LAS FUENTES DEL DERECHO

1. De la actividad: La presente actividad se circunscribe a desarrollar en un mnimo de siete (07) pginas las fuentes del derecho, en base a la doctrina, normativas y jurisprudencia.

2. Del desarrollo de la actividad: El origen de la norma tiene sustento en diferentes criterios doctrinarios, as la doctrina tradicional encasilla el tema de las fuentes del derecho, en cmo y dnde nace la norma, criterio muy cuestionado por el Profesor Luis DezPicazo, quien le califica de equivoca e insuficiente, la primera por aquello del origen formal de la norma y su exteriorizacin o manifestacin, y la segunda por aquello de los parmetros establecidos para producir normas. 1 Mas sin embargo, es lgico pensar, como as lo afirma parte de la doctrina ms especializada, que tal diatriba es de carcter poltico y resulta de la relacin existente entre el derecho y el poder. Al respecto, nos comentan Martnez y otros (2005)1, lo siguiente:

Vid. Martnez Roldn, Luis; Fernndez Surez, Jess A. (2005). Curso de Teora del Derecho. Editorial Ariel.Barcelona-Espaa.2.005.Pp: 155-170.

El problema del origen de las normas es un problema fundamentalmente poltico -de relacin entre el Derecho y el Poder-, pero tambin de naturaleza sociolgica. Es poltico, porque la determinacin de dnde existe una fuente del Derecho, y el establecimiento de una jerarqua entre las distintas fuentes, supone el reconocimiento de un mbito de poder , que es de naturaleza poltica. Histricamente, la determinacin de esas fuentes y de su jerarqua ha sido un campo de batalla de diferentes grupos sociales para alcanzar el poder poltico y monopolizarlo. As, por ejemplo, en la Edad Media, la lucha entre la ley y la costumbre no es ms que la lucha entre el rey y su corte -defensores de la ley-, y el poder de los seores feudales y de las ciudades -defensoras de la costumbre. O dicho de otra forma, la lucha del poder central frente a los poderes locales o perifricos. De igual forma, a partir de la Revolucin Francesa, la lucha entre la ley y la costumbre ser fiel reflejo de la pugna entre la burguesa, defensora de la ley, y los conservadores y partidarios del Antiguo Rgimen, que son defensores de las antiguas costumbres. Pero tambin hay un problema sociolgico, ya que en realidad de lo que se trata es de luchas y pugnas entre distintos grupos sociales por obtener cierta hegemona y, en ltimo caso, por lograr la proteccin de sus intereses . (Pp:155157).

A Juicio de la autora, tales premisas implican la consideracin de dos (02) factores importantes, como lo son, la problemtica sociolgica o conflicto de intereses y la problemtica poltica o conflicto de poderes , criterio sostenido por Martnez y otros (2.005), que permiten establecer como fuentes del derecho, a las siguientes: 1) Pactos o acuerdo entre los propios particulares; 2) Los precedentes; 3) La costumbre; 4) La Ley. Tal clasificacin segn Martnez y otros (2.005) 2, implican que en el origen de las normas jurdicas existe siempre una fuerza social, unos grupos de presin, y unos intereses que pretenden hacerse presentes frente al aparato estatal y frente a la sociedad en general Por lo general, la doctrina ha considerado como fuentes formales del derecho a la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia. No obstante, el tema de las fuentes del derecho, no se agota con una
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Vid. Martnez Roldn, Luis; Fernndez Surez, Jess A. (2005). Curso de Teora del Derecho. Editorial Ariel.Barcelona-Espaa.2.005.p:159.

simpe clasificacin, pues las circunstancias generales indican que las mismas varan segn el sistema jurdico imperante, que a nivel mundial se delimitan en dos (2), como lo son, el romnico germnico o continental, en el cual se codifican las normas y la ley es la fuente principal del derecho; y el anglosajn o Common Law donde la costumbre tiene un peso significativo por aquello del precedente judicial (jurisprudencia). A juicio de la autora, el tema tampoco se agota en la consideracin de los referidos sistemas jurdicos, pues abra que considerar tambin al ordenamiento jurdico interno de cada Estado, para poder establecer las fuentes del derecho que en el mismo imperan, sin embargo, lo que si resulta claro, es que las fuentes del derecho estn sujetas al estudio de los siguientes parmetros, a saber: 1) Sistemas jurdico; 2) Ordenamiento jurdico; 3) Problemtica sociolgica o conflicto de intereses; 4) Problemtica poltica o conflicto de poderes; A mayor abundamiento, tratar brevemente el caso colombiano, venezolano y mexicano, donde el sistema jurdico imperante es el romnico germnico o continental, pero donde paradjicamente el precedente judicial o jurisprudencial adquiere una relevancia como fuente del derecho lo cual resulta propio de los pases anglosajones donde impera el Common Law. En efecto, en Venezuela la jurisprudencias no est incluida en el catalogo de las fuentes del derecho3, al respecto el ilustre Eduardo Juan Couture Etcheverry, ha tratado el tema bajo el planteamiento de Los Problemas de la Sentencia, sosteniendo que:
En primer trmino, como problema fundamental dentro del tema, es necesario determinar que significacin tiene la sentencia dentro del sistema jurdico. Se trata de
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Vid. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 3167 de fecha 09-12-2002.

saber si se est en presencia de una pura actuacin o aplicacin de la ley al caso decidido, o si, por el contrario, la sentencia es nueva norma que nace en el sistema jurdico, distinto de la ley en su esencia y en su contenido. En otros trminos; si la jurisdiccin y la sentencia son actividades meramente declarativas de derecho o si son funciones de carcter creativo y productor de nuevas normas jurdicas. (COUTURE, 2.004, Pp: 248-249).

Concluyendo el insigne procesalista Uruguayo, parafraseando al jurista alemn Werner Goldschmidt, que:
omissistodo derecho queda subordinado al proceso. Pero ninguna seguridad existe de que la conclusin de ese proceso sea absolutamente coincidente , en todos los casos, sin posibilidad de error alguno, con la solucin establecida en la ley que regula el derecho material que en l se debate. (COUTURE, 2004, p: 254).

Tales premisas nos indican claramente que el criterio establecido va jurisprudencial a veces no resulta vinculante para procesos futuros, es decir, el precedente judicial no se corresponde como fuente del derecho. Ahora bien, hay ordenamientos jurdicos que establecen paramentos con respecto al tema, sealando algunas condiciones que hacen considerar en futuros procesos la jurisprudencia, siempre y cuando, se den los supuestos que por Ley se establezcan, y el sustento principal parta de la Norma Fundamental, como por ejemplo, sucede en Mxico. Al respecto, nos comenta el insigne jurista Mexicano Eduardo Garca Mynez, lo siguiente:
Algunas veces, la ley otorga a la tesis expuesta en las relaciones de ciertas autoridades judiciales, carcter obligatorio, relativamente a otras autoridades de inferior rango. En nuestro derecho, por ejemplo, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia obliga a la propia Corte y a los Tribunales Militares y Judiciales del orden comn de los Estados, Distrito Federal y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales y federales. (GARCIA, 1.980, Pp: 68-69).

En efecto, la Constitucin Poltica de Mxico 4, en el pargrafo noveno del artculo 94, establece que la ley fijar los trminos en que sea
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Vid. Portal de la Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin de los Estados Unidos Mexicanos. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. ltima Reforma DOF 13-10-2011.(Artculo en Lnea).Consultado el 21-11-2.011 en la pgina web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf

obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federacin y los Plenos de Circuito sobre la interpretacin de la Constitucin y normas generales, as como los requisitos para su interrupcin y sustitucin . (Portal del CRM, 2011, p: 83). Tal imperativo constitucional se reproduce en el ordenamiento jurdico colombiano, segn lo preceptuado en el artculo 230 de la Constitucin de la Repblica de Colombia5, el cual seala que Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. (Portal del BCC, 2011, p: 43). Lo que evidentemente implica que la jurisprudencia en algunos ordenamientos jurdicos es fuente de derecho, apartndose este criterio del sostenido por el insigne procesalista Eduardo Couture, ya que en estas se requiere que la misma emane de un rgano jurisdiccional autorizado por el ordenamiento jurdico constitucional y por ende legal , que en definitiva vendra a vigilar que los parmetros establecidos en la Norma Fundamental, sean cumplidos e interpretados segn el dinmico desenvolvimiento de la sociedad, como as lo ha sostenido la SC del TSJ. 6 y 7 Ahora bien, en el caso puntual de la Repblica Bolivariana de Venezuela (R.B.V), la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho salvo la doctrina de interpretacin que establezca la SC del TSJ, como ya se fundamento ut supra, sin embargo, tenemos que la motivacin de los fallos proferidos por las Salas de Casacin del Tribunal Supremo de Justicia (Salas de Casacin del TSJ), que trasciendan los lmites particulares del caso sub idice, para ser generalizada mediante su aplicacin uniforme y constante a
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Vid. Portal del Banco Central de Colombia. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. ltima Reforma DOF 13-10-2011.(Artculo en Lnea).Consultado el 21-11-2.011 en la pgina web:http://www.banrep.gov.co/regimen/resoluciones/cp91.pdf 6 Vid. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 3167 de fecha 09-12-2002. 7 Vid. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 464 de fecha 28-03-2.008.

casos similares, tiene un significado relevante para los operadores jurdicos y los justiciables, habidas consideracin de la funcin de correccin de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las referidas Salas de Casacin, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual deben procurar acoger para defender la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia, asimilndose verdaderas normas generales.8 A juicio de la autora, el caso venezolano es similar al colombiano y al mexicano, por cuanto la Norma Fundamental, establece como garante de la uniforme interpretacin y aplicacin del ordenamiento jurdico constitucional venezolano a un rgano jurisdiccional denominado Sala Constitucional9, cuyas decisiones son vinculantes para el resto de los tribunales e inclusive para la propia SC del TSJ, habida consideracin de los principios de certeza jurdica, expectativa legtima y confianza legtima o expectativa plausible, sin que ello no implique la revisin y actualizacin continua de tales criterios jurisprudenciales a la luz de los acontecimientos sociales 10. Con respecto al carcter normativo de la Constitucin, sostiene el jurista Garca de Enterra (1.991)11, que el mismo vincula a la totalidad de los jueces y tribunales del sistema en idnticos trminos que la Ley les obliga, es decir, reconoce la eficacia directa de la misma. En la R.B.V, la eficacia directa de la CRBV, se reconoce en su artculo 334 y la obligacin de los Jueces y Juezas, de aplicar los criterios interpretativos que establezca la SC del TSJ, sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, se especifica en el artculo 335 eiusdem. Sin embargo, aclara la SC del TSJ, que no todos los criterios doctrinarios establecidos por ella, tienen el referido carcter vinculante, aun cuando
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tales pronunciamientos a

Vid. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 956 de fecha 01-06-2.001. Vid. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 1387 de fecha 21-11-2000. 10 Vid. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 1032 de fecha 05-05-2.003. 11 Vid. GARCIA, De Enterra (1.991). La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1.991.Pp: 66-67.

tengan un valiossimo aporte auxiliar en la aplicacin de la Ley. La diferencia radica en que el criterio vinculante debe ser pacifico y reiterado en el tiempo, mas no as aquellos criterios aislados salvo los que sean declarados como tal en el texto de la propia sentencia y a partir de su publicacin en la Gaceta Oficial (Hoy Gaceta Judicial)12. Con respecto a lo pacifico y reiterado en el tiempo de los referidos criterios, la propia SC del TSJ13, se ha pronunciado sosteniendo que:
Segn el Diccionario Esencial de la Lengua Espaola Editorial Larousse, S.A. 1999, criterio es un principio o norma de discernimiento o decisin, una opinin, parecer, mientras que jurisprudencia es el conjunto de sentencias de los Tribunales. Norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prcticas seguidas en los casos anlogos. De la conjuncin de las definiciones que anteceden se desprende que se est en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o ms sentencias con idntica o anloga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposicin jurdica que el rgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboracin del fallo, en contraposicin con los obiter dicta o enunciados jurdicos que van ms all de las pretensiones y de las excepciones, ya de las partes, ya recogidas de oficio, que no forman parte de la ratio (Cfr. Francisco de P. Blasco Gasc, La norma jurisprudencial, nacimiento, eficacia y cambio de criterio, Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 2000, p. 53). Para esta Sala la reiteracin y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinacin de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida. Por otra parte, en algunos supuestos (excepcionales) podra ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categrico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos anlogos no permitan la reiteracin de la doctrina legal. (SC del TSJ, 2011, p:45).

De todo lo expuesto se concluye que lo vinculante de los criterios que establezca la SC del TSJ, con respecto a las interpretaciones sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, son aquellos que: a) Sean reiterados en el tiempo por lo menos dos (02) o ms veces, siempre y cuando sea pacfico o que no tenga oposicin, contradiccin o alteracin en su estado, mas no as, aquel criterio aislado; b) Sean
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Vid. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 29 de fecha 19-01-2.007. Vid. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 1708 de fecha 16-11-2011.

declarados como tal en el texto de la propia sentencia y a partir de su publicacin en la Gaceta Judicial. A juicio de la autora, tales premisas son un ejemplo donde el precedente judicial o jurisprudencia es fuente del derecho, siempre y cuando la Norma Fundamental o algn dispositivo legal lo establezca, lo que no significa que en el Estado venezolano, el sistema jurdico imperante sea el Common Law, sino por el contrario, implica que la fuente principal del derecho sigue siendo la Ley, que en este caso est representada por la Ley Suprema o Lex Fundamentalis. Lo expuesto permite concluir que para identificar a las diferentes fuentes del derecho en determinado ordenamiento jurdico, se requiere analizar los siguientes parmetros: 1) El sistemas jurdicos imperante en el Estado, objeto de estudio de las fuentes del derecho; 2) La consideracin del ordenamiento jurdico interno del Estado, objeto de estudio de las fuentes del derecho; 3) La consideracin de la problemtica sociolgica o conflicto de intereses existente en el Estado, objeto de estudio de las fuentes del derecho; y 4) La problemtica poltica o conflicto de poderes existente en el Estado, objeto de estudio de las fuentes del derecho. De esta manera se ha concluido con la actividad encomendada y referida a las fuentes del derecho en base a la doctrina, normativas y jurisprudencia.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS GARCIA, De Enterra (1.991). La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1.991.Pp: 66-67. Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.908 (Extraordinario) de fecha 19-02-2.009. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 3167 de fecha 09-12-2002. Portal de la Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin de los Estados Unidos Mexicanos. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. ltima Reforma DOF 13-10-2011.(Artculo en Lnea).Consultado el 21-11-2.011 en la pgina web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf Portal del Banco Central de Colombia. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. ltima Reforma DOF 13-10-2011.(Artculo en Lnea).Consultado el 21-11-2.011 en la pgina web:http://www.banrep.gov.co/regimen/resoluciones/cp91.pdf Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 3167 de fecha 09-12-2002. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 464 de fecha 28-03-2.008. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 956 de fecha 01-06-2.001. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 1387 de fecha 21-11-2000. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 1032 de fecha 05-05-2.003. Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 29 de fecha 19-01-2.007.
Portal del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N 1708 de fecha 16-11-

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