MS ALL DE LA REIVINDICATORIA: LOS FRUTOS, LA INDEMNIZACIN Y LAS MEJORAS

Gunther Hernn Gonzales Barrn

Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral de la PUCP, USMP, UIGV, Universidad de Piura y de Sipn. Tambin lo ha sido de la UNMSM y UTP. Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. Estudios de Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional de la PUCP. Diplomado en Derechos Humanos, Jurisdiccin y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Ttulo de Postgrado (Especialista) en Responsabilidad Civil por la Universidad de Castilla La Mancha. Diplomado en Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha. Actualmente ejerce la funcin de Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Notario de Lima, as como Presidente y Vocal del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI y de una de las Salas del Tribunal Registral.

SUMARIO: 1. Relaciones entre el propietario y el poseedor: la llamada liquidacin del estado posesorio. 2. Posesin de buena fe y de mala fe. 3. Consecuencias de la posesin de buena fe o de mala fe. 4. En qu casos se aplican las normas sobre liquidacin del estado posesorio? 5. Reembolso de frutos. 6. Algunas consideraciones adicionales sobre el reembolso de frutos. 7. Indemnizacin del poseedor a favor del propietario. 8. La contrapartida: el propietario debe reembolsar las mejoras.

1. RELACIONES ENTRE EL PROPIETARIO Y EL POSEEDOR: LA LLAMADA LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO El propietario cuenta con la reivindicatoria para recuperar el bien frente a cualquier persona que lo tenga en posesin. Sin embargo, este conflicto abarca otros aspectos, tales como la atribucin de los frutos que se devengaron durante la posesin ajena, la indemnizacin de los daos sufridos por el bien, y el reembolso de las mejoras a favor del poseedor1. En suma, queda en debate la liquidacin del estado posesorio. La idea que subyace en la regulacin de este tema, con fuerte tradicin histrica en el Derecho Romano, es favorecer a los poseedores de buena fe, quienes actan en la confianza

SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso, Giuffr Editore, Miln 2000, pg. 449.

de que tienen el derecho2, aun cuando luego resulte que la adquisicin haya quedado frustrada. El poseedor es un gestor del bien que resultar castigado, indemne o premiado segn la honestidad y diligencia con la cual opera. La proteccin de la posesin tiene una raz netamente utilitaria, por cuanto la tutela del poseedor incentiva la eficiente custodia que este har sobre el bien3. La administracin ejercida por el poseedor debe ser evaluada al momento de la conclusin del estado posesorio, esto es, debe rendir cuentas y liquidarlas. La ley regula no slo la relacin entre el poseedor y los terceros, sino tambin la relacin entre el poseedor y el propietario. Para ello, se hace preciso distinguir en primer lugar el ttulo (o la falta de ttulo) de la posesin. Las obligaciones legales que nacen al momento de terminar la posesin en vista a la entrega del bien- tienen diverso contenido segn la situacin del poseedor.

2. POSESIN DE BUENA FE O DE MALA FE La liquidacin del estado posesorio tiene particularmente en cuenta la condicin subjetiva del poseedor, es decir, si acta de buena fe o no. En el primer caso, el ordenamiento jurdico coloca en situacin especialmente favorable al poseedor, que se asemeja a un propietario interino. Por el contrario, la mala fe desacredita la posicin jurdica y le pone a su cargo las consecuencias desfavorables. Solamente la posesin ILEGTIMA admite la sub-clasificacin de posesin de buena fe y de mala fe4. Si el poseedor ilegtimo confa (equivocadamente) en que tiene derecho para conservar la posesin mediante un ttulo legtimo, entonces su actuacin ser de buena fe. Por ejemplo: el comprador de un bien que no advierte la falta de titularidad del transmitente. En cambio, puede ocurrir que el poseedor ilegtimo conozca la carencia de todo derecho para mantener la posesin, por lo cual este ser de mala fe. Las consecuencias jurdicas son muy diversas en uno u otro caso, conforme se ver en el apartado siguiente. Segn nuestro Cdigo, existe buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo (art. 906 CC). De esta aproximacin legal es posible obtener las siguientes conclusiones preliminares: a) La buena fe requiere que el poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD. b) La buena fe requiere que el poseedor tenga UN TTULO, por lo menos aparente, en el que funde esa creencia.
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WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, traduccin de Ana Caizares Laso, Jos Mara Miquel Gonzlez y otros, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid 2007, Tomo I, pg. 380. 3 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso, Op. Cit., pg. 526-527. 4 Es una conclusin generalizada, por ejemplo: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 381.

c) La buena fe implica que el poseedor acta por ignorancia, o por error de hecho o de derecho. La buena fe no es solamente una creencia fundada en un estado psicolgico (meramente interno) del poseedor. La buena fe s es creencia, pero tambin debe responder al modo de actuar honesto de una persona. La buena fe no puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, se exige que el poseedor ostente el ttulo de adquisicin, si quiera aparente, de algn derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.), y cuya apariencia permita sustentar su legitimidad5. Por tanto, el poseedor podra basarse en un ttulo putativo o falso, inclusive, pero con la salvedad de que el derecho presumido tenga la apariencia de legalidad. La duda grave del poseedor respecto a su derecho, normalmente debe equipararse con la mala fe, pero no la simple sospecha6. En resumen, aqu no se exige una simple buena fe-creencia, sino que se avanza hasta una buena fe-diligencia7. En el caso alemn, por ejemplo, y aunque los propios autores no estn particularmente de acuerdo, la doctrina dominante considera que la compraventa inmobiliaria carente de forma, da lugar a un poseedor de buena fe. Por tanto, lo relevante es que el poseedor

La exigencia del ttulo en el poseedor como de buena fe est en contradiccin con la simple presuncin de buena fe del poseedor contenida en el art. 914 CC. En efecto, segn esta norma la buena fe se presume con el solo hecho de ser poseedor, sin ningn requisito formal ulterior. Sin embargo, bien sabemos que ello no es as, pues la buena fe requiere que el poseedor ostente un ttulo. Cmo interpretar esta co ntradiccin? La nica frmula viable es sumar los arts. 906 y 914 del C.C., entendiendo que la buena fe requiere: posesin y ttulo, por lo menos aparente. Quien no exhibe ttulo se reputa automticamente como poseedor de mala fe. 6 As ocurre con la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene dudas sobre la condicin de su pareja, recientemente fallecida, pues desconoce si tiene o no herederos en su pas natal. Desvanecer esta duda demostrara una diligencia no justificable por las circunstancias (por los gastos), por lo que una hipottica culpa leve no debe influenciar en la buena fe. Segn DEZ PICAZO, Luis (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo III, pg. 586) los estados de duda deben equipararse a la mala fe si en la duda hubo culpa grave, y colocarse en el campo de la buena fe si es que la duda no fue despejada por culpa leve. 7 A veces esta condicin subjetiva plantea ulteriores problemas si se trata de situaciones pluripersonales o de personalidad interpuesta He aqu algunas hiptesis particulares: - Si el poseedor es una persona jurdica cuyos socios son los transmitentes de la posesin en su calidad de personas naturales (o viceversa), y stos conocen la ilegitimidad de la posesin, entonces no existe buena fe por parte de la persona jurdica. Faltara la creencia honesta en la situacin. - Si la posesin se realiza a travs de un representante voluntario, se exigir que la creencia honesta la tengan el representado y el representante (cuya actuacin aun en el mbito de la buena fe- repercute en la esfera jurdica del representado). - Si la posesin se realiza a travs de un representante legal, y teniendo en cuenta que la voluntad del representado no influye en la calificacin del estado posesorio, entonces solamente se evaluar la creencia honesta del representante. - Si la adquisicin se lleva a cabo por medio de la representacin orgnica de una persona jurdica, la creencia honesta de la legitimidad debe quedar referida a los componentes del rgano de representacin decisorio en la celebracin del acto adquisitivo (directorio, gerencia, consejo directivo, etc.). - Si la posesin se lleva a cabo por varias personas simultneamente (coposesin), el problema se presenta cuando algunos coposeedores son de buena fe y los otros de mala fe, por lo que habra que individualizar y escindir los efectos de la posesin, segn el caso (DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Op. Cit., Tomo III, pg. 588).

mantenga la creencia en que su posesin es conforme al derecho, sin que importe la causa que haya impedido la adquisicin de la posicin jurdica8. La posesin de mala fe est definida por contraposicin a la buena fe establecida en el art. 906 CC. Es decir, ser poseedor de mala fe el que conozca (o debiera conocer con una diligencia media) la ilegitimidad de su ttulo, o el que simplemente no tenga ttulo9. En el Derecho Romano, el momento decisivo para valorar la buena fe era el instante en que se iniciaba la posesin, y cualquier acto posterior por virtud del cual el poseedor descubriese la ilegitimidad de su estado, era irrelevante para modificar su situacin jurdica (mala fides supervenies non nocet). Esta solucin ha sido mantenida en ordenamientos jurdicos modernos, como es el caso del Cdigo Civil italiano10. Sin embargo, nuestro Cdigo ha recibido en este punto la influencia cannica y, por tanto, la posesin es de buena fe mientras dure esa creencia honesta. La mala fe sobrevenida modifica las consecuencias de la posesin11. En el Derecho alemn, que adopta esta postura, solo se admite la transformacin del estado subjetivo del poseedor cuando este toma conocimiento efectivo de su ausencia de derecho. Ni siquiera la culpa lata produce este efecto12. Nuestro art. 907 no enuncia una regla clara sobre el particular, pero sera lgico suponer que siga la tendencia germana, en la que de alguna manera se inspira, por lo que una vez iniciada la posesin de buena fe, solo el dolo produce la conversin a la mala fe. La norma nacional habla de que se mantengan las circunstancias que hagan creer al poseedor en su legitimidad, por lo que el cambio de dicha situacin necesitara que este hubiese tomado conocimiento del hecho decisivo, y no de una simple suposicin. Por otro lado, el art. 907 CC ha ido ms all que el modelo germano en cuanto la sola citacin con la demanda, si es que la sentencia resulta fundada, tambin modifica la situacin posesoria. En cambio, el Derecho alemn mantiene las dos categoras, sin
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WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 385-386. 9 En doctrina se hace una sub-clasificacin de la posesin ilegtima: posesin de simple mala fe y posesin viciosa. sta ltima se produce en los bienes muebles cuando ha existido hurto, robo o abuso de confianza; en el caso de los inmuebles cuando ha existido despojo violento (MARIANI DE VIDAL, Mariana. Derechos Reales, Zavala Editor, Buenos Aires 2000, Tomo I, pg. 157). El Cdigo de 1984 no reconoce esta subclasificacin, ni le atribuye diferencia alguna en cuanto a las consecuencias jurdicas. 10 GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, ESI, Npoles 1998, pg. 216-217. 11 En la doctrina latina se considera que la situacin opuesta es virtualmente imposible, esto es, no resulta admisible que la posesin de mala fe se convierta posteriormente en posesin de buena fe. Para DEZ PICAZO, Luis (Fundamentos de derecho civil patrimonial, Op. Cit., pg. 588) no hay inconveniente para que la transformacin se produzca respecto de los herederos o causahabientes, pues la buena o mala fe creencia honesta o la falta de sta- no se transmiten. Sin embargo, este ejemplo es equivocado por cuanto el causahabiente en la posesin adquiere la misma situacin de hecho que tena el causante; ni ms ni menos; por lo que la mala fe se mantiene. Por el contrario, en el Derecho alemn est extendida la opinin de que el poseedor de mala fe puede convertirse en uno de buena fe cuando se modifica la causa posesoria. Por ejemplo, el mero poseedor compra el bien de quien aparece como propietario, pero que en realidad no lo es. La posesin originaria de mala fe puede transformarse en una de buena fe. Hay que convenir que esta es la postura correcta. 12 WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-1, pg. 580.

confundirlas: el poseedor de mala fe y el poseedor demandado. La razn de ello se encuentra en que la citacin con la demanda no puede implicar necesariamente la mala fe del demandado, por cuanto este podra estar convencido de su derecho, si bien a partir de ese momento se encuentra obligado a custodiar y conservar la cosa en forma particularmente diligente para cumplir el deber de restitucin, si fuese el caso. Existe una advertencia con la demanda que agrava la responsabilidad del poseedor, que aun podra mantener la buena fe13. En esos casos, el rgimen de los frutos se entender variado, y a partir de tal momento el poseedor deber reembolsar los frutos percibidos o los que debi percibir. Esta situacin genera importantes problemas de orden prctico en cuanto los frutos se hallen en pleno proceso de produccin, es decir, cuando stos no cuenten an con autonoma jurdica por no haberse producido la separacin del bien-madre (a este concepto se refiere el art. 892 CC cuando utiliza los trminos de recojo y obtencin), o cuando los frutos civiles no se hubiesen cobrado (o recauden como dice el CC). Por ejemplo: si el poseedor de buena fe es citado con la demanda para devolver el bien, qu sucede con los frutos pendientes de separacin o de cobro? El ttulo de frutos o productos del Cdigo (arts. 890 a 895) no acuerda una solucin al problema. Sin embargo, en la regulacin del usufructo se contempla una norma especfica, aplicable a nuestro caso por analoga: pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al propietario, los pendientes a su trmino (art. 1016)14. En consecuencia, los frutos pendientes a la citacin con la demanda le corresponden al propietario, y no al poseedor de buena fe.

3. CONSECUENCIAS DE LA POSESIN DE BUENA FE O DE MALA FE Los efectos de la posesin de buena fe son los siguientes: a) El poseedor hace suyos los frutos (art. 908 CC)15, esto es, se apropia de ellos en forma legtima16. El fundamento de esta norma ha sido discutido, ya que una
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WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 384. 14 La norma se refiere a los frutos naturales y a los frutos mixtos. qu significan estos ltimos? Por descarte, debera entenderse referido a los frutos distintos a los naturales, esto es, a los frutos industriales y civiles. En este caso, existe un problema de aplicacin: si los frutos civiles pendientes a la conclusin del usufructo pertenecen al propietario, ello implicara que las rentas devengadas PERO NO COBRADAS (recaudadas) pasaran automticamente al propietario, con lo que se producira una especie de cesin legal de derechos. De ser as, el usufructuario (o el poseedor de buena fe) perdera sin indemnizacin alguna el derecho de cobro de una renta devengada durante el tiempo de duracin de su derecho (o de su posesin), sin que sta hubiese sido cobrada por cualquier circunstancia ajena a s mismo. 15 Qu es el fruto? Vale la pena recordar que es un bien DERIVADO DIRECTAMENTE de otro bien, es un goce materializado en una realidad objetiva, no es el simple valor de uso. Esto indica que el poseedor de buena fe debe restituir todas las otras utilidades del bien, distintas a los frutos? La norma debe interpretarse en el sentido que el poseedor de buena fe SE APROPIA DE LA UTILIDAD NATURAL QUE PRODUCE EL BIEN, y no slo de los frutos en definicin tcnica, pero no ms de eso. La ganancia por labor empresarial o extraordinaria queda excluida de la restitucin. La justificacin no solo se encuentra en la literalidad de la ley, sino en la idea, luego enunciada, que la posesin es un poderoso ttulo para fundar la riqueza.

corriente doctrinal iniciada con POTHIER considera que el poseedor slo retiene los frutos que sirven para su consumo, por lo que resulta imposible su restitucin en especie. Sin embargo, el art. 908 no contiene una limitacin de este tipo, y por ello la buena fe es ttulo suficiente para la adquisicin dominical de TODOS los frutos. El poseedor de buena fe es un cuasi-propietario que se limita a devolver la cosa si es que no llega a obtenerla por usucapin. La posesin es un ttulo especialmente poderoso en orden a la propiedad, por lo menos de los frutos17. b) En caso de prdida del bien, el poseedor de buena fe est liberado de cualquier indemnizacin frente al propietario, por cuanto aquel se comporta como si fuese el titular mismo18. Tngase en cuenta que el dueo de la cosa no responde ante s mismo de la prdida. La misma lgica se utiliza respecto del poseedor de buena fe,
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Existe tambin el supuesto del poseedor de buena fe, en que se discute si tiene un ttulo de propiedad sobre los frutos (los har suyos: art. 451 del Cdigo Civil), o bien, se trata de que, perteneciendo al propietario, se dispensa al poseedor de la obligacin de restituirlos (CARRASCO). Dentro de la discutibilidad de la cuestin, nos inclinamos ms bien por la primera posicin, pues el Cdigo dice que el poseedor de buena fe los har suyos, lo que apunta al significado de propiedad ms que de simple dispensa de la obligacin de restitucin : GARCA GARCA, Jos Manuel. Teora general de los bienes y de las cosas. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero 676. Marzo-Abril 2003, pg. 1021. 17 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio (Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg. 98) fundamenta la atribucin de los frutos en cuanto este aspecto es solo una manifestacin del principio por el cual el ejercicio y disfrute de los derechos no se fundan en la propiedad, sino en la posesin. Esta idea se vincula estrechamente con la primaca de la posesin sobre la propiedad, en tanto aqulla es la finalidad de esta. Nadie es propietario para ser propietario; en cambio, todos son propietarios para ser poseedores. En la misma lnea se encuentra HERNNDEZ GIL, Antonio ( Obras Completas, Tomo II: La Posesin, Espasa Calpe, Madrid 1987, pg. 319), quien dice: A nuestro juicio, el fundamento bsico del derecho a los frutos radica en que el ordenamiento reputa factor relevante la realidad de la conducta en la adscripcin y disfrute de las cosas. El ideal sera que hubiese siempre una completa adecuacin entre las situaciones de hecho y el rgimen de los derechos, de manera que todos y cada uno de los bienes estuvieran adscritos a quienes legtimamente les corresponden. Pero este ideal no es siempre alcanzable. Y la ley se ve forzada a preferir, al menos de manera provisional, al que ejerce un poder o seoro sobre la cosa. La percepcin de los frutos es el modo de expresarse la posesin misma. Respecto de los frutos industriales y civiles, que son el resultado de la iniciativa y el trabajo, la justificacin radica especialmente en haber asumido el poseedor la explotacin econmica y til de los bienes. Los frutos han sido posibles gracias a la actividad del poseedor. No puede decirse exactamente lo mismo de los frutos naturales. Sin embargo, en muchas ocasiones estos frutos se integran en el conjunto de la gestin econmica, de suerte que sta coopera en su posibilidad y los hace rentables. 18 Por su parte, el Cdigo Civil Espaol (art. 457) no exonera totalmente al poseedor de buena fe, pues le exige resarcir los daos cuando acta con dolo. Esa norma ha dado lugar a quebraderos de cabeza en la doctrina de ese pas, pues no resulta fcil conciliar la buena fe del poseedor con el dolo en su actuacin. Sin embargo, el notable jurista Rodrguez drados ha propuesto una solucin convincente: normalmente el poseedor de buena fe no indemniza, salvo que realice actos de dolo o abuso del derecho. La razn es simple: si el abuso del propietario sobre la cosa se rechaza, entonces tambin ocurre lo propio con el poseedor de buena fe (Ni al propietario, ni al poseedor de buena fe, les est permitido, por ejemplo, como casos ms graves, destruir arbitrariamente la cosa, ni tornarla balda, ni desmerecerla porque s; no tienen, en una palabra el ius abutendi en el sentido no romano, sino vulgar actual, de la expresin; si el verdadero propietario comete estos abusos, podr ser objeto de diversas sanciones jurdicas, pero no tendr que indemnizar a otro los daos causados, porque se los ha causado a s mismo; y si estos abusos los ha realizado voluntariamente, con dolo, un poseedor de buena fe, con independencia de las otras sanciones, responde de los daos en cuanto aparece el verdadero propietario, porque resulta que ha causado un dao, con dolo, a un tercero, el propietario: RODRGUEZ ADRADOS, Antonio. El dolo del poseedor de buena fe. En: d. Escritos Jurdicos, Colegios Notariales de Espaa, Madrid 1996, Volumen V, pp. 232-233).

en virtud de una norma autoritativa del ordenamiento. Esta solucin solo puede aplicarse al poseedor en concepto de dueo, en tanto solo el propietario o el presunto propietario pueden invocar esta regla, pero no al poseedor alieno nomine, sea que se funde en ttulo de derecho real o de crdito. En este ltimo caso, el poseedor est obligado a conservar diligentemente la cosa, de acuerdo con la naturaleza del derecho bajo el cual se crea poseer19. El silencio de nuestro Cdigo no es bice para entender que resulta aplicable la misma restriccin, esto es, que la norma acta en los casos de poseedores con animo domini. Esta conclusin no se extiende a favor del alieno nomine, pues los principios generales no podran tolerar que se encuentre en mejor situacin el poseedor que el verdadero titular del derecho real o de crdito20. c) La posesin de buena fe, conjuntamente con otros requisitos, acorta el perodo necesario para adquirir la propiedad del bien por usucapin (arts. 950, 951 CC).

Los principales efectos de la posesin de mala fe son los siguientes: a) El poseedor de mala fe est obligado a devolver los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o debi percibir (art. 910 CC). b) El poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del bien, aun en las hiptesis de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el siniestro se hubiese producido en manos de cualquier sujeto que tuviese el bien en su poder (art. 909 CC). Esta agravacin de la responsabilidad es una sancin por la situacin del poseedor, y su aplicacin no se circunscribe al Derecho de bienes, pues tambin se encuentra una respuesta simtrica en el Derecho de obligaciones (art. 1336 CC). Aqu se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultra-objetiva, ms severa incluso que la regulada en el art. 1970 CC, pues el responsable-poseedor deber indemnizar aun en los casos de rompimiento o fractura del nexo causal (por ejemplo: un asalto a mano armada)21, con la sola excepcin de los hechos
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RODRGUEZ ADRADOS, Antonio. El dolo del poseedor de buena fe. En: d. Escritos Jurdicos, Colegios Notariales de Espaa, Op. Cit., Volumen V, pg. 221. 20 Por ejemplo: el arrendatario est obligado a conservar la cosa con diligencia y responde por la prdida hasta que pruebe la causa no imputable (art. 1683 CC); pues bien, el pseudo-arrendatario (por causa de ttulo conferido por non-domino) no podra estar en mejor condicin que el titular, esto es, liberado de toda responsabilidad por prdida o deterioro. Sobre esta materia, el Cdigo Suizo contiene la disposicin ms razonable, clara y elegantemente redactada del Derecho comparado (Art. 938 Cdigo Civil Suizo: El poseedor de buena fe, que ha gozado de la cosa de conformidad con su derecho presumido, no debe por ello ninguna indemnizacin a aquel a quien est obligado a restituirla. No responde ni de las prdidas ni de los deterioros). 21 Sobre esta cuestin existen disquisiciones de orden terminolgico: Se afirma, entonces, que la peculiaridad de la responsabilidad objetiva es, en realidad, la admisibilidad, como nicas circunstancias eximentes, del caso fortuito y la fuerza mayor. Desde otro ngulo visual, se replica que la presencia del caso fortuito y la fuerza mayor son, verdaderamente, demostraciones de la inexistencia de culpa del imputado; y siendo as, la responsabilidad sigue siendo subjetiva, slo que la misma resultar agravada. Por tales razones, yo soy de la idea de que los nicos casos de responsabilidad objetiva son aquellos en los cuales ni siquiera el caso

catastrficos. Por ejemplo: la casa usurpada se destruye por efecto de un sismo, lo que hace irrelevante si el bien se encontraba en posesin del usurpador o del propietario, pues igual se habra producido la destruccin de la cosa. Aqu el poseedor de mala fe no responde. c) En cuanto a la usucapin, el poseedor de mala fe requiere un mayor tiempo de control sobre el bien, junto a otros requisitos, para que se produzca el efecto de adquisicin dominical (arts. 950, 951 CC).

4. EN QU CASOS SE APLICAN LAS NORMAS SOBRE LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO? La doctrina discute si las reglas legales sobre liquidacin del estado posesorio (frutos, gastos, mejoras, etc.) se aplican exclusivamente a las relaciones entre propietario y poseedor (de buena o mala fe), o si dichas normas tambin solucionan el conflicto derivado de todo supuesto de cese de la posesin, incluso de los derivados de relaciones obligacionales con tinte posesorio (ejemplo: contrato de arrendamiento) o la restitucin de prestaciones derivada de la nulidad o ineficacia de relaciones contractuales (por ejemplo: resolucin de contrato de compraventa, revocacin de donacin, etc.)22. En nuestra opinin, la sistemtica del Cdigo exige que las reglas de liquidacin del estado posesorio se apliquen a las situaciones generadas por un poseedor que debe entregar el bien frente al propietario reivindicante, sin que exista una relacin jurdica previa entre ellos. La lgica que ampara este criterio es muy simple: los conflictos derivados de relaciones obligacionales con posesin (arts. 1683, 1711 CC)23, o las restituciones de prestaciones por resolucin de contrato (arts. 1372 CC), tienen normas especficas que privilegian la autonoma privada o el equilibrio de las prestaciones. Por tal razn, en tales mbitos no ser de aplicacin la normativa genrica de liquidacin del estado posesorio24.

fortuito o la fuerza mayor son admisibles para librar al imputado del resarcimiento que se le impone. En el ordenamiento italiano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daos ocasionados por la manipulacin de la energa nuclear. En el nuestro, puede citarse el supuesto del artculo 1981 del Cdigo Civil: LEN, Leysser. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, Normas Legales, Lima , pg. 27-28. 22 DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Op. Cit., Tomo III, pg. 675. 23 Una norma particular que deroga la regla general de liquidacin del estado posesorio, es el art. 1643 CC referido a la revocacin e invalidacin de donaciones: Los frutos de las donaciones revocadas pertenecen al donante desde que se comunica en forma indubitable la revocacin; y en caso de invalidacin de pleno derecho, desde que se cita con la demanda de restitucin del bien donado. Esta disposicin tiene claramente un origen francs, en donde NO se reconoce la retroactividad respecto a los frutos: despus de vacilaciones y divergencias, se ha llegado a la conclusin de que el donatario o el legatario conservan los frutos hasta el da de la demanda de revocacin, o de la puesta en mora formulada contra l; en cuanto a los terceros adquirentes, adquieren los frutos segn los principios generales, por una percepcin realizada de bue na fe: JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Ediciones Jurdicas Europa Amrica y Bosch Ca. Editores, Buenos Aires 1950, Tomo III, Volumen III, pg. 246. 24 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derechos reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 98.

Sin embargo, tal normativa deber entrar en juego excepcionalmente cuando se produzca una laguna del derecho, por cuanto es necesario mantener la coherencia valorativa del sistema jurdico25. Por ejemplo, qu pasa con la restitucin de los frutos en caso de nulidad del negocio jurdico? El Libro II del Cdigo Civil nada dice, por lo que este tema constituye un claro ejemplo de laguna sistemtica, pero que puede ser subsanada mediante la entrada de las normas sobre el pago indebido, lo que, adems, tiene tradicin en el Derecho Civil. En este caso, una persona ejecuta por error alguna prestacin, en cuanto tiene la intencin de cumplir una obligacin que en realidad no existe o que ya estaba extinguida26. El Derecho alemn no tiene problema alguno en admitir que el pago indebido se aplica a los casos de inexistencia del crdito por la simple razn de que el contrato es nulo27. Sin embargo, la doctrina italiana, con otros presupuestos, no est conforme en que el pago indebido sea la consecuencia automtica de la nulidad del negocio28. Al margen de la discusin doctrinal, en nuestro caso se impone la necesidad de utilizar las reglas de la condictio para establecer los efectos de la invalidez, por lo menos de algunas hiptesis de ellas. Por tanto, cuando se realice un pago por error, pero con la intencin de cumplir una obligacin que no existe por efecto de la invalidez, entonces el sujeto activo tiene el derecho de exigir la restitucin (art. 1267 CC). Ntese que el pagador acta voluntariamente, pero por error segn la exigencia de nuestro Cdigo Civil29. Por tanto,
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En Espaa, por ejemplo, algunos autores y la jurisprudencia mayoritaria, pero no unnime, aplican las normas de la posesin de buena o mala fe, entendiendo que hay que integrar la interpretacin de esos preceptos con los de la posesin, e incluso con el del pago de lo indebido (arts. 1896 y 1897: DELGADO ECHEVARRA): GARCA GARCA, Jos Manuel. Teora general de los bienes y las cosas. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nm. 676, marzo-abril 2003, pg. 1023. 26 ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo II-2-2, pg. 981. 27 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales, traduccin de ngel Martnez Sarrin, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1995, Volumen I, pg. 680. 28 Se considera que la nulidad da lugar a un efecto recuperatorio, de alcance real, reivindicativo de los bienes; mientras que la disciplina de la condictio conlleva un obstculo a la concesin de una accin de naturaleza real, por cuanto se considera que el receptor ha obtenido lo suyo, aunque sea en forma indebida: MOSCATI, Enrico. Fonti legali e fonti prvate delle obbligazioni, CEDAM, Padua 1999, pg. 28. 29 De esa forma sigue la tendencia romanista (ARGELLO, Luis Rodolfo. Manual de derecho romano, Editorial Astrea, Buenos Aires 1996, pg. 349) y francesa; pero que se ha eliminado en el Derecho alemn e italiano, con algunas diferencias. En el caso alemn se dice que el error no es indispensable para fundar la condictio, sino que nicamente el conocimiento de la inexistencia de la deuda excluye el derecho a repetir (ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo II-22, pg. 984). Por el lado italiano, no se excluye por el simple conocimiento, pues se establecen otras hiptesis de exclusin. As, la doctrina de ese pas dice que la exigencia del error se justificaba porque el pago voluntario se identifica con una liberalidad del solvens, pero eso no ocurre necesariamente de esa forma, pues alguien puede pagar por encontrarse obligado por virtud de una sentencia provisoriamente ejecutiva, o por amenazas, o por cumplimiento de una obligacin natural o de un deber moral, o incluso cuando se ejecuta un contrato nulo en el que igualmente se tiene el derecho a la contraprestacin (por ejemplo: contrato de trabajo) (Paolo Gallo. Istituzioni di Diritto Privato. EN: LEN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas), Jurista Editores, Lima 2007, pg. 477). Ntese que el conocimiento de la ausencia de obligacin no excluye la condictio en algunos casos narrados por el italiano Gallo.

estas normas (arts. 1267 a 1276) se aplicarn a la nulidad del negocio jurdico, siempre que el solvens realice el pago por error de hecho o de derecho (por ejemplo: vicio de la voluntad, capacidad disminuida). Sin embargo, existen casos en los cuales la prestacin se ejecuta, no por error, a pesar de la nulidad del ttulo de la obligacin , como es el caso de la simulacin (existe la voluntad de ambas partes dirigida expresamente a producir el engao), la causa ilcita, la inexistencia de voluntad del sujeto contratante (por suplantacin de identidad) o su incapacidad absoluta. En tales hiptesis no hay pago por error y, por consecuencia, segn el ordenamiento jurdico peruano, no se acta la condictio indebiti30. Los supuestos de nulidad que excluyen el pago indebido producen una verdadera laguna respecto a la restitucin de los frutos. En tal caso, s debern aplicarse las reglas propias de la liquidacin del estado posesorio, y para las otras consecuencias debiera actuarse la figura del enriquecimiento injusto. Empero, en este ltimo caso, la pobre regulacin (casi podramos calificarla de inexistente) hace que nada se avance con remitir a dicha normativa subsidiaria. La diferencia entre el pago indebido y la liquidacin del estado posesorio es notable, y conlleva serios problemas sistemticos. En el pago indebido, el acreedor que recibi la cosa de buena fe debe restituir, adems, los frutos percibidos, y responde por la prdida o deterioro de la cosa en cuanto se hubiese enriquecido con ella (art. 1271 CC). Aqu la regla no es simtrica al poseedor de buena fe, pues en esta ltima hiptesis no se devuelve los frutos ni se indemniza al propietario, pero en el pago indebido s. Por el contrario, el que recibe la cosa de mala fe, adems de restituir la cosa misma, hace lo propio con los frutos percibidos o los que ha debido percibir, y responde por la prdida o deterioro motivada por cualquier causa, salvo que la cosa igual se hubiese afectado en manos de quien la entreg (art. 1269 CC). Aqu la regla es equivalente al del poseedor de mala fe. La diferencia entre el pago indebido y el enriquecimiento injusto, por lo menos en el mbito doctrinal -ya que en nuestro Cdigo hay ausencia de normas sobre esta ltima figura-, es de importancia: La primera otorga una tutela fuerte pues se restituye todo lo entregado, con frutos e intereses, esto es, todo el lucro obtenido a expensas de otro; mientras la segunda confiere una tutela dbil, pues solo se reembolsa hasta el lmite del enriquecimiento efectivo, por lo que propiamente no existe una obligacin restitutoria (MOSCATI, Enrico. Verso il recupero dei cuasicontratti31).

5. EL REEMBOLSO DE FRUTOS

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Para poder entablar la condictio indebiti, es necesario que medie un error acerca de la existencia de la deuda, por parte del que hace efectiva la prestacin (o de su representante). El que paga a sabiendas que nada debe, no puede repetir lo pagado: VON THUR, Andrea. Derecho Civil, Tomo IV: Tratado de las Obligaciones, traduccin de Wenceslao Roces, Editorial Reus, Madrid 1934, pg. 306. Sin embargo, el desplazamiento patrimonial voluntario, si bien descarta el pago indebido, puede activar el enriquecimiento injusto cuando no exista causa jurdica suficiente para retener la prestacin ( condictio sine causa), o cuando no se logre el objetivo planeado (condictio causa data causa non secuta). 31 En: LEN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas), Op. Cit., pg. 469.

El poseedor de mala fe est obligado a devolver los frutos percibidos y, si stos no existieran, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o los debi percibir (art. 910 CC). Por ejemplo: el poseedor deber restituir los frutos perdidos por falta de diligencia, o deber restituir los frutos civiles (renta) no percibidos al no haber alquilado una parte del bien que se dej en estado improductivo, etc. El poseedor reembolsa los frutos (incluso civiles), independientemente de los daos producidos sobre la cosa misma. Un ejemplo bastar para entender la diferencia: A cierra el inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la decisin de no darlo en goce; ante ello, B toma posesin del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros; es ms, poco antes del regreso del propietario, el invasor B arregla y pinta el inmueble; en ese caso, los daos sufridos por A seran nulos (desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual), pues el predio est en mejor situacin que antes, y tampoco se ha producido un desmedro econmico en los intereses del propietario, pues su intencin era mantener el bien sin goce; empero, a pesar de lo expuesto, el poseedor igual queda obligado a reembolsar los frutos, por cuanto este ha obtenido un enriquecimiento en su esfera patrimonial (uso de bien ajeno), sin que existiese causa lcita para retener ese provecho (por la falta de autorizacin del titular). Tenemos aqu un supuesto de acto ilcito, por derivar de la intromisin sobre cosa de otro, pero que genera una consecuencia diversa a la responsabilidad aquiliana32. Otro ejemplo en la misma lnea: el acto ilcito que agravia un derecho de la personalidad (por ejemplo: ataque contra el honor) genera daos que son resarcidos por medio de la responsabilidad extracontractual (as: dao moral por angustia de la vctima), pero tambin produce otras consecuencias: el perpetrador debe sufrir el retiro de las ganancias obtenidas en forma ilcita (as: un medio de comunicacin que lucra con el rating que obtiene con la vida privada de ciertos personajes). Este concepto se reembolsa, no mediante la indemnizacin, sino, a travs del enriquecimiento injusto, pues el medio televisivo obtiene una cuantiosa utilidad por la sintona del programa, por lo que en un clculo costobeneficio le resulta conveniente invadir la esfera ntima de las personas, ya que el dao irrogado podra ser menor a todo el lucro obtenido. Por tanto, es necesario que el Derecho evite una situacin injusta mediante la figura de la condictio, por el cual se dispone el retiro de las ganancias ilcitas que no tienen causa jurdica lcita que permita su retencin33. En consecuencia, el reembolso de los frutos percibidos no se identifica con la responsabilidad extracontractual, pues la indemnizacin por daos pretende invalidar el detrimento sufrido por el perjudicado; mientras que en la hiptesis estudiada no se ha producido una merma patrimonial del sujeto pasivo, sino que estamos en presencia del enriquecimiento, o ahorro de gastos, por parte del sujeto activo, quien por tal motivo deber restituir ese disfrute o su valor econmico en vista que no tiene causa jurdica para mantenerlo en su esfera jurdica34.
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SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso, Op. Cit., pg. 459. ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, traduccin de Ignacio Cremades, Marcial Pons, Madrid 2009, pg. 110. 34 ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo II-2-2, pg. 956.

Por tal razn, es correcta la decisin adoptada hace poco por la Corte Suprema en la sentencia recada en la Casacin N 1042-2010-Lima, de fecha 30 de marzo de 2011, publicada en el diario oficial el 01 de septiembre de 2011, en cuanto seala que el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe es una figura autnoma con respecto a la responsabilidad extracontractual. Esta disquisicin dogmtica tiene relevante importancia en la prctica, por ejemplo, en la prescripcin extintiva. As, en el caso de la indemnizacin por daos, el plazo de prescripcin opera a los dos aos (art. 2001-4 CC) o la produccin de intereses se produce desde el hecho ilcito (art. 1985 CC), pero ello no acta para el reembolso de frutos, cuyo supuesto debe enmarcarse en la norma genrica establecida para todas las acciones personales, por lo que la prescripcin, en este caso, opera a los diez aos (art. 2001-1 CC), o el nacimiento de los intereses requiere que la deuda sea lquida. Lamentablemente, la sentencia no dice las razones que justifican la citada conclusin, y se limita a formular una peticin de principio y un argumento de autoridad, precisamente con referencia al autor de estas lneas, pero sin que se indique el fundamento de la decisin, pues se limita a exponer la regla por la cual la restitucin de frutos no es responsabilidad aquiliana, como si ello fuese un dogma de fe. As se pronuncia el dcimo primer considerando: Que, en consecuencia, cuando la Sala Superior asimila la restitucin de los frutos en su valor en dinero como si se tratara de una indemnizacin a favor del acreedor, interpreta -y aplica- errneamente el artculo novecientos diez del Cdigo Civil otorgndole un sentido que no le corresponde, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho, siendo la interpretacin correcta de la norma que el pago del valor de los frutos, cuando estos ya han sido consumidos, se asimila a la figura del reemplazo o la reposicin, pues el obligado al pago de los frutos debe dar, en su lugar, otra cosa de igual valor. La Corte asimila el pago de frutos ya consumidos a las figuras contables del reemplazo o la reposicin, pero que no tienen construccin jurdica. En este punto la sentencia es criticable pues no hace el adecuado deslinde dogmtico que sera menester. Ntese que el enriquecimiento del poseedor no lleva aparejado, necesariamente, el empobrecimiento del propietario. En efecto, este puede mantener inclume su acervo patrimonial, ya que nada sufre por obra de la intromisin ajena, en tanto puede ocurrir que este no requiera el disfrute de la cosa; sin embargo, el ahorro del costo que benefici al poseedor es objeto de la accin de reembolso35. La doctrina alemana dice con toda claridad:
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Evidentemente, quien usa una cosa ajena obtiene un provecho. La restitucin in natura en ausencia de ttulo legitimador- alcanza la cosa misma, pero debe restituir el provecho derivado de su uso? Quien usa una cosa ajena se ahorra un gasto, es el gasto que debi haber empleado para utilizarla, y en esa medida debe restituir. Si consideramos, como hemos sealado en captulos anteriores, que la accin no est limitada por el correlativo empobrecimiento, la restitucin se debe con independencia de que el titular del derecho estuviese o no en condiciones de un aprovechamiento eficaz de la cosa o de que el uso se haya efectuado con su complacencia o conocimiento: ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, Op. Cit., pg. 145.

Las ventajas que consisten en el uso o consumo de cosas ajenas o de fuerzas de trabajo significan tambin un enriquecimiento desde el punto de vista de semejante ahorro de gastos36. Por otro lado, cuando se trata de frutos que no se percibieron por negligencia o por el uso descuidado del poseedor, entonces el Cdigo Alemn considera que este se trata de una indemnizacin por daos, lo que requiere el ttulo de la culpa. Cuando el poseedor acta de buena fe, entonces se apropia del ntegro disfrute, por lo que solo queda obligado a entregar la cosa misma al propietario (art. 908 CC). El Cdigo Alemn, por el contrario, no contiene una salida tan radical. El poseedor de buena fe se apropia del disfrute normal, pero no de aquel que se obtiene en forma extraordinaria, pues en tal caso, el propietario tiene el derecho de exigir la devolucin de ese exceso. En el caso peruano podra avanzarse hacia esta solucin pues el poseedor retiene los frutos, pero en el entendido que estos se refieren al aprovechamiento acostumbrado que se realiza sobre el bien. La misma solucin podra darse para el poseedor de mala fe, esto es, que si bien est obligado a restituir los frutos o disfrute natural de la cosa, sin embargo, no debera devolver la ganancia que proviene de una fuente que supera el canon medio de uso, como ocurre con las utilidades obtenidas por la buena gestin empresarial de quien posee el bien. Esta salida, propia del Derecho germnico, es francamente preferible pues nuevamente vincula a la posesin como el ttulo preferido para consolidar la propiedad. En la jurisprudencia y doctrina alemana se ha impuesto la concepcin por la que el reembolso de frutos se reputa una pretensin autnoma; en consecuencia, no se le aplican las reglas del enriquecimiento injusto37. Sin embargo, en algunos casos, la propia normativa de las relaciones entre propietario y poseedor, remite directamente a la normativa de enriquecimiento injusto, especficamente si el poseedor de buena fe cuenta con ttulo adquisitivo gratuito, en cuyo caso debe entregar todo el disfrute obtenido, o si el mismo poseedor de buena fe, pero de ttulo oneroso, debe restituir el disfrute extraordinario, esto es, el que no se manifiesta como rendimiento de una explotacin ordenada (pargrafos 988 y 993 BGB)38. No obstante, desde una perspectiva doctrinal se trata obviamente de hiptesis anlogas, sino directamente subsumibles39, en cuanto estamos en presencia de un

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ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo II-22, pg. 954. 37 Ibd., pg. 1007. No obstante, un sector minoritario de la doctrina alemana admite la concurrencia de ambas pretensiones: MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales, traduccin de ngel Martnez Sarrin, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1995, Volumen I, pg. 709. 38 ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo II-22, pp. 976-977. 39 Con relacin al enriquecimiento injusto se comenta como una de sus hiptesis la siguiente: De ah que la utilizacin sin contrato de un local ajeno para vivienda u otro uso, obligue al pago de una retribucin en la cuanta del alquiler usual que se ha ahorrado, sin consideracin a que el propietario hubiera o no podido emplear lucrativamente sus locales: Ibd., pg. 956.

enriquecimiento en la modalidad de intromisin40. En efecto, en el caso comentado tenemos una persona que se entromete en el disfrute de un bien ajeno, sin contar con ttulo que lo legitime, por lo que obtiene un enriquecimiento patrimonial sin causa jurdica. Ante esa circunstancia, el sistema le otorga al perjudicado una condictio (pretensin de reembolso). Recurdese que las condictio en Derecho Romano le corresponda a quien haba perdido una cosa o la daba por perdida, por lo que actuaba con el fin de lograr el reembolso econmico; por el contrario, la reivindicatio era propia de quien se consideraba titular y pretenda la restitucin, no del reembolso, sino de la cosa misma41. La misma autonoma de hiptesis se impone para el caso peruano, en cuanto las relaciones entre propietario y poseedor se regulan en el Libro de Derechos Reales, y el enriquecimiento sin causa solo opera a falta de otra pretensin reconocida en el ordenamiento jurdico42. Sin embargo, no puede negarse la vinculacin de supuestos, y a veces hasta la aparente superposicin (especialmente, con la normativa sobre pago indebido).

6. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL REEMBOLSO DE FRUTOS El art. 910 CC establece que el poseedor de mala fe EST OBLIGADO A ENTREGAR LOS FRUTOS. Esta redaccin nos hace suponer que la obligacin se cumple in natura, es decir, el poseedor entrega materialmente los frutos percibidos a favor del propietario. Es ms, la norma agrega que si los frutos no existen, se debe pagar el valor estimado al tiempo que los percibi. Solo en este caso el poseedor de mala fe se convierte en obligado a

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Si el enriquecimiento se opera, sin la voluntad del perjudicado, por obra de otra persona, es injustificado cuando la adquisicin, segn el ordenamiento jurdico de las atribuciones patrimoniales, corresponde al perjudicado. As, por ejemplo, el ordenamiento jurdico atribuye al propietario las ventajas de uso de una cosa y, por tanto, aquel que por una intromisin injustificada usa, disfruta, consume o realiza un bien ajeno, debe entregar al propietario el enriquecimiento obtenido de este modo: Ibd., pg. 974. 41 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El enriquecimiento sin causa, Editorial Comares, 3 edicin, Granada 1993, pp. 39-40. 42 El art. 1955 CC Peruano seala que la figura del enriquecimiento sin causa no procede cuando el perjudicado puede ejercitar otra accin para obtener la repeticin. En base a esta norma se habla de una pretensin subsidiaria, es decir, casi la ltima posibilidad de remediar una injusticia segn el Derecho Civil. Esta apreciacin se funda superficialmente en el hecho de que la prestacin adeudada por un contrato o la pretensin reivindicatoria tienen fundamentos jurdicos propios que hacen innecesario acudir a la condictio propia del enriquecimiento injusto. En realidad, esta figura tiene sus presupuestos particulares (enriquecimiento o ahorro de gastos, ausencia de causa) que no se dan en los casos anteriores. Por tanto, la pretensin de enriquecimiento no es subsidiaria (ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo II-2-2, pg. 955). Por tanto, el art. 1955 debe entenderse referido a la existencia de diferentes hiptesis reguladas en el Cdigo Civil que se vinculan con el enriquecimiento sin causa, pero que al contar con regulacin especial, entonces se rigen por ella, y no por la normativa, bastante pobre dicho sea de paso, del enriquecimiento. Por tanto, el pago indebido es un supuesto autnomo, aunque obviamente relacionado por su anlogo fundamento que el enriquecimiento. Lo propio ocurre con el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe, que de esa forma se constituye en una hiptesis autnoma.

reembolsar el valor equivalente de los frutos. La ley considera que la obligacin opera, en principio, in concreto, y subsidiariamente se convierte en obligacin in valore43. Qu es lo que se entrega o restituye? Normalmente se refiere a lo obtenido, esto es, los frutos realmente percibidos o su equivalente econmico. En este ltimo caso se trata de una deuda de valor regulada por el art. 1236 CC44. No se incluye las ganancias que el poseedor pudo lograr con aquel disfrute, o el commodum negotiationis (sustitucin del fruto mediante su contraprestacin, en caso de haberse dispuesto la cosa a favor de un tercero, o mediante la indemnizacin, en caso de prdida), pues el valor de la cosa es una partida patrimonial que acta en lugar de cualquiera de los otros conceptos, y no abarca las utilidades que produjo la cosa o el resarcimiento que deben los terceros, salvo que el propietario se dirija en forma directa contra el causante del dao, en cuyo caso no tendra nada que repetir del poseedor si el valor fuese satisfecho ntegramente. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el valor de los frutos sirve como dato inicial para el clculo contable del beneficio neto que le corresponde al propietario. En efecto, si el poseedor estuviese obligado a devolver el valor ntegro de los frutos, sin posibilidad de descontar los gastos invertidos en su produccin, entonces se producira un enriquecimiento injusto del propietario, y se condenara a una situacin penosa al poseedor aunque sea de mala fe, quien no solo perdera las utilidades de su inversin, sino adems la inversin misma45. En nuestro ordenamiento jurdico la solucin no admite dudas, pues el montante del reembolso sufre la deduccin de los gastos: Para el cmputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarn los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos (art. 893 CC). La norma no incluye a los frutos naturales, pues estos presuponen su obtencin sin intervencin humana de ningn tipo y, por ende, sin ninguna inversin previa. Por ltimo, la jurisprudencia ha determinado que la buena fe (o, eventualmente, la mala fe) es una cuestin de hecho no susceptible de ser revisada en va casatoria (Casacin N 134197).

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sta es la opinin mayoritaria. Por ejemplo: LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros (Derecho Civil, Tomo III-1: Propiedad y Posesin, Editorial Bosch, Barcelona 1990, pg. 114), DEZ PICAZO ( Fundamentos de derecho civil patrimonial, Op. Cit., Tomo III, 679). 44 NUSSBAUM ha perfilado una neta distincin entre las obligaciones cuyo objeto de la prestacin viene inicialmente concretado por una suma o cantidad (deudas de dinero o de moneda), y aquellas otras donde el contenido de la prestacin viene integrado por un valor patrimonial de otras cosas, bienes o derechos, el cual se ha de concretar al momento del pago en una cantidad de dinero equivalente (deudas de valor): Cit. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho Monetario, pg. 69-70. Esta distincin sirve para solucionar diversamente los casos de alteracin de la moneda (por ejemplo: depreciacin monetaria por inflacin): si se trata de una deuda de dinero, el obligado cumplir entregando las monedas necesarias para sumar el valor nominal de la obligacin adeudada. Entonces, si debo 100, pago con 100, aunque esa suma de dinero se encuentre totalmente depreciada (art. 1234 CC), salvo la aplicacin excepcional de la teora de la excesiva onerosidad de la prestacin. Por otro lado, si se trata de una deuda de valor, el obligado cumplir pagando con las monedas representativas del valor estimado de la cosa, bien o derecho (art. 1236 CC). La mejor doctrina se muestra conforme en tipificar la obligacin de reembolso de frutos como una tpica obligacin de valor, salvo para el caso especfico d e los frutos civiles, en donde stos se fijan ab origine en dinero: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pg. 459. 45 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-1, pg. 115.

7. INDEMNIZACIN DEL POSEEDOR A FAVOR DEL PROPIETARIO Si no hubiese normas especiales en el Libro de Derechos Reales referidas al conflicto entre propietario y poseedor, entonces este debera indemnizar a aquel por cualquier dao que sufriera la cosa, siempre que se imputase el dolo o la culpa (art. 1969 CC). Sin embargo, una solucin de este tipo no le parece justa al legislador, en cuanto reputa que el poseedor de buena fe, como propietario interino, debe tener la potestad de influir libremente sobre la cosa, sin quedar expuesto a las pretensiones indemnizatorias del verdadero dueo pues se valora positivamente la situacin subjetiva. Sin embargo, algunos ordenamientos jurdicos (Espaa, Suiza) contienen previsiones por las cuales el propietario puede solicitar una indemnizacin al poseedor de buena fe cuando la cosa sufra destruccin o prdida en forma intencional o por un uso notoriamente desacostumbrado. En el Derecho alemn, la solucin es radical: no cabe indemnizacin, ni siquiera por destruccin intencional, como tampoco se responde por la enajenacin o el gravamen de la cosa a favor de un tercero46. Por tanto, solo el poseedor de mala fe queda obligado al resarcimiento de los daos, lo que se regula por el art. 909 CC. En tal caso, la obligacin de indemnizacin surge en forma objetiva, incluso en las hiptesis de daos no imputables, sea que la cosa sufra un desmedro o que desaparezca ntegramente. Aqu se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual, pues se ocasiona daos en la esfera patrimonial ajena por efecto de un hecho contrario al ordenamiento jurdico, y sin que exista un recproco enriquecimiento. Sin embargo, en el caso de solo menoscabo, es posible que se acumule la pretensin reivindicatoria con la indemnizatoria y la de reembolso de frutos, pues el bien existe y podr ser objeto de entrega a su titular, pero la compensacin solo puede ser completa cuando se indemniza la disminucin del valor de la cosa. Por el contrario, en caso de destruccin total, el bien no existe, por lo que no cabe plantear la reivindicatoria, y el perjudicado debe limitarse a la indemnizatoria, salvo que el bien se haya perdido o destruido luego de la litis contestatio, esto es, cuando el proceso judicial ya estaba planteado, en cuyo caso, la solucin lgica es continuar el litigio segn los hechos expuestos por las partes cuando se fija la controversia, aunque en la ejecucin de sentencia deber estimarse el valor de la cosa ante la prdida del bien. El art. 909 CC impone una responsabilidad ultra-objetiva al poseedor de mala fe, pues no se libera ni siquiera con la prueba del caso fortuito. Sin embargo, existe una excepcin: si el dao igual se hubiese producido aunque el bien estuviese en manos del propietario. Esto alude a situaciones catastrficas, por lo que es indiferente que uno u otro sujeto ostente la posesin. Por ejemplo, si un bien inmueble desaparece por efecto de un tsunami, entonces da lo mismo que la cosa se le hubiese devuelto al propietario o no, porque igualmente se habra producido la destruccin. Solo en esta hiptesis excepcional el poseedor de mala fe se libera. Llama la atencin la rigurosidad de nuestro rgimen normativo sobre el poseedor de mala fe, pues en el Derecho alemn el mismo supuesto tiene como consecuencia que este
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WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-1, pg. 580.

responda por culpa, salvo el caso del poseedor delincuente, esto es, el que obtuvo la cosa por acto punible o por despojo.

8. LA CONTRAPARTIDA: EL PROPIETARIO DEBE REEMBOLSAR LAS MEJORAS Puede definirse una mejora como toda actividad voluntaria del poseedor que produce una modificacin material del bien, y que desemboca en un aumento de valor del bien47. Debemos distinguir entre el gasto, que es el desembolso pecuniario que aumenta el valor del bien, y que se refiere al coste asumido para hacer frente a las reparaciones extraordinarias o de aumento de funcionalidad del bien; mientras la mejora es toda modificacin material u obra (en este ltimo caso los italianos le llaman adicin) que aumenta dicho valor. En cualquiera de las dos hiptesis, el substrato comn es el aumento de valor respecto a la cotizacin previa del bien. Por ejemplo: el arreglo de una tubera es un gasto, en tanto no implica la modificacin material del bien. Por el contrario, la instalacin de una nueva tubera, distinta a la anterior, constituye una mejora48. Con relacin a nuestro segundo ejemplo, se ha criticado lo siguiente: no estamos de acuerdo con que el arreglo de una tubera sea un gasto. El desembolso dinerario efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubera ser un gasto, pero el arreglo en s de la tubera, constituye una mejora necesaria, de conformidad con lo establecido en el primer prrafo del artculo 916 del Cdigo Civil49. PASCO ARAUCO utiliza un concepto de gasto como antecedente o causa de mejora. As, el gasto viene a ser la inversin que realiza el poseedor; mientras el aumento de valor (mejora) es la consecuencia de la inversin. Uno es el antecedente, y el otro es el consecuente. Esta opinin sigue el criterio asumido por un cierto sector de la doctrina50.

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DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III, pg. 679-680. Por otro lado, no pueden incluirse en el concepto de gasto o de mejora los aumentos de valor originados por cuestiones extrnsecas a la actuacin del poseedor, como sera el caso de la construccin de un camino, o de obras sanitarias, o el trazado de una va de ferrocarril por actuacin estatal o de terceros, etc.: CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Flix. Compendio de derecho de las obligaciones, Librera Editora Platense, La Plata 1979, Tomo I, pg. 509-510. 49 PASCO ARAUCO, Alan. Edificacin de mala fe, mejoras y posesin ilegtima. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 143, Lima, agosto 2010, pg. 131. 50 Las mejoras son las que producen un aumento de valor de la cosa o un adorno. No constituyen un concepto idntico al de gasto, pues ste se relaciona con el coste, y la mejora es el resultado de ese coste. Aparte de que puede existir mejora derivada de la naturaleza o del tiempo, que ceden en favor del que haya vencido en la posesin (art. 456 CC Espaol). Y puede tambin darse el caso de que la mejora alcance en un determinado momento un valor distinto del gasto, al ser ste el coste, y aquella un objeto que va cambiando de valor. Esto puede tener importancia, si la mejora es separable : GARCA GARCA, Jos Manuel. Teora general de los bienes y de las cosas. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 676, Madrid, marzoabril 2003, pg. 1030.

Por el contrario, nosotros asumimos el concepto de gasto como paralelo a mejora, es decir, como nociones diferenciadas, en tanto el gasto es la inversin que sirve para la reparacin, ordinaria u extraordinaria, del bien; mientras la mejora es una inversin con aumento de valor, pero que culmina con una obra o con la modificacin material del bien51. Los italianos sealan que gasto es el monto desembolsado por el poseedor a efecto de reparar el bien. En el caso de las reparaciones extraordinarias, se considera que todo poseedor tiene derecho a pedir su reembolso; en cambio, las reparaciones ordinarias se reputan un pasivo inherente al goce del bien del poseedor de buena fe, quien a cambio de ellas se apropia de los frutos; en cambio, el poseedor de mala fe, que debe restituir los frutos al propietario, conserva el derecho de reembolso de los gastos ordinarios. Ntese que aqu gasto est relacionado con reparacin; mientras mejora es toda otra cantidad invertida en el bien que lleva a un aumento de valor por virtud de una obra o modificacin material de la cosa. Es claro y evidente que la concepcin italiana no es aquella que diferencia las dos figuras en orden a la relacin causa-efecto52. La pregunta que surge es: el concepto legal de mejora se entiende en sentido restringido sin incluir a los gastos por reparaciones-, o en el sentido amplio que tambin los incluye? La sistemtica del Cdigo Civil peruano permite deducir que la opinin correcta es la asumida por la doctrina italiana. En primer lugar, la ley regula por separado los gastos de reparacin y las mejoras, lo que resulta incompatible con una regulacin unitaria (por ejemplo: arts. 1013, 1014, 1015 CC). En segundo lugar, la nocin legal de mejora est relacionada con obra y modificacin material del bien; por eso, el art. 917 CC seala que el poseedor, cualquiera que fuese, tiene derecho al valor actual de las mejoras, lo que inmediatamente evoca la idea de una adicin material que tiene un valor claramente individualizado con relacin al resto del bien; e incluso pueden retirarse las mejoras de recreo, lo que ratifica esta impresin. Podra retirarse un gasto originado por una reparacin? La respuesta obviamente es negativa. En virtud de lo expuesto, podemos tipificar a las mejoras de acuerdo con las siguientes notas distintivas: a) Se admite un concepto restringido de mejora, pues abarca el desembolso econmico invertido por el poseedor, esto es, se trata de un acto humano voluntario. Por tanto, quedan descartadas como mejoras los incrementos producidos por obra de la naturaleza o de la autoridad, sin que exista sacrificio patrimonial del poseedor.

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Tambin existen las definiciones absurdas como la siguiente: Las mejoras son modificaciones materiales realizadas por actividad humana o por obra de la naturaleza (aluvin), que hacen que el bien mantenga o incremente su valor econmico (LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil, Gaceta Jurdica, Lima 2011, Tomo II, pg. 376). Cabe preguntarse, si las mejoras son modificaciones por obra de la naturaleza, entonces por qu habra que reembolsarlas? Si nadie gast en ellas cmo se justifica que el propietario deba pagarle al poseedor por un hecho fortuito en el que no tuvo injerencia? Por otro lado, tambin es incomprensible sostener que las mejoras mantienen el valor, pues en tal caso, qu cosa se reembolsara si el propietario no ha aumentado su patrimonio por virtud de la mejora? 52 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pg. 463.

b) No basta la inversin del poseedor, en tanto es necesario que el bien obtenga un incremento de valor que subsista hasta el momento de la restitucin del bien. Por ejemplo: el pago de impuestos o arbitrios constituye un gasto no-reembolsable, en vista que no produce un incremento en el valor del bien, por lo que no se reconduce a la figura de las mejoras. c) La inversin debe materializarse en una obra o en un aspecto fsico relativamente individualizado. Recurdese que para efecto del reembolso, se necesita que el incremento de valor deba existir todava al momento de la devolucin del bien (art. 917 CC: el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin...). Por ejemplo: el poseedor realiza un cambio total de las tuberas de agua de la finca, pero al momento de la devolucin, la tubera nuevamente presenta desperfectos por el uso continuo. En ese caso, no estamos ante una mejora reembolsable por cuanto el aumento de valor, efectivamente producido, no se mantiene al momento de la restitucin del bien. El reembolso por mejoras opera en beneficio de cualquier poseedor, incluso el de mala fe. La razn de esta solucin es muy simple: se trata de evitar el enriquecimiento injusto del propietario, quien recupera un bien ms valioso sin que exista causa justificada para que retenga el mayor valor obtenido. Recientemente se ha opinado que el poseedor de mala fe no puede ser beneficiado con la restitucin del valor de las mejoras53, en tanto la buena fe o la mala fe no debieran tener las mismas consecuencias. Sin embargo, esta propuesta debe rechazarse, pues el poseedor de mala fe ya est obligado a la restitucin de todo el disfrute obtenido, y con ello compensa la detentacin indebida del bien. Siendo as, qu ilcito adicional tendra que pagar? Por eso, los italianos sostienen que el propietario debe rembolsar, inclusive, los gastos por reparaciones ordinarias realizadas por el poseedor, en cuanto este ya devolvi todo el goce, por lo que no hay razn alguna para que el titular termine enriquecindose54. En efecto, la restitucin de los frutos pone al domino en situacin de total indemnidad, por lo que no hay razn justificativa para que su patrimonio se vea incrementado con los gastos y mejoras realizadas por el poseedor. En la doctrina es prcticamente unnime el criterio por el cual el rgimen de mejoras y gastos se sustenta en el principio general que prohbe el enriquecimiento injustificado55. En consecuencia, no existe la inmoralidad que se denuncia. Por su parte, el Derecho alemn considera que siempre son necesarios ciertos sacrificios econmicos para conservar el bien y poder usarlo. En este ordenamiento, tales sacrificios se hacen para el mantenimiento, reparacin o mejora de la cosa, que la ley los denomina en forma genrica como gastos. Qu restitucin asume el propietario frente al poseedor?
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PASCO ARAUCO, Op. Cit., agosto 2010, pg. 135. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, Il Possesso, Op. Cit., pg. 463. 55 CIAN, Giorgio, Commentario Breve del Codice Civile, pg. 1169, quien cita la obra de BIGLIAZZI GERI BRECCIA BUSNELLI - NATOLI. En el mismo sentido se pronuncia: BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg. 775.

Aqu se aplica el principio por el cual el deber de indemnizar se encuentra relacionado con el inters del propietario en el bien. Por tanto, el poseedor de buena fe obtiene la restitucin de los gastos necesarios; mientras que el resto de los gastos se le abonarn en la medida que el aumento de valor del bien todava se encuentre presente al momento de la devolucin del bien al propietario. En cambio, el poseedor de mala fe y el poseedor demandado -ambos en nuestro sistema tienen idntica condicin-, cuentan con la pretensin que tendra un gestor de negocios, respecto de los gastos necesarios que hubiese asumido como si fuese un mandatario. Con respecto a los gastos no-necesarios, el poseedor de mala fe no obtiene ninguna restitucin (pargrafos 994.II, 683, 684 BGB)56. Alguien dir que esta regulacin da la razn a quienes opinan por la inmoralidad de nuestro rgimen vigente. Falso. El mayor experto en el Derecho de Obligaciones Alemn, el profesor Reinhard Zimmermann ha sealado que las normas del BGB sobre las relaciones entre poseedor y propietario, tomadas del Derecho Romano pero en un marco dogmtico-jurdico modificado, siguen un modelo marcadamente infeliz; y que hubiera sido preferible seguir la simplicidad del modelo francs basado en las reglas del enriquecimiento injusto57. En efecto, el Derecho alemn proscribe el reembolso del poseedor de mala fe, a pesar que ste ya se encuentra obligado a devolver todos los frutos percibidos o que debi percibir durante el estado posesorio, lo que conlleva un directo enriquecimiento sin causa de propietario, pues este recibe todos los frutos y, adems, se queda con las mejoras y los gastos. En tal sentido, Zimmermann da cuenta que el BGB no ha sido interpretado literalmente por la jurisprudencia, sino en base a las normas sobre enriquecimiento injusto, a pesar del texto de la ley; y en consecuencia los pargrafos 812 y siguientes dan como resultado una regulacin ms flexible y ajustada al caso. De esta forma, la regla general es que el poseedor cuenta con la pretensin de enriquecimiento, pero con la salvedad de que el poseedor de mala fe no puede exigir todo el valor obtenido por el propietario a travs de la inversin realizada por el poseedor, sino que el resarcimiento se limita al provecho concreto que el propietario ha obtenido respecto del incremento de su patrimonio58. Pues bien, da la casualidad que ese es precisamente el rgimen del Cdigo Civil Peruano cuando seala que: el poseedor tiene derecho al valor actualizado de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin (art. 917). Ntese que el principio general que los Cdigos europeos asumen es el resarcimiento por enriquecimiento injusto, pero con limitacin respecto del monto de la indemnizacin debida, ya que se trata de un enriquecimiento impuesto al propietario, quien no manifest quererlo ni naci por acto de voluntad suyo (en la terminologa clsica: cuasi-contrato). ste es el actual rgimen de nuestro sistema jurdico, por lo que no hay razn alguna para cambiarlo. El rgimen de reembolso de las mejoras contiene las siguientes particularidades59:
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WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 404-406. 57 ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, Op. Cit., pg. 62. 58 Ibd., pg. 62-63. 59 Sin embargo, esta regulacin puede ser objeto de convenio entre las partes, y de esa manera puede modificarse, derogarse o suprimirse el rgimen estatutario de las mejoras.

Antes de la citacin judicial para devolver el bien: Todo poseedor (sea de buena fe o mala fe) tiene derecho al reembolso del valor actual de las mejoras necesarias y tiles60 que existan al tiempo de la restitucin; y a retirar las mejoras de recreo61 que puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar su valor actual62 (art. 917, 1 CC). Sin embargo, existe jurisprudencia que niega el reembolso de las mejoras tiles al poseedor de mala fe, que si bien las ha efectuado ANTES de la citacin con la demanda, empero, fue objeto de requerimiento extrajudicial para la devolucin del bien63. Esta interpretacin es inaceptable, pues el poseedor de mala fe ya est obligado a la devolucin de todos los frutos. Despus de la citacin judicial para devolver el bien: Todo poseedor tiene el derecho a ser reembolsado solo de las mejoras necesarias o imprescindibles (art. 917, 2 CC). Aqu la idea de sancin a la mala fe prima sobre la idea de evitar el enriquecimiento. La mala fe supone que la inversin en mejoras tiles o de recreo ha sido un riesgo asumido y calculado voluntariamente por el poseedor.

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Las mejoras son necesarias cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro del bien (art. 916, 1 CC). Son mejoras tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias, aumentan el valor y la renta del bien (art. 916, 2 CC). 61 Son mejoras de recreo las que, sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad (art. 916, 3 CC). 62 Con el nombre de ius tollendi se conoci en el Derecho romano la facultad del poseedor de retirar las mejoras introducidas por l en una cosa ajena. El Cdigo Civil establece que el derecho de retirada solamente existe en las mejoras de recreo. Este derecho tiene dos lmites: primero, que la retirada de las mejoras pueda hacerse sin que la cosa sufra deterioro o detrimento; y segundo, que el propietario no prefiera adquirir la mejora abonando su valor. En la doctrina se ha discutido si el ius tollendi alcanza a las mejoras tiles o si por el contrario respecto de estas ltimas no se produce. Algunos autores han entendido que aqu existe una laguna legal, la cual puede ser salvada a travs de la analoga, con lo que se ampliara el derecho de retirada a las mejoras tiles. La solucin de nuestro Cdigo, sin embargo, se encuentra bien fundada. El legislador, al hacer referencia a las mejoras tiles, lo que concede al poseedor es la posibilidad de ser reembolsado econmicamente, pero no el ius tollendi. Aqu existe una importante consideracin econmica-social, pues hay un inters merecedor de tutela en que las mejoras tiles se mantengan en la cosa para determinar un mayor rendimiento y productividad. Por eso, las mejoras tiles no son retirables in natura, y el poseedor slo tiene la posibilidad de reclamar su valor econmico. En cambio, la retirada de las mejoras suntuarias, siempre que sean separables, no determina perjuicio para nadie: DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III, pg. 682-684. 63 La referencia es a la sentencia de la Corte Suprema de fecha 03 de abril del 2002 y publicada el 28 de febrero del 2003 (Cas. N 2796-2000-PIURA): OCTAVO: Que, por ende, la posesin de hecho de los demandantes es una posesin ilegtima por cuanto no cuentan con ttulo que los ampare o autorice en la posesin que detentan, no procediendo hacer valer en el presente caso la presuncin de buena fe que se seala en la sentencia de vista ni mucho menos amparar el pago de mejoras. NOVENO: Que las mejoras tiles son aquellas que sin pertenecer a la categora de necesarias, aumentan el valor y la renta del bien, como es en el presente caso, asimismo, dichas mejoras sern reembolsables segn el artculo novecientos diecisiete del Cdigo Civil siempre que sean realizadas antes del emplazamiento judicial. DCIMO: Que en consecuencia, se infiere que la Sala que emite la sentencia de vista, ha interpretado errneamente el artculo ochocientos noventisis del Cdigo Civil, por cuanto el poseedor demandante no ostenta una posesin pacfica sino que se ha negado reiteradamente a salir del predio sobre el cual reclaman mejoras fuera del proceso de reivindicacin que ha sido necesario interponer, no configurndose el presupuesto del artculo novecientos diecisiete citado precedentemente para amparar la pretensin sobre pago de mejoras (...) . Finalmente, la Corte declar infundada la demanda de pago de mejoras.

El Cdigo establece un plazo perentorio para reclamar el reembolso econmico o la separacin material de las mejoras. As pues, una vez restituido el bien, entonces se pierde la posibilidad de separar (ius tollendi) las mejoras de recreo o suntuarias64. Con respecto a las mejoras necesarias o tiles, la pretensin de reembolso econmico prescribe a los dos meses contados desde la restitucin del bien (art. 919 CC). La claridad de esta norma ha sido empaada con una oscura y deficiente regulacin procesal. En efecto, el art. 595 CPC establece que el poseedor puede demandar el pago de mejoras en la va del proceso sumarsimo. Hasta all no existen inconvenientes, pero el problema viene enseguida: ... si antes (el poseedor) es demandado por desalojo, deber interponer su demanda (de pago de mejoras) en un plazo que vencer el da de la contestacin. Este proceso no es acumulable al de desalojo. Sobre esta norma cabe hacer algunas precisiones: El plazo de prescripcin extintiva de dos meses previsto en el art. 919 CC, para el reembolso por mejoras, no puede ser alterado por una norma procesal que se limita a regular el momento de interposicin de una demanda. Si la norma procesal no modifica la regla de la prescripcin extintiva, entonces aquella deber entenderse en el sentido que la fecha de contestacin de la demanda de desalojo es el plazo mximo para que el reembolso de mejoras se solicite por la va del proceso sumarsimo. Luego de ello solo quedan las vas ordinarias segn la cuanta pretendida. Es cierto que la interpretacin propuesta no es el sentido ms racional que pueda plantearse; pero ms absurdo es pensar que la fecha de contestacin de la demanda referida a otro proceso, sirva como lmite para el reclamo jurdico de las pretensiones civiles65.

El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien (vase la mencin expresa que se hace con el art. 917 CC), mientras que el acreedor resulta ser el poseedor que

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En este caso no existe accin (judicial) de reembolso, simplemente existe la posibilidad de retirar las mejoras de recreo mediante un derecho de autotutela. Por otro lado, el dueo tiene el DERECHO (no, la obligacin) de pagar el valor actual de la mejora de recreo, e impedir su retiro. Si el dueo no paga el valor de dicha mejora, entonces el poseedor puede retener el bien (art. 918 CC contrario sensu). Cundo se entiende restituido el bien? Segn MEJORADA CHAUCA, Martn (La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil Peruano. En: Ius et Veritas, N 17, Lima, noviembre 1998, pg. 244-245), la restitucin implica un acto voluntario, y slo en ese momento prescribe el ius tollendi. Por nuestra parte, consideramos que la norma comprende cualquier hiptesis de restitucin del bien, ya sea voluntaria o judicial. Lo que no est comprendido en el trmino restitucin es, evidentemente, los casos de prdida involuntaria de la posesin o de prdida voluntaria cuando el poseedor primigenio retiene la posesin mediata. 65 La norma procesal ha sido objeto de fundada crtica: el propio artculo vincula uno y otro proceso en una extraa forma: cuando medie una previa demanda de desalojo, el poseedor demandado deber interponer su demanda de mejoras en un plazo que vencer el da de la contestacin, entonces, por qu se constrie al poseedor demandado en desalojo a demandar las mejoras en el momento indicado en el artculo 595 del CPC, si luego, una vez pendientes, no se pueden reunir y cada uno vivir su propia vida sin interferir con el otro?, dnde est la racionalidad de este plazo vinculado?: ARIANO DEHO, Eugenia. Las mejoras entre el CC y el CPC: tratando de desenredar una madeja muy enredada. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 78, Lima, marzo 2005, pg. 80.

efectu las mejoras, y no el poseedor que restituye el bien66. Sin embargo, la hiptesis de un poseedor que reclama las mejoras, y no es el restituy la cosa al propietario, es de muy difcil aplicacin, pues el derecho de pedir el reembolso prescribe apenas a los dos meses de la primera entrega. En el caso de las mejoras de recreo, la hiptesis es imposible, pues luego de producida la restitucin, la pretensin de jus tollendi se extingue.

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MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil Peruano. En: Ius et Veritas, N 17, Lima, noviembre 1998, pg. 245.