que se constituya una S.A. por medio de documento privado. En Brasil, la ley 6.404, admite que la asociacin annima se pueda constituir por el acta de la asamblea (instrumento privado) o por escritura pblica (Art. 88). En Uruguay, la ley 16.060, permite la constitucin por instrumento privado o por escritura pblica (Art. 6) y debe ser inscrito en el Registro de Comercio. La personalidad jurdica se adquiere desde la celebracin del acto constitutivo (Art. 278). En otros pases, en cambio, se ha mantenido este requisito: en Chile, por ejemplo, la sociedad annima se forma, existe y prueba por medio de escritura pblica inscrita y publicada, de acuerdo con la regla del Art. 3, de la Ley sobre Sociedades Annimas (18.046); slo las annimas calificadas como abiertas se deben inscribir en el Registro de Valores, a cargo de la Superintendencia de Valores y Seguros (Art. 3 del Reglamento de dicha institucin). El Cdigo Civil de Paraguay exige en su Art. 1050 la constitucin por escritura pblica, pero conforme al Art. 967, aplicable a todas las sociedades, adquiere su personalidad jurdica con la inscripcin en el Registro.
111
La exigencia de escritura pblica se ha justificado en los beneficios que se derivan, en general de las formalidades legales. La forma cumple una serie de funciones que justifican su exigencia: principalmente un efecto psicolgico (sirve para distinguir meros tratos preliminares del contrato ya celebrado, evita la falta de rigor y de seriedad en la determinacin de vnculos, etc.), pero fundamentalmente sirve al principio de seguridad jurdica (da certeza inter partes y erga omnes del contenido propio del contrato y de la realidad de la persona creada: fija de manera precisa el marco de relaciones jurdicas, de suerte que se eviten posteriores litigios, preconstituyen prueba). L. FERNNDEZ DEL POZO, El nuevo registro mercantil: sujeto y funcin mercantil registral, p. 77). 112 Existen dos sistemas de registro mercantil. En primer lugar, se encuentra aquel que produce efectos constitutivos; este existe por regla general, en aquellos regimenes en que la inscripcin le ha sido confiada a la justicia, de tal forma que el registro se considera un acto jurisdiccional () El fundamento del sistema de registro mercantil constitutivo es la seguridad jurdica que provee, ya que nicamente se les da publicidad mercantil a los actos o contratos sobre los cuales ha ejercido el Estado, un control de legalidad anterior a su inscripcin () Por el contrario, en el sistema declarativo el registro est a cargo de entes administrativos, que por no ejercer funciones jurisdiccionales, carecen de legalidad sobre los actos sujetos a inscripcin. De esta manera el registro produce efectos de publicidad al declarar derechos constituidos con anterioridad a su inscripcin (F. REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, tomo I, p. 134) 113 M. BERNAL SILVA, Consideraciones sobre las sociedades de capitales en la legislacin salvadorea, p. 38.
44
VANASCO opina que la inclusin de este requisito tiene su principal fundamento en la seguridad jurdica, argumentndose al respecto que la intervencin de un oficial pblico permite certificar la identidad de los constituyentes de la sociedad mediante el control de la documentacin idnea para ello. Por otro lado, se afirma que la participacin del Notario proporciona la oportunidad de que estos profesionales puedan asesorar a los fundadores de las sociedades annimas acerca de los trminos y clusulas que les conviene incorporar al estatuto, segn las caractersticas de la compaa que desean constituir.114 En consecuencia, consideramos que el otorgamiento de la escritura y la intervencin del Notario no son una mera solemnidad sino que dan respaldo jurdico al acto fundante. En todo caso, la inscripcin en el Registro de Comercio no es constitutiva, sino declarativa, por lo que se hace necesario el otorgamiento en escritura pblica. Finalmente se acord no eliminar la escritura pblica para la constitucin de sociedades, quedando el Art. 21 redactado de la siguiente manera: Las sociedades se constituyen, modifican, transforman, fusionan y liquidan por escritura pblica. Con la reforma se elimin la obligacin de otorgar escritura pblica para decretar la disolucin de las sociedades. Con esto se pretende hacer ms fcil el proceso de cierre de un negocio. Ahora, cuando la sociedad caiga dentro de alguna de las causales de disolucin contempladas en el Cdigo de Comercio, proceder a la disolucin, la cual ser declarada por la junta general de la sociedad o por medio de sentencia judicial cuando se trate de un proceso de quiebra. El acuerdo de disolucin y la ejecutoria de la sentencia, en su caso, se inscribirn en el Registro de Comercio y surtirn sus efectos desde la fecha de su inscripcin. (Art. 63 Com.). El Art. 21 tambin prescribe que la transformacin de las sociedades debe hacerse en escritura pblica (Ver Arts. 323 y 324 Com.).
1.1. Requisitos generales (Art. 22 Com.) El Art. 22 Com. establece los requisitos generales para la constitucin de una sociedad, mientras que el Art. 194 contempla los especiales para las sociedades annimas; ambos artculos fueron reformados. El Art. 22 se modific para adecuar su contenido con lo que ya se haca en la prctica. Se modificaron los romanos II y III de la siguiente manera: La escritura social deber contener: II. Domicilio de la sociedad que se constituye, con expresin
114
C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 280.
45
del municipio y departamento al cual pertenece; III) Naturaleza jurdica. La frase con expresin del municipio y departamento al cual pertenece fue aadida con el propsito de evitar que no se omitiera la mencin del municipio donde se constituye la sociedad. As, por ejemplo, si se otorga la escritura en el municipio de Mejicanos, debe consignarse adems el departamento, San Salvador. Esto era algo que en la prctica ya se vena haciendo por lo que no se trata de un nuevo requisito en realidad. En el romano III se le agreg el vocablo jurdica a la palabra naturaleza. Este requisito, antes y despus de la reforma, ha sido interpretado como el tipo o clase de sociedad que va constituirse, de manera que cuando el Notario da cumplimiento al mismo se limita a decir que se est constituyendo una sociedad annima, si ese es el caso. Sin embargo, en doctrina la expresin naturaleza jurdica, no est referida al tipo o clase de sociedad, sino, como dice CABANELLAS, a la ubicacin de la sociedad en el universo jurdico115. En otras palabras, al hablar de la naturaleza jurdica116 de una sociedad no nos estamos refiriendo a su clase o especie, sino a la nota esencial que la caracteriza117. Doctrinariamente hay dos tesis mayoritarias que explican la naturaleza jurdica de las sociedades mercantiles en general: La primera, que gira en torno a la idea del contrato y la segunda, la teora institucional, prescinde del acto contractual, que slo sirve de punto de partida, y afirma que la sociedad annima es una institucin que se desenvuelve en un medio comercial determinado. En nuestro medio, el contrato de sociedad ha sido caracterizado como autntico contrato. Cualesquiera que sean las dudas que se hayan expuesto sobre esta afirmacin, lo cierto es que debemos considerar a la sociedad como resultado de una declaracin de voluntad contractual, si bien es cierto que sta tiene caractersticas especiales, que la hacen merecer una calificacin especial: la de contrato de organizacin.118 RICARDO SANDOVAL, afirma que hay dos momentos que deben considerarse cuando se habla de la naturaleza jurdica de las sociedades: el perodo de fundacin o de constitucin, que est dominado por la concepcin contractual, en cuanto a que la sociedad no tiene todava personalidad moral; y el perodo de funcionamiento, aquel a partir del cual la sociedad va a aparecer como un grupo
G. CABANELLAS, Introduccin al Derecho Societario, Parte general, tomo I, p. 376. Sobre este tema pueden consultarse los siguientes textos: M. HAURIOU, La Teora de la Institucin y de la Fundacin, p. 41. F. GALGANO, Derecho Comercial: Las Sociedades, tomo II, p. 2-3; J. BARRERA GRAF, Las sociedades en el derecho mexicano, p. 11. 117 R. VILLEGAS, Derecho Mercantil Guatemalteco, tomo I, p. 128. 118 J. RODRGUEZ, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 44.
116
115
46
organizado, dotado de una personalidad jurdica, cuya situacin legal puede apreciarse entonces diferente por la teora de la institucin.119 Pese a que la expresin naturaleza jurdica ha sido mal empleada por el legislador, en la prctica los notarios han entendido que se refiere al tipo de sociedad y as lo hacen constar en la escritura de constitucin. Al hacer un anlisis de derecho comparado no se encontr ninguna disposicin en la que se exija que se consigne la naturaleza jurdica de la sociedad en la escritura de constitucin. El Cdigo de Comercio de Honduras (Art. 14 romano III), establece que la escritura de constitucin debe llevar: La clase de sociedad que se constituya; el Cdigo de Notariado de Guatemala, en el Art. 46, contiene una disposicin similar. El Art. 110 del Cdigo de Comercio de Colombia, prescribe que en la escritura pblica debe expresarse la clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma. En otras legislaciones ni siquiera se pide que se consigne el tipo o clase de sociedad que va a constituirse, ya que este requisito queda cumplido al momento en que se consigna la razn social o denominacin de la sociedad. En el caso de El Salvador, para cumplir con este requisito basta cumplir con lo preceptuado en el Art. 22 rom. V, el cual exige que se consigne en la escritura la razn social o denominacin, segn el caso. La sociedad annima, de acuerdo con el Art. 191 Com., debe constituirse siempre bajo denominacin, la cual deber llevar al final las palabras Sociedad Annima. Esta indicacin puede ser sustituida por la abreviatura S.A., conocida en la vida cotidiana y frecuente en el uso mercantil. Por medio de esta indicacin, dice ALFONSO VENTOSO, el trfico jurdico puede conocer el tipo de la entidad y las consecuencias que de ello se deriva: una, muy importante, es la de la limitacin de responsabilidad de los socios.120 Establecer el tipo de sociedad que se est constituyendo permite identificar el rgimen jurdico aplicable a la sociedad escogida por los fundadores. Tal circunstancia tiene dos consecuencias de gran relevancia. En primer termino, la forma asociativa adoptada en el acto de constitucin determinar el sistema de responsabilidad a que quedarn sujetos los asociados. En segundo lugar, la escogencia de la forma asociativa implicar la adopcin, por va supletoria, de todos aquellos preceptos configuradores del tipo, que forman parte de la naturaleza del contrato social respectivo. As las cosas, si por ejemplo se pacta que la sociedad ser de la especie de las annimas, pero no se expresa nada al respecto de la circulacin de las acciones en que se divide su capital suscrito,
119 120
R. SANDOVAL, Manual de derecho comercial, parte general, tomo I, p. 257. A. VENTOSO, Constitucin de sociedades annimas, p. 103.
47
se entender que estas son libremente negociables, porque es de la naturaleza del contrato que as sean.121 Es una lstima que no se haya corregido este error en el proyecto de reformas al Cdigo de Comercio. La Comisin, debi haber eliminado esta imprecisin y sugerir otra redaccin para el romano III del Art. 22. A nuestro parecer, dos eran las formas correctas de proceder en este caso: a) Eliminar este numeral, ya que el tipo o clase de sociedad que va a constituirse queda subsumido en el romano V del artculo en comento o, b) Exigir que se consignara expresamente la clase o tipo de sociedad que va a constituirse. La redaccin actual an es imprecisa y no contribuye en lo absoluto con los objetivos planteados por la reforma. La expresin naturaleza jurdica ha sido mal interpretada en nuestro medio y se ha utilizado como sinnimo de la clase o tipo societario. Lo anterior, segn se prob anteriormente, es un error y debe ser enmendado en la primera oportunidad.
1.2. Requisitos especiales (Art. 194 roms. II y IX) El Art. 194 Com. establece los requisitos especiales que debe cumplir la escritura de constitucin de una sociedad annima. En este artculo se ampli el texto del romano II, se le agreg el romano IX y un inciso final. El romano II de dicho artculo establece que debe consignarse en la escritura: La manera y plazo en que deber pagarse la parte insoluta del capital suscrito, el cual no podr exceder de un ao a partir de la fecha de inscripcin de la escritura de constitucin en el Registro de Comercio. Se estableci un plazo mximo para pagar la parte insoluta del capital suscrito, la cual deber ser pagada en el plazo de un ao, contado a partir de la inscripcin de la escritura en el Registro de Comercio. Esta obligacin se encuentra en consonancia con lo establecido en el Art. 148 Com., que prescribe que las acciones deben ser expedidas dentro de un plazo que no exceda de un ao, contado a partir de la fecha de la inscripcin de la escritura social en el Registro de Comercio. Cundo debe ser presentada esta escritura para su inscripcin? El Art. 353 Com. establece que, si la escritura social o sus reformas no se presentaren para su inscripcin en el Registro de Comercio dentro de los quince das siguientes a su otorgamiento, cualquier socio podr gestionarla judicial o administrativamente. Asimismo, todo interesado o el Ministerio Pblico podr requerir judicialmente a toda sociedad, la comprobacin de su existencia
121
F. REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, tomo I, p. 115.
48
regular.122 Todo Notario ante quien se otorgue una escritura de constitucin social o de reformas, deber advertir a los otorgantes la obligacin en que estn de registrarla, los efectos del registro y las sanciones impuestas por la falta del mismo. El Registro de Comercio estar obligado a remitir mensualmente a la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles, una nmina de la inscripcin de dichos instrumentos con la informacin correspondiente. La liquidacin de esta clase de sociedades se practicar de acuerdo con las disposiciones del pacto social, y en defecto de ellas, con las reglas establecidas en el Cdigo de Comercio. Antes de la reforma la parte insoluta del capital no poda exceder del 75%, con la reforma se aument este porcentaje hasta un 95%, debiendo ser pagados en el plazo indicado en el artculo en comento. Con la reforma se redujo el capital mnimo para constituir una sociedad annima de $11,428.57 a $2,000.00, debiendo pagarse al menos el 5% de esa cantidad ($100.00). En consecuencia, los accionistas debern pagar el 95% restante en el plazo de un ao. En el intervalo comprendido entre la constitucin de la sociedad y la emisin de las acciones, la sociedad puede librar al accionista certificados provisionales, que contienen los datos de las acciones suscritas y sirven especialmente para acreditar el pago de las sumas conferidas.123 Estos certificados sern estudiados oportunamente junto con las acciones. El romano IX del Art. 194 establece que deber consignarse en la escritura: El nombre completo, profesin u oficio, domicilio y nacionalidad de las personas que ocuparn los cargos del rgano de administracin. Esto significa que el Notario deber identificar plenamente a los miembros que van a integrar el rgano de administracin de la sociedad en la escritura. Antes de la reforma, y de acuerdo con ALFONSO VENTOSO, quedaba abierta la posibilidad de otorgar una escritura de constitucin de una sociedad annima sin designar a las personas que se iban a encargar de su administracin, supuesto por tanto, que, aunque no normal, era factible.124 Pese a que este requisito ya se vena cumpliendo en la prctica notarial, con la reforma queda claramente establecido, y con ello amparada la actuacin del Notario, quien de ahora en adelante deber identificar a las personas que
El Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal, como era conocido, se cre como representante del Estado y de la sociedad en la Constitucin de 1939, y est compuesto por la Fiscala General de la Repblica, la Procuradura General de la Repblica, y la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos. Corresponde al Fiscal General de la Repblica, como representante de los intereses del Estado (Art. 193, Nos. 1, 5, 7, 8 y 10 Cn.), promover la accin de justicia en defensa de la legalidad (Art. 193 No. 2 Cn.), y en particular, dirigir la investigacin de los hechos delictivos y ejercer la accin penal, en su caso, Art. 193 Nos. 2, 3 y 4 Cn. (R. MENDOZA ORANTES, Constitucin Comentada, p. 200). 123 A. BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, tomo II, p. 196. 124 A. VENTOSO, Constitucin de sociedades annimas, p. 88.
122
49
tendrn a su cargo el gobierno de la sociedad. Tambin sirve de fundamento legal para los Registradores, quienes acostumbran rechazar una inscripcin que no cumplen este requisito, aunque no tuvieran una base legal sobre la cual motivar su negativa.
2. De la nulidad del pacto social (Arts. 27 y 194 inc. final Com.) La naturaleza contractual de la sociedad determina ab initio que, cuando se habla de nulidad de la sociedad, nos traslademos a las nociones de nulidad que son aceptadas en el marco de los contratos.125 Sin embargo, la aplicacin de estas nociones no siempre resulta sencilla, principalmente por que la sociedad no es un contrato bilateral, sino plurilateral y de organizacin, del cual nace una persona jurdica autnoma e independiente que va a operar en el trfico jurdico ejecutando actos que no pueden ser eliminados tan fcilmente. Precisamente esa actuacin y su relacin con terceros hace que se plantee el problema en toda crudeza y realidad, ya que cuando el contrato social se pone en ejecucin es cuando surge la preocupacin de la que tratamos.126 De acuerdo con JOAQUN GARRIGUES hay dos sectores de causas de nulidad: las causas civiles de nulidad de la sociedad annima en cuanto aparece como un contrato (defectos de capacidad, vicios del consentimiento, etc.), y las causas de nulidad, fundadas en la inobservancia de los preceptos mercantiles sobre constitucin de la sociedad annima.127 En el primer grupo de causas hay que proceder con cautela, ya que no es posible equiparar el acto fundacional de una S.A. a un contrato cualquiera y, por tanto, la aplicacin analgica de las normas generales sobre la nulidad de los contratos podra resultar peligrosa. En el segundo grupo, los motivos de nulidad pueden agruparse en tres categoras: a) Motivos que afectan el acto fundacional (otorgarse la escritura por un solo socio, no haberse aportado el capital mnimo); b) Motivos fundados en la falta de alguna mencin esencial de la escritura; c) Motivos fundados en la nulidad de alguna mencin esencial de la escritura.128
125 No debe confundirse la doctrina de la nulidad con la Doctrina de la Sociedad de Hecho. Esta ltima se manifiesta una vez que la sociedad comienza a funcionar y, por ende, se inserta en el trfico jurdico y, por mucho que sea posible ejercitar la accin de nulidad contra ella, no puede ser sacada sin ms, es decir, extrada sin ulteriores consecuencias, del medio en que ha venido actuando. (J. HERRERA, Derecho Mercantil I, p. 112). 126 Algunos autores sealan que la sociedad annima es un contrato sui generis al que no se le pueden aplicar sin ms la doctrina general de la nulidad porque precisamente se trata de evitar sus efectos ipso jure ya que, an viciada, estamos ante una sociedad que acta en el trfico mercantil (J. FERNNDEZ F. SNCHEZ, La nulidad de la sociedad annima en el derecho comunitario y en el derecho espaol, p. 17). 127 J. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 436. 128 dem.
50
LARA VELADO, reconocido mercantilista salvadoreo, las clasifica en dos grandes grupos: En el primer grupo se incluyen todos los casos de sociedades cuyo contrato social carece de validez; y en el segundo a las sociedades cuyo contrato social es vlido, pero cuyo funcionamiento es irregular.129 El primer grupo se divide a su vez de la siguiente manera: a) Las sociedades con objeto ilcito o con causa ilcita (Arts. 343 y 344 Com.); b) La falta de consentimiento de la mayora de los socios produce nulidad (Art. 345 Com.); c) La sociedad que carece absolutamente de formalidades para su otorgamiento (Art. 346 Com.); y, d) La sociedad cuya escritura social no llena los requisitos exigidos por la ley para las sociedades del tipo que haya adoptado (Art. 347 Com.). Dentro del segundo grupo, o sea de las sociedades irregulares, tenemos las siguientes: a) La sociedad legalmente organizada que ejecute actos ilcitos (Art. 349 Com.); b) Las sociedades que no han inscrito su pacto social, dentro de los quince das siguientes a su otorgamiento (Art. 353 Com.); c) Las sociedades que realicen actos lcitos, pero que no estn contenidos en su objeto social (Art. 354 Com.); d) La sociedad que prolongue su vida ms all del plazo fijado en la escritura (Art. 356 Com.); y, e) La sociedad que, por cualquier motivo, quedare reducida a un solo socio (Art. 357 Com.).130 En el apartado sobre los requisitos de forma que debe contener la escritura de constitucin de una S.A. se estudi el Art. 22 Com., el cual establece los requisitos que debe contener toda escritura de constitucin. El Art. 27 Com., precepta que la omisin de los requisitos generales produce la nulidad de la escritura, excepto que se trate de los contenidos en los romanos X, XI y XII. Antes no se contemplaba ningn otro supuesto especial de nulidad para el pacto social. Con la reforma se le agreg al Art. 194 un inciso final en el que se establece que: La omisin de lo sealado en dicho artculo produce nulidad de la escritura, a excepcin de los contenidos en los romanos V, VI, VII y VIII, cuya emisin dar lugar a que se apliquen las disposiciones pertinentes de este cdigo. En otras palabras habr nulidad de la escritura siempre que se omita alguno de los requisitos sealados en los Arts. 22 y 194 Com., salvo las excepciones ya mencionadas. Qu debe entenderse por nulidad del pacto social? Desde un punto de vista notarial, y de acuerdo con lo expresado por OSCAR SALAS, la nulidad se puede definir como la incapacidad de un instrumento pblico para producir efectos jurdicos, por mediar algn vicio en su contenido o en su parte formal. La nulidad del instrumento puede ser, pues, de fondo o de forma. La primera se produce cuando aqul es ineficaz porque el acto o contrato que contiene est afectado por un vicio que lo invalida. Esta especie de nulidad se rige por las normas referentes a la nulidad de los actos jurdicos del derecho civil.131 En general, existen dos clases de nulidades: la absoluta y la relativa. La
129 130
R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 100. R. LARA VELADO, obra citada, p. 101. 131 O. SALAS, Derecho Notarial de Centroamrica y Panam, p. 100.
51
nulidad absoluta produce las siguientes consecuencias: a) El instrumento es incapaz de producir efectos jurdicos algunos; b) El defecto no puede ser subsanado por el notario sin autorizacin de las partes; c) Puede ser alegada por terceros a quienes beneficie y aun la autoridad judicial puede declararla de oficio, cuando las causas que la produzcan consten en autos. La nulidad de los instrumentos pblicos se fundamenta en razones de inters pblico y deben estar expresamente determinadas en la ley.132 De acuerdo con nuestro Cdigo de Comercio, el instrumento pblico ser nulo si se omiten los requisitos sealados en el Art. 22, excepto los contenidos en los romanos X, XI y XII; y en el Art. 194, excepto los contenidos en los romanos V, VI, VII y VIII. En consecuencia, las omisiones que no se encuentren amparadas en los casos de excepcin acarrean la nulidad absoluta del pacto social. Esto es conforme a lo establecido en el Art. 1552 de nuestro Cdigo Civil: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. La nulidad relativa se fundamenta en la proteccin a un inters privado, por lo cual la escritura y las actas o negocios jurdicos contenidos en la misma, surten algunos efectos a pesar de que adolecen de algn vicio legal y pueden ser convalidados mediante el transcurso del tiempo sealado para la prescripcin de la accin. La nulidad relativa debe pedirse en forma expresa por las personas a quienes perjudica, no siendo posible declararla de oficio.133 En consecuencia, las omisiones en la escritura de constitucin que no sean constitutivas de nulidad absoluta sern subsanables, por estar viciadas de nulidad relativa. La sociedad que no haya cumplido con los requisitos que el Cdigo de Comercio precepta no podr ser inscrita en el Registro de Comercio mientras las deficiencias no hayan sido subsanadas (Art. 24). De acuerdo con las excepciones hechas por el Art. 27, son subsanables los pactos sociales en los que no se consignen: a) La forma de hacer distribucin de utilidades o la aplicacin de prdidas entre los socios, segn fuere el caso; b) El modo de constituir reservas; y, c) Las bases para practicar la liquidacin de la sociedad y la manera de elegir liquidadores cuando no fueren nombrados en el instrumento y atribuciones y obligaciones de stos. Asimismo, el Art. 194, inciso final, establece que son subsanables los pactos sociales en los que se haya omitido: a) Todo lo relativo a otros ttulos de participacin, si se pacta la existencia de ellos; b) La facultad de los accionistas para suscribir cualesquiera aportaciones suplementarias o aumentos de capital; c) La forma
132 133
R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 100. O. SALAS, obra citada, p. 101.
52
en que deban elegirse las personas que habrn de ejercer la administracin y la auditora, el tiempo que deban durar en sus funciones y la manera de proveer las vacantes; y, d) Los plazos y forma de convocatoria y celebracin de las juntas generales ordinarias; y los casos y el modo de convocar y celebrar las extraordinarias. Una vez subsanadas estas omisiones puede procederse a inscribir el documento (Art. 24 Com.). El problema, sin embargo, no se soluciona con la inscripcin de la sociedad por cuanto no existe en nuestro medio la inscripcin sanatoria. La nulidad puede ser declarada posterior a la inscripcin, de acuerdo con nuestras leyes, pero la inscripcin resulta importante, ya que la nulidad declarada posterior a este trmite no puede tener efectos retroactivos (Art. 25 inc. final Com.). Sobre la inscripcin y sus efectos, ALFONSO VENTOSO, afirma que la inscripcin tiene gran importancia, pese a que no tiene efectos sanatorios, porque significa que ha pasado la calificacin favorable del Registrador de Comercio, que a su vez presupone que se ha documentado en escritura pblica y ha tenido asesoramiento notarial; ambas intervenciones profesionales constituyen un elemento cautelar que determina que los supuestos de nulidad en la constitucin de sociedades no son frecuentes.134 El mismo autor tambin le resta importancia a este tema, ya que si el fenmeno de la nulidad no ha tenido proyeccin real en trminos significativos, an menos la tendr la de la nulidad del pacto social o de los estatutos, ya que es una hiptesis que se queda en el papel. Debido a que los documentos se presentan para su inscripcin en el Registro de Comercio, donde se corrigen estas omisiones o se rechaza la inscripcin en caso de estar frente a una causal de nulidad absoluta.135 El registrador de lo mercantil no est facultado para inscribir escrituras sociales cuando advierta que el contrato adolece de causales de inexistencia. As, por ejemplo, la falta de estipulacin relativa a elementos esenciales del contrato, produce normalmente la devolucin de la escritura sin que se efecte el registro.136 No existe, de acuerdo con lo investigado, un fundamento legal para haber aadido causales especiales de nulidad al pacto social de las sociedades annimas. En todo caso, el tema apenas y ha sido mencionado y, por lo ya antes explicado, no representa para los Notarios ningn problema. Tampoco, contribuye en lo absoluto a mejorar el clima de negocios del pas, ni vuelve ms fcil el proceso de iniciacin de negocios. Ni siquiera los registradores de comercio comprenden el por qu de estas causales especiales, ya que ellos coinciden en que, efectivamente, un pacto social que no cumpla con los requisitos de los Arts. 22 y 194 Com., no es inscribible y es igualmente anulable posteriormente, de acuerdo con lo establecido en el Art. 25 Com.
134 135
A. VENTOSO, Constitucin de sociedades annimas, p. 268. A. VENTOSO, obra citada, p. 278. 136 F. REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, tomo I, p. 137.
53
3. El capital fundacional (Art. 192 Com.)137 Uno de los problemas ms graves con los que se enfrenta la doctrina cuando debate o analiza aspectos vinculados al capital social es que el concepto respecto del cual se parte no siempre es unvoco. Es frecuente, entonces, encontrarse con el trmino capital en sus ms variadas acepciones. As, se habla de capital suscrito (Arts. 106, 192, 194 rom. II, 205); capital mnimo o fundacional (Arts. 189, 310); capital autorizado (Art. 310), y, finalmente, en muchas oportunidades se vincula el concepto con la cuenta de capital (Art. 446 inc. 1). Tampoco debe confundirse el capital social con el patrimonio de una sociedad. El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos apreciables en dinero. El patrimonio social se integra inicialmente con las aportaciones de los socios y, posteriormente, sufre las variaciones que le imprime la marcha de los negocios de la sociedad138. PINA VARA, afirma que el capital es la cifra aritmtica que representa el valor de las aportaciones de los socios; mientras que el patrimonio social es el conjunto de bienes y derechos realmente posedos por la sociedad en un momento determinado139. En trminos generales puede decirse que el capital social es la cantidad matemtica representada y dividida en acciones, pudiendo dicho capital aumentarse o disminuirse segn convenga a los intereses de la sociedad, ya sea emitiendo nuevas acciones o amortizando acciones ya existentes. Se entiende por capital fundacional, el capital mnimo requerido por mandato de ley para la constitucin de una sociedad, el cual desde ese momento, garantiza a terceros el cumplimiento de las obligaciones sociales que se vayan a contraer. La determinacin del capital fundacional en la escritura significa la declaracin de que los socios han aportado o han ofrecido aportar a la sociedad cierta cantidad de dinero140. El Art. 192 Com., reformado, regula el capital mnimo de la sociedad annima y establece tres requerimientos especiales, a saber: I. Que el capital social no sea menor a dos mil dlares y que est ntegramente suscrito; II. Que se pague en dinero en efectivo, cuando menos, el cinco por ciento del valor de cada accin pagadera en numerario; III. Que se satisfaga ntegramente el valor de cada accin, cuando su pago haya de efectuarse en todo o en parte, con bienes distintos del dinero. Con la reforma, los romanos I y II fueron modificados y se suprimi el inciso final que dispona que, en todo caso, deba estar ntegramente pagada una cantidad igual a la cuarta parte del capital fundacional (25%). La forma en la que qued redactado este artculo es
Para ampliar ms sobre este tema consltese: A. VELASCO, El contenido econmico de la cifra capital en las sociedades annimas, p. 83 y ss.; A. BRAVO DAZ, Variaciones de capital en las sociedades mercantiles, p. 1010 y ss. 138 I. QUEVEDO, Derecho Mercantil, p. 48. 139 R. PINA VARA, Derecho Mercantil Mexicano, p. 63. 140 J. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 437.
137
54
bastante similar a la anterior, sin embargo, se redujeron los montos y los porcentajes de manera radical, como veremos a continuacin. Creo conveniente aclarar que el romano I del Art. 192 ha sido reformado en dos ocasiones. La primera reforma141, hecha en el ao 2000, aument el capital social de veinte mil ($2,285.71) a cien mil colones ($11,428.57). En esa poca se sostuvo que el monto anterior era muy bajo, ya que desde que se promulg el Cdigo de Comercio en 1971, no se haba revisado ni una vez y que con el paso de los aos y la inflacin este monto haba quedado desfasado, por lo que era necesario ajustarlo. Este aumento oblig a las sociedades existentes a modificar el contrato social para cumplir con el nuevo requerimiento. La segunda reforma142, del ao 2008, redujo nuevamente esta cantidad, siendo actualmente de dos mil dlares ($2,000.00). Este monto es an ms bajo que el primero y caus mucho desacuerdo entre los integrantes de la Comisin encargada de estudiar el proyecto de reforma. En un primer momento el proyecto se propona eliminar por completo el requisito del capital social. Sin embargo, algunos miembros de la Comisin encargada de estudiar el proyecto de reformas, expresaron su desacuerdo con la eliminacin del capital fundacional para la constitucin de una sociedad.143 Quienes estaban en contra sostuvieron que este requerimiento poda ser eliminado en sistemas de derecho sajn, pero que no era el caso de los pases latinoamericanos cuya base es el derecho romano. Quienes estaban a favor insistieron en que s era posible, ya que pases de tradicin romana como Chile, Colombia, Costa Rica, Nicaragua, Panam, Brasil y Per han eliminado este requisito144. En efecto, la concepcin jurdica del capital social como cifra de responsabilidad frente a terceros, de carcter fijo y predeterminado en la escritura de constitucin de la sociedad, es considerada un presupuesto bsico en los distintos ordenamientos continentales, constituyendo la piedra angular sobre la que descansa la teora de las sociedades de capital145. Esta preocupacin por la formacin y mantenimiento del capital de la sociedad en garanta de socios y acreedores se plasma en el derecho positivo de sociedades en numerosas normas cuya finalidad es, precisamente, procurar que esa cifra de responsabilidad en que se fija el capital responda a los fines de salvaguarda
Decreto Legislativo No. 826, del veintisis de enero del ao 2000, publicado en el Diario Oficial No. 40, tomo No. 346, de 25 de febrero de 2000. 142 Decreto Legislativo No. 641, del doce de junio del ao 2008, publicado en el Diario Oficial No. 120, tomo No. 379, del 27 del mismo mes y ao. 143 SECRETARA TCNICA DE LA PRESIDENCIA, Informe sobre las experiencias de desburocratizacin en el marco del programa de modernizacin del sector pblico de El Salvador, p. 90. 144 dem. 145 C. LEDESMA, ALgunas reflexiones sobre la funcin (la utilidad) del capital social como tcnica de proteccin de los acreedores, p. 131.
141
55
de los derechos de terceros que se le asigna146. De lo anterior se colige que la eliminacin del capital mnimo supondra no la reforma sino la restructuracin de la teora de las sociedades de capital. En los pases anglosajones se ha prescindido de esta figura debido a que se da mayor relevancia al carcter contable de las corporations y a su financiamiento por parte del accionista, de ah que no se conozca el principio del capital mnimo y no se reconozca al capital social como nota caracterstica de la sociedad (la constitucin de la corporation se hace sin necesidad de contemplar un capital autorizado contrapuesto con el capital suscrito)147. Nuestro sistema, en cambio, ha seguido el sistema del capital mnimo como requisito para la constitucin de las sociedades de capital y eliminarlo hubiera supuesto una reforma integral al mismo. Ciertamente, el sistema del capital social, el cual se ha mantenido casi sin variaciones desde finales del siglo XIX en los pases de tradicin continental, ha sido cuestionado desde distintos sectores, tanto econmicos como jurdicos, por lo que algunos consideran que el instituto se encuentra en estos momentos sumido en una profunda crisis que puede hacer de l una reliquia destinada a formar parte de un museo arqueolgico del Derecho Societario, dado el fuerte asedio al que se encuentra sometido en la actualidad148. Las nuevas tendencias nos sugieren que es ms til prescindir por completo de un capital mnimo obligatorio y exigir una proporcin entre los fondos propios y los ajenos o, quizs mejor, entre partidas del activo y del pasivo149. Para algunos autores de pensamiento liberal, el capital social ha llegado a ser considerado como una especie de billete de admisin que se ha pagado tradicionalmente para acceder al beneficio de la limitacin de responsabilidad, pero que ni sirve para garantizar la solvencia de la sociedad y, por tanto, para tutelar los intereses de los acreedores sociales, ni tampoco asegura la existencia de medios suficientes para el desenvolvimiento de la actividad
Tales normas conforman lo que la doctrina ha denominado principios ordenadores o rectores del capital que hacen referencia, fundamentalmente, a la integridad y veracidad del capital social. Como ejemplo de estas normas se mencionan las exigencias de hacer figurar en el acto constitutivo o en los estatutos de la sociedad una cifra de capital mnimo y las normas sobre verificacin del desembolso, mnimo o total, de las aportaciones dinerarias realizadas por los socios y el control sobre la valoracin de las aportaciones no dinerarias. Esta concepcin tradicional del capital exige, asimismo, que las acciones mantengan un valor nominal, puesto que constituyen partes alcuotas del capital, y que no puedan emitirse acciones por debajo de ese valor, ya que de hacerse as no se producira una correcta integracin del capital y, como consecuencia, una correspondencia entre capital y patrimonio y, por eso mismo, se impide que las sociedades puedan, salvo dentro de los rigurosos lmites fijados imperativamente, realizar negocios sobre sus propias acciones o prestar asistencia financiera para adquirirlas por un tercero. (C. LEDESMA, Algunas reflexiones sobre la funcin (la utilidad) del capital social como tcnica de proteccin de los acreedores, p. 132). 147 E. GUADARRAMA, Las Sociedades Annimas. Anlisis de los subtipos societarios, p. 32. 148 C. LEDESMA, Algunas reflexiones sobre la funcin (la utilidad) del capital social como tcnica de proteccin de los acreedores, p. 131. 149 A. ROJO E. BELTRN, El capital social mnimo. Consideraciones de poltica y de tcnica legislativas, p. 149 y ss.
146
56
productiva de la sociedad, ya que no se requiere la adecuacin de la cifra de capital a dicha actividad y, sobre todo, porque una vez establecida la cifra de capital no se fijan lmites a la capacidad de endeudamiento de la sociedad, razones todas ellas por las que debera ser eliminado150. En Latinoamrica, integrada en su mayora por pases de tradicin romanista, nos encontramos con pases que han eliminado este requisito, mientras que otros, sin embargo, lo han mantenido, tal es el caso de El Salvador, Guatemala, Mxico, Uruguay, Argentina y Ecuador. Es verdad que, tal como lo afirman los integrantes del proyecto de revisin de las reformas, la eliminacin del capital social es posible, incluso en pases de tradicin romana como el nuestro. No obstante, un cambio de esta magnitud va ms all de la simple eliminacin de una cifra. Una reforma de este tipo necesita ms anlisis. Por otro lado, el proyecto de reforma no versaba nicamente sobre el tema del capital social y las posibles consecuencias jurdicas de su eliminacin. Para determinar si su eliminacin es viable o no se debe estudiar el tema en forma separada, dado que este tema es muy delicado y complejo. El Cdigo de Comercio, en cuanto a Derecho Societario se refiere, est estructurado con base a una serie de disposiciones que giran en torno al concepto del capital social; las leyes mercantiles en general se apoyan en este concepto, por lo que eliminarlo hubiera implicado cambios profundos en nuestro Cdigo de Comercio y en varias leyes conexas. Finalmente, la Comisin revisora del proyecto decidi no eliminar este requisito.
3.1. Capital exhibido Una vez superado el dilema de si deba eliminarse o no el capital social nace un nuevo problema y es el de determinar el monto o la suma necesaria para constituir una sociedad. El monto se fij en dos mil dlares ($2,000.00), lo cual tambin gener desacuerdo entre los miembros de la comisin, ya que es una cifra bastante baja en relacin a la anterior ($11,428.57). Consideramos que la comisin revisora debi estudiar ms a fondo este tema, por que esta cifra no cumple con las funciones que la ley y la doctrina le asigna y que ms adelante estudiaremos una a una. La Corporacin de Contadores, en su informe a la Asamblea Legislativa sobre el proyecto de reformas, recomend que el capital social, en lugar de ser disminuido, deba ser aumentado a veinticinco mil dlares ($25,000.00), para evitar la proliferacin de microsociedades annimas151.
C. LEDESMA, Algunas reflexiones sobre la funcin (la utilidad) del capital social como tcnica de proteccin de los acreedores, p. 135. 151 CORPORACIN DE CONTADORES, Cambios sugeridos al proyecto de reformas al Cdigo de Comercio, p. 1.
150
57
La cifra de dos mil dlares para iniciar una sociedad annima es muy baja, incluso insuficiente para comenzar una empresa de relativa importancia, especialmente si consideramos que en nuestro medio, la mayora de sociedades que se organizan, lo hacen exhibiendo el mnimo de aportacin que exige la ley, el cual es ahora de apenas un cinco por ciento (5%) o sea, cien dlares ($100.00), de acuerdo con lo establecido en el Art. 192 rom. II Com., salvo que se trate de bienes distintos del dinero, en cuyo caso debe satisfacerse su valor ntegramente, o sea el cien por ciento del valor de cada accin (Art. 192 rom. III Com.). Al reducir de manera tan drstica el capital, se pone a disposicin del microempresario la figura de la sociedad annima, la cual segn ya explicamos, est destinada a reunir grande cantidades de capital. En otros pases de la regin tambin se ha cado en el mismo error: En Guatemala, por ejemplo, los Arts. 89 y 90 del Cdigo de Comercio (Decreto No. 2-70), exigen para la constitucin de una sociedad annima un capital mnimo de cinco mil quetzales ($625.00), de los cuales nicamente se debe aportar un 20% como capital suscrito ($125.00); en Honduras, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 92 roms. II y III del Cdigo de Comercio (Norma 73-50), se requiere que el capital social no sea menor de veinticinco mil lempiras ($1,315.00), debiendo estar ntegramente suscrito, y que se exhiba en dinero efectivo cuando menos el veinticinco por ciento (25%) del valor de cada accin ($328.75). En Argentina, los Arts. 186 y 187 de la Ley de Sociedades Comerciales determina que el monto del capital social asciende a ciento veinte millones de australes ($3,000.00),152 y que la integracin en dinero efectivo no podr ser menor al veinticinco por ciento (25%) de la suscripcin ($750.00); en Mxico, el Art. 89 roms. II y III de la Ley General de Sociedades Mercantiles, indica que el capital social no debe ser menor de cincuenta mil pesos ($3,840.00), debiendo estar ntegramente suscrito, y que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por ciento (20%) del valor de cada accin ($768.00). Estas cantidades pueden ser fcilmente aportadas por una o dos personas y para algunos puede resultar hasta irrisoria. El capital social debe ser fijado tomando en cuenta las funciones que tradicionalmente se le han asignado153. La primera de estas funciones es la de productividad, funcin de contenido tpicamente econmico, en virtud del cual el capital sirve como fondo patrimonial empleado para la obtencin de un beneficio, a travs del ejercicio de una
Este monto se modific por el Art. 1 del Decreto N 1937/1991, publicado en el Boletn Oficial del 27/09/1991. El austral se convirti en moneda de curso legal de la Repblica Argentina el 15 de junio de 1985, cuando el entonces presidente Ral Alfonsn firm el Decreto 1.096, anunciando un nuevo plan econmico (llamado Plan Austral) para contener una inflacin que vena siendo creciente. En un principio el plan pareci exitoso para contener la alzada inflacionaria, pero hacia 1986 comenz a devaluarse con respecto al dlar y nunca ms logr recuperarse. El austral se lleg a depreciar en un 5.000% anual con respecto al dlar hacia 1989. En 1992 fue reemplazado por una nueva unidad monetaria, el peso convertible, a razn de 10,000 australes por peso. Actualmente el peso argentino se cotiza a razn de tres pesos por un dlar. Para ampliar ms sobre este tema vase el documento de S. KAMIN N. ERICSSON, Dollarization in Argentina. 153 D. ROQUE VTOLO, Apuntes sobre el problema de la infracapitalizacin societaria, p. 3.
152
58
determinada actividad empresarial. La cantidad de fondos disponibles determina en gran parte la capacidad de actuacin de una empresa. A mayor cantidad de fondos, mayor es la posibilidad de crecimiento y de expansin; por el contrario, un fondo patrimonial nfimo reducir el potencial econmico de una empresa. La segunda funcin es la de determinacin de la posicin del socio en la entidad, ya que mediante el capital social se mide matemticamente la participacin con todos los derechos derivados de ella, tanto al dividendo, de voto, a la cuota liquidatoria, de compensacin por receso, entre otros y eventualmente la responsabilidad de los socios o accionistas. Un capital social exiguo no resulta atractivo para los inversionistas. Una sociedad con un capital social tan bajo seguramente estar conformada por pocos socios y lo ms probable es que sus miembros provengan todos del mismo grupo familiar. Esta sociedad annima de carcter domstico es una de las cosas que pretende evitarse con un capital social elevado. La tercera funcin que debe cumplir el capital social, y la ms importante, es la de garanta frente a los acreedores sociales. En el derecho continental la utilizacin de la va del capital mnimo presenta el riesgo de que la cantidad establecida se torne insuficiente con el transcurso de los aos, motivada por la devaluacin econmica. La problemtica se agudiza cuando se constituye una sociedad de capital exiguo y desproporcionado al tipo de actividad econmica a desarrollar por la sociedad. En relacin con este aspecto y otros afines, se ha ido desarrollando el tema de la infracapitalizacin de sociedades, que implica una desproporcin fcilmente constatable entre la magnitud del capital social y el nivel de endeudamiento de una empresa154. La doctrina contempla un doble problema en este caso: por un lado la insuficiencia de los medios aportados por los socios al capital para cubrir las exigencias financieras de la empresa (infracapitalizacin material) y, por otro, la sustitucin de la aportacin de capital de riesgo por prstamos efectuados por los socios a la sociedad o mediante otras operaciones econmicamente equivalentes (infracapitalizacin nominal)155. Una sociedad que inicie sus operaciones con un capital muy bajo cae en una situacin de infracapitalizacion material ab initio. Sin embargo, es posible que una sociedad funcione en sus comienzos con un capital mnimo a efectos de no comprometer gran parte del patrimonio de los socios, sea porque el negocio que pretendan desarrollar es sumamente riesgoso, o por que no cuentan con los medios de financiacin suficientes. De esta forma la sociedad comienza el giro de sus negocios con un capital reducido, pero con miras a la obtencin del financiamiento y dems requisitos necesarios para poder cumplir con el objeto propuesto y, lo ms importante, ofrecer una garanta adecuada a sus acreedores.
Sobre este tema de la infracapitalizacin vase: R. OLIVERA GARCA, Estudios de Derecho Societario, p. 247 y ss.; R. GARCA VILLAVERDE, Algunos temas en torno al rgimen del capital social en el proyecto de estatuto para una Sociedad Annima Europea, p. 101 y ss.; G. ESCRIBANO C. ROSARIO, La proteccin de los acreedores sociales, p. 44 y ss.; R. EFRAN HUGO, Sobre el capital social, p. 107. 155 E. GUADARRAMA, Las Sociedades Annimas. Anlisis de los subtipos societarios, p. 32.
154
59
Una vez precisada importancia del capital de acuerdo con las tres funciones que le asigna la doctrina, pasaremos a analizar la influencia de la reforma en relacin al capital mnimo para constituir una sociedad156. Para nadie es un secreto que la sociedad annima es una sociedad tpicamente capitalista, incluso se ha llegado a tildar a sta de capital con personalidad jurdica, lo que pone en evidencia la enorme importancia del concepto jurdico de capital social. De acuerdo con lo ya estudiado un capital muy bajo puede resultar perjudicial en trminos de proteccin y garanta con respecto a los acreedores, pero tambin puede resultar beneficioso en el sentido de volver la figura de la sociedad annima un modelo de fcil ejecucin. En este sentido cabe preguntarnos Qu pretende lograr el legislador con esta disminucin? Para responder a esta pregunta analizaremos algunos de los probables beneficios que esta disminucin podra generar a corto y mediano plazo. En primer lugar, comenzaremos por decir que se hace ms atractiva la figura de la S.A. para las empresas extranjeras interesadas en invertir en el pas. Hay pases en los que el capital mnimo resulta ser un obstculo a la inversin, dado que el monto a pagar es demasiado alto; un capital fundacional muy alto puede resultar oneroso. En algunos pases han ido ms lejos y han optado por eliminar este requisito: En Arabia Saudita los emprendedores tenan que reservar ms de cien mil dlares (124,464), el quinto capital mnimo ms elevado del mundo para iniciar una empresa. Era evidente que esta suma estaba por encima del promedio y que hacia imposible la entrada de muchos inversionistas.157 De este mismo beneficio puede gozar la micro y pequea empresa. La disminucin del capital fundacional posibilita que este tipo de empresas tomen esta forma de asociacin para sus negocios. Para lograr las metas arriba trazadas se hizo necesario modificar la legislacin mercantil. El objetivo ulterior de la reforma es fomentar el desarrollo econmico del pas, lo cual presupone el establecimiento de regulaciones que faciliten el desempeo de actividades productivas generadoras de empleo y crecimiento. En consecuencia, la disminucin del capital fundacional supone un incentivo para los emprendedores, nacionales o extranjeros.158 La disminucin de los plazos y de los costos de inicio de un negocio resultan cruciales a la hora de determinar el lugar de inversin. Nuestro legislador, conciente de esta realidad, redujo los tiempos y costos ofreciendo condiciones ms atractivas para el ejercicio de la actividad comercial. Sin embargo, de acuerdo con lo ya
Sea lo que sea que hagan los reformadores, stos deberan siempre preguntarse A quin va a beneficiar ms? Si las reformas son vistas como beneficiosas solamente para los inversores extranjeros, o grandes inversores, dichas reformas reducen la legitimidad del gobierno. Las reformas deberan aliviar la carga sobre todas las empresas, pequeas y grandes, domsticas y extranjeras, rurales y urbanas. BANCO MUNDIAL, Doing Business 2007. How to reform. Comparing regulation in 175 economies, p. 10. 157 Muchos pases han optado por disminuir el monto del capital socia. Mayor informacin en: http://www.doingbusiness.org/documents/Press_Releases_08/DB_08_Oveview_Spanish.pdf 158 Vanse los considerandos del Decreto Legislativo No. 641, del doce de junio del ao 2008, publicado en el Diario Oficial No. 120, tomo No. 379, del 27 del mismo mes y ao.
156
60
estudiado, una capital muy bajo podra poner en riesgo el funcionamiento de la empresa y dejar desprotegidas a las personas que contraten con ella. El Cdigo de Comercio indica un monto mnimo, realmente bajo, para no descartar a las pequeas empresas, sin embargo el capital fundacional al cual se encuentran sujetas hoy en da las sociedades annimas, no puede garantizar el cumplimiento de las obligaciones contradas por la sociedad. El capital social comienza a disminuir desde el momento en que se cubren los gastos, impuestos, derechos y honorarios generados por la constitucin de la sociedad; si consideramos el mnimo exigible por ley, ste no cubre ni siquiera dichos conceptos. De all que insistamos en la necesidad de una reconsideracin en cuanto al monto del capital social mnimo. En nuestra opinin, fue un error disminuir el capital mnimo para la fundacin de una S.A. La cifra anterior haba sido revisada y actualizada, por lo que no debi ser modificada. La figura de las sociedades annimas est destinada a la gran empresa y tiene como finalidad principal la de reunir un nmero considerable de socios159. El acortamiento de los plazos y la reduccin de los costos resultan cruciales a la hora de determinar el lugar de inversin. La disminucin del capital fundacional supone un incentivo para los empresarios que inician un negocio. Sin embargo, un capital muy bajo podra poner en riesgo el funcionamiento de la empresa y dejar desprotegidas a las personas que contraten con ella. En conclusin, creemos que sera conveniente estudiar ms a fondo este tema y establecer un monto ms elevado, con lo que se evitara la proliferacin de microsociedades annimas. 4. Las acciones (Arts. 129 y ss.)160 Doctrinariamente, las acciones, pueden ser estudiadas desde tres puntos de vista: como parte del capital social, como ttulovalor, y como cosas objeto de negocios y relaciones jurdicas161. En este apartado nos enfocaremos en el primero de estos puntos. El Art. 126 Com. expresa que el capital de las sociedades de capitales, se divide en partes alcuotas, representadas por ttulosvalores llamados acciones. El Art. 144 del mismo cdigo define la accin como: El ttulo necesario para acreditar, ejercer y transmitir la calidad de accionista. El aporte entregado se materializa en la accin, la cual tambin determina la responsabilidad de los accionistas, tal y como se desprende del Art. 127 Com., en concordancia con el Art. 45 del mismo cuerpo legal, el cual expresa que en las sociedades de capitales, dentro de las que se encuentra incluida la sociedad annima, los accionistas limitarn su responsabilidad al valor de sus acciones.
E. GUADARRAMA, Las Sociedades Annimas. Anlisis de los subtipos societarios, p. 90. Sobre este tema vase: J. RODRGUEZ, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 450; J. ABASCAL ZAMORA, Las acciones de la Sociedad Annima, p. 890 y ss.; R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 68. 161 R. MANTILLA MOLINA, Derecho mercantil, p. 486 y ss.
160 159
61
El Art. 129, por su parte, regula el valor nominal de la accin. Este artculo, por haber sido objeto de reforma, ser abordado ms adelante. El Art. 130 recoge el principio de la indivisibilidad de la accin, segn el cual, cuando haya varios propietarios de una misma accin, nombrarn un representante comn, y si no se pusieren de acuerdo, tal nombramiento lo har la autoridad judicial. Al representante comn le corresponde ejercitar los derechos de la accin, salvo el de enajenarla o gravarla, sino cuando est debidamente autorizado. El Art. 134 inciso primero establece que las acciones sern siempre nominativas, mientras su valor no se haya pagado totalmente. En doctrina se clasifican las acciones segn la forma de emisin de las mismas, en nominativas o al portador. Las primeras son aquellas en las que se designa el nombre del titular de la accin; y las segundas son aquellas en las que no consta el nombre del accionista, siendo como su nombre lo indica, nominativas. Esta clasificacin la recoge nuestro legislador en los Arts. 153 y 149 rom. III, los cuales dicen respectivamente que: Los ttulos pueden ser nominativos o al portador, y Los ttulos de las acciones deben contener: el nombre del accionista, en el caso de que los ttulos sean nominativos. Las acciones nominativas y al portador estn sometidas a regulaciones distintas, tanto en la forma de hacer la transferencia como en la forma de hacer constar su existencia por parte de la sociedad y la titularidad por parte de los accionistas. Las acciones nominativas se transfieren por endoso, o por cualquier otro medio previsto por el derecho comn, seguido de registro en el libro que al efecto lleva la sociedad (Art. 154 inc. 1). El inciso segundo del Art. 134, establece que una vez satisfecho por completo el valor nominal de las acciones, los interesados podrn exigir que se les extiendan ttulos al portador, siempre que la escritura social no lo prohba. Las acciones al portador son transferibles por la simple entrega material de los ttulos (Art. 154 inc. 3), de tal forma que ya no es necesario endoso y registro, sino que basta con la entrega material del ttulo para que la transferencia quede perfecta. La ley obliga a las sociedades de capital que emiten acciones nominativas a llevar un libro de registro de las mismas, en el cual debe anotarse, desde la forma como se repartieron en la escritura de constitucin, todos los traspasos que se efecten, los gravmenes de prenda que se constituyen sobre las acciones, hasta los embargos que se trabaren sobre las mismas, etc. (Art. 155). La negativa injustificada de la sociedad a inscribir un accionista en el registro de acciones nominativas, la obliga solidariamente con sus administradores al pago de los daos y perjuicios que se ocasionaren a aqul (Art. 156). El inciso tercero del Art. 134 establece que la sociedad podr extender a los accionistas, ttulos provisionales representativos de las suscripciones hechas, los cuales quedarn para todos los efectos equiparados a las acciones. El tema de los certificados representativos de acciones tambin ser tratado de forma separada, debido a que la normativa que los regula fue reformada. Es importante destacar que el Art. 134 contaba originalmente con los tres incisos a los cuales ya hemos hecho referencia. Sin embargo, con la reforma se le
62
aadieron dos incisos al final del mismo. El inciso cuarto regula el plazo por el cual estarn vigentes los ttulos representativos de acciones que se emitan durante el tiempo en que no se haya satisfecho el valor total de las acciones (certificados provisionales). El inciso final establece una sancin para los administradores que no reemplacen los certificados provisionales de acciones por los definitivos en el plazo indicado (un ao). Esta sancin consiste en responsabilidad ilimitada y solidaria por los daos y perjuicios que se causen a los accionistas. A este tipo de sanciones se les conoce en doctrina como responsabilidad directa por violacin a la ley. Existen algunos casos en los que la misma ley, en forma directa, impone la responsabilidad personal de los directores porque el rgano por ellos integrado (junta directiva), ha violado o permitido la violacin de una disposicin del Cdigo de Comercio.162 El Art. 194 inciso final establece expresamente la responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores por los daos que puedan ocasionarle a los accionistas al no emitir los certificados definitivos de acciones oportunamente. Nuestro Cdigo hace extensiva esta sancin incluso para aquellas personas que gobiernen la sociedad de hecho, sin importar si son socios o no (Art. 28). Asimismo respondern solidariamente de los daos y perjuicios que ocasionen a sus tenedores, los administradores de la sociedad y los encargados de la emisin de las acciones o certificados, cuando la efecten con omisin de alguno de los requisitos que establece el artculo 149, o con infraccin de otras disposiciones legales o de la escritura social (Art. 150 Com.). 4.2. Certificados provisionales de acciones (Art. 149 Com.) De acuerdo con el maestro LARA VELADO163, la participacin social del accionista, puede se representada en la forma siguiente: a) Mediante certificados provisionales, que son constancias de las participaciones sociales de cada accionista, que la sociedad annima extiende antes de la emisin de las acciones, destinadas a cambiarse por los ttulos definitivos cuando stos sean emitidos; b) Los ttulos de accin, cada uno de los cuales representa una accin. Son negociables de acuerdo con su naturaleza y son los documentos indispensables para acreditar la participacin de sus tenedores en la sociedad y el goce de los derechos que la calidad de accionistas les confiere; y, c) Certificados definitivos, equiparados en un todo a las acciones, pueden representar ms de una accin. La emisin y circulacin de estos certificados es igual a la de las acciones; se emiten como un medio de ahorrarse la extensin de muchos ttulos, ya que pueden representar cualquier nmero de acciones164.
162 163
C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 642. R. LARA VELADO, Introduccin al Derecho Mercantil, p. 67. 164 A. BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, tomo II, p. 189.
63
Las acciones, como ttulos que acreditan la participacin social en la sociedad no pueden emitirse antes de que la escritura social se inscriba en el Registro de Comercio; por lo que mientras tal inscripcin se realiza, la sociedad puede extender ttulos provisionales representativos de las suscripciones hechas, que reciben el nombre de certificados provisionales. Los certificados provisionales tienen en nuestro derecho el mismo valor que las acciones y son igualmente negociables. As se desprende del Art. 134 Com., que prescribe en su inciso tercero que la sociedad podr extender ttulos provisionales representativos de las suscripciones hechas, las cuales quedarn para todos los efectos equiparados a las acciones. Los certificados definitivos son ttulos que representan una o ms acciones para su titular. Estn equiparadas a las acciones en cuanto a los derechos que incorporan y a la posibilidad de su circulacin. La posibilidad de emisin de los certificados definitivos en nuestra legislacin se deriva del Art. 144 inc. 2, que al respecto establece: las sociedades de capitales podrn emitir certificados definitivos que representan una o ms acciones, en cuyo caso stos se equipararn en todo a las acciones. De acuerdo con el Art. 148, los ttulos deben estar expedidos dentro de un plazo que no exceda de un ao, contado a partir de la fecha de la inscripcin de la escritura social en el Registro de Comercio. Entre tanto, pueden emitirse certificados provisionales, para ser canjeados posteriormente por los definitivos. En el caso de la fundacin sucesiva (Art. 193 Com.), los duplicados del programa en que se hayan recogido las suscripciones, se canjearn por ttulos definitivos o certificados provisionales, dentro de un plazo que no exceda de dos meses contados a partir de la fecha de la escritura social. Los duplicados servirn como certificados provisionales mientras stos o los ttulos definitivos no sean entregados. Los ttulos definitivos no deben emitirse antes de la inscripcin de la sociedad en el Registro de Comercio. El Art. 149 Com., establece que los ttulos de las acciones y los certificados provisionales o definitivos, deben contener: I. La denominacin, domicilio y plazo de la sociedad; II. La fecha de la escritura pblica, el nombre del Notario que la autoriz y los datos de la inscripcin en el Registro de Comercio, aunque stos podrn omitirse en los certificados provisionales, si no se hubiere efectuado el registro; III. El nombre del accionista, en el caso de que los ttulos sean nominativos; IV. El importe del capital social, el nmero total y el valor nominal de las acciones; V. La serie y nmero de la accin o del certificado, con indicacin del nmero total de acciones que corresponda a la serie; VI. Los llamamientos que sobre el valor de la accin haya pagado el accionista, o la indicacin de estar totalmente pagada; VII. La firma de los administradores que conforme a la escritura social deban suscribir el ttulo.
64
El Art. 149 enumera los requisitos que deben contener tanto las acciones como los certificados provisionales o definitivos. Algunos de estos requisitos sirven para identificar a la persona jurdica (I y II), otros a las personas que ejercen la administracin social (VII) o a los socios (III), otros sirven para determinar la estructura del patrimonio social (IV, V y VI) y finalmente, hay requisitos que se refieren al rgimen interno de la sociedad, que consisten en la mencin de los principales derechos y obligaciones del tenedor de la accin165. De acuerdo con la reforma que sufri el Art. 149, deben incorporarse a los ttulos, adems de los requisitos ya mencionados, los siguientes: 1. En caso de reduccin o aumento de capital social, debe incorporarse el nuevo importe, as como el nmero de acciones que por tales efectos queden en circulacin. 2. Si la reduccin o aumento del capital social es decretado bajo el rgimen de capital variable, deber adicionarse a los ttulos la fecha del acuerdo de la Junta General respectiva, con designacin del nmero de acta y punto en que conste el mismo. 3. Si la reduccin o aumento de capital social es decretado bajo el rgimen de capital fijo, deber adicionarse a los ttulos la fecha de escritura pblica de modificacin respectiva, el nombre del Notario que la autoriz y los datos de la inscripcin en el Registro de Comercio. En el caso de que ocurra cualquiera de las circunstancias antedichas, deber procederse conforme al Art. 151, el cual establece que los ttulos primitivos debern canjearse y anularse cuando se modifiquen las circunstancias contenidas en ellos. Estas modificaciones, sin embargo, podrn estamparse en los ttulos, siempre que no dificulten su lectura. La prctica de estampar un sello en el ttulo, expresando que ha variado alguna de las circunstancias expresadas en el mismo, es bastante comn en nuestro medio. Finalmente, el Art. 152 Com. establece que los accionistas podrn exigir judicialmente la expedicin de los certificados provisionales y definitivos, al concluirse los plazos previstos en la escritura social o en la ley.
4.1. Valor nominal de las acciones (Art. 129 Com.) Una de las exigencias legales para la constitucin de sociedades de capital es la divisin del capital social en partes alcuotas; es decir, en cierto nmero de partes iguales. Cada una de estas partes recibe el nombre de accin y tiene un valor asignado. Este valor, que no necesariamente coincide con el valor real o de mercado, sirve para determinar el porcentaje que representa del
165
M. BERNAL SILVA, Consideraciones sobre las sociedades de capitales en la legislacin salvadorea,
p. 20.
65
capital de la empresa, los derechos de voto de cada accin, y el porcentaje de los dividendos que le corresponden a cada accionista166. En otros pases se permite la emisin de acciones sin valor nominal, por considerar que se trata de un dato no necesario para el funcionamiento de la sociedad167. En esta clase de acciones no se expresa el monto del aporte, sino que solo se establece la parte proporcional que representa del capital social168. El Cdigo de Comercio regula el valor nominal de las acciones; este consiste en la cantidad que el socio se obliga a cubrir por cada accin. Su aportacin puede ser una suma de dinero o bienes de diversa naturaleza. La suma del valor nominal de todas las acciones es el importe del capital social. Nuestro Cdigo fija un valor nominal mnimo de un dlar por cada accin. Al lado del valor nominal tenemos, entre otros, el valor real y el valor de mercado. El primero es igual a la participacin que confiere cada accin sobre el patrimonio social, una vez deducido el pasivo. El segundo, es el que se le atribuye a las acciones cuando se compran y venden pblicamente; su determinacin flucta de acuerdo con la oferta y la demanda. Previo a la reforma, el Art. 129 estableca que las acciones deban ser de un valor nominal de diez colones o mltiplo de diez. El artculo se reform quedando establecido que las acciones tendrn un valor nominal de un dlar de los Estados Unidos de Amrica o mltiplos enteros de uno. El capital social debe expresarse siempre en numerario, aun cuando los aportes de algunos accionistas sean en bienes distintos del dinero. Con la reforma se estableci que esta cantidad deba estar expresada en dlares de los Estados Unidos de Amrica (Art. 192 Com.). El Art. 129 indica el valor nominal de las acciones, es decir, el que se expresa en la escritura social y en el texto del ttulo, y determina el monto de la aportacin del accionista. Este valor puede obtenerse dividiendo la cuanta del capital social entre el nmero total de acciones emitidas por la sociedad. El Art. 133 Com. prohbe emitir acciones por una suma menor de su valor nominal. Esta es una norma protectora del capital social, cuya finalidad estriba en proteger el patrimonio de la sociedad,
J. ABASCAL ZAMORA, Las acciones de la Sociedad Annima, p. 890 y ss. El Cdigo de Comercio de Brasil admite que las acciones en que se divide el capital puedan no tener valor nominal, pero admite que en las compaas con acciones sin valor nominal el estatuto pueda crear uno o ms clases de acciones preferenciales con valor nominal (Art. 11); la Ley General de Sociedades Mercantiles introdujo en Mxico las acciones sin valor nominal, al establecer que en el Art. 125 rom. IV que: Cuando as lo prevenga el contrato social, podr omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitir tambin el importe del capital social. 168 I. HALPERIN, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 312. Para el estudio de las acciones sin valor nominal en derecho anglosajn vase J. CUESTA RUTE, La accin como parte del capital y como ttulo en la sociedad annima norteamericana, p. 128.
167
166
66
de especulaciones que pueden hacer presumir la existencia de un capital superior al real. Algunos miembros de la Comisin opinaron que la redaccin de este artculo no era del todo clara, ya que todos los nmeros son mltiplos de uno y por lo tanto, la nica restriccin que impone este artculo es la de no emitir acciones con un valor nominal fraccionado169. Antes de la reforma la norma era bastante clara, ya que bien se poda emitir una accin con un valor de diez, cien, mil, colones. Ahora, dada la amplitud del parmetro establecido, se puede emitir una accin de cualquier valor, siempre y cuando se trate de un nmero entero. En todo caso, la expresin mltiplos enteros de uno, est dems, ya que todos los nmeros son mltiplos enteros de uno. En algunos pases se fijan lmites mnimos y mximos para el valor nominal de la accin. En nuestro derecho no existen estos lmites, por lo que la accin puede ser prcticamente de cualquier valor. La expresin de un valor mnimo sirve para evitar que se fije como valor nominal de una accin un nmero fraccionario. Este valor no existe en todas las legislaciones y en algunos pases, tiene como objetivo, de acuerdo con ABASCAL ZAMORA, proteger a quienes son econmicamente dbiles o vulnerables. Se ha considerado conveniente que estas personas no tengan acceso al mercado accionario, para evitar que sus endebles economas se vean afectadas, ya que su desconocimiento acerca de la mecnica y riesgos de las inversiones pueden crearles falsas expectativas de provechos rpidos y sustanciosos.170 En estos casos el valor nominal de la accin resulta ser bastante alto. En Francia, por ejemplo, se ha fijado en cien francos171. En nuestro pas no es esa la intencin, por el contrario, al establecer un mnimo tan bajo puede decirse que prcticamente cualquier persona puede adquirir una accin de una sociedad annima. En la regin latinoamericana prcticamente todas las legislaciones mercantiles han prescindido de este valor nominal fijo. Adems de El Salvador, slo el Cdigo de Comercio de Bolivia establece en el Art. 238 que las acciones tendrn un valor nominal de cien pesos bolivianos o un mltiplo de cien. El Art. 1160 del Cdigo Civil de Paraguay (No. 1183) establece que en la sociedad de responsabilidad limitada el capital se divide en cuotas
Muchos miembros se opusieron a que el valor nominal de la accin se fijara en esta cantidad. Se propuso que el valor de las acciones debera de diez dlares o mltiplos de diez, pero al final se estableci que dicho valor sera de un dlar. (CORPORACIN DE CONTADORES, Cambios sugeridos al proyecto de reformas al Cdigo de Comercio, p. 1.) 170 J. ABASCAL, Las acciones de las sociedades annimas, p. 890. 171 J. ABASCAL, obra citada,, p. 890.
169
67
iguales por valor de un mil guaranes o su mltiplo. En el resto de pases no existe ninguna disposicin que regule el valor nominal de la accin. La Ley sobre Sociedades Annimas de Chile prev las acciones ordinarias y las preferidas patrimonialmente; las acciones con voto y las sin voto o de voto limitado; con valor nominal y sin valor nominal. Adems, las acciones pueden ser en moneda nacional o extranjera.172 La Ley General de Sociedades Mercantiles de Mxico establece en el Art. 111 que las acciones sern nominativas y el Art. 115 prohbe la emisin de acciones por una suma menor a su valor nominal. En Per, la Ley General de Sociedades de 1985, en el Art. 102, sanciona con nulidad la creacin de acciones que no respondan a una efectiva aportacin al capital de la sociedad, y prohbe la emisin de acciones que no hayan sido suscritas.
5. Aportes (Arts. 195 y 196 Com.) Uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad consiste en la formacin de un fondo social integrado con los aportes de los socios. Lo que justifica la adquisicin del estado de socio es la aportacin. Sin ella es inconcebible el desarrollo del objeto y la integracin del patrimonio social que sirve de garanta a las obligaciones contradas por la sociedad ante terceros173. El Cdigo de Comercio determina la obligacin inherente al contrato de sociedad de expresar lo que cada socio aporta en dinero o en otros bienes, y el valor atribuido a stos (Art. 22 rom. VIII). As, pues, quienes participan en este negocio jurdico contraen la obligacin de aportar, vale decir, que se comprometen a realizar una prestacin a favor de la sociedad174. La aportacin determina, para quien la realiza, la calidad de socio con los derechos y obligaciones derivados del pacto social y de los estatutos, segn la especie de sociedad que con arreglo a la ley se constituya175. El trmino aporte tiene en la doctrina connotaciones de carcter econmico y jurdico. Desde un punto de vista econmico, se considera que la formacin de la sociedad implica la afectacin de un patrimonio destinado a conseguir ganancias para sus partcipes. En efecto, el socio se obliga a hacer un aporte al fondo social con el objetivo de percibir utilidades en el futuro. Es por ello que existe una correlacin entre la aportacin y los beneficios
172 173
C. VILLEGAS, Sociedades Comerciales, tomo II, 1998, p. 285. F. REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, tomo I, p. 229. 174 F. REYES VILLAMIZAR, obra citada, p. 230. 175 E. QUINTANA ADRIANO, aportacin, en Diccionario de Derecho Mercantil, p. 23.
68
econmicos que el asociado recibe por su vinculacin a la sociedad176. NARVEZ opina que la aportacin comprende las prestaciones efectuadas a la compaa a cambio de las atribuciones de derechos sociales177. Por lo dems, desde un punto de vista jurdico, el aporte es visto como la prestacin de dar o hacer que asume el socio respecto de la sociedad178. La trascendencia de los aportes en especie es innegable; ellos, por s solos, pueden constituir suficiente sustento patrimonial para acometer ciertas actividades de explotacin econmica179. El Cdigo de Comercio contempla la posibilidad de recibir aportes distintos del dinero: se trata de procurar que la sociedad pueda beneficiarse de cualesquiera bienes susceptibles de ser valorados econmicamente. De ah que la contribucin o aporte puede darse a partir de una prestacin de dar o de hacer. En la primera categora, se habla de aportes de capital, en la segunda de aportes industriales, por que se trata de cualquier prestacin que implique el trabajo personal del socio. A su vez, las contribuciones de capital se subdividen en aportes en dinero y en especie. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades de capital no se admite el aporte de industria (Arts. 31 inc. 2, 103 y 192 Com.). Dentro de los aportes en especie se incluyen todos los bienes corporales o incorporales diferentes del dinero, a los cuales se les puede asignar un valor econmico. Salvo pacto en contrario, las aportaciones de bienes distintos del dinero se entienden traslativas de dominio (Art. 31 incs. 1 y 2 Com.). Pueden aportarse a la sociedad bienes muebles e inmuebles, crditos, ttulosvalores y acciones de otras sociedades de capitales. Este artculo no es taxativo y pueden aportarse otras clases de bienes o derechos, siempre y cuando su valor sea cuantificable en dinero (Art. 32 Com.). Hemos estudiado, al considerar el contenido del acto constitutivo, que si los fundadores optan por hacer su aporte en dinero en efectivo, deben adelantar por lo menos un 5% (Art. 192 Com.). El pago del saldo pendiente puede diferirse en el tiempo, pero no ms all de un ao de haberse inscrito la sociedad en el Registro de Comercio (Art. 134 inc. 4 Com.). Esto sin perjuicio de que la parte insoluta sea reclamada por la sociedad antes de vencido el plazo (Art. 137 Com.). El capital de la S.A. tambin puede integrarse con bienes que no sean dinero en efectivo, lo que significa que se pueden aportar bienes o derechos.
F. REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, tomo I, p. 231. J. NARVEZ, Teora general de las sociedades, p. 126. 178 J. NARVEZ, obra citada, p. 125. 179 Segn lo expresa el profesor PINZN, la sociedad puede formarse para explotar un bien determinado, sea corporal, como una hacienda, sea incorporal, como una invencin patentada (J. PINZN, Derecho Comercial, vol. I, p. 137).
177
176
69
Los aportes en dinero son muy frecuentes tanto en la constitucin de sociedades como en los aumentos de capital. Se trata, como es natural, del compromiso de realizar una prestacin de dar, consistente en el pago de cierta suma de dinero180. Las aportaciones en efectivo se harn, de acuerdo con el Art. 195 Com., por medio de cheque certificado o cheque de caja o de gerencia, librados contra un banco autorizado por la Superintendencia del Sistema Financiero para operar en el pas. Antes de la reforma, el Art. 195 artculo constaba de dos incisos; en el primero se estableca que el pago deba hacerse por medio de cheque certificado o certificado de depsito del dinero hecho en una institucin bancaria debidamente endosado; en el segundo, estableca que el Notario deba relacionar el hecho del pago en la escritura de constitucin de la sociedad. Con la reforma quedan fuera los certificados de depsito. Las aportaciones en efectivo nicamente pueden realizarse por medio de cheque certificado, o cheque de caja o de gerencia. El inciso segundo fue suprimido. La doctrina considera que la entrega de cheques constituye, en trminos generales, un tpico aporte en dinero; de modo que una vez abonado en cuenta, previo cumplimiento del proceso respectivo, ingresa al haber social como un activo disponible. El cheque constituye, por lo general, un medio de pago que representa determinada suma de dinero181. El hecho de que las normas legales establezcan que estos instrumentos son pagaderos a la vista, permite inferir que estos constituyen aportes dinerarios. Por este motivo es que se prefiere el uso del cheque, y para garantizar que puede ser canjeados inmediatamente se pide que estos sean certificados o de caja, es decir que los fondos hayan sido previamente reservados a favor de la sociedad. En el cheque certificado el librador puede exigir que el librado, antes de la emisin del cheque, lo certifique, declarando que existen en su poder fondos suficientes para pagarlo. La certificacin no puede ser parcial, y slo pueden extenderse cheques nominativos, ya que si se expidiesen al portador, stos haran las veces de billetes de banco. Tampoco es negociable, y para su revocacin precisa que el librador lo entregue al librado182. La certificacin libera de responsabilidad al librador y a los endosantes, quedando nicamente como responsable el banco (Art. 825 Com.). El cheque de caja o de gerencia tiene la particularidad de que hace concurrir en la institucin las calidades de librador y librado, y para que sean vlidos debern ser nominativos y no negociables. Solo los establecimientos bancarios pueden expedir cheques de caja o de gerencia, a cargo de sus propias dependencias (Art. 837 Com.).
180 181
F. REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, tomo I, p. 233. F. REYES VILLAMIZAR, Obra citada, p. 234. 182 E. QUINTANA ADRIANO, cheque, en Diccionario de Derecho Mercantil, p. 98.
70
Las aportaciones en especie, reguladas en el Art. 196 Com., sern efectuadas segn valo hecho previamente por auditor autorizado, emitiendo certificacin del mismo, debiendo enviar dicha certificacin dentro de los tres das hbiles siguientes de efectuado, a la oficina que ejerza la vigilancia del Estado. El Notario autorizante de la escritura social correspondiente, deber hacer constar en la misma dicho valo. Este artculo, tambin sufri una modificacin en el ao 2000: Antes de la reforma el valo de esta clase de bienes se haca por medio de dictamen emitido por la Superintendecia de Obligaciones Mercantiles (hoy, Superintendencia de Obligaciones Mercantiles). Con esta reforma se delegan funciones estatales en el auditor, quien ejerce una funcin pblica y cuyas actuaciones estn investidas de fe pblica. El avalo, ha sealado la doctrina, debe referirse siempre al valor que tenan los bienes aportados en el momento en que se hizo la aportacin183. La cuantificacin de los aportes en especie responde a la condicin legal derivada del principio de determinacin del capital. Esta afirmacin es tanto ms importante cuanto que se relaciona con el lmite de riesgo asumido por los socios en las denominadas sociedades de capital184. Otro efecto, no menos importante, se relaciona con la definicin del porcentaje de utilidades que cada socio o accionista percibir y con el nmero de votos que le corresponde a cada uno185. Por esta razn, las hiptesis de sobrevalo de aportes en especie constituyen, como se afirmaba antes, motivo de especial preocupacin para el legislador. En estos casos, como es obvio, el socio aportante en especie gozar de prerrogativas que en justicia no le corresponden. Por lo dems, los avalos errados tambin pueden ocasionar graves consecuencias respecto de terceros, debido a la percepcin tambin errnea que estos pueden tener sobre la cuanta verdadera del patrimonio social. Si el capital ha sido sobrestimado, los terceros pueden llamarse a engao sobre la capacidad financiera de la sociedad186. La legislacin comparada tambin es estricta en cuanto a la naturaleza de los aportes, de manera de asegurar el principio de efectividad del capital social187. El Cdigo Civil Italiano en el Art. 2342 reza que si en el acto constitutivo no se ha establecido otra cosa, la aportacin debe hacerse en dinero. En cuanto a la estimacin de las aportaciones en especie, el Art. 2343 dispone que el aportante
J. ABASCAL ZAMORA, Las acciones de las sociedades annimas, p. 890. F. REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, tomo I, p. 244. 185 La valoracin de las aportaciones en especie presenta en la prctica notables dificultades, especialmente por aquella situacin de conflicto latente que viene a crearse respecto de aquellos que aportan numerario. Los aportantes tienden a elevar el valor de las cosas aportadas; los otros, a reducirlo, ya que de la fijacin del valor depende la cuanta de la participacin accionaria del aportante. Este ltimo trata de obtener el valor mximo del bien aportado y, por consiguiente, obtener un mayor nmero de acciones (A. BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, tomo II, p. 260) 186 F. REYES VILLAMIZAR, obra citada, p. 244. 187 C. VILLEGAS, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 201.
184 183
71
debe presentar la relacin jurada de un experto designado por el presidente del tribunal, que contenga la descripcin de los bienes aportados, el valor atribuido a cada uno de ellos y los criterios de valoracin aplicados. La Ley Espaola de Sociedades Annimas de 1989 establece en el Art. 36 que slo pueden ser objeto de aportacin de bienes o derecho patrimoniales susceptibles de valoracin econmica, prohibindose expresamente el aporte de trabajos o servicios. En la escritura de constitucin debe expresarse el dinero, bienes o derechos que cada socio aporta o se obliga a aportar, el ttulo en que lo hace y el nmero de acciones atribuidas en pago, pudiendo estipularse que la aportacin se hace a ttulo diferente del de propiedad. En el caso de aportes de bienes el aportante est obligado a la entrega y saneamiento en los trminos del contrato de compraventa. La ley brasilea 6404 de 1976 prescribe que el capital social podr ser formado por contribuciones en dinero (Art. 7). La valuacin de los bienes debe ser hecha por tres peritos o por empresa especializada, nombrados en asamblea general (Art. 8). Los peritos o la empresa valuadora deben presentar un laudo fundamentado, con la expresin de los criterios de valuacin y los elementos de comparacin, y deben estar presentes en la asamblea que conocer el laudo, a fin de presentar las informaciones que les fueran solicitadas. La Ley sobre Sociedades Annimas (18.046), establece en el Art. 15 que las acciones se pueden pagar en dinero o en bienes y que en caso de silencio del estatuto se presume que deben ser en dinero. Salvo acuerdo unnime de los titulares de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero deben ser estimados por peritos. La Ley General de Sociedades Mercantiles de Mxico dispone que la escritura social constitutiva de la sociedad debe contener la parte exhibida del capital social (Art. 91); que los suscriptores depositarn en la institucin de crdito designada al efecto por las fundadores las cantidades que se hubieran obligado a exhibir en numerario, (Art. 95).
6. Los estatutos (Art. 23Com.) CARLOS VANASCO llama estatuto al cuerpo de normas que los fundadores en el acto constitutivo aprueban para la regulacin interna y externa de la sociedad que, una vez establecidas, han de regir durante toda la existencia de la sociedad, excepto que sean modificadas por los socios en junta general extraordinaria. Las disposiciones estatutarias se independizan de este modo del acto constitutivo, el que, una vez otorgado, no se modifica ms, por cuanto slo se refiere a la instancia fundacional de la sociedad. Son muchas las funciones que cumple un estatuto social y entre las fundamentales se
72
pueden citar la de regular las relaciones internas y los derechos de los socios entre s y frente a la sociedad, reglamentar el funcionamiento de los rganos dentro de las posibilidades que le otorga la ley y prever las condiciones vinculadas a la forma en que la sociedad se relacionar con los terceros188. La naturaleza de los estatutos y su relacin con el contrato social ha sido objeto de mucha polmica. Ciertamente la naturaleza de los estatutos presenta particularidades, ya que la sociedad annima no se agota en el acto negocial fundacional, sino que da vida a una persona jurdica a la que se va a dotar de vida propia y autnoma, lo que hace que el contenido normativo del contrato tenga especial significacin189. JOAQUN GARRIGUES ha identificado claras diferencias entre el uno y el otro: Los estatutos no son un contrato. No pueden confundirse con el contrato de sociedad: mientras el contrato es el germen de la sociedad, el estatuto es la norma de la vida de la sociedad nacida y en funciones. Directamente regulan los estatutos la vida interna de la sociedad como organismo; indirectamente tambin afectan las relaciones con terceros, al delimitar la eficacia de los actos de los rganos a quienes incumbe la representacin de la sociedad190. Antes de la reforma, el inciso primero del Art. 23 Com. determinaba que los estatutos de la sociedad debern contener las clusulas de la escritura social, cuando no estn comprendidos en la misma; desarrollarn los principios establecidos en tales clusulas y no podrn contradecirlos en forma alguna. La redaccin de este inciso dio lugar a que se equiparara el pacto social con los estatutos, al punto que estos ltimos se entendan contenidos siempre en la escritura de constitucin. En consecuencia, los estatutos se entendan emitidos junto con el acto fundacional: bastaba con que el Notario manifestara en el instrumento que el mismo contena a la vez los estatutos de la sociedad de tal forma que la escritura se confunda con los estatutos y viceversa. Con la reforma se cambi este inciso por el siguiente: Los estatutos de la sociedad desarrollarn los derechos y obligaciones que existen entre ella y sus socios, fundamentndose en las clusulas del pacto social y no podrn contradecirlas en forma alguna. Este inciso no deja duda sobre el derecho de los socios constituyentes para incorporar al estatuto social las clusulas que estimen convenientes para determinar el rgimen jurdico privado que ha de reglar sus derechos, obligaciones y el funcionamiento de los rganos societarios. Este derecho, sin embargo, tiene sus limitaciones: a) Los estatutos slo pueden desarrollar los derechos y obligaciones que existen entre la
188 189
C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 292. A. VENTOSO ESCRIBANO, Constitucin de sociedades annimas, p. 98. 190 J. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 468.
73
sociedad y sus socios; y, b) Este rgimen jurdico privado no puede exceder las normas del pacto social en ninguna forma. Los derechos de los socios no pueden ser abolidos, modificados, soslayados ni disminuidos por va de disposicin estatutaria191. Antes, con base en el inciso segundo del artculo en comento, se permita que los estatutos estuvieran incorporados en el pacto social, o bien que se elaboraran posteriormente en un documento aparte. Dicho texto rezaba que los estatutos podan formar parte de los pactos contenidos en la escritura social o estar fuera de ella: en este ltimo caso, corresponda a la autoridad mxima de la sociedad decretarlos, debiendo aparecer ntegramente en el acta de la sesin en que fueron aprobados. No obstante, en la prctica, la escritura y los estatutos formaban un solo cuerpo, por lo que este inciso no tena aplicacin. Es por ello que se reform el inciso segundo, el cual establece que corresponde a la junta general extraordinaria decretar estos estatutos, debiendo aparecer ntegramente en el acta de la sesin en que fueron aprobados. Tal y como ha quedado redactado este artculo se desligan los estatutos del pacto social. Con esto se reafirma la distincin entre contrato de sociedad y estatutos de la sociedad. Finalmente, el inciso final del artculo en comento estableca que la certificacin del acta emitida por la junta general extraordinaria deba inscribirse en el Registro de Comercio, despus de inscrita la respectiva escritura de constitucin de la sociedad. Ahora este mismo inciso establece que dicha acta deber depositarse en el Registro de Comercio. Al reformarse el inciso final, se estableci que los estatutos deban ser emitidos por la junta general extraordinaria, quedando fuera la posibilidad de incorporarlos en el acto fundacional. El objetivo de la reforma era facilitar la emisin de los estatutos, sin embargo, no encontramos la utilidad prctica de esta reforma. Ahora, adems de comparecer ante Notario para otorgar la escritura, hay que celebrar una junta general ordinaria para emitir los estatutos, lo cual conlleva una serie de trmites y genera costos para la sociedad naciente.
191
74
D. AUMENTO Y DISMINUCIN DE CAPITAL SOCIAL 1. Aumento del capital (Arts. 176 al 179 Com.) Las actividades de una sociedad pueden ser exitosas en el sentido de que sus negocios se van desarrollando cada vez ms, y ello requiere la expansin en la produccin y comercializacin o en la prestacin de servicios, lo que implica, por ende, la necesidad de contar con ms capital. A ese fin, los administradores pueden optar por varias alternativas para la obtencin de la financiacin del proyecto de expansin, como el crdito bancario. Frente a esta alternativa surge la de proponerle a los mismos accionistas que aporten, a travs de un aumento de capital social, los fondos necesarios. Sin embargo, un aumento puede provocar importantes cambios en los derechos subjetivos de los socios y los coloca frente a dos alternativas: o bien lo suscriben, lo que significa un esfuerzo econmico de su parte, o no lo hacen, lo que necesariamente conduce a que vern disminuida su participacin, tanto en lo poltico como en lo patrimonial192. El aumento del capital suscrito de la sociedad annima puede efectuarse en cualquier momento que lo disponga el rgano competente193. El Art. 30 reza que toda sociedad podr aumentar o disminuir su capital. El aumento o reduccin requiere el consentimiento de los socios, dado en la forma correspondiente a la clase de sociedad de que se trate. En este apartado estudiaremos el procedimiento para realizar un aumento de capital en las sociedades annimas, el cual se encuentra regulado en los Arts. 173 al 180. Con la reforma se modificaron cuatro artculos (Arts. 176, 177, 178 y 179 Com.) con el propsito de simplificar el proceso y hacer ms expedito el aumento de capital en las sociedades de capital. De acuerdo con el Art. 173, la sociedad annima podr acordar el aumento del capital social. El aumento podr hacerse mediante la emisin de nuevas acciones o bien por la elevacin del valor de las ya emitidas. La sociedad no podr emitir nuevas acciones en tanto las anteriormente emitidas no hayan sido ntegramente pagadas (Art. 174 Com.). Esto es lgico, ya que si el aumento de capital se hace porque la sociedad lo necesita, es natural que antes
C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 346. El contrato de sociedad presenta particularidades propias en materia de su modificacin. Se trata de un contrato que crea un ente, lo cual lleva a que no sean los otorgantes del contrato original, sino determinados rganos del ente creado, los que decidirn la modificacin. Estos rganos varan segn el tipo de sociedad adoptado y segn se haya dispuesto en el contrato original o en el que est en vigencia. En las sociedades annimas, las modificaciones del contrato social son resueltas por la asamblea general (G. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho Societario, parte general, tomo II, p. 486).
193 192
75
de acudir a mtodos alternos de financiacin se exija el cumplimiento total de las aportaciones pendientes de pago194. El Art. 30 inc. 3 establece adems que el aumento del activo por revalorizacin del patrimonio es lcito, y su importe puede pasar a la cuenta de capital de la sociedad o a una reserva especial, pero no podr repartirse entre los socios sino cuando se enajenen los bienes revalorizados y se perciba en efectivo el importe de la plusvala195. Si las acciones hubieren de ser puestas a la venta por la sociedad, con sobreprecio, ste ser fijado por la junta general e ingresar a la reserva legal (Art. 175). El Art. 30 inc. 4 establece que: El acuerdo de aumento de capital social se publicar por una vez en un diario de circulacin nacional y en el Diario Oficial. Antes de la reforma, se exiga que este acuerdo se publicar conforme a lo establecido en el Art. 486 Com. Este artculo exige que se hagan un total de seis publicaciones: tres en el Diario Oficial y tres en un peridico de circulacin nacional. Con la reforma se estableci que el acuerdo de aumento de capital deber publicarse por una vez en un diario de circulacin nacional y en el Diario Oficial para el solo efecto de garantizar el derecho de suscripcin preferente regulado en el Art. 157. Este requisito puede omitirse cuando concurran las circunstancias sealadas en el Art. 177 Com., el cual comentaremos ms adelante (Art. 176 inc. 1). El Art. 157 establece el derecho de preferencia, el cual consiste en el derecho que tienen los accionistas para suscribir las acciones que se emitan en caso de aumento del capital social. La regla general en materia de sociedades annimas es que las acciones son libremente negociables, salvo el denominado derecho de preferencia. NARVEZ, afirma que el derecho de preferencia en la negociacin consiste, pues, en ofrecer de forma preferente, en caso de que un accionista pretenda enajenar total o parcialmente sus acciones, la opcin de comprarlas para que dentro de un trmino preestablecido manifieste si tiene inters en adquirirlas196. De acuerdo con el Art. 157 en comento, este derecho debe ejercitarse dentro de los quince das siguientes a la publicacin del acuerdo respectivo. La finalidad de ese derecho es la de procurar que las acciones queden en poder de la sociedad o de los dems accionistas, y solo si stos no quieren adquirirlas
J. RODRGUEZ, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 140. El gremio de contadores propuso que el inciso tercero del Art. 30 fuera redactado de la siguiente manera: El aumento de activos por revalorizacin se mostrar en la cuenta Supervit por Revaluacin, dentro del Patrimonio, el que no podr repartirse entre los socios sino cuando se enajenen los bienes revalorizados y se perciba en efectivo el importe del revalo. La redaccin sugerida est acorde con la el Art. 445 del Cdigo de Comercio y con las Normas Internacionales de Contabilidad-NIIF. (CORPORACIN DE CONTADORES, Cambios sugeridos al proyecto de reformas al Cdigo de Comercio, p. 1). 196 I. NARVEZ, Teora general de las sociedades, p. 227.
195
194
76
pueden ser ofrecidas y cedidas vlidamente a terceros197. Este derecho tiene como fundamento la proteccin de la integridad del status del accionista de la sociedad, garantizando a los mismos la posibilidad de mantener su participacin dentro de la sociedad e inclusive acrecerla, en la medida que se ample el capital social. Pero siendo un derecho patrimonial es totalmente renunciable. En algunos pases como Colombia, es indispensable que este derecho se estipule en el pacto social o por medio de una clusula estatutaria, de manera expresa. En nuestro pas este derecho se otorga a todos los accionistas por ley, de manera que no es necesario que se consigne en el pacto social para que los accionistas lo invoquen. No obstante lo anterior, el Art. 157 prev la posibilidad de que dicho derecho sea expresamente vetado para todos los accionistas en el pacto social. En sntesis, el derecho de preferencia opera como la regla general, salvo que en el contrato social se estipule que los accionistas no gozarn de este derecho. El acuerdo ser tomado por la junta general de accionistas, en sesin extraordinaria especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de las tres cuartas partes de las acciones. El pacto social podr aumentar la proporcin de acciones exigida, pero no disminuirla (Art. 176 inc. 2). El accionista a quien le fuere desconocido el derecho de suscripcin preferente a que se refiere el artculo 157, podr exigir a la sociedad que cancele las acciones suscritas en su perjuicio por quienes las adquirieron sin derecho y emita a su favor los ttulos correspondientes (Art. 176 inc. 3). Si no se pudiere cancelar acciones, por no ser posible determinar quienes las adquirieron indebidamente, el accionista perjudicado tendr derecho a exigir que los administradores le vendan de sus propias acciones una cantidad igual a la que dej de adquirir, por el mismo precio acordado para la suscripcin o podr pedir que le resarzan de los daos y perjuicios que sufriere, los que en ningn caso sern inferiores al veinte por ciento del valor nominal de las acciones que no pudo suscribir sin su culpa (Art. 176 inc. final). Todo aumento de capital implica una modificacin al pacto social, aunque las dems clusulas no sufran modificacin alguna198. Transcurridos quince das despus de la publicacin a que se refiere el Art. 176 y habindose suscrito todas las acciones, se proceder a otorgar la escritura de aumento del
197 198
R. VILLEGAS, Derecho Mercantil Guatemalteco, tomo I, p. 225. J. RODRGUEZ, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 139.
77
capital social, la cual se inscribir en el Registro de Comercio199. Recordemos que la ley ha establecido diversos preceptos que tienen por objeto mantener la fijeza del capital, como una garanta para los socios y para los terceros que contraten con la sociedad. El aumento de capital supone la asuncin de mayores riesgos y compromisos que los inicialmente fijados al momento de constituir la sociedad. Es por ello que dicho aumento debe publicarse. Sin embargo, la publicacin de este aumento puede ser omitida si todos los accionistas estuvieren presentes en la junta general que acuerde el aumento y suscribieren totalmente las nuevas acciones, la escritura podr otorgarse inmediatamente, sin ms trmite, debiendo constar en la misma las circunstancias sealadas en los Arts. 178 y 179, de conformidad con la forma de pago de las aportaciones que haya acordado la junta general. Se autoriza la asamblea sin convocatoria cuando se renan accionistas que representan la totalidad del capital social y las decisiones se tomen por unanimidad de las acciones con derecho a voto. Esto facilita el desenvolvimiento y actuacin de las pequeas sociedades annimas200. Fuera del caso anterior, la suscripcin de nuevas acciones se har de acuerdo con las reglas de la constitucin simultnea, si el plazo para suscribir el capital fuere hasta de un mes; y con las de la sucesiva, si dicho plazo fuere mayor. El aumento de capital surtir efectos a partir de la fecha de la inscripcin de la escritura correspondiente en el Registro de Comercio (Art. 177). En general, se deben aplicar al caso que estudiamos las normas propias de la fundacin de la sociedad, y en particular la distincin entre fundacin simultnea y fundacin sucesiva. En el primer caso, las nuevas acciones sern suscritas en firme por las personas interesadas; en el segundo caso, se har una invitacin al pblico, para que paulatinamente vaya suscribiendo los nuevos ttulos201. El Art. 178 determina que el pago de las aportaciones que debe hacerse por la suscripcin de nuevas acciones, puede realizarse: I. En efectivo o en especie; si la junta general hubiere aprobado esto ltimo, deber fijar en qu consisten las especies, la persona que ha de aportarlas y las acciones que se entregarn en cambio; II. Por compensacin de los crditos que tengan contra la sociedad, sus obligacionistas u otros acreedores; III. Por capitalizacin de reservas o de utilidades. La junta que acordare el aumento de capital
Para ser inscriptas, las modificaciones deben cumplir un ter formal propio. Ese ter comienza con la instrumentacin de la modificacin Instrumentadas las modificaciones y aprobadas por la autoridad de contralor, en su caso, las mismas han de ser sometidas a la autoridad de registro, la que comprueba el cumplimiento de los requisitos legales. En trminos generales, el procedimiento ante la autoridad de registro est sujeto a las reglas ya examinadas en relacin con el acto constitutivo G. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho Societario. Parte General. El contrato de sociedad, tomo II, p. 486. 200 C. VILLEGAS, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 307. 201 J. RODRGUEZ, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 141.
199
78
establecer las bases para realizar las operaciones anteriores. Cuando el aumento de capital se realice por compensacin, su cuanta definitiva podr ser inferior a la cifra proyectada, si algn obligacionista o acreedor no acepta la conversin de su crdito. Con la reforma se agregaron dos incisos ms al final de este artculo. El primero de estos incisos, establece que: En caso que el aumento de capital social acordado haga necesaria la modificacin del pacto social, las aportaciones en efectivo se harn de la manera prevista en el Art. 195, relacionando el Notario la documentacin a que se refiere dicha disposicin en el instrumento de modificacin respectivo. El Art. 195 tambin fue objeto de reforma y fue comentado oportunamente en el apartado relativo a los aportes. En l se establece que las aportaciones en efectivo se harn por medio de cheque certificado o cheque de caja o de gerencia. Antes de la reforma, el Art. 195 estableca adems que el Notario deba relacionar el hecho del pago en la escritura de constitucin de la sociedad. Con la reforma se suprimi la obligacin del Notario de relacionar el documento probatorio del pago, por lo que no tiene ningn sentido decir que el Notario relacionar la documentacin a que se refiere el Art. 195, ya que dicha obligacin fue eliminada. El segundo de los incisos agregados al Art. 178 establece que si el aumento de capital ha sido acordado efectuarlo por cualquier medio distinto a la aportacin en efectivo, el mismo deber expresar el medio utilizado para conformar y pagar el aumento de capital decretado, el nmero de nuevas acciones emitidas, en su caso, as como la cantidad de acciones que corresponden a cada accionista, con indicacin del porcentaje de participacin en el nuevo capital social. El auditor externo de la sociedad certificar dichas circunstancias y el Notario autorizante de la escritura de modificacin respectiva, relacionar la certificacin, debiendo agregarla al legajo de anexos de su protocolo. Todo pago de acciones que representen un aumento de capital, que se haga en bienes distintos del numerario, est sujeto a las reglas generales sobre aportaciones en especie que ya hemos estudiado, por lo que hubiera bastado que el artculo se remitiera a lo estipulado en el articulado respectivo. No era necesario entonces que repitiera lo ya que estaba regulado, ni muchos menos que agregara elementos nuevos. El Art. 196 reformado, regula la forma en que deben hacerse los aportes en especie en las sociedades annimas, establece que el Notario deber hacer constar en la escritura el valo de los bienes. En el inciso en comento se dice no slo que el Notario debe relacionar en la escritura de modificacin los documentos que le presenten los accionistas para suscribir el aumento de capital, sino que tambin debe agregarlos a su protocolo como anexos. Ahora con la reforma, el Notario, adems de tener a la vista la certificacin emitida por el auditor externo y de relacionar el contenido de la misma en el instrumento, debe adems agregar dicha certificacin a su legajo de anexos.
79
El Art. 179 sufri varios cambios con la reforma. Para lograr comprender mejor estos cambios lo estudiaremos inciso por inciso. En el inciso primero, establece que la escritura de aumento de capital podr inscribirse hasta que los suscriptores de las nuevas acciones, hayan pagado el veinticinco por ciento del importe de las mismas, o el tanto por ciento superior que la escritura social determine, o su importe total, si han de pagarse en especie. Se sustituy la palabra estatuto por escritura social. Ahora, deber establecerse directamente en el pacto social el porcentaje que deber pagarse al momento de suscribir las nuevas acciones. En todo caso, si esta situacin se omite se deber pagar el porcentaje que establece la ley (25%). El inciso segundo no sufri cambio alguno y determina que el pago de acciones con crditos (Art. 178 rom. II), se considerar como pago en efectivo. Los incisos tercero y cuarto regulan la forma en que habr de hacerse el aporte en especie, segn se trate de sociedades de capital fijo o variable. El inciso tercero establece que: En las sociedades de capital fijo, los pagos en especie se efectuarn de la manera prevista en el Art. 196. El traspaso de los bienes se har constar en el mismo instrumento de la modificacin, el cual se inscribir en todo caso en el Registro de Comercio y en el Registro de la Propiedad Raz e Hipotecas, cuando la transferencia recaiga sobre bienes inmuebles. El inciso cuarto determina adems que: En las sociedades sujetas al rgimen de capital variable, los pagos en especie quedarn realizados cuando se formalicen los contratos de traspaso. El inciso final del Art. 179 cierra diciendo que: En todo caso que para aumento de capital social se haya pagado nicamente el veinticinco por ciento del importe respectivo o el tanto por ciento que la escritura social determine, el capital insoluto deber quedar totalmente pagado en el plazo de un ao contado a partir de la fecha en que la escritura de aumento de capital haya sido inscrita en el Registro de Comercio, si la sociedad es de capital fijo, o a partir de la fecha del acuerdo de aumento de la junta general de accionistas, si la sociedad es de capital variable. Este inciso determina el tiempo que tienen los accionistas para pagar el importe insoluto, en caso de que nicamente se haya aportado el 25% al momento del otorgamiento de la escritura. El plazo es de un ao, contado a partir de la inscripcin de la escritura en el Registro de Comercio, si estamos ante una sociedad de capital variable. En el caso de las sociedades de capital variable, este plazo comienza a contarse a partir del otorgamiento del acto escriturario. Finalmente, el Art. 180 precepta que el aumento del capital social mediante la elevacin del valor de las acciones, requiere el consentimiento unnime de todos los accionistas, si han de hacer nuevas aportaciones en efectivo o en especie (Arts. 195 y 196); pero podr acordarse por la mayora
80
prevista para la modificacin de la escritura social, si las nuevas aportaciones se hicieren por capitalizacin de reservas o de utilidades. El accionista que no hubiere concurrido a la junta que apruebe la capitalizacin de utilidades o que hubiere votado en contra, podr exigir que se le entregue en efectivo su parte en dichas utilidades. En este caso, la sociedad podr disponer de las acciones, con observancia de lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 141. Este artculo prohbe a las sociedades de capitales adquirir sus propias acciones, excepto por remate o adjudicacin judicial. En este caso, la sociedad vender las acciones dentro de tres meses, a partir de la fecha en que legalmente pueda disponer de ellas; y si no lo hiciere en ese plazo, se proceder a la reduccin de capital y a la consiguiente cancelacin de las acciones. En tanto pertenezcan las acciones a la sociedad, no podrn ser representadas en las asambleas de accionistas.
2. Disminucin del capital Si bien es cierto que el proceso para disminuir el capital de una sociedad annima no sufri mayores modificaciones, considero conveniente hacer un breve repaso sobre como funciona este proceso y cules son los cambios que ha experimentado. Los preceptos que tratan de mantener un capital fijo y determinado, se han dado principalmente con el objeto de evitar disminuciones, en perjuicio de los terceros acreedores, sin embargo, nuestro Cdigo de Comercio contempla cuatro casos a saber: 1. Cuando parte del capital social representa un patrimonio ocioso porque no hay posibilidades de inversin; 2. Cuando las prdidas sufridas por la sociedad han rebajado el patrimonio real con respecto a la cifra del capital social, de tal forma que no sea posible el reparto de beneficios (Art. 37); 3. Cuando la sociedad no reclama judicialmente el pago correspondiente a un llamamiento, o no puede vender las acciones que a tal suscriptor correspondan (Art. 139); 4. Cuando la sociedad adquiere en remate pblico o le son adjudicadas judicialmente, sus propias acciones, y no procede a venderlas (Art. 141)202. Los acreedores y cualquier tercero interesado, as como el Ministerio Pblico, podrn oponerse a la reduccin del capital, en un plazo de treinta das a contar de la tercera publicacin; toda oposicin se tramitar en forma sumaria, pero la de cualquier acreedor concluir de pleno derecho por el pago del crdito respectivo (Art. 30 inc. 5). Los acreedores podrn oponerse a la
202
p. 34.
81
reduccin del capital cuando efectivamente prueben en juicio sumario que sus crditos no sern satisfechos oportunamente. Transcurridos los treinta das sin que medie oposicin, o extinguidas las que se hubieren formulado, o bien desechadas judicialmente por sentencia ejecutoriada, podr la sociedad formalizar la reduccin de su capital (Art. 30 inciso final). La ley otorga a los acreedores un plazo para oponerse a la ejecucin del acuerdo de reduccin en el caso de que sus crditos no sean satisfechos o que la sociedad no preste garanta suficiente de pago203. El Art. 181 determina que el acuerdo de disminucin deber tomarse por la junta general de accionistas, con iguales requisitos que el acuerdo de aumento y, cumpliendo adems, con las formalidades indicadas en el Art. 30 Com. Las formalidades de que habla este artculo son las publicaciones, las cuales deben hacerse conforme la regla general establecida en el Art. 486 Com. Antes de la reforma, las publicaciones deban hacerse de la misma forma, tanto para el aumento como para la disminucin. Hoy, el inciso tercero del Art. 30 inc. 4 precepta que: El acuerdo de disminucin del capital social se publicar de conformidad a lo establecido en el Art. 486 de este Cdigo. En consecuencia, a diferencia del aumento, el acuerdo debe ser publicado en el Diario Oficial y en un diario de circulacin nacional, por tres veces cada uno, de forma alterna. No podr hacerse la disminucin del capital hasta que se liquiden y paguen todas las deudas y obligaciones pendientes a la fecha del acuerdo, a no ser que la sociedad obtuviere el consentimiento previo y por escrito de sus acreedores. No obstante, los administradores podrn cumplir inmediatamente el acuerdo de disminucin si el activo de la sociedad excediere del pasivo en el doble de la cantidad de la disminucin acordada. En este caso, los acreedores de la sociedad podrn exigir el pago inmediato de sus crditos, an cuando los plazos no se hubieren vencido. En todo caso, el auditor externo de la sociedad elaborar previa verificacin, un inventario en el que se apreciarn los bienes sociales al precio promedio en plaza, emitiendo certificacin del mismo, debiendo enviar dicha certificacin dentro de los tres das hbiles siguientes de efectuado a la Oficina que ejerza la vigilancia del Estado. El Notario autorizante de la escritura social correspondiente, deber hacer constar en la misma dicho inventario (Art. 182). Las ms importantes modificaciones del acto constitutivo, son las que se refieren a la composicin del capital social, por su influencia inmediata sobre el patrimonio garanta de los acreedores204. La reduccin del capital supone una alteracin del pacto social que por lo dems no afecta al resto de las
203 204
J. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 446. A. BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, p. 452
82
disposiciones del pacto. En razn de lo anterior y cumplidos todos los requisitos que establecen los artculos arriba relacionados, se deber proceder a otorgar la escritura de disminucin del capital social, la cual se debe inscribir en el Registro de Comercio. La disminucin del capital surtir efectos a partir de la fecha de la inscripcin (Art. 183). La reduccin se podr verificar mediante cualquiera de las dos formas siguientes: a) Disminucin del nmero de acciones. En el caso de reduccin de capital social mediante amortizacin de las acciones, la designacin de las que hayan de ser canceladas se har por sorteo, con intervencin de un representante de la Oficina que ejerza la vigilancia del Estado, debiendo levantarse acta notarial de todo ello. Salvo disposicin en contrario estipulada en el pacto social, el valor de amortizacin de cada accin ser el resultado de la divisin del haber social segn el ltimo balance aprobado por la junta general, entre el nmero de acciones en circulacin (Art. 185); b) Reduccin del valor de todas las acciones. Cuando por el acuerdo de disminucin del capital, el valor de las acciones no se ajustare a lo dispuesto en el artculo 129, la junta general tomar las providencias necesarias para efectuar las fusiones y ajustes correspondientes. En este caso, la sociedad har que se presenten los titulares de las acciones, dentro de un plazo no inferior a seis meses, a fin de proceder al canje correspondiente. Si dentro de dicho plazo no fueren presentadas, la sociedad deber cancelarlas y pondr las nuevas a disposicin de los accionistas (Art. 184). En los casos del artculo 139 y del inciso segundo del artculo 141, as como siempre que la reduccin del capital deba efectuarse por disposicin de la ley, se observarn los requisitos establecidos en los artculos ya estudiados. Los administradores convocarn en forma legal a junta general de accionistas para dar cuenta de la obligacin de reducir el capital. Dicha junta no puede tomar acuerdo alguno contrario a la ley; ser extraordinaria, especialmente convocada al efecto, y tendr validez cualquiera que sea el nmero de acciones que estn representadas. Si los administradores no procedieren a cumplir los requisitos necesarios para efectuar la reduccin de capital inmediatamente que sta sea obligatoria, o si la reduccin no pudiera llevarse a cabo de acuerdo con lo prescrito en el artculo 182, la sociedad se considerar como irregular y le ser aplicable lo dispuesto en este Cdigo, para las sociedades cuya escritura social no llene los requisitos que la Ley exige para las de su clase, por faltar los pagos de capital. Durante el plazo que el Juez seale a la sociedad para regularizarse y evitar as su liquidacin, las acciones que deberan ser canceladas podrn ser adquiridas solamente por los accionistas (Art. 186).
CAPTULO III ANLISIS DE LA REFORMA: FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD ANNIMA
INTRODUCCIN
En el Captulo I de este trabajo se estudi, de manera bastante breve, la evolucin y los cambios que ha experimentado nuestro Derecho Mercantil. Uno de los cambios ms importantes que ha experimentado nuestro Derecho, y consecuentemente, la legislacin mercantil, tuvo lugar hace apenas unos meses. La reforma impulsada a mediados de 2008 introdujo modificaciones a nuestro Cdigo de Comercio con el objetivo de facilitar la apertura de un negocio en nuestro pas. Las sociedades mercantiles, eje del Derecho Mercantil, fueron especial objeto de esta reforma. Una vez que hemos analizado la forma en que debe constituirse la sociedad, analizaremos los cambios introducidos en el funcionamiento y organizacin de las sociedades. En el Captulo II se abord el tema de los cambios incorporados en el Cdigo de Comercio en lo que se refiere a la constitucin de una sociedad annima. En el presente captulo se estudiarn los cambios introducidos al Cdigo que afectan directamente el funcionamiento y la organizacin de la sociedad annima. Estos cambios tienen como objetivo que la sociedad maneje sus negocios de forma ms eficaz. La agilidad en la toma de decisiones, la flexibilidad de la legislacin y la posibilidad de hacer uso de las tecnologas adecuadas resultan vitales para la buena marcha de una empresa. De all la importancia del presente captulo y el por qu se hacen necesario introducir algunos cambios. Una vez estudiada la disposicin legal pertinente se proceder a analizar en cada caso si el cambio o la adicin efectivamente hacen ms fcil la toma y la ejecucin de las decisiones.
84
A. GOBIERNO DE LA SOCIEDAD ANNIMA
1. Juntas generales de accionistas (Art. 223 Com.) Nuestro Cdigo de Comercio ha adoptado el sistema organicista, segn el cual contempla dentro de la sociedad distintas estructuras dotadas de funcionalidad propia y que, por disposicin de la ley que regula el desenvolvimiento de actividades colectivas, estn autorizadas a manifestar su voluntad para la obtencin del fin perseguido. La creacin de estas subestructuras, que se han dado en llamar rganos, tiene como objetivo delegar distintas funciones dentro de la sociedad, de manera tal que puedan ser ejercidas dentro de la propia competencia que se les asigna, por las personas encargadas de cumplirlas. En la sociedad annima encontramos tres rganos encargados cada uno de una funcin especfica205. El primero de estos rganos es la Junta General, integrada por los accionistas, sta decide sobre aspectos esenciales vinculados a la existencia de la sociedad y su modo de desenvolverse. El segundo rgano es la Junta Directiva o Administrador nico, segn sea el caso, que se encarga de la administracin del patrimonio y de la gestin de los negocios de la sociedad. Finalmente, el rgano encargado de fiscalizar que el desempeo de los otros rganos se ajuste a la ley y al pacto social; esta facultad esta a cargo de un Auditor Externo. La junta general de accionistas es el rgano de expresin de la voluntad colectiva: a travs de ella los socios ejercen sus derechos de soberana en forma de acuerdo mayoritario206. La junta general, formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es el rgano supremo de la sociedad. Las facultades que la ley o el pacto social no atribuyan a otro rgano de la sociedad, sern competencia de la junta general. En este sentido, los Arts. 223 y 224 establecen los asuntos que sern de exclusiva competencia de este rgano (Art. 220). La junta general es, en la sociedad annima, el rgano encargado de expresar la voluntad interna de los socios y se concreta en el
La annima moderna concibi una estructura de poder a semejanza del gobierno democrtico, dividindola en tres rganos: a) Un rgano ejecutivo, que tiene a su cargo la gestin y representacin de la sociedad; b) Un rgano deliberativo, donde participan todos los socios, o al menos los titulares de las acciones ordinarias, sin preferencias patrimoniales, encargado de aprobar la gestin anual del directorio y de adoptar las grandes decisiones de conduccin de la empresa, y c) Un rgano de control, encargado de examinar las cuentas preparadas por el rgano de administracin, con obligacin de rendir un informe anual a la asamblea, tambin designado por sta (C. VILLEGAS, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 499). 206 J. RODRGUEZ, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, p. 495.
205
CAP. III: ANLISIS DE LA REFORMA: FUNCIONAMIENTO
85
poder que se le atribuye de efectuar declaraciones con efectos o alcances jurdicos para los mismos rganos, para los socios e incluso para terceros207. Segn la clsica definicin de SIBURU, la junta general es la reunin de accionistas convocada conforme a la ley y al pacto social para resolver cuestiones previstas en l o los asuntos indicados en la convocatoria208. Entre los caracteres que ms se destacan pueden citarse los siguientes: a) Es un rgano colegiado, aunque eventualmente pueda funcionar con una sola persona, por que la ley organiza su funcionamiento sujeto a determinadas reglas vinculadas a la expresin de una voluntad nica derivada de un grupo de personas; b) Se rene solamente bajo cumplimiento de estrictos requisitos formales cuya inobservancia puede aparejar un vicio en su constitucin o funcionamiento y nulificar sus decisiones; c) Es espordico y no permanente, dado que solamente se rene y funciona en las ocasiones en que es llamado a hacerlo; d) Sus facultades son indelegables, excepto aquellos casos en que la ley le autoriza a hacerlo y su competencia es residual, pues le corresponde decidir todo aquello que la ley no asigna a los otros rganos209. De acuerdo con nuestro Cdigo de Comercio, las juntas generales de accionistas son ordinarias y extraordinarias. Las juntas constitutivas y las especiales se regirn, en lo aplicable, por las normas dadas para las juntas generales, salvo que la ley disponga otra cosa (Art. 221 Com.). Las juntas ordinarias son aquellas en las que se convoca a todos los accionistas para considerar asuntos de inters comn, relacionados con el desenvolvimiento normal de la sociedad y que no inciden en su existencia ni en su estructura interna;210 se renen para tratar de cualquier asunto que no sea de los enumerados en el artculo 224 del Cdigo de Comercio (Art. 222 Com.). La Junta general de accionistas es un rgano discontino, que slo se rene de vez en cuando para adoptar acuerdos en las materias de su competencia. Esa discontinuidad en su funcionamiento requiere que cada vez que deba reunirse debe darse cita a todos los accionistas, mediante un aviso adecuado, para advertirles la fecha, el lugar y el motivo de la reunin211. Esa cita es la convocatoria. La forma y los pasos a seguir para hacer la convocatoria se encuentra regulada en los Arts. 228 y siguientes. A pesar de que la junta general es el rgano supremo de la sociedad, tiene sealados lmites muy precisos en su libertad de decisin212. El Art. 223, reformado,
207 208
C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 465. J. SIBURU, Comentario al Cdigo de Comercio argentino, p. 1315. 209 I. HALPERIN J. OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 661. 210 C. VANASCO, obra citada, p. 478. 211 J. RODRGUEZ, Derecho Mercantil, tomo I, p. 116. 212 J. RODRGUEZ, obra citada, tomo I, p. 117.
86
establece que la junta general ordinaria se reunir por lo menos una vez al ao, dentro de los cinco meses que sigan a la clausura del ejercicio social y conocer, adems de los asuntos incluidos en la agenda, de los siguientes: I. La Memoria de la junta directiva o del administrador nico, el balance general, el estado de resultados, el estado de cambios en el patrimonio, y el informe del auditor externo, a fin de aprobar o improbar los cuatro primeros y tomar las medidas que juzgue oportunas. Se agregaron a este numeral las palabras administrador nico y auditor externo. Con la reforma, se cambi lo que antes se conoca como estado de prdidas y ganancias por el de estado de resultados, por considerarse que este ltimo trmino es ms adecuado. Tambin se agreg el estado de cambios en el patrimonio. El estado de resultados es el resumen de los ingresos y gastos de una unidad contable o de un grupo de unidades, abarcando un perodo especfico, mientras que el estado de cambios en el patrimonio tiene como finalidad mostrar las variaciones que sufren los diferentes elementos que componen el patrimonio, en un periodo determinado. Adems de mostrar esas variaciones, el estado de cambios en el patrimonio busca explicar y analizar cada una de las variaciones, sus causas y consecuencias dentro de la estructura financiera de la empresa213. II. El nombramiento y remocin de los administradores y de los Auditores Externo y Fiscal, en su caso. Para el caso de nombramientos de los administradores y de los Auditores Externo y Fiscal, el Secretario de la junta general ordinaria, al expedir la certificacin del acta respectiva, deber hacer constar de manera expresa la aceptacin de los electos en dichos cargos. En todo caso, las certificaciones del acta en que conste un nombramiento o una remocin de los administradores o de los Auditores Externo y Fiscal, debern inscribirse en el Registro de Comercio, dentro del plazo de diez das hbiles, contados a partir de la fecha del acuerdo respectivo. Antes de la reforma, la redaccin de este numeral era bastante escueta, limitndose a decir nicamente que era responsabilidad de la asamblea elegir a los administradores y al auditor. Ahora, es necesario que el secretario de la junta expida certificacin del acta en la que conste que el cargo ha sido aceptado y deber ser inscrita en el Registro de Comercio. III. Los emolumentos correspondientes a los administradores y a los Auditores Externo y Fiscal, cuando no hayan sido fijados en el pacto social. En este numeral se mejor la redaccin, pero su esencia se mantiene. IV. La aplicacin de resultados. Antes de la reforma este numeral estableca que era responsabilidad de la junta general determinar la forma de hacer la distribucin de utilidades. Con la reforma, se cambi este trmino por considerarse ms apropiado, ya que al final del ejercicio puede haber prdidas,
KOHLER, ERIC L., Estado de resultados y cambios en el patrimonio, en Diccionario para contadores, Noriega Editores, Mxico, 2000, p. 228.
213
87
no habiendo en consecuencia utilidades a distribuir. En trminos contables se entiende como aplicacin de resultados las disposiciones de los socios sobre las utilidades netas obtenidas durante un ejercicio214. Una vez aprobados los estados contables, la asamblea tambin debe determinar qu hacer con las ganancias o prdidas resultantes. Las asambleas extraordinarias, en cambio, son aquellas en las que se convoca a todos los accionistas para considerar asuntos relativos a la modificacin de su rgimen jurdico interno, tal como la reforma del pacto social, y para adoptar decisiones relevantes para los accionistas y la misma sociedad, que superan las cuestiones de rutina relacionadas con la mera marcha del negocio. De acuerdo con el Art. 224, son juntas generales extraordinarias, las que se renen para tratar cualquiera de los siguientes asuntos: I. Modificacin del pacto social; II. Emisin de obligaciones negociables o bonos; III. Amortizacin de acciones con recursos de la propia sociedad y emisin de certificados de goce; IV. Los dems asuntos que de conformidad con la ley o el pacto social, deban ser conocidos en junta general extraordinaria215. El resto de las disposiciones no sufri ningn cambio, excepto el Art. 246, el cual haba sido objeto de polmica durante muchos aos y que ser estudiado en forma separada debido a la particularidad que presenta. Segn HALPERIN, la naturaleza de la asamblea especial es la de ser un rgano social de funcionamiento ocasional y necesario para recabar la expresin de voluntad de los accionistas titulares de una clase de acciones cuyos intereses de grupo pueden ser afectados por decisin de una asamblea comn216. Para VILLEGAS son asambleas de una clase determinada, que se renen cuando deben resolver sobre derechos y deberes de esa categora de accionistas, como paso previo a una deliberacin de la asamblea general para considerar medidas que puedan afectar a esa clase217. En nuestro medio no es comn la emisin de varias categoras de acciones ni existe en nuestro Cdigo una regulacin especfica sobre esta clase de asambleas, por lo que en la prctica no se utilizan.
1.1. Actas de la junta general de accionistas (Art. 246 Com.) El Art. 40 Com., reformado, establece que todas las sociedades llevarn los libros siguientes: I. Libro de Actas de las Juntas Generales, en el cual se asentarn los acuerdos adoptados en las sesiones respectivas; II. Libro de Actas
214 215
KOHLER, ERIC L., aplicacin de resultados, obra citada, p. 35. Ver Arts. 23 inc. 2, 176 inc. 2, 186, 187 rom. IV, 279 inc. 2, 309, 342-A del Cdigo de Comercio. 216 I. HALPERIN J. OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 728. 217 C. VILLEGAS, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 405.
88
de Juntas Directivas o de Consejos de Administracin, segn la naturaleza de la sociedad y el rgimen de administracin adoptado o regulado por este Cdigo; III. Libro de Registro de Socios o de Accionistas, segn la naturaleza de la sociedad; IV. Libro de Registro de Aumentos y Disminuciones de Capital Social, cuando el rgimen adoptado sea el de capital variable. Los libros sern legalizados por contadores pblicos o por el Registro de Comercio. Con la reforma se establecieron en forma taxativa y ordenada los libros que una sociedad debe llevar. Adems se estableci la posibilidad de que estos libros pudieran ser legalizados en el Registro de Comercio. Antes de la reforma esta era una funcin exclusiva de los contadores pblicos218. Teniendo en cuenta que las juntas generales se desarrollan de viva voz, para que quede constancia de su celebracin es necesario que se redacte y firme un acta en la que se resuman todas las decisiones tomadas. Por consiguiente, las actas deben hallarse insertadas en orden correlativo segn sus fechas, sin tachaduras, enmiendas o agregados, salvo que estos se encuentren salvados por los firmantes. En el acta se deben asentar el lugar, fecha y hora en que la reunin se ha celebrado, as como los nombres de los socios o accionistas presentes, hacindose constar un resumen de todas las manifestaciones o exposiciones vertidas, los trminos de mociones formuladas, el resultado numrico o porcentual de los votos vertidos en las votaciones, con el nombre de quienes se expidieron en ellas y el texto de las resoluciones aprobadas219. Lo normal es que las sociedades lleven un libro legalizado, ya sea por el contador pblico o por el Registro de Comercio, en el cual se asientan las actas de las Juntas de sus socios (Art. 40). Las actas de las juntas generales de accionistas se asentarn en el libro respectivo y debern ser firmadas por el presidente y el secretario de la sesin o por dos de los accionistas presentes a quienes la propia junta haya comisionado al efecto (Art. 246 inc. 1). Sin embargo, el Cdigo de Comercio previ el caso de que las Sociedades Annimas carecieran por algn motivo de dicho libro, por lo que en tales circunstancias el acta correspondiente debe asentarse en el protocolo de un Notario (Art. 246 inc. 2 Com.). La posibilidad de llamar a un Notario para
Durante la discusin del proyecto de reformas muchos miembros de la comisin expresaron su oposicin al hecho de que el Registro de Comercio pudiera legalizar los libros de una sociedad. Esta funcin debe ser exclusiva de los contadores pblicos quienes, por ser funcionarios delegados del Estado, gozan de fe pblica. El Registro de Comercio es una oficina administrativa, en la que se inscribirn matrculas de comercio, locales, agencias o sucursales y los actos y contratos mercantiles; as como los documentos sujetos por la ley a esta formalidad; asimismo, se depositarn en esta oficina los balances generales, estado de resultados y estado de cambios en el patrimonio, acompaados del dictamen del auditor y sus respectivos anexos, Art. 1 del Reglamento de esta oficina. Lo ms conveniente sera que todo documento que va a presentarse al Registro fuera previamente legalizado por un contador pblico autorizado (CORPORACIN DE CONTADORES, Cambios sugeridos al proyecto de reformas al Cdigo de Comercio, p. 1). 219 C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 552.
218
89
que levantara un acta de la sesin, en caso de que el libro de actas no estuviere disponible, caus mucha polmica, ya que para muchos el artculo exiga que el acta de la sesin se protocolizara posterior a la realizacin de la misma, mientras que para otros era necesario que el Notario compareciera a la sesin y que ste consignara el desarrollo de la misma en su protocolo. El Registro de Comercio inicialmente, sin ninguna duda, acept que lo que el legislador exiga era que el Notario presenciara la celebracin de la Junta General de Accionistas, haciendo constar en el libro de su protocolo todo lo que all sucediera, desde la instalacin de la misma hasta la toma de los acuerdos segn la agenda desarrollada, firmando el instrumento correspondiente las personas que la ley indica, es decir, el presidente y el secretario de la sesin o dos de los accionistas presentes que hubieren sido comisionados para tal efecto por la propia Junta. Posteriormente, tambin se acept por el Registro una interpretacin distinta, al permitir que los accionistas pudieran celebrar la reunin de la Junta General asentando el acta respectiva en papel comn y presentndola posteriormente a un Notario para que la incorporara a su protocolo, haciendo una transcripcin literal de ella, tal como fue levantada y firmada por las personas que segn la ley deben hacerlo, es decir que en este ltimo caso se pide al Notario que protocolice el acta ya asentada en papel comn. La protocolizacin no es ms que la transcripcin literal de un instrumento pblico, autntico o privado en una escritura matriz, hecho a solicitud de un particular o por orden legal; se encuentra regulada en los Arts. 55 al 57 de la Ley de Notariado220. La escritura pblica, en cambio, es el instrumento autorizado por Notario en ejercicio de sus funciones, dentro de los lmites de su competencia y con las formalidades de la ley para darle forma, constituirlo y eventualmente probar dicho acto. La escritura pblica tiene por autor cierto y nico al Notario, por lo cual la ley le delega la facultad y el deber de hacer constar por escrito lo que percibe como actos de las partes, o sea, declaraciones y acciones221. El Registro de Comercio haba aceptado, en distintas pocas, ambos criterios. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia, por medio de sentencia, pronunciada por la Sala de lo Contencioso Administrativo las nueve horas del da treinta de septiembre de mil novecientos noventa y seis222, estableci que el
R. MENDOZA ORANTES, protocolizacin, en Diccionario de Derecho Notarial y Registral, p. 189. R. MENDOZA ORANTES, escritura pblica, obra citada, p. 76. 222 En dicho proceso se impugn la resolucin dictada en apelacin por el Centro Nacional de Registros (CNR), mediante la cual se revoc la resolucin pronunciada por el Registrador del Departamento de Documentos Mercantiles del Registro de Comercio. Esta ltima deneg la inscripcin de la nueva junta directiva, la cual haba sido elegida en sesin ordinaria cuya acta haba sido protocolizada posteriormente ante Notario. Ref. 67-S-95.
221 220
90
acta deba ser levantada en escritura pblica y no protocolizada, en primer lugar por que la norma claramente dice que el acta se asentar en el protocolo de un Notario, lo cual es propio y caracterstico de las escrituras pblicas (Art. 32 ord. 2, Ley de Notariado) y no de las protocolizaciones de documentos (Art. 56 de la misma Ley) y en segundo lugar que la intencin del legislador fue que, al carecer la sociedad del libro respectivo para asentar las actas de sus Juntas de Accionistas, un Notario deba presenciar la celebracin de la reunin, a fin de otorgarle autenticidad a los acuerdos tomados; es decir que le corresponde a los accionistas, como comparecientes ante el Notario, manifestar su voluntad de celebrar la Junta General de Accionistas, y este debe asentar el acta en su protocolo como si fuese el secretario de la sesin, debiendo ser firmado el instrumento por las personas que indica la Ley y por el propio Notario. Adems, no es aceptable la tesis de la protocolizacin del acta porque sta supone que la misma originalmente se asentara en un papel cualquiera, es decir, sera un documento privado y que luego se transcribira al libro de protocolo, lo cual no le cambia su carcter, sigue siendo privado, contraviniendo as el texto claro de la Ley, que exige que se otorgue un instrumento pblico. No puede tener cabida, a nuestro juicio, esta interpretacin extensiva de la Ley, pues su tenor es claro al decir que el acta se asentar lo cual denota obligacin, y no decir podr asentarse, lo cual implica facultad, en el protocolo de un Notario. Cabe recordar entonces la regla de hermenutica jurdica que dice que cuando el sentido de la ley es claro no debe desatenderse su tenor literal bajo el pretexto de consultar su espritu. Asentar el Acta de una Junta General de Accionistas en el libro respectivo o en el protocolo de un Notario es un acto jurdico que significa hacer constar en ellos por escrito lo sucedido en la reunin, muy diferente del acto de protocolizar el instrumento que contiene el acta previamente levantada; de all que si el legislador hubiera querido permitir esto ltimo, pues lo hubiese dicho claramente expresando que el documento que contenga el acta levantada se protocolizar. Posteriormente, y tomando como antecedente la sentencia del mximo tribunal de justicia, se tom la decisin de reformar el inciso segundo del Art. 246. Ahora, dicho inciso reza de la siguiente manera: Cuando el acta no pudiera asentarse en el libro respectivo, el desarrollo de la sesin se asentar en libro de protocolo de un Notario, dejando constancia de la causa que ha imposibilitado el Asiento en el libro de la sociedad. El Notario presenciar en consecuencia, la sesin de junta general, debiendo relacionar la certificacin del Auditor Externo en que conste la calidad de accionista o representante de acciones de cada uno de los comparecientes, con designacin del porcentaje de acciones que les corresponden o que representan. El Notario deber
91
cerciorarse adems, de la legalidad de las convocatorias; que estn presentes o representadas, al menos, el mnimo de acciones con derecho a voto que seala este Cdigo para la instalacin vlida de la junta general de que se trate y har una relacin exacta de los puntos contenidos en la agenda y de los acuerdos que hayan sido adoptados, con expresin de los porcentajes de acciones presentes que la ley requiere para tener las resoluciones por vlidas223. El acta se define como la relacin escrita de los asuntos tratados en una junta. Se ha considerado que las actas son aquellos medios o instrumentos que dan a los socios la facilidad de valorar y controlar la actividad de la asamblea, ya que dentro de sta se contemplan los aspectos sobre cmo se llev a cabo la asamblea y todo aquello relacionado con los aspectos formales, como son lugar, fecha y hora de celebracin; la asistencia de los socios y nmero de acciones que representan, qurum, deliberacin y resoluciones, votacin y hora en que se levanta la sesin224. Para algunos autores el acta constituye un documento fundamental dentro del rgimen relativo a las asambleas, pues es el nico medio por el cual quedar registrada la realizacin de stas y las deliberaciones y resoluciones que se adoptaron en ellas225. HALPERIN ha llegado al extremo de afirmar que una asamblea que carece de acta, ms que invlida, es inexistente.226 De all que el inciso segundo del Art. 246 ofrece una alternativa para levantar el acta, en caso de que el libro de actas no est disponible. Esta solucin resulta bastante prctica, ya que evita que se posponga la sesin y se haga otra convocatoria, incurriendo nuevamente en los gastos de organizacin de la misma. El inciso tercero del artculo en comento establece que del cumplimiento de estas obligaciones respondern solidariamente el presidente de la junta, los administradores y el auditor. Esto inciso fue criticado por el gremio de contadores quienes afirmaron que son las personas encargadas del gobierno de la sociedad las encargadas de instalar las juntas generales; el auditor externo lee su informe y puede, acto seguido, retirarse de la junta. No es necesario que el auditor est presente en la junta general, ya que el nombramiento de auditor externo es un acto administrativo de competencia exclusiva de este rgano227. El inciso final agrega que en cada junta se formar un expediente que contendr: los documentos que justifiquen que las convocatorias se hicieron con las formalidades necesarias, el acta original de qurum a que se refiere el Art. 239, las representaciones especiales dadas para la sesin, los depsitos de acciones en su caso, y los dems documentos relacionados con dicha sesin.
223 224
Ver Arts. 240 y ss. del Cdigo de Comercio. E. QUINTANA ADRIANO, Acta de asamblea, en Diccionario de Derecho Mercantil, p. 6. 225 C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 552. 226 I. HALPERIN J. OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 552. 227 CORPORACIN DE CONTADORES, Cambios sugeridos al proyecto de reformas al Cdigo de Comercio, p. 2.
92
B. ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA 1. Junta Directiva o Administrador nico La Junta Directiva o el Administrador nico, constituyen un rgano cuya actividad es de carcter preponderantemente ejecutivo, ya que son los que normalmente desarrollan los acuerdos de las Juntas Generales, pero al mismo tiempo, tienen cierto poder de decisin dentro de las funciones que les seala la escritura social y la ley, siempre desde luego, con relacin a la buena marcha de la sociedad que se administra228. La administracin de la S.A. se ejerce a travs de un organismo de carcter colegiado o por una sola persona (Art. 254 Com.). El nmero de administradores que tendr la sociedad se determinar en la escritura social. Cuando la administracin de la sociedad se encomiende a varias personas, deber constituirse una junta directiva, la cual celebrar sesin vlida con la asistencia de la mayora sus miembros y tomar sus resoluciones por mayora de los votos presentes. En caso de empate, el presidente tendr voto de calidad (Arts. 256 y 258 Com.). Corresponde al administrador o al director, realizar todos los actos de administracin ordinarios y extraordinarios de la sociedad. Este rgano tiene la gestin de la actividad social y puede realizar todos los actos comprendidos en el objeto de la sociedad; desde tal punto de vista, tiene poderes decisorios amplsimos, salvo los lmites puestos en el pacto social, reservando ciertas cuestiones a la competencia de la asamblea. Pero en todos los otros asuntos, no tiene ms lmite que el fijado por el objeto social. El administrador no slo decide sino que procede a la ejecucin del acto o lo hace ejecutar por medio de los empleados de la sociedad. El nico lmite que tiene el administrador es el objeto social como garanta infranqueable de los derechos de los socios que prestaron su conformidad al acuerdo social, para perseguir como fin comn el objeto establecido en el pacto social229. El hecho de que un administrador sea nombrado para un perodo especfico no significa que sea inamovible. Existen varias causas de conclusin del cargo de administrador, las cuales son: a) Revocacin: la Junta General tiene amplias facultades para revocar el nombramiento de administrador sin necesidad de expresar la causa (revocacin ad nutuum), ya que se trata de un puesto de confianza (Art. 255 Com.); b) Ser hbil para ejercer el comercio: este es un requisito fundamental para poder acceder al
228
M. BERNAL SILVA, Consideraciones sobre las sociedades de capitales en la legislacin salvadorea, C. VILLEGAS, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 405.
p. 41.
229
93
cargo de administrador (Arts. 257 y 267 Com.) 230; c) Transcurso del tiempo: El cargo de administrador es de carcter temporal; pudiendo durar el mismo hasta siete aos y con posibilidad de reeleccin (Art. 255 Com.); d) Renuncia: surte efectos sin necesidad de aceptacin a partir de la fecha en que una copia de la misma certificada por Notario se inscriba en el Registro de Comercio (Art. 268 Com.); e) Disolucin: Los administradores continuarn en el desempeo de su cargo mientras los liquidadores no hayan entrado en funciones (Art. 329 Com.); f) Quiebra: La representacin y administracin corresponde al sndico de la quiebra231. Con la reforma se modificaron dos de esta causales, las cuales estudiaremos a continuacin. 1. 1. Transcurso del tiempo (Arts. 255 y 265 Com.) Con la reforma se modific el plazo de ejercicio del cargo de director o administrador establecido en el Art. 255, el cual establece que: Los directores ejercern su cargo por tiempo fijo, salvo revocacin del nombramiento acordado por la Junta General Ordinaria; el plazo de ejercicio ser determinado por el pacto social, no pudiendo ser mayor de siete aos. Se aument el plazo de cinco a siete aos, por lo que ahora la junta directiva o el administrador nico pueden permanecer en su cargo por ms tiempo, pudiendo ser reelegidos, salvo que exista pacto expreso en contrario. El plazo puede disminuirse, mas no exceder de siete aos. La regla anterior tiene una excepcin, y es el caso contemplado en el Art. 265 Com., relativo a que los directores o administradores deben continuar en sus funciones an cuando haya concluido el plazo para el que han sido designados, por el hecho de que los nuevos directores o administradores que los sustituirn no han sido nombrados o no han tomado posesin de su cargo.232 Antes de la reforma, estas personas podan continuar en su cargo de forma indefinida, tanto as que la excepcin se convirti en la regla general y era muy comn que pasarn muchos aos antes de que se eligiera un nuevo director o administrador. Ahora que el artculo ha sido reformado, se impone la obligacin a la Junta General Ordinaria de hacer el nombramiento de sus
230
Para ser desempear el cargo de Director se requiere: a) Tener la capacidad necesaria para el ejercicio del comercio (Arts. 7 y 257 Com.); b) Otorgar garanta de buen manejo del cargo (Art. 259 Com.). La prestacin de tal garanta debe establecerse en el pacto social y puede consistir en fianza, hipoteca, depsito de acciones o de dinero en un establecimiento bancario. El cargo de administrador puede desempearse por personas que podrn ser o no, accionistas segn lo decida la Junta General (Art. 254 inc. 1 Com.); el cargo es de carcter esencialmente temporal y debe desempearse personalmente (Art. 257 inc. 2 Com.). 231 M. BERNAL SILVA, Consideraciones sobre las sociedades de capitales en la legislacin salvadorea, p. 43. 232 R. MORAN ORELLANA, Asamblea general de accionistas de la sociedad annima, p. 60.
94
administradores a ms tardar dentro de seis meses de vencido el perodo de funciones de los anteriores administradores. (Art. 265 inc. 2 Com.). La duracin extempornea de las funciones de los directores o administradores en su cargo es automtica y no requiere de ningn trmite adicional. La duracin de sus funciones se prolonga de hecho por la omisin de la asamblea de su sustitucin una vez cumplido su perodo233. El plazo que otorga la ley (seis meses) debe entenderse como un plazo de gracia y se ha establecido con el propsito de que la sociedad no quede acfala234. El incumplimiento de lo preceptuado en este inciso har incurrir a los socios o accionistas frente a terceros en responsabilidad personal, solidaria e ilimitada por las obligaciones que la sociedad contraiga con stos. (Art. 265 inc. final Com.). Durante este perodo debe elegirse a los nuevos directores o reelegir a los ya designados. Esta circunstancia deber consignarse en el pacto social (Art. 194 rom. IX). Con la reforma, se extiende an ms el tiempo que ha de permanecer en funciones el director o el administrador, lo cual resulta beneficioso para la continuidad de los negocios que ejecuta la sociedad. Asimismo, fortalece esa nota de permanencia y estabilidad que debe caracterizar a este tipo de cargos. Por ltimo, le permite al administrador o director llevar a cabo proyectos a corto y mediano plazo, ejecutarlos y vigilar su progreso. La duracin en el cargo resulta fundamental para el desempeo de tareas que requieren de un constante monitoreo. En todo caso, si se sospecha de negligencia o mala administracin, siempre queda abierta la posibilidad de revocar el nombramiento y sustituirlo en cualquier momento. 1.2. Renuncia (Art. 268 Com.) El cargo de director o de administrador es renunciable, sea accionista o no. El desempeo del cargo es un derecho de todos los accionistas, mas no constituye una obligacin social, por lo que puede ser renunciado en cualquier momento235. Antes de la reforma, el Art. 268 Com. estableca que la renuncia del cargo de administrador o director, surta efectos sin necesidad de aceptacin. Los directores deban presentar la renuncia ante la junta directiva, y el administrador ante el suplente respectivo. El renunciante no poda abandonar el cargo sino haba hecho entrega del mismo al sustituto correspondiente.
C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 294. Cuando termina el plazo para el cual fueron electos los directores, la cesacin de sus funciones no se da en forma automtica, sino que, an transcurrido el trmino, los nombrados siguen en sus funciones hasta que se designen y tomen posesin de sus cargos sus reemplazantes; esto es una consecuencia necesaria de la exigencia que existe para cualquier sociedad de actuar siempre a travs de personas naturales (Sentencia definitiva del 30/1/2004, Sala de lo Civil, Ref. 1398). 235 C. VANASCO, obra citada, tomo II, p. 602.
234 233
95
Con la reforma se estableci que la renuncia del cargo de administrador o director surtira efectos a partir de la fecha en que una copia de la misma, certificada por Notario se inscriba en el Registro de Comercio. Esta certificacin debe ser presentada ante la junta general en el caso de los directores o al suplente respectivo en el caso del administrador nico. Esto se hizo para evitar las renuncias intempestivas y malintencionadas, las cuales pueden afectar el normal funcionamiento de la sociedad. Por otro lado, la inscripcin en el Registro sirve para determinar con certeza hasta que da llega la responsabilidad del director o administrador. En algunos pases la renuncia del director o del administrador est sujeta a la aprobacin del directorio o de la Asamblea general; sin embargo, en muchos casos ha ocurrido que, presentada la renuncia, el directorio no se rene para considerarla ni se convoca a asamblea ordinaria para que se pronuncie sobre ella, lo que lleva a que el renunciante quede atado a la sociedad en contra de su voluntad236. Por tal razn, a fin de evitar estos inconvenientes, se decidi que bastaba con la inscripcin de la renuncia en el Registro de Comercio para que surtiera pleno efecto. Antes de la reforma la renuncia era ms fcil, ya que nicamente deba comunicar su renuncia y entregar su cargo a la persona designada para sustituirle, sin embargo, no exista forma de hacer oponible a los terceros esta sustitucin. En consecuencia, la reforma ha venido ha llenar ese vaco al mismo tiempo que facilita el proceso de renuncia.
2. Suplencias (Art. 264 Com.) Producida una vacante en el directorio, cualquiera que fuere la causa que la motiva, es necesario proveer la designacin del reemplazante, para lo cual debe distinguirse si el pacto social ha previsto o no que se designen directores suplentes237. En este sentido, BERNAL SILVA distingue dos clases o tipos de nombramiento: el nombramiento inicial y el nombramiento para llenar vacantes. El primero corresponde hacerlo a la Asamblea Ordinaria de Accionistas o a las Juntas Especiales, cuando hay diversas categoras de acciones, segn lo establezca el pacto social (Arts. 254, 223 rom. II y 206 rom.
Por ejemplo, en Argentina, la renuncia debe ser aceptada por el directorio, y puede ser rechazada cuando la dimisin del director afectare el funcionamiento regular del rgano y cuando la renuncia fuere dolosa o intempestiva. En estos supuestos el directorio no aceptar la renuncia y el renunciante tiene la obligacin de permanecer en el cargo hasta que la prxima asamblea ordinaria se pronuncie al respecto (Art. 258 de la Ley de Sociedades Comerciales). 237 C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 606.
236
96
V Com.). La segunda clase de nombramiento corresponde a la Junta General, cuando sean definitivas (Art. 264 rom. IV). Si se trata de vacantes provisionales, el nombramiento se hace por medio de los administradores suplentes, segn las normas establecidas al respecto en el pacto social y a falta de ellas se aplicarn las reglas del Art. 264 reformado238. El nombramiento de un administrador suplente evita la suspensin de las actividades de la sociedad por el cese repentino e inesperado de un administrador o director; por otra parte, asegura el funcionamiento de la sociedad y evita que las actividades normales de la empresa se vean afectadas, hasta que se convoque y rena la siguiente junta general. Como su propio nombre indica, se trata de un administrador que nicamente puede ejercer su funcin una vez que, por cualquier causa, se ha producido el cese de uno o varios de los administradores con cargo hasta entonces en vigor. La ley concede plena libertad para regular esta figura en el contrato social, limitndose a exigir ciertos requisitos. En cualquier caso, le resulta aplicable el mismo estatuto legal que a los administradores y, por tanto, no pueden incurrir en ninguna de las incompatibilidades previstas para los anteriores. Antes de la reforma, el Art. 264 Com. inciso primero, estableca que la junta general, al elegir al administrador o directores de la sociedad, deba designar tantos suplentes como propietarios hubiera, de modo que si se designaban tres directores, deban igualmente designarse tres suplentes. Esto no poda ser modificado por el pacto social. En caso de que no se estableciera la forma de llenar las vacantes, deba cumplirse con las reglas estipuladas en el Art. 264 Com. As, el administrador nico deba ser reemplazado por el suplente elegido para tal efecto; los directores deban ser sustituidos por alguno de los suplentes nombrados, salvo el caso de directores electos por una minora en cuyo caso la plaza deba ser ocupada por un suplente especialmente designado al efecto. Cuando se tratare de la vacante del presidente o del secretario de la junta directiva, esta se llenar por el director propietario inmediato siguiente, o por el que designen los directores propietarios. En este caso se llamar a uno de los suplentes para integrar la junta directiva. El Art. 264 Com. reformado, exige que se nombre por lo menos un administrador suplente, salvo que el pacto social requiera un nmero mayor. Ahora ya no es necesario nombrar varios suplentes, siendo suficiente nombrar uno, quien puede cubrir cualquier vacante, sin necesidad de atender a ninguna jerarqua en particular. Para llenar las vacantes temporales o definitivas de cualquiera de los administradores propietarios, se llamar al nico suplente
238
p. 42.
97
electo o a cualquiera de los suplentes electos, sin importar el orden de su nombramiento o del director propietario al que sustituirn. No obstante lo anterior, deber respetarse el derecho de las minoras que representen al menos un veinticinco por ciento del capital social, quienes podrn nombrar al suplente respetivo (Ver Art. 262 Com.). Este artculo, sin embargo, no regula nada respecto al caso en que ese administrador nico ya hubiere asumido alguna plaza vacante, por lo que es ms recomendable nombrar dos o ms suplentes. Si la vacante es temporal, el llamamiento del suplente a cubrirla deber constar en acta, cuya certificacin se presentar a inscripcin en el Registro de Comercio y tendr vigencia hasta que se presente constancia al mismo Registro de la reincorporacin del director propietario sustituido. Esto sirve para determinar la responsabilidad de los administradores, propietarios y suplentes, por los actos que realizan durante su perodo de funcin. Cuando las vacantes sean definitivas, la junta general, en su prxima sesin, deber definir como queda estructurada la junta directiva. Una certificacin del acuerdo de la junta general deber inscribirse en el Registro de Comercio. De la redaccin del Art. 264, se deduce que la ley admite que en el pacto social se establezca cualquier otra forma o mtodo para reemplazar a los directores en caso de vacancia. Una de estas formas, generalmente adoptada, es la conocida bajo el nombre de cooptacin, que consiste en delegar en el mismo directorio la facultad de llenar las vacantes que se producen, lo que se decidir por mayora239. Tambin podra establecerse como alternativa, por va estatutaria que los directores cesantes sern reemplazados por accionistas elegidos por el mismo directorio, todo conforme con el pacto social y la ley240. El Art. 264 establece las reglas a seguir en caso de que no se hubieren fijado reglas particulares al respecto en el pacto social. Con la reforma se pretende facilitar la forma de llenar las vacantes en el rgano de administracin. La suplencia, desde nuestro punto de vista, es una figura bastante til en ciertos tipos de sociedades, especialmente en la annima, ya que evita la paralizacin de la sociedad al producirse un vaco de poder en el rgano de administracin por el cese repentino e inesperado de un administrador. Ciertamente el Cdigo de Comercio establece una solucin alternativa en caso de que no se haya regulado la forma de llenar las vacantes, pero lo mejor es incluirlo en el pacto social. De este modo se evita que la sociedad quede acfala.
En trminos generales la cooptacin es la eleccin de un nuevo miembro, realizada por los integrantes ms antiguos de la organizacin. La cooptacin tiene como gran ventaja el otorgarle autonoma a una organizacin, al poder definir por s misma quines sern sus propios miembros o no. (G. CABANELLAS, cooptacin, en Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, tomo II, p. 373). 240 C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 607.
239
98
3. Reuniones a distancia (Arts. 258 y 269 Com.) En un mundo cada vez ms globalizado, la videoconferencia es una herramienta de comunicacin audiovisual altamente efectiva que permite compartir video, voz y datos en tiempo real, desde cualquier lugar del mundo con solo una conexin a Internet, lo cual vuelve a las videoconferencias un recurso accesible para cualquier empresa. Esta forma de comunicacin se presenta como una buena alternativa para las personas que deben interactuar, pero se encuentran en distintas ubicaciones. El uso de esta herramienta se ha vuelto muy popular, especialmente en pases tecnolgicamente avanzados y resulta muy til en lugares donde las grandes distancias hacen necesario un mtodo eficiente y econmico para llevar a cabo reuniones entre el personal de una empresa, clientes, socios, etc. La principal ventaja que trae aparejada el uso de esta tecnologa puede resumirse en una palabra: Productividad241. La videoconferencia facilita la interactividad de las reuniones, a la vez que enriquece la comunicacin y las hace ms productivas, agiliza la toma de decisiones, evita las prdidas de tiempo, recursos personales y costos en estancias y desplazamientos, y mejora la calidad de vida de sus usuarios.242 Los beneficios que propone la videoconferencia son innumerables. Entre ellos, se destacan: la reduccin de costos en viajes, disminucin del tiempo ocioso del personal calificado y una permanente integracin de los recursos humanos regionalmente distribuidos. Todos redundan tambin en generar un aumento en la productividad de la organizacin243. Antes de la reforma no se haba contemplado el uso de estos medios, lo que nos lleva a preguntarnos cules son los alcances y las posibles implicaciones que puede acarrear la insercin de estas tecnologas, a la hora de tomar un acuerdo al interior de una sociedad244. El Cdigo de Comercio establece en el Art. 258 inc. 1, que la junta directiva celebrar sesin vlida con la asistencia de la mayora de sus integrantes y tomar sus resoluciones por mayora de votos de los presentes. De la lectura del inciso primero se entiende que la persona debe estar presente en la sesin para poder votar. Sin embargo, el inciso segundo del citado artculo establece que las sesiones de
A. DAVIS I. WEINSTEIN, The Business case for videoconference, p. 6. P. TENA, La videoconferencia, una tecnologa en auge necesaria para competir, p. 25. 243 M. CANCELARE, Factores clave para asegurar el xito de su organizacin, p. 8. 244 Analizar la mejor aplicacin de las nuevas herramientas de la era digital a los diversos institutos del derecho en general se impone como una necesidad que se genera con el uso cotidiano que hace el hombre de las mismas. Estas herramientas disminuyen los costos de las comunicaciones a distancia y facilitan la conexin simultnea o sucesiva entre los diversos intervinientes de una misma operacin, produciendo un intenso trfico que traspasa las fronteras geogrficas y de usos horarios. M. CORDERO M. GALIMBERTI, Reuniones a distancia, p. 1.
242 241
99
junta directiva podrn celebrarse a travs de videoconferencias, cuando alguno o algunos de sus miembros o la mayora de ellos se encontraren en lugares distintos, dentro o fuera del territorio de la Repblica. Surge ac la principal cuestin: Cundo debe entenderse que una persona est presente? El Diccionario de la Real Academia Espaola define al presente como el que est delante o en presencia de uno o concurre con l en el mismo sitio. Este es el sentido del adjetivo siendo el del adverbio el de Ahora, cuanto se est diciendo o tratando. Y como verbo Dcese del tiempo en que actualmente est uno cuando se refiere una cosa. A la luz de estos conceptos se puede inferir que est presente el director que est comunicado con sus colegas por videoconferencia. Por cuanto el director as comunicado est delante o en presencia de sus colegas y concurre con ellos en el mismo sitio y hora, deliberando sobre cuanto se est diciendo o tratando (presencia virtual). As, el quid de la cuestin versa sobre la posibilidad del Director de participar de la deliberacin y de la votacin. Y es esa posibilidad la que debe tomarse para la determinacin del qurum. Los directores que tuvieron la oportunidad de deliberar y votar, la hayan ejercitado o no son los que estuvieron presentes, o sea aquellos que participaron ya sea fsicamente o a travs de medios electrnicos245. La presencia de un miembro de la junta directiva incide directamente en la formacin del qurum. De all la importancia de determinar si la votacin realizada por medios virtuales es vlida o no. Algunos autores opinan que: La presencia fsica, el qurum, entendiendo por tal los que ponen el cuerpo en un mismo lugar, constituye una modalidad de reunin en vas de extincin, cuya interpretacin con ese alcance no genera beneficio, ni es aceptable; mxime si se tienen en cuenta la existencia de sociedades con socios, directores, obligacionistas con domicilios en diversas partes del mundo cuya participacin directa se debe estimular en lugar de forzarlos a delegar su actuacin de modos diversos (poder, designacin de terceros, etc.) 246. La participacin directa o por medios electrnicos es preferible siempre a la no participacin. Con la introduccin de esta modalidad queda superada la idea de que los asistentes deben estar reunidos en mismo lugar. Las reuniones virtuales hoy son tan posibles como las reales; y es notorio que unas y otras deben ser admitidas, salvo en aquellos casos en que advirtamos que en la ley existen reglas que impidan o dificulten su aplicacin. La existencia de la sede es imprescindible a otros fines (fijar el lugar en que se encontrarn los libros y documentacin social, donde se elaborarn las actas, determinar la jurisdiccin y ley aplicable), pero no para deliberar, si se garantiza la debida participacin
245 246
M. CORDERO M. GALIMBERTI, Reuniones a distancia, p. 2. V. ZAMENFELD, Reuniones societarias a distancia, p. 10.
100 LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO
de los que estn facultados para hacerlo; as, la presencia fsica en el lugar de reunin pasa a ser un dato menor en determinados casos. De tal modo, la deliberacin mediante la utilizacin de mtodos virtuales, no es cuestionable salvo por ahora y por lo que se viene explicando, en materia de asambleas247. Esta novedad se inspira en las modernas prcticas de la comunidad empresarial, que permiten que la junta directiva acte por medio de mecanismos de deliberacin y decisin acordes con los adelantos de la tecnologa. Por ello, se establecen sistemas alternativos como el de las reuniones no presenciales, que permiten a los miembros de la junta directiva integrar el rgano por medio de la videoconferencia. De esta circunstancia debe quedar, como es obvio, prueba por escrito. Es responsabilidad del Director Secretario grabar por cualquier medio que la tecnologa permita, la video conferencia y hacer una transcripcin literal de los acuerdos tomados, que asentar en el libro de actas correspondiente, debiendo firmar el acta respectiva y remitir una copia de la misma, por cualquier sistema de transmisin, a todos los miembros de la junta directiva, quienes adems podrn requerir una copia de la grabacin respectiva. (Art. 258 inc. 3 Com.). Esta exigencia obedece al imperativo de seguridad jurdica indispensable para proteger a los integrantes de la junta directiva o miembros del cuerpo colegiado. Es necesario entonces que la conferencia quede grabada. Por supuesto, esta prueba debe coincidir con el acta que deber elaborarse con fundamento en los acuerdos tomados en la sesin. Para dar cabida a este tipo de reuniones se modific adems el inciso primero del Art. 269 Com., el cual establece que: El pacto social determinar la forma de convocatoria de la junta directiva, el lugar y la frecuencia de la reunin, los requisitos para el levantamiento de las actas y los dems detalles sobre su funcionamiento, todo sin perjuicio de lo establecido en el Art. 258. Cabe la pregunta, despus de haber el hecho el anlisis de la legislacin, si es posible celebrar la sesin de la junta directiva a travs de videoconferencia si el secretario de dicho rgano est ausente. De acuerdo con lo estudiado esto no sera posible, ya que la ley establece que es responsabilidad del Director Secretario: 1. Grabar la videoconferencia; 2. Hacer una transcripcin literal de los acuerdos y, 3. Asentar dichos acuerdos en el libro de actas, debiendo firmar el acta. En consecuencia, para celebrar la junta directiva haciendo uso de esta tecnologa ser necesario que el Director Secretario este presente, no pudiendo ser l quien presencie la sesin por medio de videoconferencia. La ley debi preveer este supuesto y establecer un sustituto. Por otro lado, no habra ningn inconveniente en determinar al suplente por va del pacto social.
247
V. ZAMENFELD, Reuniones societarias a distancia, p. 8.
101
La legislacin vigente le ha dado paso a una realidad contempornea innegable: ante la dificultad recurrente de las personas o miembros de un organismo colegiado de hacerse presentes en sesiones de los rganos de direccin y administracin, es frecuente que la participacin de estos en tales organismos se limite a la firma de las actas248. Con la reforma, no solo se facilita la comunicacin entre los miembros de la directiva y se agiliza la toma de decisiones, sino que tambin evita que los directores se adhieran a decisiones tomadas en su ausencia, firmando el acta posteriormente sin haber participado en la reunin ni votado vlidamente. El legislador ha reconocido la importancia del uso de estas tecnologas al plasmar en este artculo la posibilidad de realizar reuniones a distancia, sin embargo, limita la utilizacin de este mecanismo para la junta directiva, cuando nada obsta para que se permita su uso en otros cuerpos colegiados de la sociedad. Valdra la pena, por tanto, tener en cuenta ciertas modalidades de asambleas no presenciales, existentes en las legislaciones de otros pases. Es una lstima que no se hubiera considerado la posibilidad del uso de esta tecnologa en otros supuestos. La implementacin de soluciones bidireccionales de audio y video hace posible incrementar la productividad de las organizaciones y disminuir costos de todo tipo249. La Ley de Sociedades Comerciales de Argentina (19.550) y sus posteriores modificaciones, prev en su Art. 159 como forma de lograr acuerdos entre los socios de las sociedades de responsabilidad limitada las votaciones no simultneas y en todo caso sucesivas. Establece el citado artculo que son vlidas las resoluciones que se adopten por el voto de los socios, comunicado a la gerencia a travs de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los 10 das de habrseles cursado consulta simultnea a travs de un medio fehaciente; o las que resultan de declaracin escrita en las que todos los socios expresan el sentido de su voto... . En la ley panamea, mediante decreto ley No. 5 del 2 de julio de 1997, se introdujeron cambios a la Ley de Sociedades Annimas. El Art. 11 del referido decreto, por cuyo efecto se modifica el Art. 203 del Cdigo de Comercio, determina la posibilidad de que los directores, accionistas o liquidadores deliberen vlidamente por comunicacin telefnica, fax o artefactos electrnicos. Las determinaciones as tomadas se consideran vlidas
F. REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, tomo I, p. 229. La baja sustancial de los precios registrada en los equipos de videoconferencia, as como tambin el abaratamiento y disponibilidad de los servicios de comunicacin han hecho que las soluciones de este tipo estn al alcance de cualquier compaa para: Reuniones de la junta directiva, celebracin de asambleas generales, entrevistas de trabajo, coordinacin de proyectos, soporte tcnico, servicio al cliente, etc. (M. CANCELARE, Factores clave para asegurar el xito de su organizacin, p. 9).
249 248
aun si las actas son firmadas en diferentes lugares y fechas. Tambin la Ley General de Sociedades de Per (26.887), en su Art. 169, permite las deliberaciones no presenciales, aunque restringidas a la junta directiva. Segn la norma citada el estatuto puede prever la realizacin de sesiones no presenciales a travs de medios escritos, electrnicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicacin y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realizacin de una sesin presencial. Hay quienes, sin embargo, piensan que an no es conveniente realizar asambleas generales por este medio: Pensamos que la motivacin para que ello sea as, debe ser atribuida a las dificultades tcnicas an existentes como para autorizar la confluencia virtual, en una asamblea, de ncleos importantes y diversos de personas distantes y dispersas entre s, situacin que en lugar de ayudar, podra complicar el panorama, ante la necesidad de tener que recurrirse a multiplicidad de pantallas (en las videoconferencias) o a otro tipo de contactos convergentes, que hagan difcil la comunicacin a distancia simultnea En cambio los Directorios, a diferencia de las asambleas, son cuerpos de ms reducido nmero de integrantes, menos dispersos y cuyas reuniones a distancia, por estos motivos, resultarn menos complejas250. A nuestro modo de ver, estos obstculos tecnolgicos sern superados en poco tiempo. A diario se perfeccionan estas formas de comunicacin, de manera que la persona puede escuchar y ser escuchado, opinar, refutar y, agotada la discusin, votar. La globalizacin ha dado paso a que se formen compaas integradas por una gran cantidad de socios de todas partes del mundo, por lo que el uso de la videoconferencia garantizara que la mayora de los socios atendieran la reunin y votaran, evitando de esta forma que unos pocos socios decidan el rumbo de la sociedad.
4. Representacin judicial y mandato (Arts. 260 y 272 Com.) Los conceptos de administracin y representacin son diferentes: el primero significa actuacin interna de la sociedad, se refiere a la adopcin de acuerdos, ya sea por medio de la Junta General o de la Junta Directiva. La representacin en cambio significa actuacin externa, creando o extinguiendo vnculos jurdicos cuyos efectos recaen sobre la sociedad; es decir, hace trascender a terceros la voluntad de la sociedad manifestada por la Junta
250
V. ZAMENFELD, Reuniones societarias a distancia, p. 5.
103
General o por la Junta Directiva.251 El rol de representar a la sociedad frente a terceros y ante los mismos socios en las sociedades annimas, est atribuido por ley al Administrador nico o al Presidente de la Junta Directiva, segn sea el caso. CABANELLAS, al distinguir estos conceptos, afirma que: el rgano de representacin tiene a su cargo realizar las conductas constitutivas de actos jurdicos imputables a la sociedad, mientras que el rgano de administracin tiene como atribucin principal la adopcin de decisiones, en materia de administracin societaria, en base a las cuales deben actuar los representantes y dependientes de la sociedad252. La confusin entre las funciones de uno y otro rgano se origina, en cierta medida, en el hecho de que los mismos individuos suelen ser integrantes simultneamente de los rganos de administracin y de representacin. La complejidad de la administracin de las grandes empresas ha hecho necesario prever la divisin del trabajo de los administradores y la delegacin de parte de sus funciones en otros directores o empleados subordinados, como los gerentes. Si bien las funciones del administrador son, por principio, personales e indelegables, ello no quiere decir que no sea posible repartir las tareas y adjudicar algunas de ellas a determinados miembros del directorio o empleados de jerarqua en la empresa; la reparticin de tareas no afecta la responsabilidad que la ley le adjudica al administrador. Adems del auxilio del personal administrativo, tambin se hace necesario el nombramiento de suplentes253. El Art. 260 Com., cuyo inciso primero y segundo se combinaron en un solo texto con la reforma, establece que: La representacin Judicial y Extrajudicial y el uso de la firma social corresponden al Director nico o al Presidente de la junta directiva, en su caso. El pacto social puede confiar estas atribuciones a cualquiera de los Directores que determine o a un gerente nombrado por la junta directiva. La representacin judicial y extrajudicial corresponde, por regla general, al director o al administrador de la sociedad, sin embargo, en el pacto social puede establecerse que sta ser ejercida por uno de los directores o por un gerente nombrado por la junta directiva. Pero adems, la ley permite la existencia de apoderados especiales para asuntos concretos y determinados. Estos pueden ser miembros de la propia Junta
251
M. BERNAL SILVA, Consideraciones sobre las sociedades de capitales en la legislacin salvadorea, G. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Introduccin al Derecho Societario, parte general, tomo IV, p. 576. C. VILLEGAS, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 407.
p. 45.
252 253
Directiva, en cuyo caso reciben el nombre de consejeros delegados, o personas extraas, que son los propiamente apoderados (Art. 261 Com.) 254. Los propiamente apoderados son los que en efecto ejecutan actos concretos y determinados; pueden ser nombrados por la Junta General (Art. 225 Com.), por la Junta Directiva o por los gerentes (Art. 272 Com.). Los gerentes son personas que se encargan de administrar y de representar a la sociedad con sujecin a la junta directiva. Pueden representar a la sociedad, judicial o extrajudicialmente, siempre y cuando as lo autorice el pacto social. Pueden ser generales o especiales, segn atiendan todas las necesidades de la sociedad, o necesidades especficas. Su nombramiento corresponde a la Junta Directiva o al Administrador nico, pudiendo establecerse igual facultad para la Junta General en el pacto social (Art. 270 Com.). El cargo de gerente debe desempearse personalmente y puede ser o no accionista. Pueden ser nombrados por tiempo indeterminado o por perodo fijo, pero en todo caso, el nombramiento es revocable, con la limitacin de que slo puede hacerlo el mismo rgano que lo nombr (Art. 270 inc. 2 Com.) 255. El inciso segundo del Art. 260 establece que: La representacin Judicial de la sociedad tambin podr recaer en aquella persona que nombre el Director nico o la Junta Directiva, en su caso, debiendo conferirse a persona con facultades de ejercer la procuracin y por igual perodo del rgano que lo nombre. Esta representacin no tendr ms lmites que los consignados en la credencial respectiva, y el nombramiento correspondiente deber inscribirse en el Registro de Comercio para que surta efectos frente a terceros. Este inciso fue agregado con la reforma y faculta al administrador nico o al director de la sociedad para que nombre un representante judicial. Esta persona debe ser apta para ejercer la procuracin. ESCRICHE define el trmino procurador como: El que en virtud de poder o facultad de otro ejecuta en su nombre alguna cosa256. Antiguamente se llamaba personero, porque se presentaba en juicio o fuera de l en lugar de la persona mandante. Hay procurador para pleitos y procurador para negocios, o procurador judicial y procurador extrajudicial257. En los casos de administracin colegiada, el ejercicio de la representacin puede ser delegada mediante la figura contractual del mandato. Adems, la ley permite la existencia de apoderados especiales, nombrados para diligenciar asuntos concretos y determinados. El rgimen del apoderamiento debe
254
p. 45.
255 256
dem. J. ESCRICHE, procurador, en Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, p. 1387. 257 L. HERNNDEZ, La representacin, el poder y el mandato, p. 3.
105
construirse sobre la base de que los mandatos que otorgue la sociedad deben tener su origen en el acto de un representante de sta. El Art. 272 establece que los administradores y los gerentes podrn, dentro de sus respectivas facultades, conferir poderes en nombre de la sociedad, sin perjuicio de lo que el pacto social disponga al respecto. Los apoderados, cuando tengan facultades administrativas, debern reunir los requisitos necesarios para ejercer el comercio. Con la reforma se le agreg un inciso al artculo en comento, el cual establece que el ejercicio del mandato judicial no requiere inscripcin previa en el Registro de Comercio, salvo para trmites ante esa oficina. Este inciso fue adicionado con la reforma, y deja claro el hecho de que los apoderados, por ser designados por el representante de la sociedad, no necesitan inscribir su nombramiento en el registro, excepto en el caso que deban realizar algn trmite dentro de esta oficina.
5. Balance y memoria anual (Art. 283 y 286 Com.) Dentro de las obligaciones formales que debe cumplir todo comerciantes es la de elaborar un balance en el que se refleje fielmente su situacin patrimonial. El balance es el resultado de las actividades coincidentes y coordinadas de los tres rganos societarios: los administradores, los fiscalizadores y la asamblea general. Contablemente se considera al balance como el estado financiero que muestra la estructura de recursos y sus fuentes integrantes, en trminos monetarios, de la posicin financiera global de una empresa a una fecha determinada. Se denomina balance a este documento por que tiene dos secciones: por un lado los activos, representados por bienes y derechos y, por otro, los pasivos, representados por obligaciones y cargas, y el capital contable que, incluido el capital social, representa lo que jurdicamente se conoce como haber patrimonial.258 Para los comerciantes sociales, el balance es una documento privado que sirve para que el comerciante pueda determinar en cualquier momento su autntica situacin patrimonial, por medio de un resumen de sus diversas cuentas; pero en la sociedad annima el balance no atiende slo esta necesidad, sino que sobre todo es el instrumento mediante el que se realiza una efectiva vigilancia respecto del cumplimiento de los principios de garanta
258
E. QUINTANA ADRIANO, balance, en Diccionario de Derecho Mercantil, p. 47
y de permanencia del capital y puede hacerse una efectiva publicidad sobre el patrimonial de la sociedad259. Al balance anual final de ejercicio peridico, que responde a la necesidad reiterada y regular de fijar la situacin de la empresa, podemos llamarlo balance ordinario o general; los dems, estn no previstos en la ley, son balances extraordinarios260. El Art. 282 precepta que las sociedades annimas practicarn anualmente, por lo menos, un balance, al fin del ejercicio social. El balance debe contener con exactitud el estado de cada una de las cuentas, la especificacin del activo y pasivo, y el monto de las utilidades o prdidas que se hubieren registrado; ir acompaado del respectivo estado de prdidas y ganancias. El plazo dentro del cual debe darse cumplimiento a esta obligacin es el de tres meses contados a partir de la conclusin del ejercicio social. As lo precepta el Art. 283, reformado: El balance general, estado de resultados y estado de cambios en el patrimonio, debern concluirse en el trmino improrrogable de tres meses a partir de la clausura del ejercicio social; estar a cargo del administrador nico o de la junta directiva y sern entregados al auditor externo con los documentos anexos justificativos de los mismos, a ms tardar inmediatamente a la finalizacin del plazo estipulado. Con la reforma se cambio el estado de resultados por el estado de prdidas y ganancias y se agreg el estado de cambios en el patrimonio, por considerar que estos trminos ms acordes y actuales. El auditor, en el trmino de treinta das contados desde que reciba el balance y anexos formular dictamen sobre el mismo con todas las observaciones y oposiciones que juzgue convenientes (Art. 284). El rgano de administracin pondr el balance con sus anexos y con el dictamen, observaciones y propuestas del rgano de vigilancia, a la disposicin de los accionistas en los trminos indicados en el inciso primero del artculo 236. Dichos documentos debern ser acompaados de una memoria anual circunstanciada, referente a la gestin realizada por la administracin social durante el ejercicio a que alude el balance (Art. 285). El inciso primero del Art. 286, reformado, establece que: en la junta general respectiva se discutirn los trminos de la memoria anual, sus resultados y las dems cuestiones a que haya lugar, debiendo aqulla resolver si se aprueba o rechaza y tomar las medidas que estime convenientes. Si no se aprueba la gestin, se convocar a nueva junta general para los efectos correspondientes. El anlisis detallado y fundado que anualmente deben
259 260
J. RODRGUEZ, Derecho Mercantil, tomo I, 157. J. RODRGUEZ, obra citada, p. 158.
107
hacer los accionistas respecto de la situacin patrimonial, econmica y financiera de la sociedad a partir de la documentacin preparada y presentada por el auditor, es uno de los puntos ms importantes a tratar en la sesin, ya que es a partir de esta informacin que los accionistas pueden saber si la el negocio o empresa marcha bien261. El inciso segundo del artculo en comento precepta que: Una vez aprobado el balance general, los estados de resultados y de cambios en el patrimonio, certificados por el Auditor, acompaados de la certificacin en que conste la aprobacin de la junta general, debern depositarse en el Registro de Comercio para que surtan efectos frente a terceros. Toda institucin pblica o privada que requiera la exhibicin de los estados financieros antes mencionados, deber exigir la presentacin de los depositados. Se excepta del cumplimiento de esta disposicin al Ministerio de Hacienda, nicamente para los efectos de la presentacin de las declaraciones de impuestos sobre la renta, pudiendo requerir para estos efectos estados financieros debidamente auditados, sin perjuicio que dentro de sus facultades de fiscalizacin requiera posteriormente que se le exhiban los depositados en el registro de comercio. Esta obligacin est en consonancia con lo establecido en el romano III del Art. 411 Com., reformado (ver Anexo). Finalmente, el Art. 287 establece que, sin perjuicio del derecho que corresponda a la sociedad y a los accionistas en particular, para exigir responsabilidades al administrador o al auditor, es causa de remocin de stos el incumplimiento de las obligaciones relativas al balance contenidas en los artculos ya comentados. Lo dicho respecto al auditor se aplicar al Consejo o Junta de Vigilancia, cuando el pacto social establezca tal organismo (Art. 288 Com.).
261
C. VANASCO, Sociedades Comerciales, p. 668.
C. FISCALIZACIN O VIGILANCIA DE LA SOCIEDAD ANNIMA 1. Fiscalizacin privada o interna La fiscalizacin o vigilancia del funcionamiento de las sociedades annimas debe apreciarse en dos aspectos: a) En cuanto a la sociedad misma se refiere; y, b) En cuanto al Estado. La fiscalizacin, en lo que la sociedad misma se refiere, puede hacerse a travs de cualquiera de los sistemas siguientes: por un auditor nombrado por la Junta General, o por medio de un Concejo de Vigilancia262. En nuestra legislacin se establece que la vigilancia de la sociedad annima debe confiarse a un Auditor, que es una persona con conocimientos suficientes sobre contabilidad y a quien el Estado ha dotado de fe pblica para poder certificar documentos referentes a la contabilidad que sobre los negocios deben llevar los comerciantes. El Art. 289 Com. Establece que: La vigilancia de la sociedad annima, estar a cargo de un auditor designado por la junta general, la cual sealar tambin su remuneracin. El auditor ejercer sus funciones por el plazo que determine el pacto social y, en su defecto, por el que seale la junta general en el acto del nombramiento. Fundamentalmente, la actividad del auditor es contable, pero en general, su misin es la de vigilar en forma permanente las operaciones de la sociedad. Los requisitos necesarios para ser Auditor aparecen sealados en el Art. 290 Com. Este artculo fue reformado en el ao 2000 y reza as: La Auditora a que se refiere el artculo anterior es la externa. Una ley especial regular su ejercicio. La vigilancia de los contadores pblicos ser ejercida por un Consejo de Vigilancia que tendr la organizacin y atribuciones que dicha ley le confiera. El cargo de auditor es incompatible con el de administrador, gerente o empleado subalterno de la sociedad. No podrn ser auditores los parientes de los administradores o gerentes de la sociedad, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. La Ley Reguladora del Ejercicio de la Contadura regula el ejercicio de la profesin de la Contadura Pblica, la funcin de Auditora, y los derechos y obligaciones de las personas naturales o jurdicas que las ejerzan (Art. 1). En dicha ley se define a la Auditora Externa como una funcin pblica, que tiene por objeto autorizar a los comerciantes y dems personas que por Ley deben llevar contabilidad formal, un adecuado y conveniente sistema contable de
262
p. 48.
109
acuerdo a sus negocios y dems actos relacionados con el mismo; vigilar que sus actos, operaciones, aspectos contables y financieros, se registren de conformidad a los principios de contabilidad y de auditora aprobados por el Consejo y velar por el cumplimiento de otras obligaciones que conforme a la Ley fueren competencia de los auditores. (Art. 2 literal c). De acuerdo con la Ley Reguladora del Ejercicio de la Contadura slo quienes sean autorizados para ejercer la contadura pblica podrn ejercer la funcin pblica de auditora (Art. 4 inc. 1). El Consejo es un organismo tcnico, autnomo en lo administrativo, adscrito al Ministerio de Economa y tiene por finalidad vigilar el ejercicio de la Profesin de la contadura pblica; de la funcin de auditora; regular los aspectos ticos y tcnicos de dicha profesin, de acuerdo con las disposiciones de la Ley en comento. (Arts. 24 y ss.). El auditor puede ser nombrado por tiempo definido o indefinido, segn se establezca en el pacto social. Dicho nombramiento puede ser revocado por la junta general en cualquier momento (Arts. 286 y 293 Com.). Para hacer posible el efectivo cumplimiento de las funciones del auditor, el Cdigo de Comercio le confiere a ste ciertas atribuciones y le impone determinados deberes263. El Art. 291 Com., determina cules son las facultades y obligaciones del auditor: I. Cerciorarse de la constitucin y vigencia de la sociedad; II. Cerciorarse de la constitucin y subsistencia de la garanta de los administradores y tomar las medidas necesarias para corregir cualquiera irregularidad; III. Exigir a los administradores un balance mensual de comprobacin; IV. Comprobar las existencias fsicas de los inventarios; V. Inspeccionar una vez al mes, por lo menos, los libros y papeles de la sociedad, as como la existencia en caja; VI. Revisar el balance anual, rendir el informe correspondiente en los trminos que establece la ley y autorizarlo al darle su aprobacin; VII. Someter a conocimiento de la administracin social y hacer que se inserten en la agenda de la junta general de accionistas, los puntos que crea pertinentes. VIII. Convocar las juntas generales ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso de omisin de los administradores y en cualquiera otro en que lo juzgue conveniente. IX. Asistir, con voz, pero sin voto, a las juntas generales de accionistas. X. En general, comprobar en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad. La ley brasilea 6404 de 1976 estableci un Consejo Fiscal colegiado, permanente o designado, para determinados ejercicios sociales, con un mnimo de tres y un mximo de cinco miembros, elegidos por la asamblea (Art. 161), quienes, accionistas o no, deben ser personas naturales, residentes en el pas, diplomadas en cursos de nivel universitario, o que haya ejercido
263
durante un plazo no menor de tres aos en el cargo de administrador de empresa o consejero fiscal (Art. 162). El Cdigo Civil paraguayo de 1985 consagra como rgano de fiscalizacin de la direccin y administracin de la sociedad a la sindicatura, que puede ser unipersonal o colegiada y que debe estar a cargo de personas idneas para ejercer en forma eficiente el cargo, atendiendo a la importancia y complejidad de las actividades de la sociedad (Art. 1118). El Cdigo de Comercio de Colombia contempla la actuacin de revisores fiscales para las sociedades annimas (Art. 203), a cargo de contador pblico o de un estudio de contadores (Art. 215), independiente de la sociedad (Art. 205), designado por la asamblea (Art. 204) y con funciones de control y fiscalizacin coadyuvantes a los de la Superintendencia de Sociedades, organismo estatal de fiscalizacin societario (Art. 207 inciso 3). La Ley General de Sociedades Mercantiles de Mxico organiz la vigilancia de la sociedad a cargo de uno o ms comisarios, temporales y revocables, socios o no (Art. 164), nombrados por la asamblea general (Art. 181 rom. II).
2. Fiscalizacin pblica o externa El control por parte del Estado sobre las sociedades debe ser limitado, ya que se trata de un sujeto particular dedicado a una actividad netamente privada, cuya intervencin se funda en motivos de tipo social. En ejercicio de ese control, el Estado nunca podr emitir una opinin sobre el merito u oportunidad de los actos de los rganos sociales ni inmiscuirse en la gestin de una determinada empresa. Cuando el Estado ha querido ejercer un control de este tipo en razn de la actividad de una persona fsica o de una sociedad, ha creado organismos especficos a los que ha dotado de especiales atribuciones, muy distintas de las que el Cdigo de Comercio confiere al rgano de fiscalizacin264. El Art. 362 establece que el Estado ejercer su vigilancia sobre las sociedades y las actividades mercantiles que este Cdigo seala mediante las oficinas siguientes: I. La Superintendencia del Sistema Financiero, que vigilar a las sociedades que se dedican a operaciones bancarias, financieras, de seguros y de ahorro; II. La Superintendencia de Valores que vigilar a las sociedades que se dedican a operaciones en el mercado burstil; III. La Superintendencia de Pensiones que vigilar a las sociedades que se dedican a
264
111
la administracin de las pensiones; IV. La Superintendencia de Obligaciones Mercantiles, que ejercer la vigilancia en todos los dems casos no comprendidos en el ordinal anterior sobre el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, salvo las excepciones establecidas en este Cdigo. Las mencionadas oficinas se rigen por sus leyes especiales. Estas oficinas tendrn las facultades y ejercern las funciones que les asignen sus leyes especiales (Art. 363). La intervencin directa de las oficinas que ejercen la vigilancia del Estado, en el funcionamiento de las sociedades, se limita a la separacin de determinados administradores y la sustitucin de los mismos por las personas que conforme a los pactos sociales respectivos, a las leyes y a la voluntad de los socios sean llamados al efecto. Esta facultad slo puede ejercitarse en los casos expresamente establecidos en la ley. Lo dicho es sin perjuicio de la facultad de imponer multas a las entidades vigiladas o a sus miembros y administradores, en los casos y por las cuantas establecidas en las leyes. Siempre que las oficinas a que se refiere este Captulo impongan sanciones a las entidades vigiladas o a sus miembros, de conformidad con las leyes, debern or previamente a quienes pretendan sancionar, a fin de que puedan justificar su actuacin y comprobar sus alegaciones de descargo. El trmino de la audiencia no podr ser inferior a ocho das; durante este lapso los interesados podrn formular las alegaciones y presentar las pruebas que juzguen pertinentes (Art. 364).
113
CONCLUSIONES
1. Nuestro cdigo de comercio vigente ha venido sufriendo cambios con el paso del tiempo. Algunos de estos cambios son ms importantes que otros, sin embargo, todos responden a la constante necesidad de adaptacin de la norma a la realidad que se vive en una poca y lugar determinado. As, hay disposiciones que se derogan con la entrada en vigencia de una nueva ley, secciones completas del cdigo que han cado en desuso y artculos nuevos que se han adicionado. Como parte de esta iniciativa de modernizar la legislacin mercantil y mejorar el clima de negocios se procedi a eliminar ciertos requisitos y a modificar ciertas disposiciones del Cdigo de Comercio.
2. A pesar de la pretensin legislativa de encausar la actividad societaria de las pequeas y medianas empresas a travs de la sociedad de responsabilidad limitada y de las grandes empresas por conducto de la sociedad annima, en el terreno de los hechos, la prctica dentro de los pases latinos, ha ido mostrando con el tiempo, que las personas al configurar una sociedad, as sea de escaso o mediano potencial econmico, recurre en su mayora a la sociedad annima. No es que el predominio de la S.A. en todos los mbitos econmicos denote necesariamente la proliferacin de grandes empresas, sino que las pequeas y medianas se ven atradas por las ventajas que ofrece la S.A., bsicamente la limitacin de responsabilidad de los socios y las implicaciones prcticas que conlleva dividir el capital social en acciones.
3. El rgimen jurdico de las sociedades annimas ha sufrido cambios debido a la introduccin de varias reformas en junio de dos mil ocho, las cuales facilitan la constitucin, el funcionamiento y organizacin de este tipo de sociedades. Las reformas introducidas al Cdigo de Comercio en junio de dos mil ocho, buscan agilizar ciertos trmites y eliminar algunos requisitos, con el propsito de obtener una legislacin flexible y eficaz, capaz de incentivar la inversin y el comercio. En trminos generales, puede decirse que en la actualidad el proceso para constituir una sociedad en El Salvador no es complicado. Las reformas introducidas al Cdigo de Comercio, han acortado los plazos de espera y reducido los costos para el empresario.
114
4. La sociedad annima, figura medular de nuestro Cdigo de Comercio, representa una unidad econmica muy importante en nuestro entorno y poco a poco ha venido evolucionado, convirtindose en un verdadero ente jurdico de complejas dimensiones. La exigencia del capital fundacional es uno de los requisitos ms importantes en materia de sociedades annimas. Esta cifra sirve para determinar la potencialidad econmica de la empresa. Un capital fundacional exiguo y desproporcionado indica que el potencial de la empresa es limitado y la contratacin con ella, riesgosa.
5. Con el rgimen jurdico vigente la sociedad annima sigue desempeando un papel preponderante como instrumento para el ejercicio de la actividad econmica, pero se advierte ya claramente la intencin del legislador de motivar a los empresarios para que opten por el rgimen de la sociedad de Responsabilidad Limitada. Sin embargo, la flexibilizacin de los requisitos necesarios para constituir una sociedad annima hace de esta ltima contine siendo el modelo a seguir por los empresarios, nacionales o extranjeros.
6. La disminucin del capital fundacional ofrece a la micro y pequea empresa la posibilidad de adoptar esta forma de asociacin para sus negocios. El objetivo ulterior de la reforma es fomentar el desarrollo econmico del pas, lo cual presupone el establecimiento de regulaciones que faciliten el desempeo de actividades productivas generadoras de empleo y crecimiento. En consecuencia, la disminucin del capital fundacional supone un incentivo para los emprendedores, nacionales o extranjeros. La disminucin de los plazos y de los costos de inicio de un negocio resultan cruciales a la hora de determinar el lugar de inversin. No obstante, esta flexibilizacin podra generar Sin embargo, de acuerdo con un capital muy bajo podra poner en riesgo el funcionamiento de la empresa y dejar desprotegidas a las personas que contraten con ella.
115
ABREVIATURAS
Art.(s): Artculo(s) C.: Cdigo Civil Com.: Cdigo de Comercio Cn.: Constitucin D.L.: Decreto Legislativo D.O.: Diario Oficial p.: Pgina rom(s).: romano(s) S.A.: Sociedad Annima S.R.L.: Sociedad de Responsabilidad Limitada ss.: siguientes
116
117
BIBLIOGRAFA
ABASCAL ZAMORA, JOS M., Las acciones de la Sociedad Annima, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Ao 1, No. 3, septiembre diciembre Mxico 1986. ALONSO VELASCO, A., El contenido econmico de la cifra capital en las sociedades annimas, Revista de Derecho Mercantil, 1979. ALONSO LEDESMA, CARMEN, La ciencia del Derecho durante el siglo XX, 1 edicin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico 1998. BARRERA GRAF, JORGE, Las sociedades en el derecho mexicano, 1 edicin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico 1983. BERMAN, HAROLD, La formacin de la tradicin jurdica de Occidente, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1996. BERNAL FRANCO, SANDRA C. PINTO LOVO, JULIA G., Gua prctica para la organizacin y legalizacin de empresas mercantiles en El Salvador, Universidad Politcnica de El Salvador, San Salvador 1994. BERNAL SILVA, MAURO A., Consideraciones sobre las sociedades de capitales en la legislacin salvadorea, Universidad Dr. Jos Matas Delgado, San Salvador 1971. BOQUERA MATARREDONA, JOSEFINA, La Sociedad Unipersonal Responsabilidad Limitada, Civitas, 1 edicin, Madrid 1996. de
BRAND, SALVADOR O., Diccionario de Economa, 3 edicin, Editorial Jurdica Salvadorea, San Salvador 2000. BROSETA PONT, MANUEL, Tendencias actuales del Derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2 edicin, Mxico 2001. BRUNETTI, ANTONIO, Tratado del Derecho de las Sociedades, 2 edicin, tomo II, Editorial Jurdica Universitaria, Costa Rica, 2001. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, Derecho Societario. Parte General. El contrato de sociedad, tomo II, Editorial Heliasta, Buenos Aires 1994.
118
CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, tomos II y III, Editorial Heliasta, 25 edicin, Buenos Aires 2000. CAPDEQU, JOS M., Manual de Historia de Derecho Espaol en las Indias, Editorial Losada, Buenos Aires 1945. CUESTA RUTE, JOS M., La accin como parte del capital y como ttulo en la sociedad annima norteamericana, Madrid 1972. DE SOLA CAIZARES, FELIPE, Tratado de sociedades por acciones en el Derecho comparado, tomo III, Editorial Tea, Buenos Aires 1957. DIRECCIN GENERAL DE PUBLICACIONES, Constitucin Poltica y Cdigos de la Repblica de El Salvador, Ministerio de Justicia, San Salvador 1967. EFRAN HUGO, RICHARD, Sobre el capital social, en Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires 2007. ENGELS, FRIEDRICH, El origen de familia, la propiedad privada y el Estado, Coleccin Pensamiento, 3 edicin, San Salvador 2007. ESCRIBANO GMIR, ROSARIO C., La proteccin de los acreedores sociales, Editorial Aranzadi, Navarra 1998. ESCRICHE, JOAQUN, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, editorial Crdenas, 1 edicin, Mxico, 1979. ESTEBAN VELASCO, GAUDENCIO, Derecho mercantil, en PRIETO SACHIS, L. (Coord.), Introduccin al Derecho, Cuenca 1996. FERNNDEZ DEL POZO, LUIS, El nuevo registro mercantil: sujeto y funcin mercantil registral, 1 edicin, Colegio de Registradores de la propiedad y mercantiles de Espaa, Madrid 1999. FERNNDEZ RUIZ, JOS L. SNCHEZ CALERO, FRANCISCO J., La nulidad de la sociedad annima en el derecho comunitario y en el derecho espaol, Civitas, Espaa 1991. FOLCH, RAMN, Diccionario de Socioecologa, Editorial Planeta, Barcelona 1999. FRISCH PHILIPP, WALTER, La sociedad annima mexicana, Editorial Harla, Mxico 1994.
119
GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial: Las Sociedades, tomo II, Editorial Temis, Bogot 1999. __________, Historia del Derecho Mercantil, Editorial Laia, Barcelona 1981. GARCA VILLAVERDE, RAFAEL, Algunos temas en torno al rgimen del capital social en el proyecto de estatuto para una Sociedad Annima Europea, en Estudios y Textos de Derecho de Sociedades de la Comunidad Europea, Universidad Complutense, Madrid 1978. GARRIGUES, JOAQUN, Curso de Derecho Mercantil, tomos I y II, Editorial Porra, 7 edicin, Mxico, 1987. __________, El Derecho Mercantil en siglo XX, Temas de Derecho Vivo, Madrid 1978. __________, Hacia un nuevo Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, Madrid 1971. __________, Sesenta y cinco aos de Derecho Mercantil, en SNCHEZ CORDERO, JORGE A. (coord.), Setenta y cinco aos de evolucin jurdica en el mundo, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico 1979. GIRN TENA, JOS, El concepto de Derecho Mercantil: desenvolvimiento histrico y derecho comparado, Anuario de derecho civil, Vol. 7 No. 3, Madrid 1954. __________, Tendencia actuales y reforma del derecho mercantil, Civitas, Madrid 1986. GRISOLI, NGELO, Las sociedades de un solo socio, Revista de Derecho Privado, Madrid 1971. GUADARRAMA LPEZ, ENRIQUE, Las Sociedades Annimas. Anlisis de los subtipos societarios, Editorial Porra, 3 edicin, Mxico 1999. HALPERIN, ISAAC, Sociedades de Responsabilidad Limitada, Editorial Depalma, Buenos Aires 1980. HALPERIN, ISAAC OTAEGUI, JULIO C., Sociedades Annimas, 2 edicin, Editorial Depalma, Buenos Aires 1998.
120
HAURIOU, MAURICE, La Teora de la Institucin y de la Fundacin, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1968. HERRERA ESPINOZA, JESS J., Centroamericana, Managua 2009. Derecho Mercantil I, Universidad
KOHLER, ERIC L., Diccionario para contadores, Noriega Editores, Mxico 2000. LARA VELADO, ROBERTO, Introduccin del Derecho Mercantil, Editorial Jurdica Salvadorea, San Salvador 2006. LEDESMA, CARMEN, La ciencia del derecho durante el siglo XX, primera edicin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico 1998. MALAGARRIGA, JUAN CARLOS, Sociedades de un solo socio, Abeledo-Perrot, 1 edicin, Buenos Aires 1965. MANTILLA MOLINA, ROBERTO L., Derecho mercantil, 23 edicin, Editorial Porra, Mxico 1984. MENDOZA ORANTES, RICARDO A., Constitucin Comentada, 3 edicin, Editorial Jurdica Salvadorea, San Salvador 2009. __________, Diccionario de Derecho Notarial y Registral, Editorial Jurdica Salvadorea, San Salvador 2007. MORAN ORELLANA, RAFAEL A., Asamblea general de accionistas de la sociedad annima, Universidad Dr. Jos Matas Delgado, San Salvador 1986. NARVEZ GARCA, JOS I., Teora general de las sociedades, 8 edicin, Ediciones Legis, Santa Fe de Bogot 1998. OLIVERA GARCA, RICARDO, Estudios de Derecho Societario, RubinzalCulzoni, Buenos Aires 2005. PINA VARA, RAFAEL, Derecho Mercantil Mexicano, Editorial Porra, Mxico 1996. PINZN, JOS G., Derecho Comercial, Vol. I, Editorial Temis, Bogot 1960. QUEVEDO CORONADO, IGNACIO F., Derecho Mercantil, 2 edicin, Prentice Hall, Mxico 2004. QUINTANA ADRIANO, ELVIA A. (coord.), Diccionario de Derecho Mercantil, Editorial Porra, Mxico 2001.
121
RAMREZ, ROBERTO, Codificacin mercantil de la Repblica de Honduras, en Centenario del Cdigo de Comercio, 1 edicin, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1991. __________, La influencia de los mercantilistas y del Derecho Mercantil mexicano en los cdigos de comercio de Centroamrica, Revista de la Facultad de Derecho, tomo XXXII, UNAM, Mxico 1982. REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO, Derecho Societario, tomo I, Editorial Temis, Bogot 2002. RIPERT, GEORGES, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires1954. RIVAROLA, MARIO A., Sociedades Annimas, tomos I y II, Editorial El Ateneo, Buenos Aires 1962. RODRGUEZ, JOAQUN, Derecho Mercantil, tomo I, Editorial Porra, 17 edicin, Mxico 1983. __________, Tratado de Sociedades Mercantiles, tomo I, Editorial Porra, Mxico 1959. ROJO FERNNDEZ, JOS A. BELTRN SNCHEZ, EMILIO M. El capital social mnimo. Consideraciones de poltica y de tcnica legislativas, Revista de Derecho Mercantil, Espaa 1988. SALAS, OSCAR A., Derecho Notarial de Centroamrica y Panam, Editorial Costa Rica, San Jos 1973. SNCHEZ CALERO, FERNANDO, Instituciones de Derecho Mercantil, 8 edicin, Valladolid 1981. SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Manual de derecho comercial, parte general, tomo I, Editorial Jurdica de Chile 1992. SECRETARA TCNICA DE LA PRESIDENCIA, Informe sobre las experiencias de desburocratizacin en el marco del programa de modernizacin del sector pblico de El Salvador, agosto, San Salvador 2007. SILVA, JOS E., Compendio de historia del derecho de El Salvador, 1 edicin, Editorial Delgado, San Salvador 2002.
122
URA RODRIGO MENNDEZ AURELIO, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, Civitas, Madrid 1999. VANASCO, CARLOS A., Sociedades Comerciales, tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires 2006. VENTOSO ESCRIBANO, ALFONSO, Constitucin de sociedades annimas, Editorial Colex, Madrid 1991. VIDALES, ROBERTO, ndice de la legislacin salvadorea vigente, 1 edicin, San Salvador 1991. VILLEGAS, CARLOS, Sociedades Comerciales, tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires 1998. VILLEGAS LARA, REN ARTURO, Derecho Mercantil Guatemalteco, tomo I, 6 edicin, Editorial Universitaria, Guatemala 2004. VIVANTE, CSAR, Tratado de Derecho Mercantil, Editorial Reus, Madrid 1942. WITKER, JORGE, Introduccin al Derecho Econmico, 4 edicin, Editorial McGraw Hill, Mxico 1999.
RECURSOS EN LA WEB ARRIBAS HERGUEDAS, FERNANDO, La idea de desarrollo sostenible, julio 2009, en www.cima.org.es/archivos/Areas/ciencias_sociales/10_humanidades.pdf ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIN, Instituciones y regulacin en Amrica Latina: retos y prioridades, agosto 2009, en www.aladi.org/nsfaladi/portalempresarial.nsf/19b801750f164de9032574be00703 d01/2311f2e9bdd77952032572920053119f/$FILE/7-Cap6-Red2006.pdf BANCO MUNDIAL, Doing Business 2007. How to reform. Julio 2009, en www.doingbusiness.org/documents/DoingBusiness2007_FullReport.pdf BRAVO DAZ, ARTURO, Variaciones de capital en las sociedades mercantiles, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAN, Mxico agosto 2009, en http://info5.juridicas.unam.mx/libros/4/1747/8.pdf
123
BURRIEL HERNNDEZ, JORGE, Regulacin y Competitividad, Revista La tribuna del derecho, Ao III, N 46, septiembre 2009, en http://www.tribunadelderecho.com/doc/TD46-11.pdf CANCELARE, MARTN, Factores clave para asegurar el xito de su organizacin, Revista Logicalis Now, agosto 2009, en http://www.logicalisnow.com/assets/files/revistas/logicalis4/Logicalis_now_n 4_Nota_Videoconferencia.pdf CENTRO DE ESTUDIOS ECONMICOS DEL SECTOR PRIVADO (CEESP), Las buenas prcticas de negocios y sus consecuencias, Revista Punto de Vista, junio 2009, en www.ccpm.org.mx/avisos/ceespmayonegociosyconsecuencias.pdf CORDERO, MARA A. GALIMBERTI, MARA B., Reuniones a distancia, I Congreso Argentino Espaol de Derecho Mercantil, Las Sociedades y su actuacin en el mercado, Valencia, septiembre 2001, en: www.galimbertiabogados.com/notas/REUNIONES%20A%20DISTANCIA.doc. CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO (CAF), Camino a la transformacin productiva en Amrica Latina, diciembre 2006, en: www.caf.com/attach/17/default/0-Prologo-Red2006.pdf. DAVIS, ANDREW W. WEINSTEIN, IRA M., The Business case for videoconference, Wainhouse Research, March 2005, en www.polycom.com/global/documents/whitepapers/the_business_case_for_vid eoconferencing.pdf Doing Business El Salvador Ranking, agosto 2009, en www.Aduana.Gob.Sv/Publicaciones/Pub/2008/Estadisticas/Doing%20Busines s%20El%20Salvador%20Ranking%202009.Pdf GARCA FERNNDEZ, CARLOS, Plan de acciones concretas de competitividad y mejora regulatoria 2005-2006, XVI Conferencia Nacional de Mejora Regulatoria, Veracruz, Mxico, octubre 2005, en www.cofemer.gob.mx/images/stories/documents/xvi_ppt1.pdf HERNNDEZ PREZ, LUIS R., La representacin, el poder y el mandato, Boletn informativo, Instituto Mexicano de Contadores Pblicos, agosto 2007, en www.ccpslp.org.mx/DOWNLOAD/Boletin%20craf%20ago%202007.pdf
124
NEWTON, JAMES SOLF, SYLVIA VICENTINI, ADRIANA, Starting a Business (quickly) in El Salvador, Doing Business. Celebrating reforms, julio 2009, en www.doingbusiness.org/documents/CaseStudies/2007/CaseStudies2007.pdf LAHORE, MARA, Resultados del Reporte Doing Business 2009, Corporacin Andina de Fomento (CAF), noviembre 2009, en http://pac.caf.com/upload/pdfs/Resultados%20del%20Reporte%20Doing%20 Business%202009%20.pdf LEDESMA, CARMEN ALONSO, ALgunas reflexiones sobre la funcin (la utilidad) del capital social como tcnica de proteccin de los acreedores, junio 2009, en http://eprints.ucm.es/7728/1/03a_ALONSO_LEDESMA%E2%80%A2.pdf MUOZ VILLALOBOS, ARTURO, Competencia econmica y regulacin, factores de competitividad, Revista Posgrado, septiembre 2009, en http://fca.uaq.mx/revistaposgrado/images/0802/articulo5.pdf RETEGUI LOZANO, ROLANDO, Fundamentos del desarrollo sostenible, septiembre 2009, en www.scielo.org.pe/pdf/iigeo/v6n12/a09v6n12.pdf ROQUE VTOLO, DANIEL, Apuntes sobre el problema de la infracapitalizacin societaria, en Nuevos Aportes al Derecho Societario, Editorial Ad-Hoc, 2005, en www.cpacf.org.ar/doctrinasinstitutos/derecho%20societario/daniel%20vitolo.pdf SNCHEZ CALERO, FERNANDO, Situacin del Derecho Mercantil en la postrimeras del siglo XX y sus perspectivas en el siglo XXI , agosto 2009, en www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/4/dtr/dtr7.pdf STEVEN B. KAMIN NEIL R. ERICSSON, Dollarization in Argentina, agosto 2009, en www.federalreserve.gov/Pubs/ifdp/1993/460/ifdp460.pdf SUREZ, ELENA, La regulacin normativa de la economa, clave del desarrollo?, Revista La tribuna del derecho, Ao III, N 46, julio 2009, en www.tribunadelderecho.com/doc/TD46-7.pdf TENA, PAULA, La videoconferencia, una tecnologa en auge necesaria para competir, Peridico el Economista, agosto 2006, en http://www.alhambraeidos.es/documentos/AEMedios/Not81.pdf ZAMENFELD, VCTOR, Reuniones societarias a distancia, junio 2009, en www.derecho-comercial.com/Doctrina/reunions.pdf
125
LEGISLACIN EXTRANJERA
ARGENTINA: Ley de Sociedades Comerciales (19.550), del 20 de marzo de 1984, publicada en el Boletn Oficial el 25 de abril de 1975. BRASIL: CHILE: Ley de Sociedades por Acciones (6.404), del 15 de diciembre de 1976. Ley sobre Sociedades Annimas (18.046), publicada en el Diario Oficial el 22 de octubre de 1981.
COLOMBIA: Cdigo de Comercio (Decreto 410), Diario Oficial No. 33.339, del 16 de junio de 1971. ESPAA: Ley de Sociedades Annimas (Real Decreto Legislativo No. 1.564), Boletn Oficial No. 310, de 27 de diciembre de 1989.
GUATEMALA: Cdigo de Comercio (Decreto No. 2-70), del 28 de enero de 1970, publicado en la Gaceta Oficial el 22 de abril de 1970. Cdigo de Notariado (Decreto No. 314), del 30 de noviembre de 1946, publicado en la Gaceta Oficial el 20 de diciembre de 1946. HONDURAS: Cdigo de Comercio (Norma 73-50), del 16 de enero de 1905. MXICO: PANAM: PER: Ley General de Sociedades Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de agosto de 1934. Ley de Sociedades Annimas (Decreto No. 32), del 26 de octubre de 1927, Gaceta Oficial No. 5067, de 16 de marzo de 1927. Ley General de Sociedades (Ley 26.887), del 5 de diciembre de 1997, publicada en el Diario Oficial El Peruano, ao XV, No. 6375, el 9 de diciembre de 1997.
PARAGUAY: Cdigo Civil (Ley 1.183), del 23 de diciembre de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica en la misma fecha. URUGUAY: Cdigo de Comercio (Ley 16.060), publicado en Gaceta Oficial No. 475, de 21 de diciembre de 1955.
126
LEGISLACIN
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPBLICA DE EL SALVADOR, Cdigo de Comercio, Decreto Legislativo No. 671, del 26 de mayo de 1970, Diario Oficial No. 140, T. 228, del 31 de julio de 1970. __________, Ley del Registro de Comercio, Decreto Legislativo No. 271, del 26 de febrero de 1973, Diario Oficial No. 44, T. 238, del 5 de marzo de 1973. __________, Ley de la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles, Decreto Legislativo No. 825, del 26 de enero del ao 2000, publicado en el Diario Oficial No. 40, tomo No. 346 del 25 de febrero de 2000. __________, Ley Reguladora del Ejercicio de la Contadura, Decreto Legislativo No. 828, del 26 de enero de 2000, publicado en el Diario Oficial No. 42, tomo No. 346 del 29 de febrero de 2000. RGANO EJECUTIVO DE LA REPBLICA DE EL SALVADOR, Reglamento de la Ley del Registro de Comercio, Decreto Legislativo No. 33, publicado en el Diario Oficial No. 82, T. 239 del 7 de mayo de 1973.
127
ANEXO
DECRETO No. 641 LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPBLICA DE EL SALVADOR, CONSIDERANDO: I. Que mediante Decreto Legislativo No. 671, de fecha 8 de mayo de 1970, publicado en el Diario Oficial No. 140, tomo No. 228, del 31 de julio del mismo ao, se emiti el Cdigo de Comercio. II. Que fomentar el desarrollo econmico del pas, supone por parte del Estado el establecimiento de regulaciones que faciliten el desempeo de actividades productivas generadoras de empleo y crecimiento, en beneficio de todos los habitantes del pas. III. Que las instituciones estatales rectoras de tales actividades, deben funcionar de conformidad a las necesidades imperantes y evitar que mecanismos burocrticos obstaculicen su desarrollo; por lo que es necesario establecer procedimientos mnimos, breves y sencillos, que permitan y faciliten la creacin y establecimiento de nuevas empresas, su desarrollo y cierre; as como el cumplimiento de las obligaciones profesionales de los comerciantes. IV. Que para lograr los objetivos que se plantean, es necesario introducir las pertinentes reformas al Cdigo de Comercio. POR TANTO, en uso de sus facultades constitucionales y a iniciativa del Presidente de la Repblica, por medio de la Ministra de Economa, DECRETA las siguientes: REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO. Art. 1.- Refrmese el Art. 15, de la siguiente manera: Art. 15.- No estn sujetos al cumplimiento de las obligaciones profesionales contenidas en el Libro Segundo que este Cdigo impone, los comerciantes e industriales individuales en pequeo cuyo activo sea inferior a doce mil dlares de los Estados Unidos de Amrica. Cumplirn nicamente con la contenida en el romano IV del Art. 411 de este mismo Cdigo.
128 Art. 2.- Sustituyese el Art. 21, por el siguiente: Art. 21.- Las sociedades se constituyen, modifican, transforman, fusionan y liquidan por escritura pblica. Art. 3.- Sustityanse en el Art. 22, los romanos II y III, por los siguientes: II. III. Domicilio de la sociedad que se constituye, con expresin del municipio y departamento al cual pertenece. Naturaleza jurdica.
Art. 4.- Sustituyese el Art. 23, por el siguiente: Art. 23.- Los estatutos de la sociedad desarrollarn los derechos y obligaciones que existen entre ella y sus socios, fundamentndose en las clusulas del pacto social y no podrn contradecirlas en forma alguna. Corresponde a la junta general extraordinaria de la sociedad decretar los estatutos, debiendo aparecer ntegramente en el acta de la sesin en que fueron aprobados. Una certificacin del acta de la sesin en que se aprueben y aparezcan redactados los estatutos, se deber depositar en el Registro de Comercio. Una copia de los estatutos deber ser entregada a cada socio, la cual podr ser reproducida por cualquier medio y en la que deber aparecer el nmero del depsito en el Registro de Comercio. Art. 5.- Refrmese el Art. 24, de la siguiente manera: Art. 24.- Se inscribirn en el Registro de Comercio las escrituras de constitucin, modificacin, transformacin, fusin y liquidacin de sociedades, lo mismo que las certificaciones de las sentencias ejecutoriadas que contengan disolucin o liquidacin judiciales de alguna sociedad. Art. 6.- Sustituyese en el Art. 30, su inciso cuarto, por el siguiente: El acuerdo de aumento del capital social se publicar por una vez en un diario de circulacin nacional y en el Diario Oficial. El acuerdo de disminucin del capital social se publicar de conformidad a lo establecido en el Art. 486 de este Cdigo. Ambos acuerdos sern comunicados a la Oficina que ejerce la vigilancia del Estado. Art. 7.- Sustituyese el Art. 40, por el siguiente: Art. 40.- Todas las sociedades llevarn los libros siguientes: I. Libro de Actas de las Juntas Generales, en el cual se asentarn los acuerdos adoptados en las sesiones respectivas. II. Libro de Actas de Juntas Directivas o de Consejos de Administracin, segn la naturaleza de la sociedad y el rgimen de administracin adoptado o regulado por este Cdigo. III. Libro de Registro de Socios o de Accionistas, segn la naturaleza de la sociedad. IV. Libro de Registro de Aumentos y Disminuciones de Capital Social, cuando el rgimen adoptado sea el de capital variable. Los libros sern legalizados por contadores pblicos o por el Registro de Comercio.
129 Art. 8.- Sustituyese en el Art. 44, su inciso primero, por el siguiente: Art. 44.- En las sociedades de personas la calidad personal de los socios es la condicin esencial de la voluntad de asociarse, excepto en la sociedad de responsabilidad limitada, en la cual tambin podrn participar en su acto constitutivo o en ingreso de nuevos socios, otras sociedades mercantiles nacionales o extranjeras. Art. 9.- Refrmese en el Art. 63, los incisos primero y tercero, de la siguiente manera: Art. 63.- La disolucin no es automtica. En consecuencia, las causales de disolucin contempladas en este Cdigo no ponen fin por s solas a la existencia de la sociedad, hasta que no se acuerde o reconozca la disolucin por los socios, en junta general, o se pronuncie sentencia declarando la disolucin. El acuerdo de disolucin y la ejecutoria de la sentencia, en su caso, se inscribirn en el Registro de Comercio y surtirn sus efectos desde la fecha de su inscripcin. Art. 10.- Sustityanse en el Art. 64, los incisos primero y segundo, por los siguientes: Art. 64.- El acuerdo de disolucin se publicar previamente a su inscripcin, por una vez en un diario de circulacin nacional y en el Diario Oficial. Transcurridos treinta das desde la publicacin en el Diario Oficial, sin que se presente oposicin, se inscribir en el Registro de Comercio y se tendr por disuelta la sociedad sin ms trmite. Art. 11.- Adicinese al Art. 66, un inciso, de la siguiente manera: El procedimiento arbitral a que se refiere el presente artculo ser tramitado de conformidad con lo establecido en la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje. Art. 12.- Sustituyese el Art. 103, por el siguiente: Art. 103.- El capital social no puede ser inferior a dos mil dlares de los Estados Unidos de Amrica; se dividir en participaciones sociales que pueden ser de valor y categora diferentes, pero que en todo caso sern de un dlar o de un mltiplo de uno. No se admite aporte industrial. Art. 13.- Sustityanse en el Art. 106, los incisos primero y segundo, por los siguientes: Art. 106.- Al constituirse la sociedad, el capital social deber estar ntegramente suscrito. Deber exhibirse como mnimo el cinco por ciento del valor de cada participacin social. El pacto social establecer la manera y plazo en que deber pagarse la parte insoluta del capital suscrito, el cual no podr exceder de un ao a partir de la fecha de inscripcin de la escritura de constitucin en el Registro de Comercio, salvo que el capital social suscrito fuere superior a cien mil dlares, en cuyo caso el plazo ser de cinco aos. El pago en efectivo debe acreditarse ante el Notario que autoriza la escritura social por medio de cheque certificado o cheque de caja o de gerencia, librado contra un banco autorizado por la Superintendencia del Sistema Financiero para operar en el pas. El Notario relacionar en el instrumento los datos que identifiquen el cheque.
130 Art. 14.- Sustituyese el Art. 109, por el siguiente: Art. 109.- Las participaciones sociales son divisibles, siempre que se cumpla lo dispuesto en los artculos 50 y 103 de este Cdigo. Art. 15.- Sustituyese el Art. 111, por el siguiente: Art. 111.- La escritura social debe inscribirse en el Registro de Comercio. La falta de inscripcin hace incurrir a los socios con respecto a terceros en responsabilidad solidaria e ilimitada, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 353 de este Cdigo. Art. 16.- Sustituyese el Art. 120, por el siguiente: Art. 120.- Todo socio tiene derecho a participar en las juntas y goza de un voto por cada dlar de los Estados Unidos de Amrica de su aportacin, salvo lo que el pacto social establezca sobre participaciones privilegiadas. Art. 17.- Sustituyese el Art. 129, por el siguiente: Art. 129.- Las acciones sern de un valor nominal de un dlar de los Estados Unidos de Amrica o mltiplos enteros de uno. Art. 18.- Adicinense al Art. 134, dos incisos, como sigue: Los ttulos representativos a que se refiere el inciso anterior, tendrn una vigencia mxima de un ao a partir de la fecha de su expedicin y transcurrido el mismo, los administradores de la sociedad tendrn la obligacin de canjearlos por ttulos definitivos a favor de los accionistas que aparezcan inscritos como tales en el Libro de Registro respectivo. Los administradores que contravengan la obligacin del inciso precedente, sern personal y solidariamente responsables de los daos y perjuicios que se causen a los accionistas. Art. 19.- Adicinense al Art. 149, cuatro incisos, como sigue: En los casos de reduccin o aumento del capital social, debern incorporarse a los ttulos el nuevo importe del capital social, as como el nmero de acciones que por tales efectos queden en circulacin. Si la reduccin o aumento de capital social es decretado bajo el rgimen de capital variable, deber adicionarse a los ttulos la fecha del acuerdo de la Junta General respectiva, con designacin del nmero de acta y punto en que conste el mismo. Si la reduccin o aumento de capital social es decretado bajo el rgimen de capital fijo, deber adicionarse a los ttulos la fecha de la escritura pblica de modificacin respectiva, el nombre del notario que la autoriz y los datos de la inscripcin en el Registro de Comercio. Para la incorporacin de las modificaciones al texto de los ttulos que deban realizarse por las circunstancias sealadas en los tres incisos precedentes, debern observarse las reglas establecidas en el Art. 151.
131 Art. 20.- Sustituyese en el Art. 176, su inciso primero, por el siguiente: Art. 176.- El acuerdo de aumento de capital deber publicarse por una vez en un diario de circulacin nacional y en el Diario Oficial, si no se dan las circunstancias sealadas en el inciso segundo del Art. 177 y para el solo efecto de garantizar el derecho de suscripcin preferente regulado en el Art. 157. Art. 21.- Sustituyese en el Art. 177, su inciso segundo, por el siguiente: Si todos los accionistas estuvieren presentes en la junta general que acuerde el aumento y suscribieren totalmente las nuevas acciones, la escritura podr otorgarse inmediatamente, sin ms trmite, debiendo constar en la misma las circunstancias sealadas en los Arts. 178 y 179, de conformidad con la forma de pago de las aportaciones que haya acordado la junta general. Art. 22.- Adicinense al Art. 178, dos incisos, como sigue: En caso que el aumento de capital social acordado haga necesaria la modificacin del pacto social, las aportaciones en efectivo se harn de la manera prevista en el Art. 195, relacionando el notario la documentacin a que se refiere dicha disposicin en el instrumento de modificacin respectivo. Si el aumento de capital ha sido acordado efectuarlo por cualquier medio distinto a la aportacin en efectivo, el mismo deber expresar el medio utilizado para conformar y pagar el aumento de capital decretado, el nmero de nuevas acciones emitidas, en su caso, as como la cantidad de acciones que corresponden a cada accionista, con indicacin del porcentaje de participacin en el nuevo capital social. El auditor externo de la sociedad certificar dichas circunstancias y el notario autorizante de la escritura de modificacin respectiva, relacionar la certificacin, debiendo agregarla al legajo de anexos de su protocolo. Art. 23.- Sustityanse en el Art. 179, los incisos primero y tercero y adicinense dos nuevos incisos, as: Art. 179.- La escritura de aumento de capital podr inscribirse hasta que los suscriptores de las nuevas acciones, hayan pagado el veinticinco por ciento del importe de las mismas, o el tanto por ciento superior que la escritura social determine, o su importe total, si han de pagarse en especie. En las sociedades de capital fijo, los pagos en especie se efectuarn de la manera prevista en el Art. 196. El traspaso de los bienes se har constar en el mismo instrumento de la modificacin, el cual se inscribir en todo caso en el Registro de Comercio y en el Registro de la Propiedad Raz e Hipotecas, cuando la transferencia recaiga sobre bienes inmuebles. En las sociedades sujetas al rgimen de capital variable, los pagos en especie quedarn realizados cuando se formalicen los contratos de traspaso. En todo caso que para aumento de capital social se haya pagado nicamente el veinticinco por ciento del importe respectivo o el tanto por ciento que la escritura social determine, el capital insoluto deber quedar totalmente pagado en el plazo de un ao
132 contado a partir de la fecha en que la escritura de aumento de capital haya sido inscrita en el Registro de Comercio, si la sociedad es de capital fijo, o a partir de la fecha del acuerdo de aumento de la junta general de accionistas, si la sociedad es de capital variable. Art. 24.- Sustituyese el Art. 188, por el siguiente: Art. 188.- La disolucin no ser automtica. Las cuatro primeras causales de disolucin indicadas en el artculo anterior debern ser reconocidas por los accionistas en junta general. La certificacin del acuerdo de disolucin se inscribir en el Registro de Comercio y surtir sus efectos a partir de la fecha de la inscripcin. Art. 25.- Sustituyese en el Art. 189, su inciso segundo, por el siguiente: Previo a dictar la sentencia judicial que decrete la disolucin, el juez deber solicitar informe a la administracin tributaria sobre el estado de solvencia y al Registro de Comercio, sobre el cumplimiento de las obligaciones profesionales de comerciante de la sociedad, el cual ser rendido dentro de tercero da hbil a partir del siguiente de su recibo. El juez dictar la sentencia que declare disuelta la sociedad, no obstante que los informes reflejen obligaciones pendientes, debiendo posteriormente en el acto de juramentacin del o de los liquidadores respectivos, hacer a stos la advertencia sobre tales obligaciones para los efectos de la liquidacin. La certificacin de la sentencia judicial ejecutoriada que decrete la disolucin, se inscribir en el Registro de Comercio y surtir efectos a partir de la fecha de su inscripcin. Art. 26.- Sustituyese el Art. 192, por el siguiente: Art. 192.- Para proceder a la constitucin de una sociedad annima, se requiere: I. II. III. Que el capital social no sea menor de dos mil dlares de los Estados Unidos de Amrica y que est ntegramente suscrito. Que se pague en dinero en efectivo, cuando menos, el cinco por ciento del valor de cada accin pagadera en numerario. Que se satisfaga ntegramente el valor de cada accin, cuando su pago haya de efectuarse en todo o en parte, con bienes distintos del dinero.
Art. 27.- Sustituyese en el Art. 194, el romano II y adicinense el romano IX, as como un nuevo inciso, de la siguiente manera: La manera y plazo en que deber pagarse la parte insoluta del capital suscrito, el cual no podr exceder de un ao a partir de la fecha de inscripcin de la escritura de constitucin en el Registro de Comercio. IX- El nombre completo, profesin u oficio, domicilio y nacionalidad de las personas que ocuparn los cargos del rgano de administracin. La omisin de lo sealado en el presente artculo, produce nulidad de la escritura, a excepcin de los contenidos en los romanos V, VI, VII y VIII, cuya omisin dar lugar a que se apliquen las disposiciones pertinentes de este Cdigo. II-
133 Art. 28.- Sustituyese el Art. 195, por el siguiente: Art. 195.- En los casos de fundacin simultnea, las aportaciones en efectivo se harn por medio de cheque certificado o cheque de caja o de gerencia, librados contra un banco autorizado por la Superintendencia del Sistema Financiero para operar en el pas. Art. 29.- Sustityanse en el Art. 223, los romanos I, II, III y IV por los siguientes: La memoria de la junta directiva o del administrador nico, el balance general, el estado de resultados, el estado de cambios en el patrimonio, y el informe del auditor externo, a fin de aprobar o improbar los cuatro primeros y tomar las medidas que juzgue oportunas. II- El nombramiento y remocin de los administradores y de los auditores externo y fiscal, en su caso. Para el caso de nombramientos de los administradores y de los auditores externo y fiscal, el secretario de la junta general ordinaria, al expedir la certificacin del acta respectiva, deber hacer constar de manera expresa la aceptacin de los electos en dichos cargos. En todo caso, las certificaciones del acta en que conste un nombramiento o una remocin de los administradores o de los auditores externo y fiscal, debern inscribirse en el Registro de Comercio, dentro del plazo de diez das hbiles, contados a partir de la fecha del acuerdo respectivo. III- Los emolumentos correspondientes a los administradores y a los auditores externo y fiscal, cuando no hayan sido fijados en el pacto social. IV- La aplicacin de resultados. Art. 30.- Sustituyese en el Art. 246, el inciso segundo, por el siguiente: Cuando el acta no pudiera asentarse en el libro respectivo, el desarrollo de la sesin se asentar en libro de protocolo de un notario, dejando constancia de la causa que ha imposibilitado el asiento en el libro de la sociedad. El notario presenciar en consecuencia, la sesin de junta general, debiendo relacionar la certificacin del auditor externo en que conste la calidad de accionista o representante de acciones de cada uno de los comparecientes, con designacin del porcentaje de acciones que les corresponden o que representan. El notario deber cerciorarse adems, de la legalidad de las convocatorias; que estn presentes o representadas, al menos, el mnimo de acciones con derecho a voto que seala este Cdigo para la instalacin vlida de la junta general de que se trate y har una relacin exacta de los puntos contenidos en la agenda y de los acuerdos que hayan sido adoptados, con expresin de los porcentajes de acciones presentes que la ley requiere para tener las resoluciones por vlidas. Art. 31.- Sustituyese el Art. 255, por el siguiente: Art. 255.- Los directores ejercern sus cargos por tiempo fijo, salvo revocacin del nombramiento acordada por la junta general ordinaria; el plazo de ejercicio ser determinado por el pacto social, no pudiendo ser mayor de siete aos. A menos que exista pacto expreso en contrario, los directores sern reelegibles. I-
134 Art. 32.- Sustituyese el Art. 258, por el siguiente: Art. 258.- La junta directiva celebrar sesin vlida con la asistencia de la mayora de sus miembros y tomar sus resoluciones por mayora de votos de los presentes. No obstante lo anterior, las sesiones de junta directiva podrn celebrarse a travs de video conferencias, cuando alguno o algunos de sus miembros o la mayora de ellos se encontraren en lugares distintos, dentro o fuera del territorio de la Repblica. Para los efectos del inciso anterior, ser responsabilidad del director secretario grabar por cualquier medio que la tecnologa permita, la video conferencia y hacer una transcripcin literal de los acuerdos tomados, que asentar en el libro de actas correspondiente, debiendo firmar el acta respectiva y remitir una copia de la misma, por cualquier sistema de transmisin, a todos los miembros de la junta directiva, quienes adems podrn requerir una copia de la grabacin respectiva. En la escritura social se puede disponer que a cada uno de los directores o a varios de ellos correspondan determinadas atribuciones, siempre que se fije el lmite de sus facultades. Art. 33.- Sustituyese el Art. 260, por el siguiente: Art. 260.- La representacin judicial y extrajudicial y el uso de la firma social corresponden al director nico o al presidente de la junta directiva, en su caso. El pacto social puede confiar estas atribuciones a cualquiera de los directores que determine o a un gerente nombrado por la junta directiva. La representacin judicial de la sociedad tambin podr recaer en aquella persona que nombre el director nico o la junta directiva, en su caso, debiendo conferirse a persona con facultades de ejercer la procuracin y por igual perodo del rgano que lo nombre. Esta representacin no tendr ms lmites que los consignados en la credencial respectiva, y el nombramiento correspondiente deber inscribirse en el Registro de Comercio para que surta efectos frente a terceros. Art. 34.- Sustituyese el Art. 264, por el siguiente: Art. 264.- La junta general, al elegir al administrador o administradores de la sociedad, est obligada a designar al menos un administrador suplente, salvo que el pacto social requiera un nmero mayor. Para llenar las vacantes temporales o definitivas de cualquiera de los administradores propietarios, se llamar por parte del rgano de administracin respectivo, al nico suplente electo o a cualquiera de los suplentes que hayan sido electos por la junta general, sin importar el orden de su nombramiento o del director propietario a quien sustituirn. En todo caso, deber respetarse el derecho conferido en el artculo anterior, a la minora de accionistas que representen al menos un veinticinco por ciento del capital social, quienes por tanto nombrarn a los suplentes respectivos. Si la vacante es temporal, el llamamiento del suplente a cubrirla deber constar en acta, cuya certificacin se presentar a inscripcin en el Registro de Comercio y tendr vigencia hasta que se presente constancia al mismo Registro de la reincorporacin del director propietario sustituido. Cuando las vacantes sean definitivas, las reglas anteriores tendrn carcter provisional,
135 debiendo la junta general, en su prxima sesin, designar definitivamente a los sustitutos. No obstante lo anterior, el director secretario deber expedir certificacin del acuerdo en el cual conste la forma como ha quedado reestructurada la junta directiva, la que se inscribir en el Registro de Comercio. Art. 35.- Adicinense al Art. 265, dos nuevos incisos, como sigue: No obstante lo expresado en el inciso precedente, la Junta General Ordinaria tendr la obligacin de hacer el nuevo nombramiento de sus administradores, a ms tardar dentro del plazo de seis meses de vencido el perodo de funciones de los anteriores administradores. La falta de cumplimiento de esta obligacin, har incurrir a los socios o accionistas frente a terceros en responsabilidad personal, solidaria e ilimitada por las obligaciones que la sociedad contraiga con stos. Art. 36.- Sustituyese el Art. 268, por el siguiente: Art. 268.- La renuncia del cargo de administrador surte sus efectos sin necesidad de aceptacin, a partir de la fecha en que una copia de la misma certificada por notario se inscriba en el Registro de Comercio. Los directores la presentarn ante la junta directiva y el administrador nico ante el suplente respectivo y viceversa. Art. 37.- Sustituyese en el Art. 269, su inciso primero, por el siguiente: Art. 269.- El pacto social determinar la forma de convocatoria de la junta directiva, el lugar y la frecuencia de la reunin, los requisitos para el levantamiento de las actas y los dems detalles sobre su funcionamiento, todo sin perjuicio de lo establecido en el Art. 258. Art. 38.- Adicinese al Art. 272, un inciso, de la manera siguiente: El ejercicio del mandato judicial no requiere inscripcin previa en el Registro de Comercio, salvo para trmites ante esa oficina. Art. 39.- Sustituyese el Art. 283, por el siguiente: Art. 283.- El balance general, estado de resultados y estado de cambios en el patrimonio, debern concluirse en el trmino improrrogable de tres meses a partir de la clausura del ejercicio social; estar a cargo del administrador nico o de la junta directiva y sern entregados al auditor externo con los documentos anexos justificativos de los mismos, a ms tardar inmediatamente a la finalizacin del plazo estipulado. Art. 40.- Sustituyese en el Art. 286, su inciso final, por el siguiente: Una vez aprobado el balance general, los estados de resultados y de cambios en el patrimonio, certificados por el auditor, acompaados de la certificacin en que conste la aprobacin de la junta general, debern depositarse en el Registro de Comercio para que surtan efectos frente a terceros. Toda institucin pblica o privada que requiera la
136 exhibicin de los estados financieros antes mencionados, deber exigir la presentacin de los depositados. Se excepta del cumplimiento de esta disposicin al Ministerio de Hacienda, nicamente para los efectos de la presentacin de las declaraciones de impuestos sobre la renta, pudiendo requerir para estos efectos estado financieros debidamente auditados, sin perjuicio que dentro de sus facultades de fiscalizacin requiera posteriormente que se le exhiban los depositados en el registro de comercio. Art. 41.- Refrmese en el Art. 326, su inciso tercero y se adiciona un inciso cuarto, de la siguiente manera: A quien corresponda el nombramiento de liquidadores, tendr competencia tambin para fijar el plazo en que deba de practicarse la liquidacin, el cual no podr exceder de dos aos. Cuando el plazo de la liquidacin haya sido acordado por un periodo menor a los dos aos, podr prorrogarse hasta cumplir el plazo mximo antes sealado. Corresponder a la junta general acordar las prrrogas respectivas. Dichos acuerdos debern inscribirse en el Registro de Comercio. Art. 42.- Sustituyese el Art. 328, por el siguiente: Art. 328.- A falta de disposicin del pacto social, el nombramiento de liquidadores se har por acuerdo de los socios y en el mismo acto en que se acuerde o reconozca la disolucin. Si por cualquier motivo el nombramiento de los liquidadores no se hiciere en los trminos que fija el inciso anterior, lo har la autoridad judicial, a peticin de cualquier socio o de la Fiscala General de la Repblica. En los casos en que la sociedad se disuelva en virtud de sentencia, la designacin de los liquidadores la har el juez dentro de los quince das siguientes a aquel en que la sentencia quede firme y en el acto de la juramentacin de los liquidadores deber observar lo dispuesto en el Art. 189 de este Cdigo. Art. 43.- Sustityanse en el Art. 332, los romanos II, V y VI, por los siguientes: IICobrar lo que se debe a la sociedad y pagar lo que ella deba, tomando en cuenta las obligaciones fiscales y las derivadas del cumplimiento de sus obligaciones de comerciante. Depositar en el Registro de Comercio el balance final, una vez aprobado por la junta general de accionistas. Dicho balance se publicar en el rgano oficial del Registro de Comercio para efectos de publicidad material. Liquidar a cada socio su participacin en el haber social.
V-
VI-
Art. 44.- Sustituyese el Art. 337, por el siguiente: Art. 337.- En la misma sesin de junta general de accionistas en que se apruebe el balance final, podrn los liquidadores proceder a efectuar los pagos que les correspondan a aquellos accionistas presentes o representados. Cuando las acciones a ser liquidadas sean nominativas, los pagos a que hace referencia
137 el inciso anterior, se efectuarn a favor del ltimo accionista que aparezca registrado como tal en el libro de registro correspondiente, cancelndose inmediatamente dicho registro, todo sin perjuicio de la responsabilidad del accionista a cuyo favor se hayan liquidado las acciones, frente a terceros de buena fe a quienes haya traspasado con anticipacin a la liquidacin los ttulos respectivos o constituido gravmenes. No obstante lo anterior, si en el libro de registro de accionistas se han registrado gravmenes que afecten a las acciones y los embargos que sobre ellas se han trabado, los liquidadores procedern de la manera siguiente: I- En caso de existencia de gravmenes sobre las acciones, las sumas que resultaren a favor del accionista como producto de la liquidacin, se depositarn en consignacin en un tribunal con competencia en materia mercantil, a favor del accionista. El juez citar dentro de tercero da de la consignacin al acreedor garantizado, a fin que compruebe la existencia de la obligacin garantizada, en cuyo caso le har entrega de las cantidades consignadas, en calidad de depsito necesario, si la obligacin principal an no fuere exigible, y en calidad de pago, si constituye obligacin de plazo vencido. Si el acreedor no comprueba la existencia de la obligacin, el juez decretar inmediatamente extinguido el gravamen sobre las acciones y har entrega de las sumas consignadas al accionista. II- Cuando las acciones se encuentren afectadas por embargos, las sumas que resultaren a favor del accionista como producto de la liquidacin, se pondrn a disposicin del tribunal que haya ordenado el secuestro de los ttulos. Cuando las acciones a ser liquidadas sean al portador, los pagos a que hace referencia el inciso primero de este artculo, nicamente se harn contra entrega de los ttulos. Art. 45.- Sustituyese en el Art. 338, su inciso primero, por el siguiente: Art. 338.- Las sumas que pertenezcan a los accionistas y que no fuere posible pagar en la sesin de junta general que aprueba el balance final, de la manera expresada en el articulo anterior, se depositarn en una institucin bancaria, a la orden del accionista, si la accin fuere nominativa, o de quien presente el ttulo, si fuere al portador, para cuyo efecto se indicar su nmero. Este depsito deber efectuarse dentro del plazo de tres das hbiles contados a partir de la fecha de la aprobacin del balance final. Art. 46.- Interclese entre los Arts. 338 y 339, el Art. 338-A, de la siguiente manera: Art. 338-A.- Efectuados los pagos o realizados los depsitos a que se refieren los Arts. 337 y 338 de este Cdigo, los liquidadores procedern a otorgar la escritura pblica de liquidacin y obtener su inscripcin en el Registro de Comercio. Art. 47.- Sustituyese el Art. 340, por el siguiente: Art. 340.- Las deudas a favor de la sociedad, sean de naturaleza civil, mercantil, tributaria o de cualquier otra ndole, que no hayan podido ser cobradas durante el perodo de la liquidacin o cualquiera de sus prrrogas, sern liquidadas a favor de los accionistas o socios, por medio de cesin de derechos personales o cesin de derechos litigiosos, segn sea el caso; las cesiones se harn a ttulo de dacin en pago en proporcin a la parte que a
138 cada socio o accionista le corresponde en el haber social. Asimismo, la venta de los bienes de la sociedad que no hayan podido celebrarse durante el perodo de la liquidacin o cualquiera de sus prrrogas, sern liquidadas a favor de los accionistas o socios, por medio de dacin en pago en proporcin a la parte que a cada socio o accionista le corresponda en el haber social. Tanto en las cesiones de derechos, como en las daciones en pago de bienes, corresponder a los liquidadores efectuar la tradicin del dominio en representacin de la sociedad. La notificacin de la cesin de crdito a que se refiere el inciso anterior, podr hacerse mediante publicacin en extracto de la transferencia por una sola vez en dos peridicos de circulacin nacional. Los documentos sociales, los libros y papeles de la sociedad, se depositarn en una institucin bancaria o en la persona que designen la mayora de los socios; el depsito durar diez aos. Si no se hiciere la designacin, se depositarn en el lugar que el Juez competente designe. Si la liquidacin hubiere sido judicial, el depsito se realizar siempre, en el lugar que el Juez competente designe. En caso de gravmenes existentes a favor de sociedades liquidadas, el interesado podr solicitar su cancelacin registral a la Oficina que ejerce la vigilancia del Estado, la que publicar un extracto de la solicitud por una sola vez en dos peridicos de circulacin nacional, a costa del interesado. Transcurridos quince das contados a partir de la publicacin, sin que se haya presentado oposicin, la Oficina que ejerce la vigilancia del Estado otorgar los documentos necesarios para cancelar registralmente el gravamen correspondiente. Art. 48.- Adicinese al Art. 342, un nuevo inciso, como sigue: El Registro de Comercio deber comunicar, por medio de oficio, la inscripcin de la liquidacin de toda sociedad, a cualquier institucin que por la naturaleza de las actividades de las empresas de la sociedad liquidada, hayan otorgado autorizaciones de funcionamiento, a fin que se cancelen los registros correspondientes. Art. 49.- Adicinese en el Libro Primero, Ttulo II, Captulo XI, el Art. 342-A, de la siguiente manera: Art. 342-A.- La junta general extraordinaria de una sociedad en liquidacin, podr revocar el acuerdo de disolucin previamente adoptado, siempre y cuando la causal invocada para la misma haya desaparecido o haya sido subsanada, segn corresponda, y que el perodo de la liquidacin o cualquiera de sus prrrogas no hubiere concluido. Inscrito el acuerdo de revocatoria de disolucin en el Registro de Comercio, la sociedad normalizada podr iniciar nuevas operaciones, cesando en sus funciones los liquidadores, quienes devolvern a la junta general de la sociedad o a la persona que stos designen, todos los bienes existentes al momento de adoptarse el acuerdo anterior, as como los libros y documentos de la sociedad, de la manera prevista en el Art. 331. Lo establecido en el presente artculo no tendr aplicacin, cuando se trate de la disolucin y liquidacin forzosa, a menos que lo autorice el juez competente, a peticin de parte interesada.
139 Art. 50.- Refrmese en el Art. 358, el literal d), de la siguiente manera: d) El capital social suficiente para realizar sus actividades sociales, cuyo ingreso se comprobar con el registro de inversin extranjera, que para tal efecto lleva el Ministerio de Economa.
Art. 51.- Sustituyese en el Art. 411, los romanos I y III, por los siguientes: I. III. Matricular su empresa mercantil y registrar sus respectivos locales, agencias o sucursales. Depositar anualmente en el Registro de Comercio el balance general de su empresa, los estados de resultados y de cambio en el patrimonio correspondientes al mismo ejercicio del balance general, acompaados del dictamen del auditor y sus respectivos anexos; y cumplir con los dems requisitos de publicidad mercantil que la ley establece.
Art. 52.- Sustituyese el Art. 412, por el siguiente: Art. 412 La Matrcula de Comercio que regula el presente Cdigo es la de empresa, que ser de carcter permanente, estar a cargo del Registro de Comercio y se llevar en registros especiales en cualquier forma que la tcnica indique. La matrcula de empresa mercantil constituir el registro nico de empresa.
Art. 53.- Sustituyese el Art. 414, por el siguiente: Art. 414.- El comerciante, aunque ejerza distintas actividades mercantiles, podr desarrollarlas bajo una sola empresa; pero si la empresa tuviere varios locales, agencias o sucursales, deber registrar cada uno de ellos en el Registro de Comercio.
Art. 54.- Sustituyese el Art. 415, por el siguiente: Art. 415.- El comerciante individual deber matricular su empresa mercantil mediante solicitud que presentar al Registro de Comercio, con la informacin y dems requisitos que seale la Ley de Registro de Comercio y su respectivo Reglamento. La empresa mercantil de todo comerciante social se matricular inmediatamente despus de quedar inscrita su escritura de constitucin en el Registro de Comercio, para lo cual deber presentar a dicho Registro, conjuntamente con el pacto social constitutivo, la solicitud correspondiente de conformidad a lo sealado en el inciso anterior. Art. 55.- Sustituyese en el Art. 416, su inciso segundo, por el siguiente: Un extracto del asiento de cada matrcula se publicar en el rgano oficial del Registro de Comercio, para el solo efecto de informacin.
140 Art. 56.- Sustityanse en el Art. 417, los incisos segundo y tercero, por los siguientes: La transferencia de un local, agencia o sucursal deber hacerse en escritura pblica, que se inscribir en el Registro de Comercio, debiendo incorporarse la inscripcin de dicho traspaso en la matrcula de empresa del adquirente, cancelndose la que corresponda al tradente. El Registrador mandar publicar en el rgano oficial del Registro de Comercio, para el solo efecto de informacin, un extracto de la inscripcin de la transferencia de la empresa y del local, agencia o sucursal o slo de la de estos ltimos, segn sea el caso, nicamente para efectos de informacin. Art. 57.- Refrmese en el Art. 418, su inciso primero, de la siguiente manera: Art. 418.- La constancia que de la matrcula extienda el Registrador, ser la nica prueba: a) para establecer su calidad de comerciante; y, b) para comprobar la propiedad de la empresa. Art. 58.- Sustituyese el Art. 419, por el siguiente: Art. 419.- Ninguna empresa mercantil podr funcionar sin tener su respectiva matrcula vigente. A peticin del Registrador de Comercio, los locales, agencias o sucursales de la empresa no matriculada sern cerrados temporalmente por el Juez de Paz del lugar, previa audiencia oral conferida al titular de la empresa, mientras ste no obtenga o renueve la matrcula correspondiente. Antes del cierre de los locales, agencias o sucursales, se conceder un plazo mximo de treinta das hbiles para que su titular obtenga o renueve la matrcula correspondiente. Para los efectos de lo dispuesto en este artculo, el Registrador de Comercio librar oficio al Juez de Paz del lugar en que se encuentren operando cada uno de los locales, agencias o sucursales, expresando en el mismo el motivo y fundamento legal de la solicitud. Art. 59.- Sustituyese en el Art. 420, el inciso primero, por el siguiente: Art. 420.- Las matrculas debern renovarse anualmente, en la poca que se seale en la Ley de Registro de Comercio. La solicitud de renovacin servir para actualizar la informacin que seale el Reglamento de la Ley de Registro de Comercio, respecto de su titular, de la empresa y de sus locales, agencias o sucursales. Art. 60.- Sustityanse en el Art. 422, el inciso primero y los literales d), e) y g), por los siguientes: Art. 422.- La cancelacin temporal o definitiva de la matrcula de empresa, ser ordenada administrativamente por el Registrador de Comercio o judicialmente por el Juez de lo Mercantil, siguiendo el procedimiento establecido en la ley, en los siguientes casos: d) Por disolucin voluntaria o judicial de la sociedad, en cuyo caso la cancelacin ser temporal; y definitiva, por liquidacin voluntaria o judicial de la sociedad mercantil titular de la empresa.
141 e) g) Por la falta de renovacin de la matrcula, si el titular dej transcurrir cinco meses luego de vencido el plazo establecido en la Ley. Por haberse declarado nula o irregular la sociedad mercantil titular de la empresa.
Art. 61.- Sustityanse en el Art. 437, los incisos primero y tercero, por los siguientes: Art. 437.- Los comerciantes individuales con activo inferior a los doce mil dlares de los Estados Unidos de Amrica, llevarn la contabilidad por s mismos o por personas de su nombramiento. Sin embargo, los comerciantes individuales cuyo activo en giro sea igual o superior a doce mil dlares y los comerciantes sociales en general, estn obligados a llevar su contabilidad por medio de contadores, de empresas legalmente autorizadas, bachilleres de comercio y administracin o tenedores de libros, con ttulos reconocidos por el Estado, debiendo estos dos ltimos acreditar su calidad de la forma como establece el Art. 80 del Reglamento de Aplicacin del Cdigo Tributario. Art. 62.- Sustituyese en el Art. 441, su inciso segundo, por el siguiente: El balance general, el estado de resultados y el estado de cambio en el patrimonio de empresas, debern estar certificados por Contador Pblico autorizado, debiendo depositarse en el Registro de Comercio para que surtan efectos frente a terceros. Sin su depsito, no harn fe. El Balance, los estados de resultado y de cambio en el patrimonio, sern acompaados del dictamen del auditor y sus anexos, para efectos de informacin sobre la consistencia de las cuentas respectivas. Art. 63.- Sustituyese en el Art. 452, el inciso primero, por el siguiente: Art. 452.- Los comerciantes individuales cuyo activo en giro sea inferior a los doce mil dlares de los Estados Unidos de Amrica, llevarn un libro encuadernado para asentar separadamente los gastos, compras y ventas, al contado y al crdito. Art. 64.- Sustituyese el Art. 453, por el siguiente: Art. 453.- Los locales, agencias o sucursales pertenecientes a un mismo comerciante, situados en un mismo departamento, se consideran como uno solo para los efectos de avalo del giro mercantil a que se refiere este Cdigo. Art. 65.- Refrmese en el Art. 456, su inciso primero, de la siguiente manera: Art. 456.- Se establece el Registro de Comercio, como oficina administrativa, dependiente del Centro Nacional de Registros, destinada a garantizar la publicidad formal de los actos y contratos mercantiles que de conformidad con la ley la requieran. El Registro de Comercio podr contar con una o varias oficinas, cuya ubicacin, nmero y competencia territorial sern fijados en el Reglamento de la Ley de Registro de Comercio.
142 Art. 66.- Refrmese en el Art. 457, en su inciso segundo, el romano II, de la siguiente manera: II.Registro de locales, agencias o sucursales.
Art. 67.- Sustituyese el Art. 459, por el siguiente: Art. 459.- En el registro de balances se conservarn los balances de fin de ejercicio, los estados de resultados y de cambio en el patrimonio, junto al dictamen de auditor y sus anexos, de aquellos comerciantes que estn obligados a remitirlos al Registro de Comercio. Art. 68.- Sustituyese el Art. 464, por el siguiente: Art. 464.- Las matrculas de empresa y el registro de locales, agencias o sucursales, se asentarn conforme a lo dispuesto en el Ttulo I de este Libro. Art. 69.- Refrmense en el Art. 465, los romanos I y II, de la siguiente manera: I. En el Registro de instrumentos sociales: Las escrituras de constitucin, modificacin, transformacin, fusin y liquidacin de sociedades, as como las ejecutorias de las sentencias o las certificaciones de las mismas que reconozcan la disolucin de la sociedad o practiquen la liquidacin de la misma y las certificaciones de los puntos de acta, en los casos en que deban inscribirse y la ley no seale otro registro al efecto. En el Registro de poderes, nombramientos y credenciales: Los poderes que los comerciantes otorguen para objetos mercantiles o aqullos que los mismos comerciantes otorguen para otros fines, pero que contengan clusulas mercantiles, as como la revocacin de dichos poderes; los nombramientos de factores o agentes de comercio; las credenciales de los directores, liquidadores o gerentes y en general, administradores, auditores externos y fiscales de las sociedades.
II.
Art. 70.- Sustituyese el Art. 466, por el siguiente: Art. 466.- En el Registro de Comercio se efectuarn, de acuerdo con este Cdigo y con el Reglamento respectivo, las siguientes clases de asientos: IIIIIIIVVVIAsientos de presentacin. Inscripciones provisionales. Inscripciones definitivas. Anotaciones marginales. Anotaciones preventivas. Cancelaciones.
143 Art. 71.- Sustituyese el Art. 472, por el siguiente: Art. 472.- La calificacin que de la legalidad de los documentos hagan los registradores, se entender para el efecto de observar o negar la inscripcin por causas legales o admitirla y no perjudicar el juicio que pueda seguirse en los tribunales sobre la nulidad del mismo ttulo. Art. 72.- Sustituyese el Art. 474, por el siguiente: Art. 474.- Los comerciantes individuales cuyo activo sea igual o superior a doce mil dlares de los Estados Unidos de Amrica, estn obligados a depositar anualmente sus balances de fin de ejercicio al Registro de Comercio, debidamente firmados por el propietario o representante legal y el contador, para que se hagan figurar en el Registro de Balances; y cuando el activo sea igual o superior a treinta y cuatro mil dlares, adems debern ser certificados por auditor que rena los requisitos establecidos en el Art. 290 de este Cdigo. Las sociedades mercantiles y empresas individuales de responsabilidad limitada, estn obligadas a presentar sus balances generales de cierre de ejercicio al Registro de Comercio para depsito, debidamente firmados por el representante legal, el contador y el auditor externo, acompaando para efectos de depsito en la misma oficina, sus respectivos estados de resultados y de cambio en el patrimonio, junto con el dictamen de auditor y sus anexos. Art. 73.- Sustituyese en el Art. 475, el romano VI, por el siguiente: VIRespecto de los balances con que se forma el Registro de Balances, de conformidad con los artculos 286 y 441 de este Cdigo.
Art. 74.- Sustituyese en el Art. 484, el romano II, por el siguiente: II. Los balances de los comerciantes que tengan la obligacin de depositarios.
Art. 75.- Sustituyese en el Art. 485, el inciso primero, por el siguiente: Art. 485.- Las escrituras sociales de constitucin, de modificacin, transformacin, fusin y liquidacin, las sentencias judiciales referentes a disolucin y liquidacin de sociedades, as como los acuerdos voluntarios de disolucin, los asientos que se refieran a empresas individuales de responsabilidad limitada, las emisiones de bonos y las cancelaciones de los asientos del Registro, se publicarn en extracto una sola vez, en el rgano oficial del Registro de Comercio. Art. 76.- Sustituyese el Art. 606, por el siguiente: Art. 606.- El capital empresarial de la empresa individual de responsabilidad limitada ser el que libremente acuerden aportar sus titulares.
144 Art. 77.- Refrmese el Art. 607, de la siguiente manera: Art. 607.- Certificado el Inventario, el titular formalizar la empresa por medio de formulario proporcionado por el Registro de Comercio al interesado en forma gratuita, para que sea completado dentro o fuera de dicha oficina. El formulario deber contener: I. Nombre completo, edad, profesin u oficio y domicilio del titular. II. Nmero de Documento de Identidad y de Identificacin Tributaria del titular. III. Nombre o denominacin de la Empresa. IV. Su finalidad. V. El asiento principal de su establecimiento, que ser el domicilio especial del Titular para todo lo relacionado con los negocios de la empresa, as como la direccin exacta de su local comercial. VI. El importe del capital y el inventario completo a que se refiere el Art. 602, haciendo constar la circunstancia de haber sido certificado por auditor externo. VII. Las disposiciones pertinentes respecto de reservas y, en su caso, de cuotas suplementarias de garanta. Art. 78. Refrmese el Art. 608, de la siguiente manera: Art. 608.- El formulario mencionado en el artculo anterior deber inscribirse en el Registro de Comercio y surtir efectos a partir de su inscripcin. Mientras sta no se verifique, el titular responder ilimitadamente por las obligaciones que se contraigan. El Registro de Comercio estar obligado a remitir mensualmente a la Oficina que ejerce la vigilancia del Estado, una nmina de la inscripcin de dichos formularios con la informacin correspondiente. Art. 79.- Sustituyese el Art. 609, por el siguiente: Art. 609.- El capital de la empresa individual de responsabilidad limitada puede aumentarse o disminuirse. El aumento deber reunir los requisitos establecidos en los Arts. 602, 603, 604 y 605; se formalizar por medio de formulario de aumento de capital proporcionado por el Registro de Comercio al interesado en forma gratuita, para que sea completado dentro o fuera de dicha oficina y surtir efectos a partir de su inscripcin. Dicho Registro tendr la misma obligacin establecida en el artculo anterior. La disminucin se sujetar a lo dispuesto en los Arts. 182 y 183, con la modificacin que se documentar por medio de formulario de disminucin de capital proporcionado por el Registro de Comercio al interesado en forma gratuita, para que sea completado dentro o fuera de dicha oficina. No podr efectuarse la disminucin si, como consecuencia de ella, el capital de la empresa se redujere a menos de la cuarta parte del capital pagado. Art. 80.- Refrmese el Art. 610, de la siguiente manera: Art. 610.- El inventario certificado por auditor externo, previo a la constitucin de una empresa individual de responsabilidad limitada, a la conversin de una empresa mercantil de responsabilidad ilimitada a una de esta clase, o al aumento o disminucin del capital de la empresa, se publicar por una sola vez en un diario de circulacin nacional y en el Diario Oficial.
145 Los acreedores y cualquier interesado, as como la Fiscala General de la Repblica, podrn oponerse a que se formalice el acto autorizado, en un plazo de treinta das a contar de la publicacin en el Diario Oficial; toda oposicin se tramitar en forma sumaria; la de cualquier acreedor concluir de pleno derecho por el pago del crdito respectivo. No podrn otorgarse los formularios de constitucin, de aumento o de disminucin de capital respectivos, mientras no haya transcurrido el plazo a que se refiere el inciso anterior. Art. 81.- Refrmese el Art. 614, de la siguiente manera: Art. 614.- Cuando hubiere inmuebles en el patrimonio de la empresa individual de responsabilidad limitada o en la cuota suplementaria de garanta y as conste en los formularios de organizacin e inventarios de bienes respectivos, los traspasos de dichos inmuebles a favor de la empresa debern formalizarse por escritura pblica, conforme a las reglas del derecho comn y se inscribirn en el Registro de la Propiedad Raz e Hipotecas y se marginarn las inscripciones originales. Art. 82.- Refrmese en el Art. 616, el romano III, de la siguiente manera: III. En materia de estados financieros, del artculo 282 al 284; el inciso final del artculo 286; y el artculo 287, en lo pertinente.
Art. 83.- Refrmense en el Art. 619, el romano III y el inciso final, de la siguiente manera: IIIPor prdida de la mitad del patrimonio de la empresa, o por una prdida menor, si dicho patrimonio quedare reducido a menos de la cuarta parte del capital social. La presente causal no tendr aplicacin, cuando el titular reintegre la prdida mediante aportaciones complementarias, dentro del mes siguiente a la fecha en que tuvo conocimiento de ella.
En los casos indicados en este artculo, la liquidacin ser decretada por el juez, en juicio sumario, a peticin de cualquier interesado o de la Fiscala General de la Repblica, o an de oficio. El liquidador ser nombrado por el Juez, quien le sealar el plazo para concluir la misma, el cual no podr exceder del sealado en el Art. 326. Art. 84.- Adicinese al Art. 620, dos incisos, como sigue: La liquidacin voluntaria de estas empresas, quedar sujeta a la verificacin del estado de solvencia o autorizacin tributaria, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Tributario. En la liquidacin forzosa y previo a dictar la sentencia judicial de mrito, el juez deber solicitar informe a la administracin tributaria sobre el estado de solvencia y al Registro de Comercio, sobre el cumplimiento de las obligaciones profesionales de comerciante de la empresa, el cual ser rendido dentro de tercero da hbil a partir del siguiente de su recibo. El juez dictar la sentencia que decrete el estado de liquidacin de la empresa, no obstante que los informes reflejen obligaciones pendientes, debiendo posteriormente en el acto de juramentacin del liquidador respectivo, hacer a ste la
146 advertencia sobre tales obligaciones para los efectos de la liquidacin. La certificacin de la sentencia judicial ejecutoriada que decrete el estado de liquidacin, se anotar preventivamente en el Registro de Comercio y surtir efectos a partir de la fecha de su inscripcin, agregndose al nombre o denominacin de la empresa la frase en liquidacin. Concluido el proceso de liquidacin, el liquidador deber remitir informe al juez de la causa, quien lo aprobar definitivamente o formular las observaciones que conforme a derecho estime pertinentes y ordenar que se tenga por liquidada la empresa, debiendo librar oficio al Registro de Comercio para su inscripcin, quien adems proceder a cancelar las inscripciones de los actos de constitucin y modificacin de la misma, si los hubiere. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Art. 85.- Las sociedades mercantiles existentes tendrn un plazo de dos aos a partir de la vigencia del presente Decreto, para adecuar sus pactos sociales de conformidad con las presentes reformas y en los casos en que sea necesario. Las modificaciones respectivas debern ser inscritas en el Registro de Comercio. Tanto a los comerciantes individuales como sociales que tienen inscritas sus matrculas de empresa, como las que an se encuentran en trmite, se les extender el nuevo registro de sus locales, agencias o sucursales conforme al nuevo registro a partir del ao 2008, con solo presentar la solicitud respectiva durante el plazo de la renovacin de su matrcula de empresa correspondiente a ese ao, previo pago de los derechos correspondientes. Art. 86.- Las sociedades constituidas antes de la vigencia de este Decreto, podrn adecuar su capital social de conformidad a lo establecido en los artculos 103 y 129 de este Cdigo. Art. 87.- Las sociedades que a la entrada en vigencia del presente Decreto se encontraren en proceso de liquidacin, concluirn el mismo conforme la normativa legal en que lo iniciaron. DEROGATORIAS Art. 88.- Derganse las siguientes disposiciones: a) b) Los Arts. 41, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 105; el inciso tercero del Art. 275, 413, el romano IV del Art. 456; 460, 473, el romano VII del Art. 475 y 617 del Cdigo de Comercio. Los incisos primero y segundo del Art. 39 de la Ley de Procedimientos Mercantiles.
Art. 89.- El presente Decreto entrar en vigencia ocho das despus de su publicacin en el Diario Oficial. DADO EN EL SALN AZUL DEL PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los doce das del mes de junio del dos mil ocho.
147
NDICE DE AUTORES
Abascal Zamora: 60, 65, 66, 70 Alonso Velasco: 53 Arribas Herguedas: 20 Barrera Graf: 13, 34, 35, 38, 45 Beltrn Snchez: 56 Berman: 7 Bernal: 10 Bernal Silva: 10, 39, 42, 43, 64, 80, 92, 93, 95, 96, 103, 104, 108 Boquera: 35 Brand: 21 Bravo Daz: 53 Broseta Pont: 18, 19 Brunetti: 34, 48, 62, 70, 81 Burriel: 22 Cabanellas de las Cuevas: 74, 77, 103 Cabanellas: 21, 45, 97, 103 Cancelare: 98, 101 Capdequ: 10 Cordero: 98, 99 Cuesta Rute: 65 Davis: 98 De sola Caizares: 38 Efran Hugo: 59 Engels: 6 Ericsson: 58 Escribano Gmir: 59 Escriche: 104 Esteban Velasco: 17, 18 Fernndez del Pozo: 43 Fernndez Ruiz: 49 Folch: 20 Frisch Philipp: 37 Galgano: 7, 45 Galimberti: 98, 99
Garca Fernndez: 25 Garca Villaverde: 59 Garrigues: 6, 7, 8, 9, 15, 17, 18, 19, 34, 35, 49, 54, 72, 81 Girn Tena: 19, 37 Grisoli: 35 Guadarrama: 32, 55, 59, 60 Halperin: 65, 85, 87, 91 Hauriou: 45 Hernndez: 104 Herrera: 49 Newton: 25 Kamin: 58 Kohler: 86 Lahore: 23 Lara Velado: 6, 9, 12, 14, 15, 16, 21, 27, 37, 38, 41, 49, 50, 51, 60, 62 Ledesma: 7, 18, 55, 56 Malagarriga: 35 Mantilla Molina: 13, 37, 60 Mendoza Orantes: 48, 89 Menndez: 15 Moran Orellana: 93 Muoz Villalobos: 22 Narvez: 68, 75 Olivera Garca: 59 Otaegui: 85, 87, 91 Pina Vara: 36, 53 Pinto Lovo: 10 Pinzn: 68 Quevedo Coronado: 53 Quintana Adriano: 16, 37, 67, 69, 91, 105 Ramrez: 6, 8, 10, 13, 14, 15 Retegui Lozano: 20
148
Reyes Villamizar: 42, 43, 47, 52, 67, 68, 69, 70, 101 Ripert: 31 Rivarola: 34 Rodrguez: 13, 14, 15, 34, 35, 37, 45, 60, 75, 76, 77, 84, 85, 106 Rojo Fernndez: 56 Roque Vtolo: 58 Salas: 50, 51 Snchez Calero: 49 Sandoval Lpez: 45, 46 Siburu: 85 Silva: 10, 11, 13, 15 Solf: 25 Surez: 12, 21
Tena: 98 Ura: 15 Vanasco: 32, 34, 44, 62, 72, 73, 74, 85, 88, 91, 94, 95, 97, 107, 109, 110 Ventoso Escribano: 40, 46, 48, 52, 72 Vicentini: 25 Vidales: 16, 17 Villegas Lara: 40, 45, 76 Villegas: 67, 70, 76, 77, 84, 87, 92, 103 Vivante: 7 Weinstein: 98 Witker: 9 Zamenfeld: 99, 100, 102
149
NDICE
CAPTULO I EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL: CODIFICACIN Y REFORMA INTRODUCCIN ............................................................................................................ 5 1. BREVE PANORAMA HISTRICO DEL DERECHO MERCANTIL ................................. 6 2. BREVE RELACIN HISTRICA DE LA CODIFICACIN MERCANTIL SALVADOREA .................................................................................................. 10 3. FUENTES Y RASGOS DISTINTIVOS DE NUESTRO CDIGO DE COMERCIO.............. 13 4. EL CDIGO DE COMERCIO VIGENTE .................................................................. 16 5. LA CRISIS DE LA CODIFICACIN DEL DERECHO MERCANTIL .............................. 17 5.1. LA LEGISLACIN MERCANTIL Y SU RELACIN CON EL DESARROLLO ECONMICO .............................................................................................. 20 5.2. MODERNIZACIN DEL MARCO LEGAL PARA MEJORAR CLIMA DE NEGOCIOS .................................................................................................. 22 6. SNTESIS DE LA PRIMERA REFORMA ................................................................... 25 7. SNTESIS DE LA SEGUNDA REFORMA .................................................................. 27 8. EL DECRETO 641 .............................................................................................. 30 8.1. EL COMERCIANTE SOCIAL: DISPOSICIONES GENERALES ............................ 30 8.2. SOCIEDADES DE PERSONAS: DISPOSICIONES GENERALES........................... 31 8.3. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA......................................... 31
CAPTULO II ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCION Y CAPITAL SOCIAL INTRODUCCIN .......................................................................................................... 33 A. PREMISAS Y CONCEPTOS BSICOS ......................................................................... 34 1. LA SOCIEDAD ANNIMA EN EL CDIGO DE COMERCIO. CONCEPTO ................... 34 2. IMPORTANCIA DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS ................................................. 37 B. CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA ........................................................... 39
150 1. FORMAS DE CONSTITUCIN ............................................................................... 39 C. REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL ..................................................... 41 1. LA ESCRITURA PBLICA (ART. 21 COM.)........................................................... 42 1.1. REQUISITOS GENERALES (ART. 22 COM.) ................................................. 44 1.2. REQUISITOS ESPECIALES (ART. 194 ROMS. II Y IX). ................................. 47 2. DE LA NULIDAD DEL PACTO SOCIAL (ARTS. 27 Y 194 INC. FINAL COM.)............ 49 3. EL CAPITAL FUNDACIONAL (ART. 192 COM.) .................................................... 53 3.1. CAPITAL EXHIBIDO ................................................................................... 56 4. LAS ACCIONES (ARTS. 129 Y SS.) ...................................................................... 60 4.2. CERTIFICADOS PROVISIONALES DE ACCIONES (ART. 149 COM.) ............... 62 4.1. VALOR NOMINAL DE LAS ACCIONES (ART. 129 COM.).............................. 64 5. APORTES (ARTS. 195 Y 196 COM.).................................................................... 67 6. LOS ESTATUTOS (ART. 23COM.)........................................................................ 71 D. AUMENTO Y DISMINUCIN DE CAPITAL SOCIAL ..................................................... 74 1. AUMENTO DEL CAPITAL (ARTS. 176 AL 179 COM.) ........................................... 74 2. DISMINUCIN DEL CAPITAL ............................................................................... 80
CAPTULO III ANLISIS DE LA REFORMA: FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD ANNIMA INTRODUCCIN .......................................................................................................... 83 A. GOBIERNO DE LA SOCIEDAD ANNIMA .................................................................. 84 1. JUNTAS GENERALES DE ACCIONISTAS (ART. 223 COM.) .................................... 84 1.1. ACTAS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS (ART. 246 COM.). .......... 87 B. ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA ....................... 92 1. JUNTA DIRECTIVA O ADMINISTRADOR NICO ................................................... 92 1. 1. TRANSCURSO DEL TIEMPO (ARTS. 255 Y 265 COM.) ................................ 93 1.2. RENUNCIA (ART. 268 COM.)..................................................................... 94 2. SUPLENCIAS (ART. 264 COM.)........................................................................... 95 3. REUNIONES A DISTANCIA (ARTS. 258 Y 269 COM.). .......................................... 98 4. REPRESENTACIN JUDICIAL Y MANDATO (ARTS. 260 Y 272 COM.) ................. 102 5. BALANCE Y MEMORIA ANUAL (ART. 283 Y 286 COM.).................................... 105 C. FISCALIZACIN O VIGILANCIA DE LA SOCIEDAD ANNIMA.................................. 108
151 1. FISCALIZACIN PRIVADA O INTERNA ............................................................... 108 2. FISCALIZACIN PBLICA O EXTERNA............................................................... 110 CONCLUSIONES ........................................................................................................ 113 ABREVIATURAS ....................................................................................................... 115 BIBLIOGRAFA.......................................................................................................... 117 RECURSOS EN LA WEB .............................................................................................. 122 LEGISLACIN ........................................................................................................... 125 LEGISLACIN EXTRANJERA ..................................................................................... 125 ANEXO REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO ...................................................................... 127 NDICE DE AUTORES ................................................................................................ 147

La Sociedad Anonima y Las Reformas Al Codigo de Comercio

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

La Sociedad Anonima y Las Reformas Al Codigo de Comercio

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOS SIMEN CAAS

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

TESIS PREPARADA PARA LA FACULTAD DE POSTGRADOS

PARA OPTAR AL GRADO DE MAESTRA EN DERECHO DE EMPRESA

POR LISSETTE BEATRIZ MENDOZA GARCA

MAYO 2010 ANTIGUO CUSCATLN, EL SALVADOR, C.A.

Rector Jos Mara Tojeira, S.J.

Secretario General Ren Alberto Zelaya

Decana de la Facultad de Postgrados Lidia Salamanca

Director de Maestra en Derecho de Empresa Salvador Fonseca, S.J.

Director de Tesis Jess Jusseth Herrera Espinoza

CAPTULO I EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL: CODIFICACIN Y REFORMA

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

J. BURRIEL, Regulacin y competitividad, p. 1. A. MUOZ, Competencia econmica y regulacin, factores de competitividad, p. 2.

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. I: EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

G. RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, p. 227

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAPTULO II ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN Y CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD ANNIMA

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

A. PREMISAS Y CONCEPTOS BSICOS

CAP. II: ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. II: ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. II: ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. II: ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. II: ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

C. VANASCO, Sociedades Comerciales, tomo II, p. 280.

CAP. II: ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. II: ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN

F. REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, tomo I, p. 115.

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. II: ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO

CAP. II: ANLISIS DE LA REFORMA: REQUISITOS DE CONSTITUCIN

LA SOCIEDAD ANNIMA Y LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO