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TEORÍA DEL DERECHO PENALEL PENSAMIENTO PENAL.EVOLUCIÓN
. “Partimos con el ánimo afligido y llegamos a la tierra de los soberbios Cíclopes, gentes sin ley, queconfiados en los dioses inmortales no cultivan los campos ni labran las tierras, sino que todos lesnace sin semillas y sin arada...No tienen ágoras donde se reúnan para deliberar, ni leyes tampoco.Moran en las cumbres de empinados montes, en hondas grutas, y cada uno gobierna a su mujer y asus hijos, sin cuidarse de los otros”Homero.
La Odisea
. Canto IX. Dice PLATON, en su Obra “las Leyes” libro III, que
“el genero humano ha sido destruido muchasveces por diluvios, enfermedades y otros accidentes semejantes, de que solo se pudieron salvar muy pocas personas”, perdiéndose no solo la cultura, sino las tradiciones y por lo mismo la legislaciónde esas civilizaciones, y conservándose únicamente la tradición oral, a partir de la cual el hombreha ido creando la cultura, reconstruyéndola y superando la civilización, pero solo en grandes periodos de tiempo
. De ahí que, las primeras manifestaciones del derecho han sido latradición oral, la costumbre, la norma de tradición que luego se concreta en ley escrita. Las leyesresultaron, en esos tiempos primitivos, de los usos y costumbres y del examen de los representantesde las familias o clanes sobre esos usos, quienes luego de examinar lo más conveniente “debieron proponerlos a los jefes del clan y jefes de familias. De este gobierno patriarcal, que dio lugar a underecho de usos y tradiciones, surge y se edifica lentamente el gobierno de la monarquía
. Una vez constituido el estado, advierte Platón, el legislador expide leyes para prevenir y contener con amenazas a quienes pudieran llegar a cometer crímenes
.El sistema penal comienza aexistir en un momento del proceso de evolución social, es por ello un sistema creado por el hombre,que luego se convierte en producto – sistema legal – y respecto del cual se comienzan a elaborar construcciones o interpretaciones – discurso penal
– que darían luego, tardíamente, origen a unateoría del sistema penal o ciencia del derecho penal. No existió en el mundo primitivo un sistema penal propiamente dicho: es la idea de la venganza privada primero y colectiva después, desproporcionada, originada en el Tabú
,que solo en unlento proceso fue morigerada, hasta llegar a la idea de la retribución, lo que dominara esta época.Durante muchos siglos será la ley del Talien la expresión de la justicia, tal como fue establecida en elcódigo de hammurabi
,principio talional que aunqueinicialmente estableció una dosificación de la venganza, la propuesta era que se causara un dañoequivalente, el tiempo y la mala justicia, incremento la crueldad y la barbarie en la pena impuesta.La ley talional tiene establecida una inspiración religiosa, en la medida en que la clase sacerdotalinterpreta la necesidad de satisfacer a los dioses ofendidos con las faltas de los integrantes de ungrupo; entonces se ofrecen a los dioses sacrificios y compensaciones para aplacar su ira, el delito seconsidera una ofensa a las divinidades. Las penas cobran carácter de sacrificio o penitencia paraaplacar a la divinidad. Se destaca lo dicho en la Biblia: Éxodo, Levítico y Deuteronomio; En elCoran de Mahoma; En la china la ley de las cinco penas; En Persia el Zendavesta, En la india elcódigo de Manú (Manava-Dharma-Sastra), siendo una de las principales características de lalegislaciones penales su carácter Teocrático.De los procesos sociales e históricos nacen, surgen y evolucionan los procesos sociales históricos ya cada época corresponden especiales instituciones (orales o escritas) jurídicas y políticas,normatividad que puede estar o no cerca de la naturaleza del hombre y que puede o no reflejar enmayor o menor medida las necesidades humanas, la estructura social, religiosa, política de lasociedad; ello explica que no obstante no diferenciarse lo penal de lo civil, existiesen dos clases decrímenes: los primeros surgidos de la ofensa a la religión y los otros por amenazar la seguridaddefensiva militar del grupo que luego terminaría en lo político
. a partir de aquí comienzan adiferenciarse y estructurarse las demás clases de delitos.La venganza privada primitiva es reemplazada por la idea de venganza publica, se imponela
composición o compositio
o sea la obligación de recibir un pago o compensación por elhecho punible, pues inicialmente no se distinguió, como ya se indico, entre derecho civil y derecho penal
. La pena toma el carácter de expiación o retribución del mal causado, además toma elcarácter de
pena pública
, surgiendo así el origen de la limitación del derecho punitivo. Luego con el
advenimiento de los estados absolutos o imperios, el sistema penal se convierte en un mecanismo deimposición y dominación, o sea el ejercicio de la fuerza,
la intimidación
.El delito es unainfidelidad al monarca, y la pena, la justa retribución por el mal causado.En la ILIADA se encuentra la primera referencia sobre el intento del hombre de regular formalmente sus conflictos, cuando HOMERO, oficiando de tratadista en materia procesal penal,relata la disputa presentada entre Antiloco y Menéalo ocurrida en una carrera de carruajes celebradacon motivo de la muerte de Patrocolo. Antiloco gano pero Menéalo elevo queja por irregularidadante el jurado que debía dar el premio , y acuso: “
pon tu mano derecha sobre la cabeza de tucaballo, sujeta con tu mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no cometisteirregularidad”. Antiloco renuncio a la prueba, no juro y reconoció (confeso) así que no había sido correcto en la competencia
”.Luego, en la tragedia de Edipo, de Sófocles, la profecía a que estaba condenado este – matar a su padre Layo y despojar a su madre Yocasta - , se probo con el testimonio de dos pastores, historia delderecho griego que evoca una de las principales conquistas de la democracia ateniense: elapoderamiento del pueblo del derecho de juzgar a quienes gobierna; el derecho de rendir testimonio;de oponer la verdad al poder; de oponer una verdad sin poder a un poder sin verdad.Estudiosos
del derecho penal señalan a las civilizaciones Judea y egipcia, al helenismo con susrepresentantes SOLON, CLISTENES, EFIALTES, PERICLES, DEMOSTENES y a los romanos enla época de los reyes y de la republica. Como las culturas de un sistema procesal penal de corteacusatorio, afín con sus modelos políticos democráticos. De hecho, los procesos contra SOCRATESy JESUS de Nazaret, el Galileo, tuvieron sus características
:SOCRATES era hijo de Frenarete y Sofronisco, año 470 – 399, siglo de oro de PERICLES, deconsolidación de la democracia griega. La promoción de la acusación estuvo a cargo de Anito,Maleto y Licon ante el Concejo de los Quinientos integrado en verdad por 501 jurados, que debíadecidir ante la Asamblea Popular.. Contenía: “No cree en los dioses en que la ciudad cree, trata deintroducir dioses extraños y corrompe jóvenes”. La votación fue de 281 – 220. Que se consolido 360 – 141, condena a muerte. La defensa fue personal. (PLATON, ARISTOFANES).PILATOS dicto orden de detener a JESÚS, que el Sanedrín (magistrados judíos) coadyuvoordenando a la guardia (policía) judía que colaborara con los soldados romanos en semejante labor,que se hizo efectiva en el monte de Los Olivos. Motivos políticos y blasfemias. ANAS adelantoinvestigación preliminar y redacto el acta de acusación. El SANEDRÍN interrogo a JESUS, lo mismoque a testigos, dictando sentencia a pena de muerte. Después envió a JESUS a PILATOS,Gobernador Romano, quien lo interroga, lo mismo que HERODES ANTIPAS. Hay un intento dePILATOS para salvar la vida de JESUS proponiendo su liberación, los judíos, rechazan la propuestay liberan al Liberto BARRABAS. PILATOS emite la sentencia de muerte en crucifixión (WINTER)El surgimiento del derecho penal, y el del procedimiento penal, son casi concomitantes, pues elderecho penal nace y debió ser aplicado y en principio, por rudimentario que haya sido, debióhaberse dado una ritualidad para su aplicación.
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL ARCAICO.DESDE LOS HOMBRES ANTIGUOS HASTA LA REVOLUCIÓN FRANCESA
GÉNESIS Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO PENALPrincipios y características del sistema. Fundamento filosófico político.
Génesis y evolución del proceso
No es posible pensar en la existencia de una sociedad de hombres en la que los conflictos deintereses y de derecho no se hagan presentes. Esto es consecuencia lógica de que las normas quereglamentan la vida en sociedad son susceptibles de ser violadas. Ante este evento, solo hay dosopciones: o se permite que cada uno persiga su defensa y aplique su propia idea de justicia demanera personal y directa, o se encarga en el jefe de su organización social la tarea de solucionar tales controversias. Así entendido el asunto, en sus orígenes más primarios, el hombre instaurómedidas que respondieran a la necesidad de encausar la acción de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros o contra miembros del grupo, ya por amenazas, ya por hechosconsumados.Tales medidas estaban dirigidas a desatar los conflictos entre las personas o reparar lesiones ysancionar ilícitos. Lo anterior es la idea más primitiva de lo que pudo ser el proceso penal, que
dentro de las sociedades modernas, se ha extendido a normas y actos muy numerosos, en los cualesla idea de un choque de intereses no existe.No tenemos claridad histórica de cómo se comportó inicialmente el hombre frente a la violación desus derechos y de manera más particular frente a la violación de ciertos bienes jurídicos que con eldesarrollo de la civilización, han sido tenidos como violaciones que merecen incluirse en el catálogode prohibiciones penales.En el nacimiento de la humanidad y a pesar de su racionalidad, el hombre tenía un intelecto muyrudimentario y procedía con conductas bastante instintivas.Grandes investigaciones modernas se han tomado como base de estas maneras de actuar, a tal puntoque ha sido posible conocer el comportamiento de los primitivos y los salvajes de cualquier época,respecto de los problemas propios de esa rudimentaria sociedad a que pertenecía. Así las cosas, lasinfracciones de los primitivos emergían a veces de una verdadera violación del bien jurídico, comocuando se hurtaban el producto de la casa, o en muchas otras ocasiones en virtud del sentimientoreligioso o místico, pues el concepto de la divinidad ha estado latente en el hombre desde susalbores. Por ello era frecuente que las penas resultaran atroces, excesivas, pues aunque el hombrereaccionaba por defensa o por venganza, también es cierto que la agresión a sus derechos constituíaun ataque contra la divinidad, a la que era necesario aplacar con el castigo o sacrificio del ofensor.La ley ha acompañado a la propiedad, al matrimonio y al gobierno. Las sociedades inferioressubsistieron y subsisten sin ella. Hay comunidades de salvajes que no tienen otra ley ni otro tribunalque la opinión pública de la aldea libremente expresada. Todos respetan escrupulosamente losderechos del prójimo, y nunca y muy raramente, incurren en una infracción a esos derechos. En talescomunidades todos sus miembros son casi iguales.Las sociedades naturales están relativamente exentas de leyes. En primer término, porque se rigen por costumbres tan rígidas e inviolables como cualquier ley, y en segundo término, porque loscrímenes al principio se consideran cuestión privada y se dejan librados a la venganza personal.Bajo todos los fenómenos de la sociedad existe una gran base: La Costumbre, roca fundamental delos modos de pensamiento y acción consagrados por el tiempo, la cual proporciona cierta estabilidady orden durante todas las ausencias, cambios e interrupciones de la ley. La costumbre da al grupo lamisma estabilidad que la herencia y el instinto dan a la especie, y el hábito al individuo.Es la rutina la que mantiene sensatos a los hombres, pues si el pensamiento y la acción noencontraran surcos por donde deslizarse con inconsciente facilidad, la mente vacilaría perpetuamentey pronto se refugiaría en la locura. El pensamiento y la innovación perturban la regularidad y solo setoleran para readaptaciones indispensables o tesoros prometidos.Cuando a esta base natural de la costumbre, la religión le añade una sensación sobrenatural y laconducta de los antepasados coincide con la voluntad de los dioses, entonces, la costumbre se hacemás fuerte que la ley y ocasiona una merma importante de la libertad primitiva. Violar la ley es ganar la admiración de la mitad del populacho; violar la costumbre es incurrir en una hostilidad casiuniversal, pues la costumbre surge del pueblo, mientras que la ley le es impuesta desde arriba. La leyes usualmente un decreto del amo, mientras que la costumbre es la selección natural de la familia, elclan, la tribu y la comunidad aldeana. La ley reemplaza más plenamente la costumbre cuandoaparece la escritura. Las leyes varían desde un código conservado en la memoria de los ancianos ylos sacerdotes, hasta un sistema legislativo promulgado en tablas escritas. Pero el reemplazo nuncaes completo; en la determinación y el juicio de la conducta humana, la costumbre continúa siendohasta el fin; es la fuerza que hay tras de la ley, el poder tras el trono, el último “Magistrado de lasvidas humanas”.Como resultado de las varias investigaciones, se indican como fases de la evolución histórica del proceso penal: la venganza (privada o personal, colectiva con carácter religioso o la pública quedenota la existencia de un poder estatal); la ley del talión; la compositivo o composición pecuniaria;la ordalías y el periodo humanitario. No puede hablarse de ellas como correspondientes adeterminada época o que se presenten en sucesión cronológica.
La venganza privada o personal y colectiva.
Se presentaba como una reacción individual delhombre, como repulsa ante la agresión sufrida en lo que consideraba suyo, o como castigo para elatacante o una reparación sicológica al daño sufrido por el agredido. Tenía como característica ladesproporción entre el daño sufrido y el daño a causar. Este carácter desmedido solo estaba limitado por la voluntad misma del ejecutor, dándose así extremos como el de que por cualquier pequeñaviolación se produjera la muerte.
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