CONTRATOS

CIVILES Y COMERCIALES

CARLOS ALBERTO GHERSI

Contratos
civiles y comerciales
Partes general y especial
Empresas. Negocios.
Colaboradores
EDUARDO BARBIER ADRIANA BATAN ELSA BENTEZ CRISTINA BOIETTI DANIELA FRANCESCUT MARA GOLDSZTEIN MAROTE SILVIA IPPOLITO SALOMN KATZ GRACIELA LOVECE INS MOLINA NIDIA SOLIGNAC JORGE TAIAH CELIA WELNGARTEN DIEGO ZENTNER

Consumidores

Tomo 2
4" edicin actualizada y ampliada

auuD
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES

1998

P edicin, 1990. 2^ edicin, 1992. y edicin, 1994. 4" edicin, 1998.

EDITORIAL ASTREA

DE A L F R E D O Y R I C A R D O D E P A L M A SRL

Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-361-0 (obra completa) 950-508-363-7 (tomo 2) Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A

NDICE GENERAL
Tomo 2

PARTE TERCERA

CONTRATOS MODERNOS

CAPTULO

XXVIII

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN DEL COCONTRATANTE 363. Consideraciones generales 3

A)

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN EN PARTICULAR

; 364. Introduccin ! 365. La licitacin a) Licitacin pblica 1) Publicidad 2) Concurrencia 3) Igualdad b) Licitacin privada c) Licitacin restringida

4 4 4 5 5 5 6 7

VI

NDICE GENERAL

366. Contratacin directa 367. Remate pblico 368. Concurso

B) MECANISMO DE LA LICITACIN PBLICA

7 8 9

369. Introduccin 370. Redaccin del pliego de condiciones a) De condiciones generales b) De condiciones particulares 371. Llamado a licitacin 372. Presentacin de propuestas 373. Apertura de los sobres 374. Preadjudcacin 375. Adjudicacin 376. Formalizacin del contrato
C ) RGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD

10 10 10 11 11 12 13 13 14 15

377. Naturaleza jurdica de la licitacin a) Llamado a licitacin b) Presentacin de las propuestas c) Adjudicacin 378. mbito y extensin de la responsabilidad 379. Jurisprudencia

16 17 18 18 20 22

CAPTULO

XXIX

CLUSULAS ECONMICAMENTE ABUSIVAS 380. 381. 382. Introduccin 27 Caractersticas habituales de las clusulas abusivas.... 28 Clasificacin de las clusulas abusivas: directas e indirectas; genticas y funcionalmente devenidas 29

NDICE GENERAL

VII

383. Remedios de la ley de defensa del consumidor 384. Jurisprudencia

30 31

CAPTULO XXX ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIN

A ) HlPERCENTROS DE CONSUMO

385. Introduccin econmica a) Asociacin de empresas b) Asociacin de capitales c) La nueva empresa como resultado del "capital de afectacin" 386. Naturaleza jurdica. La idea de la multirrelacin o multicontratos 387. Relaciones con las empresas del complejo 388. Responsabilidades hacia terceros a) Responsabilidad concreta de la empresa que comercializa el bien o servicio b) Responsabilidad de la nueva empresa 1) Fundamentos 2) Limitacin de la responsabilidad al "capital de afectacin" 389. Ausencia de responsabilidad de las empresas participantes de la gran empresa, cuando no poseen con el consumidor relacin jurdica directa 390. Expensas comunes: conceptos y contratos conexados.. 391. Supermercados de comestibles, alquiler de gndolas: una particularidad que se extiende 392. Jurisprudencia
B) "FRANCHISING"

33 34 35 37 38 39 40 41 41 41 43 43 44 47 50

393. Introduccin 394. El contrato de "franchising" 395. Formas contractuales del "franchising"

50 51 52

VIII

NDICE GENERAL

396. Modalidades operatorias del contrato de "franchising" 54 397. Implementacin y desarrollo del contrato de "franchising" 55 398. Relaciones del usuario, franquiciante y franquiciado.. 57
C) "MERCHANDISING"

399. Operativa del contrato 400. El instituto responsabilizatorio 401. Diferencias con el "franchising" D) "JOINT VENTURES"

58 59 60

402. Introduccin. Aspecto econmico 60 403. El agrupamiento de recursos (bienes y servicios) ms que de empresas 61 404. Caracterizacin 62 405. Vinculacin contractual 64 406. Tipos 65 407. Manejo decisorio del "joint venture" 66 408. Marco de las responsabilidades 66 409. Jurisprudencia 67
E) CONTRATO DE o ALIANZA PARA REDUCCIN DE COSTOS

410. 411. 412. 413.

Introduccin Principales caractersticas Formulacin y ventajas Funcionamiento

F) CONTRATO DE "PUTTING OUT SYSTEM"

67 69 69 70

414. Idea central 415. Caracterizacin del contrato

72 73

NDICE GENERAL

IX

G) "JUST IN TIME"

416. 417.

Introduccin 75 Sistema de contratacin con empresas colaboradoras .. 76 a) Clusulas ms usuales 76 b) Obligaciones emergentes 77 418. El tiempo como elemento esencial 78
H) CONTROL AUTNOMO DE CALIDAD

419. Introduccin 420. Contratacin de auditoras de calidad 421. Caracterizacin del contrato

79 79 80

CAPTULO

XXXI

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIN

A) CONCESIN

422.

Intermediacin comercial y contratos de colaboracin empresaria 423. Funcin econmica del contrato de concesin. Concesin para la venta de automotores 424. Concepto. Definicin y elementos propios. Naturaleza jurdica a) Explotacin a nombre del concesionario b) Subordinacin econmica y tcnica c) Exclusividad relativa o unilateral 425. Caracteres a) Bilateral b) Oneroso c) Consensual d) Atpico e innominado e) Conmutativo

83 84 84 85 85 85 86 86 86 86 86 86

NDICE GENERAL

426.

427. 428. 429.

430.

431. 432.

f) No formal g) De tracto sucesivo h) Colaboracin empresaria i) Normativo j) Por adhesin k) "Intuitu personas" Comparaciones a) Con la agencia b) Con la distribucin c) Con el suministro d) Con el contrato estimatorio e) Con la comisin f) Con la franquicia Formacin del consentimiento. Forma y prueba. El reglamento Duracin del contrato a) Contrato de plazo determinado b) Contrato de plazo indefinido Efectos. Obligaciones del concedente y del concesionario a) Obligaciones del concedente b) Obligaciones del concesionario 1) De organizacin 2) De promocin 3) De "service" 4) De garanta 5) De informacin Extincin. La clusula rescisoria unilateral y su ejercicio. Jurisprudencia a) Contratos de plazo determinado b) Contratos sin plazo Responsabilidad del concedente frente a los terceros. Examen crtico Jurisprudencia
B) DISTRIBUCIN

86 86 86 86 86 87 87 87 87 87 88 88 88 89 90 90 90 91 91 91 91 92 92 92 92 92 92 93 96 99

433. Origen. Evolucin 434. Concepto. Mecanismo

102 103

NDICE GENERAL

XI

435. Partes a) Productor, fabricante o distribuido b) Distribuidor o intermediario 436. Regulacin legal a) Distribucin de diarios y revistas b) Distribucin de pelculas cinematogrficas 437. Naturaleza jurdica 438. Caracteres a) Consensual b) Bilateral c) Oneroso d) Conmutativo e) Nominado f) Atpico g) No formal h) De adhesin i) Normativo j) "Intuitu personas" k) De tracto sucesivo 1) De colaboracin m) Comercial o de empresa 439. Elementos del contrato a) Generales 1) Consentimiento 2) Objeto 3) Causa b) Particulares 1) Intermediacin 2) Actuacin a nombre y riesgo propios del distribuidor 3) Planificacin comercial 4) Margen de reventa 5) Exclusividad 440. Relacin con otras figuras contractuales a) Contrato de agencia b) Contrato de concesin 441. Obligaciones de las partes a) Del distribuido

104 104 105 105 106 106 107 108 108 108 109 109 109 109 109 109 109 110 110 110 110 110 110 110 111 111 112 112 112 113 113 113 114 114 114 115 116

XII

NDICE GENERAL

b) Del distribuidor c) Relaciones con terceros compradores 442. Extincin 443. Jurisprudencia

117 119 119 119

CAPTULO

XXXII

CONTRATOS DE ASISTENCIA. FUNCIN OPERATIVA PARA EL DESARROLLO EMPRESARIAL: INSUMOS, BIENES DE CAPITAL Y RECURSOS HUMANOS

A)

CONTRATO DE SUMINISTRO

444.

445.

446. 447.

448.

Nocin. Partes. Mecanismo a) Suministrante o abastecedor b) Suministrado o abastecido Naturaleza jurdica a) Modalidad del contrato de compraventa b) Modalidad del contrato de locacin de cosas Funcin econmica del contrato Caracteres a) Consensual b) Bilateral c) Oneroso d) Conmutativo e) Nominado f) Atpico g) No formal h) De tracto sucesivo o de duracin i) De adhesin j) De empresa Elementos del contrato a) Elementos generales 1) Consentimiento

125 126 126 126 127 127 127 128 128 128 128 128 129 129 129 129 130 130 130 130 130

NDICE GENERAL

XIII

449.

450.

451. 452. 453. 454.

2) Objeto 3) Causa b) Elemento particular. El plazo c) Elemento accidental. La exclusividad Clases de suministros a) Enajenacin b) Consumo c) De uso y goce Diferencias con otros contratos a) Con el contrato de compraventa b) Con el contrato de locacin de obra c) Con el contrato de distribucin d) Con el contrato administrativo de suministro Reglas aplicables Efectos. Obligaciones de las partes a) Del suministrante b) Del suministrado Causales de extincin a) Normales b) Anormales Jurisprudencia
B) "LEASING"

131 131 133 132 132 132 133 133 133 133 133 134 134 135 135 135 136 137 137 137 138

Introduccin Hiptesis de trabajo Idea conceptual del "leasing" Clases de "leasing" a) "Leasing" operativo b) "Leasing" financiero 459. Concepto de equivalencia de valor en las prestaciones, que debe verificarse para preservar el factor econmico a) Compra convencional b) Compra por "leasing" 460. Regulacin por la ley 24.441 461. Jurisprudencia

455. 456. 457. 458.

138 140 141 142 142 143 143 144 144 145 150

XIV

NDICE GENERAL

C) CONTRATO DE COOPERACIN Y DOMINACIN TECNOLGICA

462. Introduccin 463. Principales operadores de patentes: los Estados y las empresas transnacionales 464. Relaciones contractuales de dominacin. Modelos.. a) Organizacin internacional del sistema b) El modelo de dominacin c) Comercio internacional d) Tipologas contractuales e) Clusula predispuesta abusiva 465. Contrato de empresas conjuntas
D) PRESTACIN DE PERSONAL TEMPORARIO O EVENTUAL

152 153 155 155 156 157 157 158 158

Introduccin Antecedentes Definicin y conceptos bsicos El trabajo como "valor econmico" negociable Qu es una empresa de prestacin de servicios temporarios o eventuales? a) Encuadre legal de las empresas de prestacin de servicios temporarios o eventuales b) Concepto econmico de las empresas de prestacin de servicios temporarios o eventuales c) Cul es la tipicidad del contrato que une la relacin jurdica entre empresas prestatarias y usuarias? 471. Responsabilidad contractual. Anlisis a) La idea de vicios redhibitorios. Un camino alternativo b) Aplicacin de la responsabilidad del principal por hechos del dependiente c) La obligacin de garanta o indemnidad d) Clusulas exonerativas de la responsabilidad e) Conclusin 472. Jurisprudencia

466. 467. 468. 469. 470.

160 160 161 162 164 164 166 167 169 169 170 171 172 173 174

NDICE GENERAL

XV

E)

"MANAGEMENT"

473. 474. 475. 476. 477.

Introduccin Empresas de conocimiento El "management" en particular Empresas proveedoras. Contrato y responsabilidad.. Contratacin de perfeccionamiento de "management". Tipificacin y obligaciones

174 175 175 177 179

CAPTULO

XXXIII

CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO
A) EMPRESAS

1) "FACTORING"

Origen. Antecedentes histricos Concepto Lugares de aplicacin Naturaleza jurdica Tratamiento legislativo Aplicacin de normas supletorias Mecanismos a) Banco, entidad financiera (sociedad de "factoring" o factor) b) Cliente o proveedor (factoreado) c) Deudores cedidos o vendidos 485. Modalidades a) Segn su contenido 1) Con financiacin ("factoring" a la vista) 2) Sin financiacin ("factoring" al vencimiento).. b) Segn su ejecucin 1) Con notificacin 2) Sin notificacin c) Segn sus alcances

478. 479. 480. 481. 482. 483. 484.

183 184 185 186 186 187 188 188 188 188 188 189 189 189 190 190 190 190

XVI

NDICE GENERAL

486.

487. 488.

489.

d) Segn el mbito geogrfico de desarrollo del contrato 1) Local o interna 2) Internacional Caracteres a) Consensual b) Bilateral c) Oneroso d) Formal e) Innominado f) Conmutativo g) De tracto sucesivo h) De adhesin i) Normativo j) "Intuitu personae" k) De empresa 1) Comercial Relaciones con otras figuras contractuales a) Operacin de descuento b) Cesin de derechos Elementos del contrato a) Objeto b) Plazo c) Precio d) Prestacin de servicios 1) Servicios financieros 2) Servicios de gestin 3) Servicios adicionales a) Informaciones comerciales y estadsticas... b) Asesoramiento integral c) Servicios de "marketing" d) Amicipos de fondos e) Precio de venta del crdito Extincin del contrato
2) "UNDERWRITING"

191 191 191 191 191 191 191 192 192 192 192 193 193 193 193 193 193 193 194 195 195 195 196 196 197 197 198 198 198 198 198 198 199

490. Empresa y financiamientos externos 4 9 1 . Transferencia de riesgo y operacin de "underwriting"

200 200

NDICE GENERAL

XVII

492. 493. 494. 495. 496. 497. 498.

Antecedentes Concepto Enunciaciones legales Caracteres Objeto Sujetos Descripcin de la operacin a) Actos preparatorios b) Celebracin del contrato c) Modalidades 1) En firme 2) No en firme d) Actos de colaboracin
3) FIDEICOMISO

'.

201 202 202 203 204 204 205 205 207 207 208 208 209

499. 500. 501. 502. 503. 504. 505. 506. 507.

508. 509. 510.

511.

Introduccin Fideicomiso, dominio fiduciario y negocio fiduciario Concepto Definicin legal Caracteres Sujetos Objeto Causa Derechos y obligaciones de las partes a) Del fiduciante b) Del fiduciario c) Del beneficiario d) Del fideicomisario Efectos del fideicomiso Extincin del fideicomiso Modalidades del fideicomiso bancario a) De administracin b) De inversin c) De garanta d) De seguro e) Testamentario f) Financiero Fideicomiso financiero

209 210 212 213 214 215 216 221 222 222 223 224 225 225 226 226 227 227 227 227 227 227 227

XVIII

NDICE GENERAL

4) FACTURA DE CRDITO

512. Financiamiento por comercializacin de factura de crdito (ley 24.760) 229

B)

CONSUMIDORES

1) CONTRATO DE CAJERO AUTOMTICO

513. 514. 515. 516.

517. 518. 519. 520.

521. 522.

Introduccin y antecedentes Distincin con otras figuras Concepto Caracteres a) Bilateral b) Consensa! c) Oneroso d) Conmutativo e) Innominado y atpico f) Accesorio g) De crdito h) Informtico Objeto Forma Prueba Obligaciones de las partes a) Obligaciones del prestador b) Obligaciones del usuario Extincin del contrato Jurisprudencia
2) TARJETA DE CRDITO

230 231 232 232 232 232 232 233 233 233 233 233 233 233 234 234 234 235 236 236

523. Introduccin. La tarjeta de crdito como contrato .. 237 a) Concepto y funcionamiento del sistema 237

NDICE GENERAL

XIX

524. 525. 526. 527. 528.

529.

530.

b) Naturaleza jurdica 238 c) Caracteres , 239 1) Plurilateral 239 2) Oneroso 239 3) Consensa] 239 4) Conmutativo .'.... 240 5) Atpico 240 6) De tracto sucesivo 240 7) No formal 240 8) De empresa y por adhesin 240 9) De crdito 240 d) Rgimen legal 240 Consentimiento. Relaciones entre las partes 241 Formacin del contrato. Los contratos tipo 241 Forma y prueba 243 La cuestin de la va ejecutiva 244 Efectos 246 a) Obligaciones de la entidad emisora 246 b) Obligaciones del usuario titular 247 c) Obligaciones del proveedor adherido 248 d) Responsabilidad por prdida o sustraccin 248 Problemas especiales que plantea la operatoria 249 a) Ilcitos usuales 249 b) Clusulas abusivas de insercin frecuente. Casustica 249 1) Irresponsabilidad de la empresa 249 2) Modificaciones al contenido contractual 249 3) Apertura de cuenta corriente 250 4) Otorgamiento de poder irrevocable 250 5) Servicios adicionales 250 c) Obligaciones contradas en el exterior 251 Jurisprudencia 251
3) E L CHEQUE CONSUMO i

531. Funcionamiento 532. Funcin. Caractersticas

254 254

XX

NDICE GENERAL

CAPTULO

XXXIV

METODOLOGAS DE FINANCIAMIENTO POR LOS CONSUMIDORES

A) ASPECTOS ECONMICOS DE LA COMERCIALIZACIN DE BIENES Y SERVICIOS POR LA MODALIDAD

DE AHORRO PREVIO

Introduccin 257 Dinero y empresa 257 La crisis de 1970-1980 259 La socializacin del consumo 260 El salario 261 Inflacin 262 Caractersticas 263 a) El ahorrista y la administradora 264 b) La administradora y la fbrica terminal de bienes y servicios 264 c) El adquirente y la fbrica proveedora del bien o servicio 265 d) El adquirente y las bocas de expendio 265 e) Las adjudicaciones de dinero y los entes financieros 266 540. Algunas caractersticas de los contratos de adhesin a estos sistemas 266 a) Reajuste de cuotas 266 b) Cambio o supresin del modelo tipo del bien 267 c) El pacto de jurisdiccin 267 541. Jurisprudencia 269
B) PRESTACIN MDICA PREPAGA

533. 534. 535. 536. 537. 538. 539.

542. Introduccin 543. Sujetos de la relacin contractual a) Beneficiario b) Ente organizador de los servicios c) Prestadores de servicios

275 275 276 277 278

NDICE GENERAL

XXI

544. 545. 546. 547. 548.

Contenido de los servicios y exclusiones abusivas .... Subrogacin de derechos Responsabilidad de la empresa Prescripcin de la accin de reparacin de daos .... Jurisprudencia
C) SEGURO DE RETIRO

278 279 280 280 281

Introduccin Caractersticas generales Seguro colectivo de retiro Naturaleza del contrato Seguro de retiro y renta vitalicia a) Capital b) Duracin de la obligacin del pago de la renta ... c) Monto de la renta d) Beneficio establecido en favor de un tercero 554. Caracterizacin a) Oneroso b) De adhesin c) Real d) Unilateral 555. Pautas del contrato reguladas legalmente a) Cobertura
b) Rescate .

549. 550. 551. 552. 553.

283 284 284 285 287 287 288 288 288 289 289 289 289 289 290 290
291

c) Modificacin del contrato y rescisin 556. Contralor 557. Exenciones tributarias CAPTULO

291 291 292

XXXV

CONTRATACIN DE SERVICIOS PROFESIONALES

A) PAUTAS GENERALES

558. Introduccin 559. Pautas para la contratacin

293 294

XXII

NDICE GENERAL

560. Estado actual de la responsabilidad profesional 5 6 1 . Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial a) Utilizacin de tcnicas en estado de experimentacin b) Contenido del objeto de la obligacin como prestacin del resultado c) Derivacin al rgimen de las obligaciones de hacer d) Carga de la prueba para el profesional 562. Reflexin final 563. Jurisprudencia
B) ABOGACA

295 297 298 298 298 299 299 300

564. 565. 566. 567.

Introduccin El asesoramiento El mbito judicial Jurisprudencia

C) MEDICINA

301 301 304 306

568. Idea conceptual 569. Utilizacin de tcnicas probadas o experimentales .. 570. Encuadre de la relacin "medical" contractual. Su cumplimiento e incumplimiento 571. Equipo mdico 572. El mdico cirujano 573. Medicina y moderna tecnologa 574. Jurisprudencia

307 309 310 311 311 313 318

CAPTULO

XXXVI

ESPARCIMIENTO Y RECREACIN
A) CONTRATOS CON FINES RECREATIVOS

575. Introduccin

321

NDICE GENERAL

XXIIl

576. Contrato de alquiler de espacio para acampar a) Lugares pblicos estatales (nacionales, provinciales o municipales) b) Socios de clubes que tengan lugares para acampar y recreativos 1) Lugar para acampar 2) Lugares de esparcimiento 577. Contratacin de viajes de recreacin 578. Contrato de alquiler de pelculas 579. Importancia del dao moral 580. Jurisprudencia
B) CONTRATO DE TURISMO

321 322 323 323 324 324 326 326 327

581

Introduccin

327 329 329 330 330 331 333 335 335 335 336 337 338 339 340 341 341

582, Rgimen jurdico aplicable. Convenio de Bruselas .. 328

583, Aplicacin de la ley de defensa del consumidor 584 Agencia de viajes 585 Contrato de intermediacin de viaje 586 Contrato de organizacin de viajes 587, Viaje organizado: caractersticas y organizacin del

sistema.

Conexidad contractual

588, El precio del viaje: principio general y excepciones.. 589, Desistimiento unilateral del viaje por parte del usuario 590 Posibilidad de desistir del viaje en forma injustifica-

da por parte del organizador Derecho del organizador a cancelar el viaje por causas justificadas 592 Responsabilidad del organizador de viajes frente al usuario. La obligacin tcita de seguridad a) Responsabilidad por los prestadores de los servicios b) Daos ocurridos durante el transporte c) Daos causados por la intervencin de cosas 593. Eximentes de responsabilidad 594. Clusulas abusivas en los contratos de viajes organizados a) Clusulas de limitacin de responsabilidad por los prestadores del servicio
591

XXIV

NDICE GENERAL

b) Clusulas que establecen la irresponsabilidad por los daos sufridos por el equipaje c) Clusulas que establecen el derecho a modificar el itinerario, alojamiento, etctera d) Clusulas que alteran el precio pactado 595. Responsabilidad del intermediario 596. Autoridad de aplicacin y contralor. Responsabilidad del Estado
C) CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO

342 343 343 344 346

597. Introduccin 598. Concepto 5 9 9 . Objeto. Extensin a) Extensin material b) Extensin territorial 600. Plazos a) Duracin del contrato b) Ejercicio de los derechos 601. Caracteres 602. Forma y prueba 603. Distincin respecto de otras figuras 604. Derechos y obligaciones de las partes a) Del adquirente b) Del otorgante-administrador 605. Extincin
D) CONTRATO DE ESPECTCULO PBLICO

346 347 348 348 349 349 349 350 350 351 351 353 353 354 354

606. Concepto. Partes 355 607. Caracteres 356 608. Obligaciones de las partes 356 a) Del empresario 356 b) Del espectador 357 609. Responsabilidad de los organizadores frente al pblico 357 a) Obligacin tcita de seguridad 357 b) Rgimen legal aplicable 359

NDICE GENERAL

XXV

610.

611. 612. 613. 614.

c) mbito de aplicacin: espectculo pblico d) Rgimen probatorio. Eximentes de responsabilidad e) Acciones del damnificado espectador Relacin entre la entidad organizadora y el deportista a) Contratacin con el club o institucin a la cual el deportista pertenece b) Contratacin directa con el deportista independiente: permanente o transitoria c) Deportistas "amateurs" o competidores aficionados Responsabilidad de las asociaciones nucleadoras de las diferentes actividades deportivas Responsabilidad del Estado Responsabilidad frente al tercero damnificado no espectador Jurisprudencia
E) CONTRATO DEPORTIVO

360 360 361 362 362 363 363 364 365 367 367

615. Introduccin. Concepto 616. Caracteres 617. Naturaleza jurdica a) Ejercicio dependiente b) Caractersticas propias del vnculo entre el deportista dependiente y el club contratante 1) Dependencia deportiva 2) Exclusividad 3) Plazo determinado 618. El jugador independiente 619. Obligaciones de las partes a) A cargo de la entidad b) A cargo del jugador 620. La reglamentacin deportiva. Rgimen disciplinario 621. Remuneracin 622. Daos causados a los deportistas a) Deportista profesional b) Deportista "amateur" S 623. Jurisprudencia

368 369 369 370 371 371 372 372 373 373 373 374 374 375 375 376 377 378

XXVI

NDICE GENERAL

CAPTULO

XXXVII

MEDIOS DE COMUNICACIN MASIVA Y DIFUSIN

A)

PRODUCCIN DE OBRA DISCOGRFICA, CINEMATOGRFICA Y TELEVISIVA

624. 625.

Introduccin Grabacin discogrfica de obras musicales a) Encomienda de creacin de una obra musical para su reproduccin discogrfica ...., b) Interpretacin de una obra musical para divulgacin discogrfica c) Musicalizacin de pelculas para cine o televisin 626. Produccin de obras cinematogrficas a) Empresa productora b) Relacin productor-comitente c) Empresa productora y realizacin d) Filmacin de pelculas para televisin 627. Televisin 628. Jurisprudencia

379 379 380 380 381 381 381 382 382 385 385 386

B)

CONTRATO DE EXHIBICIN DE OBRAS DE ARTE

Introduccin Estructura contractual Caracterizacin Obligaciones del exhibidor a) Exhibir la obra de arte b) Restituir la obra de arte 633. Responsabilidad del exhibidor a) Responsabilidad del dao patrimonial b) Reparacin del dao moral

629. 630. 631. 632.

387 388 388 389 389 389 389 390 390

NDICE GENERAL

XXVII

C)

CONTRATO DE PUBLICIDAD

S 634. La publicidad como medio y como fin S 635. Tipologa de los contratos publicitarios a) De organizacin b) De difusin c) De interpretacin d) Contrato de publicidad propiamente dicho 636. Concepto. Elementos propios a) Medio de comunicacin b) Acto de publicidad 637. Naturaleza jurdica. Normas aplicables 638. Caracteres 639. Forma y prueba 640. Efectos. Obligaciones del anunciante y del publicitario a) Del anunciante b) Del publicitario 641. Responsabilidad por la actividad publicitaria 642. La propiedad intelectual de las creaciones publicitarias 643. Jurisprudencia

391 392 392 392 392 392 392 393 393 393 394 394 395 395 395 396 396 397

CAPTULO

XXXVIII

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES

A)

CONTRATOS INFORMTICOS

i?

644. 645. 646. 647. 648. 649.

Sociedad e informtica Encuadre del derecho informtico Concepto Objeto Caractersticas Condiciones

399 400 400 401 402 402

XXVIII

NDICE GENERAL

650.

Etapa precontractual a) Obligaciones del proveedor b) Obligaciones del usuario 651. Concepto de entrega 652. Ejemplos 653. Jurisprudencia
B) CONTRATO DE TELEFONA MVIL

403 403 404 404 405 406

654. Introduccin 408 655. Concepto 410 656. Caracteres 410 a) Bilateral 410 b) Consensual 410 y c) Oneroso 410 d) No formal 411 e) Conmutativo 411 f) De plazo determinado 411 g) Detracto sucesivo 411 h) De adhesin 411 i) Atpico e innominado 411 657. Naturaleza jurdica 412 658. Elementos del contrato 412 a) Consentimiento 412 b) Objeto 412 c) Causa 413 d) Precio 413 1) Precio del abono mensual 413 2) Precio del seguro 413 3) Costos administrativos y cargos de activacin y prestaciones adicionales de los servicios 413 e) Plazo 413 f) Prestacin del servicio 413 659. Sujetos del contrato: partes 414 660. Obligaciones 414 a) Del prestador 414 1) De garanta 414 2) De eficiencia 414

NDICE GENERAL

XXIX

3) De brindar prestaciones gratuitas de emergencia 4) Informacin al cliente 5) Servicio de reclamos del cliente 6) Emitir facturas con la suficiente antelacin .... b) Del cliente 1) Abonar puntualmente el servicio 2) Notificar su intencin de rescindir 3) Notificar cambios 4) Mantener la estacin o terminal mvil 661. Extincin del contrato 662. Reglamento general de clientes de! servicio de comunicaciones mviles
C) "ELECTRONIC INMIGRANTS CONTRACT"

415 415 415 415 415 415 415 415 415 415 416

663. Introduccin 664. Sistema contractual

D) " C A L L CENTERS TECHNOLOGY"

417 419

665. Introduccin 666. La formulacin contractual

420 420

CAPTULO

XXXIX

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIN
A) GARAJE. ESTACIONAMIENTO. PARQUMETRO

667. Introduccin 668. Contrato de garaje a) Autnomo 1) Locacin de espacio 2) 'Custodia del automotor b) Anexo

423 423 424 424 424 426

XXX

NDICE GENERAL

669. Contrato de estacionamiento en playa 670. Contrato de estacionamiento con parqumetro 671. Jurisprudencia

426 427 428

B)

CONTRATO DE TRANSPORTE

672. Transporte en general. Importancia en la comercializacin de bienes. Funcin econmica 673. Clasificacin 674. Concepto del contrato. Definicin 675. Naturaleza jurdica 676. Caracteres a) Bilateral b) Oneroso c) Consensual d) Conmutativo e) Tpico f) No formal g) De empresa y por adhesin h) De colaboracin 677. Legislacin aplicable. Deslinde temtico 678. Empresa de transporte 679. Consentimiento a) Momento en que se perfecciona. La formacin masiva b) Partes y sujetos intervinientes 680. Forma y prueba del contrato. Instrumentos tpicos. La carta de porte 681. Obligacrones de las partes en el transporte de cosas .. a) Obligaciones del porteador b) Obligaciones del cargador c) Responsabilidad del porteador. Principios 1) Eximentes y atenuantes a) Caso fortuito y fuerza mayor b) Vicios propios de la cosa c) Culpa del cargador, del destinatario o de un tercero 2) Plazo para el reclamo

432 433 433 434 434 434 435 435 435 435 435 435 435 436 437 438 438 438 439 440 441 442 443 444 444 444 444 445

NDICE GENERAL

XXXI

682. Obligaciones de las partes en el transporte de personas 445 a) Obligaciones del transportista 445 1) Trasladar al pasajero al lugar de destino 446 2) Custodiar el equipaje del pasajero 446 b) Obligaciones del pasajero 446 683. Responsabilidad del transportista 446 a) Naturaleza de la responsabilidad 447 b) Comienzo de la responsabilidad 449 c) Factor de abribucin 449 d) Eximentes 450 1) Caso fortuito o fuerza mayor 450 2) Culpa de un tercero 450 3) Culpa de la vctima 450 e) Inderogabilidad 451 f) Alcance de la reparacin 451 g) Prescripcin de la accin 452 h) Competencia 452 684. Extincin del contrato 452 a) Cumplimiento 452 b) Desistimiento 452 c) Imposibilidad 452 685. Transporte benvolo y transporte gratuito 453 686. Jurisprudencia 453
C) CONTRATO DE PEAJE

687. 688. 689. 690.

La idea central Rgimen legal Relacin entre el concesionario y el usuario Obligaciones emergentes del contrato de concesin para el concesionario de la va respecto del usuario 691. Reparacin por daos causados en accidentes por incumplimiento de las obligaciones del concesionario 692. Reparacin de daos causados en accidentes y su relacin con la responsabilidad estatal

459 460 461 462 463 465

XXXII

NDICE GENERAL

CAPTULO X L CONTRATOS DE SEGURO

A)

PRINCIPIOS GENERALES

693. Definicin 694. Elementos del contrato a) Inters asegurable b) Riesgo c) Prima (o premio) 695. Caracterizacin a) Bilateral b) Consensual c) Oneroso d) Formal probatorio e) Aleatorio f) De tracto sucesivo o de ejecucin continuada g) De adhesin 696. Clasificacin a) Seguro de intereses b) Seguro de vida 697. Mecanismo de formacin del contrato a) Oferta b) Vigencia de la oferta c) Aceptacin d) Certificado o instrumento provisional de cobertura 698. Deber de informacin. Reticencia del asegurado .... 699. Obligaciones de las partes a) Respecto del asegurado 1) Pago del premio 2) Mantener el estado del riesgo y declarar su agravacin 3) Denunciar el siniestro

467 467 467 467 468 468 468 469 469 469 469 469 470 470 470 470 470 471 471 471 471 472 472 472 472 472 473

NDICE GENERAL

XXXIII

S 700. 701. 702.

703.

J 704. 705. S 706. 707.

4) Denunciar el cambio de titular del inters asegurado 5) Entregar la documentacin complementaria que le requiera la aseguradora en caso de siniestro b) Respecto del asegurador Pliza. Diferencia con el contrato de seguro Clusulas abusivas. Control administrativo Siniestro a) Provocacin del siniestro b) Oposicin a la vctima en el seguro de responsabilidad civil c) Plenario "Mustaf c/Nez" Algunas causales de liberacin de responsabilidad del asegurador a) Caducidad de la cobertura b) Suspensin de la cobertura Citacin en garanta Intermediacin asegurativa Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nacin Jurisprudencia
B) SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

473 473 473 473 474 474 475 476 476 476 476 477 477 477 479 480

i 708. Finalidad y objeto 489 S 709. Condiciones especiales vigentes 490 a) Riesgo cubierto 490 b) Delimitacin del riesgo 491 c) Especialidad y habitualidad 491 d) Jefe de equipo mdico 491 e) Exclusiones usuales de la cobertura 492 f) Culpa grave asimilable a dolo 492 S 710. Carga de la prueba 493 S 711. Acaecimiento del hecho daoso y su manifestacin 493 S 712. Reticencia 493

XXXIV

NDICE GENERAL

8 713. Direccin del proceso i? 714. Corolario

493 494

C) SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MBITO DEL SEGURO MARTIMO. L O S CLUBES DE PROTECCIN E INDEMNIDAD Y SUS COBERTURAS

Introduccin Origen del seguro de proteccin e indemnidad Organizacin y funcionamiento de los clubes Cobertura de proteccin e indemnidad a) Cobertura de proteccin 1) Daos personales 2) Repatriacin 3) Indemnizacin por desempleo 4) Cuarentena y desinfeccin 5) Gastos de puerto de arribada forzosa 6) Averas al cargamento 7) Averas a objetos fijos o flotantes 8) Daos por colisin o abordaje 9) Costas y gastos b) Cobertura de indemnidad 1) Prdida o avera de, responsabilidad con respecto a, propiedad que iba a ser, era o haba sido transportada a bordo del buque inscripto 2) Multas 3) Gastos de contribucin de la carga en avera gruesa y salvamento 4) Defensa 5) Costas y gastos c) Riesgos excluidos de la cobertura de P&I d) Servicios adicionales e) Tratamiento del tema en el derecho argentino 719. Jurisprudencia

715. 716. 717. 718.

494 496 498 501 502 502 503 503 503 503 503 503 503 504 504

504 504 504 505 505 506 506 506 507

NDICE GENERAL

XXXV

CAPTULO X L I CONTRATOS BANCARIOS DE CLIENTELA GENERAL

720.

Introduccin

509

A)

DEPSITOS EN GENERAL

'

? 721. Antecedentes 722. Clases de depsitos 723. Jurisprudencia

511 514 514

B)

DEPSITO DE DINERO (CAJA DE AHORRO)

724. 725. 726. 727. 728. 729. 730. 731. 732.

Concepto Caracteres Objeto Causa Naturaleza jurdica Descripcin de la operacin Obligaciones de las partes Privilegio de los depsitos, Jurisprudencia

518 519 521 521 521 523 524 525 526

C)

DEPSITO DE TTULOS DE CRDITO (EN CUSTODIA)

8 S S

733. 734. 735. 736. 737. 738.

Introduccin Concepto y naturaleza jurdica Objeto Causa Obligaciones de las partes Clusulas frecuentes. Eficacia relativa

527 527 529 529 530 530

XXXVI

NDICE GENERAL

D)

DEPSITOS DE VALORES (CAJAS DE SEGURIDAD)

7.^9. 740. 741. 742. 743. 744.

Concepto Naturaleza jurdica Caracteres Descripcin de la operacin Obligaciones de las partes Clusulas frecuentes. Eficacia relativa CAPTULO X L I I CONTRATOS DE BOLSA
A) CONTRATO DE CALIFICACIN DE RIESGO

532 523 534 534 535 536

Introduccin Concepto. Mecanismo El consentimiento Objeto a) Ramo b) Mercado c) Antecedentes d) "Management" e) Organizacin f) Infraestructura g) Control interno h) Anlisis financiero i) Destino de los fondos j) Evaluacin de proyectos 749. Funcin econmica 750. Caracteres a) Consensual b) Bilateral c) Oneroso d) Conmutativo e) Nominado f) Atpico g) No formal

745. 746. 747. 748.

539 541 542 545 545 545 545 546 546 546 546 546 546 546 546 547 547 547 548 548 548 548 548

NDICE GENERAL

XXXVII 548 548 548 549 549

h) i) j) k) 1)

De adhesin "Intuitu personas" De tracto sucesivo De colaboracin Comercial o de empresa

B) OBLIGACIONES NEGOCIABLES

751. La empresa y el acceso a una forma de financiamiento externo 752. Antecedentes 753. Concepto 754. Relacin jurdica contractual 755. Personas jurdicas autorizadas para emitir obligaciones negociables 756. Clases de obligaciones negociables segn su forma de instrumentacin. Convertibilidad 757. Obligaciones negociables con o sin garanta 758. Carcter de ttulos ejecutivos de las obligaciones negociables ) 759. Prohibicin de nuevas emisiones de obligaciones negociables pendiente la amortizacin de las anteriores 760. Obligaciones negociables suscriptas en moneda extranjera 7 6 1 . Tratamiento fiscal y exenciones impositivas. Incentivo 762. Organismos de control 763. Concurso o quiebra de la emisora. Responsabilidades de administradores y sndicos 764. Actuacin individual de los obligacionistas o designacin de un representante comn CAPTULO X L I I I

549 550 552 552 553 555 556 557 557 558 558 559 559 559

CONTRATOS INTERNACIONALES. PARA LA INTEGRACIN REGIONAL (MERCOSUR)

A) N O C I O N E S PRELIMINARES SOBRE INTEGRACIN

) 765. Introduccin

561

XXXVIII

NDICE GENERAL

766. 767. 768.

Antecedentes del Mercado Comn Europeo 561 Bi mercado global y una nueva forma de competir .. 563 El ajuste estructural del sistema capitalista y los bloques regionales 563 769. La integracin del Mercosur y sus principios bsicos 564 770. Jurisprudencia 567
B) CONTRATOS REGIONALES POR MEDIOS ELECTRNICOS

771. Introduccin 568 772. Validez y eficacia de los documentos regionales electrnicos 570 773. Ley aplicable. Jurisdiccin y competencia 571 774. Regionalizacin de contratos mediante la utilizacin del buzn electrnico 572 775. Problemtica de la prueba electrnica 574 776. Conclusin 576 C) CONTRATO DE BANCA ELECTRNICA o TRANSFERENCIA ELECTRNICA DE FONDOS 777. Antecedentes del Mercado Comn Europeo 778. Actual situacin en el Mercosur
D) CONTRATO DE TRANSPORTE MARTIMO Y FLUVIAL

576 578

779. 780. 781. 782.

Encuadre e importancia econmica de la figura 578 El contrato de transporte por agua y el Mercosur 579 Concepto. Regulacin legal 580 Subespecies del contrato de transporte por agua: contrato de transporte de cosas y contrato de transporte de personas (pasaje) 582
1) CONTRATO DE TRANSPORTE DE COSAS

783.

Sujetos intervinientes en la relacin contractual a) Transportador

583 583

INI)K'I-; GENERAL

XXXIX

b) Cargador o expedidor S 784. Instrumentacin y prueba del contrato S 785. Obligaciones de las partes a) Del transportador 1) De diligencia 2) De realizar el transporte en las condiciones pactadas 3) De recepcin y carga de las mercaderas a bordo 4) De descargar y entregar las mercaderas en destino 5) De avisar b) Del cargador 1) De entregar las mercaderas en tiempo y forma debidos 2) De declarar 3) De entregar documentacin 4) Pago del flete 4 } 786. Responsabilidad del transportador de cosas j 787. Relacin del contrato de transporte martimo de cosas con el contrato de compraventa a) FOB ("free on board" o "sin gastos a bordo") b) FAS ("free alongside shiip" o "sin gastos al costado del buque") c) C&F ("cost and freight" o "costo y flete") d) CIF ("cost, Insurance and freight" o "costo, seguro y flete") 788. Jurisprudencia
2) CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS (PASAJE)

583 583 584 584 584 585 585 585 586 586 586 586 586 587 587 588 588 588 589 589 589

789. Naturaleza jurdica de la figura 592 i) 790. Partes contratantes 592 a) Transportador 592 b) Pasajero .' 592 791. Instrumentacin y prueba del contrato 592 S 792. Obligaciones de las partes contratantes 593 a) Del transportador de personas 593 1) Poner el buque en estado de navegabilidad .... 593

XL

NDICE GENERAL

2) Trasladar al pasajero de acuerdo con las condiciones pactadas 3) Suministrar al pasajero alojamiento, alimentacin y asistencia mdica a bordo b) Del pasajero 1) Pagar el precio del pasaje 2) Embarcarse a la hora fijada 3) Notificar al transportador cualquier lesin corporal y dao o prdida de su equipaje 4) Dar cumplimiento a las reglamentaciones de a bordo durante la travesa 793. Responsabilidad del transportador en el contrato de pasaje 794. Jurisprudencia

593 594 594 594 595 595 595 595 596

E)

E L CONTRATO DE REASEGURO EN EL MERCOSUR

795. Origen y evolucin del reaseguro 796. El contrato de reaseguro. Concepto 797. Clases de reaseguro a) Particular o facultativo b) General u obligatorio 798. Tratamiento del instituto en los pases miembros del Mercosur 799. Integracin econmica: algunas reflexiones

597 597 599 599 599 600 603

F)

CONTRATO DE "OUTSOURCING"

Introduccin 605 Las empresas transnacionales 606 Empresas nacionales 607 El contrato de colaboracin empresarial de "outsourcing" 608 804. Caracteres y estructura 610 Bibliografa 611

800. 801. 802. 803.

PARTE TERCERA

CONTRATOS MODERNOS

CAPTULO

XXVIII

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN DEL COCONTRATANTE

363. CONSIDERACIONES GENERALES.-Bn este captulo describiremos los procedimientos de seleccin del cocontratante (licitacin pblica, privada o restringida, invitacin a ofertar, concurso), frecuentemente utilizados por la Administracin pblica, y analizaremos la posibilidad de adaptar sus principios rectores a la contratacin privada, teniendo en cuenta la falta de regulacin legal de sta. Las normas que requieren el empleo de procedimientos especficos para seleccionar al cocontratante de la Administracin llenen su ratio legis en la necesidad de asegurar la eficiencia en el cumplimiento del contrato, evitando, a su vez, la existencia ce vicios (v.gr., desviacin de poder) en la respectiva eleccin por el funcionario competente. Algo similar ocurre cuando un particular llama, por ejemplo, a licitacin. La ventaja que ste obtiene est dada por el beneficio que representa la adjudicacin del contrato en las condiciones ms favorables para los propsitos perseguidos. Nuestros jueces han dicho, con relacin a las doctrinas elaboradas para la Administracin pblica, que "se trata de principios esenciales que deben regir cualquier licitacin, aun cuando sea de derecho privado, si se ha optado por esa va para formalizar los contratos" (CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-529).

CONTRATOS MODERNOS

A)

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN EN PARTICULAR

364. INTRODUCCIN. - La seleccin del cocontratante del Estado se realiza por alguno de los sistemas establecidos por el ordenamiento jurdico. Aun cuando se discuta en doctrina, el principio en esta materia es la "libre eleccin" (CSJN, Fallos, 301:292), exigindose un procedimiento especfico slo cuando as lo requiera una norma expresa. Pero a pesar de no hallarse prescripta su obligatoriedad, nada obsta a que se recurra a estas formas por razones de conveniencia. En nuestro derecho, ios procedimientos reglados de adjudicacin de los contratos de la Administracin son: la licitacin, la contratacin directa, el remate pblico y el concurso. 365. LA L/c/T'AC/A'. - "La licitacin es un procedimiento legal y tcnico de invitacin a los interesados para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas pliego de condiciones formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta la ms ventajosa mediante la adjudicacin que perfecciona el contrato" (CNCiv, Sala C, 21/4/70, JA, 7-1970-498). La doctrina reconoce tres especies de licitacin: pblica, privada y restringida. Estos tipos de licitacin, si bien coinciden en su esencia, presentan marcadas diferencias. a) LICITACIN PBLICA. Por ella se entiende, en el mbito del derecho pblico, el procedimiento de seleccin del cocontratante de la Administracin, donde el nmero de oferentes o licitadores no tiene limitaciones, ya que pueden concurrir a ella todas aquellas personas o entidades que, segn la legislacin vigente, estn en condiciones de presentarse. El rasgo tpico de esta modalidad lo da la posibilidad de que concurra un nmero ilimitado de oferentes, con la nica condicin de que se hallen encuadrados en las disposiciones normativas vigentes.

I'l'i " i;i)IMlENTOS DE SELECCIN DEL COCONTRATANTE

La adjetivacin como pblica de la licitacin, no hace refeicMcia a su aplicacin exclusiva a los contratos de la Adminisliiicin, sino que se caracteriza por obedecer al llamado pblico II un nmero ilimitado de oferentes. Por eso, se la denomina lainhin licitacin abierta. sta se basa en tres principios bsicos: 1) PUBLICIDAD. ES esencial, ya que cuanto mayor sea la publicidad que se d a un llamado, mayor ser la posibilidad de iillucncia de concurrentes u opositores. Si bien los distintos reglamentos de contrataciones (se debe Irncr siempre presente que la legislacin administrativa es de callclcr local) determinan la obligatoriedad de la publicacin en el Boletn Oficial de la jurisdiccin, es sumamente conveniente el anuncio en diarios o en otros medios de difusin, a fin de que se presenten ms interesados. De aplicarse este procediiiiicnto en la contratacin privada, debe considerarse a la publiciilad como un elemento tipificante de la licitacin pblica, porque para que tenga lugar es menester que los eventuales liciladores tomen conocimiento del llamado a licitacin; de lo (.iintrario, no podran comparecer haciendo sus ofertas. 2) CONCURRENCIA. Tiende a una efectiva competencia, necesaria para alcanzar la finalidad que lleva a emplear este procedimiento. Es por ello que las distintas reglamentaciones (nacionales o provinciales) establecen que para que haya una buena competencia de precios, los pliegos de condiciones deben l'iivorecer la concurrencia de la mayor cantidad de oferentes, con lo cual el licitante est en condiciones de realizar una mejor seleccin. En toda licitacin pblica las clusulas generales y particulares evitan limitar la concurrencia (art. 61, ley de contabilidad). 3) IGUALDAD. Es esencial que la licitacin rena este carcter para configurarse como tal y para evitar una posible connivencia entre el licitante y algunos de los oferentes. En el mbito de la contratacin pblica, este principio, corolario del art. 16 de la Const. nacional, informa toda la vida del

CONTRATOS MODERNOS

contrato nacido como consecuencia de la adjudicacin. Es decir, se manifiesta desde el inicio del procedimiento de seleccin hasta la adjudicacin, requiriendo que todos los oferentes se encuentren en idnticas condiciones y tengan las mismas facilidades. Pero no se agota en el momento de adjudicacin del contrato, sino que se inserta durante su ejecucin. Las violaciones a este principio por parte del organismo o entidad pblica licitante afectan al sistema republicano y representativo de gobierno, infringiendo lo establecido expresamente por la Constitucin nacional. En el mbito de la contratacin privada, entendemos que tampoco se puede dejar de lado este principio, porque la seriedad y seguridad que brinda el procedimiento licitatorio as lo exigen. Sera ir contra la buena fe, que debe presidir la conducta de las partes, no slo durante la vigencia del contrato sino tambin en su proceso formativo (art. 1198, parte 1 % Cd. Civil). El actuar arbitrariamente, olvidando este principio, cuando se opt por este sistema de contratacin, implica defraudar las expectativas del oferente o los oferentes perjudicados, pudiendo tal actitud configurar un acto abusivo (art. 1071, Cd. Civil). Estimamos que quien llama a licitacin para la adjudicacin de un contrato de derecho privado, se obliga a respetar la igualdad de trato de los oferentes, lo que conlleva la obligacin de respetar tambin los pliegos de condiciones (generales y particulares) y las especificaciones tcnicas que sirvieron de base al llamado. Es decir que el licitante debe observar los procedimientos que l mismo ha fijado en los pliegos en el momento de su redaccin, y, como lgica consecuencia, los proponentes tambin han de tener en cuenta dichas reglas para poder ser adjudicatarios. b) LICITACIN PRIVADA. ES el procedimiento de contratacin en el cual intervienen como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas por quien efecta el llamado. Es una invitacin o pedido de ofertas dirigido a determinadas empresas o personas elegidas discrecionalmente.

7 Se diferencia de la licitacin pblica en la extensin y al( Mine del llamado; en la privada, la presentacin de los oferentes ii'spoiide a una invitacin personal, directa, por lo cual la inlliH'iicia de proponentes va a ser limitada. Se la denomina tambii'ii, en razn de sus caracteres tipificantes, licitacin cerrada. Hasta 1988 se distingua de la pblica porque no requera publii'iiliid. A partir de la sancin del decr. 826/88 se instaura un nuevo rgimen de publicidad que alcanza a todos los procediniiciUos de seleccin de contratante (incluso la contratacin dirrc(a). c) LICITACIN RESTRINGIDA. Es, en realidad, una subespecie ili' la licitacin pblica, aunque algunos autores la confunden con la privada. La diferencia est en que se busca en el eventUil cocontratante alguna cualidad especfica. As, habr resUiicin cuando se admita como oferentes solamente a aquellos comerciantes que superen un mnimo de produccin anual, o que '.( encuentren dentro de determinada rea geogrfica. Lo im|inr(ante es que aqu no hay una invitacin personalizada como en la licitacin privada, sino un llamado a licitacin con alguna limitacin. 366. CONTRATACIN DIRECTA. - E n el mbito del derecho publico, ste es el procedimiento por el cual el Estado elige dilectamente a su cocontratante, sin puja o concurrencia. En esta Ibrina de contratacin, la Administracin tiene un amplio marHen de libertad para seleccionar a su cocontratante quedando excluida la atribucin automtica del contrato. Pero, sin embargo, islamos tambin ante un procedimiento reglado, porque la Administracin debe dar cumplimiento a determinados recaudos; por ejemplo, en algunos casos, debe requerir ofertas a tres casas ik'l ramo, de conformidad con lo prescripto por el reglamento de contrataciones del Estado (art. 62, inc. 10, decr. 5720/72). Precisamente por ello, este sistema es distinto de la libre eleccin donde se deja total libertad a la Administracin, que puede contratar sin necesidad de observar procedimiento alguno.

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Para un sector de la doctrina iusadministrativista, cuando la Administracin debe solicitar ofertas a ms de una casa del ramo, porque as se lo exige la reglamentacin, el procedimiento a seguir tendr el carcter automtico propio de la licitacin pblica. Y en lo que a la adjudicacin se refiere, tambin debe aplicar el criterio de la mejor oferta, al igual que en la licitacin pblica. Esto es aplicable, por analoga, a la contratacin privada, porque cuando este procedimiento es utilizado por un particular tambin l ve limitada su libertad, en tanto debe adjudicar a quien presente la mejor propuesta de acuerdo con lo requerido cuando solicit las ofertas. 367. REMATE PBLICO. - Esta figura, si bien es utilizada por el Estado para realizar sus contrataciones, tuvo ms desarrollo en el derecho privado, especialmente en el comercial. El Cdigo de Comercio considera mercantiles los actos que realizan los rematadores o martilieros y dedica un captulo a reglamentar su actividad: arts. 113 a 122, reemplazados actualmente por la ley 20.266. No existe precisin en cuanto a la denominacin de este instituto. Desde un punto de vista tcnico-jurdico es sinnimo de subasta; sin embargo, algunos autores consideran al remate como una parte del procedimiento de subasta, pero esta distincin no tiene acogida legislativa. En el derecho pblico la denominacin es ms imprecisa; as, por ejemplo, la ley de obras pblicas comete el error de asimilarlo a la licitacin pblica. Podemos definir este procedimiento como la compra y venta de bienes en pblico, sin limitacin de concurrencia, al mejor postor. Para algunos autores son los postores quienes aceptan la oferta del martiliero, la cual est sujeta a una condicin resolutoria (que en el mismo acto otra persona del pblico realice una oferta mejor). Nosotros, en cambio, entendemos que es el martiliero quien acepta la propuesta ms conveniente, perfeccionndose el contrato con la bajada del martillo, acto que implica la adjudicacin del contrato al mejor postor, a la vez que representa

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la aceptacin de la oferta. El martiliero o rematador slo efecliia una invitacin a ofertar y no una oferta al pblico. En el orden nacional, segn las disposiciones especficas de iIcTccho administrativo, en los remates donde acte la Adminishacin pblica variar el procedimiento a seguirse, segn sta sea compradora o vendedora. 368. CONCURSO. - E S el procedimiento de seleccin del locontratante, por oposicin, que se realiza para determinar la mayor capacidad tcnica, cientfica, cultural o artstica entre los diversos presentantes o intervinientes. Como se desprende del propio concepto, es distinto de la licitacin, porque si bien ambos procedimientos tienen un susII ato comn (tambin el remate), dado por la existencia en ellos ilcl factor oposicin o concurrencia, difieren en el aspecto en i|uc incide esa oposicin: en el concurso se tiene en considelacin especialmente las condiciones de carcter tcnico-persoiKil, y en la licitacin se tiene en vista los factores de orden tcnico-econmico y financiero. Consecuentemente, la expresin 'concurso de precios", de frecuente uso tanto en la prctica administrativa como en el mbito privado (se habla de concursos lie precios para la ejecucin de un edificio, o la realizacin de una parte de l -v.gr., la instalacin elctrica-), es impropia, porcino el trmino concurso nada tiene que ver con el precio. El iillimo interesa particularmente a la licitacin, y ste es el vocalijo correcto que se debe utilizar en estos casos. Ejemplificando lo expuesto, se llamar a concurso para proveer un cargo de profesor titular de la universidad, o en materia lie anteproyectos y proyectos de arquitectura o ingeniera. En lainbio, se utilizar el procedimiento de licitacin si lo que se I lesea contratar es un suministro de mercaderas. A veces el concurso no es utilizado para seleccionar el locontratante definitivo de quien efectu el llamado. En algunas oportunidades, dada la ndole de la obra a realizar, el objelivo del concurso puede consistir en determinar concretamente .1 quin se le atribuir la construccin de dicho trabajo. Pero

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otras veces, es utilizado para seleccionar el proyecto cuya realizacin se le confiar posteriormente a un tercero (elegido por medio de algn procedimiento especfico o simplemente por la libre eleccin). El concurso coloca a las partes intervinientes en l (quien formul expresamente el llamado y los concurrentes) en un plano contractual, pudiendo determinar un contrato entre el concursante elegido y quien realiz el llamado. Se diferencia as del denominado "concurso-estmulo", que en ocasiones suele instituir el Estado (incluso, a veces, los particulares) para el otorgamiento de premios o distinciones a los concursantes preferidos por los respectivos jurados o comisiones asesoras. Tales concursos-estmulos, en cambio, no colocan a las relaciones entre las partes en un plano contractual, sino en una situacin puramente reglamentaria.

B)

M E C A N I S M O DE LA LICITACIN PBLICA

369. INTRODUCCIN. - Nos detendremos ahora en el anlisis de las distintas etapas o momentos de la licitacin pblica que constituyen su procedimiento. Haremos tambin referencia, en este punto, a las etapas del concurso, dada la marcada analoga entre ambas figuras en algunos aspectos. En trminos generales, siguiendo a Marienhoff, podemos mencionar los momentos del procedimiento de licitacin que se detallan a continuacin. 370. REDACCIN DEL PLIEGO DE CONDICIONES. - El pliego de condiciones es el conjunto de escritos que determinan las condiciones del contrato. Existen dos clases o tipos de pliegos: a) DE CONDICIONES GENERALES. Como su nombre lo indica, establecen las pautas generales de la contratacin, vlidas para todos los contratos de la misma especie. En el campo del de-

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recho administrativo, el reglamento de contrataciones del Estado es considerado como un pliego de condiciones de carcter general, pues los contratos de la Administracin pblica se rigen por esas disposiciones. b) DE CONDICIONES PARTICULARES. Fijan las condiciones especficas de cada contrato, complementando as a las mencionadas anteriormente. En el mbito de la contratacin privada, y atento a la falta de una regulacin especfica del procedimiento a seguir, es de suma importancia que el licitante redacte los pliegos en forma pormenorizada y sin ambigedades, porque en base a ellos se determinarn los derechos y deberes de las partes intervinientes. En el concurso, las bases del llamado son el equivalente del pliego de condiciones en el procedimiento licitatorio. Se trata de un conjunto de clusulas dictadas unilateralmente por quien efectu el llamado que regulan el trmite de eleccin del candidato. Dichas clusulas son obligatorias tanto para quien las dict (quien realiza el concurso) como para quien concurre al procedimiento. Los pliegos de condiciones y las bases de los concursos fijan los derechos de las partes y establecen el vnculo jurdico. 371. LLAMADO A LICITACIN. - E n este momento se concreta la publicidad de la oferta y est destinado a suscitar la concurrencia de oferentes y a colocarlos en un pie de igualdad. Permite al licitante elegir entre muchas ofertas la que presente mejores condiciones, y a los interesados en el procedimiento, evaluar la conveniencia de presentarse o no. De all la necesidad de que el llamado sea redactado en forma clara y precisa. En la esfera del derecho pblico, la legislacin positiva de cada jurisdiccin establece las modalidades y la duracin de la publicidad, y su cumplimiento resulta esencial para la validez de la licitacin. La confusa redaccin del llamado acarrea la ilegitimidad del acto (por falta de certeza -requisito del elemento objeto-). La falta de respeto a las normas de publici-

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dad afectan tambin la validez del acto, determinando una nulidad (por vicio en el elemento forma) absoluta o relativa, segn el caso. Dentro del marco del derecho privado, como ya expresamos, no existe regla positiva que rija el procedimiento, por lo que estimamos (concordantemente con lo declarado in re "Capponi, J. M. c/Club Ciudad de Buenos Aires") que deben tenerse en cuenta los principios y normas vigentes en las licitaciones llevadas a cabo por la Administracin. Y esto no slo para la resolucin de posibles controversias, sino tambin como gua para la formulacin del llamado. As, por ejemplo, en cuanto a los requisitos que ste debe contener (art. 62, inc. 7", decr. 23.354/56). Esta etapa se lleva a cabo por medio de publicaciones en el Boletn Oficial (licitacin de derecho piblico) y en diarios de la zona (licitacin de derecho piblico y de derecho privado). A partir de este momento, el anunciante de la licitacin o del concurso limita su libertad en lo que se refiere a la seleccin del cocontratante, no pudiendo modificar las bases del llamado sin causa justificada, con la salvedad que ms adelante se har con relacin a la Administracin. 372. PRESENTACIN DE PROPUESTAS. - Pueden presentarse en forma escrita o verbal, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones o en la reglamentacin pertinente. En el derecho administrativo, las formalidades que se exigen para esta etapa son diversas. Deben ser escritas y secretas, por lo que se las ha de presentar en sobre cerrado. Esto es aconsejable para la licitacin organizada por un particular, dado que tiende a salvaguardar el derecho de los concurrentes a ser tratados igualitariamente (lo que justifica la asuncin del alea por el oferente, en tanto que al no ser seleccionado ha de perder lo invertido en la presentacin). La presentacin de la oferta (en el mbito del derecho pblico) es fuente de dos deberes a cargo de quien la present. El primero consiste en mantener la oferta por un plazo determi-

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nado: el decr. 5720/72 establece un plazo de 30 das. En las licitaciones particulares es esencial su fijacin en los pliegos. El segundo implica prestar una garanta de oferta. Esta garanta suele ser utilizada en el campo del derecho privado, actuando como indemnizacin tarifada para el caso de que el oferente no mantenga su oferta. Pueden emplearse al efecto seguros de caucin. El monto de la garanta, al igual que en el derecho administrativo, puede responder a un porcentaje del monto total del contrato a adjudicarse. 373. APERTURA DE LOS SOBRES. - Se da en los sistemas en los que la presentacin se realiza por escrito. Es un acto pblico, en el cual el actuario lee todas las propuestas, labrndose acta del resultado obtenido (deber ser totalmente objetiva). El acta debe ser firmada por el licitante (o funcionario competente) y los licitadores. Estos ltimos podrn dejar constancia en ella de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas. 374. PREADJUDICACIN. - "Los oferentes pueden, hasta la apertura de las propuestas, hacer declaraciones, reclamaciones, como tambin presentar nuevas propuestas que dejen sin efecto la anterior" (Dictmenes de la Procuracin del Tesoro, t. 67, p. 59). Finalizado el acto pblico de apertura, se debe proceder al anlisis particular de cada una de las propuestas por parte de las autoridades competentes. En las licitaciones llevadas a cabo por la Administracin pblica, su estudio no corresponde a los funcionarios que presiden el acto de apertura. Para poder proceder a este estudio tiene que confeccionarse un cuadro comparativo de todas las propuestas presentadas, como base para la preadjudicacin correspondiente, a efectuarse por la comisin de preadjudicacin. Esta comisin conforma un servicio de asesoramiento administrativo tcnico; su competencia se manifiesta mediante el dictamen que se conoce como preajudicacin, que es en realidad un proyecto de adjudicacin.

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Cuando se recurre a este procedimiento en el derecho privado, tambin resulta de evidente utilidad la formacin de una comisin de asesoramiento o de preajudicacin, ya sea sta un rgano permanente dentro de la empresa licitante o se haya constituido al efecto. Son mayores las razones que avalan su constitucin cuando se trata de contrataciones para cuya apreciacin se requieran conocimientos tcnicos o especializados, en cuyo caso la comisin debe estar integrada por un especialista en la materia, o en su defecto podr solicitarse a otros organismos (pblicos o privados) todos los informes que estime necesarios (en igual sentido, art. 61, inc. 72, decr. 5720/72). Tal proceder es beneficioso no slo para los oferentes (en cuanto brinda mayor objetividad a la adjudicacin y, por tanto, mayor seguridad al negocio emprendido), sino tambin para el licitante -persona de existencia visible o ideal-, dado que de esa manera se asegura una eficiente adjudicacin, que es en definitiva la finalidad del empleo de tal procedimiento. Con respecto al concurso, es frecuente la formacin de un jurado para que falle o designe la persona vencedora. En tal caso, el fallo del jurado es vinculante para la persona que llam a concurso. Se diferencia del dictamen de la comisin de preadjudicacin, en que puede ser modificado en el acto de adjudicacin (siempre motivando esta decisin). Claro est que el fallo del jurado tambin puede ser atacado por corrupcin, fraude, etctera. 375. ADJUDICACIN. - Es el acto administrativo que pone fin al procedimiento licitatorio. Pero para que el contrato se encuentre perfeccionado es necesaria su notificacin; slo a partir de la recepcin de la notificacin nace el contrato, generador de la relacin entre la Administracin pblica y su cocontratante (el oferente que result adjudicado). En cambio, cuando la adjudicacin da lugar al nacimiento de una relacin contractual regida por el derecho privado, entendemos que en virtud de lo dispuesto por el art. 1154 del Cd. Civil (reconocimiento positivo de la teora de la emisin) el con-

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trato se perfeccionar en el momento en que el anunciante de la licitacin enve o emita la notificacin de la adjudicacin, que no es otra cosa que el envo de la aceptacin de la mejor oferta presentada. Sin embargo, en razn del sistema mixto adoptado por el codificador, esta aceptacin se podr retractar antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155), como consecuencia de la teora de la informacin. De todos modos, el llamado a licitacin, al igual que el llamado a concurso, una vez formulado opera como una autolimitacin del anunciante (Administracin o particular), en punto a la eleccin de su cocontratante. Consecuencia de ello es su obligacin de indemnizar a los damnificados por una conducta que no se ajusta a los pliegos de la licitacin o a las bases del concurso. El criterio para seleccionar al oferente puede basarse en el ofrecimiento del "precio ms bajo" (v.gr., art. 61, inc. 76, decr. 5720/72, antes de la reforma) o de la "oferta ms conveniente" (v.gr., decr. 5720/72, modif. por decr. 827/88; art. 18, ley de obras piblicas 13.064). El primer parmetro es de apreciacin eminentemente objetiva, mientras que en el segundo existe un amplio margen de subjetividad, lo que no implica que la decisin es totalmente discrecional (no tiene la posibilidad de elegir cualquier oferta), sino que al tratarse de un "concepto jurdico indeterminado" habr slo una decisin, en la medida en que existan varias opciones, que ser jurdicamente vlida y que conlleva la necesidad de apreciar cuestiones de hecho al propio tiempo que se realizan consideraciones tcnicas y jurdicas (v.gr., calidad de los rnateriales, idoneidad financiera -que a partir de la eliminacin del Registro de Proveedores del Estado no se encuentra acreditada-, desvirtundose el carcter automtico de la licitacin). En las licitaciones convocadas por el Estado, suele requerirse al adjudicatario la constitucin de una garanta de adjudicacin. 376. FoRMAUZACiN DEL CONTRATO. - En cste momcnto nacen las obligaciones derivadas del contrato. En el punto an-

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terior sentamos el principio general acerca de cundo se considera perfeccionado el contrato. Sin embargo, existen excepciones a dicho principio, que son consecuencia de la exigencia de una formalidad ad solemnitatem absoluta (o forma constitutiva) para la celebracin vlida del contrato. En materia de derecho pblico podemos citar como ejemplos: a) el contrato de obra pblica, que se perfecciona con su suscripcin, y h) el contrato de suministros, donde se requiere la entrega de la orden de compra. En materia de derecho privado, dado que las nicas solemnidades absolutas son las requeridas para los casos de los arts. 838 y 1810 del Cd. Civil, supuestos que en principio escapan al objeto de estos procedimientos, consideramos que rige el principio del art. 1154.

C)

R G I M E N DE LA RESPONSABILIDAD

377. NATURALEZA JURDICA DE LA LICITACIN. - "La licitacin es un procedimiento tendiente a la celebracin de un contrato, por lo que no debe confundirse con ste, que es un acto jurdico formalmente bilateral" (SC Tucumn, 19/3/63, LL, 110767). Lo mismo puede decirse con respecto al concurso. Algunos autores entienden que estamos ante uno de los tantos contratos de adhesin, donde quien realiza el anuncio predispone las condiciones de contratacin a las cuales se adhieren aquellas personas que concurren al llamado. Esto no resiste un anlisis jurdico y as lo ha expresado la Cmara Nacional en lo Civil, Sala D, con fecha 8 de agosto de 1972: "No se brindan las notas de necesidad de una de las partes y la configuracin de las clusulas contractuales que la otra parte establece unilateralmente, inherentes al contrato de adhesin, sino que, por el contrario, los que comparecen al concurso lo hacen por la adjudicacin de la obra material, ofreciendo cada uno de los que concursen su solucin arquitectnica, artstica, etc., o el precio ms

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conveniente. Nada ms adverso que la simple adhesin, no obstante la predisposicin de las bases del concurso por quien efecta el llamado al pblico". La licitacin pblica es una serie de actos que constituyen un procedimiento tendiente a seleccionar la persona del cocon1 raante y al final del cual nace el vnculo contractual. a) LLAMADO A LICITACIN. El llamado a licitacin o a concurso, no es una oferta de contrato, sino una invitacin a ofertar, o un pedido de propuestas a los eventuales interesados. Es una demanda formal para que formulen ofertas los licitadores, sobre las bases preindicadas por el convocante, quien asimismo hace saber que est dispuesto a contratar si ellas resultan convenientes. No puede ser considerada una oferta porque no encuadra en los requisitos para su configuracin, segn lo prescripto por el art. 1148. No est dirigida a persona determinada, ni tiene lodos los antecedentes constitutivos del contrato, que precisamente lo fijarn los oferentes (v.gr., el precio), por lo que tampoco es una oferta al pblico. Como consecuencia de la naturaleza del llamado, el licitante puede revocar, modificar o dejar sin efecto el llamado a licitacin, o a concurso, con la condicin de que sea siempre antes del acto de adjudicacin. Adems, para que tal decisin tenga validez es necesario que siga las mismas pautas de publicacin utilizadas en el primer llamado. Todo ello engendra, sin duda, una serie de responsabilidades civiles que el licitante debe asumir porque la fuente de dicha obligacin es la declaracin unilateral de voluntad (sin necesidad de recurrir a la figura del antecontrato). Esta solucin se impone por una necesidad de seguridad jurdica, por respeto a la fuerza obligatoria del compromiso contrado y por la confianza de los interesados que debieron afrontar gastos para poder concurrir, ya que el alea asumida por los proponentes se refiere exclusivamente al acontecimiento de ser o no elegido de acuerdo con los criterios rectores del procedimiento. La norma jurdica en que se funda la declaracin unilateral como fuente de obligaciones radica, segn Spota, en que esta-

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mos en presencia de un acto jurdico no prohibido por la ley (arg. art. 953). A ello debe sumrsele la necesidad de seguridad en el comercio jurdico, dentro de "la medida que la psicologa pblica lo exige" y la buena fe que debe guiar todo el trayecto de formacin de la voluntad contractual. b) PRESENTACIN DE LAS PROPUESTAS. LOS concurrentes formulan al anunciante una oferta (art. 1148), con renuncia a la facultad de revocarla por un plazo determinado (Cd. Civil, art. 1150-oferta en firme-; decr. 5720/72, art. 61, inc. 71; ley 13.064, art. 20). Esta oferta de contrato genera dos obligaciones principales para el proponente: 7) formalizar el contrato, en caso de ser adjudicado, y 2) indemnizar daos y perjuicios, en caso de incumplimiento. Si se ha entregado una garanta de mantenimiento de la oferta, el monto de dicha garanta configura el tope indemnizatorio (indemnizacin tarifada). As lo han entendido nuestros tribunales: "El retiro intempestivo de los oferentes antes de la adjudicacin y luego de la apertura de las propuestas, o sea durante los trmites preliminares, trae aparejada la responsabilidad precontractual, sin necesidad de advertencia ni de intimacin alguna, y en los casos en que hay garanta, sta representa en definitiva la medida de esa responsabilidad para el supuesto de que los oferentes se aparten, sin motivo atendible, del negocio antes del vencimiento de los treinta das. No es otra la razn de ser de tal garanta" (CNCiv, Sala C, 21/4/70, JA, 7-1970-498). Una vez transcurrido el plazo fijado en el pliego, en caso de haberse hecho la adjudicacin a otro proponente o rechazadas todas las ofertas, la garanta se debe devolver. c) ADJUDICACIN. ste es el acto por el cual quien efectu el llamado a licitacin, o a concurso, expresa su voluntad de contratar con el concurrente u opositor que present la oferta ms conveniente, de conformidad con lo manifestado originariamente en el anuncio del procedimiento.

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l-;i adjudicacin es la aceptacin de la propuesta u oferta mas conveniente (o de precio ms bajo, segn el caso), y, por lo linio, debe coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o 1 K'Micntos de la oferta, para que se entienda formado el acuerdo tic voluntades (art. 1152) y no se menoscabe la garanta de
i'iialdad.

Hn consecuencia, a partir de la concrecin de este acto, el ' ontrato queda perfeccionado (salvo cuando se requiera una soIcnuiidad especial para tal efecto), y la responsabilidad de las partes queda situada en la rbita contractual. Puede ocurrir que la licitacin se declare desierta (cuando nadie concurri al llamado), debiendo en tal caso recurrirse a (ilro procedimiento de seleccin (si se trata de un llamado realizado por la Administracin ha de seguirse el procedimiento indicado en el ordenamiento jurdico). Obviamente, este supuesii) no genera responsabilidad alguna. Tambin la licitacin puede fracasar porque las ofertas presentadas resulten inadmisibles (v.gr., art. 9, ley de obras pblicas). Ese rechazo, genera responsabilidad para el licitante? En la doctrina iusadministrativista suele distinguirse dos etapas para explicar este punto: 7) la anterior a la apertura de los sobres, en la que la Administracin puede dejar sin efecto la licitacin y rechazar las ofertas, por propia decisin, y 2) la pos(erior a dicho momento, pero anterior a la adjudicacin, en la que las ofertas slo pueden ser rechazadas por inconvenientes, debiendo el anunciante fundar su decisin segn lo establecido en los pliegos o bases. Tal distincin creemos que no es necesaria para las licitaciones de derecho privado. El llamado a licitacin genera obligaciones cuya fuente es la declaracin unilateral de voluntad, por lo cual no existe motivo para justificar tal distincin. En ambos casos, el rechazo de las ofertas deber ser razonable. Y esa razonabilidad se debe apreciar de acuerdo con las condiciones establecidas en el llamado. La facultad de declarar fracasada una licitacin o un concurso, resulta de los pliegos o bases

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del respectivo procedimiento. El licitante puede estipular todas las reservas que estime pertinentes siempre que no sean abusivas (art. 1071, Cd. Civil). Conforme lo ha expuesto la jurisprudencia: "Si el fundamento de la decisin adoptada por el club sobre la licitacin efectuada, no resulta razonable, es exigitiva de indemnizacin (en el caso se trata de una licitacin privada)" (CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-529). Para sintetizar y aclarar lo hasta aqu expuesto transcribiremos un pronunciamiento de nuestros jueces: "El anuncio de licitacin es una invitacin (invitatio ad offerendum) y la propuesta es una autntica oferta de contrato. Quien presenta una oferta atiende la invitacin que ha hecho la Administracin. Al establecer la Administracin cul es la oferta ms conveniente, se la declara aceptada. Y esta aceptacin implica la adjudicacin, es decir, por medio de la adjudicacin se ha elegido, entre los ofertantes, a aquellos que ofrecen las condiciones ms ventajosas para la Administracin" (CNFedCivCom, 4/8/67, ED, 21-98). 378. MBITO Y EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD. - Conforme se desprende de lo desarrollado, para el anlisis de este tema deben distinguirse dos momentos de la licitacin: a) El primer momento abarca todo el procedimiento de seleccin anterior a la adjudicacin (y a partir de la publicacin del llamado); en esta etapa, la responsabilidad por los perjuicios que se puedan causar a los oferentes o al licitante es de ndole precontractual, y su fundamento lo encontramos en la voluntad unilateral y tambin en el abuso del derecho. En efecto, la declaracin unilateral de voluntad vale en tanto el destinatario denuncie una conducta arbitraria de aqul. Otra cosa acaecera si se tratara de un simple pedido de precios. En este caso no habra ni obligacin emanada de la voluntad unilateral, ni invitacin alguna a ofertar. Pero eso debe surgir claramente de las bases del pedido (v.gr., estipulndose que se reserva el derecho a no pronunciarse sobre el resultado).

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La particularidad de esta relacin est dada por su origen unilateral, en razn de ser la fuente obligacional un acto jurdico para el licitante (o un acto administrativo si se trata de la Administracin) y otro acto jurdico para el oferente. Completa la idea antedicha el art. 1071 del Cd. Civil: slo el ejercicio no abusivo del derecho (a retractarse de su oferta o de su invitacin a ofertar, segn sea) libera de responsabilidad. La dificultad reside en determinar cundo el ejercicio de un derecho es abusivo (antifuncional), puesto que la abusividad importa un concepto jurdico indeterminado. Creemos que, en tales casos, debe tomarse como parmetro o medida estndar la buena fe que es exigible tambin en esta etapa de formacin del contrato. Entendemos que en estos casos debe resarcirse el inters negativo. De acuerdo con Ihering, ste comprende: a) el dao emergente; por ejemplo, los gastos realizados para la presentacin de las ofertas (gastos en la elaboracin de proyectos, maquetas, asesoramientos profesionales, etc.), y b) el lucro cesante (en la medida en que constituya un dao cierto); pero en este aspecto habr que determinar en cada caso la mayor o menor posibilidad de ganancia con el criterio empleado para medir la prdida de una chance. Concordantemente nuestros jueces han expresado: "La reparacin en cuestin tiene en vista justamente la inexistencia de contrato e involucra la posibilidad que el actor tena de contratar, que fue interrumpida por el acto ilegtimo del responsable" (se reclamaba en el caso una indemnizacin por no ser razonable el fundamento de la licitacin, convocada por una persona de derecho privado; CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-529). b) El segundo momento comienza con la adjudicacin del contrato (y la correspondiente notificacin), o en supuestos de excepcin -mencionados anteriormente-, desde el cumplimiento de la solemnidad exigida para el perfeccionamiento del contrato. En caso de negativa del licitante a formalizar el contrato, el adjudicatario es titular de un derecho subjetivo a la contratacin. El contrato se ha perfeccionado con la aceptacin del licitante

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por medio de la adjudicacin (salvo la exigencia de una forma constitutiva). En consecuencia, son los principios de la responsabilidad contractual los que rigen esta etapa. Por ejemplo, se llama a licitacin para la construccin de un edificio, concurren los interesados y se adjudica a la oferta ms conveniente. Si el convocante se niega a cumplir el contrato de locacin de obra -ya perfeccionado-, la solucin que corresponde aplicar al conflicto en cuestin la hallamos en la norma del art. 1638 del Cd. Civil. En efecto, aquel precepto regla las indemnizaciones que debe efectuar al empresario el dueo de la obra que ha desistido de la ejecucin de sta: hay un vnculo jurdico contractual derivado de la adjudicacin de la obra. Se trata de la indemnizacin del lucro cesante derivado de la ruptura de un contrato -p.ej., resolucin- por culpa de quien debe responder (CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-532). Pero para su clculo se deben descontar los trabajos que ante el desistimiento del comitente el empresario no realiz. Es decir, se debe discriminar la utilidad que obtendra el locador, del trabajo que necesitaba emplear para llevar a cabo la obra. 379. JURISPRUDENCIA. - \. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosmilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Dicha regla tiene singular importancia en los contratos administrativos, en los cuales se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin. En la licitacin pblica el ente pblico invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionar la ms conveniente. La ley de la licitacin o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario.

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Al formular su propuesta, la concesionaria debe obrar con pleno conocimiento de las cosas, pues la magnitud de los intereses en juego le impone actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado econmico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo y lugar. La adjudicacin que no respecta estrictamente lo establecido en las clusulas contractuales, est viciada de legitimidad y nada debe tomarse como concedido, sino cuando es dado en trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negacin y la duda fatal para el derecho del concesionario. En los contratos administrativos, el acuerdo de voluntades puede concretarse mediante la adhesin del particular a las condiciones previamente establecidas por la Administracin o a travs de una elaboracin conjunta que sea el resultado de la libre discusin entre las partes. Respecto de las licitaciones, rige como regla general que la notificacin de la adjudicacin al favorecido perfecciona el contrato; pero excepcionalmente, el perfeccionamiento se concreta mediante la redaccin de un documento "ad hoc"... La ley de la licitacin o ley del contrato est constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaracin o reserva que en el caso correspondan o resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo (voto en disidencia del doctor Molin O'Connor) (CSJN, 30/3/93, DJ, 19941-98). 2. Corresponde confirmar la sentencia que declar improcedente la pretensin de la contratista de obtener la modificacin de la frmula contractual de variaciones de costos y percibir los importes correspondientes a la diferencia del precio total de la obra, si la falta de adecuacin de la frmula contenida en las bases de la contratacin directa respecto de la obra concreta a realizar, fue conocida por el recurrente desde la presentacin de

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las ofertas, ms all de que, en los efectos prcticos, esa irrepresentatividad no entraara a esa poca consecuencias relevantes (CSJN, 20/4/93, DJ, 1994-1-72). 3. El pliego de condiciones o programa contractual es el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita, las pautas que regirn el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de los oferentes, cocontratantes (relacin jurdica) y el procedimiento a seguir en la preparacin y ejecucin del contrato (ST SdelEstero, 6/12/94, DJ, 1995-2-681). 4. En la licitacin pblica se presentan las modalidades propias del derecho administrativo y la finalidad inexcusable de toda la Administracin pblica, que hacen que la conjuncin de voluntades se opere mediante la adhesin del administrado cocontratante a clusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. En virtud de que las uniones transitorias de empresas, por la trascendencia del acto de su constitucin, se hallan comprendidas dentro del inc. 13 del art. 1881 del Cd. Civil, la ausencia de poder especial para formar sociedades determina que la constitucin de la unin transitoria adolezca de un vicio de capacidad que torna ineficaz el acto, viciando la posterior presentacin a licitacin pblica (ST SdelEstero, 1/12/94, DJ, 1995-1-855). 5. Los trminos o expresiones utilizados en los pliegos de bases y condiciones son de interpretacin estricta y ello no conduce a exceso ritual alguno. El voluntario sometimiento al pliego de bases y condiciones efectuado sin reserva expresa, comporta un inequvoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior impugnacin con base constitucional. No puede admitirse que algn oferente reacomode los trminos de su presentacin con posterioridad a la apertura de los sobres, para as adecuarla tardamente a las condiciones exigidas por el pliego licitatorio, pues de tal modo se desnaturalizara el sistema sustantivo relativo al rgimen de la licitacin pblica y

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se facilitara la concurrencia desleal, violando el principio de igualdad de los oferentes. La desestimacin de la oferta por inconveniente conduce al fracaso del procedimiento licitatorio por razones relativas al precio, financiacin u otras circunstancias, aun cuando las ofertas fuesen admisibles por ajustarse a las bases, clusulas y condiciones del pliego y al objeto de la licitacin (CNCom, Sala A, 6/12/94, )y, 1995-2-671).

CAPTULO

XXIX

CLUSULAS ECONMICAMENTE ABUSIVAS

S 380. INTRODUCCIN. - A n t e s de iniciar el estudio y deiiiiollo de los contratos modernos, queremos advertir sobre la iilioduccin en ellos, de las denominadas clusulas econmicas Ilusivas. lii contrato, como hemos sealado en la introduccin de la r.iili- general, constituye una herramienta de la economa capiI ilisla para la obtencin individual de la tasa de beneficio y la Miiuiicncin global del sistema. Esta situacin ocasiona una niisiante tensin entre las empresas y los consumidores, como i!riii('s del mercado y sujetos universales del contrato que traIII de imponer sus intereses; los unos, para mantener o auiciilar aquella tasa de ganancia, y los otros, por reducirla y hli'iier mayor seguridad en los bienes y servicios consumidos. i.as empresas cuentan con dos herramientas para consolidar lis intereses: la metodologa del contrato de adhesin y las l.liisulas abusivas. lin cuanto al primero, ya hemos establecido sus caracters" lis en la parte general, y respecto de las segundas, pensamos iiic es ms coherente metodolgicamente desarrollarlas en un iipilulo especial, al inicio de los contratos modernos. 1 ,a idea ser determinar su carcter, establecer mnimamen1' iiiiii clasificacin (directas e indirectas) y los remedios que ricv la ley de defensa del consumidor, para su remocin.

28 381. CARACTERSTICAS

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ESENCIALES DE LAS CLUSULAS ABU-

SIVAS. - E l conocimiento de este tpico quedara trunco si nos limitramos a realizar un anlisis simplemente dogmtico, pues perderamos de vista la lgica del sistema econmico y social, es decir, su significacin epistemolgica. Las empresas tienen una lgica microeconmica y el sistema econmico capitalista, por ende, tambin lo tiene y ambos son coincidentes, interconectados e imprescindibles entre s: esa lgica es maximizar constantemente la tasa de beneficio. La inercia del sistema necesita de esta lgica por dos razones: por un lado, es necesaria en las empresas una constante reinversin de parte de esas ganancias, para mantener el proceso tecnolgico constantemente adecuado y ser competitivas respecto de las otras empresas en el mercado; y por otro, debe realizarse el proceso de acumulacin capitalista, que necesita consolidarse en cada acto econmico (contrato individual) y en la sistemtica de la empresa como un todo econmico. Los consumidores (como masa) procuran con su accin establecer una menor situacin ponderativa de riesgo y otras veces un concreto deterioro en la tasa de beneficio, cuando sta intenta ser una sobreganancia, con lo cual la empresa considera que debe prevenirse de estas situaciones. Estas dos lgicas (la de mantener la tasa de beneficio y la de previsin de riesgos) constituyen situaciones micro (empresa) y macroeconmicas (sistema) verificando una tensin permanente, que las empresas resuelven mediante la elaboracin de los contratos de adhesin y de ciertas clusulas que tienen como objetivo romper con esa situacin de crisis (coyuntural-estructural) en su favor, y esto est entonces nsito en la empresa y el sistema, siendo imposible de evitar. Estas clusulas, entonces, que los abogados denominamos abusivas, los economistas las denominan maximizadoras de la tasa de beneficio y los socilogos, clusulas superadoras de crisis o de mantencin de poder. Su objetivo es claro: colocar a la empresa en mejor situacin de poder, as como en lo econmico, y consolidar la maxi-

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mizacin de su tasa de beneficio. En este doble sentido, aparecen como legtimas o legitimadas, si las consideramos como expresin del inters de una parte y dentro del sistema econmico capitalista.
382. CLASIFICACIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS: DIRECTAS E INDIRECTAS; GENTICAS Y FUNCIONALMENTE DEVENIDAS. - Las

empresas, en general, generan cuatro tipos de clusulas abusivas para lograr sus objetivos de mantencin de poder y beneficio econmico. Las primeras, denominadas directas, son aquellas con las cuales en forma inmediata se solucionan los posibles conflictos a su favor, tales como la colocacin del lugar de jurisdiccin de imposible acceso para los consumidores, un inters exorbitante para la mora, la renuncia del consumidor a determinados derechos esenciales, etctera. En cambio, las llamadas indirectas son aquellas con las cuales los objetivos favorables a la empresa se cumplen pero en forma de previsin mediata, por ejemplo, la facultad de modificacin ulterior de servicios por razones de aparente fuerza mayor o estado de necesidad o la interpretacin futura de clusulas bajo condiciones extremadamente favorables para la empresa dada su ambigedad, en el tramo de la ejecucin contractual (condiciones de habitabilidad para la entrega de una casa o lote de terreno). En cuanto a la segunda clasificacin, se alude al momento en el cual comienza a funcionar su abusividad; as, las primeras se desarrollan en la misma gnesis del contrato, tales como cuantificar el incumplimiento del consumidor y no el de la empresa, en la misma situacin, dejando a aqul en clara situacin de desigualdad gentica. Un ejemplo de esta situacin se verifica cuando en los contratos de ahorro previo se introduce la clusula penal para cuantificar la mora del adquirente (v.gr., por inters progresivo) de tal forma que queda establecido el dao y su cuantificacin. En cambio, si la automotriz no entrega el automotor en trmino (fe-

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cha contractualmente asumida) no se prev clusula penal, con lo cual' el consumidor debe alegar y probar el dao y su cuantificacin. Por otro lado, en las clusulas funcionalmente devenidas abusivas, aparecen genticamente como de aparente situacin igualitaria y respetuosas del derecho del consumidor. Ello acaece con las clusulas que permiten a ambas partes del contrato la rescisin incausada. En un contrato de medicina privada, colocada esa clusula, aparece ab initio como justa y equitativa, pero pasado el tiempo (v.gr., un adherente que ha sido tal durante veinte aos y tiene treinta aos de edad) la cobertura en otra prepaga le resultar ms onerosa, pues comienza la denominada edad riesgo; o deber soportar entonces algunas situaciones violatorias de sus derechos, como abonar aranceles discriminados. En cambio, para la empresa es una situacin ventajosa pues ya se ha capitalizado a bajo costo por el afiliado que abon su cuota durante veinte aos (recibe dinero, pero brinda pocas prestaciones o muchas de bajo costo, y cuando debe afrontar las de alto costo rescinde el contrato).
383. REMEDIOS DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. -

El art. 37 de la ley 24.240, establece claramente que las clusulas abusivas que enumera son ineficaces, y se tendrn por no convenidas. En el segundo prrafo, contiene una deduccin de inmediatez, como lgica de resolucin de conflictos en la interpretacin de clusulas, como razn dialctica, propugnando la interpretacin ms favorable al consumidor y la menor gravosidad, planteando -como deca Hegel- una conexin inseparable entre la inmediatez de las soluciones y la gnesis del problema. El prrafo 3 plantea la superacin del conflicto de confianza mercatoria, a favor del consumidor, aniquilando la diferencia ontolgica. Se trata de una solucin de autoexposicin de los trminos implicados que fueron generados a partir de una con-

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ducta empresarial, sumndole a ello el marco regulatorio universal (ley de competencia o de lealtad comercial). El ltimo apartado del prrafo 3, norma expresamente una facultad que resultaba de los principios generales del derecho e implcitamente, de los arts. 954, 1071 y 1198 del Cd. Civil- la integracin del contrato por el juez como consecuencia de la nulidad de una clusula. Si bien la solucin de la ley de defensa del consumidor es buena, no suprime las progresistas reformas de 1968 al Cdigo Civil que la jurisprudencia en materia de nulidad de clusulas abusivas, desarroll y condna hacindolo. Por ltimo, quedan dos cuestiones sin resolver, por falta de reglamentacin y voluntad poltica: la revisin anticipada de los contratos de adhesin por un organismo estatal (art. 38 ley 24.240) y la actuacin del Banco Central en el control operativo-fnanciero (art. 36, ley 24.240). 3 8 4 . JURISPRUDENCIA.-1. El hecho de que el contrato que uni a las partes pueda ser calificado como de adhesin no implica por s que sus clusulas deban ser dejadas de lado porque la parte adherente se considere perjudicada por ellas (CN Com, Sala C, 12/10/94, JA, 1996-IV-72, secc. sntesis, n" 4). 2. Interpretar significa reconstruir la intencin comn de las partes, ponerse por encima del inters de cada una de ellas y efectuar una investigacin del contenido del contrato, procurando que todas las clusulas mantengan su vigencia o bien posean algn significado. En el caso de que existan discordancias entre las clusulas la interpretacin debe hacerse pardendo del hecho que el contrato es un acto nico en el que no cabe su anlisis aislado, sino como elementos integrantes de un todo orgnico, sin perder de vista el fin econmico que persigue el negocio jurdico (CNCiv Sala A, 17/3/95, y^, 1996-IV-104). 3. Las clusulas predispuestas deben interpretarse contra el predisponente.

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En principio, las clusulas predispuestas, al reverso de la solicitud de suscripcin del contrato de ahorro previo, carecen de valor. La clusula incorporada como exclusin de cobertura debido a una enfermedad preexistente que luego le produjera la muerte a un adherente al plan de ahorro previo resulta ambigua y oscura, contrariando en principio, el esquema de la ley 17.418, en todo caso, hubiera correspondido que la administradora del plan que contrat el seguro exigiera la declaracin de salud del suscripto antes del ingreso al sistema (CNCom, Sala C, 29/12/95, JA, 1996-IV-28). 4. Las palabras, las frases, deben interpretarse segn el contexto en que se articulan. As lo impone el uso general. El Cdigo de Comercio (art. 218, inc. 2) lo recuerda para las clusulas que siendo "equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general". Lo dominante es la "interpretacin segn el contexto", ya que fragmentando el contrato en clusulas no se llegar a una correcta hermenutica (CCivCom Rosario, Sala A\ 2/10/95, JA, 1996-IV-76, secc. sntesis, n" 40). 5. Ante el conflicto, el juez debe investigar cul es el contenido del contrato, considerndolo como un todo integral, estableciendo el sentido de cada clusula dentro y en funcin de ese todo, aplicando para ello los tres principios fundamentales de las reglas de la hermenutica: la fuerza obligatoria de los contratos, el deber de celebrarlos, ejecutarlos e interpretarlos de buena fe, y la regla de que los contratos se hacen para ser cumplidos (JuzgCivCom Rosario n 5, 9/5/96, JA, 1996-IV-76, secc. sntesis, n 41).

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A) HlPERCENTROS DE CONSUMO 385. INTRODUCCIN ECONMICA.-Nuestro objetivo es contribuir, mediante aportes desde lo econmico, a una mejor interpretacin del contrato y sus consecuencias jurdicas. El desarrollo de estas nuevas situaciones de asociacin de empresas tal como se da, es una cuestin de investigacin en que no nos encontramos preparados desde la rbita del derecho, ya que nos enfrentamos a un fenmeno econmico distinto y nuevo, en un pas de nivel de subdesarrollo; de ah que resulten un tanto inadecuadas las soluciones que puedan haberse instrumentado en naciones de alto desarrollo (anlisis econmico-jurdico). Tenemos la obligacin de escribir sobre estos temas, formulando teoras que surjan de la observacin directa de estas nuevas situaciones, sin pretender ajustar la realidad a moldes de las concepciones tericas prevalecientes y sin recurrir a lo que podramos denominar "mitologa del desarrollo" (todo es aceptable porque necesitamos crecer) y slo poner el acento en el crecimiento econmico (por necesidad histrica de desarrollo). La experiencia ensea que, dentro de un sistema econmico de empresa privada, las oscilaciones de la economa no tienen autorregulacin (la competencia es imperfecta), sobre todo en
\. Ghersi, Contratos 2.

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los pases subdesarrollados. Por ello es necesario poner en movimiento "factores que compensen o nulifiquen", evitando daos irreparables en los "seres humanos aislados o por sectores", que no poseen poder en la contratacin. Estas empresas con su asociacin (v.gr., hipermercados) pretenden, a partir de la oferta de productos en apariencia competitivos, incentivar el consumo, ampliando su mercado por efecto de la complementariedad de cosas y servicios, propendiendo a aumentar su tasa de ganancia por concentracin de funciones, o dicho de otra forma, realizar un ahorro en costos, por ejemplo, servicios unificados, edificio nico, etctera. El efecto es que la demanda de bienes y servicios crece a ritmo acelerado (en comparacin con negocios individuales), y simultneamente con este beneficio comercial comienzan a aparecer los problemas jurdicos (en relacin simtrica al aceleramiento); as, primero fueron los laborales, luego los impositivos, ahora podemos sealar los contractuales civiles y comerciales, por ejemplo, responsabilidades de pequeas empresas que carecen de decisin en la asociacin, vicios redhibitorios o responsabilidades por productos alimenticios elaborados. Debemos entonces analizar la situacin a distintos niveles, y el plan econmico debe tomar en cuenta otras circunstancias que tambin son trascendentes -v.gr., sociales-, para evitar consecuencias que puedan resultar irremediables. a) AsocJACiN DE EMPRESAS. Los hombrcs de negocios se distinguen fundamentalmente del hombre comn, porque toman decisiones, y como consecuencia de ello emprenden actividades a las que asignan determinados recursos, de los cuales pretenden obtener una rentabilidad, con el menor riesgo posible. Esta decisin es un acto de eleccin entre situaciones posibles y no es ejercida en absoluta libertad, ya que la comunidad determina ciertas pautas de "ordenacin" y an ms, hay ciertas circunstancias en donde determinados derechos individuales slo pueden ser dejados de lado -en el campo patrimonial- con su debida contraprestacin, por ejemplo, la expropiacin.

I'S IKIK TURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIN

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Cuando se determina una asociacin de empresas -hiperiniTcado-, la accin no se concreta por el azar. En tal circunstancia se mide cada paso, desde el "ambiente ilerente" que se genera ~a veces real, otras por la mera publiliilad creativa o imaginativa- pasando por el nivel o categora de empresas participantes, hasta la seleccin del grupo o sectores consumidores. Toda esta conducta de deliberacin cuidadosa en la planificacin, tiene una finalidad: recoger las ganancias del negocio en concreto y adems generar futuras consecuencias econmicas, dentro de la misma situacin o en relacin con acontecimientos exteriores, v.gr., posiciones de predominio. No pretendemos realizar un anlisis profundo y puntilloso ilel tema, pero tratamos de transmitir un "realismo econmico". liste tipo de asociacin tiene por mira una "clarificacin" de expectativas, de tal forma de mensurar estadsticamente los riesgos negocales, angostamiento de espacios, costos, etctera. Tal "acontecimiento econmico" - l a asociacin de empresas- no puede ser como una "esquina ciega" (como la llama el economista ingls Shacle), es decir, slo por s y sin visin para los dems problemas que ella genera, creando una incertidumbre jurdica. De esta forma, debe desecharse la explicacin que dada la importancia de la inversin no debe tener riesgos, ms all de la finalidad que fija el propio negocio (pensando en rendimiento de valores y no de desarrollo como objetivo final), porque de lo contrario no se hara. b) ASOCIACIN DE CAPITALES. Las empresas como tales producen sus bienes en lugares distintos (desde el punto de vista de la fabricacin) de tal forma que estas fases de los procesos estn o pueden estar dispersas, y ni siquiera estn coordinadas entre s; son, pues, verdaderamente autnomas. Ello implica que carecen de plan comn para su elaboracin, lo cual indica que existe capital individual ligado con el desarrollo de cada empresa.

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sta es la situacin real de la elaboracin de los bienes; sin embargo, diferente es la situacin para la comercializacin, pues all aparecen ligados en una serie de aspectos y pretendemos probar que tambin lo estn mediante un capital de afectacin. Sin duda, se presentan un sinnmero de dificultades para el estudio de esta "concentracin o asociacin de capitales" que nacen, en primer lugar, por pretender mantener el concepto expuesto de capital individual o autnomo. Cuando sealamos lo que aqu denominamos "capital de afectacin" (como algo nuevo y distinto de los capitales autnomos) significa que mediante aqul se constituye un centro de disposicin de flujo de bienes en circulacin. Este proceso apunta a la creacin de bocas de expendio para los consumidores, con un ingrediente importante, la segmentacin de la actividad elaboradora y la integracin con otras empresas en la comercializacin. De esta forma, se incrementa en escala el proceso de acceso al pblico. Esta reagrupacin de capitales, que va a constituir este nuevo capital -autnomo- de afectacin, debemos regularlo, ponerle orden normativo, establecer el alcance para las empresas o entidades que lo constituyen y la tipologa de esta asociacin (concentracin horizontal o vertical), etctera. El primer paso viene dado de lo econmico, y es admitir que esta asociacin de capitales intenta incrementar la comercializacin de bienes, de tal forma que sera imposible hacerlo para cada capital individual. Se puede presentar de diversas maneras: como concentracin simple de capitales, es decir, mediante el aporte -en distintas proporciones- para la formacin del centro de compras o hipermercado (esto puede disfrazarse como alquileres adelantados, aportacin de espacios o usufructo de locales a noventa y nueve aos, etc.) con adjudicacin de partes; como concentracin compleja de capitales, que a lo ya expuesto se le suma una

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iDid de poder, si el aporte es superior al porcentaje preestablei(l(), etctera. Puede tambin ser de integracin inmediata o discontinua, II limcin del tiempo de distintos segmentos de aportes, que (instituirn posteriormente el capital. A veces, est tambin en M'liicin con los procesos de construccin y puesta en marcha IrI centro. Lo concreto, y para no extendernos demasiado en esta iniiodiiccin, es que con esta asociacin de capitales, absorbidos iiK'ciiante diversas formas, se genera un nuevo capital de afecta1 ion, distinto de los individuales, reagrupados para buscar una iiiK'va forma de desarrollo.
c) LA NUEVA EMPRESA COMO RESULTADO DEL "CAPITAL DEAFECTA-

I ION". Mediante la asociacin de capitales se genera una nueva impresa. Este fenmeno econmico es real, y lo debemos esIlidiar desde lo jurdico para establecer sus responsabilidades; in olvidar, por supuesto, su necesidad, que como "idea de de.arrollo" asegura para cada empresa en particular un adecuado Mujo de bienes, manteniendo una relacin produccin-comeri ializacin y, en lo general (social) una oferta de trabajo continuado. Esta nueva empresa tiene otras fronteras en relacin con cada uno de los que intervienen, v.gr., tiende a generar confianza en los consumidores (diversidad de productos, bajos precios, LIC.) y en los inversionistas, que con una mnima cuota acceden a un complejo, imposible de hacerlo desde su empresa individual. Para entender esto, debemos despojarnos de viejas prebendas e ideas y asumir esa realidad como una nueva forma de comercializacin de bienes. Uno de los cuellos de botella de los pases subdesarrollados es no poseer una verdadera "clase empresarial", con conciencia de tal y como tal, por su apego al individualismo; la creacin de estas nuevas empresas tiende a quebrar esta deficiencia.

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El empresariado tradicional en la Argentina es autodidacta, con escasa preparacin (hace muy pocos aos que las universidades de formacin empresaria registran ingresos considerables de alumnos), con una mentalidad mercantilista ms que capitalista, ven a la empresa como una aventura de alta tasa de ganancias, con especulacin fcil y no como algo duradero y estable. La nueva empresa (como conglomerado de empresas, con capital de afectacin) tiene otros objetivos: idea de desarrollo permanente, ampliacin de actividades, creacin de empleos, aun con aportacin de capital poco importante, pero con una frrea direccin y conduccin. El "marco de condiciones" dentro del cual se debe analizar esta nueva forma econmica, con todas sus implicancias jurdicas, hace que debamos abandonar conceptos clsicos de la funcin y conformacin de la empresa, del capital y hasta de los negocios privados, ya que se trata de un problema demasiado serio y de connotaciones sociales trascendentes. En resumen, la meta central es tratar de enmarcar jurdicamente esta nueva idea, sin dejar de dar respuesta al conjunto de problemas que ello genera.
386. NATURALEZA JURDICA. LA IDEA DE LA MULTIRRELA-

ciN o MULTicoNTRATOs. - El primer paso es tratar de establecer frente a qu tipicidad de contrato estamos; muy pronto descubriremos que resulta imposible la pretensin de enmarcar el "conjunto de relaciones" y ceirlo a una sola situacin contractual. Para cumplir los objetivos descriptos desde lo econmico, primero, debemos establecer si, jurdicamente, hay o no una nueva empresa con capital de afectacin propio. A esta pregunta ya hemos brindado nuestra respuesta afirmativa, la empresa nace para institucionalizar la nueva idea de comercializacin (con todas sus implicancias: reduccin de la ecuacin costo-beneficio, eficiencia, etc.), generando una "nue-

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wi esfera de poder jurdico concreto", distinta de cada empresa l'iirticipante, con aptitud de disposicin y administracin del comlilcjo. No se nos escapan los mltiples problemas que se deben ii'solver: la relacin de cada empresa con la nueva, que adquiere l.is formas ms diversas, desde el arriendo de locales hasta la iompraventa, pasando por el usufructo, etctera. Esto puede hacerle revestir doble carcter como integrante del nuevo ente (aporte de capital, a veces disfrazado como arriendos adelantados, etc.) y como su locataria. Excede a este manual el anlisis pormenorizado del sinnmero de situaciones que pueden presentarse, pero como sntesis podemos sealar que la integracin de la nueva empresa se constituye con aportes de distintas formas jurdicas. Por esta razn nos interesa hablar fundamentalmente de la idea de ligazn por el multicontrato, quebrando as la visin tradicional del aporte de dinero como accionista (aun cuando luego se encubra mediante esta forma jurdica, al establecer los valores proporcionales). Decimos que este nuevo ente (que podra revestir cualquier forma jurdica) es una "nueva esfera de afectacin", con poder jurdico concreto, con la consiguiente gama de derechos y obligaciones, no todas de anlisis claro y definitorio, pero que intentaremos esbozar.
387. RELACIONES CON LAS EMPRESAS DEL COMPLEJO.-T&vc-

poco aqu puede circunscribirse la cosa a establecer una tipicidad -en materia de contratos-, pues, por lo menos, del anlisis de la realidad hemos descubierto tres formas usuales: la locacin, el usufructo y el dominio a ttulo de propietario. Efectivamente, en algunas situaciones, para las empresas pequeas o los comerciantes unipersonales -incluso sin participacin de capital en la nueva empresa- se establece una relacin de locacin de inmuebles, con todas las implicancias jurdicas que ello determina, adems del franchising y otras.

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La pregunta que surge rpidamente es esta "relacin loc tiva" limita todos los efectos para los terceros a esa situacii'in ' La responsabilidad -en sus diversas formas- se expande para l.i empresa, por situaciones que puedan presentarse, por ejemplu despidos en el mbito laboral o intoxicaciones en la rama ali mentida. Una segunda situacin que suele presentarse es la que re viste el carcter jurdico de usufructo, tpico caso de las emprc sas multinacionales que invierten sumas importantes y la figura de la locacin con las caractersticas legales, no les interesa, pues tiene lmite de diez aos y no le permite amortizar la invesin, y el carcter del locatario no lo autoriza a ser parte importante en el nuevo ente. Las mismas preguntas que hemos formulado respecto de la locacin, caben aqu. Aparecen algunas situaciones de adquisicin a ttulo de dominio de locales -generalmente los ms importantes o grandesque generan una relacin de relativa independencia, ligados al ente por cuestiones de apariencia de administracin, aun cuando sostenemos que excede esa relacin. Por ltimo, tambin es asidua la figura jurdica del franchising. Como vemos, la situacin desde la ptica jurdica es compleja, sin que an hayamos adicionado ciertas variantes, como son la posibilidad de cesin del derecho de locacin, de usufructo e incluso sucesivas ventas de locales o franchising. Sin duda, insistimos, se trata de nuevas frmulas econmico-jurdicas, distintas de los moldes tradicionales. 388. RESPONSABILIDADES HACIA TERCEROS. -El objetivo final de esta nueva empresa es la optimizacin de la comercializacin de los bienes y servicios, y ello, civilmente hablando, genera obligaciones frente a los consumidores (aparte del problema laboral e impositivo), por ejemplo, daos acaecidos por vicios redhibitorios (incluso a terceros no adquirentes) o por con-

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sumo de alimentos o frmacos (utilizacin como insumos, etctera). La inquietud que est presente en muchos estudiosos del derecho, es de qu manera se rigen estas relaciones de responsabilidad. Sostenemos que adems de la responsabilidad que emana para la empresa comercializadora del bien o servicio en particular -pues la liga una relacin jurdico-contractual directa- aparece tambin la responsabilidad de la nueva empresa, pero en este supuesto con lmite en el capital de afectacin y no extensiva individualmente al patrimonio de las dems empresas intervinientes. Nuestra propuesta jurdica tiene varios vrtices que iremos explicando sucesivamente, aun cuando por la brevedad que debemos imprimirle al manual, lo haremos sintticamente.
a) RESPONSABILIDAD CONCRETA DE LA EMPRESA QUE COMERCIALIZA

EL BIEN o SERVICIO. Es la parte ms simple de la cuestin, aun cuando no se halle exenta de alguna perspicacia. La ligazn con el consumidor nace del contrato en especial que realice." compraventa, locacin, leasing, servicios, etc., y con todas las obligaciones y responsabilidades tradicionales que ello implica y no quedar restringido en lo patrimonial a su participacin en el complejo, sino que abarcar la totalidad del patrimonio, v.gr., la planta de fabricacin u otros locales. La dea de responsabilidad patrimonial tradicional es la respuesta adecuada a esta situacin. b) RESPONSABILIDAD DE LA NUEVA EMPRESA. cuestin desde dos aspectos bsicos. Atenderemos esta

1) FUNDAMENTOS. Afirmamos la idea de que la creacin de estos complejos o hipercentros de comercializacin se basa en la creacin de una nueva esfera jurdica, que es otra empresa, con su propio capital de afectacin, para desarrollarse y tambin afrontar las responsabilidades, no slo propias de la organizacin y administracin, sino tambin las que emanen frente a ter-

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CONTRATOS MODERNO'.

ceros de cada empresa que dentro del complejo comerciali/.i productos o servicios. Desde lo econmico, esta empresa nace con un objetivn claro, que es la optimizacin en la comercializacin de henc ficios econmicos, directos (arriendos, usufructos, etc.) e indi rectos (reduciendo costos de servicios); adems jurdicamenlc ante los consumidores, la nueva empresa genera confiabilidad y respalda (mediante publicidad inductiva) la accin de las emprc sas que individualmente comercializan sus productos (hay un servicio econmico). La va jurdica del consumidor es que, en realidad, esta empresa es el verdadero sujeto comercializador de los bienes y servicios, que lo implementa con bocas de expendio al pblico de diferentes marcas. Aparece as una corresponsabilidad de igual intensidad -solidaria- de la nueva empresa, y de la empresa en particular, que comercializa el producto. El fundamento lo debemos encontrar en las sabias palabras del jurista italiano Nicolo Lipari cuando explica el fenmeno. Seala que hay que clarificar en forma precisa el "acto de empresa" y la "actividad de la empresa"; el primero apunta al negocio jurdico en concreto -en nuestro caso la empresa X que perfeccion la comercializacin del bien o servicio en particular- del cual surge la responsabilidad tradicional tipificada para cada contrato. La segunda cuestin -ms moderna y ms importante- es la sostenedora de la "actividad comercial-econmica" y aqu tenemos a la nueva empresa, que en apariencia trata de diferenciarse de la empresa comercializadora en concreto, pero que a estos efectos son ambas soportes de la actividad econmica, pues no existen la una sin la otra; habiendo un nexo jurdico entre ambas, que aparecen ante el consumidor como una "unidad compleja de inters". El Cdigo italiano de 1942 establece la posibilidad de responsabilizar a los sujetos de esta actividad econmica.

I'S I KlICTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIN

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Para arribar a esta conclusin es necesario admitir que la liniercializacin de bienes y servicios va en camino de un camliio profundo, que es propio de estos tiempos de la sociedad de consumo.
2) CIN". LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD AL "CAPITAL DE AFECTA-

Esta forma de proceder econmicamente no es nueva; ya en la dcada del 60 el economista ingls Chandler sealaba cmo los grupos empresarios (de empresas productoras de bienes y servicios o financieras) estudiaban la manera de superar viejas disputas y marchar por el sendero de la complementarieilad en diversos aspectos (financiero, tecnolgico, de comercializacin, etc.) para conformar la "gran empresa", pero con la idea de aportar un capital limitado en el emprendimiento. Esta forma de realidad econmica, que incluso se condice con la evolucin de la forma jurdica societaria (de la sociedad de todo, a la sociedad de acciones), implica establecer un patrimonio de afectacin con un objetivo claro: la comercializacin de diversidad de productos y servicios en un hipercentro. Por <.|ii entonces negar esta realidad? De all que aceptamos limitar la responsabilidad patrimonial al patrimonio de afectacin especial, distinto del de cada empresa en particular.
3 8 9 . A USENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS PARTICIPANTES DE LA GRAN EMPRESA, CUANDO NO POSEEN CON EL CONSUMIDOR RELACIN JURDICA DIRECTA. - Existe un p r o b l e m a por su-

perar y es qu papel juegan las empresas participantes en cuanto a sus propios patrimonios, cuando se genera una situacin conflictiva de responsabilidad patrimonial con otras empresas del grupo. Sostenemos que al admitir la idea de patrimonio de afectacin, distinto del de cada empresa participante, existe aqu una primera y slida razn para deslindar la participacin de aqulla. Desde el punto de vista de la relacin jurdica concreta, la empresa no participa en ella, sino como integrante del nuevo ente, pero no en su individualidad.

44
DIAGRAMA 41

CONTRATOS MODERNOS

RELACIONES JURDICAS MULTICONTRACTUALES Capital de afectacin

1 >

Empresa 1 Aportes Bancos Comerciantes individuales LA GRAN EMPRESA

Empresa 2

Multinacional

Aportes

Ahorristas

''
Control y planificacin Comercializacin de bienes y servicios HIPERCENTRO Locacin, venta. leasing, servicios, etctera Locacin, usufructo, venta, etctera

-1

i
r

BOCAS DE EXPENDIO CONSUMIDOR

:,
Responsabilidad patrimonial del contratante 390. EXPENSAS

t
Responsabilidad patrimonial de la gran empresa

COMUNES: CONCEPTOS Y CONTRATOS CONE-

XADOS. - Uno de los problemas que ms ha dado lugar la modalidad de shopping center es el relativo al pago de las expensas comunes y ello debido a la inclusin de algunos rubros como seguridad, publicidad, etc., y esto ha generado controversias tanto para los propietarios, tomadores de leasing o -con ms razna locatarios. El problema es que la administracin de estos centros comerciales est a cargo de la misma empresa que la instala o de

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aquellos que poseen una mayora dominante y a los servicios bsicos previsibles, se van anexando otros que con el correr del liempo la mayora dominante va incorporando. En este sentido la experiencia muestra cmo, por votacin en asambleas citadas para esas incorporaciones, la minora dominada nada puede hacer para impedirlas, como en el caso de servicios de seguridad extra a los ya existentes que en general benefician particularmente a los primeros; publicidad en diarios, revistas y medios televisivos que preponderan la situacin de los dominantes y ltimamente contribuciones extraordinarias para premios o sorteos en determinadas pocas del ao e incluso refacciones en sectores comunes, etctera. La cuestin la dividiremos en dos sectores de anlisis: respecto de los propietarios y los locatarios o tomadores de leasing. En cuanto a los primeros es muy difcil evadir la cuestin de soportar estas contribuciones anexas, sean consideradas como normales, habituales o extraordinarias, pues hacen a su derecho de copropiedad. Sin embargo, pensamos en dos excepciones: el planteamiento de falsedad de expensas comunes por ejercicio abusivo del poder dominante por aplicacin del art. 1071 del Cd. Civil, es decir cuando bajo esa apariencia se encubren gastos en beneficio exclusivo de aquel grupo. El procedimiento es plantear la impugnacin por va extrajudicial cuando se cita a asamblea o cuando se coloca directamente en las expensas del mes, y luego recurrir judicialmente probando la abusividad. El segundo enfoque es plantear directamente la ineficacia de la clusula en el Reglamento de Copropiedad y Administracin a partir de que el mismo, en este aspecto, excede o violenta en s mismo el poder de imposicin al copropietario dbil, con fundamento en que constituye una adhesin y por ende se puede utilizar por analoga (art. 16, Cd. Civil) todas las soluciones de aquella estructura contractual. En cuanto a los locatarios o tomadores de leasing, entendemos que los mismos tienen un doble frente: en su contrato con los locadores y respecto del shopping center. En cuanto al pri-

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CONTRATOS MODERNOS

mero seguramente se trata de un contrato celebrado bajo la estructura de adhesin, por lo cual sera revisable cuando contenga clusulas abusivas y aparecieran los remedios de los arts. 954, 1071 y 1 198 del Cd. Civil, segn correspondan las circunstancias y prueben por un lado, el no beneficio directo y el beneficio exclusivo de los dominantes o tambin que el gasto constituye una inversin en favor del locador, desmedida en razn del trmino y funcin teleolgica de la locacin. En cuanto a la relacin con el shopping center, posee todas las acciones propias del locador-condmino (por va de subrogacin) y las propias en funcin del abuso del grupo dominante tal cual lo describimos anteriormente.
DIAGRAMA 42 "SHOPPING CENTER" Copropietarios Tomador de leasing Locatarios

Expensas comunes y extraordinarias conforme a un ejercicio regular (art. 1071, Cd. Civil)

Grupo dominante

Gastos corrientes

Extraordinarios

Inversiones

En beneficio exclusivo del grupo dominante

Arts. 1071 y 1198 del Cd. Civil

no sern soportados

En beneficio real comn que no impidan | sern el ejercicio de condmino o frustren soportados el fin del contrato de locacin

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIN

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En relacin con este tema est la validez y eficacia de los contratos conexos que la administracin en apariencia de derechos suscribe, obviamente obligando a todos los integrantes, verbigracia, un contrato de publicidad conjunta. En realidad el locatario e incluso el copropietario no es parte en el mismo, sin embargo pueden ser afectados por alguna de sus clusulas. En este sentido, como lo ensean los profesores Celia Weingarten y Federico De Lorenzo precisamente por esa conexidad contractual pueden atacar dichas clusulas, pues como hemos sostenido toda esta estructura de diversos negocios es una gran ficcin para fragmentar la unidad contractual y la responsabilidad.
391. SUPERMERCADOS DE COMESTIBLES, ALQUILER DE GN-

DOLAS:

UNA PARTICULARIDAD QUE SE EXTIENDE. - Los Supermerca-

dos desde hace algn tiempo han cambiado la modalidad de la comercializacin de productos ajenos, es decir aquellos que no son de su propia manufacturacin. Se trata de alquilar espacios de exibicn y venta denominados vulgarmente gndolas, a empresas directamente o a distribuidores; el supermercado, de esta forma, se desentiende de un sinnmero de obligaciones que pasan a quedar en cabeza del locatario o del distribuidor y que veremos seguidamente. Estas obligaciones son en general las siguientes: queda a cargo del locatario la colocacin y reposicin de mercadera en la gndola y en este sentido existen clusulas por las cuales es condicin mantener aqullas constantemente con productos, y la posibilidad de rescindir si ello no ocurre. Esta clusula, sostenemos, es legtima pues tiene que ver con lo que se denomina efecto de comercializacin en cascada, es decir ante la falta de productos los consumidores van dejando de concurrir al lugar. El personal que repone y controla las gndolas es de cada locatario, que debe ser identificado ante el supermercado, y cualquier variacin debe ser notificada y existen clusulas en este sentido de acceso al lugar en horarios prefijados para evitar problemas de concurrencia en horarios de ms permanencia de consumidores. En este sentido los riesgos de dichos empleados

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CONTRATOS MODERNO'.

son considerados como anexados a la empresa locataria de sus lugares de trabajo. En dichos contratos generalmente se incor poran clusulas de exoneracin de responsabilidad por accidentes laborales en los supermercados de estos empleados de los locatarios, las que consideramos vlidas salvo el caso de dolo de un dependiente del supermercado hacia estos trabajadores. Adems se pueden considerar como contratos anexos los relacionados con promociones dentro del supermercado, en lugares circunvalantes o en playas de estacionamiento, de productos de empresas que poseen gndolas alquiladas, y que en general siguen los lincamientos ya descriptos. La segunda modalidad de que ya dimos cuenta, es que el locatario arriende varias gndolas y con posterioridad ste las subalquile o coloque a su cargo diversos productos de distintas empresas, en cuyo caso existen dos contratos conexados de comercializacin: por un lado uno de alquiler entre el supermercado y el locatario y por otro entre las empresas y el locatario de distribucin comercial. En cuanto a las obligaciones de las gndolas son similares a las aludidas, y se aaden algunas particulares: en los contratos de locacin el supermercado en general retiene el derecho de vetar determinados productos o marcas o solicitar previamente la lista de empresas que van a participar, por problemas de competencia o simplemente lo que se denomina en el argot comercial supermercadista la lnea de seleccin de comercializacin, desde el punto de vista jurdico el derecho de reserva de marca-producto. Una segunda obligacin adicional es que como no trata con la empresa directamente, generalmente se establecen condiciones de packaging a los efectos de asegurar uniformidad o lo que se denomina lnea de atractivos. En general estas obligaciones se encuentran trasladadas en los contratos de distribucin a las empresas. En cuanto a la responsabilidad por los productos consideramos que el supermercado lo es por el contrato de comercializacin de compraventa; la marca o empresa por va del uso econmico del producto (art. 1113, Cd. Civil), sin perjuicio de que en los contratos de locacin y/o distribucin puedan existir clusulas exo-

I'SIKIIC'I IIKA HMPRBSARIAL D E I N T E G R A C I N

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iicralivas que sern vlidas y eficaces en la medida de que no violiMilcii el ejercicio regular de los derechos de alguna de las partes.
DIAGRAMA 43

SUPERMERCADO DE ALIMENTOS

Locatarios. Empresas Empresa 1

Distribuidor

Empresa 2

Obligaciones comunes Colocacin total y correcta de productos Reposicin constante de productos Control del estado de productos Empleados propios de empresas Horarios de concurrencia, etc. Obligaciones especiales 1. Seleccin compartida de empresas 2. Control de packaging 3. etc.

Responsabilidad frente a consumidores. Daos a las personas por los productos

Supermercado Contrato de comercializacin de compraventa de productos

Empresas o marcas Por servicio econmico del producto, art. 1113, Cd. Civil

'

Distribuidor Clusulas de exoneracin, siempre que no resulten abusivas (art. 1071, Cd. Civil) o que no resulten de su servicio

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CONTRATOS MODERNOS

392. JuRispRUOENCiA. - Como puede desconocerse el carcter comercial del garaje que explota un shopping, en el cual habitualmente se guardan cerca de mil vehculos en una zona densamente poblada y sin posibilidades de estacionar normalmente automotores, la disposicin contenida en el art. 4.17.6 de la ordenanza municipal 33.266, relativa al estacionamiento de ciclomotores, le es plenamente aplicable, como asimismo, la ordenanza 39.941, que refiere al modo de hacer efectivas las tarifas respecto de las fracciones de tiempo pasada la primera hora de estacionamiento. Tales disposiciones dictadas en ejercicio del poder de polica que es propio de la Municipalidad de Buenos Aires no se contraponen con el decr. 2284/91, cuya finalidad es evitar distorsiones en los precios y lograr transparencia y competencia en los mercados (CNCiv, Sala E, 12/2/96, DJ, 1996-2-438).

B)

"FRANCHISING"

393. INTRODUCCIN. - U n o de los temas de estudio ms importantes para la poca actual es el relativo al franchising. Tambin lo es en materia de bienes y servicios, dadas las caractersticas del plan econmico implementado en el denominado "ajuste estructural de la economa", iniciado en 1990. Es indudable que, en los prximos aos, determinadas empresas internacionales o transnacionales establecern como estrategia el desarrollo hacia reas latinoamericanas y nuestro pas es proclive a este tipo de contratacin, especialmente en el mbito de alimentos, no slo por el modelo econmico asumido, sino tambin porque la poblacin (especialmente de clase media, media alta y sectores de estratos superiores) viaja constantemente al exterior conociendo de esta manera determinados bienes, prestaciones y marcas, y, por ltimo, porque la publicidad transnacional tiene especial penetracin, pues el solo hecho de prometer un bien importado o un servicio muy especial y

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excepcional de probada eficacia en Estados Unidos, implica un seuelo importante. Hoy en da, el contrato de franchising se manifiesta en distintos rubros. A modo ejemplificativo podemos mencionar los s i g u i e n t e s : / a i / o o (McDonald's, Pumper Nic), vestimenta (Fierre Cardin, Yves Saint Laurent, Christian Dior), artculos de tocador (Martha Harff, Agustina), indumentaria (Benetton, Dufour. Adidas), heladeras (Massera, Freddo, Tucn), zapateras (Grimoldi, Gustavo Cassin, Bata), peluqueras (Roberto Giordano, Giorgio), y muchos otros ms. Trataremos de brindar un somero panorama del contrato de franchising y abordar los principales problemas de responsabilidad. 394. EL CONTRATO DE "FRANCHISING". - La idea central es que el dueo de la marca, mtodo organizativo o know how, llamado franquiciante, genera un entorno de xito por eficiencia, calidad y renombre en consideracin a determinado producto o servicio que comercializa. El tomador del negocio, denominado franquiciado, invierte sin tener que realizar estrategias de marketing o penetracin de mercado, pues lanza el servicio con la experiencia empresarial ya probada por el franquiciante. De esta forma, el negocio implica un relativo grado de seguridad y de beneficios. Por esta metodologa se realiza una colaboracin empresarial entre franquiciante y franquiciado, tanto en el campo econmico como tecnolgico, manteniendo ambos independencia jurdica. Mediante esta colaboracin se produce un acelerado crecimiento de ambas empresas, con ahorro de capitales y estrategias de globalizacin en la obtencin de nuevos mercados. Una de las cuestiones de mayor trascendencia para el franchising es la intensidad y excelencia del desarrollo tecnolgico, que lo distingue de la masificacin con que se opera en bienes y servicios, que slo poseen las empresas transnacionales, ya

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CONTRATOS MODERNOS

que se trata de una costosa inversin o mtodos de investigacin cientfica con proteccin de patentes, como lo hace Estados Unidos, Japn y el Mercado Comn Europeo. Esto supone la homogeneizacin de los bienes y servicios que se ofrecen segn tcnicas cientficas y comerciales ya experimentadas y controladas en los pases de origen. Por un lado, el franquiciado relega la investigacin cientfica, lo que supone un ahorro en inversin educacional, y el franquiciante, que realiza la inversin, multiplica las posibilidades de venta o locacin de los servicios, e incluso, obtiene regiones de comercializacin cautivas, especialmente en pases subdesarroUados. De esta manera, los derechos de los franquiciados se debilitan con el correr del tiempo, pues se profundiza la dependencia. Adems, se conexionan otros contratos (v.gr., service de aparatologa, controles o auditoras, etc.) como lo ponen de manifiesto Surez, Capuscio y otros en la obra Autonoma nacional o dependencia poltica cientfico-tecnolgica.
395. FORMAS CONTRACTUALES DEL "FRANCHISING". -La

comercializacin de esta nueva metodologa de expansin y penetracin en las economas subdesarrolladas se puede realizar mediante distintas modalidades como la integracin, con cierta independencia funcional para el franquiciado, y mediante la asociacin entre ambos. Cada una de ellas posee ventajas e inconvenientes. La primera modalidad, de integracin empresarial, se desarrolla a travs de la creacin de sucursales o filiales. De esta forma, el franquiciante conserva el poder y control absoluto, manteniendo un grado de dependencia en el franquiciado que lo convierte en un simple representante de aqul. Esta primera modalidad es de suma importancia porque el usuario posee su contrato de servicios o adquisicin del bien con el franquiciante, quien es el que asume las obligaciones y soporta las responsabilidades, lo cual en la prctica se devanece

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porque estas filiales asumen el carcter de sociedades independientes y limitan as su responsabilidad. Fue utilizada con mayor intensidad en la dcada del 60 en la comercializacin de bienes, pero hoy casi est en extincin; era el modelo de las empresas estadounidenses. o El segundo modelo es el de la independencia estructural entre franquiciante y franquiciado, pues ste realiza una locacin o compra de la franquicia y desarrolla su propia empresa. Esta independencia obviamente es condicionada, y abarca desde la publicidad, forma de instalacin y organizacin, hasta el modo de comercializacin de los bienes y servicios. Esta situacin significa una estandarizacin de la poltica comercial en forma vertical, e implica control de precios, calificacin de servicios, etctera. La logstica del franquiciante es una cuestin estratgica -muchas veces con contrato conexionad o - que en determinadas ocasiones puede impedir un desarrollo mayor del franquiciado. Es la metodologa ms usada y la que, desde el usuario, trae ms problemas para el encuadre de la responsabilidad, sobre lo que volveremos especialmente. Por ltimo, la tipologa asociativa puede revestir a su vez dos metodologas de integracin: la conformacin de un nuevo tipo societario o, simplemente, la unin transitoria de empresas o un joint ventare; en este aspecto nos remitimos a lo expuesto en los captulos especficos. La posibilidad de combinacin de los contratos e franchising y de joint ventare, podra darse mediante el aporte a cargo del franquiciante consistente nicamente en brindar tecnologa, saber hacer mtodos organizativos, etctera. Si conforman un nuevo tipo societario, se regirn por la ley de sociedades (19.550) en lo atinente a la tipologa que asuman (annima, de responsabilidad limitada, etctera). La inversin que los pases desarrollados realizan en investigacin cientfica y tecnologa muchas veces se materializa en registracin de patentes, marcas y licencias, sean stas de

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CONTRATOS MODERNOS

aparatologa, procesos, medicamentos, etc., que exportan a los pases subdesarrollados, con la finalidad de obtener nuevos mercados y penetrar en sus economas dependientes, segn lo analizamos en el captulo atinente a transferencia de tecnologa. Sin embargo, pueden combinarse ambos contratos, ya que la empresa licenciante vende o arrienda la licencia a otras empresas (licenciatarias) a cambio de un precio o canon y, luego, puede existir entre estos dos contratos (licencia y franchising) una excelente coordinacin a travs de contratos vinculados, con lo cual la debilidad del control del licenciante se ve fortalecida por la del franquiciante. El anlisis de la relacin contractual y la responsabilidad es ms complejo, pues los contratos suelen ser independientes pero conexionados; francamente representan obras de ingeniera jurdica. El franquiciado y licenciatario -reunido en una misma empresa- se ve favorecido por un doble ahorro de inversin, que simplemente reproduce un bien o un servicio experimentado, comercial y cientficamente.
396.
CHISING".

MODALIDADES OPERATORIAS DEL CONTRATO DE "FRAN-

- En general, se esbozan tres modalidades operacionales: el franchising master, &\ franchising directo o internacional y el franchising para desarrollo de tecnologa. a) En el primero de ellos, tambin denominado contrato de franchising piloto, se establece una empresa intermedia que realiza la seleccin de posibles franquiciados en un determinado pas o regin y que acta a modo de administradora y controladora del sistema; tambin suele hablarse en estos casos de contratos de subfranquicias. De esta forma, el franquiciante delega en la empresa master todo el cometido, recibiendo de sta los pagos correspondientes. A veces se trata simplemente de una filial del franquiciante; sin embargo, en la actualidad, en el rea del Mercado Comn Europeo se estn desarrollando empresas independientes dedicadas exclusivamente a este servicio.

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h) Una segunda modalidad es el franchising directo interiKicional. Es el que se realiza por contrato directo entre franquiliante y franquiciado. Generalmente se efecta en los pases donde no existen sistemas proteccionistas, de fcil penetracin por las multinacionales. Esto implica para el franquiciante una mayor rentabilidad y rapidez de los ingresos -tpica de los Estados Unidos de Amrica-, y permite una comercializacin ms sectorial (v.gr., bienes o servicios para determinados estratos sociales profesionales). c) La tercera es la modalidad que suma al contrato de franchising, el derecho de desarrollo tecnolgico del franquiciado; se utiliza nicamente entre los pases desarrollados (p.ej., Estados Unidos con Inglaterra). Facilita el acceso del franquiciado a la obtencin de tecnologa propia. Podemos sealar algunas otras caractersticas que aparecen invariablemente en la contratacin global de franquicia: exclusividad regional; contratos de duracin indefinida, con fuertes indemnizaciones para el franquiciante en caso de rescisin unilateral del franquiciado; contratos conexionados con bienes complementarios o medicamentos, laboratorios, etctera. Generalmente implica para el franquiciado un doble pago: el derecho de entrada, y los royalties o canon o participacin en las ganancias o varios de ellos en conjunto.
397. IMPLEMENTACIN Y DESARROLLO "FRANCHISING". - Es interesante ver cmo se DEL CONTRATO DE

concretan pragmticamente estos contratos, pues a menudo implican un contrato preliminar en donde el franquiciado debe cumplimentar ciertas pruebas e implementar determinados requisitos. Respecto de las pruebas, podemos sealar la formacin de equipos y su entrenamiento en el know how especfico, la disciplina del personal, la capacitacin, etctera. En cuanto a los requisitos, se suelen incluir la ubicacin zonal, la ornamentacin de edificios -que en materia de bienes son bastante rigurosos-, el suministro exclusivo por el franquiciante de papelera, membretes, etctera.

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CONTRATOS MODERNOS

Una cuestin de trascendencia es lo atinente al sistema organizativo en las relaciones franquiciante-franquiciado, franquiciados entre s (por sistemas de derivaciones) y franquiciados-usuarios, debindose adoptar directrices muy especficas, instrucciones, normas referentes al personal, prestacin de servicios adicionales a usuarios, etctera. El conjunto de estas "realizaciones" para el acceso al contrato definitivo debemos encuadrarlo, en s mismo, como una situacin contractual -por asimilacin debe aplicrsele esta normativa, pues no existe una regulacin especfica-; sin embargo, como complejo contractual, respecto del contrato definitivo, funciona como hecho condicional y constituyen situaciones precontractuales. En el contrato definitivo sobresalen algunas cuestiones que queremos resaltar por su importancia. As, existen tres obligaciones que para los franquiciantes son muy relevantes y usualmente ponen especial nfasis: el secreto del knoyv how, la no competencia y el reingreso de informacin. a) El primero apunta a una cuestin fundamental, pues el valor de la informacin, mtodos, etc., es tan importante que implican la esencia de la fabricacin o la exclusividad del mtodo cientfico. Esta obligacin se mantiene aun a posteriori de finalizado el contrato de franquicia, con fuertes penalidades, responsabilidades personales y solidarias, avales comerciales y bancarios, etctera. b) El segundo acpite se relaciona precisamente con la proteccin legal de la franquicia. En los Estados Unidos de Amrica son muy rigurosos en el tratamiento de las indemnizaciones por incumplimiento de estas obligaciones y las consideran dentro del mbito de los ilcitos de competencia desleal entre empresas. c) En cuanto al reingreso de informacin implica no slo la posibilidad de obtener informacin para el franquiciante, sino indirectamente una imposibilidad de desarrollo para el franquiciado, o visto desde la otra ptica, la posibilidad de un mayor control.

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En esto hay que ser muy prudentes, pues la informacin puede involucrar a los usuarios del sistema que, en principio, gozan de la proteccin y derecho a disponer de esa informacin. Actualmente, esto tiene especial incidencia en materia de informacin sobre situaciones personales (v.gr., estados civil y patrimonial). d) Otras consideraciones que se tienen en cuenta son las atinentes a publicidad (a veces va ligado a la realizacin por determinadas agencias y de determinadas formas, siendo esto comn a todas las franquicias); el equipamiento de personal sometido a reglas rgidas, etctera. 398. RELACIONES DEL USUARIO, FRANQuiciANTE YFRANQuiciADO. - La cuestin ya ha sido debatida en general respecto de la franquicia. Kemelmajer de Carlucci, seal que frente al consumidor, debe aparejar la,_responsabilidad tanto del franquiciante como del franquiciado. El fundamento es que "tratndose de daos a la salud [el consumidor puede dirigirse] contra quien aparece a sus ojos como el que lanz el producto al mercado y esa identificacin proviene de la marca; en otros trminos, es la marca la que seala al responsable" {Aproximacin al franchising. Especial referencia al rgimen de la responsabilidad civil, p. 314). Tambin recuerda esta distinguida jurista mendocina que la solucin ya haba sido consagrada por el art. 2176 del vetado Proyecto de Unificacin Civil y Comercial: "Cuando se trate de productos de consumo se aplicar la imputacin objetiva de la responsabilidad del art. 1113. Respondern concurrentemente el vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayorista, y quien haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio de las acciones de regreso". Coincidimos ideolgicamente con la opinin de Kemelmajer de Carlucci y con la regulacin del Proyecto; sin embargo, como principio general, la figura de la franquicia en la economa capitalista tiene la funcin del traslado de riesgo econmico, de all que sera el franquiciado quien debera asumir la reparacin econmica.

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CONTRATOS MODERNOS

Pensamos que, aun sin una legislacin especfica, acarrea la responsabilidad del franquiciado (por contrato) y del franquiciante (por ser dueo del servicio; equiparado a la cosa por va de los arts. 1123, 2311 y 2312, Cd. Civil, o considerando al franquiciado como dependiente -Kemelmajer de Carlucci-, o como preferimos, por la consideracin de la figura de grupos econmicos o agrupacin econmica de control). Igual sentido y razonamiento jurdico puede aplicarse al licenciante. Recordemos que la ley de defensa de los derechos del consumidor (24.240), estableci en el art. 13 la responsabilidad solidaria en la cadena de comercializacin, lamentablemente vetado por el Poder Ejecutivo.
DIAGRAMA 44 CONTRATO DE "FRANCHISING"
P .

..

'
Posicin de dominio
1

'
Responsabilidad contractual

Mercado de bienes y servicios

Responsabilidad extracontractual
i
i

Consumidor daado
i

'

C)

"MERCHANDISING"

399. OPERATIVA DEL CONTRATO. - La publicidad inductiva tiene hoy un poder de penetracin en la sociedad internacional que genera lo que Romn Gubern {La imagen y la cultura de

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59

masas) ha denominado "cultura de masas para la generacin de consumo". El estmulo al consumo de bienes se ejerce por va de una enrgica presin sobre el hombre comin, crendole nuevas necesidades, proponindole un modelo social de plenitud. En esta lnea de pensamiento se crean determinadas "imgenes persuasivas", que, cuando est asegurada su penetracin por seduccin y repeticin, trata de explotrsela con bienes o servicios. La lnea que se desea implantar puede ir desde la ms simple (p.ej., "Batman" como nombre o figura) hasta situaciones complejas relacionadas con colores determinados, dibujos, imgenes y hasta sonidos. El que posee el derecho de dominio (sobre el dibujo, la imagen o el color) realiza contratos simultneos o exclusivos con productores de diversos pases o empresas transnacionales con la finalidad de lanzar al mercado consumidor una o varias lneas de artculos (v.gr., remeras, pantalones, biromes, carpetas, cigarrillos, etc.) o servicios (p.ej., vigilancia, desinfeccin, etctera). La contratacin se materializa comnmente por va de adherentes a un modelo que responde a las caractersticas de estructura de comercializacin del bien o servicio, en general con severas reglas, controles y penalidades para quien no cumpla. 400. EL INSTITUTO RESPONSABILIZATORIO. - En cuanto al dao que el producto, bien o servicio pueda causar al consumidor, plantea una cuestin que es sumamente dificultosa de reglamentar, pues el titular slo aporta a veces un nombre (Batman) para un comestible, alfajor, etc., pero es obvio que es ajeno a su manufactura, de all que resulta difcil en este aspecto hacerlo reparar, ya que no es el contratante directo. Sin embargo, creemos que aun dentro del sistema de economa capitalista, la concepcin de asuncin de riesgos econmicos juega paralelamente con la obtencin de beneficios; por esta razn consideramos que en el titular tiene que existir este

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CONTRATOS MODERNOS

lmite, es decir, el grado de participacin en el negocio (tasa de beneficio). Se puede dar una excepcin cuando el dao provenga de una frmula: en tal caso su titular responder solidariamente frente al consumidor. En cambio, resulta obvio que el contratante o usuario del sistema deber reparar plenamente el dao acaecido.
401. DIFERENCIAS CON EL "FRANCHISING".-ha diferen-

cia sustancial con el franchising es que ste se explota en relacin con un bien o servicio identificado por un nombre o marca, y en el merchandising el bien o servicio se crea "a partir de".
DIAGRAMA 45

CONTRATO DE "MERCHANDISING"
'

i
'' Usuaria; ropa _ Indemniza hasta lmite de ganancia ..
1

' Usuaria: alimentos

1

' Usuaria: zapatillas J

i

'' Usuaria: bebidas _ Indemnizacin integral

'_ 1

'

D) "JOINT VENTURES" 402. INTRODUCCIN. ASPECTO ECONMICO. - La falta de capacidad de la economa argentina - y en general de los pases subdesarrollados- para resolver los problemas de un desarrollo sostenido, ha necesitado constantemente -por lo menos en las dos ltimas dcadas- la presencia permanente de capitales ex-

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tranjeros, bajo las ms diversas formas, tendiendo a realizar las grandes obras de infraestructura indispensables para el progreso y creaciones de recursos. Tambin en el mbito interno, los factores econmicos -en cuanto a empresas se refiere- no son, en general, autosuficientes para llevar a cabo la totalidad de los emprendimientos econmicos (industriales, comerciales, etc.), de ah que, en oportunidades, hayan tenido que "conjugarse" en sus actividades, para el logro de alguna finalidad inalcanzable para la mayora de ellas individualmente. Esto, que aparece como algo excepcional en nuestro pas -reiteramos, en las ltimas dos dcadas en forma aislada-, es desde principios de siglo algo usual en los pases desarrollados (especialmente anglosajones y en la Europa occidental) y ha sido denominado en forma genrica, situaciones de "colaboracin empresaria". Es ms, tal vez el hombre de negocios esencialmente prctico vea en estas hiptesis de colaboracin situaciones cotidianas de pequeos comerciantes, industriales, prestadores de servicios, locadores de obra, etc., que a los economistas y juristas les haya sido difcil teorizar para brindarles un marco de actuacin. La necesidad histrica de desarrollo que atravesamos y que seguramente se extender hasta fines de siglo, va a plantear esta nueva (para nosotros) metodologa de realizacin de negocios jurdico-econmicos en comn, que seguramente se desenvolvern en una maraa de interferencias legales estatales (por inadecuacin de nuestra legislacin actual) o de las corporaciones, estructuradas y enquistadas en la vida econmica de nuestro pas.
403. EL AGRUPAMIENTO DE RECURSOS (BIENES Y SERVICIOS)

MS QUE DE EMPRESAS. - El proceso de retroalimentacin que generalmente opera entre la coordinacin de esfuerzos y el beneficio (en trminos no slo econmicos) para cada uno de los elementos componentes, en una situacin de colaboracin empresaria, es sin duda innegable.

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CONTRATOS MODERNOS

El progreso tcnico aportado por alguna de las empresas genera un crecimiento de todas, en funcin del objetivo comn, pero tambin produce un crecimiento en cada uno de los componentes en sus propias estructuras. Los problemas de escasez de recursos y el atraso tecnolgico son tal vez los problemas ms graves que tienen las empresas nacionales y la economa en general, de ah que el aporte de estos bienes y servicios en una conjuncin de esfuerzos es sin duda ms importante que la radicacin de empresas en s misma. La deduccin es obvia: en los prximos aos veremos desarrollarse en importante magnitud, estas situaciones de colaboracin empresaria, pues tenemos su "objetivo", que son los recursos naturales, petrleo, petroqumica, etc., y ellos tienen el capital y la tecnologa. 404. CARACTERIZACIN. - En este marco, que sintticamente hemos tratado de brindar, debemos ubicar a la "situacin jurdica de joint ventures". La idea central de esta tipicidad de colaboracin empresaria, asienta sus bases con los requisitos que los diversos autores argentinos y extranjeros (Williston, Astolfi, Le Pera, Cabanellas, entre otros) que abordaron el tema, resaltan y sobre los cuales existe un principio de coincidencia. El primero, tal vez definitorio, es la limitacin a la realizacin de un negocio jurdico nico, v.gr., la realizacin de una obra o comercializacin de un producto. Ello no implica instantaneidad; al contrario, suelen ser emprendimientos duraderos en el tiempo, por ejemplo, la construccin de un gasoducto. En segundo lugar, el aporte, que puede ser de la ms variada gama: aporte de capital, transferencia de tecnologa, recursos humanos, derecho sobre patentes o marcas, etc., en suma, todo bien o servicio que resulte necesario para alcanzar el objetivo comn. En tercer lugar, los sujetos, personas jurdicas, que confluyen al joint ventare, pueden tambin ser de la ms diversa va-

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riedad: personas fsicas, empresas nacionales e internacionales, sociedades con tipicidad o de hecho. Lo que verdaderamente importa a este respecto es que su participacin sea una combinacin estructurada de operaciones en la realizacin del objetivo comn. En cuarto lugar, una expectativa de beneficio o lucro econmico, naturalmente con participacin en las prdidas. Ahora bien, no siempre la idea de beneficio debe ser traducida como sinnimo de rentabilidad efectiva, pues a lo que aqu se apunta es a la valuacin econmica, por ejemplo, puede ser que una empresa no obtenga dividendos inmediatos, pero justific su participacin por la necesidad de demostrar su capacidad tcnica y obtener un puesto en el mercado, lo cual obviamente tiene una valoracin econmica patrimonial para ella. En quinto lugar, la participacin de cada una de las empresas no debe consistir en una absorcin total, es decir, debe mantener su individualidad o identidad, sin que esto implique "medir" en ms o en menos los aportes de cada empresa. Algunos autores agregan una sexta condicin, el manejo conjunto, pues como el nivel de participacin no es totalmente simtrico, no puede pretenderse uniformidad de representacin; en la realidad, el manejo es llevado a cabo por empresas preponderantes (por su aporte a la realizacin). Por ltimo, algo esencial que hace a nuestra materia es la ligazn contractual que poseen las empresas que participan en la realizacin del objetivo comn, con respecto al cual dedicaremos un pargrafo especfico seguidamente. Con todas las condiciones enunciadas, podemos entonces conceptuar el contrato de joint venture como aquel por el cual el conjunto de sujetos de derecho -nacionales o internacionalesrealizan aportes de las ms diversas especies, que no implicarn la prdida de la identidad e individualidad como persona jurdica o empresa, para la realizacin de un negocio en comn, pudiendo ser ste desde la creacin de bienes hasta la prestacin de servicios, que se desarrollar durante un lapso de tiempo li-

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mitado, con la finalidad de obtencin de beneficios econmicos (financieros, monetarios o simplemente de apreciacin patrimonial). 405. VINCULACIN CONTRACTUAL. - L a idea de colaboracin empresarial o conjuncin de tareas o actividades, est enmarcada dentro del mbito de la contratacin, expresa o implcitamente, atento a lo dispuesto por los arts. 1137, 1197 y 1648 del Cd. Civil. Esto no significa que podamos encuadrarlo dentro de la tipicidad de una figura contractual determinada, ni aun despus de la reformulacin de las sociedades comerciales, mediante la ley 22.903. Consideramos que esta situacin jurdica de colaboracin empresaria, fecunda el tipo contractual; de ah en ms, la normativa aplicable -en esto coincidimos con Cabanellas- es un conjunto o plexo de normas que abarcan desde los principios generales de la contratacin, las normas generales de sociedades -civiles y comerciales- y particulares, hasta las diversas leyes que regulan las inversiones nacionales y extranjeras, en la materia que se formule esta situacin contractual (v.gr., extraccin de recursos naturales, construccin de obras hidroelctricas, etctera). Debemos tambin tener presente la incorporacin de los principios del derecho administrativo cuando el destinatario de la obra es el Estado; o las leyes que regulan la actividad de las empresas estatales, cuando en el joint venture participe alguna de ellas. En suma, podemos sealar que es una relacin jurdica contractual compleja, por la confluencia de normativas aplicables. Tambin se los ha denominado "contratos de organizacin o negocios colectivos o contratos plurilaterales" (A. De Martini, para el derecho italiano). Esto es en cuanto a la "idea jurdica de conformacin de la contratacin de colaboracin", pues quedan dos aspectos jurdicos importantes de destacar: el primero de ellos es que la rea-

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cin entre las empresas participantes puede asumir las ms diversas formas jurdicas -que naturalmente como idea base es la descripta-, pues deviene de la dismil calidad del aporte; puede consistir en un contrato de transferencia de tecnologa, derecho de uso de patentes o marcas, locacin de obra, etctera. El segundo aspecto es la ligazn contractual de las empresas en situacin jurdica contractual de colaboracin, con quien encomienda la obra -privada o pblica-, pues pueden tambin utilizarse figuras contractuales diversas, por ejemplo, locacin de obra, adjudicacin por contrato directo de construccin, compraventa, cumplimiento de determinado servicio. 406. TIPOS. - Existe en general, coincidiendo con la mayora de los autores que se han ocupado del tema, tres tipologas diferentes de esta relacin contractual. La primera, que gener relaciones econmicas ms estrechas, pero ms limitadas en cuanto a su marco de desarrollo, es la modalidad conocida como partnership en el derecho angloamericano, que segn Halperin podra ser similar a lo que entre nosotros es la sociedad colectiva o de personas. Una segunda modalidad -en el otro extremo- es cuando actan a modo de consorcio de empresas (multinacionales), dada la trascendencia del emprendimiento, que a veces suele denominarse jom ventares corporations y su caracterstica fundamental est en que en la envergadura del negocio puede ser -en principio- indefinido el marco temporal de duracin. Generalmente se trata de una sociedad por acciones o una corporacin o consorcio de empresas de cierta dimensin, no incluyndose personas individuales. Por ltimo, una modalidad que abarca un sinnmero de posibilidades de colaboracin -algunos sealan a esta forma como lo real o tpico del joint ventare- y puede estructurarse contractualmente siguiendo distintas tipicidades: asociativas, locaciones de obra, subcontrataciones, etc., cuyos nicos requisitos son los enunciados en el 402, atinente a un negocio jurdico nico.

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407.

MANEJO

DECISORIO DEL "JOINT VENTURE".

- A

partir

de que sealamos y admitimos que existe diversidad de relaciones jurdicas que amalgaman la colaboracin empresaria del joint ventare, la idea de "rganos" (al estilo societario) para la toma de decisin no puede contemplarse como algo estructurado o normado. A pesar de ello, las decisiones deben tomarse, pues de lo contrario no existira precisamente una idea de colaboracin, sino de cumplimiento de tareas distintas que podran llegar a superponerse e incluso a causar inconvenientes. Este aparente problema, no es tal, ya que generalmente, por cuestiones de hecho, se generan mecanismos o modalidades de gobierno para la toma de decisiones en vista al objetivo comn, en el marco de la ms absoluta variabilidad, v.gr., se constituyen comits de decisin, canales tcnicos de comunicacin o asambleas de empresas, e incluso se ve aliviada la tarea, pues en la mayora de los supuestos existen veedores de obras e inspectores de la receptora de la obra. 408. MARCO DE LAS RESPONSABILIDADES. ~ A partir de que sealamos que son diferentes las relaciones jurdicas entre las empresas que conforman el joint ventare, as como tambin en relacin con quien encomienda la obra o comitente, se torna dificultoso establecer el cuadro de las responsabilidades en el plano meramente terico. Sin embargo, y simplemente a modo de esbozo o gua, podemos sealar dos formulaciones: la primera, cuando en e\ joint ventare aparecen las funciones y actividades perfectamente diferenciadas y no existe entre las empresas participantes una ligazn asociativa legal formal, las responsabilidades contractuales se evalan separadamente para cada empresa. En cambio, en la otra modalidad -la constitucin de una forma asociativa legal formal-, la responsabilidad frente al comitente se asume en conjunto como nica. De esta forma, creemos haber brindado un somero panorama de esta contratacin que, por ejemplo, podra comenzar a

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operar como consecuencia de los tratados de cooperacin suscriptos en esta dcada, especialmente con la Repblica de Italia. 409. JURISPRUDENCIA. - 1. En virtud de que las uniones (ransitorias de empresas, por la trascendencia del acto de su constitucin, se hallan comprendidas dentro del inc. 13 del art. 1881 del Cd. Civil, la ausencia de poder especial para formar sociedades determina que la constitucin de la unin transitoria adolezca de un vicio de capacidad que torna ineficaz el acto, viciando la posterior presentacin a licitacin pblica. La constitucin o posterior integracin de una unin transitoria de empresas no reviste carcter de acto aislado de comercio, pues quienes participan adquieren derechos y contraen obligaciones de tracto continuo (ST SdelEstero, 1/12/94, DJ, 19951-855). 2. Desde el punto de vista empresarial, el contrato de concesin regula una forma peculiar de agrupacin de empresas mediante una concentracin vertical en la que existe subordinacin del concesionario al concedente, aun cuando ambos sean comerciantes de similar relevancia (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

E) CONTRATO DE "CO-BRAIDING" o ALIANZA PARA REDUCCIN DE COSTOS

410. INTRODUCCIN. -El orden comercial internacional cada vez se torna ms competitivo, prcticamente se han borrado las fronteras nacionales y una de las formas de responder con creatividad es, sin duda, la integracin regional en nuestro lazo con el Mercosur y, si fuera posible, con toda Amrica latina. La apertura de mercados globales ha dado una supremaca a las grandes empresas, que sostienen una tecnologa de punta, que les otorga ventajas en las cuatro funciones bsicas de la economa: produccin, circulacin, distribucin y comercializacin de los bienes y servicios.

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Las pequeas y medianas empresas, se encuentran con impedimentos estructurales de participacin, mxime cuando las disposiciones del GATT para eliminar intervenciones gubernamentales no se han cumplido por los pases superdesarrollados, como los Estados Unidos de Amrica o el Mercado Comn Europeo (hoy Unin Europea). Ante esta competencia imperfecta, es necesario buscar nuevas formulaciones de colaboracin, para que aquel tipo de empresas puedan incorporarse al mercado, generando recursos para la regin y creando empleo, que es la preocupacin, determinante, sin duda de esta ltima parte del siglo y para ello deben encontrarse, por parte de los hombres del derecho, experimentaciones constructivas contractuales que permitan alianzas estratgicas. La inversin en determinadas fases del proceso econmico implica, para una sola empresa, un esfuerzo imposible, a tal punto que no se hace, ni pueden obtenerse crditos a mediano o largo plazo. Sin embargo, hay prcticas que han emprendido grandes empresas, que pueden limitarse y que implicaran inmensas ventajas en los costos para estos agrupamientos empresariales pequeos o medianos. En este sentido, en el sudeste asitico se realizaron acuerdos estructurales de empresas de gran porte, con la finalidad, no de obtener ventajas econmicas como podra ser un joint venture, sino lo que se ha denominado estrategia en ahorro de costos. Las empresas, en un esfuerzo asociado, con un objetivo concreto, producen en su microeconoma un ajuste estructural de gastos e inversiones -lo que se denomina ahorro financiero o administrado- y en el sistema macroeconmico, una conjuncin de esfuerzos para tener una mayor efectividad. Trataremos de aportar esta nueva formulacin contractual de colaboracin empresarial, que se conoce con varias denominaciones; as por ejemplo, la norteamericana de contratos empresariales de co-braiding, una ms adecuada traduccin del

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i.ipons o chino, de contratos de integracin tenue e incluso aifimos -los pases de la integracin del sudeste asitico- lo I Liman, por su finalidad, contratos de inters comn para ahorro ili- costos e incremento de la competitividad en el mercado. 411. PRINCIPALES CARACTERSTICAS. - En primer lugar es lu'cesario establecer lo que se considera el grupo clave de empresas. Se trata de considerar o agrupar las empresas por su Kitnplementariedad y el abanico puede llegar hasta simplemente Iralar de encontrar un elemento o cuestin en comn, por ejemplo, una empresa que desea publicitar su producto lcteo, con i)(ra de pastas, una tercera de manteles y hasta una cuarta de elementos de cocina. Establecido el grupo clave de empresas, la segunda misin es focalizar el campo de posible actuacin en comn dentro de aqullas, incluso de ms de uno de stos o de las fases sealadas: produccin, circulacin, distribucin y comercializacin. La tercera es la de construir el modelo por el cual los esfuerzos se van a conjugar y establecer las funciones del productor, distribuidor, proveedor, comercializador, etctera. Se trata de lo que se denomina una relacin emprica de vnculos causales, transitoria y sin prdida de la individualidad de cada empresa, donde la finalidad concreta es el ahorro de costos y la mayor competitividad. La idea contractual debe entonces asentarse sobre el reconocimiento mutuo, la coordinacin emprica, un nivel de compromiso para el objetivo fijado y la doble finalidad de obtener un ahorro de costos -gastos e inversiones- y mejorar el efecto competitivo. Esta convergencia empresarial se hace sobre la base de la igualdad y la participacin democrtica, que permite lo que se denomina la nivelacin del campo de juego (en la teora de los juegos) a nivel interno y regional. 412. /^ORMf/LAC/A'y vATA/AS. - Esta alianza estratgica se estructura sobre la base de la autonoma de la voluntad, es

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:j-^ los aliados internos, al tener un inters coinn, acuerdan ^j-ograma cuyo requisito principal es el respeto de la indiviI jiad empresarial y el sealamiento de la finalidad: el ahorro

g l consenso involucra conceder ciertas decisiones y el ma1 un comit horizontal, facilitando hacer a la alianza lo que , empresa individualmente no podra afrontar, v.gr., una cam- publicitaria de largo alcance. De esa forma, podrn disepana r . , , , , , , , . , ~ y construir estructuras de la mas diversa mdole, por ejemplo, Q comercios de prendas de vestir. , ^ 413. FUNCIONAMIENTO.-E\ sistema contractual brinda ^gibilidad de generar las reglas que resultan de vital importa para esta alianza y de las cuales examinaremos algunas, jjos parecen fundamentales para el manejo conjunto, j^a administracin o gerenciamiento de la alianza involucra 1 studio de campos comunes, el sistema de conjuncin de esf rtos y la realizacin de las estrategias de ahorro de costos. P ^ evita la dispersin de la autoridad y en manera alguna inPgj-e en la labor individual de cada empresa permitindole seliv actuando. gstablecido el diseo de su implementacin mediante diverusulas de acomodamiento horizontal, cada empresa podr u\ecer sus tiempos, aportes, funciones, etctera. j^a actuacin conjunta implica una red de seguridad insti fial para las empresas aliadas posibilitando rectificaciones golucin de problemas por el sistema de apoyos mutuos. por ltimo, permite el supervisado conjunto de la estrategia, 1 medicin constante en sus mbitos empresariales de los resul. iTiicro y macroeconmicos, e incluso la generacin de cj ie y testeo, entre otras cosas, digos '^'" conducta -' gn resumen, la alianza estratgica hace compartir finalida ^ 0velar asimetras en el mercado de las pequeas y mediagjYipresas, otorgndole un poder considerable y ordenando jticipacin con mayor competitividad.

HHIMU'IVRA

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Protege los derechos de estas empresas, permite una polticii conjunta de esfuerzos y puede ser la base para un replanteo (II (uncin de regiones marginales o en constante peligro de iiiaiginacin, a la vez que revela que una lgica jurdica en coiiiiin puede solidificar a proveedores y fabricantes, etctera. Queremos remarcar cuatro ventajas resultantes de esta alianza estratgica: la primera, que as se establece una seguridad t liman para el grupo empresarial, esto es, que la concrecin mechante un contrato de colaboracin permite disear constructivamente una poltica comn a corto, mediano o largo plazo. Una segunda ventaja es la conformacin de una estructura financiera, es decir, la conjuncin de recursos o su posibilidad de obtencin por la presencia en bloque, v.gr., mejorar la calidad de sus garantas individuales en la obtencin de financiacin bancaria. La tercera es la consolidacin de una estructura de poder que le facilita operar en el mercado con una capacidad de maniobra que individualmente no tendran, por ejemplo, la obtencin de mejores precios en campaas publicitarias o concurrencia a foros o exposiciones. La ltima -sin perjuicio de que se puedan encontrar muchas ms- consiste en lo que hoy es de una trascendencia vital para el crecimiento y desarrollo de las empresas: la conformacin de una estructura de conocimiento que les permite desarrollar la investigacin, adquisicin compartida de tecnologa, acumulacin de informacin de los mercados, etctera. Este contrato de colaboracin empresaria debemos diferenciarlo de otro muy parecido que es el patchwork, que en realidad es una alianza estratgica mucho ms frgil y transitoria, que consiste simplemente en un medio de intercambio preferido, para obtener algo en concreto que luego es utilizado individualmente por cada empresa, v.gr., la compra conjunta de una tecnologa que luego se utiliza por empresas no competitivas entre s. Fue utilizado por algunas empresas japonesas y coreanas para desarrollar una tcnica de seguridad en un polo de crecimiento distinto al de las empresas dominantes.

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DIAGRAMA 46 EMPRESAS

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Fbrica de lavarropas

Fbrica de ropa 1

Fbrica de jabn para lavarropas 1

Etctera

'

Publicidad televisiva conjunta

Sistema de publicidad por demostracin en supermercado

Utilizacin de flete a punto fijo

'

''
Establece eficacia complementaria
r "

"'
Etctera

Sistema de premios por compra de productos conjunto

Ventajas

Ir
Ahorro de costos Mejora competitividad mercatoria

F)

CONTRATO DE "PUTTING OUT SYSTEM"

414. IDEA CENTRAL. - El contrato asienta su base en una idea muy simple: disminuir el costo del producto o servicio, mediante la contratacin manufacturera a domicilio. Algunos lo han enmarcado dentro del gnero de contratos de colaboracin empresaria, y otros sealan que lisa y llanamente se trata de una desmembracin del colectivo de trabajo con la finalidad de violar las conquistas sociales y aumentar la tasa de ganancia. La caracterstica central de este negocio jurdico radica en la relacin que se genera entre el empresario y los productores independientes, que segn las modalidades, proporciona las materias primas, los modelos, diseos o frmulas, y mantiene un control sobre el producto y no sobre los medios, sistemas o tcnicas de produccin.

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El empresario genera el producto que colocar en el mercado, por medio de un conjunto de productores, y su habilidad est en la coordinacin -legitimacin social como factor de produccin- de aqullos y el ejercicio de un frreo control sobre el producto. En ciertos casos, l mismo ensambla los componentes o tambin posee contrato de ensamble y hasta contrato de control de calidad. Las ventajas para el empresario resultan del hecho de no necesitar grandes inversiones (capital constante), ni poseer establecimientos de considerables dimensiones -con gran inmovilizacin de capital en inmuebles-; puede establecer pequeas cuotas de entregas del producto al mercado y reproducirlos rpidamente. Por otra parte, se ha dicho que para los pequeos productores significa control de su propio trabajo y ritmo de fatiga, y una mayor atencin de la vida familiar y social. Sin embargo, no podemos dejar de sealar la prdida del llamado salario indirecto y dems beneficios sociales conseguidos (prestaciones mdicas, obras sociales, seguros de cobertura de infortunios laborales, etctera). En todo este proceso es de suma importancia el llamado derecho de "marca de fbrica" del producto, el cual lo identifica en el mercado y tiene relacin directa con la fijacin del precio.
415. CARACTERIZACIN DEL CONTRATO. - L a mecnica de

esta forma de contratacin no es nica y se pueden generar tres tipologas de relacin jurdica, perfectamente diferenciadas. Por la primera, excluimos rpidamente el trabajo en fbrica u oficina por el trabajo en el domicilio; de tal forma, lo reemplazado es el trabajo en el proceso de generacin de bienes y servicios, que escapa a la regulacin del derecho civil o comercial, pues es alcanzado por el ordenamiento laboral. Por la segunda formulacin, el contrato se genera entre el empresario coordinador y Q\ factor de produccin, en donde es-

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te ltimo puede recibir materia prima, proceso de produccin, frmulas, etc., y debe manufacturar y entregar el producto terminado. Esta metodologa se acerca a la tipologa clsica de la locacin de obra, por lo cual, en principio, se regir por la caracterstica que aparece como conclusin de este contrato, o sea, un resultado determinado: el producto o partes, perfectamente terminados. Esta misma produccin se puede generar cuando el factor de produccin coloca la materia prima y slo recibe la metodologa, el diseo, etctera. La tercera formulacin del contrato de putting out system tecnolgico es tal vez la ms novedosa y tiene que ver con lo que ha dado en llamarse la "tercerizacin" en los factores productivos. En general, est referido a profesionales que alcanzaron la edad lmite productiva (jubilacin) y que prolongan, por esta metodologa, su posibilidad de generar acumulacin de capital en la sociedad posmoderna (Neffa, El proceso de trabajo y la economa de tiempo. Contribucin al anlisis crtico de K. Marx, F. W. Taylor y H. Ford). Seala Drucker en su libro Las nuevas realidades: "Las empresas estarn cada vez ms basadas en la informacin y conocimiento, compuestas por especialistas que dirigen y disciplinan su propia eficacia a travs de un feedback organizado desde sus domicilios. Sern organizaciones basadas en la informacin e investigacin". Esta forma de descentralizacin y el cambio en las dimensiones de la empresa tradicional ser una de las respuestas del siglo XXI, e incluso los niveles de inversin disminuirn considerablemente. El factor de produccin opera desde su domicilio con sus propias herramientas, con absoluto autocontrol, y el empresario se responsabiliza de la informacin que proporciona, programacin, base de datos, etc., o simples tareas de oficina.

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Esta operatoria la encuadramos dentro de la tipologa de la locacin de servicios, pues el producto final no atae al cumplimiento de la obligacin contractual, ya que lo que se busca en esta metodologa es integrar estructuralmente una prestacin de servicio, que antes se efectuaba en la administracin central y que comienza -por muchas razones que no viene al caso analizar- a realizarse fuera del mbito fsico de la empresa.
DIAGRAMA 47 CONTRATO DE "PUTTING OUT SYSTEM" Empresario coordinador Factor de produccin Entrega de materias primas o procesos de manufacturas Producto terminado: total/partes Locacin de obra

;
Factor de produccin Autocontrol-herramientas propias. Especialidad cientfica o conocimiento Reemplaza funciones en la empresa

Trabajadores a domicilio. Rgimen laboral

Locacin de servicios

G) "JUST IN T I M E "

416. INTRODUCCIN. - L a idea bsica es el ensamble en la produccin de bienes y servicios entre distintas empresas en el momento justo o, segin su traduccin literal, "justo a tiempo". De esta manera se logra que ninguna de las empresas resulte perjudicada con existencias innecesarias e inservibles, adems de la reduccin considerable de espacios fsicos, ya que no se requiere almacenaje.

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Desde el punto de vista del capital inmovilizado, resulta tambin atractivo, pues el costo de inmuebles es alto, en la mayora de los pases desarrollados, como inversin en compra o sistema de arrendamiento. La otra arista importante es la atinente al nivel demandado y a los cambios en la demanda, ya que el sistema permite un rpido cambio de diseo o adaptaciones tecnolgicas. Como complemento del sistema de contratacin y subcontratacin de empresas es necesario introducir la nocin del kanban (trmino de origen japons) en sus dos subtipos: tarjeta de informacin y tarjeta de produccin. La primera indica la tipologa y cantidad o el servicio efectuado por la empresa proveedora a las subcontratistas, y la segunda indica la necesidad para la misma empresa en el proyecto sistemtico de elaboracin del bien o servicio. Como lo veremos ms adelante, la caracterstica esencial de esta tipologa particular de contratos de colaboracin est dada por el modo en que juega la funcin tiempo.
417. DORAS. SISTEMA DE CONTRATACIN CON EMPRESAS COLABORA-

- Este sistema de contratacin, en primer lugar, exige que todas las empresas que integran los distintos eslabones de la produccin realicen previamente los ajustes para la idea central del sistema "justo a tiempo"; de lo contrario, se puede tornar en una metodologa de consecuencias impredecibles. La metodologa se puede combinar perfectamente entre contratos interempresarios de la tpica negociacin individual y por adhesin, o suelen aparecer ambas. Trataremos de delinear las clusulas y obligaciones ms sobresalientes, para dar una idea del sistema just in time, lo ms acabadamente posible. a) CLUSULAS MS USUALES. Las podemos reducir a tres. La primera se relaciona con la informacin diaria y mensual de requerimientos y de produccin.

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La segunda apunta a la necesidad del sistema kanban como herramienta; podramos describirla como una tarjeta o cartilla de viaje de ida y vuelta. Por ltimo, la tercera atiende a la ubicacin geogrfica de las plantas subcontratistas productoras de bienes o establecimientos prestadores de servicios. b) OBLIGACIONES EMERGENTES. En cuanto a la informacin, se trata de diversos tipos y en distintos sentidos; se la describe en general como informacin multidireccional. La primera parte y que corresponde a la empresa dominante o contratante del sistema es la referida a la programacin de la produccin mensual, que se comunica a todo el circuito subcontratista o unidades atmicas (as las llaman los norteamericanos); lleva implcita una consigna particular para detener el sistema si hubiere cambios de cualquier tipo, v.gr., sustitucin de piezas por avance tecnolgico o modelo. La siguiente obligacin de informacin diaria es de los subcontratistas o unidades de produccin, de tal forma que la empresa central conoce diariamente cmo est funcionando todo el sistema. Muchas veces la empresa central entrega a las unidades de produccin o empresas subcontratistas, sistemas, metodologas, frmulas, etc., para la produccin de sus partes o sistemas de ensambles. La utilizacin obligatoria del sistema kanban o tarjeta o cartilla, que cada una de las empresas proveedoras o subcontratistas tiene independientemente de las dems, es generalmente diaria y se conoce al inicio de las tareas. En s, comprende el requerimiento concerniente al trabajo de ese da, autnomamente respecto de las dems. Todo el sistema es ensamblado por la cartilla de la empresa central, mediante la llamada kanban de secuencias de informacin, pedidos y produccin, que a veces es almacenado en diskettes o archivos para una revisin constante de cantidad, inventarios, variedad, etctera.

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Es obvio que, sin la utilizacin del kanban diario, la diferencia de cantidades producidas rompera la armona de la produccin mensual de la empresa principal. El tema ms importante es el cumplimiento por parte de las empresas o unidades de produccin, en una localizacin geogrfica determinada, pues el gran secreto de este sistema es la corta distancia que lo hace operable, ya que de lo contrario el traslado de materiales-insumos, o piezas o productos terminados, o la funcin del ensamble, requerira de fases ms prolongadas y repercutira en los beneficios.
DIAGRAMA 48 Just in time

Empresa central 0 dominante Informacin diaria Informacin diaria Informacin diaria Informacin diaria

Informacin mensual: cantidades y secuencias Empresa subcontratista (1) Empresa subcontratista (2) Empresa subcontratista (3) Empresa subcontratista (4)

Bien 0 servicio < Bien 0 servicio < Bien 0 servicio < Bien 0 servicio <

i i i

t t

418. EL TIEMPO COMO ELEMENTO ESENCIAL. - La totalidad de las obligaciones, o al menos las expuestas como derivadas de las clusulas especficamente analizadas, tienen incidencia temporal, es decir que su cumplimiento est relacionado con un trmino productivo; de all entonces que, en esta tipologa de contrato, se pacte para estas obligaciones el plazo esencial. Por la norma del art. 509 del Cd. Civil, esto significa que aquellas previsiones no se pueden cumplir con posterioridad al trmino acordado, pues lo contrario implicara un estado de incumplimiento absoluto, con todas las consecuencias jurdicas que derivan de ello. Esto es de fundamental importancia por dos aspectos: la problemtica de la situacin de trmino esencial

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implcito, que deber presumirse a favor de la empresa central, pues la entrada en el sistema permite suponer la buena fe, que es esencial para el conjunto de obligaciones asumidas. La segunda cuestin es la reparacin del lucro cesante, pues sin duda no puede pensarse que las empresas en la contratacin interempresaria no lo han tenido objetivamente en cuenta.

H)

C O N T R O L AUTNOMO DE CALIDAD

419. INTRODUCCIN. - La revolucin que en este final de siglo se est verificando en la forma de produccin de bienes y servicios es impensable siquiera para el prximo quinquenio, y una de las cuestiones que nos preocupa es lo relativo al control de calidad. De all que estos contratos de auditoras sobre calidad asegurada ocupan hoy la atencin de los juristas por las distintas formas o modalidades que toman da a da. En general, las superempresas de las dcadas del 60 y 70 tenan sistemas o inspectores o, ms modernamente, autocontroles por robotizacin; sin embargo, esta sistemtica no satisfizo el rigor de la competitividad, ya que en general el propio proceso de fabricacin era el que diseaba el control, con lo cual adoleca de los mismos defectos; de all que se tienda al control externo y autnomo, que adems puede producir una informacin de carcter correctivo (como respuesta del mercado consumidor). 420. CONTRATACIN DE AUDITORAS DE CALIDAD. - La funcin de estas empresas de control de calidad es doble: por un lado, detectan las fallas de calidad, y por otro, determinan conforme al mercado (por estadsticas y mustreos) cules son los ajustes o cambios que deben producirse. En cuanto a lo que debemos entender por calidad, diremos que se trata del nivel de aceptacin {acceptable quality level) que determina que un bien especfico o servicio pueda resultar sa-

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tisfactoro en el mercado consumidor. Esto, a su vez, implica la capacidad de reaccin del esquema productor (conjunto interempresario) para superar el control externo o permitir rpidamente una innovacin en el flujo de produccin que resuelva el problema. En la utilizacin de mtodos alternativos est la clave del buen xito de esta actividad empresaria del servicio de control. Comnmente se suele realizar el control por dos sistemas: mediante el muestreo de cada sector de produccin (cada subcontratista en particular), o por medio del control global, es decir, cuando el producto o servicio est terminado y listo para llegar al consumidor; a veces esto se perfecciona, dejando que el consumidor acceda y haciendo un seguimiento de campo, durante la utilizacin del producto por el consumidor. Las empresas en general solicitan previamente la autorizacin al usuario. 421. CARACTERIZACIN DEL CONTRATO. - Mucho se ha discutido en cuanto al encuadre tipolgico del contrato, especialmente en el mbito del derecho japons, que es donde ms ha sido utilizado a partir de la dcada del 80 (en particular en las empresas automticas y luego en la produccin de televisores). La cuestin versaba sobre si la empresa contratada lo era por una operatoria meramente informativa, encuadrada en locacin de servicios, o requera que la empresa controladora, adems de producir un informe, realizara una evaluacin correctiva y prospectiva, con lo cual se converta en una locacin de obra. Nos expedimos en este ltimo sentido. Revisemos por un instante el fin del contrato: detectar/allas de calidad en el diseo, fabricacin, acabado, funcionalidad del bien o servicio, con herramientas (sistemas de control) que dispone, decide y opera la empresa auditora. Resulta evidente que debe operar, para establecer el cumplimiento de las obligaciones del contrato, una deteccin de los defectos, lo cual implica un resultado comparativo entre un modelo de aceptacin por el consumidor y el producto efectivo;

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esto requiere una actividad reflexiva y evaluativa (excede el simple informe). Asimismo, est la necesidad del aviso para que la empresa subcontratista remedie el defecto o anormalidad, y, si alguna duda caba antes, aqu el accionar debe ser consecuencia de un obrar activo, resultante de un proceso de captacin del rechazo por parte del consumidor.
DIAGRAMA 49

Empresa contratante 0 auditora

''
Sistema muestreo Sistema inspeccin global Sistema rechazo consumidor

'

Comparacin modelo diseo competidores

''

' ''
Evaluacin para detectar defectos o anomalas

i
''
Evaluacin para detener fabricacin, reparar 0 efectuar cambios

Empresas productoras

CAPTULO

XXXI

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIN

A)

CONCESIN

422.

INTERMEDIACIN

COMERCIAL Y CONTRATOS DE COLABO-

RACIN EMPRESARiA. - Un gran desafo del actual derecho mercantil finca en la comprensin del fenmeno circulatorio de bienes y servicios, en el cual la empresa constituye de modo incontrastable uno de los trminos de cada relacin jurdica que lo compone. Y con ello se trastoca el criterio objetivo para atender al protagonismo que asume la empresa como movilizadora de la actividad comercial: el subjetivismo nos permite ahondar en la idea del "profesionalismo" que ordena la produccin y distribucin para ser volcada a la masa de consumidores (para mayor abundamiento, consultar 8 y siguientes). La adquisicin que el pblico efecta al comerciante no es ms que el ltimo eslabn de una trama de operaciones diversas, encarnadas por empresas en un sistema integrativo (o por lo menos, coordinado) de los esfuerzos productivos. La gama de figuras contractuales es amplia, y casi podra afirmarse que conforma un objeto de estudio, en particular dentro del derecho comercial moderno. Ello es as, no obstante la ausencia prcticamente absoluta de regulacin legal en nuestro pas, a diferencia de lo que ocurre en las naciones industrializadas.

84 423. CONCESIN

CONTRATOS MODERNOS FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO DE CONCESIN.

PARA I.A VENTA DE AUTOMOTORES. - Procedente de su homnimo de derecho pblico, la concesin de servicios pblicos, el trmino en materia comercial ofrece distinta implicancia. El fabricante tiene a su alcance un instrumento ms eficaz que los representantes para colocar su produccin. La racionalizacin empresaria, especialmente en determinados ramos de actividad, requiri una delegacin de funciones en comerciantes independientes pero sujetos a una estrategia comn. A partir de all, el productor se desentiende personalmente de la venta al pblico, concentrndose en el proceso estrictamente productivo, con una mayor rentabilidad. A su vez, el concesionario se inserta en el mercado al amparo de una marca o producto conocido, lo que limita su riesgo comercial. Sin embargo, la aplicacin del instituto se verifica principalmente en bienes o mercaderas de alto costo y tecnologa, aun cuando pueda extenderse el concepto a determinados servicios, como, por ejemplo, los bares o restaurantes dentro de un establecimiento mayor. Pero es justo remarcar que la verdadera explicacin del surgimiento de la figura se relaciona con la industria automotriz, a punto tal que es la concesin para la venta de automotores el paradigma actual de la figura que estudiamos.
424. TURALEZA CONCEPTO. DEFINICIN Y ELEMENTOS PROPIOS. NA-

JURDICA. - La doctrina ha formulado una serie de definiciones acerca del contrato de concesin comercial, tanto en los autores nacionales como extranjeros. Tomaremos algunos rasgos que permitan rescatar un concepto unvoco y abarcador; diremos, pues, que es el contrato segn el cual un comerciante o empresario (concedente) otorga a otro comerciante (concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y por cuenta propia de este ltimo, que pone su empresa a disposicin de aqul en forma exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente por medio de un reglamento. La amplitud de la nocin ensayada exige precisar los elementos esenciales del negocio. Ellos son:

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a) EXPLOTACIN A NOMBRE DEL CONCESIONARIO. ES caracterstica del contrato de autonoma jurdica del concesionario que la prestacin del servicio de venta (e incluso el de posventa) se ejecuta a nombre, por cuenta y a riesgo de ste. Esto abre la problemtica de superar la apariencia jurdica respecto de la responsabilidad frente a los terceros contratantes, como se ver ms adelante. Por lo pronto, lo indudable es que el concesionario constituye una persona jurdica distinta de la del concedente. b) SUBORDINACIN ECONMICA Y TCNICA. Lo expresado anteriormente no obsta a considerar la superioridad econmica del concedente, que habr de redundar necesariamente en su favor. Se traduce en un poder de direccin o control, vital para los intereses de su esfera. Consecuencia de ello son las condiciones impuestas al concesionario mediante el reglamento, virtual instrumento de dominacin entre las partes. En l se detallan minuciosamente los requisitos que debe cumplir el concesionario durante toda la vida del acuerdo, adems de contener con frecuencia clusulas que amplan las prerrogativas del concedente. c) EXCLUSIVIDAD RELATIVA O UNILATERAL. El concesionario tiene vedada la posibilidad de comercializar en el mismo ramo para otro fabricante. En cambio, puede el concedente designar otros concesionarios, lo cual de hecho sucede en casi todos los casos, dado que el concedente acta a travs de una red de concesionarios que operan sobre la base de normas uniformes. Se aprecia entonces que el pacto de exclusividad se estipula en beneficio del concedente, de all la calificacin de "relativa" o "unilateral". Nos quedamos con la opinin de Marzorati, entendiendo que se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, que pesa sobre el concesionario. De las notas reseadas es dable inferir que estamos ante una figura de contornos propios, cuya naturaleza difcilmente encaje en otros institutos jurdicos, a pesar de que se ha dicho que participa de los caracteres de la compraventa, la locacin de servicios y el mandato, y aun cuando no se descarta la aplicacin subsidiaria de las normas relativas a tales contratos, en el caso concreto.

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425. CARACTERES. -E] contrato de concesin participa de los siguientes caracteres: a)

BILATERAL.

Crea obligaciones para ambas partes.

b) ONEROSO. Cada uno de los contratantes procura obtener ventajas a cambio de un sacrificio que brinda. El concesionario adquiere las mercaderas a un precio especial, para lucrar con la diferencia que paga el consumidor final. c) CoNSENSUAL. Los cfcctos se producen desde el momento en que se forma el consentimiento. d) ATPICO E INNOMINADO. Carece de recepcin legislativa y de toda otra alusin por ninguna ley. e) CONMUTATIVO. de antemano. El valor de las prestaciones se determina

f) NO FORMAL. SU atipicidad determina la ausencia de una forma legal, si bien se impone la instrumentacin del acto. g) DE TRACTO SUCESIVO. Las obligaciones emergentes no se agotan instantneamente. Es un contrato de ejecucin continuada o peridica. h) COLABORACIN EMPRESARIA. Se dijo al principio que se trata de una relacin de cooperacin entre empresas, mediante actividades concurrentes. Algunos autores observan un fenmeno de concentracin vertical de empresas. i) NORMATIVO. El reglamento de concesin establece las pautas de las futuras relaciones entre las partes, con un criterio de previsin contractual. j) POR ADHESIN. Propiciamos esta denominacin no slo para aquellos contratos que involucran al consumidor como persona individual, sino respecto de todo negocio en el cual uno de los contratantes -el ms fuerte econmicamente- integra por s solo el contenido contractual, aun siendo la parte que se conforma, otra empresa. Es el caso de la concesin.

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k) "INTUITU PERSON/E". Resulta especial la eleccin de la persona del concesionario, habida cuenta del elemento de confianza que subyace en esta clase de negocios. 426. COMPARACIONES. - Un cmulo de similitudes se advierte al comparar el contrato de concesin con una serie de figuras afines, algunas atpicas. Puntualizaremos las diferencias ms notables, si bien en algn supuesto stas son sutiles. a) CON LA AGENCIA. Son las siguientes: 7) El agente no concluye los negocios; solamente vincula al eventual contratante con el proponente, salvo estar investido de representacin. Acta a nombre y por cuenta de otro. El concesionario efecta la prestacin a nombre y por cuenta propia, aun cuando no exista mandato. 2) El agente no tiene concurrencia dentro de su zona de operatividad: cuenta con exclusividad geogrfica. El concesionario puede o no tener exclusividad en un mbito territorial determinado. 3) La remuneracin del agente proviene de la comisin pactada con el proponente, y que consiste generalmente en un porcentaje del precio de cada artculo que se venda. El beneficio del concesionario resulta de un plus en el precio con que el bien es adquirido por el pblico. b) CON LA DISTRIBUCIN. La distincin se encuentra apuntada al tratar dicho contrato. All remitimos. c) CON EL SUMINISTRO. Hallamos varias diferencias, a saber: 7) El suministrado no debe ser necesariamente empresario o comerciante. El concesionario debe contar con una organizacin adecuada de medios tcnicos y econmicos para la explotacin. 2) El suministrado puede utilizar o consumir los productos para s. El concesionario es un intermediario frente al pblico consumidor.

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CONTRATOS MODERNOS

3) En el suministro es esencial la determinacin exacta de las cantidades a comercializar entre las partes, desde el inicio de la relacin. En la concesin no resulta mayormente relevante la cuanta de los bienes que componen las sucesivas entregas. d) CON EL CONTRATO ESTIMATORIO. Podemos apuntar las siguientes diferencias; ,f 1) En el contrato estimatorio, el accipiens no se obliga a procurar las ventas. El concesionario se compromete a la colocacin de un mnimo, bajo apercibimiento de rescisin. 2) El accipiens no se sujeta a instrucciones del tradens. El concesionario debe respetar las condiciones de ejecucin que imparte el concedente. 3) El contrato estimatorio es un contrato real. La concesin es consensual. e) CON LA COMISIN. Las diferencias con este contrato son; i ) El comisionista actia por cuenta ajena aunque a nombre propio. El concesionario opera siempre por cuenta propia. 2) El comitente debe retribuir al comisionista o consignatario un porcentaje del monto de las operaciones realizadas, tal como se pacta usualmente. El concesionario -como se dijo-, obtiene una diferencia del precio final. 3) El comitente debe sufragar los gastos en que hubiere incurrido el comisionista, as como los perjuicios derivados de la gestin. El concedente es ajeno, en principio, a los avatares de las negociaciones del concesionario con los terceros. f) CON LA FRANQUICIA. Como expresin ms moderna de la evolucin de los sistemas de circulacin comercial, la franquicia o franchising resulta una tcnica de aplicacin econmica muy paralela a la concesin, aunque ms sofisticada. Aqu la distincin aparece ms compleja. No obstante, logramos compulsar algunas diferencias: 7) En cuanto al objeto, la franquicia recae sobre bienes y servicios de los ms variados (indumentaria, alimentacin, ho-

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leiera, etc.), mientras que la concesin se centra principalmente en la venta de bienes, como los automotores. 2) La franquicia puede contener, en una de sus subespecies, la obligacin disciplinada de fabricacin por el franquiciado. Por su parte, el concesionario se limita a revender, nunca a elaborar. 3) La franquicia no incluye servicios de posventa, salvo supuestos especiales. El concesionario debe prestar tales servicios accesorios, as como los de garanta. 4) Para acceder a la franquicia, el franquiciado debe efectuar un pago en concepto de regalas, al iniciar el negocio y peridicamente. El otorgamiento de la concesin no requiere el desembolso de suma alguna por parte del concesionario como canon, pero s se obliga a pagar el precio de los productos que le vende el concedente. 5) Bn su forma tpica, la franquicia importa la cesin del mtodo de produccin y comercializacin (licencia de know how) y el otorgamiento del uso de la marca del franquiciante (licencia de marca). En cambio, en la concesin, las pautas de comercializacin son menos rgidas y no existe la cesin de licencia por parte del concedente.
427. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO. FORMA Y PRUEBA.

EL REGLAMENTO.

- El concedente disea una poltica empresarial que se plasma en las condiciones generales de contratacin, uniformes para todos los concesionarios que integran la red. Son^ acuerdos tipo, frente a los cuales solamente cabe adherirse al esquema contractual fijado por quien goza de un mayor poder. Ya nos pronunciamos sosteniendo que se trata de verdaderos contratos por adhesin, a pesar de la autorizada opinin de algunos autores (Videla Escalada, Gastaldi). Adems se establecen condiciones particulares, donde se regulan las cuestiones atinentes a cada concesionario en particular, segn las circunstancias de persona, tiempo y lugar, entre otros factores. Vemos cmo existe una forma tpicamente social, consistente en la redaccin de tales instrumentos contractuales, sin los cuales es casi inimaginable el funcionamiento eficaz del sistema.

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Las condiciones generales volcadas en el reglamento contienen as una cantidad de especificaciones que ponen de manifiesto el poder de direccin que esgrime el concedente, en funcin del control de la actividad; los enunciamos a continuacin: afectacin de capitales mnimos, fijacin de precios y descuentos, acumulacin de stock, utilizacin de emblemas o smbolos del concedente, cupo mnimo de ventas, instrucciones y capacitacin del personal, prestacin de servicios de posventa, rgimen de la publicidad del producto o del concesionario, imposicin de sistemas contables, control de ingresos, auditoras, etctera. Finalmente, y como extrema manifestacin de la situacin de predominio en la relacin jurdica, el concedente se reserva la facultad de modificar las condiciones del reglamento, cuando as lo requiera el inters de la explotacin. 428. DURACIN DEL CONTRATO. - De acuerdo con la ndole de esta categora de contratos, basados en la integracin, las notas de continuidad o estabilidad temporal son vitales para el desarrollo del negocio. De la realidad contractual surgen dos modalidades respecto de la duracin de tales convenciones: a) CONTRATO DE PLAZO DETERMINADO. Es habitual que se pacte una duracin mnima con la posibilidad de una prrroga al cabo de ese trmino. Esta modalidad -cuando el plazo es muy breve y ante la falta de renovacin- genera incertidumbre en el concesionario, ya que corre el riesgo de no poder cubrir el volumen de sus inversiones de instalacin e infraestructura, que slo le son de utilidad en ese ramo de actividad. Asimismo, se puede estipular una duracin larga, en cuyo caso el concedente se guarda la facultad de rescindir el convenio en cualquier momento, en desmedro de la posicin jurdica de su contraparte. b) CONTRATO DE PLAZO INDEFINIDO. Consiste en pactar desde el inicio una relacin sin plazo, lo cual es acompaado generalmente con el derecho de rescisin unilateral a favor de ambas partes, con un preaviso en trmino convenido. Esta clusula es la que ha suscitado la mayor parte de los planteos judiciales,

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cuando el concedente decide poner fin a la relacin a poco tiempo de comenzada sta, sin necesidad de alegar una causa justificante. Creemos que a los fines de corregir los desequilibrios sealados, se impone establecer, por va legislativa o convencional, un plazo mnimo, durante el cual no sea posible el distracto unilateral sin causa suficiente. Una duracin razonable, en el mbito de la concesin para la venta de automotores, podra ser de cinco aos (Marzorati), y con la posibilidad de renovacin por otro tanto, o bien por un trmino menor o mayor. De tal modo se ven convenientemente resguardados los intereses del concesionario, mientras que no se obliga al concedente a permanecer ligado por un tiempo excesivamente prolongado.
429. EFECTOS. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE Y DEL

CONCESIONARIO. - S bcn el contrato crea obligaciones para ambas partes, es el concesionario quien asume los compromisos fundamentales, conservando el concedente los resortes del sistema. Sistematizaremos, sin embargo, las obligaciones de cada uno. a) OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE. Son las siguientes: 7) Mantener una corriente de aprovisionamiento. Ello no significa que se comprometa a la entrega de una cantidad determinada, sino solamente lo que fuere preciso para mantener el ritmo de la explotacin programada. 2) Proporcionar la informacin tcnica y la capacitacin para la atencin del usuario. 3) Instalar talleres de comercializacin para hacer efectivas las garantas y suministros de repuestos para toda la red. 4) Promover la publicidad de los productos en forma global. b) OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. agruparemos as: Siguiendo a Molas, las

1) DE ORGANIZACIN. Disponer de un establecimiento adecuado, mantener un equipo de personal capacitado, cumplir con

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las instrucciones en materia contable y administrativa, aprovisionarse exclusivamente del concedente, permitir las inspecciones del concedente. 2) DEPROMOCIN. Promover la venta de los productos, realizando un mnimo de operaciones; efectuar la publicidad cuando sea aprobada por el otorgante; no comercializar bienes competitivos; asesorar a los clientes respecto de los productos. 3) DE "SERVICE". Efectuar las reparaciones y prestar los servicios que requieran los efectos vendidos; contar con un inventario de repuestos acorde con las responsabilidades. 4) DE GARANTA. los clientes. Ejecutar el servicio de garanta frente a

5) DE INFORMACIN. Mantener informacin actualizada sobre operaciones, movimiento, nmina de usuarios, datos sobre el mercado de su zona y toda referencia de inters. En general, el concesionario se obliga a cumplir con todas las directivas que imparta el concedente durante la vida del negocio.
430. EXTINCIN. LA CLUSULA RESCISORIA UNILATERAL Y

su EJERCICIO. JURISPRUDENCIA. - El contrato de concesin concluye de modo normal por el cumplimiento del plazo, cuando se ha pactado un trmino fijo, sin haberse renovado. Pero los supuestos ms comunes -y a la vez conflictivosse presentan al articularse la rescisin por una de las partes, lo cual origina diversas consecuencias. Sobre el particular distinguimos dos hiptesis, que ya han sido adelantadas: a) CONTRATOS DE PLAZO DETERMINADO. Aqu la regla es simple: el contratante que pretenda rescindir anticipadamente (sea que la clusula haya sido pactada en favor de ambos o slo respecto del concedente) deber acreditar la existencia de una justa causa. No se trata necesariamente del incumplimiento de la prestacin esencial (p.ej., falta de entregas, no pago de los productos, etc.), en cuyo caso la bilateralidad de la convencin lo facultara a operar el pacto comisorio (art. 1204, Cd. Civil),

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sino la falta a cualquier otro deber contractual, aun menor, tal i.i)ino la prdida de confianza, ausencia de cooperacin o escaso incentivo productivo. En tal situacin entendemos procedente la denuncia unilateral. Pero de no mediar causal suficiente, toda conducta rupturista podr ocasionar daos al cocontratante, con derecho al resarcimiento.
b) CONTRATOS SIN PLAZO. Es el supuesto ms complejo. Es-

tipulada la facultad rescisoria incausada para cualquiera de las partes y en cualquier momento, podr exigirse la existencia de una causa justificante, aun en contra de la previsin contractual? Parecera, en principio, que no hay razones para mantener a rajatabla la perpetuidad de un negocio. De lo que se trata, entonces, es de determinar las condiciones de ejercicio de la rescisin, en especial por parte del concedente. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto con un criterio un tanto errtico. En una primera etapa, algunos fallos imputaron responsabilidad al concedente al cancelar la concesin sin una causa que lo justificara, considerando tal medida como arbitraria. A partir de esta idea fueron modelndose algunas sentencias que establecieron que de otro modo se avalara el abuso de derecho (CNCom, Sala A, 11/9/83, "Dillon c/Ford", LL, 152-250; id.. Sala B, 14/8/83, "Cilam c/IkaRenault", ED, 104-183). Pero un trascedente fallo de la Corte Suprema ha venido a modificar dicha doctrina: el caso "Automotores Saavedra SACIE c/Fiat Argendna SA" (CSJN, 4/8/88, LL, 1989-B-4). El decisorio en cuestin revoca el pronunciamiento de segunda instancia y sienta algunos postulados que es menester puntualizar: 1) Ratifica la validez del pacto rescisorio para ser ejecutado en cualquier tiempo y sin expresin de causa, si as se ha convenido (art. 1197, Cd. Civil). 2) Sostiene una aplicacin restrictiva de la teora del abuso de derecho (art. 1071, Cd. Civil). 3) Asimismo, entiende que la regla de la buena fe en la interpretacin de los contratos (art. 1198, parte P, Cd. Civil) no

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debe conducir a pensar en la duracin indefinida de las convenciones, mxime cuando, como en el caso de autos, el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversin (Automotores Saavedra haba sido concesionario de Fiat durante diez aos). Ms all de la polmica que desata la doctrina vertida por la Corte Suprema y de la justicia que trae respecto del caso concreto sometido a su juzgamiento, el tema merecer luego algunas reflexiones. Sin embargo, un fallo posterior de la Corte Suprema (CSJN, 5/11/91, "Cerr Hasso c/The Seven Up", DJ, 1992-1-1072), viene a apartarse del criterio sentado en "Automotores Saavedra". El tema, aunque no referido propiamente a una concesin para la venta de automotores, sino a una licencia para la fabricacin y distribucin de gaseosas, presenta los mismos principios aplicables. Esta vez la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no constituye por s slo una presuncin de real amortizacin de las inversiones, sino que hay que indagar la realidad econmica de la empresa que sufre la cancelacin. Procuraremos razonar sobre la problemtica hasta aqu presentada, no obstante subsistir criterios jurisprudenciales encontrados. En primer lugar, es necesario reafirmar los principios informadores de todo el sistema, ya no slo en la faz vital del acuerdo, sino tambin en lo que atae a la ruptura del vnculo: la buena fe contractual, los estndares de la moral y las buenas costumbres, y el ejercicio regular de los derechos. Los contratos de colaboracin empresaria estn regidos por: 7) normas imperativas (arts. 953, 1071, 1198, etc., Cd. Civil); 2) autonoma de la voluntad; 3) normas generales, si son compatibles con la economa y finalidad del negocio, y 4) usos (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza. 1991). Si bien est claro que las fronteras precisas de lo abusivo son difcilmente mensurables, no debemos olvidar que estamos frente a situaciones de subordinacin econmica y tcnica de

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una de las partes. Aun cuando el concesionario no puede desechar el riesgo de la prdida de la concesin, es probable que tal medida afecte seriamente su estructura (montada en funcin exclusiva de este negocio y no de otro). Deber el concedente probar efectivamente que la capacidad operativa del concesionario ha sido reorientada a otra actividad. Cualitativamente diversa ser la situacin del otorgante que, en el peor de los casos, contar con una boca de expendio menos. No se trata aqu de consagrar una suerte de "empleo empresario", asimilando el negocio a una relacin laboral. Lo que se impone es la necesidad de fijar pautas que impidan que el ejercicio discrecional del derecho rescisorio sea antifuncional. Desde el punto de vista sustancial, bien puede ser una solucin -como lo estableci la Corte Suprema- verificar si la parte ms dbil ha podido, razonablemente, amortizar sus inversiones. Si bien el tiempo transcurrido de ejecucin del contrato hara presumir dicha amortizacin, es de apreciar la existencia de inversiones sucesivas y posteriores, adems de la inicial. En cuanto a las condiciones formales, es mayoritaria la opinin sobre la exigencia de un preaviso rescisorio. Como pauta general, vale aceptar que a mayor vigencia del convenio, mayor deber ser el trmino del preaviso. Un plazo estimativo podra ubicarse entre los noventa y los ciento veinte das. Efectivizada la rescisin del contrato, subsisten, sin embargo, otras cuestiones pecuniarias, para el caso de que aqulla fuera intempestiva o sorpresiva. Habr que determinar cules son los perjuicios indemnizables para el concesionario. Obviamente, esta hiptesis no es contemplada en el reglamento, que generalmente contiene una renuncia anticipada a los daos derivados del distracto unilateral. Uno de los perjuicios resarcibles es el derivado de las indemnizaciones por despido del personal empleado por el concesionario (conf. CNCom, Sala B, 26/2/92, "Distribuidora Aguapey SRL c/Agip Argentina SA", JA, 1993-1-387).

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Se ha debatido tambin sobre la procedencia de ciertos rubros tales como la clientela, el valor llave y el dao moral, sobre los cuales no hay uniformidad de opiniones en el derecho nacional y extranjero. Creemos que toda respuesta apriorstica resulla inconducente, debiendo dilucidarse el problema de acuerdo con las peculiaridades de cada relacin. Otro tema irresuelto es el destino de las unidades en stock del concesionario. Parece razonable permitir a ste la realizacin de tales bienes, pese a haber cesado el vnculo, procurando hacer pblica la disolucin de la concesin. 431. RESPONSABILIDAD DEL CONCEDENTE FRENTE A LOS TERCEROS. EXAMEN CRTICO. - De lo explicado se desprende que el concesionario mantiene dos tipos de relaciones jurdicas: con el concedente, por una parte y, por otra, con los clientes consumidores, asumiendo frente a stos la calidad de proveedor de los bienes cuya titularidad pertenece a la empresa concedente. Ello nos introduce en la problemtica de la responsabilidad que la venta de los productos ocasiona frente a los terceros consumidores. En otras palabras, ante un incumplimiento contractual por parte del concesionario respecto del consumidor final, cabe preguntarse si podra responsabilizarse al fabricante (concedente) por los daos experimentados por el cliente. Se trata entonces de analizar la viabilidad de una extensin de la responsabilidad del concesionario al concedente. En materia de vicios redhibitorios en la unidad adquirida, el fabricante es responsable de tales defectos en virtud de la garanta de "buen funcionamiento" que, en su condicin de tal, presta ordinariamente. Slo as se explica la posibilidad de hacer efectiva la garanta fuera de la zona geogrfica del concesionario, o incluso fuera del pas. La garanta otorgada por la terminal viene a adicionarse a la que legalmente atae al concesionario-vendedor (CNCiv, SalaF, 19/12/61, LL, 106-351; 02" CivCom La Plata, Sala H, 12/12/89, LL, 1991-B-54).

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Coherentemente, la doctrina acuada en torno a la responsabilidad por productos elaborados se inclina por consagrar -sea fundada en un factor de atribucin objetivo o subjetivo- el deber de reparar los daos ocasionados al consumidor dentro de la rbita aquiliana. La misma solucin adoptaba el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial (art. 2176, parte 2^). Distinta es la situacin que se plantea ante cualquier otra clase de incumplimiento contractual (p.ej., falta de entrega de la unidad adquirida, cambio de modelo, sobreprecios, etc.), tanto en la modalidad de venta ortodoxa como en los contratos de ahorro previo. Sobre el particular, la jurisprudencia nacional se ha mostrado refractaria a acoger la idea de extender la responsabilidad al concedente, haciendo lugar a la excepcin de falta de accin opuesta, sistemticamente, por las terminales, siempre que los usuarios accionaron contra el concesionario y el concedente, en sus obligaciones respectivas. El argumento utilizado no es otro que el efecto relativo de las consecuencias derivadas del acuerdo al debate entre las partes. En este sentido, el fabricante se ampara en el carcter de tercero que reviste respecto de la relacin concesionario-cliente. Muchas son las injusticias que derivan de esta interpretacin dogmtica en perjuicio del consumidor. Pero adems, entendemos que la aplicacin mecnica de este criterio no se condice con la realidad econmica que gobierna el negocio jurdico. Pinsese, por ejemplo, en el gran predicamento que la marca y los emblemas ejercen sobre el pblico: en los contratos de compraventa o ahorro previo, las referencias a aqullas (por ende, al fabricante) son permanentes: el derecho que se reserva de introducir cambios en la unidad, la indicacin de otro vendedor (por el hecho de haber cesado el concesionario originario), etctera. Se ha hablado tambin de culpa in eligendo o in vigilando de la concedente (C2''CivCom SMartn, 15/9/88, "Tenca c/Ford Motor Argentina").

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Aunque ms controvertible, en algunas hiptesis se advierte la necesidad del fabricante de crear una "barrera" frente a la masa de consumidores, que viene a corporizarse en el concesionario. De esta manera, su responsabilidad queda aislada, ya que nunca habr de contratar directamente con el usuario final. No obstante, debe admitirse como remota la posibilidad de considerar la existencia de un grupo econmico entre ambas empresas, a fin de comunicar responsabilidades, ya que no puede hablarse de concentracin financiera o traslado de utilidades y prdidas (conf. Matta y Trejo, Rodrguez Olivera): subsiste aqu la autonoma jurdica y patrimonial del concesionario. Menos probable todava resulta la extensin de la quiebra del concesionario al concedente por no encajar en la norma del art. 161 de la ley concursal, referida al control interno de sociedades, lo que implica que el acreedor del concesionario deber verificar su crdito, careciendo de toda otra accin contra el otorgante. En sntesis, entendemos propicia la extensin de la responsabilidad al fabricante sobre las siguientes bases: a) Se trata de una responsabilidad de carcter objetivo y extracontractual, fundada en la idea del riesgo provecho, por ser el agente que se sirve (econmicamente) de la cosa (art. 1113, parte \\ Cd. Civil). b) El supuesto encaja asimismo en la previsin de los arts. 33, inc. 2, y 54, de la ley 19.550 (modif. por ley 22.903), que introducen en el derecho societario argentino la nocin de control externo de hecho y contractual. Esta figura permite atribuir responsabilidad frente a terceros, a aquella sociedad (controlante) que, mediante los especiales vnculos existentes, configure una dominacin econmica (no jurdica) sobre otra sociedad (controlada). El caso de la concesin es el supuesto tpico. No obstante lo expresado, en el estado actual de la legislacin nacional, las soluciones parecen relegadas a una apreciacin altamente crtica del magistrado, pero que no violente excesivamente la seguridad contractual.

MNIMIK IIIKA E M P R E S A R I A L D E DIVERSTFTCACION

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IIKIII.

lisias dificultades podran ser salvadas, en muy buena mecon una regulacin integral de tutela al consumidor.

S 432. JURISPRUDENCIA. - 1. En el contrato de concesin .'I lubricante y el concesionario estipulan la exclusividad de venia por parte de ste de los bienes fabricados por aqul, bienes i|in.' dicho concesionario adquiere a un precio preferencial y que roinpra a ttulo personal para proceder luego a su reventa a sus propios clientes (CNCom, Sala B, 30/4/81, "Astral SA c/Soc. I \m\. Deutz Arg. SA", BCNCom, 1981-4-1). 2. En el contrato de concesin para la venta de automotores, la mayor o menor libertad que tuvo la concesionaria en las (lilerentes etapas de la relacin comercial debe resolverse de .icuerdo con los principios generales en materia de consentimiento, y por las disposiciones de los arts. 21, 95T";y 071 ^ e l t'd. Civil respecto del abuso del derecho, interpretndolos, adems, a la luz del art. 1198 del mismo cuerpo legal. Aun cuando el reglamento de concesin para la venta de automviles autorizaba la rescisin por el fabricante, sta no puede efectuarse en forma arbitraria y causando al cocontratante un perjuicio, puesto que admitirla sera avalar el abuso del derecho (CNCom, Sala A, 11/9/73, ED, 56-184). 3. Si bien el contrato de concesin posee un claro contenido econmico, no encuadra dentro de ninguna de las formas tpicas legisladas, por lo que debe ser incluido dentro de los contratos atpicos. El postulado de la buena fe impone a la empresa concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convencin o perjudicar excesivamente a la otra parte. Desde el punto de vista empresarial, el contrato de concesin regula una forma peculiar de agrupacin de empresas mediante una concentracin vertical en la que existe subordinacin del concesionario al concedente, aun cuando ambos sean comerciantes de similar relevancia.

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CONTRATOS MODEiRNd',

El contrato de concesin debe ser interpretado teniendo en cuenta que se trata de una vinculacin estable o duradera, en l;i que los intereses de ambas partes son convergentes y concluyen tes y que tiene como objetivo el beneficio de la concedente y el de la totalidad de los concesionarios. Si del contexto en que se desarrollaron las relaciones en^ tre las partes surge que exista una vinculacin estable acorde con la naturaleza del contrato de concesin, resulta irrelevantc el plazo cierto y determinado de vigencia estipulado, por lo que debe considerarse que la relacin fue por tiempo indeterminado. La parte que desea dejar sin efecto el contrato de concesin debe otorgar a la otra un plazo razonable de preaviso tendiente a compensar las legtimas expectativas que de dicha relacin derivan, debiendo para su fijacin tomarse en cuenta que a mayor plazo de vigencia del contrato corresponde un mayor plazo de preaviso. Los daos ocasionados a los bienes e inversiones relativos a la operadora comercial del concesionario deben ser resarcidos si se ha producido la ruptura unilateral del vnculo y se prueba que los mismos no estn amortizados. En tal sentido, deber averiguarse la realidad econmica existente durante el lapso de vigencia de la relacin, pues el tiempo de ejecucin del contrato constituye una presuncin de hecho relativa a la amortizacin de aqullos (CNCom, Sala B, 11/4/95, D / , 1996-1-239). 4. La infraccin de la concesionaria al contrato que regla la prudencia, cautela y la previa consulta con que debe actuar aqulla en la publicidad del producto ofrecido y administrado por la concedente, no desobliga a sta frente a terceros o frente al Estado de derecho que le reprocha lo actuado por la concesionaria. La concedente no se libera de su responsabilidad frente al pblico por lo actuado por la concesionaria invocando infracciones o excesos cometidos por esta ltima, que se halla bajo su autoridad jurdica aunque no sea un subordinado del derecho laboral (CNCom, Sala D, 22/3/95, DJ, 1996-1-417).

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5. Desde el punto de vista comercial, econmico y operativo, el concesionario es un intermediario entre el fabricante y {i| consumidor, usuario o comprador final, cuya intermediacin no asume relevancia jurdica ni tiene -en principio- efectos en (ii'iecho. As, aqul es parte en nombre e inters propios en el iDiitrato de compraventa, por lo cual queda directamente comprometido como vendedor, de modo que el fabricante concedenIf es -tambin en principio- ajeno a dicho contrato y no es allan/.ado por sus efectos. El contrato de concesin no se asimila al mandato, pues el loncesionario desempea sus funciones con autonoma, no obstante la existencia de cierta dependencia econmica y tcnica. En el contrato de concesin hay coordinacin de actividades pero no unidad de direccin, es decir, el concdeme impone paulas a seguir pero ellas no afectan la gestin independiente del concesionario. Por tanto, si bien impone determinadas formas de comercializacin uniformes a toda la red, el concesionario posee autonoma total en relacin con aqul para el manejo de su empresa. El concesionario adquiere en el contrato de concesin exclusivamente del distribuidor o fabricante los bienes del caso a un precio preferencia!, que compra a ttulo personal, para luego revenderlo a sus propios clientes, lo que implica dejar de lado en las relaciones entre el adquirente y el concesionario al distribuidor o fabricante, que si bien est estrechamente ligado con el vendedor por mltiples lazos, es un tercero ajeno al contrato de compraventa. No procede responsabilizar a la empresa concedente por el incumplimiento contractual de la concesionaria, pues la relacin entre el comprador y el vendedor-concesionario es diferenciable y distinta de la relacin que preexista entre el concesionario y el concedente fabricante (CNCom, Sala D, 23/12/96, DJ, 1997-2-980). 6. Como el contrato de concesin es intuitu persones y de ejecucin continuada, queda resuelto ope legis por la declaracin de quiebra del concesionario.

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CONTRATOS MODERNOS

En atencin a la calidad de comerciante de la empresa actora, corresponde desestimar el argumento de la falta de igualdad sufrida frente a la contraria al celebrar el contrato de concesin que las uni. En efecto, ninguna persona dedicada a la actividad mercantil acepta realizar un negocio si al momento de la celebracin no tiene lgicas expectativas de obtener ganancias razonables en relacin a su inversin. El hecho de que el comerciante se vincule con el concedente mediante un contrato de adhesin y que su actividad sea objeto de control constante por parte de la fabricante, no pueden tomarse como actos de coaccin o restricciones a su libre actuacin, sino como lo que en esencia es el orden y la disciplina requeridos por esta modalidad negocial (CNCom, Sala C, 20/12/ 96, DJ, 1997-2-609). 7. Corresponde otorgar indemnizacin a la actora en razn de la ruptura del contrato de concesin en la medida en que la misma fue intempestiva al no existir preaviso suficiente, sobre todo considerando el reconocimiento de derechos a favor de otros concesionarios en igual situacin y por aplicacin de las normas jurdicas que regulan el incumplimiento contractual (arts. 511, 512 y concs., Cd. Civil) (del fallo de primera instancia) (CN Com, Sala B, 18/11/92, DJ, 1993-1-774).

B)

DISTRIBUCIN

433. ORIGEN. EVOLUCIN. - L a produccin de bienes y servicios en serie, y a gran escala, surgida a partir de la Revolucin Industrial, trajo consigo la aparicin de la gran empresa y determin, consecuentemente, la desvinculacin entre el productor o fabricante de los bienes y servicios, y el consumidor, relacin que anteriormente se proyectaba en forma directa, en virtud de la produccin artesanal. Enfrentados a estas circunstancias, los productores o fabricantes se vieron en la necesidad de adecuar las formas de comer-

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cializacin de sus productos a la realidad econmica cambiante, relacionndose, a tal fin, con personas o entidades diversas, encargadas de hacer llegar los bienes o servicios producidos al plilico y que actuaban en calidad de intermediarios colaborando ;is con la gran empresa para colocar su mayor produccin en plaza, ampliando la clientela y logrando la finalidad econmica perseguida por el productor. Originariamente, estas funciones de intermediacin y colaboracin eran ejercidas por agentes dependientes del productor o fabricante, quienes se encargaban de la distribucin al pblico de los bienes o servicios producidos por el primero, hasta que dicha funcin comenz a ser ejercida por empresas autnomas, surgiendo as esta modalidad contractual. Esta modificacin en la forma de comercializacin de los bienes y servicios incidi de tal modo en la realidad socioeconmica, que como respuesta a dicha transformacin, y para adecuarse a la nueva realidad, surgi esta prctica contractual, evidencindose el dinamismo y adaptacin constante a las circunstancias, propios del derecho comercial, y reforzndose as la nocin del contrato como instrumento jurdico que posibilita el acceso a bienes y servicios.
434. CONCEPTO. MECAOTSMO. - La jurisprudencia ha de-

finido al contrato de distribucin como "un contrato atpico, de naturaleza mercantil, en virtud del cual, en nombr pFopi," se promueve la introduccin en el mercado de una demarcacin territorial, de un determinado producto manufacturado por otro, medante un sistema de reventas o cesiones en uso, previamente planificadas en cuanto a la unidad de precio, tiempo determinado, y con exclusin de la competencia a cargo de uno solo de los contratantes o de ambos" (CNCiv, Sala C, 4/3/78, LL, 1978-, B-213). En un sentido genrico podemos conceptualizar a esta figura diciendo que es aquel contrato en virtud del cual una de las partes, denominada distribuidor, se obliga a adquirir de la otra parte, llamada distribuido, mercaderas generalmente de consumo

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masivo (bienes de bajo valor o baja tecnologa), para su posterior colocacin en el mercado, por cuenta y riesgo projjin, estipulndose como contraprestacin de la intermediacin un beneficio o margen de reventa. De lo expuesto podemos inferir, entonces, cul es el mecanismo de este instituto: el contrato vincula a un productor o fabricante de bienes y servicios (distribuido), y a un distribuidor, encargndose este liltimo de la intermediacin entre el primero y los consumidores en la cadena de comercializacin de dichos bienes y servicios. En efecto, el distribuido suministra una cantidad de productos al distribuidor, quien, a su vez, compromete toda su estructura comercial para venderlos en el mercado (ya sea directamente al consumidor o a otro comerciante). Es frecuente que se pacte un nmero mnimo de ventas, con derecho a resolver el contrato en caso de no colocar la cantidad fijada. Los productos son comercializados por el distribuidor a un precio mayor que el de adquisicin, y ese margen o diferencia con el precio de costo, representa la remuneracin por su intervencin. El rasgo que caracteriza a este intermediario es su autonoma e independencia con respecto al productor o fabricante, puesto que no lo une a ste relacin de dependencia alguna, y ejerce sus funciones en la forma que considera ms adecuada (sin perjuicio del derecho del distribuido de fiscalizar la organizacin y actividad del distribuidor tendiente a lograr los fines previstos en la relacin contractual que los vincula). La planificacin comercial, que atae a la esencia de esta modalidad (al imponer precios de venta, rgimen de mercado, programas de publicidad, etc.), no desnaturaliza la independencia del distribuidor. 435. PARTES.-has son las siguientes: partes integrantes de este contrato

a) PRODUCTOR, FABRICANTE O DISTRIBUIDO. ES aquel que fabrica o produce los bienes o servicios, proveyndolos con carcter estable y duradero al distribuidor. Puede tratarse tambin de un importador.

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b) DISTRIBUIDOR O INTERMEDIARIO. Actuando en su propio nombre e inters, es quien adquiere los bienes o servicios que le provee la otra parte contratante, para su comercializacin en el mercadurDebe remarcarse la autonoma e independencia del distribuidor con relacin al productor o fabricante, nota que es propia de este contrato, y lo distingue de otras figuras. Efecto de lo antedicho resulta la actuacin del distribuidor frente al consumidor, en su propio nombre y cuenta, por lo que ste deviene responsable por la calidad de los productos vendidos, sin perjuicio de hallarse a su vez facultado para su posterior reclamacin al productor o fabricante. Tpicamente no es un representante del vendedor, aun cuando tal trmino sea de empleo frecuente en los acuerdos interempresariales. 436. REGULACIN LEGAL. - Esta figura carece de regulacin legal en nuestro pas por la sencilla razn de haber nacido y adquirido importancia con posterioridad a la redaccin de los cdigos. Ante la ausencia de un tipo que la reglamente, segn nuestra jurisprudencia y conforme el art. 1143 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, es normada fundamentalmente mediante: a) Lo pactado por las partes para cada caso en concreto, en virtud del principio de autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civil). b) La costumbre mercantil (regla V, Cd. de Comercio, y art. 17, Cd. Civil). c) Normas anlogas a que deba recurrirse (art. 16, Cd. Civil). d) Disposiciones de carcter general relativas a los contratos, contenidas en el Cdigo Civil o en el Cdigo de Comercio. e) Los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso. En algunas oportunidades, en razn de celebrarse el contrato verbalmente, y a consecuencia de la falta de regulacin espe-

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cfica, surgen severas dificultades en sede judicial para resolver los conflictos que pudiesen derivarse de l. Es inapreciable la labor de nuestros tribunales en este aspecto, a tal punto que la doctrina judicial, elaborada sobre la base de la repeticin constante de sus elementos en la prctica negocial, ha llevado a considerarlo un contrato con tipicidad social. La falta de caracterizacin legal, entonces, no es bice para una configuracin generada en el trfico. As lo entiende la jurisprudencia, al expresar que "el servicio consistente en tomar la produccin para colocarla en comercios 'al menudeo' sitos en una zona geogrfica determinada, significa montar un sistema de distribucin, aunque no se haya pactado por escrito, ni previsto la estabilidad de la situacin, ni convenido la decisin unilateral de no vender ms por parte de la productora" (CNCom, Sala C, 5/11/81, ED, 97-691). Las nicas especies dentro del gnero "contrato de distribucin", que en nuestro derecho estn legisladas en determinados aspectos, son: a) DISTRIBUCIN DE DIARIOS Y REVISTAS. Regulada por el decr. 24.095/49, por resoluciones de la Secretara de Trabajo y Previsin y por ordenanzas municipales (principalmente la res. 185/ 46). La finalidad que inspira esta normativa es la de nivelar las relaciones entre las partes (empresas editoras-distribuidores), dado el carcter aleatorio de esta negociacin y la frecuente negativa de las empresas periodsticas a recibir los ejemplares no vendidos reintegrando el importe pagado por ellos. Es as que el decr. 24.095/49 otorga en su art. 1 el derecho a tal devolucin. Por esa caracterstica especial, se ha calificado a la distribucin de publicaciones peridicas como contrato de distribucin comercial impropio, ya que desnaturaliza la asuncin de los riesgos de comercializacin que, por definicin, recaen sobre el distribuidor. b) DISTRIBUCIN DE PELCULAS CINEMATOGRFICAS. Este contrato deriva del rgimen de la ley de propiedad intelectual 11.723, que comprende la comercializacin de la obra cinematogrfica.

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I )itlia comercializacin ofrece tres momentos perfectamente inilividualizables, y que dan lugar al empleo de tres modalidades . (liilractuales: 7) contrato de produccin (locacin de obra); 2) ' onlrato de distribucin, y 3) contrato de exhibicin. En lo que iispecta a la distribucin especficamente, est contemplada en .ilgunos aspectos en los decrs. 98.342/41 y 18.406/43, en el decr. ley 16.995/66, y tambin en el decr. 2979/63, que cre un regis(ro especial donde deben inscribirse, entre otros, los distribuidores y constituir un depsito en garanta para poder actuar como tales. 437. NATURALEZA JURDICA. - Como ya expresamos, el contrato de distribucin es atpico, salvo los dos supuestos especiales mencionados. Dadas sus caractersticas propias, es imposible ubicarlo dentro de algn tipo legal. Esta figura ha agrupado o combinado distintos elementos de contratos tradicionales, y a raz de ello algunos autores, considerando individualmente esos elementos, lo identifican con contratos similares, como la compraventa mercantil, el suministro, la consignacin de mercaderas, o incluso explican su naturaleza a travs de teoras mixtas (compraventa-mandato, contrato nico de suministro que incluye sucesivas compraventas independientes) que hacen hincapi en la conjuncin de elementos definitorios de otras modalidades contractuales que se incluyen genricamente en la prctica de este negocio. As, se ha dicho que es sustancialmente una compraventa mercantil, porque de ambas figuras surge la obligacin de transmitir definitivamente el dominio. Pero aun cuando esto sea cierto, es evidente que la finalidad tenida en cuenta al formalizar el acuerdo de voluntades no es precisamente sa. La causa fin de este contrato reside en la intermediacin que este adquirente debe llevar a cabo para distribuir los productos entregados por el fabricante o importador. Tal asimilacin simplifica demasiado el anlisis de este nuevo instituto, trayendo aparejadas consecuencias impropias. En efecto, tomar como base la efectiva transmisin del dominio (una

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vez ejecutado el contrato) desvirta el hecho fundamental de que la compra realizada por la distribuidora responde a la necesidad del distribuido de colocar sus productos en el mercado. Si admitiramos tal identidad, cabra preguntarse cul sera la solucin dada al supuesto en que el distribuidor comprara toda o gran parte de la produccin y no la pusiese en circulacin. Aplicar las normas de la compraventa conduce a afirmar que quien compr tendra derecho a hacer lo que quisiese con lo adquirido, imposibilitndose as la venta al pblico. La jurisprudencia tambin consider que constituye un contrato de consignacin de mercaderas contemplado en el Cdigo de Comercio (art. 232 y siguientes). Sin embargo, el contrato en cuestin no encuadra exactamente dentro del tipo contractual de la consignacin o comisin. Nuestra opinin al respecto es que estamos fiente a una nueva modalidad contractual, que si bien coincide en algunos aspectos con otras figuras existentes, tiene caracterscas propias y una finalidad particular que tornan inadecuado cualquier intento de asimilacin. Se trata de un instituto originado en las necesidades del trfico moderno de mercaderas. Es un contrato sui generis, con individualidad propia, sin perjuicio de la aplicacin analgica, cuando sea pertinente, de las normas legales aplicables a los contratos con los cuales presenta marcadas semejanzas. 438. CARACTERES. - E l contrato de distribucin goza de los siguientes caracteres: a) CONSENSUAL. Nuestros jueces han entendido que "es un contrato consensual que otorga el derecho a vender en un sector determinado por lo que recibe una remuneracin". Este contrato se perfecciona con la manifestacin del consentimiento de las partes (arts. 1140 a 1142, Cd. Civil). b) BILATERAL. Desde el momento de su celebracin surgen obligaciones para ambas partes (art. 1138, Cd. Civil), como ya mencionamos.

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c) ONEROSO. De l se derivan ventajas recprocas (art. 1139, Cd. Civil). La obligacin de entregar las mercaderas a cargo del distribuido, tiene su razn de ser en la contraprestacin del distribuidor de pagar su precio. d) CONMUTATIVO. Desde el momento de la celebracin del contrato, las partes conocen las ventajas y los sacrificios que el negocio comportar, y adems, las prestaciones correspondientes a cada una de ellas se presumen equivalentes (art. 2051, Cd. Civil). Este carcter es independiente de la existencia del riesgo propio de todos los negocios. e) NOMINADO. Goza de un nomen iuris (art. 1143, Cd. Civil). Sin embargo, su denominacin "no es ttulo suficiente para encuadrarlo en alguna de las categoras tpicas previstas por las normas mercantiles o civiles" (CNCom, Sala A, 9/8/79, ED, 85-486). f) ATPICO. Como lo expusimos anteriormente, se trata de un contrato que no est caracterizado legalmente (carece de una regulacin expresa), salvo los supuestos de distribucin de diarios y revistas, y de pelculas cinematogrficas en algunos aspectos. Todo ello sin perjuicio de tratarse de un contrato usualmente tpico (tipicidad social). g) No FORMAL. Como consecuencia del carcter anterior; no hay ley que imponga el cumplimiento de solemnidades especficas. h) DE ADHESIN. Sin embargo, dada la particular situacin de las partes puede prestarse a la negociacin individual. Esto suceder cuando distribuido y distribuidor dispongan del mismo poder tcnico y econmico. i) NORMATIVO. Por medio de l las partes regulan las modalidades de futuras negociaciones (emergentes de este especial vnculo contractual), para el caso y el momento en que se produzcan ellas.

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j) "INTUITU PERSON/E". Las aptitudes de las partes (morales, tcnicas, financieras) son tenidas en cuenta cuando se selecciona al cocontratante. Esta particularidad traer efectos en cuanto al error en la persona y la posibilidad de cesin del contrato. k) DE TRACTO SUCESIVO. Las obligaciones que han asumido las partes van a repetirse en el tiempo. Es un contrato de duracin, y esa duracin se impone como una necesidad para alcanzar la causa-motivo de la vinculacin contractual. En/la prctica suelen pactarse plazos de un ao, sin tcita reconduccin, y la razn de esta limitacin temporal reside en la mutua conveniencia de las partes, de poder liberarse de un contrato que no responde a los fines perseguidos. Como vemos, tambin se relaciona con el carcter intuitu personce; la existencia de un plazo breve permite al fabricante valorar la capacidad del intermediario y a ste apreciar las calidades del producto a distribuir. 1) DE COLABORACIN. Las partes desarrollan una actividad en concurrencia, las impulsa una finalidad comn (la venta a terceros de la mercadera en cuestin), pero conservando siempre su independencia. m) COMERCIAL O DE EMPRESA. Ya sea que se tome en cuenta un criterio objetivo (realizacin de actos de comercio), o un criterio subjetivo (el carcter de comerciante de las partes). 439. ELEMENTOS DEL CONTRATO. - Los elementos del contrato pueden agruparse en dos grandes categoras; generales y particulares. a) GENERALES. los siguientes; Dentro de este primer grupo, encontramos

1) CONSENTIMIENTO. La formacin del consentimiento en el contrato de distribucin puede asumir la modalidad de la contratacin por adhesin, en razn de encontrarnos, en determinados casos, frente a un fabricante o productor que predispone las condiciones de la contratacin y a un distribuidor que ve li-

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iiiitado su poder de negociacin, y slo puede aceptar o rechazar l.is clusulas incluidas en formularios tipo previamente impresos (modalidad que se da con mayor frecuencia en la distribucin cli.' diarios y revistas). Por el contrario, cuando el acuerdo se celebra entre dos empresas que se encuentran en un relativo plano de igualdad jurdica no puede hablarse de predisponente y adherente, como parles desiguales en cuanto a su posicin en las tratativas tendientes a la celebracin del contrato, sino de partes que, guiadas por un objetivo comn, cooperan recprocamente para alcanzarlo, recobrando vigencia el principio de autonoma de la voluntad. 2) OBJETO. El objeto del contrato vara segn el tipo de distribucin de que se trate. Puede referirse tanto a la venta de productos manufacturados que el distribuidor adquiere del productor o importador para su reventa, o a la distribucin del mero uso, como sucede cuando se distribuyen pelculas cinematogrficas para su exhibicin. Tratndose de un contrato de distribucin, la jurisprudencia entiende que tambin integra su objeto la obligacin del distribuidor de incentivar el producto y obtener la mayor colocacin, siendo este deber un elemento esencial de la figura, que lo diferencia de otros contratos. 3) CAUSA. Si entendemos a este elemento como el fin inmediato y concreto que impulsa a las partes a contratar, vemos que en este caso se identifica con su funcin econmica. En efecto, la causa fin del contrato de distribucin consiste en la comercializacin de productos o servicios, y en esta forma las partes podrn prever con un apreciable grado de exactitud la cantidad de unidades a cuya provisin y colocacin se comprometen, su precio y condiciones de venta, las campaas publicitarias y, eventualmente, tambin servicios de reparacin. En definitiva, todo lo que se refiera a la planificacin comercial, que atae a la esencia de este contrato. Si analizamos este elemento desde el punto de vista individual de cada una de las partes, la causa fin del distribuido ser

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su necesidad de expansin econmica en el mercado que le es propio o, en otros, la colocacin de sus productos por auxiliares autnomos e independientes. De esta forma evitar los elevados costos que el montaje de toda una estructura de ventas le ocasionara, simplificando no slo sus gastos de organizacin tcnica y administrativa, sino tambin los de contratacin de personal especializado bajo relacin de dependencia. La causa que impulsar al distribuidor a celebrar el acuerdo ser la obtencin del margen o diferencia entre el precio de compra de los bienes o servicios y su precio de venta, lo que representar su ganancia. Cuando se pactare en el contrato una clusula de exclusividad, el distribuidor encontrar un mayor incentivo para contratar, dado que al implicar sta una limitacin a la concurrencia, le brinda la posibilidad de constituirse en el monopolizador de la mercadera de que se trate, logrando una situacin de relativo predominio en el mercado, que se corresponde con la expectativa del fabricante de obtener un flujo constante en la ubicacin de sus productos (CNCom, Sala D, 13/5/77, "Cinepa Cinematogrfica y Anexos SA c/Ca. de Productos Braun SA"). b) PARTICULARES. guientes; Entre estos elementos hallamos los si-

1) INTERMEDIACIN. La colocacin de los productos adquiridos por el distribuidor, ya sea a otros comerciantes (mayoristas o minoristas) o directamente al consumidor, constituye un elemento esencial de este contrato, que lo diferencia de la compraventa. Es consecuencia directa de la finalidad tenida en cuenta al formalizar el negocio jurdico. El distribuidor que acta en nombre y riesgo propios, compra al productor y vende a terceros esas mercaderas; la ausencia de este elemento desnaturaliza el contrato.
2) ACTUACIN A NOMBRE Y RIESGO PROPIOS DEL DISTRIBUIDOR.

Tpicamente no es un representante del distribuido. Este elemento lo diferencia del contrato de agencia, con el cual frecuentemente se lo confunde. Su intermediacin desvincula a quien le vende los bienes de aquellos que los adquieren, salvo los de-

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lochos del consumidor. Slo en el supuesto de distribucin de diarios y revistas, por aplicacin del decreto reglamentario citado, el distribuidor no asume los riesgos propios de la comeri ializacin, de ah que se hable de un caso de "distribucin imjiropia". 3) PLANIFICACIN COMERCIAL. La planificacin comercial hace a la sustancia de este contrato; es uno de los rasgos ms caractersticos de la distribucin, y se vincula con su carcter de contrato de colaboracin empresaria. Para que el contrato se tipifique se requiere la configuracin de este elemento, a travs de clusulas que establecen precios unitarios, rgimen de mercados, programas de publicidad, obligatoriedad de tener establecimiento abierto, stock de una determinada cantidad de mercaderas, etctera. La jurisprudencia ha reconocido la importancia de este elemento al permitir que cualquiera de las partes denuncie el contrato de distribucin, sin necesidad de preaviso, cuando no se d sta, porque en realidad el contrato no se habra caracterizado como tal. 4) MARGEN DE REVENTA. E S la remuneracin del distribuidor, consistente en la diferencia entre el precio de compra y el de venta de las mercaderas distribuidas. Este ltimo puede ser fijado por el fabricante o importador, si as se lo previo en el instrumento contractual. El elemento en estudio es propio de los contratos que tienen por objeto actos de comercio y evidencia su carcter mercantil. 5) EXCLUSIVIDAD. Se discute en doctrina si es un elemento natural o accidental del contrato. Entendemos que dada la atipicidad de esta figura, y el hecho de que slo ciertos tipos de productos requieran una distribucin exclusiva, las partes deben pactarla en el contrato (elemento accidental), as como el plazo de su duracin y la zona a que se refiere. La exclusividad puede, entonces, estar o no estipulada en el contrato. Habitualmente suele incluirse este pacto especial, ya sea bilateral (el fabricante se compromete a no efectuar ventas en territorio del dis-

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tribuidor, y ste a no comerciar productos que compitan con los del distribuido), o unilateral (afecta a una sola de las partes). Este elemento, para nosotros accidental, implica una limitacin de la concurrencia, restringiendo la libertad econmica, por lo que requiere una limitacin temporal (si no se la previo, las partes pueden denunciarla en cualquier momento) y espacial (en su defecto, se entiende que est referida a la zona de actuacin habitual del distribuidor).
4 4 0 . RELACIN CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES. -IdiVl-

to el contrato de distribucin como los defranchising, concesin y agencia son convenios de colaboracin empresaria. Todos ellos constituyen sistemas de distribucin comercial, evidencindose algunas similitudes que llevan a confundirlos. Sin embargo, estas figuras presentan marcadas diferencias en la vida prctica mercantil, por lo que merece analizarse la vinculacin existente entre estas nuevas formas de contratacin. a) CONTRATO DE AGENCIA. Siendo el agente un mediadoi* o promotor de negocios, la finalidad del contrato de agencia reside en procurar al proponente un resultado derivado de su actuacin. En cambio, en la distribucin, la finalidad del distribuido consiste en que su produccin llegue con mayor facilidad a distintos lugares, ampliando su clientela. Sin embargo, la forma de actuacin de estos auxiliares independientes del comercio difiere por cuanto el agente no adquiere la propiedad de las mercaderas en cuya colocacin interviene. Por otra parte^.el_agente^si,bien puede actuar con o sin representacin, siempre lo har pm^_cunta del proponente, mientras que el distribuidor vende en el mercado por cuenta y riesgo propios. b) CONTRATO DE CONCESIN. La distincin entre estas dos figuras se ve complicada por la confusin jurisprudencial y doctrinaria al respecto, creando aun mayores dificultades el inters en alterar su naturaleza con el fin de limitar el alcance de la responsabilidad que frecuentemente se observa en el mbito mercantil.

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Podemos sealar como diferencias ms importantes las siguientes: /) En la concesin existe una subordinacin tcnica y econmica por parte del concesionario al concedente (el propio conIrato establece por medio de un reglamento las directivas a que debe ajustarse el concesionario); en la distribucin, el distribuidor conserva una mayor autonoma. 2) El concedente no tiene bocas de expendio propias, a dilerencia del distribuido, que puede tenerlas. 3) Para algunos autores, el contrato de concesin se refiere a bienes de alto costo y envergadura tecnolgica, no siendo as en el contrato de distribucin. 4) Tambin puede distingurselos en lo que respecta al rgimen de publicidad. En la distribucin se publicita tanto el producto y su marca como la empresa distribuidora. En la concesin se publicita slo la marca del producto y ste en s mismo.
441. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - L a primera obliga-

cin que se genera en esta figura contractual deriva directamente de uno de sus caracteres y atae a la esencia de las prestaciones a cargo de ambas partes contratantes, por lo cual su falta de cumplimiento impedir la subsistencia de este contrato, destinado a una vida ms o menos prolongada. Nos referimos al deber de cooperacin entre las partes, que debe regir durante la vida del contrato, quedando comprendida dentro de este concepto la diligencia y el empeo que todo empresario u hombre de negocios debe poner a disposicin de la actividad comn, a fin de lograr el objetivo que fue tenido en miras por los contratantes al decidir vincularse mediante esta figura. Tratndose la distribucin de una figura normativa, en virtud de cuyo contenido las partes fijarn las pautas que regirn su vida, a ms de las obligaciones bsicas que de l devienen, debe tenerse presente que de las estipulaciones que las partes libremente pueden pactar -las cuales dependern del caso en

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concreto- se derivarn consecuentes derechos y obligaciones para los contratantes. Se analizan a continuacin las obligaciones que nacen de la distribucin. Cada obligacin a cargo de una de las partes se corresponde con el derecho de la otra a exigir su cumplimiento. a) DEL DISTRIBUIDO. Las obligaciones del distribuido son las siguientes: /) Hacer entrega al distribuidor de los bienes pactados, en el tiempo, la forma y el lugar que fueron convenidos por las partes. En virtud de esta obligacin de suministro que asume el distribuido, debe proveer a la otra parte contratante los bienes sobre los cuales verse la contratacin, debiendo aplicarse al respecto los principios generales, en cuanto a la integridad e identidad de stos. 2) En caso de haber establecido las partes la exclusividad a favor del distribuidor, el distribuido deber dar cumplimiento a ese compromiso, segin las modalidades convenidas. 3) Si se fij un plazo de duracin del contrato, debe permanecer vinculado al distribuidor durante su vigencia. Ante la eventual decisin del distribuido de rescindir el acuerdo antes del vencimiento del plazo previsto, deber indemnizar a su cocontratante por los daos y perjuicios que la ruptura extempornea del vnculo le hubiese ocasionado. Asimismo, si no se pact un plazo y denuncia del contrato en forma intempestiva (sin el oportuno preaviso) deber la correspondiente indemnizacin. La misma obligacin rige con respecto al distribuidor. 4) En razn de ser la distribucin un contrato oneroso, el distribuido asume la garanta de eviccin y vicios redhibitorios, generndose una responsabilidad de tipo objetivo (art. 2165, Cd. Civil). Adems, teniendo en cuenta que la distribucin se inserta generalmente en una cadena de comercializacin, debe remarcarse que el damnificado por la adquisicin de un producto en mal estado cuenta con un cuadro de legitimacin pasiva amplia, es decir que podr demandar a cualquiera de los proveedo-

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ii's de bienes que intervienen en el circuito que posibilita la llegada al consumidor final de la mercadera en cuestin. Entre filos, tanto el distribuidor como el distribuido son responsables lundamento en el art. 1113, parte P, Cd. Civil-, sin perjuicio (le las correspondientes acciones de regreso (posicin corrobolada por los arts. 13 y 14 de la ley de defensa del consumidor, i|ue lamentablemente fueron vetados). 5) Cuando disponga del derecho a fijar los precios de venta (le los bienes a los consumidores, debe hacerlo segn procedimiento acordado en el contrato. La facultad de determinar el |)recio de venta a los consumidores, por parte del distribuido, es un elemento accidental del contrato (va a existir cuando las partes lo pacten). Resulta conveniente definir, en el momento de celebrarse el contrato, cul ser el criterio utilizado por aqul a tal fin, puesto que, de este modo, el distribuidor podr prever razonablemente - y en base a un mtodo conocido- cules sern las variaciones experimentadas por los precios finales de venta, y acorde con ello planificar su giro comercial en orden a la colocacin de las mercaderas. 6) Las partes tambin pueden convenir obligaciones a cargo del distribuido, relativas a la publicidad del producto, por lo que a ste corresponder dar cumplimiento a ellas. b) DEL DISTRIBUIDOR. Son varias las obligaciones del distribuidor, a saber: 1) Su principal obligacin ser pagar el precio de las mercaderas adquiridas al distribuido. 2) Poner a disposicin del logro de la finalidad contractual toda su estructura empresaria, adecuando la organizacin de sta (estructura edilicia, planificacin de ventas, contratacin de personal idneo, etc.), para lograr la colocacin en el mercado de los bienes segn lo convenido, y tendiendo a lograr el progresivo aumento de las ventas. Esta obligacin se correlaciona con la eventual estipulacin por las partes, de una venta mnima a cargo del distribuidor, que autoriza a la empresa productora a la cancelacin en caso de no llegar al lmite fijado.

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3) De haber asumido el distribuidor obligacin de exclusividad, ste deber respetar tal compromiso, segn lo pactado, generando los siguientes deberes a su cargo: a) no adquirir de terceros los bienes fabricados por el distribuido; b) no realizar ventas o promociones fuera de su zona exclusiva, y c) no vender productos que se encuentren en competencia con aquellos fabricados por el distribuido (concurrencia desleal). Para la proteccin de la exclusividad se pueden prever medidas disciplinarias aplicables a los distribuidores que violen algunos de los deberes antes mencionados, tales como suspensin de entregas o asignacin del margen de reventa correspondiente a las operaciones efectuadas fuera de su zona, al distribuidor exclusivo de esa rea. 4) De haberse estipulado obligaciones a su cargo relativas a la publicidad de los productos a comercializar, debe dar cumplimiento a lo acordado, segn las modalidades previstas. En caso de que nada se hubiese pactado al respecto, se desprende como consecuencia de la puesta a disposicin de toda su estructura, su obligacin de realizar las publicidades y promociones necesarias para una ptima colocacin de los productos. /Cabe aclarar que, en virtud del principio de autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civil), el programa de propaganda o publicidad puede estar centralizado por el productor, por el distribuidor, o compartido por ambos. 5) Si se hubiere pactado, debe permitir la fiscalizacin y el control de su empresa por parte del distribuido. Este control se considera implcito en los contratos donde se pacta una clusula de exclusividad en favor del productor. 6) Mantener un stock de mercaderas que le permita hacer frente a mayores e inusuales demandas por parte de los consumidores. 7) Realizar estudios de mercado, investigacin de la clientela y cualquier otra actividad a su alcance, tendientes a lograr un continuo progreso en las ventas. 8) Responde por eviccin y vicios redhibitorios con respecto a los terceros adquirentes de los productos distribuidos.

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Tambin es responsable por los daos provocados por las cosas c|ue introdujo en el mercado. Es un proveedor profesional de productos, que interviene en el proceso de circulacin de bienes y servicios, debiendo verificar el estado de stos. Puede responsabilizrselo por aplicacin de la teora del riesgo provecho (art. 1113, parte r, Cd. Civil), ya que, como el fabricante, se sirve de la cosa. c) RELACIONES CON TERCEROS COMPRADORES. Consecuencia directa de que el distribuidor es un comerciante independiente y autnomo, que acta a nombre y riesgo propios cuando coloca las mercaderas del productor, fabricante, o importador, es que no se establece ninguna relacin jurdica entre el ltimo y el tercer adquirente. Precisamente, el distribuido acude a este intermediario a fin de no asumir los riesgos derivados de la comercializacin directa de sus productos (entre ellos, la cobranza de los crditos a una multitud de compradores individuales). Por medio de esta figura, recurre a un distribuidor, cuyo crdito y situacin econmico-financiera son tenidos especialmente en cuenta al contratar. Es as que el distribuidor tambin responde por la calidad de los productos distribuidos, habiendo la jurisprudencia sostenido al respecto que "no est liberado de la obligacin de verificar el estado de las cosas compradas el distribuidor exclusivo, alegando que no puede abrir los paquetes que estn destinados a la reventa" (CPCivCom BBIanca, 31/3/66, ED, 16-899, y LL, 123-399). Pero como ya tuvimos oportunidad de expresar, el damnificado podr dirigir su accin por responsabilidad civil contra el distribuidor o contra el distribuido, porque pesa sobre cada uno de los sujetos que intervienen en la cadena de produccin y comercializacin un deber de control de la calidad de todos los bienes objeto de esta operatoria. 442. EXTINCIN. - La distribucin se extingue por causas ordinarias, comunes a todos los contratos; sin embargo, algunas de ellas presentan matices especiales, dadas las peculiari-

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dades de la figura en cuestin. Existen, adems, causales de extincin propias de este contrato. Pondremos, entonces, especial nfasis en el desarrollo de estas ltimas. Al efecto, deben diferenciarse dos supuestos: a) En caso de tratarse de un contrato de plazo determinado, no pueden las partes apartarse de la relacin antes de su vencimiento, salvo la configuracin de una causal de resolucin expresamente prevista por las partes, o el incumplimiento de una prestacin esencial por cualquiera de las partes que d lugar a la aplicacin del art. 216 del Cd. de Comercio. Si no se estableci una clusula de tcita reconduccin, ambas partes conservan su derecho a dar por finalizado el vnculo, con la nica limitacin de que ste no sea ejercido abusivamente (art. 1071, Cd. Civil). b) En caso de tratarse de un contrato de plazo indeterminado, las partes pueden denunciarlo en cualquier momento, siempre que el ejercicio de dicha facultad no sea antifuncional (art. 1071, Cd. Civil), estando adems obligadas a otorgar el preaviso pertinente a la otra parte contratante. Es conveniente que se establezcan en el contrato las modalidades y plazos para el cumplimiento de este deber. Si no estn estipulados surgirn de los usos y costumbres mercantiles. La jurisprudencia ha entendido que el preaviso no es exigible cuando el distribuidor no asumi ninguna obligacin concreta en orden a la comercializacin de los productos del distribuido; esto sucede, por ejemplo, cuando no se han precisado todava las bases para determinar las cantidades y las cualidades de las mercaderas a revender, y ello porque al estar ausente la planificacin comercial, en realidad no se tipifica un contrato de distribucin; ergo, tampoco surtir sus efectos propios. La razn de ser del preaviso se encuentra en la necesidad de cada contratante de disponer de un tiempo para suplir la futura falta de colaboracin de la parte denunciante. Lo habitual es que las partes acuerden causales de rescisin o resolucin del contrato. En cuanto a stas, los tribunales han dicho que slo cabe poner fin al contrato en virtud de causales

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legtimas y serias, sealando en numerosas oportunidades cules renen tales exigencias. Frecuentemente, suelen dar lugar a la resolucin de estos contratos las siguientes causas: 7) La quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes. 2) La muerte o prdida de capacidad de uno de los contratantes (por ser un contrato intuitu persones). 3) La transmisin del fondo de comercio. 4) El cambio de actividad y, con respecto a las personas de existencia ideal, la transformacin de sta, el cambio del objeto social, la reduccin del capital y otras circunstancias semejantes. 5) Las condenas de naturaleza penal. 6) La no colocacin de la cantidad mnima de mercadera prevista en el contrato. 7) La calidad de los productos distinta a las condiciones que fueron tenidas en cuenta como necesarias al contratar. La rescisin unilateral del contrato, sin causa justificada o no acordada expresamente, que provoca un dao a la otra parte, da origen al derecho del contratante perjudicado de reclamar la reparacin correspondiente. La cuanta de la indemnizacin se determina segn los daos efectivamente probados, y comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante (ganancias correspondientes al perodo necesario para que el deudor restablezca su ciclo de operaciones -si no existe plazo de duracin-, o las que hubiese obtenido hasta el vencimiento del trmino contractual -cuando se lo pact-). Con respecto al resarcimiento del dao moral, si bien la jurisprudencia no es uniforme, entendemos que el afectado por la ruptura intempestiva del contrato podr reclamarlo. Si el demandante es una persona de existencia ideal, la doctrina judicial considera que su configuracin se debe apreciar con especial desconfianza. 443. JURISPRUDENCIA. - 1. No puede interpretarse que las partes de un contrato de distribucin por tiempo indetermi-

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nado, deban considerarse indefinidamente vinculadas en razn del mismo. Lgico es admitir que cualquiera de ellas podra desligarse cuando lo entendiere pertinente, pero esta facultad no puede ser ejercida abusiva, desconsiderada o desmedidamente; ninguna de ellas est autorizada para cesar abruptamente la relacin salvo que un casus le impusiera hacerlo o una actividad francamente culpable o dolosa de una de las partes (CNCom, Sala C, 31/5/93, DJ, 1993-2-963). 2. Si vincula a las partes una relacin de colaboracin interempresarial, operada por sujetos jurdicamente autnomos, vinculados en una actividad mercantil integrada, en la que el productor deriv la comercializacin de sus productos hacia distintas bocas de venta, regulando su penetracin en el mercado para potenciar el mutuo beneficio, puede decirse que las partes mantuvieron una relacin contractual de distribucin. La falta de instrumento que acredite por escrito el contrato no es bice para admitir su existencia, en tanto se trata de una figura innominada y no formal (CNCom, Sala C, 10/5/94, DJ, 1995-1-763). 3. La circunstancia de que una firma distribuya productos de diversos fabricantes no es necesariamente impeditiva de una clusula de exclusividad. Encontrndose acreditada la exclusividad concedida en el contrato de distribucin celebrado entre las partes, la reserva del comitente de efectuar por s ventas directas, en atencin a tratarse de una excepcin a la regla general, debe ser acreditada por la misma, pues una reserva de tal ndole no puede ser presumida. Por preaviso de la rescisin de un contrato de distribucin debe entenderse la comunicacin anticipada de lo que va a suceder, con una descripcin precisa del hecho concreto que acaecer en un futuro cierto. Por tanto, las gestiones realizadas entre las partes tendientes a lograr una reformulacin del contrato, no bastan para tener por configurado el preaviso. En materia de contratos de distribucin, la indemnizacin sustitutiva del preaviso debe determinarse sobre la utilidad neta

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i'iiinicdio mensual, esto es, la comprensiva de todos los gastos |H'r;ilivos. Toda vez que los gastos de publicidad cuya indemnizacin r icclama constituyen una consecuencia de la sorpresiva resciM > i del contrato de distribucin, debe considerarse a los mismos comprendidos en la indemnizacin sustitutiva del preaviso iCNCom, Sala C, 6/6/94, DJ, 1995-1-967). 4. Ante la inexistencia de un plazo estipulado o de alguna prevencin relativa a la extensin temporal del contrato de disliibucin, las partes tienen derecho a rescindirlo en cualquier momento, siempre que el ejercicio de tal derecho no sea abusivo. Como la relacin surgida de un contrato de distribucin sin iluracin determinada no podra mantenerse sine die si una de las partes decide desvincularse, su interrupcin, dando un adecuado preaviso, no es reprochable. La demandada no est obligada a resarcir el dao patrimonial sufrido por la actora como consecuencia de la rescisin del contrato de distribucin, dao constituido por la disminucin de las ventas y la necesidad de despedir personal, si concedi un plazo de preaviso de varios meses que sta debi destinar a la reestructuracin paulatina de su empresa y a contrarrestar los efectos perjudiciales de la desvinculacin (CNCom, Sala C, 22/6/95, DJ, 1996-1-1086).

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CONTRATOS DE ASISTENCIA. FUNCIN OPERATIVA PARA EL DESARROLLO EMPRESARIAL: INSUMOS, BIENES DE CAPITAL Y RECURSOS HUMANOS

A)

CONTRATO DE SUMINISTRO

444. NOCIN. PARTES. MECANISMO. - Esta nueva modalidad contractual, semejante a la compraventa, es de suma utilidad para la organizacin empresaria, si bien el reconocimiento de su importancia se debe al Cdigo Civil italiano de 1942, punto de partida de la doctrina especializada en la materia. Por esta figura, el empresario puede alcanzar la satisfaccin de ciertas necesidades estables de su negocio, principalmente en materia de produccin, asegurndose el aprovisionamiento continuo de materias primas, gas, carbn, agua corriente, etc., y ahorrando el tiempo y los esfuerzos requeridos para su obtencin particularizada. Podemos definirlo como aquel contrato por el cual una de las partes, denominada suministrante, se obliga a realizar prestaciones peridicas o continuadas de cosas a favor de la otra, denominada suministrado, y sta a pagarle por ello un precio en dinero. Este concepto se basa en el dado por el legislador italiano (art. 1559), y coincide en lo general con el expuesto en el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de la Repblica Argentina (art. 1361).

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Como surge de la definicin, las partes de este contrato son:

a) SUMINISTRANTE O ABASTECEDOR. Algunos autores entien-

den que debe tratarse de una empresa, dado que tal forma de organizacin brinda mayor seguridad en lo que respecta a la solvencia para cumplir con las prestaciones prometidas. Pero tal conveniencia no es bice para su celebracin con un abastecedor individual, que en virtud de su reputacin como comerciante pueda ser elegido como cocontratante. b) SUMINISTRADO O ABASTECIDO. En la mayora de los casos suele ser un organismo de la Administracin pblica, lo que no es suficiente (como ms adelante explicaremos) para caracterizar al contrato como administrativo. Tambin surge de la nocin del contrato cul es su mecanismo: el suministrado, para satisfacer las necesidades ordinarias de su empresa, recurre al suministrante, quien desempea toda una actividad tendiente a la entrega continua (v.gr., suministro de gas) o peridica (suministro de materias primas), de las cosas objeto de esta operatoria, de acuerdo con las modalidades pactadas y a cambio de un precio. El abastecedor no slo se obliga a entregar las cosas a lo largo del tiempo, sino tambin a prestar un servicio a fin de que los bienes necesarios para el desarrollo y funcionamiento de la empresa del suministrado sean recibidos por l en tiempo y forma oportunos. El abastecido tiene especialmente en miras este servicio al contratar, porque precisamente paga un precio para liberarse de todo el hacer que implica el proveerse de tales cosas por su cuenta. 445. NATURALEZA JURDICA. - El suministro pertenece a la categora de los contratos mixtos o combinados, es decir, aquellos en los cuales una parte se obliga a realizar prestaciones correspondientes a distintos tipos contractuales, y la otra parte se obliga a una nica prestacin. En efecto, el suministrante no slo debe entregar las cosas prometidas (compraventa o locacin de cosas), sino tambin debe realizar todos los actos tendientes a poner aqullas a dispo-

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sicin del suministrado, lo que requiere el montaje de una verdadera organizacin de trabajo (locacin de servicios o de obra). Por su parte, el suministrado debe cumplir con su obligacin de pagar el precio convenido. La doctrina no es unnime en lo que respecta a la naturaleza jurdica de este nuevo instituto. As, algunos autores entienden que es un contrato autnomo y como tal requiere una regulacin especfica. Otros, en cambio, lo tratan como una modalidad de aquellos contratos cuyas prestaciones tpicas se acumulan de distinta manera, todas juntas, en esta figura. Entendemos que la naturaleza de este contrato depender del tipo de derecho transmitido, y en consecuencia resultar: a) MODALIDAD DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Reconocemos la gnesis del suministro de enajenacin y de consumo, en la compraventa, por cuanto la obligacin esencial a cargo del suministrante consiste en la entrega en propiedad de las cosas pactadas. A su vez, presenta como caracterstica propia el deber del abastecedor de prestar un servicio que posibilite al suministrado la correcta recepcin en forma continua o peridica del objeto contratado. b) MODALIDAD DEL CONTRATO DE LOCACIN DE COSAS. Cuando en virtud de este contrato se transmite simplemente el uso y goce, no puede relacionrselo con la compraventa, por lo que se entiende que estamos frente a una modalidad del contrato de locacin. El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, como bien sostiene Lpez de Zavala, no encar una reforma in extenso del rgimen de la locacin, y es a raz de ello que se lo regul nicamente como una figura derivada de la compraventa (arts. 1361 a 1366). 446. FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO. - El suministro es una figura de gran importancia prctica en tanto facilita la colaboracin interempresarial. Las partes, sin perder su independencia, cooperan mutuamente por medio de la implementacin de esta nueva modalidad contractual.

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Mediante su utilizacin, el suministrante puede asegur;ii > la colocacin constante de una cantidad de productos, lo (|ii^ simplificar su labor de comercializacin, adems de otros \u neficios, como pueden ser la reduccin de sus costos admiiu trativos y el menor nmero de empleados ocupados en esi r reas. Por su parte, el suministrado satisface sus necesidades p;u;i la continuacin de la produccin, de una manera segura y rpid;i, evitando tener que celebrar distintos y sucesivos contratos c compraventa (o locacin, en su caso) cada vez que le urge y co mo nica manera de poder continuar con su actividad. Y dacln que la mecnica del suministro est caracterizada particular mente por la prestacin de un servicio a cargo del suministranlc para posibilitar la entrega de las cosas, el abastecido tambin se ve liberado de todo el hacer que supone procurarse esas cosas. 447.
CARACTERES.

-Merecen sealarse los siguientes;

a) CoNSENSUAL. Sc pcrfccciona con el simple consentimiento, no siendo necesaria la entrega de la cosa para que el contrato produzca sus efectos propios (arts. 1140 a 1142, Cd. Civil). b) BILATERAL. Una parte se continuadamente una cantidad de actividad tendiente a proveerlas, obliga a pagar un precio por ello obliga a entregar peridica o cosas y a desarrollar toda una mientras que la otra parte se (art. 1138, Cd. Civil).

c) ONEROSO. La prestacin a cargo de cada una de las partes tiene su razn de ser en la contraprestacin de la otra (art. 1139, Cd. Civil). d) CONMUTATIVO. Las prestaciones se presumen equivalentes. Para Messineo, en cambio, se trata de una figura intermedia, es decir, un contrato conmutativo en donde hay un elemento aleatorio: la sujecin de las entregas a las necesidades del suministrado, que al ser variables no pueden determinarse en el momento de la celebracin. Para el autor italiano estos contratos

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intermedios tienen un rgimen anlogo pero no idntico al propio contrato aleatorio. Sin embargo, el derecho argentino no recepciona esta categora intermedia, por lo cual ha de considerrselo conmutativo. Lo mismo sucede con el arrendamiento de cosas fructferas (art. 1557, Cd. Civil), pero a esta modalidad se le atribuye el carcter inverso (aleatorio). e) NOMINADO. El contrato en cuestin posee un nomen iuris (art. 1143, Cd. Civil), por ejemplo, en el reglamento de contrataciones del Estado (decr. 5720/72). f) ATPICO. Carece de regulacin legal; sin embargo, dadas las ventajas recprocas que procura a las partes intervinientes, es frecuentemente utilizado, lo que permite hablar de un contrato con tipicidad social. El contrato administrativo de suministro, en cambio, es un contrato tpico, legislado en el orden nacional por el decr. 5720/72, reglamentario del cap. VI de la ley de contabilidad. Existen a su vez -dado el carcter local del derecho administrativo- distintos regmenes provinciales (v.gr., decr. 3300/73 de la provincia de Buenos Aires). g) No FORMAL. Al ser un contrato atpico, no existe norma alguna que imponga el cumplimiento de solemnidades para su formacin. El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, a los fines de asegurar el cumplimiento en especie del contrato de suministro, fomenta su inscripcin en el registro pblico del domicilio del suministrante, otorgando derecho de preferencia a la entrega en especie al suministrado cuyo ttulo hubiera sido inscripto (art. 1365). El suministro administrativo es un contrato formal, pues mientras que el principio, en materia de contratacin pblica, es que los contratos se perfeccionan con la notificacin de la adjudicacin, en el caso de esta figura se requiere, adems, la emisin de la orden de compra (art. 61, inc. 81, decr. 5720/72). h) DE TRACTO SUCESIVO O DE DURACIN. Este contrato, que presenta en la mayora de los casos semejanzas con la compraventa, se caracteriza esencialmente por la periodicidad o la con-

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tinuidad de las prestaciones convenidas. De ah que el plazo sea un elemento esencial. La prolongacin de este contrato en el tiempo permite la satisfaccin de la finalidad perseguida por los contratantes. Sobre este punto la doctrina civilista es unnime, y en tal sentido se expresan el Cdigo Civil italiano (art. 1559) y el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial (art. 1361). Sin embargo, entre los iusadministrativistas las opiniones al respecto no son coincidentes. La jurisprudencia del fuero ha expresado que "el suministro no se caracteriza por entregas mltiples y continuadas, pues puede consistir en un abastecimiento nico" (CNFed, Sala Civ y Com, 30/3/66, LL, 123-159). i) DE ADHESIN. En la mayora de los casos, la parte fuerte de la relacin contractual ser el suministrado, lo que ha de tenerse principalmente en cuenta en el momento de la interpretacin del contrato. Sin embargo, en determinados supuestos, y dada la especial posicin de las partes (sujetos con similar poder econmico de negociacin), puede conclurselo en virtud de la negociacin individual. j) DE EMPRESA. Tal como sostiene Zavala Rodrguez, por medio de su instrumentacin se asegura el aprovisionamiento de materias primas o productos indispensables para la continuacin de la produccin. 448. ELEMENTOS DEL CONTRATO. - En esta figura contractual encontramos elementos generales, un elemento particular y uno accidental. Los analizaremos a continuacin. a)
ELEMENTOS GENERALES.

Cabe mencionar los siguientes:

1) CONSENTIMIENTO. Como ya sealamos, la modalidad empleada para la formacin del consentimiento est condicionada por la situacin jurdica de las partes. Si se trata de sujetos con similar poder econmico, ser posible la negociacin individual. En cambio, cuando estos sujetos no son igualmente libres y tienen un dismil poder de negociacin, el contrato se formar por medio de la estructura jurdica por adhesin.

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2) OBJETO. El objeto inmediato del suministro est cons(ituido por las prestaciones de dar y hacer necesarias para la entrega de la cosa y el pago del precio. El objeto mediato lo conforman genricamente las cosas a suministrar. Se trata siempre de cosas, en un sentido amplio, conforme la reforma del art. 2311 del Cd. Civil por la ley 17.711, incluyndose entonces a la energa y las fuerzas naturales. Puede referirse a cosas consumibles o no, fungibles o no, lo que incidir en la naturaleza del derecho transmitido (v.gr., si la cosa suministrada es consumible, seguramente se entregar en propiedad). El objeto del contrato de suministro puede ser proporcionado directamente por la naturaleza (v.gr., canto rodado), o fabricado por el hombre (artculos de limpieza), pero por su cuenta y sin sujetarse a las instrucciones de su cocontratante. Tampoco es necesario que las cosas estn en poder del suministrante; puede tener que adquirirlas de un tercero o fabricarlas. 3) CAUSA. Remitindonos a lo expresado al tratar la funcin econmica del suministro, podemos decir que para el suministrante la causa que lo impulsa a celebrar este contrato es asegurarse la colocacin o venta de una cantidad ms o menos estable de las cosas que comercializa, mientras que para el suministrado consiste en hallar una efectiva solucin para la satisfaccin de sus necesidades. b) ELEMENTO PARTICULAR. EL PLAZO. La duracin en el contrato de suministro constituye su elemento esencial, y es lo que permite alcanzar la finalidad tenida en miras al contratar. Por ser la periodicidad o continuidad su caracterstica esencial, las partes recurren a esta figura y no a la compraventa. El plazo puede ser determinado o indeterminado. En este ltimo caso, las partes pueden denunciarlo en cualquier momento, sin obligacin de indemnizar, salvo que el ejercicio de ese derecho resulte abusivo y no se cumpla con el deber de preaviso correspondiente. Con relacin a este punto, el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial prescribe que el suministro puede ser

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convenido por un plazo mximo de treinta aos si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboracin o sin l, y de diez aos en los dems casos. Ambos plazos comenzarn a contarse desde el comienzo de las entregas ordinarias. Sin embargo, como ya mencionamos, para la doctrina y jurisprudencia administrativista esta modalidad contractual puede consistir en un acto nico. En igual sentido, la reforma de la legislacin espaola para acomodarla a la Comunidad Econmica Europea (real decr. legislativo 931/86) ha alterado la fisonoma del llamado "contrato de suministro", al quitar la nota de la existencia de una relacin continuada, quedando en consecuencia absorbidos supuestos que, en la legislacin anterior, eran de compraventa. c) ELEMENTO ACCIDENTAL. LA EXCLUSIVIDAD. La clusula de exclusividad es un elemento accidental del contrato de suministro, y como tal debe estar expresamente estipulada por las partes. Si nada dicen acerca de ella, no tendr lugar. Puede estar convenida en favor del suministrante, del suministrado o de ambos. Para que dicha clusula tenga vigencia, se deber referir a una zona geogrfica determinada y a un mismo objeto. Adems, la jurisprudencia ha entendido que su pacto implica el establecimiento de un plazo, ya que, de otra manera, la obligacin de no hacer que genera carecera de sentido. No estando limitada en el tiempo, ser exigible hasta el vencimiento del trmino contractual. Si el contrato es de plazo indeterminado, cada parte puede denunciarlo en cualquier momento, como si lo hubiesen sujeto a una condicin puramente potestativa. 449. CLASES DE SUMINISTROS. - En funcin de las necesidades del suministrado, la doctrina distingue las siguientes clases de suministros, que responden en definitiva a la finalidad perseguida en la contratacin: a) ENAJENACIN. Se transmiten en propiedad la totalidad de las cosas objeto de esta contratacin al suministrado (v.gr., suministro de materias primas).

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b) CONSUMO. El abastecedor pone las cosas a disposicin del abastecido y es este ltimo quien decide la medida en que se apropiar de ellas, segn sus necesidades (v.gr., suministro de agua corriente). c) DE USO Y GOCE. Las cosas no son transmitidas en propiedad; como ya expresamos, se trata de una modalidad del contrato de locacin (v.gr., suministro de vestuarios para representacin teatral). En algunos supuestos se puede ceder nicamente el uso. 450. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS. - Corresponde ahora sealar las diferencias que existen entre esta figura y otros contratos. a) CON EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. El inters de la diferenciacin se presenta entre el suministro traslativo del dominio y la compraventa mobiliaria a plazo o por cuotas. A efectos de distinguirlos debe siempre partirse de la idea de que el primero es un contrato de duracin cuyas notas principales son la continuidad o periodicidad de las prestaciones debidas, mientras en el segundo existe una nica prestacin, a cargo del comprador, que se fracciona para su ejecucin en distintos momentos. En el suministro puede existir una indeterminacin en cuanto a la duracin del contrato, lo que consecuentemente influir en la cantidad de cosas a proveer y en el precio a pagar por ellas. En cambio, en la compraventa a plazo el total de cuotas se encuentra perfectamente determinado (tanto en nmero como en importes). Adems, el suministrante suele poner a disposicin del suministrado elementos accesorios cuya disposicin no transfiere, pero que son necesarios para el uso de las cosas principales, lo que no es propio del contrato de compraventa. Tampoco el vendedor se encarga de todo el hacer necesario para la provisin de las cosas, obligacin que s asume el suministrante. b) CON EL CONTRATO DE LOCACIN DE OBRA. A raz de que en el suministro una de las partes se obliga no slo a la provisin de las cosas pactadas, sino tambin a desarrollar toda una acti-

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vidad tendiente a hacer posible esa entrega (prestaciones ilobras y servicios), y de que en la locacin de obra el locailu puede suministrar los materiales, adquiere relevancia precisiu cuando estamos frente a uno u otro, dadas las dismiles consicuencias prcticas de ambas figuras. A tal fin se deben tem-i en cuenta los siguientes criterios: j) Habr locacin de obra y no contrato de abastecimienlo cuando lo principal sea la instalacin y funcionamiento de las cosas, y no los artefactos suministrados. 2) Habr locacin de obra cuando se fabriquen cosas par:i un solo cliente, conforme a sus especificaciones. Al contrario, quedar configurado un contrato de suministro cuando las mercaderas entregadas sean de calidad estndar o elaboradas en serie. j) Cuando se promete obtener un resultado, y ste es el que motivo la contratacin, surge la locacin de obra. Si lo primordial es la entrega, se tratar de un suministro. c) CON EL CONTRATO DE DISTRIBUCIN. Podemos sealar las siguientes diferencias esenciales entre estos dos modernos contratos de colaboracin; J) En el contrato de distribucin, la adquisicin que haga el distribuidor de los productos del distribuido ser siempre a rin de revenderlos. En el contrato de suministro, la adquisicin por el suministrado puede ser para uso personal. ^) Mientras que el suministrado se obliga a pagar un precio por las cosas que adquiere del abastecedor, el distribuidor se obliga, adems, a un conjunto de deberes que le impone su cocontratante, consecuencia de uno de los elementos esenciales de la distribucin; la planificacin comercial. d) CON EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SUMINISTRO. La presencia de la Administracin en la relacin contractual no basta para calificar al contrato como administrativo. Para Marienhoff el contrato de suministro tendr este carcter: 1) en virtud de su objeto y dado que se trata de un contrato de colaboracin; cuan-

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do la prestacin a cargo del cocontratante se relacione directa e inmediatamente a funciones esenciales o especficas del Estado, a fines pblicos propios de ste (v.gr., suministro de elementos de curacin para una crcel), y 2) en su defecto, cuando contenga clusulas exorbitantes del derecho comn (v.gr., potestad de imponer multas por s y ante s). 451. REGLAS APLICABLES. - Como ya adelantamos, nos enfrentamos a un contrato que carece de una regulacin legal especfica. En consecuencia, ser normado por las disposiciones aplicables a los contratos atpicos. Tratndose de una figura de las denominadas "combinadas" se debe poner especial nfasis en la aplicacin analgica, en cada caso concreto, de la normativa correspondiente a aquellos contratos tpicos de los cuales se derivan las distintas obligaciones que lo conforman. As, si nos encontramos frente a un suministro traslativo del dominio de las cosas (suministro de enajenacin o de consumo), sern de aplicacin las normas relativas a la compraventa. En cambio, cuando el derecho transmitido es simplemente el de uso y goce, corresponder aplicar lo reglado para la locacin de cosas. Cabe recordar que en ambos casos, en razn de asumir el suministrante la obligacin de ejecutar todos aquellos actos (conductas de hacer) tendientes a poner a disposicin del abastecido las cosas convenidas, se deber recurrir a lo estatuido para la locacin de servicios o de obra, segn el caso. 452. EFECTOS. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Tratndose de un contrato bilateral, hemos de analizar las obligaciones que este contrato engendra para cada una de sus partes. Al ser un contrato atpico, debe atenderse principalmente a lo pactado en virtud del principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civil). a) ciones:
DEL SUMINISTRANTE.

Analizaremos las siguientes obliga-

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/) Entregar las cosas ofertadas dentro del trmino establecido y en la cantidad acordada. Si esta ltima no se determin, la solucin debe apoyarse siempre sobre la base de la necesidad del suministrado. As lo hace el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, en el art. 1363, al prescribir que ante la indeterminacin de la cantidad de cosas a proveer durante perodos preestablecidos, el contrato se entender realizado conforme las necesidades normales del suministrado en el momento de celebrarse el contrato. Si slo se convinieron cantidades mximas y mnimas, se presumir que, dentro de esos lmites, el suministrado tiene derecho a determinar dicha cantidad. 2) Prestar los servicios necesarios para la entrega peridica o continua de las cosas prometidas. No puede desconocerse la importancia de esta obligacin, que implica toda una actividad, una organizacin, dirigida a satisfacer las necesidades del suministrado segn lo pactado, mediante la ejecucin de obras o servicios pertinente. 3) Debe la garanta por eviccin y es responsable por vicios redhibitorios, como consecuencia del carcter oneroso de este contrato. 4) Si se pact clusula de exclusividad en favor del suministrado, no puede cumplir en la zona determinada y por el perodo pactado prestaciones de la misma naturaleza de aquellas que forman el objeto del contrato. 5) Dar aviso a la otra parte de toda variacin en sus posibilidades de entrega con una anticipacin que permita a sta tomar las decisiones necesarias para una eficiente operacin (art. 1363 in fine, Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial). b) DEL SUMINISTRADO. Encontramos las siguientes obligaciones a su cargo: 7) Pagar el precio, en el plazo y segn las modalidades convenidas. A falta de convencin o uso en contrario, el precio debe ser pagado dentro de los primeros diez das de cada mes calendario siguiente a aquel en que ocurri la prestacin, sea

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isla peridica o continuada (art. 1364, Proyecto de Unificacin I cgislativa Civil y Comercial). 2) Recibir las cosas si se suministraron conforme a lo paclatlo. Con relacin a esta obligacin, el Cdigo Civil italiano dispone que cuando se hubiere establecido nada ms que una lantidad mnima - a cuya provisin y recepcin se obligan las partes respectivamente-, el suministrado no podr negarse a recibir una cantidad mayor, si lo que supera el mnimo conveniilo responde a su necesidad (art. 1560, ap. 1). Esta solucin se corresponde con la trascendencia que tiene la necesidad del suministrado en esta figura contractual. 3) Si se estableci la exclusividad a favor del suministrante, no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza ni puede proveer, salvo pacto en contrario, por medios propios a la produccin de las cosas que constituyen el objeto del contrato. Es decir que se obliga a no adquirir esas cosas de un tercero y tambin a no procurrselas l mismo. 4) Dar aviso a la otra parte de toda variacin en su necesidad de recepcin con una anticipacin que permita a sta tomar las decisiones necesarias para una eficiente operacin (art. 1363 in fine. Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial). 453. CAUSALES DE EXTINCIN.-I^LS causas que provocan la extincin de este contrato pueden ser agrupadas dentro de dos grandes clases: a) NORMALES. El contrato puede concluir por vencimiento del plazo contractual (cuando se lo estableci), o bien por rescisin unilateral (con el oportuno preaviso) cuando el plazo es indeterminado. Tambin por cumplimiento de su objeto, cuando se han satisfecho todas las necesidades del suministrado o cuando se ha entregado en forma ntegra la cantidad de cosas a suministrar. b) ANORMALES. La relacin se extingue por nulidad, incumplimiento de una obligacin esencial por cualquiera de las partes que d lugar a la aplicacin del pacto comisorio (arts.

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1203 y 1204, Cd. Civil, y art. 216, Cd. de Comercio), por disolucin de la sociedad suministrante, por alteracin de las circunstancias que se tuvieron en miras al contratar, por imposibilidad de cumplimiento, por mutuo acuerdo, etctera. 454. JURISPRUDENCIA. - 1. El seguro de caucin se caracteriza por la intervencin de tres sujetos y la necesaria conexin entre los contratos. Tales sujetos son el tomador o proponente, el asegurado y el asegurador, siendo que el primero, un empresario de obras, de suministros o de servicios, y el segundo, se encuentran vinculados por un contrato del que resulta la obligacin del tomador y la calidad de acreedor del asegurado respecto de la obra, suministro o servicio (CNFedContAdm, Sala IV, 19/11/93, DJ, 1994-2-789). 2. Aun cuando de las clusulas particulares contenidas en el pliego de condiciones del contrato de suministro surge que la Administracin ha excedido claramente la flexibilidad prevista al contratar, el actor debe probar los costos fijos que alega haber soportado, pues la inejecucin del contrato no constituye por s una presuncin a su favor respecto de la existencia del dao. Por ello, quien demanda indemnizacin debe acreditar fehacientemente el perjuicio sufrido (CNFedContAdm, Sala II, 7/11/94, DJ, 1995-2-450).

B)

"LEASING"

455. INTRODUCCIN. - E l dinero es un recurso que como tal est sometido a presiones del mercado (de capitales) y que, por tanto, tiene una curva de oferta o costo marginal de fondos y de demanda, o eficiencia marginal de inversin. Un agente econmico que desea invertir se halla frente a una serie de alternativas, de las cuales slo algunas producirn altos rendimientos traducidos en beneficios - o tasa de beneficio-, mientras que, respecto del resto, sus rditos se darn con tendencia decreciente.

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Debemos, adems, tener en cuenta dos circunstancias: al invertir en un bien de capital los rditos decrecen en la medida en que se invierta ms, ya que la eficiencia marginal decrece, y en un segundo lugar, sobre todo en las economas subdesarrollaclas -como es el caso de nuestro pas-, no se deber olvidar la afectacin que produce el fenmeno de la inflacin sobre el valor de la moneda en operaciones a largo plazo, aun con la ley de convertibilidad. En esto ltimo resulta conveniente no confundir la terminologa que introduce este nuevo factor -la inflacin-, y deber entenderse por valor corriente la situacin que contiene la inflacin en todos sus componentes; as, el precio de una mercadera ser distinto ao a ao y en forma progresiva con motivo de aplicarle el incremento de la tasa inflacionaria (v.gr., ao 1, valor 25; ao 2, valor 25 -i- factor de ajuste 1,25; ao 3, valor 25 + valor de ajuste 1,252; ao 4, valor 25 + factor de ajuste 1,253, etc.); en cambio, en los supuestos de valor constante, los precios se mantienen en el tiempo, hacindose abstraccin del efecto inflacionario (v.gr., ao 1, precio de venta 25; ao 2, precio de venta 25; ao 3, precio de venta 25; etctera). Con esta breve explicacin se deben analizar las alternativas que para el agente econmico -especficamente la empresa, el comerciante- producen el mismo resultado deseado, pero que se diferencian en su costo; por ejemplo, una empresa requiere remover un terreno donde se asentar una nueva seccin, y puede hacerlo manualmente con su propio personal, o contratando obreros extra con esa finalidad, o hacerlo con equipos mecnicos, los cuales puede adquirirlos o alquilarlos, etc.; lo que le interesa al empresario es saber cul de estas metodologas le cuesta menos (en trminos de valor). En suma, lo que se trata es de encontrar un costo de alternativa de inversin, por un perodo determinado, que comparativamente con otras alternativas, es posible determinar como ms barato o menos oneroso. A todo este anlisis simple, debemos ahora incorporar un elemento importante que muchas veces es determinante para

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ciertas lomas de decisin: e\ factor financiero del agente econmico, en cuanto a su disponibilidad de recursos de dinero para realizar adquisiciones de bienes de capital que, en general, por introduccin y cambio de tecnologa, suelen ser de alto costo de desembolso. En numerosas ocasiones las pequeas empresas - y algunas veces las medianas- no tienen estos recursos y se ven obligadas a recurrir a financiacin bancaria, para lo cual tropiezan con un segundo problema; el respaldo o garantas insuficientes para la obtencin de crditos. La idea del instituto del leasing o arrendamiento financiero nace como solucin a estos problemas en la economa capitalista de los pases subdesarrollados de Occidente, aun cuando poseen otros componentes no menos trascendentes (clientela cautiva, renovacin tecnolgica a cliente cautivo, negocio financiero entre empresas de un mismo grupo econmico, etctera). Tambin debemos decir que este instituto es un precedente, como metodologa econmica, del sistema de prepago, que si bien en la actualidad no posee importancia para los niveles empresariales o agentes comerciales, ya que la sistemtica del ahorro previo o prepago opera a nivel consumidor, incluso en el mbito inmobiliario, con esta acotacin trataremos de abordar esta interesante relacin jurdica compleja. 456. HIPTESIS DE TRABAJO. - Una empresa requiere una mquina removedora de tierra o bulldozer (tractor de orugas para empuje), siguiendo el ejemplo anterior, para remover un sector de terreno en vistas a instalar una nueva seccin. El estudio de mercado que realiza su equipo de inversiones prev las siguientes alternativas: el equipo tiene un valor de adquisicin de $ 2.000 y su costo anual de mantenimiento es de $ 280; el producto de la mquina es de 3.000 horas por ao, la tasa de descuento es del 15% anual, la vida til es de 10 aos y no posee valor de salvamento, dada la tendencia del avance tecnolgico de la ltima dcada. La otra alternativa es el arriendo, y la mejor posibilidad obtenida en plaza es de $ 20 por hora.

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La operacin matemtico-financiera que debemos hacer es (omar el costo capital total, obtener un costo capital anual (10 aos de vida ltil, con una tasa de descuento del 15%), a ello adicionarle el costo de mantenimiento, con lo cual obtendremos el costo anual equivalente, que debemos dividirlo por el total de horas que habitualmente trabaja la mquina y compararlo con el costo de alternativa, es decir, el arrendamiento. De ello deducimos que resulta ms conveniente su adquisicin. Este primer sector del anlisis slo nos determin las alternativas a nivel de costo, lo ms conveniente en funcin de menor inversin; ahora tendremos que determinar de dnde extraeremos los recursos -el dinero- para la adquisicin del bien. Es aqu donde juegan otros factores de anlisis, que escapan a este manual (v.gr., tener el recurso y, dadas las posibles alternativas de inversin, determinar si es conveniente destinarlo a la adquisicin o a otras alternativas, y esto comparativamente en funcin del precio del dinero por financiamiento interno o externo, bancario o extrabancario, en donde adems pueden operar otros factores, como la carencia de respaldo -p.ej., una empresa unipersonal o que recin inicia sus operaciones en plaza-). Aparece as el instituto del leasing como posible solucin a operatorias econmicas de equipamiento de bienes de capital.
457. IDEA CONCEPTUAL DEL "LEASING". -El concepto a

priori que podemos enunciar es que se trata de un mtodo de financiacin, por el cual el acreedor (vendedor-locador) financia al deudor (adquirente-arrendatario) a los efectos de posibilitar la compra de un bien (generalmente de capital o al menos durable), de tal forma que el deudor reconoce a favor del acreedor un pago peridico (mensual, trimestral, etc.), que puede caracterizarse como canon locativo o como parte de pago del precio si acepta la opcin de compra, debiendo en ese momento -jurdicamente acepta la oferta de venta, transformando la operatoria de locacin a compraventa- pagar un valor residual para completar el precio (total) de venta.

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En la sistemtica de la economa capitalista es una form;i de adquirir activos fijos sin compromiso de capital inicial (por falta de liquidez o uso alternativo de su propio capital como mayor beneficio); adems, permite desde la contabilidad de la empresa, que su balance no se vea comprometido por un endeudamiento (relacin total de la deuda en el pasivo de la empresa), e impositivamente le permite cargar a costos el pago del arrendamiento. Sin embargo, debemos alertar que esta metodologa, en cuanto a su ptica econmica, suele ser ms onerosa para la empresa adquirente, pues el arrendador o leaser obtiene los recursos -para el financiamiento- de un ente bancario (el banco es un captador de recursos del pblico ahorrista o inversionista), pero la realidad es que la empresa adquirente difcilmente pueda obtenerlo, por diversas circunstancias (patrimonio o activos insuficientes, carencia de trayectoria en plaza, etctera). En lo atinente a la tecnologa, tiene un doble carcter, pues en un sentido el adquirente se asegura el recambio constante, con lo cual permite a su empresa gozar de la ms avanzada tecnologa, lo que favorece su competitividad y productividad en el mercado; pero en otro sentido est atada o cautiva a una determinada lnea tecnolgica y a las exigencias de la empresa proveedora, aun cuando en la actualidad se ha superado bastante el tema por el desarrollo de las denominadas tecnologas compatibles (aunque se sigue manteniendo cautivo al cliente adquirente mediante otros recursos, v.gr., service adicional, seguros, repuestos, accesorios, etctera). 458. CLASES DE "LEASING". - Desde el punto la operatoria econmico-jurdica, existen dos clases de operativo y el financiero. En nuestro concepto, el el que orienta la idea madre del instituto. Veamos de ellos en particular. de vista de leasing: el ltimo es cada uno

a) "LEASING" OPERATIVO. Es aquel que se programa jurdicamente sin opcin de compra, con lo cual estamos dentro de la figura tipolgica del arrendamiento de bienes de capital o dura-

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liU's; en este sentido, son aplicables las normativas propias del iiisliluto, por lo cual habr que estar muy atentos a las inversiones de las presunciones legales que convencionalmente puedan producirse a favor del leaser o arrendador, evitando claros abus<is, que obviamente derivan de su poder econmico de negociaci(')n, impuesto por medio de la contratacin por adhesin. En L'slc sentido, nos remitimos a lo ya expuesto respecto de la revisin de esta estructura, en la forma de contratacin. b) "LEASING" FINANCIERO. Se trata de un herramental de iicceso a bienes de capital o durables mediante crdito, especialmente para las empresas medianas o pequeas que no pueden acceder a financiaciones bancarias o extrabancarias por falta de garantas, iniciacin en plaza, etc.; contiene la ventaja respecto de estas ltimas de que no opera "sobre saldos", situacin en la cual las cargas financieras deterioran el poder de expansin de estas empresas (pequeas o medianas) en los momentos iniciales de su produccin y competitividad en el mercado (adecuacin al mercado). El crito-leasing permite as pagos uniformes, en los cuales convergen capital e inters, evitando mayores intereses en el inicio del proyecto, aun cuando se concedan plazos de gracia, pues esto aumenta el costo y slo difiere la estrangulacin financiera de la empresa.
459. CONCEPTO DE EQUIVALENCIA DE VALOR EN LAS PRESTACIONES, QUE DEBE VERIFICARSE PARA PRESERVAR EL FACTOR

ECON-

MICO. - En la dinmica de la economa capitalista es indudable que las nuevas formas de financiamiento adquieren una marcada relevancia para la adquisicin y renovacin de tecnologa en bienes durables y de capital; es una nueva metodologa de acumulacin de capital para los grupos econmicos. Ante la irreversible situacin de esta fase de la economa del sistema capitalista, la atencin del jurista debe estar enfocada en dos sentidos. El primero ya lo enunciamos al enmarcar esta tipologa estructural dentro de la contratacin por adhesin -lo que implica la revisin de las clusulas impuestas por el poder econmico

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al predisponerlas-; el segundo es revisar la operatoria econmica -como contrato de adquisicin y metodologa de financiamiento- para resguardar el principio rector de la equivalencia de prestaciones, aun cuando admitimos la complejidad del problema, debido a la mala formacin econmica de los abogados. Trataremos de brindar algunos elementos tiles que servirn como herramientas de anlisis. a) COMPRA CONVENCIONAL. El mtodo usual para la adquisicin de bienes implica la asignacin de un determinado capital, al cual le debemos asignar un costo de financiamiento, generalmente bancario y para operaciones en descubierto, salvo situaciones de crditos de fomento muy beneficiosos que slo pueden darse en pases subdesarroUados, en determinadas situaciones coyunturales (pocas de control inflacionario) y para ciertas reas especficas (v.gr., tecnificacin agropecuaria), pero son situaciones excepcionales. Supongamos que el capital asignado deba ser abonado en un plazo de tres aos, que es lo usual, efectundose por terceras partes; a ello deber adicionrsele el costo por inters en plaza, calcularse la depreciacin (que puede ser en dos lneas de trabajo o a mediano plazo o acelerada, esto depender de factores tecnolgicos, tipo de bien, etc.), debern cargarse los impuestos (IVA) y deducirse los intereses. Con esta metodologa arribaremos a un costo total del proyecto (CTP) como alternativa convencional. Un elemento importante que debemos adicionar en este anlisis, es el impacto que esta tipologa de alternativa produce en la empresa (desarrollo, productividad, etctera). b) COMPRA POR "LEASING". La operatoria implica, para el leaser, la toma de dinero en entidad bancaria, con mejores posibilidades y condiciones que cualquier empresa chica o mediana (varias pueden ser las razones: la continuidad de operaciones, el mismo grupo econmico, el fuerte respaldo en plaza, etc.), lo que no incluye el llamado adicional por costo de riesgo en plaza (falta de respaldo de la empresa pequea o mediana).

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Esto aparece como costo para el adquirente, que ser abonado en cuotas iguales durante un perodo de tiempo. El primer impacto importante es el efecto tributario que beneficia al arrendatario, pues la tenencia del bien implica desgravar su costo (precio del arrendamiento) y, al momento de realizarse la opcin de compra, el bien se halla con un alto grado de depreciacin, por lo cual la incidencia del impuesto a pagar es mnima. Debemos medir tambin la incidencia que esta tipologa de adquisicin-financiamiento implica para el desarrollo y productividad de la empresa.
DIAGRAMA 50
a) "LEASINC" OPERATIVO

Ahorro Banco Inversin

Intereses

Canon

, Lfaser

Arrendatario

1-

Contrato de arriendo
b) "LEASING" FINANCIERO

Fianza Ahorro Banco Inversin Leaser

Compraventa

Adquirente

Financiacin. Mutuo Responsable prendario

460. REGULACIN POR LA LEY 24.441. - La citada ley introduce una nueva metodologa de contratacin por leasing, con lo cual ahora tenemos dos situaciones contractuales: la descripta en los pargrafos precedentes y la que analizaremos a continuacin.

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En los arts. 1" a 3", se establece la definicin y las fuentes de este contrato. La primera y fundamental objecin es que desde la ptica contractual, lo aborda como un perfecto acuerdo de voluntades, es decir, lo legisla como un contrato de negociacin individual. Esto contrara el mismo fin propuesto por la ley, que es que sirva de instrumento masivo de financiamiento en la construccin de viviendas y manejado fundamentalmente, como indican sus arts. 5 y 19, por entidades financieras. Sabemos adems que estas empresas especiales de intermediacin del dinero lo instrumentan como contrato de adhesin, cuya caracterstica esencial es, precisamente, que una de las partes -el ente financiero, el fiduciario- es econmica y jurdicamente fuerte y a quien se debe resguardar es al tomador o fiduciante. Ello no es tenido en cuenta por la ley al tratar el contrato como de negociacin individual, donde se supone que las partes ostentan igual poder. Sin embargo, y a pesar de esta caracterizacin de la ley, pueden y deben ser aplicados los principios generales del derecho e incluso cuando correspondan -v.gr., vivienda propia, art. 1, inc. d, ley 24.240- la ley de defensa de los derechos del consumidor, en cuanto a formacin de oferta, clusulas abusivas, etctera. Esto es, sin duda, una primera toma de posicin, pues la pretensin de encuadre estructural no es casual ni fortuita. Su fin es mantener la desigualdad gentica de negociacin o de imposicin -como preferimos denominarle- durante la formacin, vida y ejecucin del negocio jurdico financiero. El art. 6, que alude a la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza que se deposita en l, tampoco nos conforma, pues no resulta una valla de contencin objetiva. Lo que llama la atencin es que el ttulo de la ley alude directa y concretamente al "financiamiento de la vivienda y la construccin" y luego incluye cosas muebles como objeto del contrato (art. 27, inc. b). Si bien estamos de acuerdo con esta inclusin, es criticable la desprolijidad legislativa en este sentido.

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Cabe hacer la misma crtica en cuanto al art. 28, respecto del fabricante e importador de cosas muebles, aunque en este caso es ms grave, pues se est ante una total asimetra con la legislacin brasilea en materia de proteccin al consumidor. El art. 29 establece que las partes pueden convenir lo que vulgarmente se denomina la renovacin tecnolgica, es decir, la sustitucin de equipos o mquinas por otros nuevos. Sin embargo, deja librado a la autonoma de la voluntad -lo cual significa dejarlo en manos del fabricante-, por ejemplo, la determinacin del valor computado o el precio comparativo. Estos suelen constituir casos comunes de abuso a los que hay que prestarle mucha atencin, pues no debemos olvidar que generalmente la parte dbil del contrato se encuentra, adems, cautiva de la tecnologa o la marca. En materia de quiebras, el art. 31 brinda soluciones acertadas y acordes con ia finalidad del contrato, en miras a la no perturbacin de los efectos del contrato de leasing. Tambin resulta acertado lo atinente a la transmisin del dominio regulado por el art. 32. En cuanto a la modificacin de la responsabilidad objetiva del art. 1113 del Cd. Civil, establecida en el art. 33, prr. 2, de la ley, aludiremos a ello ms adelante. Por otro lado, consideramos totalmente anticonstitucional y violatorio de los ms elementales derechos fundamentales del hombre, el procedimiento previsto por el art. 34 para producir el desalojo del inmueble sobre el que recae el contrato de leasing. La normativa plantea tres opciones: la primera, cuando no se hubiese abonado un cuarto de la cantidad de perodos de alquiler, en cuyo caso la mora ser automtica. Sin embargo, la actual ley de locaciones (23.091) establece un procedimiento previo de intimacin y plazo de gracia -art. 5- mediante el cual el locatario puede paralizar la accin extrajudicialmente y evitar as los gastos y costas del proceso tribunalicio. Coincidimos con esta medida ya que, en general, el locatario -sobre todo de viviendas- est en una situacin econmica muchas veces an-

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gustiante o de supervivencia, lo cual es, sociolgicamente, un hecho notorio en este final de siglo. Este procedimiento ha sido desestimado por la ley 24.441 en aras de la celeridad a favor del financista, lo cual es propio de una legislacin abusiva. Sin embargo, como hemos adelantado, sostenemos que la expresa derogacin, para esta primera situacin, del procedimiento del art. 5" de la ley 23.091, es inconstitucional a la luz del art. 42 de la Constitucin reformada. Esta norma establece que los consumidores y usuarios de bienes tienen derecho a la proteccin de sus intereses econmicos en condiciones de un trato equitativo y digno. Teniendo en cuenta que las otras dos opciones plantean una suerte de igualdad con la ley 23.091, esta primera situacin no puede derogar la intimacin previa del art. 5 de la citada ley de locaciones, pues contrara claramente el mencionado precepto constitucional. Una segunda situacin prev una vista por cinco das, ya en el procedimiento judicial. No nos parece desatinado el acortamiento del plazo procesal, siempre y cuando se trate de un verdadero traslado de demanda; pero nos resulta violatorio del derecho del deudor la limitacin de las excepciones y la posibilidad de utilizacin de esta paralizacin por una nica vez. No encontramos razn lgica a esta solucin ya que el deudor paga con intereses y costas, y adems la mora puede producirse ms de una vez por distintas causas, incluso por situaciones derivadas de polticas econmicas, cambios de rumbos o de ministros de economa, etctera. La segunda regulacin es para aquellos supuestos en que el deudor ha superado el pago de un cuarto de los alquileres pero sin alcanzar el 75%, en cuyo caso se prev una intimacin extrajudicial previa de sesenta das desde la recepcin de la notificacin. Esto tambin es absurdo pues la mora puede ser de dos, cinco o diez perodos, siendo en el primer supuesto un plazo demasiado extenso. Por ende debi graduarse de acuerdo con la cantidad de meses adeudados.

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En cuanto a la vista y las excepciones, sostenemos las mismas crticas que hiciramos a la anterior situacin. La tercera posibilidad se da cuando la deuda es posterior al pago del 75% de los perodos y desde que est habilitada la opcin de compra, caso en que el plazo de gracia se extiende por noventa das, lo cual genera idntica crtica a la expuesta. Posteriormente prev igual solucin a la del caso anterior. Este procedimiento es tan absurdo que puede aplicarse sin lmites hasta en la ltima cuota o incluso en el saldo de la ltima cuota -si as se hubiera pactado- de la opcin de compra. Los jueces debern analizar con prudencia esta situacin y hacer una clara aplicacin del art. 1071 del Cd. Civil. Sin embargo, hay un supuesto que la ley no ha contemplado: el derecho del tomador del leasing no est limitado y puede disponer de l mediante un nuevo contrato de locacin -puro y simple- o recurrir a sublocar partes, ante lo cual debemos analizar el derecho de este tercero de buena fe. Recordemos que la locacin de cosas no necesita la titularidad del dominio. Por el art. 33 de la presente ley se aplican las normas de la locacin y precisamente el art. 1600 del Cd. Civil establece que el derecho del sublocatario se regir por el contrato de ste con su locador. Lo mismo establece el art. 9 de la ley 23.091 respecto de los continuadores de la locacin. Estos derechos deben ser respetados. La redaccin de los arts. 14 y 33 de la ley 24.441 es similar salvo respecto del agregado de la responsabilidad del tomador en el caso del leasing. Sin duda la norma contina con la lnea ideolgica, que comenz con el veto del Poder Ejecutivo al Proyecto de Unificacin Civil y Comercial, que contena en su art. 2176 la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena fabricante-comerciante; sigui con el fallo "Pepsi Cola" dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, donde se fragmenta la responsabilidad de los grupos econmicos y, por ltimo, el Poder Ejecutivo vet los arts. 13 y 40 de la ley de defensa de los derechos del consumidor, que volvan a establecer la responsabilidad de

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la cadena de fabricacin, circulacin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios. Es que el poder econmico no se detiene en el traslado de riesgos a los consumidores y usuarios, sea cual fuere el negocio jurdico que pretende intervenir. Esta regulacin es gravsima, pues ahora no se trata de los vetos o los fallos interpretativos, sino directamente de la derogacin de la norma ms progresista de esta mitad final del siglo XX, que la doctrina y la jurisprudencia haban mejorado y afianzado. Constituye una verdadera barbarie jurdica pues un mismo producto puede estar sometido a dos disposiciones en cuanto al damnificado. Ser cuestin de tener "suerte" y ser daado por un automotor no sometido a contrato de leasingl Otro tanto cabra decir de las normas de vicios redhibitorios o de construccin en los inmuebles. En toda esta maraa legislativa se introduce una frase que aparece como importante -por sus efectos- pero indescifrable: "no hubieran podido razonablemente haberse asegurado". Por qu no se oblig a las partes o a una de ellas -al fabricante- a asegurarse? Por otra parte, en el caso de leasing, deja en toda su plenitud la responsabilidad del tomador, que es la parte ms dbil del contrato e incluso, por la forma de financiamiento, generalmente la que no posee una solidez patrimonial para una adecuada reparacin del dao. Sin embargo, en manera alguna queda enervado el derecho del tomador a obtener una repeticin total de lo pactado con un tercero, pues estaramos (supuesto un dao por vicio) en el caso de enriquecimiento del fabricante o empobrecimiento sin causa del tomador. 461. JURISPRUDENCIA. - ]. La denominacin de leasing se aplica para designar distintas operaciones que van desde el alquiler puro y simple, hasta las modalidades ms avanzadas en las que se presenta como un alquiler sui generis, o con la facul-

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tad de realquilar bajo nuevas condiciones o con otras variantes ms sofisticadas; pero nunca se la utiliza para designar exclusivamente un contrato de compraventa. El objeto del contrato de leasing es la prestacin de uso y goce de una cosa, por un cierto tiempo, contra el pago de un canon determinado, y de existir una opcin de compra, este objeto se ampliar incluyendo el derecho del locatario a adquirir el bien, al finalizar el plazo de locacin, por su valor residual. El contrato de leasing es un contrato atpico, que contiene elementos extrados de otros contratos nominados sobre todo de la locacin y de la venta, sin poder ser encuadrado exactamente en ninguno de ellos. Dada la atipicidad de la relacin contractual emergente del leasing, cabe concluir que es aplicable en la emergencia el art. 1197 del Cd. Civil y, por tanto, las partes deben sujetarse a l como a la ley misma, en virtud de que est destinado a realizar intereses merecedores de tutela, por la aplicacin del principio de autonoma de la voluntad; dado que el contrato bajo examen persigue una finalidad sui generis, que presenta el carcter de una notable utilidad en el campo jurdico y empresario. El contrato por el que una parte entreg una cosa para su uso y goce durante un determinado lapso mediante el pago de un canon preestablecido, convinindose adems que el tomador tendr opcin para adquirir el bien por un valor residual, es un contrato de leasing y no una compraventa a plazo o con reserva de dominio; en efecto, la opcin de compra se presenta como una variante contractual que slo entra a funcionar si es ejercida por el cliente y si ste no la ejerce, no puede adquirir la calidad de comprador de! bien. El contrato de leasing, en su primera etapa, es decir, desde que se entrega el bien al tomador hasta el momento en que l manifiesta su opcin de compra, se presenta como una locacin de cosas y si el tomador no ejerce su opcin de compra, no se modifican las consecuencias jurdicas que se derivan de la vinculacin locativa.

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Un contrato de leasing, en el cual el dueo del bien se comprometi a garantizar su buen funcionamiento, no debe ser contundido con una locacin de servicios; ya que esta obligacin asumida por el locador funciona como un accesorio de la prestacin principa!, que es conceder al tomador el uso y goce del bien (CNCom, Sala B, 31/5/88, ED, 133-573).

C) CONTRATO DE COOPERACIN Y DOMINACIN TECNOLGICA

462. INTRODUCCIN, -ha Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define a la patente como: "Derecho legalmente exigible concedido en virtud de una ley a una persona, con exclusin por tiempo limitado, de otras de determinados actos en relacin con un nuevo invento descripto a tal efecto; el privilegio es otorgado por una autoridad gubernamental y en trminos de derecho a la persona calificada para solicitarlo y que rene las condiciones prescriptas" {The role of patent system in the transfer of technology to developing countries, p.a. N.Y. UNCTAD, T.D./AC, 11-19, rev.1-1975). La idea central, entonces, es obtener una patente (proteccin legal) para explotar econmicamente un invento, con lo cual la sociedad capitalista, que incentiva la tasa de beneficio, se asegura la renovacin tecnolgica constante. Jurdicamente, lo que hace el derecho de patente es transformar un invento en un bien de propiedad privada (arts. 2311 y 2312, Cd. Civil) gozando como tal, en consecuencia, de la proteccin constitucional (arts. 14 y 17, Const. nacional) y del libre poder de disposicin, por va de su venta o derecho de uso, lo que luego precisaremos con detalles. Los pases desarrollados o superdesarrollados, de esta forma, invierten desde el mbito pblico o privado enormes sumas en investigacin para el desarrollo tecnolgico (contrariamente a los pases subdesarroUados que, sumamente endeudados, no

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producen aportes a la investigacin cientfica), generando lo que Mancur Olssen llam "las cuatro zonas econmicas con cautividad legal", siendo las empresas en general transnacionales (Katz, Patentes, corporaciones multinacionales y tecnologa. Un examen crtico de la legislacin internacional, "Desarrollo Econmico", n 45, 1972, p. 126 y siguientes). En los pases socialistas, el sistema de patentes es un "bien colectivo" (certificados de invencin) y no trae aparejada la exclusin o cautividad legal, sino que al inventor se le asigna una remuneracin por el uso; este incentivo o motivacin, dio efectividad al comienzo del socialismo, mezclado con ingredientes ideolgicos, pero luego fue desapareciendo y contrabandendose a pases europeos occidentales, para obtener sumas que sirvieron para el exilio (Manfred Zipfeld). Es necesario resaltar que las patentes revisten importancia en sectores bsicos de produccin de bienes y servicios, tales como los de qumica y electrnica, pues posibilitan el control sobre otros mercados manufactureros (automviles, industria aeronutica, ramas industriales del consumo, etctera). 463. PRINCIPALES OPERADORES DE PATENTES: LOS ESTADOS Y LAS EMPRESAS TRANSNACiONALES. - E l gran crecimiento de invenciones, cualitativa y cuantitativamente, se oper desde fines de la Primera Guerra Mundial hasta pasada la primera dcada posterior a la Segunda Guerra (1960), y a partir de all se perfeccion aceleradamente toda esa enorme cantidad de invenciones, incluso transformando productos o servicios de la economa de guerra en instrumentos de consumo civil (especialmente en Japn y Estados Unidos). Los principales pases donde se halla fuertemente concentrado el nmero de patentes (en funcin de registro) son Alemania Federal, Estados Unidos, Japn, Gran Bretaa y Rusia, y en algunos sectores agroindustriales de Francia y Australia. Sin embargo, en un anlisis realizado por las Naciones Unidas desde 1974 hasta la dcada del 80, el 96% de las patentes provena de pases capitalistas y slo el 3% de pases socialistas; el 1% res-

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tante proceda de pases del Tercer Mundo. Dentro de esta proporcin mundial, era la Repblica Federal Alemana la que se integraba con el 34% (sobre el 96%), es decir, un alto poder de concentracin (que luego sirvi para que la Comunidad Econmica Europea -desde 1980 en adelante- se convirtiera en una superpotencia, pues se canaliz por medio de las llamadas patentes europeas). Sin embargo, fueron Kettil Bruun y despus Raimo Vayrynem (Finlandia en el sistema de patentes internacionales) quienes descubrieron, con base en los informes de la ONU y sus propias investigaciones, que en realidad el mercado de patentes transnacionales en los sectores de qumica o frmacos (industrias que, junto con la electrnica, son llamadas "de base") y en algunas fases de industrias electrotcnicas y alimentarias derivadas (productos disecados o deshidratados), estaba dominado por Finlandia. Investigando internamente el registro de ese pas, descubrieron que las patentes estaban registradas a nombre de grandes grupos econmicos de Alemania Federal, Suiza y Estados Unidos; el tema era la facilidad de los requisitos para inscripcin, comercializacin, libre disponibilidad y reexportacin de los beneficios, destacndose, por ejemplo, en la industria qumica, dos empresas lderes como dominantes en el sector: Shell y Goodyear. Desde la ptica de los pases subdesarrollados o dependientes, el investigador H. P. Wiederkehr (Science: an instrument of politics) infiri las siguientes conclusiones: al final de la dcada del 70, en el sector comprendido por frica (oriental, occidental y regin mediterrnea) y Oriente Medio, toda la industria productiva se realiz sobre la base de patentes de origen en los pases industrializados, disminuyendo este condicionamiento en el sudeste asitico, donde opera la influencia japonesa, taiwanesa y coreana. En lo concerniente a nuestro pas, el papel de dominacin por patentes es excluyente en los sectores qumicos, farmacuticos y electrnicos (todas industrias bases), destacndose Shell y Goodyear en la industria qumica, Philips y RCA en el sector

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i'lectrnico (Katz, Jorge, Notas sobre tecnologa transnacional en Amrica latina). Otro dato importante es el del investigador Constantine Vaistos que, hasta 1979, comprob que en Colombia se patentaion 3513 procedimientos o productos, y que slo se produjeron en la dcada siguiente 10, y en Per 4872, utilizndose slo 54; lie esta forma, a veces, se procede al registro como forma de bloquear todo intento de investigacin de los pases subdesarrollados, evitando la competencia y la exportacin de patentes por estos pases que podran generar una fuente de ingresos para nivelar sus importaciones. En Argentina es muy probable que esto acaezca con un proyecto especfico en materia de medicamentos.
464. RELACIONES CONTRACTUALES DE DOMINACIN. MODELOS. - Abordaremos a continuacin el tema de los distintos

modelos internacionales de dominacin a partir del registro de patentes. a) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL SISTEMA. En su anlisis de la estructura del sistema internacional capitalista, Helge Hveem {The global doniinance system, "Journal of Pace Research", n 4, 1973, p. 319 y ss.) define al tecnocapital como "la estructura de control, el aprovechamiento econmico de la difusin tecnolgica, cientfica y de informacin, en el marco de la divisin internacional acumulativa de capital". Siguiendo la idea conceptual esbozada, Tarmo Koskinen (Las innovaciones como locomotoras de la historia, publicacin n 4, 1975, p. 43 y 44) construy un "modelo internacional de dominacin" a partir del registro de patentes. Seala cuatro posibles modelos: el independiente, en el cual las naciones crean su propia innovacin tecnolgica, pero que no refleja la realidad (a lo sumo puede aplicarse a Estados Unidos y Japn, pero con salvedades); el de difusin multipolar, en el cual las fuentes de informacin son distribuidas gratuitamente a otros pases, pero que tampoco responde a hechos reales (po-

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dra aplicarse dentro del bloque sovitico, pero no ampliamente como se esboza). Los dos modelos siguientes se acercan ms al mundo de las relaciones posibles: el unipolar y el feudal. En el primero se puede obtener el beneficio de la innovacin de los pases centrales, por cooperacin, y en el ltimo modelo slo se puede obtener por compra. Ambos han funcionado y funcionan, pues entre pases satlites de Estados Unidos la cooperacin (unipolar) se emplea con Gran Bretaa y Canad, y el feudal con los pases perifricos o subdesarrollados. b) EL MODELO DE DOMINACIN. Trataremos de analizar someramente el ltimo de los modelos, pues es el presupuesto en nuestro pas (o por lo menos el de mayor aplicacin, cuantitativa y cualitativamente hablando). Los pases productores de tecnologa patentan sus invenciones -generalmente empresas transnacionales-, y luego establecen lo que se denomina la "estrategia de zonas domnales", es decir, la divisin de reas para penetracin de determinadas transnacionales que proceden a abrir filiales, sucursales, etc.; ello no quiere decir que las otras no se instalen, sino que lo hacen con desventajas comparativas. De tal forma que el pas subdesarroUado, en principio, tiene cierta tecnologa y, por supuesto, condiciona su economa y su crecimiento a ella. Con esta tcnica (llamada de telaraa) se genera un "metapoder" (Dieter Senghaas, Integration of peripheries) de los centros tecnolgicos hacia los pases en desarrollo, si se combina perfectamente con la informacin y los conocimientos cientficos (v.gr., cuando por investigacin se determina la nocividad de un producto farmacutico y esta informacin se retacea a los pases subdesarrollados donde ste se vende masivamente, para permitir su circulacin hasta alcanzar las ganancias fijadas en su estructura costo-beneficio). Como vemos, se ha superado as el concepto marxista de dominacin del capital, para pasar al que Drucker seala como la dominacin basada en el saber.

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c) COMERCIO INTERNACIONAL. Las patentes y licencias son medios de extraccin de capital del comercio internacional, y pueden operarse funcionalmente en dos direcciones: como herramienta econmica de agresin, para penetrar, controlar el mercado interno, obteniendo privilegios monopolistas; y la otra posibilidad es generando bloqueos a la investigacin cientfica, por ejemplo, los casos de Colombia y Peni (ver 463).
d) TIPOLOGAS CONTRACTUALES. Las patentes se pueden co-

mercializar de varias formas dentro de un mismo modelo (dominacin), pero con diferencias tipolgicas: el propietario controla el proceso y slo coloca la marca de la patente, o, a veces, participa en el proceso de manufacturacin, cediendo slo su uso y vendindola definitivamente. El primero de los supuestos es utilizado generalmente en el mbito de los servicios y farmacologa, y la obtencin de los ingresos por los pagos suele ser muy importante; la modalidad, a veces, se realiza por filiales (Du Pont, Unilever). La modalidad tal vez ms usada es la de cesin de uso (bajo licencia), con la cual el titular se asegura regalas y pagos durante un plazo (tambin se produce la distribucin regional), que desde la dcada del 40 hasta la del 70 proceda desde el hemisferio occidental (Amrica latina contribua con un 40% y despus decay, tornndose ms atractiva la zona japonesa-taiwanesa y el sur-occidente de Europa). Dentro de esta metodologa podemos ubicar mayormente a la industria alimenticia (Nestl). Por ltimo, la metodologa de esta venta se utiliza cuando se prev que el invento tiene su lmite temporario en su innovacin, de tal forma que quedar obsoleto en poco tiempo (Philips). Muchas veces se ha utilizado esta ltima modalidad para la repatriacin de beneficios; sostiene Brendenieus, en un trabajo sumamente interesante (memoria presentada en la Conferencia Nrdica de Sociedades Multinacionales, Oslo, 1973, p. 8 y 9) que Estados Unidos obtuvo, con esta metodologa, 2.500 millones de dlares de Amrica latina desde 1951 hasta el final de la dcada del 70, desequilibrando la balanza de pagos tecnolgica.

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e) CLUSULA I'KKDISI'UESTA ABUSIVA. La contratacin de dominacin por patentes se realiza habitualmente con la metodologa de contratos por adhesin, dentro de los cuales queremos remarcar algunos por constituir, en el mbito del derecho internacional y nacional contractual, un claro ejemplo de ejercicio abusivo dentro del contrato. El primer grupo de clusulas est relacionado con la prohibicin de exportacin de productos manufacturados con la patente, tendiente a defender el mercado consumidor del titular de la patente (caso tpico de los convenios celebrados en la dcada del 70 por Estados Unidos con Bolivia, Ecuador y Per, segn datos obtenidos por el investigador Vaitos, en las Naciones Unidas). Pero debemos diferenciar que la prohibicin es absoluta cuando se negocia con empresas nacionales de los pases licenciatarios, y es relativa cuando se trata de filiales o sucursales de las empresas transnacionales, que se caracteriza por el cuidado que ponen estas compaas en la distribucin del mercado. En segundo lugar, se encuentran las clusulas que restringen el derecho de compra de materia prima, a veces explcitamente, conectado al licenciatario con empresas ligadas, o implcitamente, por las circunstancias particulares (el caso de la India y Filipinas con empresas transnacionales inglesas). En este sentido, puede completarse la idea sobre la prohibicin de utilizacin de determinados insumos (el caso de Japn en Kenia), por lo cual el pas licenciatario no obtiene beneficios en la expansin de su economa. La ONU se ha expedido contra esta ltima metodologa por privar el crecimiento econmico (The role ofpatent systeni, 1975). La fijacin del precio en forma unilateral y desmedida es lo que genera un constante empobrecimiento en los pases subdesarrollados (industria farmacolgica). 465. CONTRATO DE EMPRESAS CONJUNTAS. - Se trata de una relacin negocial con vistas a compatibilizar intereses entre

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el propietario extranjero (titular del registro) y el usuario local (que accede a los nuevos conocimientos), tratando de obtener un mejor rendimiento medido en tasa de ganancia (participacin tcnica, financiera, administrativa, etctera). As, el usuario genera una capacidad agregada de innovacin. Esta metodologa es usada por compaas japonesas e italianas ante las fuertes necesidades de exportar capital, en el rubro petroqumico, donde ambos pases poseen alta tecnologa y pocos recursos naturales (Schiavo-Campo-Tertel, Financiamiento de empresas petroqumicas en las naciones en desarrollo. Naciones Unidas, 1966). As tambin se fund y desarroll la primera planta de hule polibutadinico en el oeste brasileo (COPERBO).
DIAGRAMA 51 Informacin Registro patentes. Modelos Independiente Difusin multipolar Saber cientfico

Difusin unipolar

Feudal

T
Contratos de cooperacin

\
Control mercado interno

Agresin

Privilegios monopolistas

Investigacin

Bloqueo

Desarrollo

Propietario controla proceso

Cede slo uso

Venta definitiva

Metodologa por adhesin con imposicin de clusulas restrictivas

T
Pases subdesarrollados

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D)

PRESTACIN DE PERSONAL TEMPORARIO O EVENTUAL

466. INTRODUCCIN. - Estamos asistiendo al nacimiento de una nueva etapa histrica; hechos tales como la unificacin alemana luego de la cada del muro de Berln o la tan mentada "apertura" de Rusia que demarca su incipiente entrada en la economa de mercado, tan importantes cambios que se van produciendo en el mundo, sin duda, tendrn notables efectos en los mbitos poltico, social y econmico, generando adems profundas modificaciones en la administracin de los recursos humanos. Es indudable que las exigencias competitivas de hoy no son iguales a las del pasado, y ello trae aparejado la necesidad de lograr eficiencia y optimizar recursos. En cualquier mbito que investiguemos vamos a observar la constante evolucin de la sociedad y su consecuente bsqueda de nuevos modelos, todo lo cual impone un detenido anlisis desde las distintas reas del pensamiento. Por ello, en lo particular que a nosotros compete, nos dedicamos en este caso al estudio de la relacin contractual existente entre las empresas de prestacin de servicios eventuales y sus usuarias sin entrar en el anlisis jurdico propio del mbito del derecho laboral, puesto que ste excedera los objetivos del presente trabajo. Sin perjuicio de ello, mencionaremos algunas generalidades alusivas al tema, que simplemente ayudarn a la comprensin del aspecto contractual a que vamos a referirnos. 467. ANTECEDENTES. - Las organizaciones de trabajo temporario no existieron con las caractersticas actuales sino a mediados del siglo XX. Sin embargo, aunque con menor sofisticacin, encontramos antecedentes de ellas en el siglo xix, en Europa en general, y aun antes en Holanda y Gran Bretaa (siglos xvii y xviii). Hacia fines de 1940 y principios de 1950 comienzan a perfilarse dichas organizaciones, con caractersticas muy similares

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a las de hoy, en Blgica, Francia, Gran Bretaa, Holanda, Noruega y Estados Unidos. Entre 1950 y 1960 se desarrollan en la Argentina y en otros pases, como Austria, Dinamarca, Alemania Federal, Nueva Zelanda, Sudfrica y Suiza (diario "Clarn", suplemento especial publicado el 23/11/90). 468. DEFINICIN Y CONCEPTOS BSICOS. - A modo de un primer acercamiento al tema, y sin perjuicio de la profundizacin que de su anlisis haremos (ver 470, c), podemos definir al contrato en cuestin como aquel por el cual la empresa de trabajo temporario prestar a la usuaria un servicio consistente en la provisin de personal eventual a cambio del pago de un precio. El trabajo eventual, como nueva modalidad en el mercado laboral, aparece como respuesta a una doble necesidad: la de las empresas y la de los trabajadores. Diversas situaciones pueden darse en una empresa que produzcan modificaciones en su plantel permanente. Ello ocurre, por ejemplo, ante un pico de trabajo y, por tanto, requiere circunstancialmente mayor cantidad de personal, o bien en caso de enfermedad o licencia de algn trabajador. Desde esta perspectiva, tambin se analiza en la actualidad la entidad del tpico en anlisis a fin de bajar costos y obtener mayor calidad y eficiencia, tema que excede la ptica de nuestro estudio. Por el lado de los trabajadores, nos encontramos con una amplia gama de situaciones. Quiz la de mayor trascendencia es la de quienes se encuentran en la angustiosa situacin de los desocupados y recurren a la alternativa del trabajo eventual como manera de obtener algn ingreso. Continuando con el anlisis de la satisfaccin de necesidades de los trabajadores, tenemos aquellos que utilizan el recurso del trabajo eventual como paso previo a su alejamiento de la relacin laboral actual por motivos de diversa ndole, y, por ltimo, encontramos a quienes

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trabajan slo algunos meses en el ao o que disponen de pocas horas en el da, como, por ejemplo, el caso de los estudiantes. Sin perjuicio del estudio que haremos en torno a la responsabilidad de las empresas de prestacin de servicios eventuales (ver 471) sostenemos que el trabajo eventual permite no solamente solucionar una necesidad de coyuntura sino tambin cubrir la demanda laboral de los diversos sectores de la actividad, permitiendo adems a los trabajadores capacitacin y acceso a una mayor cantidad de ofertas laborales. Muchas son las reflexiones que surgen desde los distintos mbitos, algunas de las cuales nos cuestionan profundamente, en especial, cuando se mencionan los innegables derechos bsicos de que debe gozar todo trabajador. Sin embargo, es importante no perder de vista que dichos derechos tienen una finalidad suprema y, por tanto, no se pueden convertir en una especie de trampa que corte caminos y reste posibilidades. Por tal motivo, y sin que estas palabras signifiquen un ataque a la actual legislacin, consideramos que el trabajo eventual es una institucin que resulta socialmente til siempre que se la regule dentro de determinadas pautas que permitan su desarrollo, pero que al mismo tiempo eviten la realizacin de una actividad que resulte libre de todo riesgo empresario y que, a la vez, impida que todo el trabajo se convierta en trabajo eventual.
469. EL TRABAJO COMO "VALOR ECONMICO" NEGOCIABLE.

El hombre, como centro y motor del universo, posee un sinnmero de facetas, todas de igual importancia y trascendencia. Sin embargo, podemos fundir en dos conceptos vitales todas ellas. Por un lado, el hombre como esencia, cuya nica finalidad es enmarcarlo y distinguirlo de otras especies (aspectos ticos, morales, inteligencia). La otra idea apunta al hombre como concepto fenomnico, es decir, a su naturaleza para determinar rasgos caractersticos que lo valoran en su actualidad real (Perpia Rodrguez, Teora de la realidad social. Los problemas del hombre y de la vida

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humana. Instituto Balmes de Sociologa, Madrid, 1949, p. 319 y siguientes). En este aspecto, es bien conocida -Santo Toms, Diltheyla idea de que la valoracin tiene una inminente significacin prctica; es algo ms que un concepto terico-mental, es una afirmacin que desde afuera hace otro -apelando a una serie de hechos y accidentes para calificar-, tendiendo a justificar una actitud. El hombre es un ser vivo -posee autopropulsin-, y como tal cubre sus necesidades para liberar las energas y producir determinadas conductas, algunas de las cuales son coordinadas para la cadena de produccin de bienes y servicios. La idea del trabajo como resultado de liberacin de energa tiene ya para el hombre un costo embrionario de alimentacin y abrigo. Para aquel que incorpora el trabajo en su cadena de produccin de bienes y servicios tambin tiene un costo, que se mide con los mismos patrones -monetarios, contables, etc.- que el resto de los insumos. Esto no implica cosificar al hombre, sino establecer el valor en la escala de costos de un bien o servicio. Identificamos una fase real -dira Federico Nietzsche u Oswald Spengler- del hombre. Para entender adonde apuntamos nuestro razonamiento, resulta necesario introducir conceptos econmicos complementarios. Con respecto a la idea de este valor de costo, debemos recurrir a lo que en la ciencia econmica se denomina una distincin bsica -utilizada como herramienta de anlisis-: el valor de uso y el valor de cambio. En especial este ltimo es el que caracteriza mejor la idea del trabajo como producto humano, ya que en su esencia es un valor de cambio econmico. Esto implica, sin mayores sofisticaciones, el trueque por otro bien -el dinero moneda- que aplica a obtener otros bienes y servicios para satisfacer sus apetencias. Podemos extraer ya algunas conclusiones: el trabajo no satisface directamente necesidades, es slo un valor econmico de

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cambio, y la cuanta del valor depende de variables diversas que van desde la aptitud fsica, hasta la especializacin cientficotecnolgica. En otro orden de cosas, desde la ptica de la empresa como ente coordinador de insumos para la produccin de bienes y servicios, sta asume riesgos pero, en principio, no en cuanto a la calidad y rendimiento, pues viene nsito en la garanta de provisin de insumos. Las empresas de prestacin temporaria o eventual captan mano de obra y la ofrecen a otras empresas (como insumo), que no incorporan a la persona en su plantel permanente, sino que utilizan slo su capacidad y fuerza de trabajo para la elaboracin de bienes y servicios. Hay aqu, pues, un desdoblamiento importante que tiene consecuencias econmicas y jurdicas. Desde una primera perspectiva, la empresa de servicios temporarios asume un costo (que luego traslada o no al precio) por la incorporacin de la persona durante un lapso de tiempo (v.gr., las cargas previsionales), y la otra empresa, usuaria de la capacidad y fuerza de trabajo, asume el costo del precio fijado por la empresa de prestaciones eventuales, que obviamente constituye una carga ms para la formacin del precio final de su producto o servicio. La prestadora de servicios temporarios fija su posicin jurdica claramente (v.gr., responsabilidad legal por aportes previsionales); mientras que la empresa usuaria del insumo elude esas consecuencias legales (leyes laborales, estabilidad, etctera). En principio, hay una clara divisin de aguas en lo econmico y en lo jurdico, sobre lo cual volveremos. 470. QV ES UNA EMPRESA DE PRESTACIN DE SERVICIOS TEMPORARIOS O EVENTUALES? - Dividiremos el estudio de este tema en dos aspectos, el legal y el econmico, para luego establecer nuestra conclusin.
a) ENCUADRE LEGAL DE LAS EMPRESAS DE PRESTACIN DE SERVICIOS

TEMPORARIOS O EVENTUALES.

El dccr. 2491/80, cstablccc en su art.

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2: "Se considera empresa de servicios aquella que, constituida por personas fsicas o jurdicas tengan por fin especfico el de poner a disposicin de terceras partes, designadas en adelante empresas usuarias, personal administrativo, industrial o tcnico, para cubrir tareas en estas ltimas, de forma temporaria en algunas de las contingencias referidas por el art. 99 del rgimen de contrato de trabajo (t.o.)". De la caracterizacin legal podemos extraer algunas singularidades que van demarcando una actitud del Estado en el encabezamiento de la cuestin: en primer lugar, la institucionalizacin como empresa de servicios (Santos Briz, Jaime, La contratacin privada, p. 269); en segundo lugar, requiere poner a disposicin de terceros mano de obra (es decir, trabajo) y, por ltimo, resulta requisito condicionante que la prestacin contenga la caracterstica de temporaria, relacionada con el art. 99 de la ley de contrato de trabajo. Posteriormente en el decr. 1455/85 se introdujeron reformas en lo referido a la finalidad, que pasa a ser "objeto exclusivo" (en vez de fin especfico), remarcndose ms la idea central de la existencia y esencia de estas empresas, y tambin se especifica ms lo concerniente a la temporalidad y eventualidad: en forma temporaria, a fin de satisfacer servicios extraordinarios y transitorios de la empresa, explotacin o establecimiento de que se traten El art. 3 del decreto mencionado ofrece una lista (a nuestro entender, meramente ejemplificativa) de situaciones de exigencias extraordinarias y temporarias. El soporte de esta empresa puede ser una persona jurdica o fsica y, adems, para su funcionamiento deber estar inscripta en el registro especial que ser llevado por la autoridad de aplicacin, conforme versa el art. 7" del decr. 1455/85 (el decr. 2491/ 80 tena una redaccin ms pulida y precisa, ya que se indicaba un registro especial que era llevado por la Direccin Nacional del Servicio de Empleo del Ministerio de Trabajo de la Nacin). Por ltimo, se requiere para la operabilidad en el mercado una caucin de depsito en garanta de valores o ttulos pblicos

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nacionales, equivalentes a cien salarios mensuales mnimos vitales (art. 10, decr. 1455/85), que tambin se requera en el art. 7" del decr. 2491/80, ajustable segn una modalidad que prev la misma normativa. Ei rgimen anterior, decr. 2491/80, prevea en su art. 11 la posibilidad de sustituir la caucin por un aval bancario. El depsito en garanta en ttulos o valores poda ser sustituido por aval otorgado por una entidad financiera oficial; posteriormente, mediante el decr. 1152/82 se autoriz a operar como avalistas a instituciones del sector privado. Con la derogacin expresa que efecta el art. 24 del decr. 1455/85, esta posibilidad de sustitucin qued totalmente eliminada, lo cual, en lo que hace a la banca privada, no tiene ningn sentido, incluso hasta podran operar las compaas de seguros, pues es una cobertura siniestral y eventual como cualquiera de las que operan en plaza. En suma, legalmente, estas prestadoras de servicios operan como "empresas" y su objeto en el mercado es el intercambio de prestaciones de mano de obra-trabajo por un precio que constituye el contenido econmico (Navarro, Algunas reflexiones en torno a la actividad desplegada por las empresas de servicios temporarios, LL, 1989-B-876).
b) CONCEPTO ECONMICO DE LAS EMPRESAS DE PRESTACIN DE SER-

VICIOS TEMPORARIOS O EVENTUALES. El couccpto cconmico dc empresa, a priori y en general, pasa por la "organizacin de recursos" con el fin de "producir u operar en la circulacin de bienes y servicios". No escapa tampoco a su esencia -desde un abordaje econmico- la asuncin de riesgos para la obtencin de beneficios. Ello es as porque la actividad econmico-comercial es fundamentalmente de carcter especulativo, lo que implica producir un bien o servicio y lanzarlo al mercado asumiendo el riesgo de haber establecido un precio que asegure el beneficio estimado (dependencia de recuperacin del capital aportado en funcin de ciertos factores que operan sobre su rentabilidad, v.gr., tiempo o variacin del costo del dinero en plaza).

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Uno de los apotegmas de la produccin de bienes y servicios naci con Adam Smith: el esquema de la divisin del trabajo por especializacin, que hoy, al asumir la modernizacin, est vigente en los contratos de colaboracin erapresaria, que despliegan un abanico de posibilidades hasta lmites insospechados. Cada empresa se especializa en la produccin de bienes o servicios e intercambia o coopera con las dems, para acrecentar su eficacia y optimizar su tasa de ganancia. Estas empresas de servicios colocan en el mercado un insumo valioso, la mano de obra (capacidad y fuerza laborativa del hombre), y obtienen por ello un precio de los usuarios, que se desentienden por completo de todos los efectos econmicojurdicos de este hombre-insumo (eliminacin de riesgos que no ataen a la tarea especial de la empresa usuaria). La empresa de servicios se convierte as en un especialista en el mercado de insumos-mano de obra, y centraliza la atencin de otras empresas, que a cambio de un precio -que supera su costo mano de obra permanente- pretende idoneidad y cobertura rpida de un lugar de trabajo para la efectividad de su actividad. Es necesario, como balance, resaltar en el plano econmico dos ideas centrales: la concepcin de especificidad de la empresa proveedora de servicios, que brinda un servicio-insumo en el mercado por un precio, y la idea de contratos de complementacin o colaboracin interempresarias, como moderna forma de acoplamiento de la divisin sectorial en la produccin y circulacin de/benes y servicios.
c) CUL ES LA TIPICIDAD DEL CONTRATO QUE UNE LA RELACIN

JURDICA ENTRE EMPRESAS PRESTATARIAS Y USUARIAS? Sealamos an-

teriormente que inscribimos el presente en lo que modernamente se denomina contratos de colaboracin empresaria; ello como marco genrico. La idea central es aplicar la complementacin de recursos para la obtencin de una mayor eficiencia empresaria, y ello puede efectivizarse de diversas maneras que se concretan desde una unin transitoria de empresas hasta simplemente supuestos como ste, en que ambas empresas mantienen su

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total y completa individualidad y slo se encuentran ligadas por una situacin jurdica contractual de complementacin por especificidad. A partir de este marco, debemos analizar con detenimiento cul es la tipicidad del contrato existente entre ambas empresas. En nuestra opinin se trata de un contrato de provisin de insumos -fuerza laborativa- por un precio. Dentro de esta idea preliminar tenemos que ir delineando ciertos contornos para precisar ms la figura; especficamente hay una fuente del insumo, el sustento o sustrato, que es el hombre que mantiene su individualidad jurdica (se posee a s mismo) y que slo coloca en el mercado su capacidad y fuerza laboral; sta -valor econmicoes comercializada por la empresa prestadora de servicios o la usuaria. Advertimos, entonces, un contrato laboral entre el hombre y la empresa prestataria, y uno comercial entre la usuaria y la prestataria. En este ltimo, la prestataria se obliga a proporcionar una capacidad y fuerza laboral adecuada a las necesidades de la usuaria. Ello implica operaciones previas de seleccin de persona] para su calificacin y clasificacin por especificidad, etctera. Es evidente que cuando la empresa usuaria recurre a esta modalidad en la provisin de insumos es porque desdea su propia capacidad (sea cual fuere el motivo real) para realizar aquella seleccin y eleccin del candidato, confiando esto (calidad de idoneidad) a la empresa prestataria. Hay otro aspecto de suma trascendencia en la relacin interempresaria - a partir de la realidad- que es el relativo a la confiabilidad. Las empresas van demarcando en el tiempo esta situacin para ir gradualmente acreditndola con datos reales. Un dato de la realidad es que las empresas usuarias no tienen el tiempo necesario para ir decantando una adecuada seleccin de personal, de all entonces la necesidad y la razn de existir de las empresas prestadoras de este insumo tan valioso para las usuarias.

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Jurdicamente, este contrato de provisin de insumes engendra para la prestataria una obligacin de resultado -si se permite el trmino- que involucra dos aspectos trascendentes en la relacin interempresaria: calificacin del insumo en cuanto a su capacidad y especificidad de trabajo e idoneidad en la confiabilidad del recurso proporcionado. 471. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. ANLISIS. - Diversas son las cuestiones que se plantean en torno a este tema, resultando especialmente espinoso el deslinde de responsabilidad entre partes y frente a terceros. En los pargrafos siguientes intentaremos ampliar el espectro de nuestro anlisis a fin de encontrar lo que, a nuestro juicio, podran constituir definiciones al respecto, sin que ello signifique, de manera alguna, dar por concluido un debate que, tal vez, apenas comience.
a) LA IDEA DE VICIOS REDHIBITORIOS. UN CAMINO ALTERNATIVO.

El art. 2164 del Cd. Civil individualiza como concepto de vicio redhibitorio a los defectos ocultos de una cosa, cuyo dominio se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin que la hagan impropia para su destino, por disminucin del uso. El siguiente artculo del mismo cuerpo legal establece que el vicio se debe basar en la materialidad de la cosa y que debe ser oculto (de envergadura), ya existente al tiempo del cumplimiento de la prestacin, y todo ello debe acaecer en contratos onerosos (Ghersi, Responsabilidad civil del vendedor, p. 123). En una primera aproximacin, es indudable que la norma genera otras situaciones jurdicas diferentes de las que estamos analizando. Sin embargo, si afinamos el anlisis jurdico veremos que existe una situacin de analoga, que posibilita la aplicacin del art. 16 del Cd. Civil. Ya hemos sealado que la prestacin de la empresa prestataria se convierte en un insumo para la empresa usuaria, al igual que cualquier otra materia prima; de all que el sentido de cosa

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en el art. 2164 de! Cd. Civil queda muy acotado, y debemos adecuarlo a nuestros tiempos. Recordemos que de igual forma se oper con los arts. 2311 y 2312 del Cd. Civil en la reformulacin de 1968. Entonces, podemos concluir que se debe interpretar el vocablo "cosa" como insumo, y creemos que en esto coincide con la concepcin amplia de los arts. 2311 y 2312 ya citados. Un aspecto importante que atae a la esencia de la relacin interempresaria es la impropiedad del destino de la captacin de la fuerza y capacidad de la fuerza laborativa. Esto tiene conexin, sin duda, con la causa-motivo de la contratacin para la empresa usuaria, ya que sta es la finalidad concreta y especfica por la cual contrata. El otro aspecto est enmarcado en que este vicio exista al tiempo del cumplimiento, lo cual es obvio, y demanda en la prestataria una seleccin de la persona de acuerdo con su idoneidad, lo que constituye una de las funciones esenciales de estas empresas, y como se trata de una garanta objetiva, no admite prueba en contrario.
b) APLICACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR HECHOS

DEL DEPENDIENTE. La diferencia fundamental entre las distintas posturas en que se divide hoy tanto la doctrina como la jurisprudencia, estriba en determinar si la dependencia se mantiene en cabeza de la empresa prestataria o se traslada a la usuaria. El argumento de quienes sostienen la ltima de las posturas sealadas se funda en que es imprescindible, para que se configure la dependencia, que el agente est sujeto a rdenes e instrucciones en cuanto a la manera de cumplir sus tareas. Por lo tanto, en el momento de realizarse el ilcito, el dependiente estaba a las rdenes de un tercero (la empresa usuaria), producindose as un desplazamiento temporario. Dicha posicin conduce a la eximicin de responsabilidad de la empresa prestataria. Creemos que este anlisis es formal, pero que no ataca a la esencia de las relaciones jurdicas complejas que se generan en-

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tre prestataria-trabajador-usuario, y que para ello debemos retomar algunas de las ideas anteriormente vertidas. Hay un desdoblamiento entre la fuente productora de fuerza laborativa (hombre) y la fuerza laborativa en particular, que se convierte en prestacin en el contrato interempresario. El hombre como sustento del trabajo es dependiente de la empresa prestataria, y tan es as que no se incorpora a la planta de la usuaria, y sta slo obtiene el insumo trabajo, por lo que no se produce el desplazamiento de la dependencia (ni econmica ni jurdica). Este aspecto se relaciona con la idea de lucro en la empresa prestataria, que est ligada necesariamente a la de riesgo, en cuanto al insumo que ofrece como prestacin para la celebracin de contratos. No cabe duda de que el art. 1113 del Cd. Civil es de aplicacin plena en la materia que nos ocupa. El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial prescribe en el art. 521 que el obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecucin de la obligacin. Si bien apunta a un supuesto tendiente a ampliar el cumplimiento de obligaciones de dependientes a terceros, se inscribe tambin teleolgicamente en la solucin que estamos apoyando, en cuanto a que la obligacin de la prestataria incluya a terceros (en relacin al contrato interempresario) para el cumplimiento de su obligacin contractual con la usuaria (Banchio, Enrique, Fundamento de la responsabilidad obligacional del deudor por hecho de otro. Contratos, en "Homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe", p. 235). c) LA OBLIGACIN DE GARANTA O INDEMNIDAD. En la problemtica abordada/tiene especial significacin la idea de la obligacin de garanta implcita que debe existir en todo contrato (Vzquez Ferreyra, La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y la ley de contrato de trabajo). Se trata de conformar jurdicamente una suerte de escudo protector respecto del patrimonio de la usuaria, en cuanto a que

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no se puede encontrar en una situacin de dao. ste se genera con motivo de la relacin contractual interempresaria, que es la causa del evento productor del dao. La idea es simple, pero su argumentacin jurdicamente contundente y la moderna doctrina civilista se inclina por su plena aplicacin. Ligado con este fundamento se encuentra el factor credibilidad y confiabilidad con que debe operarse en el mercado de bienes y servicios entre las empresas, pues de lo contrario se convertira en una selva que alterara la seguridad jurdica (Garca Amigo, Condiciones generales de los contratos). d) CLUSULAS ExoNERATivAs DE LA RESPONSABILIDAD. En la actual legislacin el Cdigo Civil, despus de la reformulacin de 1968, tiene respuestas teleolgicamente valiosas, comprensivas, a nuestro juicio, del presente tema, como, por ejemplo la imposicin arbitraria prevista en el art. 1071 del Cd. Civil, o el quebrantamiento de la buena fe contemplado en el art. 1198 del mismo cuerpo legal (Stiglitz, Rubn, Contenido del contrato, en Contratos, en "Homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe"). En lo atinente al Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, el art. 1157, al referirse a los contratos con clusulas predispuestas, seala que se tendrn por no convenidas este tipo de clusulas, pues desnaturalizan la obligacin asumida (Alterini - Lpez Cabana, Cuestiones modernas de la responsabilidad civil, p. 7 y 8). Juntamente con la doctora Graciela Messina de Estrella Gutirrez sostuvimos, en oportunidad de las Jornadas de Homenaje al doctor Roberto Brebbia, que son nulas, especialmente cuando se pacten anticipadamente, en contratos con clusulas predispuestas o por adhesin, y no posean contrapartida econmica (Messina de Estrella Gutirrez, Graciela - Ghersi, Carlos A., Responsabilidad civil, "Jornadas Homenaje al doctor Roberto Brebbia", p. 57). El criterio fue receptado por el prrafo ltimo del inc. 1" del citado artculo del Proyecto, y seguimos pensando que la

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idea de la medida econmica de las contraprestaciones es til para evaluar este tipo de situaciones. La ley nacional de empleo (24.013) no suprime el servicio prestado por las empresas de servicios temporarios, pero recorta su funcin por las regulaciones de situaciones tales como el contrato por tiempo determinado, el contrato por lanzamiento de nueva actividad, el de prctica laboral para jvenes, etctera. Por otra parte, en el art. 130 se organiza la Red de Servicios de Empleo, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que cumplir una funcin similar a las de las empresas privadas de servicios temporarios, pero en el rea estatal. e) CONCLUSIN. La aplicacin formalista de normas a situaciones jurdicas que modernamente se van plasmando a la luz de nuevas formas de contratacin, implica anudar el derecho y condenarlo a perimirse. La realidad actual requiere de los operadores del derecho imaginacin y pragmatismo para permitir que el orden establecido resguarde los valores de razonabilidad y justicia en la sociedad. Las empresas prestatarias introducen en la actividad productiva una nueva forma de comercializacin de mano de obra, obteniendo por ello beneficios como cualquiera otra empresa, como las que operan en el mercado con otros insumes y materias primas, que s estn sujetos a normas de corte tradicional que les atribuyen responsabilidad por la calidad y rendimiento de su producto. No existe razn jurdica - y menos econmica- para que estas empresas queden al margen de esta responsabilidad por idoneidad, y sostenemos que el fundamento moderno de esta responsabilidad hay que ligarlo con la contrapartida de beneficio econmico, tal como alguna vez seal Flix Trigo Represas, dando una interpretacin de servicio econmico para el art. 1113 del Cd. Civil cuando incluye en el prr. 1" la responsabilidad "por las cosas de queise sirve".

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472. JURisPRuniiNCiA. - 1. La sola condicin del empleador directo como empresa de servicios temporarios, no exime al usuario de acreditar su necesidad extraordinaria y, por lo tanto, de acudir a ese tipo de contratacin. La empresa de servicios eventuales puede a su vez tener personal permanente o eventual; este ltimo, slo en los supuestos en que se hayan requerido trabajadores para atender a una demanda extraordinaria de trabajo y la empresa de servicios haya tenido que contratarlos a ese solo fin, pero esta demostracin es a su cargo y debe hacerse en juicio, no pudiendo presumirse que todos los trabajadores son eventuales, pues en este caso no existira propiamente empresa (CNTrab, Sala II, 13/12/ 94, DJ, 1995-1-812). 2. La contratacin de personal temporario a travs de empresas autorizadas al efecto, constituye una alternativa lcita para cualquier empresario, exhaustivamente reglamentada. Cuando no se encuentran reunidos los requisitos a los que el decr. 1455/85 subordina la legitimidad de la alternativa de contratar trabajadores eventuales, no se producen los efectos limitativos de la responsabilidad del usuario y, en su caso, del intermediario, y todos ellos responden solidariamente por los crditos del trabajador sin que ello signifique que siempre que no se haya acreditado la concurrencia de la necesidad objetiva a la que se subordina la aplicacin del derecho se est en presencia de un fraude laboral (CNTrab, Sala VI, 23/6/92, DJ, 1994-1-17).

E)

"MANAGEMENT"

473. INTRODUCCIN. - L a empresa, como pilar del sistema de economa capitalista, ha evolucionado desde los das de la fbrica textil, pasando por la revolucin organizacional, y muy especialmente con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, en virtud de la necesidad de adaptacin que ha sido casi

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constante por los cambios operados en la estructura productiva, circulatoria y de consumo en los pases lderes del crecimiento econmico y del desarrollo (Toffler, La empresa flexible). Estos cambios tambin fueron incorporados en las filiales tle las empresas transnacionales en los pases subdesarrollados, y escasamente en algunas nacionales, que entendieron el valor de estas innovaciones y su reflejo en la eficacia y productividad. El concepto posmoderno de empresa y su proyeccin al siglo XXI tiene mucho que ver con el management, de all que se haya comenzado -embrionariamente- en nuestro pas la formacin y contratacin de personal de alta especializacin -gerentes y jerrquicos-, por medio de empresas que seleccionan eficacia y competencia por idoneidad de los candidatos. Es nuestra intencin incorporar el tratamiento de esta nueva forma de contratacin, que consideramos atpica -pues escapa a los comunes civiles, e incluso en las naciones superdesarrolladas, es ajena tambin a la legislacin laboral-, para ir integrando a este manual otro aspecto de la moderna contratacin, 474. EMPRESAS DE CONOCIMIENTO. - No pretendemos hacer un desarrollo intensivo de esta problemtica, que, en definitiva, es el nuevo modelo de empresa en la economa capitalista del tercer milenio. Trataremos de parafrasear a Peter Drucker (autor americano que ha escrito ms de una docena de obras dedicadas al estudio de los cambios en las empresas) y extraer de su obra La innovacin y el empresario innovador, conceptos que perfilan esta nueva tipologa de empresa. La idea-base es la organizacin cultural y la descentralizacin de tareas que hoy posibilitan los adelantos tecnolgicos. 475. EL "MANAGEMENT" EN PAHTICULAR. - E l creador de este vocablo fue Drucker (The practice of management) que le asign la misin de "copseguir la actuacin conjunta y eficaz de

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la gente hacia objetivos y valores comunes, estructura adecuada, adiestramiento y desarrollo necesarios para la eficacia y para la respuesta al cambio", para terminar calificndolos como "traba jadores de conocimiento altamente calificados". Recientemente (Himan-Scott y Connor, Direccin y gerencia) se ha enriquecido la funcin situacional del managemenl como un conjunto de operatorias que podemos agrupar de la siguiente manera: a) Fijacin de objetivos, por medio de la planificacin consensuada con el nivel jerrquico y el personal, haciendo ms rentable el comportamiento del consumidor a travs del marketing estratgico. b) Carcter organizativo para relacionar decisiones con las diversas actividades para la relacin ocupacional de los recursos humanos. c) La adecuacin del recurso humano en funcin de los objetivos propuestos, es decir, la ubicacin o reubicacin. En toda esta tarea son de vital importancia las motivaciones, ascensos, beneficios, etc., para desarrollar lo que modernamente (sobre todo en las empresas japonesas) se ha rescatado como trascendente: la idea de pertenencia a la empresa (Tasker, Los japoneses de hoy); para ello tambin es fundamental generar un mbito laboral adecuado. d) El control, o ms precisamente el sistema de control, que es el proceso que le permite conocer, al nivel gerencial y jerrquico, la cuota necesaria de reaseguro para ir midiendo la marcha en la aplicacin de los medios, posibilitar las rectificaciones y, finalmente, comprobar los objetivos. e) Por ltimo, existe una funcin clave en todo el esquema del management, y que es la relacionada con la comunicacin hacia niveles jerrquicos de alta direccin y con el personal, para medir su propio rendimiento y evaluar el grado de eficacia de sus decisiones. En suma, podemos sintetizar al management, como el recurso humano que ejerce el control cultural de la empresa para

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mantener la eficacia y competitividad de sta en el mercado y jicnerar, cuando sea necesario y por medio de un adecuado diagnstico, el cambio estratgico. 476. EMPRESAS PROVEEDORAS. CONTRATO Y RESPONSABILIDAD. - Es indudable que, por la importancia del papel que juegan ci\ las empresas los gerentes y jerrquicos, resulta vital poder establecer a priori un nivel de eficacia y excelencia en la determinacin de la asignacin de estas tareas. No necesitamos resaltar, entonces, la trascendencia que revisten en esta nueva fase de estructura empresarial las "empresas proveedoras de este recurso humano de alta jerarquizacin", sobre todo teniendo en cuenta que la experiencia o la mala experiencia indica que ya no basta la abundancia de ttulos, apellidos u otras aportaciones formales, pues nada sealan sobre la especial predisposicin al ejercicio del management. Las empresas usuarias buscan fundamentalmente -tal vez como nico objetivo- la exigencia de resultados, pues en las empresas no hay lugar para experimentacin, los errores se pagan con prdida de posicin en los mercados, que son de difcil recuperacin teniendo en cuenta el alto grado de competitividad existente. Esta contratacin, que tiene por objeto la comercializacin de un servicio profesional (como tipificacin econmica), entendemos que en el mbito del marco de las tipologas jurdicas de las relaciones negocales se acerca ms a las obligaciones de resultado, pues asegura en el recurso humano provedo alta idoneidad, competencia y eficacia. La cualidad primordial en el management es la de decidir y administrar, como funciones permanentes y situacionales; esto implica para la empresa usuaria la asuncin de un riesgo constante en la gestin econmica que compromete no slo su posicin en el mercado sino, adems, su productividad, su imagen ante el consumidor y, en trminos estrictamente capitalistas, su tasa de beneficio y acumulacin.

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En este contexto, el contrato y las obligaciones emergentes se deben evaluar a la luz de pautas especficas. El contrato de provisin profesional de management es una relacin econmica negocia! entre una empresa altamente calificada en el mercado -esto implica que previamente la empresa usuaria corrobore la cualificacin y no incurra en negligencia en la eleccin-, para la eleccin de gerentes y jerrquicos por proceso de seleccin, y una empresa que requiere un recurso humano especfico y especializado, a cambio de un alto precio que, obviamente, tiene que guardar equivalencia econmica con el servicio prometido. Siempre hemos sostenido que debe medirse en todos los esquemas contractuales la funcin econmica del precio para evaluar la prestacin, de tal forma que el quantum del precio deber guardar un nivel de equivalencia con la contratacin, adems de evaluar el contexto subjetivo-objetivo de los dems elementos interpretativos de la relacin negocial (v.gr., el nivel de prestigio de la empresa proveedora, el de la usuaria, la publicidad de los servicios ofrecidos). En la medida en que las decisiones adoptadas a posteriori en la empresa usuaria concuerden con la actitud esperada -consideramos que esta situacin surge causalmente de los antecedentes y la decisin fundada de la proveedora-, la empresa usuaria por lo comn deber asumir el riesgo de los daos que puedan generarse. Pero si se determina que los antecedentes son falsos o existi algin tipo de responsabilidad (subjetiva u objetiva) en la conducta de la proveedora respecto de la idoneidad, competencia y eficacia del recurso humano -gerencial o jerrquico-, deber indemnizar todos los daos y perjuicios por el incumplimiento del contrato de prestacin de servicios y los que genere causalmente a la empresa (v.gr., prdida de mercado). En cuanto a las acciones civiles para la reparacin de estos ltimos daos, nos remitimos a lo ya expuesto para las empresas prestadoras de servicios temporarios.

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DIAGRAMA 52 Contrato de provisin de management Gerente y jerrquico

"
Empresa proveedora

Contratacin de servicios profesionales

i
i

''
Empresa usuaria

Obligacin de resultado

'
Cumplimiento 1) Metodologa de seleccin 2) Entrega de exmenes, tests, etctera 3) Fundamento de eleccin del proceso de seleccin

,,
Garanta Recurso humano idneo, competente y eficaz para procesos de administracin y decisin

Incumplimiento Reparacin de daos por la frustracin de contratacin de provisin de management

Reparacin de daos generados a la empresa en la decisin. Administracin con falta de idoneidad, incompetencia o

^ 477.
MENT". CONTRATACIN DE PERFECCIONAMIENTO DE "MANAGETIPIFICACIN Y OBLIGACIONES. - Es usual que las empre-

sas, sobre todo de origen norteamericano - o de Europa occidental, por proceso de imitacin-, contraten empresas para el perfeccionamiento de sus managements (gerentes jerrquicos), modalidad sta que ha comenzado a tener eco en los pases subdesarrollados en las empresas lderes nacionales (estatales y privadas). Trataremos de brindar algunas apreciaciones sobre esta tipologa de contratacin, en auge en el transcurso de esta ltima dcada del siglo. En primer lugar, est en juego la calificacin de estas empresas de perfeccionamiento que deviene de la informacin con-

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fiable que se propaga al mercado de educacin y capacitacin empresarial. Esto, evidentemente, es un elemento importantsimo que demarcar el curso de accin para evaluar los efectos de la relacin negocial futura. Sabemos que para determinar esta cualificacin previa hay cursos de accin que se manifiestan en la publicidad y el proceso de comunicacin personalizado (ste es el nuevo estilo en las relaciones interempresarias), en el marco del campo precontractual, al cual habr que prestarle mucha atencin. Si los datos son confiables y determinan la prosecucin de las tratativas para la contratacin de los servicios, estaremos en una situacin de comportamiento afirmativo o situacin de confianza; si, en cambio, a pesar de la diligencia de la empresa usuaria, se demostrara posteriormente la falta de cualidad educacional para conseguir los fines del contrato, habr que establecer la relacin de causalidad por los daos generados con esta situacin previa (incumplimiento de cualidad prometida o simplemente exhibida en el mercado). El contrato de perfeccionamiento, como relacin negocial de servicios profesionales, encuadra dentro del esquema tipolgico de la locacin de servicios. Las obligaciones emergentes para la empresa de perfeccionamiento son de comunicacin y evaluacin; para la empresa usuaria, pagar el precio, y es comn en la contratacin norteamericana insertar una obligacin accesoria para la usuaria del sistema, que es la de brindar informes a otras empresas o permitir a la empresa prestadora la utilizacin del nombre comercial de la usuaria, durante un perodo para su publicidad. Trataremos de brindar algunas pautas en lo atinente a la afinacin de las obligaciones de comunicacin y evaluacin. La primera comprende la accin de situar en el nivel de educacin el recurso humano a perfeccionar, establecer la metodologa de motivaciones personales y generales y el proceso de transferencia de informacin (mensaje, canal, talleres, cursos, seminarios). El proceso de comunicacin es trascendente, pues determina el grado de posibilidad de perfeccionamiento del receptor y demarca para la empresa usuaria el proceso de retroalimentacin

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de SUS cuadros gerenciales o jerrquicos (v.gr., la falta de receptividad a ciertos niveles de mensajes de aprendizaje puede determinar la desnaturalizacin de los niveles decisorios o administradores de la empresa). El incumplimiento de la empresa prestadora del servicio de esta obligacin puede determinar en la usuaria la solicitud de rescisin contractual, pues implica la incapacidad de recoger y procesar informacin esencial para definir el estado actual de la estructura organizacional. En cuanto a la obligacin de evaluacin o comunicacin de resultados, es sin duda una situacin de tensin que se suscita por la relevancia que ello representar para la cualificacin de management. En este sentido hay varias aristas, ya que el valor de esta evaluacin (considerado como dato vlido, porque goza de certeza y validez como resultado en s mismo) para la usuaria conlleva la definicin de los papeles interpersonales futuros. Estos indicadores de eficacia, competencia e idoneidad de los recursos humanos no importan nada ms que eso, pues el receptor es materia prima de la empresa usuaria y el aprendizaje por perfeccionamiento slo establece cul es el nivel que el recurso humano puede alcanzar, pero no compromete resultado, salvo que expresamente se estipule as en el contrato de servicios profesionales. Insistimos en el concepto: de no existir clusula expresa, la finalidad se plasma en el nivel de perfeccionamiento que puede alcanzar el recurso humano previsto por la usuaria del sistema. No hay aqu, en consecuencia, garanta de idoneidad, competencia y eficacia, pues slo se trata de un proceso de perfeccionamiento de una actividad que la empresa usuaria ya haba evaluado previamente (recordemos que se trata de personal en funciones). En cuanto a la determinacin del nivel de perfeccionamiento, slo se trata de un dato que la empresa usuaria podr o no utilizar para establecer el perfil del recurso humano, y, salvo que sea falso o haya habido negligencia en el encuadramiento, no genera por la prestataria responsabilidad en la implementacin de decisiones o administraciones daosas.

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Asimismo, el gerente o jerrquico posee derechos en dos aspectos: lo relativo a la violacin del secreto profesional y la posibilidad de accionar para demandar por daos y perjuicios, al entender que la metodologa de capacitacin y evaluacin no refleja su nivel gerencial o jerrquico, y aun se podra cuestionar su derecho a no someterse a determinados exmenes o pruebas o revelar determinados datos o detalles (v.gr., tests psicolgicos o acerca de relaciones familiares). Pero esto es motivo de otra ptica que excede el marco de este captulo.
DIAGRAMA 53 Contrato de perfeccionamiento de management

i
Recurso humano

;
Empresa de perfeccionamiento Obligacin de Comunicacin Posibilita medir el grado actual de decisin y administracin empresarial

'
Evaluacin Indica el nivel posible de perfeccionamiento del gerente o jerrquico Empresa usuaria

Incumplimiento responsable Genera reparacin de daos respecto del contrato de prestacin de servicios

No garantiza Eficiencia, competencia o eficacia en e recurso numano, porqu e no lo provee

CAPTULO

XXXIII

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A)

EMPRESAS

1) "FACTORING"

478. ORIGEN. ANTECEDENTES HISTRICOS. - Si bien algunos historiadores encuentran la gnesis de esta figura contractual ya en las costumbres y usos comerciales de los fenicios, podemos decir que surge como tal y con las modalidades propias que la han trado hasta la actualidad, a fines del siglo xviii, cuando en pleno auge de la colonizacin europea en Amrica, los empresarios ingleses (en especial, los industriales textiles), ante la necesidad de conquistar nuevos mercados, enviaban a las colonias de ultramar/acor' (agentes), para colocar sus productos en la plaza. Estos agentes, sobre la base del conocimiento que adquiran de la situacin patrimQnial de cada uno de los compradores, comenzaron a otorgar a, stos facilidades para el pago de los productos, hacindose cargo de los riesgos relativos a la cobranza, y remesando a sus patronos el importe total (al momento de la venta, y antes del vencimiento del plazo otorgado para el pago), previa deduccin de una comisin remunerativa y en previsin de posibles crditos incobrables. As, el industrial europeo poda vender sus productos en Amrica, eliminando los riesgos de quien vende a crdito sin

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conocer la solvencia de sus compradores, y percibiendo el precio sin tener que esperar el vencimiento del plazo otorgado para el pago. Posteriormente, estos factors comenzaron a agruparse, dando as origen a las "sociedades ds factoring", las que comenzaron a operar en la forma descripta con los industriales de su propio pas, adquiriendo los crditos otorgados por la venta de mercaderas, y asumiendo los riesgos relativos a la cobranza de dichos crditos. La mayor fuerza en el desarrollo de estas "sociedades de factoring" surgi a comienzos de la dcada del 50, poca a partir de la cual se consolidaron como instituciones financieras, realizando las gestiones que les son propias, tanto dentro del mbito nacional como en el internacional. 479. CONCEPTO. - En razn de asumir el contrato de factoring o factoraje diferentes matices, estilos y caractersticas, segn el lugar donde se desarrolle, y dada la falta de aplicacin prctica en nuestro pas, es tarea difcil formular una definicin nica que permita englobar la totalidad de las caractersticas que le son propias a este contrato en cada uno de los pases donde se desarrolla. Sin embargo, de las muchas definiciones ensayadas en la doctrina, dos de ellas nos permiten delinear una idea general de este contrato, que nos facilitar su comprensin. De la doctrina extranjera, transcribimos la definicin de Annie Claire Furno: "Convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, segn el cual el contratante se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores, y a notificarles esa transmisin; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, bien por anticipado, a fecha fija, o mediante deduccin de sus gastos de intervencin". En nuestro pas. Linares Bretn ha definido al factoring de la siguiente manera: "Contrato por el cual, una entidad financiera

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1 85

(banco comercial o compaa financiera) se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los crditos que se originen normalmente durante un perodo de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos crditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporcin establecida sobre sus importes, y a prestar determinado servicio, quedando los riesgos de cobrabilidad a cargo de la entidad financiera". Consecuentemente, podemos decir del factoring que es aquel contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un banco o entidad financiera (sociedad ds factoring) y una empresa, por el cual la primera de las partes se obliga a adquirir todos los crditos que se originen por el giro comercial de la otra parte contratante durante un determinado plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros y percibiendo por ello una comisin sobre el monto total de los crditos en concepto remunerativo. 480. LUGARES DE APLICACIN. - Ante la falta de aplicacin y desconocimiento en nuestra tcnica y prctica financieras del factoring, debemos recurrir a las modalidades y formas en que se desarrolla en otros pases. El factoring adquiri gran importancia en las ltimas dcadas en Europa y en los Estados Unidos, y tom diferentes matices segn el pas donde se desarroll. As, mientras en los Estados Unidos la mayor importancia de este contrato est dada por asumir los riesgos derivados de los crditos por ventas de mercaderas por parte de las entidades dedicadas con exclusivi3ad al factoring, en Alemania el objeto principal de esta figura consiste en la asistencia tcnica, contable y administrativa que brindan los bancos, que son quienes celebran estos contratos, sin exclusividad operativa. En nuestro pas, adems de la falta de una situacin econmica adecuada para este tipo de operaciones, se suman otros inconvenientes que atenan contra la utilizacin de este contrato. A raz de la falta de tipificacin del factoring, el factor, al ad-

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quirir los crditos, no cuenta con un ttulo ejecutivo que le permita accionar judicialmente con agilidad, sino que se ve obligado a proveerse de suficientes elementos probatorios para acreditar en juicio su derecho. Por otra parte, la complejidad del mecanismo de utilizacin de este contrato, la ausencia en nuestro medio de conocimientos tcnicos y de la experiencia necesaria para su aplicacin, son causas que tambin obstaculizan el crecimiento del factoring. 481. NATURALEZA JURDICA. - E s contrato atpico que, si bien reconoce como eje de su naturaleza jurdica a la cesin de derechos, desarrolla efectos y obtiene finalidades que exceden los de dicho contrato. Esencialmente, el factoring consiste en una venta de crditos perfeccionada entre una "empresa" o "cliente" y una entidad financiera, "sociedad Ae factoring" o "factor". Su atipicidad radica en la falta de regulacin como figura autnoma, ya que persigue una finalidad econmica concreta que no puede ser alcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo ste un contrato que cumple una funcin de cooperacin en las actividades empresariales modernas. 482. TRATAMIENTO LEGISLATIVO. - El contrato de factoring, por ser prcticamente desconocido en nuestro mercado, no ha merecido recepcin legislativa, carece de una regulacin jurdica propia. Sin embargo, tiene una gran difusin en los mercados europeo y norteamericano; puede brindar servicios de utilidad a las empresas comerciales y, adems, constituir un productivo negocio para las entidades financieras. A consecuencia de lo antedicho, y por pedido expreso de la Cmara Argentina de Compaas Financieras, fue incorporado al anteproyecto de ley de instituciones de crdito, redactado en 1967 por la comisin creada al efecto por el Banco Central de la Repblica Argentina.

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Ms tarde fue incorporado a la ley 18.061 de entidades financieras que autorizaba, en los arts. 17, inc. e, y 20, inc. e, a los bancos comerciales y compaas financieras, respectivamente, a "otorgar anticipos sobre crditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia tcnica y administrativa". La parte dispositiva de la mencionada ley no asigna un nombre a esta operacin; se limita a describir el contenido jurdico y econmico del negocio en cuestin. Sin embargo, en la exposicin de motivos, cuando se refiere a la operacin descripta en la norma, destaca que "otra de las nuevas actividades es el complejo de operaciones conocido como factoring", dando un nombre a este contrato. La ley de entidades financieras 21.526, en su art. 24, al referirse a las operaciones permitidas a las compaas financieras transcribe exactamente el enunciado de los arts. 17, inc. e, y 20, inc. e, de la derogada ley 18.061. Esto lleva a que algunos autores sostengan que las compaas financieras son las nicas autorizadas para celebrar contrato de factoring. Pero, sin embargo, como entiende Alberto A. Di Ci, tambin pueden hacerlo los bancos comerciales, en virtud del rgimen permisivo amplio que, para ellos, contiene el art. 21 de la ley 21.526. El contrato de factoring es, entonces, en nuestro derecho, una operacin innominada y atpica, pues la ley 21.526 se limita a describir la operacin y autorizar a las entidades financieras a celebrarlo. Pero lo dicho no obsta a que l pueda ser celebrado lcitamente conforme al principio de autonoma de la voluntad previsto en el art. 1197 del Cd. Civil. 483. APLICACIN DE NORMAS SUPLETORIAS. - En razn de que el objeto vendido es un crdito, para la mayora de la doctrina se aplicaran analgicamente (art. 16, Cd. Civil) las normas del contrato de cesin de crditos. De entenderse como vlida esta asimilacin, se presentarn una serie de complicaciones prcticas, ya que resultara necesario notificar mediante acto pblico al deudor cedido o vendido para que este contrato surta efectos con relacin a terceros (arts. 1459 y 1467, Cd. Civil).

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Dicha dificultad constituye un obstculo para la agilidad reque rida por este tipo de negocios, adems de encarecer notablemen te los costos. 484. MECANISMOS. - Por este contrato, la entidad financiera, o factor, se obliga a adquirir todos los crditos que se originan en la empresa factoreada o cliente, durante un determinado lapso, asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos crditos, adems de comprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (p.ej., asesoramiento tcnico administrativo) a favor de la otra parte, que variarn segn cada contrato en particular que se celebre. La otra parte contratante (empresa) se obliga a transferir a la entidad financiera o factor, todos los crditos que se originen a consecuencia de su giro comercial. Es decir que en el contrato de facto ring podemos distinguir las siguientes partes o centros de inters:
a) BANCO, ENTIDAD FINANCIERA (SOCIEDAD DE "FACTORING" O FACTOR). Parte contratante que se compromete a la adquisicin

de todos los crditos a sus titulares originales, asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando adems a la empresa factoreada una serie de servicios (a los que posteriormente se har referencia). b) CLIENTE O PROVEEDOR (FACTOREADO). Persona fsica o jurdica, titular originario de los crditos cuya venta constituye el objeto de este contrato. c) DEUDORES CEDIDOS O VENDIDOS. Se encuentran como terceros ajenos a la celebracin de este contrato, pero con significativa importancia debido al mecanismo de funcionamiento y aplicacin de ste. 485. MODALIDADES. - C o m o dijimos, el contrato de factoring no es idntico en todos los mercados donde se lo practica; por ello no es posible dar un concepto uniforme de este instituto financiero. De all la utilidad de clasificar al contrato de factoraje segn la forma en que se desarrolla en los diferentes pases

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y poder apreciar de esta manera cules de sus modalidades operativas son las que se adaptan ms a nuestro mercado, y que ha de tomar en cuenta el legislador ante una futura regulacin del contrato. a) SEGN SU CONTENIDO. no de financiacin. Teniendo en cuenta la existencia o
El cliente re-

1) CON FINANCIACIN ("FACTORING" A LA VISTA).

cibe del factor el pago inmediato de los crditos cedidos, independientemente de la fecha de vencimiento de las respectivas facturas, percibiendo intereses por ese financiamiento. La adopcin de esta modalidad favorece a la liquidez de las empresas, que pueden con estos fondos cancelar sus obligaciones, permitindole al factoreado pagar anticipadamente a sus propios proveedores y obtener de stos mejores condiciones de contratacin; adems, al hacerse de efectivo pueden reponer inmediatamente su stock de mercaderas. 2) SIN FINANCIACIN ( "FACTORING " AL VENCIMIENTO). Esta modalidad presenta, a su vez, dos variantes: a) El factor se compromete a pagar las facturas por ventas slo en la medida en que los deudores de la empresa factoreada cancelen sus deudas en los plazos convenidos. El factor no asume aqu el riesgo de cobrabilidad. b) El factor se compromete a pagar por los crditos adquiridos un importe fijado en el contrato, al vencimiento de ellos o en una fecha determinada, con independencia de que los deudores del cliente cancelen o no sus deudas. La entidad de factoring acepta la transferencia de los crditos con sus riesgos. ^\ factoring sin financiamiento carece de uno de los propsitos concretos que constituyen la finalidad del negocio, cual es la obtencin por el cliente del pago inmediato de los crditos cedidos para favorecer la liquidez de su empresa. Entendemos que la existencia de financiacin constituye un requisito esencial tipificante del contrato; y su ausencia reduce la funcin de este negocio a la mera prestacin de servicios de asistencia tcnica y administrativa. Al faltar en esta forma de contratacin (en

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cualquiera de sus dos variantes) la funcin econmica concreta que caracteriza al factoring, nos est indicando que no se trata de una modalidad operativa, sino, ms bien, de una figura contractual distinta. b) SEGN su EJECUCIN. Teniendo en cuenta el hecho de que se notifique o no a los deudores cedidos la transmisin de los crditos a la sociedad de factoring. 1) CON NOTIFICACIN. El cliente debe dejar constancia, en toda factura enviada, de la transmisin del crdito al factor, que ser en adelante el nico legitimado a recibir el pago. La adopcin de esta modalidad operativa determina: a) que, para liberarse, los deudores debern abonar el importe de sus facturas al factor, y b) que el cliente debe rechazar todo pago que se le pretenda hacer, y si por algn motivo lo hubiese recibido tiene la obligacin de remitirlo al factor. 2) SIN NOTIFICACIN. El cliente no comunica a los deudores la transmisin de los crditos, razn por la cual contina siendo acreedor. El pago debe efectursele a l, en los respectivos vencimientos, debiendo reintegrar el importe de ellos al factor en el plazo estipulado en el contrato. En esta variante, la sociedad de factoring va a responder por los deudores incobrables. c) SEGN SUS ALCANCES. Depende de que el factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad. Si la entidad acepta asumirlos, estarn a su cargo la realizacin de trmites judiciales y extrajudiciales necesarios para lograr el cumplimiento de los deudores cedidos. La asuncin de riesgos por parte del factor generalmente ir acompaada de clusulas que le permitan seleccionar los crditos antes de adquirirlos, pudiendo rechazar los que presuma incobrables; o de estipulaciones que restrinjan la facultad del cliente de otorgar crditos, p.ej., exigiendo la previa conformidad del factor. Si, en cambio, la entidad no asume los riesgos, tendr siempre accin de regreso contra el cliente. Algunos autores entienden que al faltar el seguro de crdito no existe contrato de factoring.

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d) SEGN EL MBITO GEOGRFICO DE DESARROLLO DEL CONTRATO.

Depende de la jurisdiccin correspondiente a la residencia de las partes intervinientes: 1) LOCAL O INTERNA. Cliente y deudor tienen su domicilio legal o sede administrativa en el mismo pas. 2) INTERNACIONAL. Cliente y deudor residen en distintos pases. Esta modalidad presenta dos variantes: a) factoring de exportacin, en el cual el cliente y el deudor residen en un mismo pas; y los deudores cedidos, en el extranjero. Esto presenta al factor la dificultad de conocer la solvencia de los deudores; para contrarrestar ese riesgo se han constituido (principalmente en Estados Unidos) cadenas o. factoring que se brindan recprocamente informaciones acerca de la idoneidad moral y financiera de los deudores a nivel internacional; b) factoring de importacin, segn el cual el cliente reside en un pas distinto del factor, por lo que decide transmitirle todos los crditos originados en el giro normal de sus negocios que tuviere contra deudores domiciliados en el pas del factor. 486. CARACTERES. - Respecto del factoring destacar los siguientes caracteres: se pueden

a) CONSENSUAL. El contrato se perfecciona cuando las partes expresan su consentimiento y desde ese momento, sin ms, quedan stas obligadas al cumplimiento de sus prestaciones. Esto no impide que las partes puedan fijar un trmino (inicial) a partir del cual comenzarn a producirse los efectos propios del contrato de factoring (ejecucin diferida). b) BILATERAL. En el momento de su perfeccionamiento (celebracin vlida), engendra obligaciones para cada una de las partes intervinientes. Para el factor: adquirir los crditos; para el factoreado: entregar y transferir esos crditos al factor. c) ONEROSO. Carcter que resulta obvio, por tratarse de un negocio bancario y financiero. La prestacin a cargo del factor (precio que debe pagar para adquirir los crditos) encuentra su

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razn de ser en la contraprestacin del factoreado (comisin en concepto de remuneracin, ms intereses por eventuales anticipos). d) FORMAL. A pesar de que no existe ninguna norma que exija una formalidad especial, coincidimos en este punto con Linares Bretn, en tanto consideramos que es necesaria la forma escrita por ser ello una caracterstica de la contratacin bancaria, tendiente a la seguridad y certeza jurdica de las operaciones de esa naturaleza. Tal formalidad es exigida a los efectos probatorios {ad probationem) y el respectivo instrumento deber contener, en forma precisa y detallada, los derechos, obligaciones y dems modalidades convenidas en razn de la ausencia de normas legales supletorias. e) INNOMINADO. Esta figura carece de un nomen iuris. La ley de entidades financieras se limita a autorizar a los bancos comerciales, de inversin, y compaas financieras a celebrarlo, sin dar una denominacin a este contrato, que si bien tiene una individualidad propia y autonoma funcional, carece de una regulacin legal especfica (atpico). f) CONMUTATIVO. Las partes conocen en el momento de su perfeccionamiento las ventajas y desventajas que el negocio les comportar. Adems, las prestaciones de factor y factoreado son equivalentes. Algunos juristas entienden que cuando el factor asume el riesgo de cobrabilidad, el contrato sera aleatorio para l, ya que la ventaja que aspira obtener del contrato estara supeditada al pago, en la forma y tiempo debidos, de los deudores cedidos. Sin embargo, esta opinin nos parece errada, ya que el factor, al asumir dichos riesgos, va a deducir siempre del precio de venta de los crditos un porcentaje necesario para cubrir posibles quebrantos por crditos incobrables, razn por la cual el factor puede estimar la cuanta de sus utilidades. po. g) DETRACTO SUCESIVO. Sus efectos se prolongan en el tiemEl cumplimiento continuado del contrato se relaciona con

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S U causa final: el factor se obliga a adquirir los crditos provenientes de las ventas del factoreado durante un cierto lapso, o hasta llegar a un monto tope, lo que permite a las empresas contar con dinero seguro por sus ventas, pudiendo hacer planes que no se vern alterados ante la falta de cobranza. h) DE ADHESIN. ES una consecuencia que gobierna la operatoria bancaria en general y la contratacin en masa. Sin embargo, entendemos que es un contrato que se presta a que las partes deliberen sobre las clusulas que han de incorporarse a l, sobre todo con respecto al elemento asuncin de riesgos. i) NORMATIVO. A travs del contrato, las partes regulan las modalidades de futuras relaciones, para el caso y el momento en que stas se produzcan. j) "INTUITU PERSONJE". Las calidades de las partes son tomadas en cuenta al contratar. Como en la mayora de los casos intervendrn personas jurdicas, estas calidades van a estar referidas a la organizacin, solvencia y prestigio de los entes contratantes. Entiende Di Ci que "el contrato de factoring slo se firmar con empresas en buenas condiciones econmicas". k) DE EMPRESA. Puesto que su contenido es bsicamente una locacin de obra (criterio objetivo), y es realizado entre una institucin de crdito y una empresa comercial, industrial o prestadora de servicios (criterio subjetivo). 1) COMERCIAL. Por su objeto (art. 8, Cd. de Comercio) y por los sujetos intervinientes (art. 7).
487. RELACIONES CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES. -

Con el fin de precisar la configuracin jurdica de este contrato, conviene compararlo con otras figuras con las cuales tiene puntos de contacto. a) OPERACIN DE DESCUENTO. El contrato de factoring, al igual que el descuento bancario, trata de sastisfacer las necesidades de crdito que tiene el comercio actual. Pero estos ins-

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titutos tienen marcadas diferencias. Siguiendo a Linares Bretn podemos decir que en e\ factoring hay una venta lisa y llana de los crditos otorgados por las empresas comerciales en razn de la venta de sus productos. De manera que, siendo una venta, el factoreado no se constituye en deudor del factor y, a su vez, deja de ser acreedor del deudor cedido. En la operacin de descuento, en cambio, el cedente se constituye en deudor del banco, mientras el deudor cedido no haya satisfecho el crdito; son ambos solidariamente responsables. b) CESIN DE DERECHOS. Como expresan Barreira Delfino y Boneo Villegas, "la cesin de crditos constituye la espina dorsal de la construccin tcnica de\ factoring". Sin embargo, no es posible identificar plenamente ambos contratos, puesto que el contrato de factoring tiene sus propias finalidades y los efectos de una y otra figura difieren sustancialmente. Los caracteres distintivos son: 7) La cesin de derechos puede ser onerosa o gratuita; el factoring, en cambio, es siempre oneroso. 2) La cesin de derechos es un contrato de ejecucin instantnea, mientras que el factoring es un contrato de tracto sucesivo. 3) La forma en el contrato de cesin es exigida para su validez (forma solemne relativa); en el factoring slo se requiere a los efectos probatorios. 4) El inters prctico de la cesin de crditos reside en la necesidad de dinero que puede tener el titular de un crdito sujeto a plazo (cedente), por lo que transmite dicho crdito a otra persona (cesionario) que obtiene una compensacin por haberlo recibido. El inters prctico del contrato de factoring consiste en la ayuda para las empresas, las cuales pueden dedicar todo su esfuerzo a cumplir su objeto, recibiendo por sus ventas dinero seguro y en forma inmediata para invertirlo en el rea de los negocios que consideren ms conveniente o necesaria. 5) En la cesin de crditos, el cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor cedido (art. 1476, Cd. Civil).

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li el contrato de factoring, sin asuncin de riesgos por el factor, i'l cliente debe reintegrar a ste el importe de los crditos incobrables. 6) En el contrato de factoring, el factor se obliga, adems, ;i la prestacin de servicios de asistencia tcnica y administrativa, lo que no sucede en la cesin de crditos.
488. ELEMENTOS DEL CONTRATO. - Son elementos esencia-

les o estructurales propios del contrato de factoring: a) objeto: derecho creditorio; b) plazo; c) precio, y d) prestacin de servicios. a) OBJETO. El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo asimila a la cesin de crditos. Las partes asumen en el contrato de factoring las obligaciones de adquirir (factor) y de entregar y transferir (factoreado) los crditos que se originen normalmente y de una manera constante en el negocio del cliente por venta de sus mercaderas. b) PLAZO. ES un elemento esencial del contrato el plazo durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los crditos provenientes de las ventas del cliente y ste a transmitrselos. Podemos sealar como razones de la limitacin de este contrato en el tiempo, en primer lugar, el evitar que las entidades financieras (factores) asuman compromisos sin lmites, con los consiguientes perjuicios que ello pueda ocasionar; y en segundo lugar, la mutua conveniencia de poder liberarse las partes de un contrato que no respondi a los fines perseguidos (p.ej., ante una reaccin negativa experimentada por el mercado). Por tratarse de un contrato atpico, carece de una norma que establezca plazos mximos y mnimos de contratacin, quedando, por lo tanto, librada su fijacin a la autonoma de voluntad de las partes. Para acordar el trmino de vigencia del negocio, ser determinante la naturaleza de la actividad que realiza el factoreado. De manera que un estudio acerca de la mayor evolucin de las

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ventas en determinadas pocas del ao (pues stas no siemprivan a ser uniformes) facilitar su fijacin. Considerando las caractersticas de nuestra plaza, estimamos prudente que este contrato se pacte en nuestro pas por trminos no mayores de un ao. c) PRECIO. ES conveniente tambin, como aconseja Lina res Bretn, que se estipule un monto tope. Cuando el factoreado haya "vendido" al factor crditos cuyos importes alcanzaren la cifra predeterminada en el convenio, caducar instantneamente el plazo de vigencia del contrato, quedando en consecuencia liberado este ltimo de su obligacin de adquirir las facturas. La conveniencia de pactar un monto tope reside en que as se evita que las entidades de factoring comprometan su liquidez y estructura comercial asumiendo obligaciones ilimitadas en razn de estos contratos, importancia que se acrecienta si se tiene en cuenta que en nuestro pas son los bancos comerciales, de inversin y compaas financieras los nicos autorizados para actuar como "factores". Por ello sostiene el autor anteriormente citado que el Banco Central de la Repblica Argentina, organismo facultado para reglamentar la ley de entidades financieras, fije valores lmites a estos contratos. d) PRESTACIN DE SERVICIOS. En el contrato de factoraje, la entidad de factoring asume la obligacin de prestar determinados servicios, que podemos clasificar en: "servicio de financiamiento", "servicio de gestin de cobranzas", sin olvidarnos de otros "servicios adicionales" a que el factor puede obligarse. Al tratar sobre las modalidades operativas de esta figura, expresamos que la actividad de financiamiento constitua un elemento estructural del contrato. A igual conclusin podemos arribar con relacin a los servicios de gestin, si tenemos en cuenta que e] factoring consiste en una actividad de cooperacin empresaria que tiende no slo a superar apremios econmicos a corto plazo (a travs de los servicios de financiamiento), sino tambin a favorecer la racionalizacin y modernizacin de las empresas asistidas. Confirma el carcter esencial de este ele-

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mente la descripcin que la ley 21.526 ha hecho de esta operacin, cuando prescribe: "prestar asistencia tcnica y adminisIrativa". Sin embargo, en sus orgenes, e\ factoring consista bsicamente en la adquisicin por el factor de las facturas de su cliente (factoring tradicional). 1) SERVICIOS FINANCIEROS. La prestacin de estos servicios iraduce el contenido econmico de este contrato. Consisten en la conversin de las ventas a crdito que realiza el cliente en ventas al contado mediante el pago inmediato, por el factor, de! precio convenido para la adquisicin de las facturas. Tambin el factor puede obligarse a conceder anticipos a cuenta de futuras ventas, lo que otorga mayor liquidez a las empresas. Estos anticipos se cancelan con la posterior transferencia por parte del factoreado de los crditos que se originan en su giro por venta de mercaderas (por compensacin). Las ventajas que proporciona la prestacin de este servicio son las siguientes: a) se reducen los costos financieros, ya que, al favorecerse la liquidez empresaria (convierte en "disponibilidades" los "crditos por ventas"), permite la pronta cancelacin de las deudas que tiene el cliente con sus propios proveedores y la posibilidad de obtener de stos mejores condiciones de contratacin; b) evita el incremento de precios, al posibilitar la reposicin inmediata de los stocks, y c) se reducen los costos de los departamentos contenciosos al obtener un seguro total del crdito. 2) SERVICIOS DE GESTIN. El factor toma a su cargo todo lo concerniente a la cobranza de los crditos. Lleva la contabilidad de los deudores, el control de los crditos, se encarga de los reclamos a deudores morosos, de cumplir con los mecanismos necesarios (judiciales o extrajudiciales) a fin de hacer efectivo el pago de las facturas. Lo mencionado brinda a la empresa factoreada las siguientes ventajas: a) Simplificacin de la contabilidad, en cuanto se reducen las numerosas cuentas correspondientes a los deudores por ven-

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tas a una cuenta nica en la que se registran las operaciones con el factor. h) Eliminacin de las complicaciones derivadas de los aii mentos de sus carteras de morosos, lo que permite destinar sus esfuerzos a actividades que resulten ms productivas para el enkasistido. c) Disminucin de los gastos administrativos, al desenlen derse el comerciante de las funciones que transfiere al faclor (p.ej., cobranza judicial de deudores morosos). d) Racionalizacin de la empresa, a travs de una adecuada divisin de tareas que permite destinar las energas ahorradas a los objetivos comerciales. 3) SERVICIOS ADICIONALES. El factor puede, adems, proporcionar al cliente otros servicios que si bien no hacen a la naturaleza del contrato, pueden resultar de gran utilidad. La tendencia moderna, en la contratacin de factoring, es la de incorporar en l prestaciones accesorias. Mencionaremos, a ttulo ejemplificativo, algunos servicios adicionales. a) Informaciones comerciales y estadsticas. Las compaas de factoring tienen a su disposicin el uso de sistemas de computacin que les posibilitan brindar a sus clientes informacin en forma rpida y completa, b) Asesoramiento integral. En aspectos contables, jurdicos, administrativos, impositivos, etc. (p.ej., a travs del aporte de cuadros profesionales). c) Servicios de "marketing". tigacin de la clientela, etctera. Estudios de mercado, inves-

d) Anticipos de fondos. Establecidos por un porcentaje determinado de las ventas realizadas en ejercicios anteriores. e) Precio de venta del crdito. El derecho creditorio es vendido y transferido a cambio de un precio cierto en dinero. El precio de venta se calcula segn el importe total de las facturas, al que se le deben deducir los siguientes porcentajes:

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/) El que sea suficiente para asegurar la rentabilidad del I a|)ilal invertido por el factor. Debe estar establecido en el conIIato y se determina teniendo en cuenta el tiempo que tarda el l.ictor en recuperar su capital mediante el pago de los deudores. II porcentaje a deducir se relaciona directa y proporcionalmente . on el nmero de cuotas concedidas a los deudores para cancelar lis dbitos; es decir, a mayor nmero de cuotas, mayor ser el (torcentaje a fijarse. 2) Aquel necesario para cubrir las prdidas por deudores incobrables. 3) Uno en razn de la comisin que cobra la entidad de factoring por la prestacin de los servicios (de financiacin, de gestin, asistencia tcnica y administrativa, y otras prestaciones adicionales a las que se puede haber obligado el factor). 4) Puede deducirse, tambin, el que cubra los intereses que debe abonar el factoreado en razn de eventuales anticipos hechos por el factor. 489. JSjtr/A'c/A'BB.cOiVT'ffAT'o. - El contrato de factoraje concluye: a) Por vencimiento del plazo (expreso o tcito) convenido por las partes. b) Cuando se haya fijado un monto tope, al momento de haber adquirido el factor facturas por esa cantidad. c) Por muerte o incapacidad sobreviniente del factoreado que no siempre provoca la extincin; si los herederos o representantes prosiguen la empresa con igual responsabilidad y eficiencia, el factor no tiene motivo razonable para darlo por concluido. d) Por disolucin de la sociedad cliente, aunque algunos autores consideran que puede continuar durante el perodo de liquidacin. e) Por transmisin del fondo de comercio. / ) Por quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes.

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g) Por alteracin de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar. Por ejemplo, si se trata de una persona de existencia ideal: su transformacin, el cambio de domicilio, del objeto social, reduccin del capital social, etctera. h) Por la simple voluntad de una de las partes, si as se hubiera estipulado en el contrato. O Por mutuo disenso (rescisin). j) Por las dems causales comunes a los contratos comerciales. Es de aplicacin el art. 216 del Cd. de Comercio.
2) 490. EMPRESA "UNDERWRITING" Y FINANCIAMIENTOS EXTERNOS. - Resulta

frecuente en el mbito empresario la bsqueda alternativa de diversas formas de financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias, recurriendo para ello al crdito bancario o al aumento del capital social o al crdito con emisin de debentures. Claro est que aquellas gestiones pueden resultar de incierta eficacia -en el caso del crdito bancario ordinario, generalmente acordado a corto plazo y condicionado por variables financieras que no guardan relacin con la evolucin econmica de la empresa-, o de riesgosa apreciacin como en el caso de la emisin de acciones o de debentures, frente al probable desinters de sus propios accionistas o ante la existencia en el mercado de otras inversiones ms atrayentes.
491. WRITING". TRANSFERENCIA DE RIESGO Y OPERACIN DE "UNDER-

Es natural que el empresario procure reducir los riesgos propios de esos financiamientos externos, y en particular el derivado del aumento del capital social con la emisin de acciones, o el proveniente del aumento del activo con la emisin de debentures. Para ello se ha ideado la operacin de underwriting, en virtud de la cual una entidad financiera prefinancia a una empresa

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la emisin de acciones o debentures, encargndose adems de colocar luego esos ttulos en el mercado. As, el empresario emite los ttulos y el banco adelanta los fondos que despus intentar recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisicin de las acciones o debentures emitidos. De esta manera, el empresario transfiere el riesgo de la operacin de financiamiento a una entidad afn, que lo asume esperando obtener una ganancia. A propsito, conviene recordar que es propio de las sociedades de capital la emisin de acciones y debentures, en tanto es en estas sociedades comerciales donde el capital se representa y divide por acciones, y es en la prctica patrimonio exclusivo de ellas acudir a la financiacin externa con la emisin de debentures y obligaciones. Las acciones son ttulos de crdito que presentan un aporte determinado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condicin de socio accionista de su titular. Los debentures son ttulos de crdito que representan un prstamo otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos con la obligacin de dar una renta y reembolsar el capital. De modo que, con la emisin de acciones, la sociedad comercial aumenta el capital colocndolas entre sus accionistas o incorporando nuevos socios, y con la emisin de debentures incorpora nuevos acreedores, aunque en ambos casos el procedimiento resulta eficaz para la obtencin de financiamientos que le son necesarios y ms convenientes si transfiere el riesgo a una entidad financiera mediante una operacin de underwriting. 492. ANTECEDENTES. - Como menciona Linares Bretn: "aquel acto jurdico por el cual se prefinancian valores mobiliarios y se los coloca en el mercado, se conoce en los Estados Unidos con el nombre de underwriting, que no podemos traducir al espaol". En tanto literalmente significa "escribir debajo" o "suscribir", no obstante puntualizamos que puede traducirse co-

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mo la accin de "asegurar contra los riesgos de una operacin", sentido que no dista del fin perseguido en la operacin que aqu se anaii/a. Agregamos que este contrato nace en el derecho anglosajn, con trascendencia econmica en los pases de la Comunidad Econmica Europea, y muy difundido en Estados Unidos y Brasil. En nuestro pas slo se ha implementado hasta el presente ocasionalmente, sin haberse advertido su idoneidad para el financiamiento de las empresas estimulando el crecimiento de su capital propio o de su activo recurriendo en forma directa al ahorro pblico; aunque la operacin ya ha sido enunciada en algunas disposiciones legales. 493. CONCEPTO. - L a doctrina es coincidente en sostener que hay contrato de underwriting cuando una entidad financiera se obliga a prefinanciar a una empresa la emisin de acciones y obligaciones, encargndose de colocarlas en el mercado. Ms puntualmente y enunciando las modalidades de esta operacin, Boneo Villegas y Barreira Delfino dicen que "es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, ttulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocacin". En tanto Linares Bretn, destacando los caracteres deJ contrato, dice que "es la convencin escrita, consensual, atpica y bilateral onerosa celebrada entre una entidad emisora y un banco de inversin o una compaa financiera o un banco comercial, con contenido obligacional variable con relacin a una emisin en masa de valores mobiliarios a los fines de asegurar su cobertura". 494. ENUNCIACIONES LEGALES. - L a operacin de underwriting fue descripta por primera vez en nuestro ordenamiento legal en la derogada ley 18.061, cuando en los arts. 18, inc. d, y 20, inc. /, autorizaba a los bancos de inversin y a las compaas financieras a realizar inversiones en valores mobiliarios

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vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos. La referida enunciacin se ha mantenido en la ley de entidades financieras 21.526, al autorizar aquellas operaciones en los arts. 22, inc. e, y 24, inc. / , para los bancos de inversin y las compaas financieras, respectivamente. 495. CARACTERES. - El contrato de underwriting es bilateral en tanto la entidad financiera y la entidad comercial se obligan recprocamente la una hacia la otra, la primera a prefinanciar y colocar la emisin de los ttulos valores y la segunda a emitir dichos ttulos ajustndose a las disposiciones legales y estatutarias. Es consensual, ya que queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes manifestaron recprocamente su consentimiento, revistiendo la entrega de los ttulos valores un acto ejecutorio del contrato y no dependiendo de ello la produccin de todos los efectos de la convencin. Es oneroso, pues la ventaja que procura a una de las partes no le es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle; as, la entidad financiera estipula una comisin a cargo de la sociedad comercial como contraprestacin de su obligacin de prefinanciar y colocar los ttulos, aunque es tambin propio de este contrato convenir que la diferencia entre el valor de la emisin y el de venta en el mercado beneficiar a la entidad financiera. Las modalidades de retribucin convenidas permiten caracterizar al contrato como conmutativo, puesto que las partes pueden apreciar las ventajas que les produce desde la celebracin misma, en el supuesto de haberse pactado el pago de una comisin; si, en cambio, se convino que el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia de valor de los ttulos desde su emisin hasta su colocacin, ser conmutativo para la empresa y aleatorio para la entidad financiera, cuyas prdidas o ganancias dependen de la apuntada circunstancia.

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Es innominado y atpico en tanto no tiene este contrato una designacin expresa en la ley, ni tampoco una regulacin expresa, completa y unitaria en ordenamiento legal alguno; sin perjuicio de la descripcin funcional que nos dan las leyes 21.526 y 21.629, ley de entidades financieras. Es no formal, pues no hay exigencia legal para que sea celebrado bajo alguna forma especial; sin embargo, es corriente su instrumentacin por escrito, concurriendo a otorgar mayor certeza y seguridad jurdica, puesto que las partes establecen pormenorizadamente sus derechos y obligaciones. 496. OBJETO. - De lo dispuesto en la ley de entidades financieras, de la descripcin de la operacin y de la enunciacin misma del contrato de underwriting concluimos que en este negocio jurdico el objeto inmediato lo constituye la prefinanelacin de la emisin que realiza la sociedad comercial, en tanto el objeto mediato lo constituyen las acciones y debentures u obligaciones negociables de aquella emisin. Con mayor amplitud se sostiene que el objeto de este contrato son los valores mobiliarios, comprensivos de las acciones y debentures, en tanto son emitidos en masa por una misma entidad emisora, tienen las mismas caractersticas y otorgan los mismos derechos dentro de su clase, debiendo adems ser ofrecidos en forma genrica e individualizados en el momento del contrato de suscripcin. 497. SUJETOS. - La determinacin de los sujetos en este contrato est ntimamente vinculada a su objeto, en tanto es presupuesto para ser parte, por un lado, tener facultad legal y estatutaria para emitir acciones y debentures u obligaciones, y por el otro, tener facultad legal para mediar entre la oferta y la demanda pblica de dichos ttulos, y autorizacin para prefinanciar emisiones. As, pueden ser sujetos activos o emisores que procuran la refinanciacin de una emisin de acciones o debentures, las sociedades annimas, incluidas las de participacin estatal mayo-

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ritaria y en comandita por acciones, en atencin a las facultades que les reserva para ello la ley 19.550 de sociedades comerciales. En tanto prefinanciador o underwriter pueden ser los bancos de inversin y las compaas financieras, en virtud de las autorizaciones conferidas en los arts. 22, inc, e, y 24, inc. /, y los bancos comerciales en virtud de la autorizacin genrica del art. 20 de la misma ley, en cuanto les permite realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas en la presente ley o por normas del Banco Central de la Repblica Argentina en ejercicio de sus funciones. Sin perjuicio de la enunciacin precedente vinculada con las autorizaciones legales para ser prefinanciador, cabe admitir que pueden serlo adems las personas fsicas o jurdicas si para ello no recurren a la captacin pblica de fondos, en tanto carecen de legitimidad para realizar en forma habitual intermediacin entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Debe adems destacarse la prctica financiera de formacin de grupos de entidades bancarias, constituyendo los denominados sindicatos para la colaboracin entre el pblico de los ttulos valores emitidos por las sociedades comerciales, para disolverse cuando se da cumplimiento a la distribucin para la cual se agruparon. 498. DESCRIPCIN DE LA sntesis los pasos principales.
OPERACIN.

- Veamos en breve

a) ACTOS PREPARATORIOS. Una vez definida por la empresa la necesidad de aumentar su capital o emitir debentures como recurso idneo para su financiamiento, recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre las perspectivas de la emisin, teniendo en cuenta las particularidades econmico-financieras de la empresa y las condiciones del mercado, delineando en su caso la estrategia para la colocacin de los ttulosvalores. En ningn caso se debe obviar la posibilidad de que la emisin de acciones pueda ser suscripta por los propios accionistas.

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atendiendo as a las prerrogativas legales de estos socios, en tanto tienen el derecho de suscripcin preferente establecido en el art. 194 de la ley de sociedades comerciales, el que no puede quedar postergado o perjudicado por el contrato de underwriliiif>.

Ese derecho preferente no puede ser vulnerado pues, como sostiene Garca Cuerva, no sucede en nuestro derecho lo que en otras legislaciones, donde "se reconoce expresamente la posibilidad de la intermediacin de un banco o una entidad de crdito para la suscripcin directa de todas las acciones, obligndose a la entidad financiera a ofrecer posteriormente a los socios la adquisicin de las acciones en forma preferente". Entre nosotros. Linares Bretn sostiene que el derecho preferente del viejo accionista no dificulta la celebracin del contrato de underwriting, por cuanto ser suficiente convenir que la posterior colocacin deber hacrsela ofreciendo en primer trmino a aquellos accionistas en las condiciones estipuladas en el estatuto, y una vez ejercido el derecho, las acciones que no hubieren sido tomadas por ellos, quedarn libres para la colocacin pblica. Al respecto compartimos la observacin de Garca Cuerva, quien sostiene la invalidez del procedimiento, ya que se modifica la situacin del derecho del accionista, que deja de tener un derecho propio de origen legal y de base corporativa, transformndolo en un derecho creditorio respecto de la entidad bancaria que realiza la intermediacin, situacin prohibida por el art. 194, prr. 5, de la ley 19.550. Por lo dems, cabe advertir que el estudio de factibilidad econmico-financiero que realiza la entidad financiera encuadra por sus particularidades en el mbito de las relaciones precontractuales, en tanto no se configura como un negocio autnomo ni es una mera prestacin de servicios en favor de la sociedad comercial, sino que de ello se concluyen los riesgos y beneficios de la operacin para ambas partes y aporta los elementos para decidir sobre la conveniencia o no de la celebracin del contrato de underwriting.

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b) CELEBRACIN DEL CONTRATO. Concluido el anlisis encargado por la empresa a la entidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operacin de underwriting, se suscribe el contrato, estipulndose el monto de la emisin y el precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciacin y las modalidades de la posterior colocacin de los ttulos valores en el mercado. El monto de la emisin depender de la necesidad de financiamiento de la empresa, pero tambin condicionado por factores ajenos a ella como la situacin general del mercado, la existencia de otras inversiones y la poltica fiscal relativa a los titulares de valores mobiliarios, entre otros. El precio de las acciones depender del valor que tienen otras acciones de la empresa en el mercado, de los dividendos que han pagado, de los que podr pagar en el futuro y al inters de los inversores en la nueva emisin. En uno y otro es relevante el prestigio de la empresa y tambin de la entidad financiera que promover la suscripcin. Suscripto el contrato de underwriting, la sociedad comercial deber cumplir con todos los requisitos legales y estatutarios relativos a la emisin, aunque es habitual que el underwriter se haga cargo de la redaccin del prospecto de la emisin y los trmites administrativos ante los rganos de contralor. Concluida la emisin de las acciones o de los debentures, segn sea la fuente de financiamiento adoptada, la entidad financiera otorga la financiacin acordada ingresando al emisor los recursos correspondientes a la emisin, para luego proceder a colocar los ttulos entre los inversores de acuerdo con la modalidad convenida, respetando el derecho preferente de los socios en el caso de emisin de acciones. c) MODALIDADES. La entidad financiera y la empresa pueden convenir distintas modalidades para la colocacin de los ttulos valores en el mercado, dependiendo para ello del grado de riesgo que se quiera asumir, por lo que resulta determinante el anlisis y proyeccin efectuados en la etapa preparatoria.

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1) EN FIKMF.. La entidad financiera que prefinancia la emisin de los ttulos valores los adquiere a la sociedad comercial para luego enajenarlos a otros inversionistas, aunque animado por el inters de obtener cierta utilidad como producto de la diferencia entre el precio de compra y el de la venta posterior a los inversores, y cumpliendo el compromiso de venderlas en un plazo breve. En esta modalidad, si el underwriter adquiri acciones se convierte en accionista de la sociedad, condicin que naturalmente mantiene hasta la colocacin en el mercado, y en acreedor si adquiri debenfures; ello es as en tanto el contrato en firme no difiere del contrato de suscripcin, salvo por la citada expectativa de utilidad y por la obligacin de colocarlos en el mercado, evitando que retenga los ttulos valores, en cuanto no es propio de este negocio jurdico. Una variante de esta modalidad consiste en la obligacin de la entidad financiera de refinanciar los valores mobiliarios que, luego de un plazo establecido, la sociedad emisora no haya podido colocar directamente en el mercado. As la diferencia entre una y otra variante est dada por la obligacin de un funcionamento inmediato o diferido de la emisin. 2) No EN FIRME. En esta modalidad, el underwriter prefinancia la emisin de los ttulos, obligndose a procurar la colocacin en el mercado con el mejor esfuerzo, pero por cuenta del emisor, quien conserva los riesgos de la operacin; de tal forma la prefinanciacin reviste el carcter de un mutuo comercial y la obligacin de procurar la colocacin, el de un mandato. As, el underwriter, a medida que coloca los ttulos en el mercado, puede percibir parcialmente el crdito otorgado al emisor, a la par que se beneficia con la utilidad derivada de la diferencia entre valores de emisin y colocacin o, en su caso, con la percepcin de una comisin. En el supuesto de que queden ttulos que habiendo sido financiados no pudieron ser vendidos a los inversores, le son de-

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vueltos, quedando la financiacin como un prstamo a cancelar en las condiciones convenidas. d) ACTOS DE COLABORACIN. Es frecuente que, coetneamente a la distribucin de los ttulos en el mercado y aun despus de la colocacin, la entidad financiera siga asesorando al emisor con respecto a todas las cuestiones relativas a la emisin colocada a fin de asegurar a la sociedad y a los compradores los beneficios de la operacin, reservndose en algunos casos una cantidad de ttulos que le permitan operar en el mercado para regular las fluctuaciones de precios, aunque esto no constituye una caracterstica propia del contrato de underwriting.

3) FIDEICOMISO

499. INTRODUCCIN. - Al tratar otros contratos modernos indicamos que, en general, responden a la bsqueda incesante de los hombres y las empresas en la optimizacin de los beneficios que importan la circulacin de los bienes de capital, admitindose que en todo caso se procura adecuar las operaciones econmicas a las estructuras jurdicas conocidas. As se describe un negocio y se pautan en trminos ms o menos precisos los derechos y obligaciones de las partes en funcin de aquella operacin de resultados previsibles. Claro que ello no siempre resulta posible, sobre todo frente a negocios abiertos donde el margen de actuacin de las partes es de tal amplitud que resulta imprudente restringirlo en exceso, tal como sucede en los contratos de colaboracin o de confianza (entre otros, la sociedad, el mandato y la comisin). En estos negocios abiertos se evidencia un margen de relativa discrecionalidad orientado a lograr el fin del contrato y subyace una relacin de confianza que lo caracteriza; pero en ningn caso ese elemento define el negocio jurdico como en el contrato de fideicomiso, permitiendo as el desarrollo de mltiples operaciones econmicas.

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Es que, como sostiene Phanor J. Eder, el contrato de fideicomiso, adems de ser la contribucin ms caracterstica y valiosa proporcionada por el derecho angloamericano al derecho en general, encuentra fundamento y caracterizacin suficiente en el deber de lealtad, habindose aplicado primero a sistemas de venta a crdito como sustituto de la prenda o hipoteca; luego se lo adopt a usos, contratos o comisiones de confianza, alcanzando especial importancia en materias como la propiedad horizontal, fondos de inversin, etctera.
500. CIARIO. - El FIDEICOMISO, DOMINIO FIDUCIARIO Y NEGOCIO FIDU-

fideicomiso es el modo de adquirir el dominio fiduciario de una co&a con la condicin de entregarla a un tercero, luego de cumplirse la condicin o el plazo resolutorio impuesto; de tal forma, el dominio fiduciario es bsicamente el objeto del negocio jurdico fideicomiso y, ms genricamente, del negocio fiduciario. A propsito, nuestro Cdigo Civil estableca en su art. 2662, hasta su modificacin por la ley 24.441, que el dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero. Ese dominio fiduciario puede constituirse por acto entre vivos o por testamento, pero en ningn caso aquella enunciacin legal nos permite establecer una teora general acerca del contrato de fideicomiso sin recurrir a los antecedentes del instituto y a su regulacin en el derecho comparado, para llegar finalmente a la ley 24.441, que introdujo de modo orgnico el instituto del fideicomiso, modificando incluso el citado art. 2662, que qued redactado as: ''Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley" (texto segn art. 73, ley lAAM).

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En trminos generales advertimos, primero, que el gnero "negocio fiduciario" responde a una finalidad perseguida por las partes, para la cual se utiliza un medio jurdico excesivo, puesto que produce mayores efectos de los que seran necesarios para obtener tal finalidad; es un negocio donde la confianza es absoluta y puede concluir en un abuso. Tal era la caracterizacin del fideicomiso en el derecho romano como relacin de confianza en la lealtad ajena, y de all su raz etimolgica en tanto fides es igual a fe y commissum significa comisin; en otros trminos, encomendado a la fe de un sujeto, tal como lo sostiene Quintana Ferreyra. Esa relacin de confianza permita transferir a otra persona por va testamentaria uno o ms bienes con el objeto de que sta, figurando externamente como propietaria, los empleara en beneficio de otra a la cual ms adelante, si ello era posible, deban serle transmitidos los bienes; se eludan de esa forma las mltiples incapacidades de heredar que consagraba aquel derecho. Luego, el fideicomiso se admiti como un acuerdo entre vivos con la obligacin, para el adquirente de los bienes, de retransmitirlos nuevamente al constituyente del fideicomiso, ya que stos se entregaban slo para asegurar el cumplimiento de una obligacin o para ser administrados sin restricciones en favor del constituyente. El fideicomiso convencional evolucion luego procurando otorgar una mayor proteccin al constituyente, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de los cargos, denominndose fideicomiso impuro por oposicin al puro, que se identifica con aquella relacin de confianza absoluta sin restricciones legales, ms apropiada para referirse al negocio fiduciario como el gnero que comprende al fideicomiso. Hasta all presenciamos una caracterizacin tnica que va evolucionando. Pero una vez adoptada por el derecho ingls acaece una notable transformacin, ya que la doble jurisdiccin, el Common law y el equity law, permite una prolfica utilizacin del fideicomiso, en tanto facilita resolver conforme a la equidad

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las cuestiones no previstas en las leyes, y con ello las cuestiones que pudieran derivar por el abuso eventualmente cometido en aquel "encargo de confianza". Es en el derecho anglosajn donde encuentra campo fecundo el fideicomiso puro -trust-, entendindolo como una relacin fiduciaria con respecto a determinados bienes, por la cual la persona que los posee est obligada a manejarlos en beneficio de un tercero; ello en tanto ese derecho admite una doble titularidad de ciertos bienes: la propiedad legal se halla a nombre de una persona, el beneficio corresponde a otra distinta. Por un lado, los ordenamientos con races en el derecho romano, luego de enunciar el dominio fiduciario, no desarrollan el negocio fiduciario en la medida en que se difundieron y estructuraron otros negocios jurdicos idneos para resolver aquellas cuesdones que dependan de una relacin de confianza; aunque luego, no pudiendo superar la escasez de tipos contractuales, procuran romanizar el trust o fideicomiso puro dotndolo de una estructura jurdica que permitiera exigir su cumplimiento eficazmente. 501. CONCEPTO. - Claro que la citada adecuacin del fideicomiso del Common law al sistema jurdico codificado no ha sido homognea, en particular en Latinoamrica, donde, atendiendo a diversos criterios sobre la naturaleza jurdica del fideicomiso, son tambin diversos sus efectos y su conceptualizacin. As, en Panam se sostiene que el fideicomiso encuentra fundamento suficiente en la figura del mandato irrevocable; en Mxico y Guatemala consagran la teora del patrimonio de afectacin; en tanto las legislaciones de Colombia, Honduras, Costa Rica y El Salvador coinciden en sostener que se trata de una transmisin de derechos para el logro de una finalidad determinada. No obstante la aparente diversidad, el concepto final evidencia cierta uniformidad; as. Rodrguez Azuero entiende que "el fideicomiso es el negocio jurdico en virtud del cual se transfieren uno o ms bienes a una persona, con el encargo de que

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los administre o enajene y con el producido de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero". Ms genricamente. Quintana Ferreyra sostiene que "el fideicomiso importa la transmisin de la titularidad de un bien efectuada por un sujeto, llamado fideicomitente, a otro denominado fideicomitido o fiduciario, el que queda obligado a disponer de dicho bien conforme lo ordena aqul". Por su parle, Carregal puntualiza el aspecto subjetivo del negocio indicando que "el fideicomiso es aquel por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a ttulo de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condicin le d el destino convenido". En cualquier caso, se evidencia con nitidez que el intento de adecuar el fideicomiso a los sistemas codificados se distingue del derecho angloamericano, donde no siempre es un contrato, en tanto all puede ser creado por una simple declaracin. 502. DEFINICIN LEGAL.-Ms all del valioso aporte doctrinario elaborado antes de la incorporacin del fideicomiso al ordenamiento positivo, fue la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construccin la que se ocup de dar un tratamiento orgnico y suficiente definindolo, para luego ocuparse del fiduciario, de los efectos, del fideicomiso financiero y de la extincin. As, en el art. 1 se establece que habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo, al cumplimiento de un plazo o condicin, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. No obstante la enunciacin de base convencional que contiene el art. 1", el fideicomiso tambin podr constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el C-

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digo Civil, segn prev el art. 3" de la misma ley, concordante con el ya citado art. 2662, y en obvia alusin al Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, y en particular al art. 3622. !? 303. CARACTERES. - Cindonos al modo convencional de constitucin del fideicomiso, cuadra sealar que el contrato de fideicomiso es consensual, en tanto produce efectos desde que las partes -fideicomitente y fiduciario- manifiestan recprocamente su consentimiento, resultando la entrega de los bienes en propiedad un acto de ejecucin del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la entrega y el otorgamiento de las formalidades que imponga la naturaleza de los bienes. Es bilateral, pues genera obligaciones recprocas para fideicomitente y fiduciario; el primero debe entregar la cosa y la remuneracin del encargo; el segundo debe administrarla de acuerdo con las disposiciones de la convencin. Es oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las partes slo le es concedido por una prestacin que ella le ha hecho o se obliga a hacerle; as, el constituyente del fideicomiso debe al fiduciario una remuneracin. Es no formal, aunque su constitucin requiere escritura pblica u otras formas determinadas, segn la naturaleza de los bienes fideicomitidos; debiendo tenerse particularmente en cuenta la previsin del art. 1184, inc. 1, del Cd. Civil; no obstante, dada su importancia econmica es lgica su conclusin en forma escrita, aun en documento privado. Es, por lo general, de tracto sucesivo, pues hay periodicidad en la administracin y en la percepcin de la remuneracin, las cuales no se agotan en un solo instante. Por su parte, Carlos G. Villegas admite que es un contrato bancario nominado y tpico en los pases que prevn una legislacin especial sobre l. En nuestro pas, el contrato de fideicomiso no tuvo tipicidad legal, hasta la sancin de la ley 24.441, no obstante la autorizacin genrica que establece la ley de entidades financieras 21.526, que permite a los bancos de inversin

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y comerciales "actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversin, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios". Ms puntualmente, Hctor Benlbaz, al analizar el fideicomiso previsto en la citada ley de entidades financieras, lo califica como una operacin bancaria, neutra, accesoria o complementaria de la intermediacin lucrativa del crdito. 504. SUJETOS. - Hemos caracterizado al fideicomiso como un contrato bilateral, agregando ahora que, aun cuando el negocio se explica como una relacin tripartita cuando el beneficiario es una persona distinta del constituyente del fideicomiso, o cuatripartita cuando el fideicomiso es persona distinta del beneficiario, no se altera en absoluto aquel carcter bilateral, puesto que el beneficiario y el fideicomisario no concurren al acto constitutivo ni se genera en ellos obligacin alguna; son terceros, y el fideicomitente interviene a manera de quien contrata para otro, lo que no obsta a individualizar distintos centros de inters. Aunque a propsito sostiene Rodrguez Azuero, citando a Batiza, que en el fideicomiso, a diferencia de la estipulacin a favor de un tercero, la revocacin del fideicomitente no est condicionada por la aceptacin del beneficiario. De tal forma que las partes del contrato son fideicomitente y fideicomitido o fiduciario, en tanto el beneficiario y el fideicomisario son terceros en la relacin contractual. El fideicomitente es aquel que entrega el bien y establece la restriccin; es quien constituye el negocio. Puede, asimismo, ser el beneficiario, con la percepcin de la renta, o el fideicomisario, con la reversin del dominio, o con ambos beneficios integrados. El fiduciario o fideicomitido es quien adquiere el bien y se compromete a administrar y disponer de l en la forma impuesta por el fideicomitente. El fiduciario no puede, en principio, ser el beneficiario de la transmisin posterior del bien ni de las rentas que produzca la administracin.

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El beneficiario, en ocasiones coincide con el fideicomisario; es aquel que recibe los beneficios derivados del cumplimiento del encargo. El fideicomisario es quien adquiere al final del encargo el dominio pleno de los bienes fideicomitidos. En todos los casos pueden ser personas fsicas o jurdicas, aunque en algunas legislaciones la restriccin apunta a la persona del fiduciario, que slo puede ser asumida por instituciones bancarias o sociedades fiduciarias con autorizacin expresa; en igual sentido se haba expedido entre nosotros el Proyecto Michelson de 1967. El art. 5" de la ley 24.441 establece: "El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Slo podrn ofrecerse al pblico para actuar como fiducarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores quien establecer los requisitos que deban cumplir". 505. OBJETO. - De la enunciacin que efectuamos del contrato de fideicomiso podemos concluir que el objeto inmediato es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado a ttulo de propietario; en tanto el objeto mediato pueden ser toda clase de bienes o derechos, tal como lo confirma la enunciacin genrica del art. 4", inc. a, cuando se refiere a la necesidad de individualizar en el contrato los "bienes" objeto del mismo; de igual modo el art. 11 seala que la propiedad fiduciaria que se constituye se rige por lo dispuesto en el Ttulo Vil del Libro 111 del Cd. Civil (del dominio imperfecto), el que alcanza a los bienes muebles e inmuebles (art. 2661) y por las disposiciones de la propia ley 24.441 cuando se trate de "cosas" o las que corresponden a la naturaleza de "los bienes cuando stas no sean cosas". Ambas disposiciones ratifican la amplitud del objeto mediato del fideicomiso, sin perder de vista que el objeto inmediato en la constitucin de una propiedad fiduciaria y all debe hacerse mrito adecuado de la licitud del objeto contractual.

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Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario, confundindose con los suyos, ya que, como sostienen Bollini Shaw y Boneo Villegas, son bienes separables del activo, con cuentas separadas y excluidos tanto de la garanta de los acreedores del fiduciario como de los del fideicomitente. En rigor, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria conformando un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (conf. art. 14, ley 24.441). Ms an cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes debern tomar razn de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario (art. 13). El objeto mediato -y la propiedad fiduciaria- finalmente se incrementa, si as resulta del contrato, cuando el fiduciario adquiere otros bienes con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre ellos, dejndose constancia en el acto de adquisicin y en los registros pertinentes (art. 13). En este punto conviene sealar que entre los objetos mediatos posibles est sin duda el dinero, constituyendo los ejemplos ms tpicos los fideicomisos de inversin y de administracin; el dinero puede all aparecer en forma tangible como expresin del capital dado en fideicomiso, y tambin, como manifestacin de su renta; otras veces slo aparece el efectivo como expresin del fruto o resultante propia de un capital no dinerario, por caso, los valores locativos de un inmueble o el precio de su venta. En tal sentido el art. 13 de la ley 24.441 seala que, cuando as resulte del contrato, el fiduciario adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos, o con el producto de actos de disposicin sobre ellos. En ocasiones, el efectivo slo se hace presente una vez operado un evento sobreviniente, p.ej., en el fideicomiso de seguro o en el de garanta, cuando acaece el siniestro cubierto, en un caso y cuando se produce el incumpJimiento, en el otro. De tal modo el dinero como objeto mediato del fideicomiso aparece en forma directa o indirecta, constituyndose, la mayora de las veces en generador de recursos bancarios.

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En el cumplimiento de los fines de los fideicomisos se suceden inversiones de renta fija y de renta variable, cuentas de cheques, de ahorro, de rdenes de pago, servicios de cambios, etc., para la ejecucin de la fiducia o para el reembolso de las cantidades que le corresponden a los beneficiarios. Ahora bien, los bienes fideicomitidos son un patrimonio separado del propio del fiduciario y del fiduciante, estando afectados a un destino especfico dispuesto oportunamente por el fiduciante (arg. art. 14, prr. 1, ley 24.441) y el carcter fiduciario del dominio es oponible a terceros por el solo hecho de ser transferidos en tal carcter (art. 12, ley 24.441), produciendo sus efectos desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos (art. 12, ley 24.441). De lo enunciado surge que el dinero hipotticamente fideicomitido est excluido de la posible ejecucin individual o colectiva incoada por parte de los acreedores personales del fiduciante o fiduciario (art. 15, ley 24.441). Sin embargo, dado que el dinero es cosa mueble fungible y consumible, se producir una confusin patrimonial casi inescindible con el patrimonio del propio fiduciario - y aun con fondos fiduciarios provenientes de otros fideicomisos que tambin admitiese el mismo fiduciario-, desde el momento mismo de la tradicin del dinero en forma directa o derivada, segn sealamos. Es que el fideicomiso, relativo a bienes "muebles es oculto, lo que no quiere decir ni clandestino, que implica esconder; ni simulado, que implica creacin de una apariencia distinta de aquella que exhibira el vnculo realmente concertado; ni fraudulento, porque en tal supuesto existira motivo para cuestionar el acto mismo. En efecto, los terceros no pueden conocer la contingencia del ingreso de ciertos bienes al patrimonio en fideicomiso y no propiedad plena, puesto que no existe registracin de fideicomisos" (Alberti, Mesa redonda sobre fideicomiso inmobiliario, "Revista del Notariado", n 760, p. 22).

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Es cierto que los bienes objeto del contrato deben ser individualizados (art. 4", inc. a, ley 24.441); ms an, en otros ordenamientos se ha sealado que adems de estar dentro del comercio y tener contenido patrimonial debe ser especificado (art. 1226, Cd. de Comercio mexicano), para poder determinar exactamente el patrimonio fiduciario y mantenerlo separado de los bienes y sujeto a riesgos y afectaciones independientes de las que pueden correr los bienes de quien debe ejecutar el encargo. No obstante ello, la individualizacin, o la especificidad del objeto del fideicomiso en el supuesto del dinero, se diluye inmediatamente despus de su recepcin, desde que la confusin patrimonial con otro efectivo del fiduciario es inevitable. Como consecuencia de ello, los acreedores del fiduciario podran embargar y ejecutar las cuentas bancarias, ya que en la actualidad no se hallan reglamentadas las "cuentas fiduciarias" -trust account o cuentas de registro en derecho anglosajn- para depsito de dinero dado en fideicomiso, por lo que el fiduciante, beneficiario y fideicomisario dependeran en exceso del buen obrar del fiduciario, que debera, eventualmente, advertir y acreditar que el dinero por hiptesis embargado no le pertenece en dominio pleno sino fiduciario, siendo en consecuencia imperativo el levantamiento del embargo del caso y no correspondiendo el pago a sus propios acreedores con el mismo. Una manifestacin del gnero guarda alguna similitud con lo previsto en el art. 531, inc. 3", del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, cuando manda al oficial de justicia requerir al propietario de los bienes que manifieste si se encuentran embargados o afectados con prenda u otro gravamen. Ms todava, el fiduciario debe "oponerse a toda medida preventiva o de ejecucin dictada a solicitud de acreedores que procedan en virtud de crditos, que no deriven del fideicomiso o de su realizacin" (Mosset Iturraspe, Negocios simulados, fraudulentos o fiduciarios, t. II, p. 271). Naturalmente que en caso de enterarse del embargo de marras, fiduciante y beneficiario podran subrogar al fiduciario que no actuase lo debido en orden a la advertencia y acreditacin ya

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referidas (art. 18, prr. 2", ley 24.441), pero para ello deberan precisamente enterarse de lo obrado por los acreedores del fiduciario, y si ste no lo informa les resultaran ajenas tales circunstancias. En este punto conviene sealar el error normativo de no haberse contemplado que tambin el fideicomisante pueda sustituir al fiduciario en la defensa de los bienes fideicomitidos. Frente al supuesto de actuacin jurdica de terceros acreedores del fiduciario sobre los bienes fideicomitidos, ni fiduciante ni beneficiario ni fideicomisario podran echar mano, al menos en el orden nacional; de anoticiarse de las terceras de dominio, o de mejor derecho, al no tener tcnicamente ningn privilegio para ser pagados con preferencia al embargante del caso debern concurrir como quirografarios (arg. art. 97 y ss., Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). Ello impondra como remedio ex post o bien la ya referida sustitucin del fiduciario -habilitada por el art. 18, prr. 2, ley 24.441- o bien el mecanismo procesal de la "intervencin de terceros", sea en forma voluntaria y excluyente a travs de la acumulacin de procesos (arg. art. 188 y ss., Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin), en forma coadyuvante o adhesiva simple (art. 90, inc. 1, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin) o de manera adhesiva litisconsorcial (art. 90, inc. 2), pero estas "intervenciones" procesales tienen como riesgo que al momento de la presentacin de fiduciante o beneficiario ya hayan precluido etapas importantes del proceso del caso, como ser la probatoria (art. 93), por lo cual estos remedios a posteriori devendran ineficaces. Las dificultades expuestas imponen insistir entonces sobre una adecuada proteccin del dinero del fideicomiso. Ya vimos que, atendiendo a su naturaleza fungible y al modo en que opera el dominio sobre el bien, es imposible o en todo caso estril mantener fsicamente separado del activo del fiduciario el dinero fideicomitido, pero es posible hacer tal separacin en trminos contables y en trminos jurdicos, lo que satisface la exigencia de especificar los bienes. As es posible el negocio fiduciario sobre el dinero {Doctrinas y conceptos de superintendencia ban-

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caria, "Revista Bancaria Jurdica del Banco de la Nacin Argentina", 1980, n50, p. 109). Para materializar tal individualizacin, se ha propuesto que "aunque la ley no lo diga, el fiduciario debe operar una cuenta ad hoc para la administracin del fideicomiso y contabilizar separadamente sus movimientos" (Gregorini Clusellas) "slo en el caso de tratarse de cuentas bancarias con calidad exteriorizada de fondos fiduciarios, es imposible [sic, entendemos que debi quererse expresar 'posible'] para el acreedor, conocer que se encuentra excluida de su poder de agresin" (Orelle). En alguna medida este lincamiento fue expuesto normativamente en el decr. 780/95 concerniente a anotaciones regstrales o balances relativos a bienes fideicomitidos y reglamentacin de aspectos tributarios, ai sealarse en su art. 1 que en todas las anotaciones regstrales o balances relativos a bienes fideicomitidos, debe constar la condicin de propiedad fiduciaria con la indicacin "en fideicomiso". Por su parte, la res. gral. 271 de la Comisin Nacional de Valores, referida al fideicomiso financiero establece que los ttulos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos debern contener la identificacin del fideicomiso al que corresponden (art. 9, inc. b). 506. CAUSA. - Entendida la causa como motivo determinante, sostenemos que sta radica en la bsqueda de una gestin de confianza plena respecto de un bien determinado, procurando un beneficio personal o para un tercero. Ese inters puede ser variable, segn se pretenda asegurar el cumplimiento de una obligacin, desentenderse de una administracin, obtener una renta derivada de la explotacin de aquel patrimonio, o cualquier otro que impulse al deicomitente a transmitir la propiedad en la confianza de un encargo. Sin embargo, una vez precisado, "el destino de los bienes [debe estar indefectiblemente] a la finalizacin del fideicomiso" (art. 4, inc. d, ley 24.441). Para satisfacer adecuadamente la pauta valorativa rectora sintetizada bajo la frmula precisa de "gestin de confianza", el

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art. 6" de la ley 24.441 seala que el fiduciario deber cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convencin con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la confianza depositada en l. 507. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Trataremos a continuacin los derechos y obligaciones del fiduciante y del fiduciario. a) DEL FIDUCIANTE. El derecho ms relevante es el vinculado con la finalidad del contrato, esto es, la facultad de designar uno o ms fiduciarios y, coetneamente, la de reservarse derechos especficos, vinculados con la posibilidad de vigilar que se cumplan las disposiciones del convenio, entre los cuales conviene destacar la facultad de revocar el fideicomiso, aun contra el principio genrico que impone la irrevocabilidad, nica forma de poner fin al encargo cuando ste resulta ineficaz o innecesario. En tal sentido, el inc. b del art. 25 seala entre las causas de extincin del fideicomiso "la revocacin [deber decir la remocin] del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad". Por lo dems, as como le asiste el derecho de designar al fiduciario, tambin puede pedir judicialmente su remocin dado el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones (art. 9, inc. a). Corresponde exigir del fiduciario rendicin de cuentas y, eventualmente, ejercer acciones de responsabilidad, advirtiendo que no podr fijarse contractualmente la dispensa del fiduciario de la culpa o el dolo en que pudiesen incurrir l o sus dependientes. Tampoco en el contrato se podr dispensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas, la que podr ser solicitada tambin por el beneficiario (art. 7) conforme a las previsiones contractuales. En fin, es propio del convenio exigir que el dominio de los bienes vuelva al fideicomitente o al fiduciario o bien que le sean

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entregados al beneficiario, segn los alcances y modalidades dei acuerdo. Son obligaciones del fideicomitente o fiduciante remunerar al fiduciario, reembolsar los gastos efectuados por ste en ocasin del encargo (art. 8") y sanear la eviccin. b) DEL FIDUCIARIO. Para enunciar los derechos y obligaciones del fiduciario, resulta oportuno apuntar que ste posee todas las facultades inherentes a la finalidad del fideicomiso, en particular las relativas al dominio y administracin que tiene de la cosa. As, puede usar y disponer de los bienes, aunque no puede apropiarse de los frutos, pero siempre hasta lograr el fin del contrato. Son obligaciones propias administrar en la forma establecida, resultando inherente la conservacin y custodia material y jurdica de los bienes, efectuar las mejoras y reparaciones necesarias, contratar seguros y pagar los tributos que los graven. Debe, fundamentalmente, administrar haciendo producir frutos de acuerdo con la utilizacin regular de las cosas sin disponer de ellas, pero produciendo el mayor rendimiento. Algunas legislaciones imponen la diversidad de inversiones para evitar los riesgos derivados de la concentracin en una sola actividad econmica. Es obligacin inexcusable y tpica mantener la identidad de los bienes del encargo, separados de los del fiduciario, y como apunta Villegas, no pueden incluirse en su contabilidad ni considerarlos en su activo. Asimismo, podr el fiduciario disponerse a gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso (art. 17) y se encuentra legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario (art. 18). Debe rendir oportuna cuenta sobre las gestiones que realiza (art. 7), la que comprende, como sostiene Rodrguez A/uero,

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distintas manifestaciones particulares, como la de avisar dentro de un corto (lempo la celebracin de ciertas operaciones de inversin o el recibo de frutos derivados de stas; pero en forma ms concreta, se refiere a la necesidad de presentar informaciones completas y fidedignas sobre el movimiento contable de los bienes en su poder. En todos los casos, los fiduciarios debern rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un ao (art. 7, prr. 2"). Por ltimo, debe transferir los bienes de acuerdo con lo convenido al tiempo del encargo o aun despus, al beneficiario o al fideicomisario (art. 1). Ya sealamos que el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribucin, la cual, de no haberse pactado contractualmente, la fijar el juez teniendo en consideracin la ndole del encargo y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8")Cabe adems sealar, como lo hace la ley 24.441 en su art. 9, que el fiduciario cesar como tal por revocacin judicial, por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante, o a pedido del beneficiario con citacin al fiduciante, por muerte o incapacidad declarada judicialmente si fuese persona fsica; por quiebra o liquidacin; o por renuncia. c) DEL BENEFICIARIO. Coincidimos con la mayora de los autores en sostener que el beneficiario es un acreedor especial del fideicomiso, pudiendo serlo por los frutos que produzcan los bienes fideicomitidos o con relacin a stos, una vez transcurrido el tiempo o cumplida la condicin prevista para transferir la propiedad. Ello as en tanto no se concibe en nuestro derecho la dualidad del derecho ingls relativo a la titularidad de la propiedad y la propiedad en equidad o en beneficio. Aqu, quien detenta la propiedad lo hace en plenitud y el beneficiario no tiene derecho real alguno, lo que no obsta a su derecho creditorio que lo legitima para requerir los frutos en trmino y la ulterior entrega de los bienes.

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Para proteger ese derecho creditorio, en el derecho comparado advertimos la presencia de facultades excepcionales en favor del beneficiario, tales como la de exigir al fiduciario el cumplimiento del fideicomiso y el correlativo ejercicio de acciones de responsabilidad por incumplimiento, cuanto acciones conservatorias. Le cabe, adems, la facultad de impugnar los actos cumplidos por el fiduciario contrariando las instrucciones del fiduciante, accin que se identifica con la pauliana de los acreedores en general. El derecho a la obtencin de la propiedad una vez concluido el fideicomiso puede, sin embargo, ser trasladado al fideicomisario, sin que coincida con la persona del beneficiario. d) DEL FIDEICOMISARIO. ES probable que el fideicomisario sea persona distinta del beneficiario y, como tal, destinatario de la transmisin de la propiedad de los bienes fideicomitidos al tiempo de extensin del fideicomiso; ste es su principal derecho. Puede tambin suceder que el beneficiario no aceptare, renunciare o no llegare a existir, en cuyo caso ser el fideicomisario quien afronte la calidad de beneficiario (art. 2"), y con ella adquirir el derecho a obtener el provecho de la administracin fiduciaria. 508. EFECTOS DEL FIDEICOMISO. - Como ya sealamos, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, asumiendo tal carcter frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los respectivos bienes (arts. 11 y 12). En un intento de tutela legal de ese patrimonio afectado, se ha previsto que en todo caso los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Cd. Civil se limita al valor de la cosa cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado (art. 14, ley 24.441).

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Luego, ios bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. Los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos (art. 15, ley 24.441). Al mismo tiempo, para no perjudiciar al encargado del contrato impuesto en el fideicomiso se establece que los bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales, proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirn en lo pertinente las normas del art. 24 (art. 16, ley 24.441). 509. EXTINCIN DEL FIDEICOMISO.-E\ fideicomiso se extinguir: a) por el cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido el vencimiento del plazo mximo legal; h) por la revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad (la revocacin no tendr efecto retroactivo), y c) por cualquier otra causal prevista en el contrato.
510. MODALIDADES DEL FIDEICOMISO BANCARio. - Si bien

en nuestro medio el fideicomiso no haba tenido recepcin legislativa, fue -como ya lo indicamos- previsto como una facultad propia de los bancos de inversin y comerciales en la ley 21.526, tal vez por ser en esa actividad donde mayor trascendencia econmica y aplicacin concreta alcanz el instituto en el derecho comparado.

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Es que las entidades financieras incorporan al fideicomiso como una prestacin accesoria a su funcin de intermediacin en el crdito, desarrollando distintas modalidades cuya diversidad atiende a los intereses de los constituyentes y titulares de los bienes de capital, por lo que conviene enunciar los ms relevantes: a) DE ADMINISTRACIN. Responde a la conveniencia del fideicomitente en relevarse de la administracin de sus bienes, sea por razones de edad, de ocupacin o simplemente de comodidad. b) DE INVERSIN. Constituye una modalidad del anterior, y con l se procura un rendimiento de los bienes, que se optimiza por el manejo profesional que realiza el banco. c) DE GARANTA. Encuentra fundamento en la conveniencia de respaldar el cumplimiento de una obligacin contrada con un tercero o aun con el propio banco. d) DE SEGURO. En esta modalidad se designa a la entidad bancaria como beneficiarla del seguro de vida para que, al fallecimiento del constituyente, la suma se destine a un fin especfico. e) TESTAMENTARIO. Para posibilitar que el fiduciario reciba a la muerte del fiduciante la totalidad o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a cierta finalidad, o para beneficiar a personas determinadas. Esta modalidad se encuentra expresamente prohibida en los arts. 3711 y 3730 del Cd. Civil. f) FINANCIERO. Destinado a la captacin o colocacin de recursos financieros. 511. FIDEICOMISO FINANCIERO, -ha ley 24.441 se ha ocupado de modo particular de una de las especies del fideicomiso financiero, caracterizndolo corno aquel contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero; y benel'iciarios

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son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos. Dichos certificados de participacin y ttulos de deuda sern considerados ttulos valores y podrn ser objeto de oferta pblica. La Comisin Nacional de Valores ser autoridad de aplicacin respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias (art. 19, ley 24.441). En rigor, cabe sealar primero que la estructura descripta en la norma responde al propsito de crear condiciones que permitan el desarrollo de la securitizacin, que consiste en el proceso de transformacin de una masa de activos o crditos en un conjunto de ttulos-valores colocados entre el pblico, como dice Mantilla. O dicho en otros trminos, como seala Orelle, es el proceso por el cual se somete a un conjunto de activos homogneos en la composicin de una cartera y que se encuentran afectados con exclusividad al pago de ttulos emitidos con respaldo en esa cartera. Ese mecanismo permite generar anticipadamente recursos con la emisin de ttulos-valores que luego sern rescatados con los crditos u otros afectados a sostener esa emisin; slo que tales ttulos-valores resultan atractivos si son abstrados de las vicisitudes del giro empresarial, extremo que se alcanza transfirindolos a un fideicomiso. As se neutralizan los riesgos extraos a la operacin, en particular la insolvencia del emisor y titular de tales crditos. El contrato de fideicomiso deber contener las previsiones del art. 4" y las condiciones de emisin de los certificados de participacin o ttulos representativos de deuda (art. 20, ley 24.441). En el punto que ms interesa, conviene descubrir las modalidades de securitizacin originadas en los Estados Unidos, valindose de la estructura jurdica del fideicomiso para su canalizacin.

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Uno de los esquemas es el denominado pass through ("pasa a travs"), donde los activos se transfieren a una sociedad nueva (creada con el objeto exclusivo de recibir esos activos y ser el vehculo de la securitizacin) o a un fideicomiso que emite los ttulos-valores y los amortiza con el flujo de fondos producido por esos activos. En estos casos, el riesgo del negocio pasa a los inversores, quienes asumen el riesgo de la no cobranza o prdida de valor de los activos afectados a la amortizacin de los ttulos. El otro es el denominado asset backed securities ("ttulos garantizados con activos"). El emisor afecta algunos de sus activos al repago de los ttulos valores que emite; para ello transfiere los activos a un fideicomiso o a una sociedad, que los tiene en garanta del repago de los ttulos. El riesgo de los activos es accesorio al riesgo del crdito del emisor de los ttulos. El fideicomiso financiero es un instrumento hecho a medida para securitizaciones, o como designa la ley, "titulizaciones", pues permite aislar los activos (titulizados), afectados al repago de los ttulos-valores, de riesgos ajenos a la operacin. La ley 24.441 de algn modo ha establecido los lincamientos bsicos a que debe someterse el fideicomiso financiero.
4) FACTURA DE CRDITO 512. FINANCIAMIENTO POR COMERCIALIZACIN DE FACTURA

DE CRDITO (LEY 24.760). - Segn Pisani, la factura de crdito es una herramienta "ttulo-valor", y dentro de esta caracterstica de "especie cambiarla", que se instrumenta a travs de un contrato entre el emisor que, mediante un documento de carcter comercial-econmico, logra fundamentalmente la va ejecutiva para su realizacin y privilegio en la quiebra. El emisor o locador de un bien, entrega este documento econmico al aceptante (comprador o locatario), obtenindose un plazo de pago (econmicamente, un financiamiento), sin que esto interfiera en la efectiva tradicin del bien o uso del servicio.

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siguiendo aquel documento circulando como formas sucesivas de crdito. Es un sistema novedoso que, seguramente, resulta atractivo para operaciones a distancia.

B)

CONSUMIDORES

1) CONTRATO DE CAJERO AUTOMTICO

513. INTRODUCCIN Y ANTECEDENTES. -Este negocio jurdico nace como consecuencia de la incesante bsqueda del hombre para el mejoramiento de sus condiciones de vida, que en la especie se traduce en la simplificacin de tareas generalmente tediosas pero necesarias e impostergables, que as redunda en una mayor disponibilidad de tiempo y seguridad en un mundo de vertiginosos cambios que no admiten distracciones. Tambin advertimos que no es ajeno al inters econmico de empresas y organizaciones, en particular bancarias, la implementacin de esta nueva operatoria, ya que hoy ms que nunca los servicios financieros han ampliado los lmites de su gestin, superando aquella funcin primaria y excluyente de intermediar entre la oferta y la demanda de dinero. Por otra parte se ha habilitado estos cajeros automticos para dos operatorias relacionadas con la masa de asalariados. La primera tiene que ver con el pago de sueldos que evita a las empresas el desplazamiento del dinero, y la segunda es utilizar la tarjeta del cajero como tarjeta de pago para que el trabajador al transformarse en consumidor abone sus compras con la tarjeta. En esta lgica econmica el dinero pasa de una empresa a otra directamente, y el trabajador-consumidor pierde el dominio del dinero. En este contexto, aparecieron los dbitos bancarios automticos por pagos de servicios, y logr mayor difusin entre nosotros el servicio de cajero automtico como producto de la tecnologa informtica, que brinda al cliente agilidad y seguridad

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en las transacciones bancarias, evitando prdidas de tiempo y eliminando el riesgo de transportar dinero o de olvidar algn vencimiento, todo con la posibilidad de operar en cualquier momento y lugar. Sin embargo, este servicio no ha aparecido suficientemente definido, situacin que se agudiza por su novedad, falta de regulacin, vinculacin necesaria con otros negocios jurdicos, publicidad parcializada y condiciones fcticas que impulsan su utilizacin, incentivada por su validez como instrumento de consumo, la que contribuye por s sola a alentar su uso, transformando la conveniencia en necesidad. Reconoce su antecedente en la dcada del 50, en los Estados Unidos, con la aparicin de sistemas destinados a reemplazar el dinero efectivo por tarjetas, lo que se plasm con la tarjeta de compra, luego superada por la tarjeta de crdito con la intervencin de entidades bancarias, para alcanzar una nueva expresin con la tarjeta de dbito, asociando los servicios de sta con alguna cuenta bancaria, y que opera precisamente por medio de los cajeros automticos. Este servicio fue creado para permitir la realizacin de diversas operaciones sobre cuentas bancarias -caja de ahorro, cuenta corriente-, tales como depsitos, extracciones, transferencias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, y sobre cuentas de crdito -como adelanto de dinero en efectivo y pago de resmenes-. Las cuentas de crdito suelen concurrir con la cuenta corriente y la autorizacin para girar en descubierto. 514. D/sr/ivc/Af coAf or/fAS -/GI/K/1S. - El servicio de cajero automtico difiere de la difundida tarjeta de crdito en tanto sta slo permite acceder a bienes y servicios efectivizando el pago en forma diferida, mientras que aqul, si bien se vale de un instrumento de similares caractersticas o el mismo en algunos casos, permite efectuar movimientos de cuentas bancarias que son presupuesto de la emisin de la tarjeta. Esta distincin tambin es vlida para la tarjeta de compra, que se distingue de la de crdito, ya que en aqulla el dbito del

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gasto se realiza en forma automtica contra una cuenta tambin preexistente. Consideramos necesario este distingo, puesto que en la publicidad estos servicios no aparecen claramente diferenciados, dado que se los puede ofrecer alternativamente como prestaciones autnomas o integradas. 515. CONCEPTO. -En este punto podemos, entonces, considerar al servicio de cajero automtico como un negocio jurdico, ms puntualmente como un contrato celebrado entre un banco y una persona fsica o jurdica, por el cual sta puede acceder a operar en una cuenta bancaria sin limitaciones de horario de atencin al pblico, por medio de un instrumento magntico, para realizar pagos, depsitos, extracciones, movimientos de fondos entre cuentas, consultas de saldos y enviar mensajes a la entidad bancaria. 516. CARACTERES.De lo expuesto hasta aqu, podemos precisar los caracteres ms salientes de esta modalidad contractual. a) BILATERAL. En tanto el usuario y el banco se obligan recprocamente, aunque tambin puede - y de hecho es la prctica ms difundida- presentarse como multilateral, no hay identidad entre el banco y la empresa que organiza y atiende el sistema. b) CoNSENSUAL. Qucda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes manifiestan recprocamente su consentimiento, advirtiendo que en el supuesto de falta de identidad entre el banco y la empresa de clearing, el negocio queda concluido con la aceptacin del usuario hecha al banco, quien acta por derecho propio y en representacin de la empresa que administra el sistema. Agregamos que la entrega de la tarjeta magntica constituye un acto ejecutorio del contrato. c) ONEROSO. Las ventajas que procura a una de las partes le es concedida por una prestacin que ella ha hecho o se obliga a hacer, generalmente el pago de una comisin que el usuario

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realiza al banco. Sin embargo, la contraprestacin del cliente aparece en algunos casos como cargos del contrato principal al cual, como veremos, accede ste -v.gr., gastos por mantenimiento de cuenta-. d) CONMUTATIVO. Las ventajas que se procuran cada una de las partes pueden apreciarse desde la celebracin del contrato. e) INNOMINADO Y ATPICO. NO tiene este contrato designacin expresa, ni tampoco regulacin legal completa y unitaria en el ordenamiento positivo, no obstante la autorizacin del Banco Central de la Repblica Argentina por circular A 845 para que las entidades financieras puedan instalar cajeros automticos. No soslayamos su tipicidad social que desborda, por trascendencia econmica e inters comn, el marco legal de los negocios a los cuales accede y por los cuales no puede regirse. f) ACCESORIO. SU presupuesto es la apertura de una cuenta corriente o caja de ahorro, sin cuya existencia resulta imposible operar con el cajero automtico. g) DE CRDITO. cuentas de crdito.
ES

instrumento accesorio para operar con

h) INFORMTICO. ES un contrato informtico que se concluye siempre bajo la forma de la adhesin. 517. OBJETO. - Siguiendo los principios generales del objeto de los contratos, diremos que este contrato est configurado por la realizacin de diversas operaciones sobre cuentas bancarias -caja de ahorro, cuenta corriente-, tales como depsitos, extracciones, transferencias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, y sobre cuentas de crdito, como adelanto de dinero en efectivo, pago de resmenes, a cambio de una obligacin de hacer -mantener dichas cuentas- o de pagar un precio en dinero. 518. FORMA. -El contrato de cajero automtico no reviste formalidad alguna para su celebracin, aunque por la im-

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portancia del negocio que encierra, y tratndose de un contrato de adhesin, es frecuente la realizacin bajo forma escrita. Por otra parte, y por tratarse de un contrato bilateral, debe realizarse en doble ejemplar (conf. art. 1021, Cd. Civil), aunque lo habitual es encontrar las clusulas negocales en la misma solicitud de adhesin, con lo que, si el usuario-adherente no requiere en forma expresa que se le entregue una "copia" de lo que suscribi, difcilmente acceda a ste, con la consecuencia de no poder nunca rever qu contrat y, peor an, no le quedar constancia de la obligacin contrada por su cocontratante. 519. PRUEBA. - Dada la trascendencia econmica y prctica de este contrato, slo podr probarse por escrito. No obstante, tal requisito podr obviarse de ser necesario cuando mediare principio de ejecucin, el cual en la especie se dara con la entrega de la tarjeta magntica que pone en funcionamiento tcnico el servicio, o con el envo de resmenes donde consta tal prestacin. 520. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Analizaremos a continuacin las obligaciones del prestador y las del usuario. a) OBLIGACIONES DEL PRESTADOR. Para comprender el alcance de las obligaciones de quien se compromete a prestar el servicio de cajero automtico, debemos recordar que, si bien en un marco estrictamente jurdico, estamos en presencia de un contrato accesorio -ya que, como dijimos, no puede existir sin una cuenta corriente bancaria o caja de ahorro previas-, lo cierto es que para el usuario se crea la situacin inversa: por lo general tiene su inters puesto en este contrato y no en el bancario que le da sustento. Esta idea trae como consecuencia que se invierta el principio general, y as el incumplimiento del contrato accesorio importa el incumplimiento del principal, ya que aquella situacin torna ilusorio el fin econmico y prctico previsto por el cliente, en tanto obsta a operar en una cuenta bancaria que, de no haber

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sido por la posibilidad de acceder a ella en cualquier tiempo y lugar, probablemente no hubiera contratado. Sentado esto, se destaca que el dador del servicio de cajero automtico est obligado a mantenerlo disponible en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas. Como consecuencia, deber procesar en forma inmediata todos los movimientos realizados por el usuario en su cuenta, tales como pago de servicios, extraccin de fondos, depsitos, etctera. Debe emitir peridicamente un resumen del estado de la cuenta sobre la cual opera el cajero, consignando en forma individual las operaciones realizadas por l y las que se hicieron en forma personal por medio de la caja del banco. Est obligado a mantener en perfecto estado de funcionamiento las terminales del servicio, indicando, en caso de desperfecto, cul es el cajero ms cercano. Asimismo, correr con todos los gastos de reparacin, que deber efectuar en un plazo mnimo. Tambin es obligacin del prestador comunicar en forma fehaciente, y con una anticipacin no menor a treinta das, cualquier modificacin que hiciere en el servicio que brinda, sea para incorporar o para suprimir funciones. Por ltimo, deber proceder a la inmediata cancelacin del acceso al servicio cuando recibiere por parte del usuario denuncia de robo o hurto de la tarjeta habilitante. b) OBLIGACIONES DEL USUARIO. Recaen sobre el usuario o cliente obligaciones que podramos denominar "naturales" al contrato y otras que surgen de la transferencia que realiza el dador del servicio. Entre las primeras se incluye el deber de pagar peridicamente la comisin o el precio que se hubiere estipulado por la prestacin del servicio. Tambin es obligacin del cliente utilizar datos verdaderos y precisos al acceder al cajero automtico, respetando las indi-

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caciones de ste y, en su caso, actualizar la informacin que haya perdido vigencia, sea a travs de aqul como en forma personal, segn correspondiere. Por ltimo, el usuario est obligado a denunciar en forma inmediata la prdida, robo o hurto de la tarjeta, as como tambin su recupero. Dentro de las obligaciones que consideramos "transferidas" por el prestador al usuario -esto es, que son un modo implcito de eximirse de responsabilidad-, encontramos clusulas contractuales que fijan plazos muy amplios a partir de los cuales queda cancelada la tarjeta denunciada como extraviada o hurtada, o aquellas en virtud de las que, en caso de divergencia entre los registros del banco y los del cliente, se tienen por vlidas las primeras. Esto, en definitiva, no es ms que otra consecuencia de un mal uso de los contratos por adhesin, pero que no debera caracterizar a la prestacin en estudio. 521. EXTINCIN DEL CONTRATO.-A contrato de cajero automtico se extingue por las causales comunes de extincin de los contratos, no teniendo modalidades propias. As, resulta que son aplicables los institutos de la rescisin, cuando ambas partes acuerdan dejar sin efecto el contrato, o resolucin, cuando existiere incumplimiento imputable a alguna de las partes o fuerza mayor. Tambin se extingue el contrato por muerte del usuario, si sus sucesores no desean su continuacin o la entidad prestadora no considera cumplidos los requisitos necesarios para ello. 522. JURISPRUDENCIA. - 1. Constituye deber del banco que presenta un cheque a la Cmara Compensadora identificar previamente al depositante mediante la constatacin de su firma a fin de establecer la coincidencia entre la persona de aqul y la del legitimado para cobrar ese ttulo, obligacin que surge de los arts. 7 y 34 del decr. ley 4776/63 y de la circular opasi I comunicacin A 59 del Banco Central de la Repblica Argentina. La referida obligacin no resulta derogada -con relacin a terceros- por efecto de la adopcin del sistema de cajeros auto-

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mticos para la realizacin de las operaciones (CNCom, Sala D, 5/9/94, DJ, 1995-1-877).
2) TARJETA DE CRDITO 523. TRATO. INTRODUCCIN. LA TARJETA DE CRDITO COMO CON-

- Ciertas operaciones tienen un desenvolvimiento habitual en la actividad comercial cotidiana, aun cuando los negociantes desconozcan la infraestructura econmica y jurdica que les brinda sustento. Tal es el caso de las tarjetas de crdito, instrumento de utilizacin frecuente en la prctica, pero cuyo funcionamiento contiene aristas de mayor complejidad. El origen de la institucin es relativamente reciente. Se remonta a principios de siglo, en algunas naciones de Europa Occidental, aunque con una aplicacin muy reducida. El verdadero auge y extensin -al menos con los alcances actuales de la figura- se produce en Estados Unidos a mediados de este siglo; a partir de all comienza su difusin masiva, en mayor o menor medida, a todo el mundo. A travs de la tarjeta de crdito, el consumidor simplifica notablemente sus operaciones, debido a la sustitucin del dinero efectivo, pero principalmente tiene a su alcance un importante instrumento de crdito, toda vez que le es posible diferir el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias mediante su presentacin, y sin ser necesaria la previa provisin de fondos a la entidad que asume la deuda. Por otro lado, se verifica un incremento en el volumen de las ventas, si bien entendemos que no debe sobredimensionarse su magnitud, y un consecuente desarrollo de la actividad empresaria.
a) CONCEPTO Y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA. Para analizar el

negocio contractual desde la ptica de su funcionamiento, habr que referirse al cmulo de relaciones jurdicas que se crean entre los distintos sujetos que participan. La empresa emisora de la tarjeta, luego de predisponer las clusulas que integrarn el acuerdo, ha de celebrar con sus (lis-

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tintos clientes la emisin del instrumento a favor de stos. Claro est que previamente se ha estudiado en forma sumaria la condicin patrimonial del solicitante. Mediante el otorgamiento de la tarjeta, el usuario podr procurarse la adquisicin de bienes o prestacin de determinados servicios con su mera acreditacin y la firma del cupn correspondiente. Al finalizar cada perodo, el cliente recibir una liquidacin de los gastos realizados durante l, que deber abonar en el plazo que al efecto fije la entidad. Adems de ello, el usuario tiene a su cargo una cuota o canon peridico, como contraprestacin por la utilizacin del servicio de la empresa. ste es un primer momento del negocio, globalmente considerado. Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con los comerciantes o proveedores de los bienes y servicios al pblico, el compromiso de stos de aceptar las operaciones que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin pago al contado alguno. Luego de cada trmino, el comerciante enviar a la entidad un resumen conteniendo todos los cupones firmados (compras o adquisiciones realizadas) y el monto total que en dinero representan. La empresa le abonar el importe debido, con un descuento en concepto de comisin y en el plazo que se hubiera pactado. De acuerdo con lo expuesto, podemos formular la siguiente definicin del contrato: es aquel por el cual una empresa especializada estipula con el cliente la apertura de un crdito a su favor, a efectos de que ste contrate bienes o servicios en determinados establecimientos, con los cuales, a su vez, la empresa tiene pactada una respectiva comisin. b) NATURALEZA JURDICA. Se han propuesto diversos criterios sobre el encuadre jurdico que cabe darle al negocio. Opina Williams, junto con otros comercialistas, que la figura que conocemos como tarjeta de crdito no es otra cosa que una especie de las cartas de crdito, que legisla el Cdigo de Comercio a partir del art. 484. Esta posicin ha sido sustentada tambin por algunos fallos de los tribunales. No dudamos de la seme-

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janza de ambos institutos, e incluso de la aplicabilidad supletoria de tales normas, pero creemos que dicha regulacin slo puede responder parcialmente a la problemtica especfica que plantea en la actualidad la utilizacin de las tarjetas de crdito. Otro estudioso de la cuestin, Simn, sostiene que se trata de una estipulacin o contrato a favor de terceros. Esto equivale a decir que el acuerdo principal se celebra entre la empresa y el proveedor. Este ltimo sera el promitente, que se obliga a aceptar el uso de la tarjeta por parte del usuario (tercero beneficiario). Finalmente, otro sector de la doctrina, entre ellos Muguillo, considera que estamos frente a un complejo contractual, por la diversidad de relaciones jurdicas, cada una de las cuales tiene autonoma y regulacin propias, pero que se complementan en un circuito, fuera del que resultaran ineficaces por s solas. De ah la dificultad en la caracterizacin jurdica de la figura. Compartimos esta postura. c) CARACTERES. Respecto de esta figura, podemos apuntar los siguientes caracteres. 1) PLURILATERAL. Del haz de vnculos jurdicos que emanan, nacen obligaciones para cada uno de los sujetos integrantes: entidad, usuario y proveedor. Se podra hablar ms convenientemente de tres contratos bilaterales. 2) ONEROSO. Las ventajas que aseguran al contratante son concedidas en virtud de la contraprestacin que ste debe satisfacer. La onerosidad se verifica en cada una de las relaciones particulares del sistema. 3) CONSENSUAL. La perfeccin del negocio acaece en el momento de prestar las partes el consentimiento. Desde que el contrato queda concluido comienza a producir sus efectos propios. Por supuesto, el acuerdo se cumple por etapas: entre la empresa y el cliente, entre la empresa y el comerciante; por ltimo, el mecanismo se pone en marcha cuando el usuario contrata sobre bienes y servicios con el comerciante proveedor.

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4) CONMUTATIVO. El valor de las distintas prestaciones se halla determinado en el momento de la celebracin del contrato. Adems, se presumen equivalentes. 5) ATPICO. Ms all de la carencia de una regulacin especfica, la difusin de las tarjetas de crdito en la vida comercial urbana, le ha conferido una verdadera tipicidad social. De ah su propia naturaleza y la dificultad de aplicar subsidiariamente otra figura contractual. 6) DE TRACTO SUCESIVO. Los efectos de la suscripcin de una tarjeta de crdito se prolongan en el tiempo, esto es, las prestaciones no se agotan instantneamente, sino que se extienden sus consecuencias durante toda la vigencia del documento. 7) No FORMAL. No se exigen formalidades legales, sin perjuicio de los modos probatorios. 8) DE EMPRESA Y POR ADHESIN. A cousecuencia del giro Ordinario del negocio, disponibilidad de crdito y estructura de apoyo, se configura un tpico contrato de empresa. La masividad en la demanda determina la creacin de condiciones generales a las cuales los clientes adhieren o no, pero que no pueden modificar. 9) DE CRDITO. Asume una funcin de crdito para el usuario consumidor, al permitir el aplazamiento en el pago de sus operaciones. d) RGIMEN LEGAL. N O obstante la mentada tipicidad social, padece la materia de un vaco legislativo casi completo. Sin caer en posiciones de incentivo excesivo de lo "tipificable", se impone la promocin de un mnimo regulatorio en proteccin de las partes, en especial del consumidor adherente, por tratarse de un sistema cuya operatoria compromete el inters pblico. En particular, slo se cuenta con algunas resoluciones de la Secretara de Comercio tendientes a evitar los abusos que pudieran derivarse de la falta de informacin al usuario. Sera aconsejable una regulacin tuitiva del adherente, aunque inscripta en un marco ms general de proteccin al consumidor.

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RELACIONES ENTRE LAS PARTES. -

524.

CONSENTIMIENTO.

La dinmica negocial del contrato se compone de un doble acuerdo y un contrato que pone en marcha el circuito. Puede ilustrarse el sistema a travs del esquema siguiente.
DIAGRAMA 54 Pueden subsumirse en un solo contrato ENTIDAD EMISORA o EMPRESA ESPECIALIZADA (delegado) Rgimen legal: Cdigos Civil y de Comercio Rgimen legal: reglamentacin administrativa

; ENTIDAD I ; BANCARIA ; I (puede existir o no)'

Condiciones generales

Adhiere Financia el circuito USUARIO TITULAR (delegante) Contrato individual o por adhesin

Adhiere COMERCIANTE O PROVEEDOR ADHERIDO (delegatario)

Rgimen legal: cdigos Civil y de Comercio

JH

Proceso de la operacin jurdica 525.

Apertura de crdito Asumir la deuda de un tercero Compraventa, locacin, etctera LOS CONTRATOS TIPO. -

FORMACIN DEL CONTRATO.

Una vez iniciada la operatoria de una empresa, el primer paso consiste en la invitacin a formular ofertas al pblico consumidor. Ser el usuario quien efectie la oferta propiamente dicha, quedando en poder de la entidad emisora la posibilidad de aceptar o no la solicitud del adherente. Para ello habr de examinar las condiciones personales y patrimoniales del solicitante, con

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especial atencin a su solvencia econmica. La aceptacin puede ser expresa o mediante la suscripcin de un documento de adhesin, o bien -como en el caso de alguna empresa- perfeccionarse el contrato con la entrega de la tarjeta al usuario titular. Fsla estipulacin no quita al acto su carcter consensual. Por lo dems, la institucin emisora fija pautas de funcionamiento del sistema, del cual ella es generadora y administradora. Asimismo, se requiere un nmero mnimo de usuarios y de establecimientos que se adhieran al rgimen: es una tpica negociacin masiva. Esto determina una absoluta y progresiva uniformidad en la contratacin, tanto respecto del consumidor, como de los comercios adheridos. Adems, favorece la insercin de clusulas de contenido abusivo o leonino. Trascendente es el papel que desempea en esta operatoria la publicidad. La estructura de marketing procura el incentivo psicolgico del consumo a travs de la tarjeta, haciendo completa abstraccin del inevitable desembolso que ello traer aparejado. Otra de las estrategias publicitarias ms comunes consiste en asociar al instrumento de la empresa que se intenta difundir, con situaciones de status, en forma subliminal o directa. En la mayora de los casos este obrar no podr calificarse propiamente como ilcito, pero requiere, cuando menos, mecanismos de informacin cabal al consumidor que, sin pleno conocimiento de los alcances de las obligaciones, suscribe ligeramente y se incorpora a un sistema complejo. De acuerdo con la opinin de Mosset Iturraspe, el objeto lo constituye la operacin jurdica considerada. Claro est que, en nuestro caso, deber estarse a cada uno de los contratos individualmente. Por ejemplo, para una de las partes el objeto ha de ser la concesin del crdito; para el proveedor la venta realizada al usuario, mientras que para la empresa, el funcionamiento global del sistema. Con respecto a la causa fin, adems de los mviles subjetivos que la integran, tiene algunos aspectos objetivos cuya presencia es inequvoca en el negocio. Para el titular de la tarjeta, la facilidad y practicidad de su utilizacin, y el diferimiento en

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los pagos; para el comerciante, la posibilidad de ampliar su clientela con la prestacin del servicio; para la empresa, la rentabilidad que puede brindar la inversin por la coordinacin de los porcentajes que aportan las otras dos partes. 526. FORMA Y PRUEBA. - Sentado el carcter no formal del contrato, debe admitirse que el sistema descripto exige como condicin de su funcionamiento la determinacin exacta de los derechos y obligaciones de las partes: se concluye entonces en la necesidad operativa de la forma escrita y la firma de las partes. Pero adems, la prctica ha generalizado la utilizacin de ciertos instrumentos, cuya funcin es ms bien probatoria, tales como la solicitud de suscripcin y los cupones. Estos ltimos conforman la prueba fehaciente de las operaciones realizadas, ya que es firmado por el usuario titular al proveedor y es emitido con pluralidad de ejemplares (tres). Se ha asimilado el cupn a la factura y al remito, incluso por las propias empresas emisoras, que as lo denominan en algunos casos. Ms atinadamente se ha entendido que el cupn configura una nota de crdito, de la cual deriva un reconocimiento de la deuda y su exigibilidad (Muguillo). Respecto de la tarjeta misma, esto es, como instrumento, es una placa identificatoria personalizada e intransferible, cuya portacin es indispensable para el ejercicio de los derechos que ella confiere. Esto ltimo no es tan as en algunos pases, e incluso incipientemente en el nuestro, al autorizar operaciones con la mera identificacin del usuario o del nmero asignado, como sucede, por ejemplo, en la contratacin mediante el telfono. Las funciones pueden resumirse en la de un elemento probatorio e identificatorio de la persona del titular. Es emitida por un plazo determinado de vigencia, y debe ser firmada por el usuario al dorso. En tal sentido se la ha calificado de instrumento privado (conf. art. 1012, Cd. Civil). Sin embargo, se trata de un documento al que podramos encuadrar como instrumento particular firmado, pues la placa en s no reviste el carcter estrictamente escrito, propio de aquella categora.

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Otros documentos complementarios del negocio son los resmenes de operaciones, que deber remitir el proveedor a la entidad al finalizar cada perodo, y los boletines informativos que se entregan al comerciante adherido, y cuya recepcin importar la prueba de haber tomado conocimiento de las eventuales bajas de los titulares de la tarjeta. 527. LA CUESTIN DE LA VA EJECUTIVA. -Ampliamente controvertido en la doctrina y en la jurisprudencia se encuentra el tema de la "ejecutividad" de los resmenes de cuenta. Esto es, constituido en mora el usuario por la liquidacin impaga, es viable perseguir el cobro judicial por medio del proceso ejecutivo? Adelantada ya la disparidad de criterios, creemos preciso efectuar una resea acerca de la evolucin producida en los ltimos tiempos sobre el particular. En una primera etapa, las empresas emisoras pretendieron asignar directamente el carcter de ttulo ejecutivo al resumen mensual, tomando en especial consideracin la aceptacin, tcitamente operada, ante la falta de impugnacin por parte del deudor. Sin embargo, y desde un enfoque puramente dogmtico, vemos que estos instrumentos no figuran en la enumeracin legal de los "ttulos que traen aparejada ejecucin", en los cdigos rituales u otras leyes especiales (v.gr., art. 253, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin; art. 521, Cd. Proc. Civil y Com. de la prov. de Bs. Aires). Tampoco puede decirse propiamente que estn reconocidos por el deudor, ni certificada su firma. Asimismo, es improcedente el argumento de su asimilacin al certificado de saldo deudor de la cuenta corriente bancada, conforme el art. 793 del Cd. de Comercio. Tal contrato ha merecido, en general, una interpretacin restrictiva. As lo entendieron algunos fallos (CNCom, Sala A, 7/11/83, LL, 1984-A-252; id., Sala B, 6/11/70, LL, 142-426; id., id., 6/8/77, ED, 75-372). Ante ello, las empresas comenzaron a facultar a los bancos - a travs de una estipulacin contractual- a proceder a la apertura de una cuenta corriente (para el caso de que el usuario no la tuviera), y de este modo, debitar automticamente los saldos

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impagos con todos sus accesorios. Lo cual colocaba a la entidad en inmejorable posicin jurdica para acceder a la va ejecutiva, bastando la emisin en forma del certificado anteriormente aludido; esta vez, no cuestionable. Pensamos que esto implica, sin atenuantes, una desnaturalizacin del instituto de la cuenta corriente bancaria. En primer lugar, porque se trata de una "cuenta no operativa": el usuario no podr utilizar el servicio de cheques que pertenece a la naturaleza de la figura. Adems, porque esta mecnica no responde a ninguna necesidad tcnica del sistema, sino ms bien, como lo expresa Muguillo, a una forma velada de imponer al adherente cargos financieros e intereses inusuales (CNCom, Sala B, 14/9/ 87, ED, 127-409; id.. Sala D, 19/5/88, LL, 1989-D-151; id.. Sala E, 16/10/84, ED, 112-592). En la actualidad, el ingenio empresarial ha llevado a promover en las condiciones negocales generales el llamado "pacto de ejecutividad". Consiste en estipular, lisa y llanamente, el sometimiento anticipado al juicio ejecutivo, para el supuesto de incumplimiento del usuario. Estamos ante la creacin particular de un ttulo ejecutivo, en virtud del art. 1197 del Cd. Civil. Cabe preguntarse sobre la validez de estas convenciones. Afirmarlo implicara admitir que las normas procesales que establecen el tipo de procedimiento aplicable a cada materia son dispositivas para las partes, tema que reservamos a la doctrina procesalista. Pero aun cuando la ley parece no prohibir la creacin convencional, sta debera siempre compadecerse con el derecho de defensa en juicio. En este punto, no debe escaparse que las sumas consignadas en los resmenes han sido fijadas unilateralmente por el emisor, sin posibilidad de discutir su composicin, lo que termina por desvirtuar el sentido de la clusula (CNCom, Sala D, 11/4/90, LL, 1992-B-154). Se ha invocado insistentemente la necesidad de otorgar tutela jurisdiccional al crdito. La va ejecutiva se traduce en un camino ms expeditivo para la empresa acreedora, acordndose autonoma y suficiencia al ttulo. Entendemos, no obstante, que este tipo de clusulas, en el marco de condiciones generales pre-

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dispuestas, desquician el equilibrio contractual. Segn se ver ms adelante, tales pactos resultan abusivos, contraran la buena fe y, por lo tanto, son pasibles de nulidad. Obsrvese tambin que estas clusulas tienden a favorecer invariablemente al predisponente, colocando al usuario adherente (o bien al proveedor) en una posicin desfavorable, puesto que stos no tendran a su alcance la misma va en caso de contar con algn crdito contra la empresa emisora. En cambio, nos parece correcta la posibilidad de "preparacin" de la va ejecutiva (art. 25, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin), si es que se procede a la integracin del ttulo mediante la citacin del deudor a reconocer el contenido del instrumento, as como su firma inserta en los cupones, que han de respaldar el resumen. Ser necesario tambin, para la completividad del ttulo, la exhibicin del instrumento contractual (solicitud). Acreditados los extremos, cabra habilitar la va ejecutiva. En general, se pronuncian en esta direccin Legn, Martorell y Kabas de Martorell, Muguillo, Frvega y Piendibene, y Verdaguer. 528. EFECTOS. - Los efectos del contrato se estudiarn con relacin a cada una de las partes intervinientes, recprocamente obligadas entre s. a) OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD EMISORA. La empresa que emite la tarjeta de crdito contrae las obligaciones que a continuacin se enuncian. Respecto del titular usuario, ellas son: 1) Entregar al titular la tarjeta personalizada y codificada. 2) Informar sobre la nmina de los comercios adheridos al sistema, con las actualizaciones correspondientes. Aunque en la realidad va a ser el usuario quien se encargue de identificar los establecimientos en cada caso, atento a la numerossima cantidad que pueden representar. 3) Liquidar peridicamente los gastos en que ha incurrido el usuario. La cuenta le ser notificada en su respectivo domicilio. Con relacin al proveedor adherido, debe:

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7) Abonar el total correspondiente a todas las operaciones del perodo liquidado. Para ello se fija un plazo de cumplimiento, que usualmente se estipula entre catorce y veintin das despus de cerrado el ejercicio. Al asumir el pago del crdito a favor del establecimiento, la empresa toma a su cargo el costo financiero que supone la disponibilidad de los fondos que an no han sido percibidos. Es el riesgo empresario que recae sobre la institucin. De ah que con frecuencia la operatoria sea financiada activamente por una entidad bancaria o financiera, que hasta puede coincidir en un mismo ente. 2) Mantenerlo informado sobre el listado de inhabilitaciones dispuestas a los titulares, mediante un boletn peridico. 3) Autorizar oportunamente las operaciones consultadas por el comerciante adherido, o desautorizarlas. Ello atae a aquellas transacciones cuyo monto excede de lo permitido segn cada usuario. b) OBLIGACIONES DEL USUARIO TITULAR. ste contrae las siguientes obligaciones: 7) Abonar las liquidaciones que resulten del uso de la tarjeta. Generalmente se efectan en forma mensual aunque su cierre no debe corresponder necesariamente con el fin de mes. Le asiste al usuario la facultad de efectuar el "pago mnimo" determinado por la entidad, financiando el saldo para las siguientes liquidaciones. 2) Pagar el canon peridico por la utilizacin, adems de los gastos o cargos administrativos, es decir, el costo operativo que la empresa le traslada al cliente. Algunas empresas exigen un desembolso inicial de su suscripcin, aunque la tendencia actual es la admisin gratuita. 3) No excederse del "lmite de compra" fijado por el ente, en funcin de las condiciones personales del titular. Este lmite puede ir variando durante la vigencia del contrato. 4) Concurrir a retirar el resumen de cuenta, para el caso de no haber sido ste remitido al vencimiento. Se ha dicho que

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esta obligacin, si bien subsidiaria, integra el deber genrico de colaboracin activa del tenedor en el manejo de su cuenta. 5) Denunciar el extravo o sustraccin de la tarjeta. Esto conlleva importantes consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad que le cabe al titular.
c) OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR ADHERIDO. Se destacan las

que siguen; /) Aceptar las operaciones de los clientes mediante la utilizacin de la tarjeta. 2) Verificar la identidad del usuario, as como la habilitacin de la tarjeta, controlando la nmina pertinente. 3) Solicitar autorizacin para las operaciones que la exigen. 4) Pagar a la entidad emisora la comisin sobre el total de las ventas concluidas en el perodo. En realidad, es la empresa la que descuenta automticamente la suma del total que debe abonar al comerciante, en concepto de esa misma facturacin. 5) Remitir el resumen con los cupones utilizados en las operaciones del mes. 6) No alterar los precios en las negociaciones con tarjeta de crdito. El precio a exhibir ser el de contado, y corresponder al que efectivamente deba abonar el consumidor (art. 1", res. 301/84, Secretara de Comercio). Los infractores quedan sujetos a las sanciones de la ley de lealtad comercial. d) RESPONSABILIDAD POR PRDIDA O SUSTRACCIN. Fue comn en un principio la asuncin por parte del usuario de los riesgos que hubieran podido derivar de la prdida del instrumento. En la prctica, esta situacin condujo a resultados injustos, puesto que la jurisprudencia acoga sin ms a la plena virtualidad de la estipulacin, rechazando pretensiones de los usuarios que alegaban la falsificacin de la firma de los cupones, y la culpa del comerciante en el debido cotejo. Puede decirse que en la actualidad el problema ha quedado casi superado. La mayora de los contratos disponen la liberacin del usuario desde la hora cero del da en que es denunciado

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el extravo. Esta notificacin a la entidad puede hacerse, en muchos casos, telefnicamente. Otras entidades especializadas limitan por una suma tope la responsabilidad del titular.
529. PROBLEMAS ESPECIALES QUE PLANTEA LA OPERATORIA.

La utilizacin de la tarjeta de crdito en forma masiva, ha determinado desviaciones, que conforman una verdadera cultura delictual especfica. a) ILCITOS USUALES. LOS ms frecuentes son las falsificaciones, tanto de las tarjetas como de los cupones; el robo, hurto o retencin indebida del instrumento; y en particular, las estafas. Esto ltimo puede provenir de simulaciones tendientes a la obtencin de la tarjeta, haciendo suponer el usuario, una situacin patrimonial que no se corresponde con la realidad. En el plano de la operatoria misma del circuito, la estafa se configura con habitualidad, ante la intencin deliberada de incumplir en el futuro, por parte del titular. Valindose del plazo a que est sujeta su obligacin, tiene la posibilidad de realizar operaciones que no habr de ejecutar. Son demostrativos algunos indicios de la maniobra, tales como el volumen inusual de compras en un perodo, en relacin a los anteriores.
b) CLUSULAS ABUSIVAS DE INSERCIN FRECUENTE. CASUSTICA.

La homogeneidad contractual y la prerredaccin de las condiciones del negocio favorecen, desde la perspectiva del contratante poderoso, la inclusin de clusulas leoninas o vejatorias, a las que les es aplicable la doctrina acuada en torno a la nulidad de las clusulas abusivas en los contratos por adhesin. Podemos agruparlas del siguiente modo: 1) IRRESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA. Segn la cual el ente no habr de pagar al establecimiento o proveedor adherido, en caso de omitir la impresin en el cupn del cdigo y denominacin del comercio. Constituye un rigorismo excesivo, que no reporta en la prctica un inters concreto a la empresa.
2) MODIFICACIONES AL CONTENIDO CONTRACTUAL. La empresa

se reserva la facultad de alterar unilateralmente las condiciones

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del contrato. Se dispone que la aceptacin ser automtica, mediante la mera notificacin de lo resuelto. El usuario que no las observe expresamente dentro de un plazo perentorio (generalmenle veinticuatro horas), no podr posteriormente alegar su invalidez. Este comportamiento es, a todas luces, abusivo, ya que constituye una agresin notable a la igualdad contractual. 3) APERTURA DE CUENTA CORRIENTE. Anteriormente se mencion la finalidad de esta operatoria. A lo expuesto, cabe agregar que mediante este dbito -que es presentado como una ventaja para el usuario- se aniquila la posibilidad de aplazamiento del compromiso dinerario del titular, que tendr que contar con los fondos pertinentes para cubrir el importe total, sin posibilidad de efectuar un pago parcial. Desaparece entonces el riesgo financiero para la empresa. 4) OTORGAMIENTO DE PODER IRREVOCABLE. Al efecto de abrir la citada cuenta corriente, o bien a los fines de facilitar el reconocimiento de la deuda, se ha detectado la instrumentacin en clusula contractual de un poder irrevocable (en algunos casos post mortem) que el usuario confiere a la empresa, al banco, o a algn otro ente designado por la entidad emisora (p.ej., un estudio auditor vinculado a sta), para que el apoderado proceda a efectuar lo que, de otro modo, slo correspondera al titular. La empresa obtiene as una gran ventaja operativa. Al respecto deber recordarse la normativa del Cdigo Civil, que veda la oposicin de intereses entre mandante y mandatario, tachando el acto de nulidad (arts. 1907, 1908 y 1977). 5) SERVICIOS ADICIONALES. Se trata de la inclusin de prestaciones accesorias que la empresa impone al usuario, salvo que ste haga expresa reserva del mismo. Tal el caso de las publicaciones que realiza la empresa. Se interpreta al silencio como manifestacin de voluntad tcita. En ms de un caso el usuario no ha prestado atencin a estos servicios, que aparecen a simple vista como mera publicidad. Por lo dems, es obvio que dichas prestaciones no hacen a la configuracin del servicio que el consumidor ha tenido en miras al contratar.

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c) OBLIGACIONES CONTRADAS EN EL EXTERIOR. La particularidad reside en la moneda de pago a la entidad emisora, dado que sta puede pretender hacer efectivo el cobro, por ejemplo, a valor bonos externos de la Repblica Argentina. La jurisprudencia ha receptado la generalidad de estas convenciones, entendiendo que en pocas de restricciones en el mercado cambiarlo, el emisor debe liquidar sus remesas al exterior en esa moneda, pues de otra manera se vera frustrada la finalidad del contrato. Salvo circunstancias de excepcin como la mencionada, no se justifica -aun con la mira puesta en la equivalencia de las prestaciones- esta solucin que, a la postre, perjudica al usuario que se oblig en determinada moneda extranjera. 530. JURISPRUDENCIA. - 1. Una tarjeta de crdito tiene valor intrnseco, al margen de su utilizacin, de modo que la apropiacin de una tarjeta perdida se adeca al tipo del art. 175, inc. r , del Cd. Penal. El repetido uso de una tarjeta de crdito ajena genera hechos independientes que concurren materialmente, no dndose el supuesto del delito continuado. La falsificacin de cupones a raz de la compra con tarjeta de crdito ajena no constituye un delito independiente de la estafa (voto en disidencia del doctor Elbert) (CNCrimCorr, Sala VI, 30/6/94, DJ, 1995-2-683). 2. El documento "tarjeta de crdito" es propiedad del emisor. La fecha de cierre de cada cuenta mensual es mecanismo privativo de la entidad otorgante, en tanto sta no asume compromiso alguno en el contrato de producir dicho cierre siempre en el mismo da calendario, al concluir el mes. El solicitante de una tarjeta de crdito al entrar en el sistema, debe saber que se incorpora a una operatoria empresarial de sofisticada programacin, que presupone un interesado en el servicio -futuro usuario- con capacidad suficiente como para comprender su funcionamiento, y que si bien puede desconocer los detalles al tiempo de formalizar el contrato, debe proveerse de informacin o regularmente requerirla a quien le propone este

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nuevo dispositivo de compra, a fin de disipar cualquier duda antes de rubricar la convencin. Es insuficiente la invocacin de la "letra menuda" que caracteriza el texto del contrato de tarjeta de crdito, para restarle validez, en tanto no se adviertan en l obligaciones de contenido abusivo o que provoquen un desequilibrio contractual, en el sinalagma para apartarse de sus previsiones. Siendo el "aviso escrito en contrario", segn lo convenido, el nico medio de impedir la reconduccin tcita del contrato suscripto entre la emisora y el titular de la tarjeta de crdito, resulta inatendible la aseveracin de ste en orden a que dej nota de su desistimiento en la entidad, desconocindose las circunstancias que rodearon esa entrega, as como ante quin y con qu fecha se practic. La obligacin contractual del titular de una tarjeta de crdito debe ser estudiada a la luz de las caractersticas de un contrato que requiere la cooperacin activa de su tenedor en el manejo y liquidacin de la cuenta (CNCom, SalaB, 1/6/88, JA, 1989-1-18). 3. Si la liquidacin efectuada por la emisora de la tarjeta de crdito en la demanda slo contempla el capital adeudado en concepto de gastos efectuados por el usuario y la adicin de los llamados "cargos administrativos", sin una discriminacin precisa de los rubros correspondientes a intereses y a los referidos cargos, y omite tambin una explicitacin clara y concreta de las tasas aplicables y de los perodos comprendidos en el clculo, corresponde hacer lugar a la reconvencin por arreglo de cuentas con base en el art. 790 del Cd. de Comercio. La clusula mediante la cual se establece que los rditos del capital adeudado en pesos comprendern un inters moratorio ms un inters punitorio de hasta el 60% de aqul, conlleva una superposicin conceptual de ambas alcuotas, pues las mismas responden a un nico supuesto de hecho: la mora del deudor (CNCom, Sala C, 30/11/94, DJ, 1995-2-241). 4. Para acreditar la deuda originada en la utilizacin de una tarjeta de crdito, la empresa emisora debe probar el uso

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de la misma mediante comprobantes o a travs de algtn acto por el cual el deudor haya conformado los estados de cuenta (CN Com, Sala C, 9/12/94, DJ, 1995-1-966). 5. La accin que persigue el cobro de la deuda derivada de las relaciones contractuales de tarjeta de crdito, prescribe a los cuatro aos conforme a lo establecido en el art. 847, incs. 1 y 2, del Cd. de Comercio, toda vez que se trata de pretensiones de cobro de deudas justificadas por cuentas de ventas como son los resmenes mensuales (ST Jujuy, 3/5/96, DJ, 1996-2-1085). 6. El certificado de cuenta bancaria abierta al solo efecto de debitar el importe adeudado por el uso de una tarjeta de crdito -cuentas no operativas- y cerrada inmediatamente para certificar el saldo deudor as constituido, carece de habilidad ejecutiva (CNCom, Sala D, 7/8/92, DJ, 1993-2-1041). 7. Debe distinguirse entre la cuenta corriente no operativa, caracterizada por la imposibilidad de librar cheques y de utilizar el servicio de caja, de aquella que puede llamarse cuenta corriente operable pero no operada, a la que le es aplicable el art. 793 del Cd. de Comercio (CNCom, Sala B, 17/3/93, DJ, 19942-295). 8. Aun cuando las firmas insertas en los cupones no hayan sido sometidas a un peritaje caligrfico, es dable pensar que quien suscribi el contrato de emisin de tarjetas de crdito y obtuvo sta, es quien ha hecho uso efectivo de ella para la obtencin de bienes o servicios a travs de las operaciones reflejadas en los comprobantes (CNCom, Sala C, 22/6/93, DJ, 1994-2-478). 9. Si la cuentacorrentista tuvo la posibilidad de utilizar el servicio de caja, tal extremo descarta el planteo de desnaturalizacin de la cuenta corriente, ya que la falta de limitacin contractual para la disponibilidad de numerario a la vista, ms all de que la ejecutada lo haya ejercido o no, coloca la discusin fuera del marco de las cuentas corrientes "no operativas", pues no surge que ella haya sido abierta con la nica finalidad de debitar saldos negativos derivados del uso de la tarjeta de crdito (CNCom, Sala B, 25/8/94, DJ, 1995-1-421).

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3) E L CHEQUE CONSUMO

531. FUNCIONAMIENTO. - E n los pases subdesarroUados del norte de Sudamrica (especialmente Venezuela y Colombia) se ha comenzado a desarrollar una nueva modalidad de crdito de consumo que combina la tarjeta de crdito con el cheque bancario. La entidad bancaria otorga a los poseedores de cuentas corrientes que acrediten, a su satisfaccin, los requisitos que ella misma predetermina, un servicio adicional al de cuenta corriente, la emisin de una tarjeta de crdito unificada al sistema, de tal forma que los dbitos por consumo van a la cuenta corriente, deducindolos como si se operara con un cheque. Por otro lado, el banco promociona un servicio a comerciantes consistente en el otorgamiento de una "chequera de banco". Cuando el consumidor hace su operacin econmica y produce el gasto, entrega la tarjeta al comerciante que, previa verificacin magntica, procede a llevar el cheque con el importe, y el cliente suscribe el cheque. El beneficiario puede proceder a depositar en su cuenta corriente en cualquier institucin bancaria, es decir, no tiene la obligacin de ser cuentacorrentista del banco emisor; si lo fuera se beneficiara con la acreditacin automtica e instantnea. Incluso puede entregarse -en alguna modalidad- como pago, pues acepta hasta un primer endoso. El nico gasto para las partes es el mantenimiento de la cuenta corriente. De esta forma se evita un circuito de cobro de la tarjeta de crdito tradicional que no slo retrasa el pago al comerciante, sino que adems se ve perjudicado por una serie de pagos de comisiones. 532. FUNCIN. CARACTERSTICAS. - Desde el punto de vista de la contratacin tradicional, es evidente que debemos hacer ciertas salvedades, pues combina caracterolgicamente situaciones jurdicas ya de por s atpicas, como son la cuenta corriente bancaria y la tarjeta de crdito. En cuanto al cheque, el banco emisor respalda la operacin hacindose cargo de la solvencia, es decir, el pago de la promesa

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la asume el banco, con lo cual no se deteriora el instrumento en su credibilidad-aceptacin. Esto opera naturalmente as, porque existe una mayor rigidez de los requisitos para el cuentacorrentista que tiene este servicio adicional (saldos mnimos estables, avales, situacin patrimonial verificable mensualmente, etctera). En cuanto a la tarjeta de crdito, se la instrumenta mediante una plaqueta magntica, que por modernos medios permite su verificacin telemtica o telefnica previa, desde el local del comerciante por medio de una lnea habilitada con la entidad bancaria y, adems, la impresin en el cheque de los datos esenciales para la identificacin de la cuenta corriente particularizada en el banco emisor. En cuanto al comerciante, supera -como dijimos- la fcil liquidez (que no es propia del modelo de tarjeta de crdito, por lo menos en el modelo argentino), y otorga una seguridad de cobro que el cheque habitual no tiene (operara como una modalidad de cheque certificado por la entidad bancaria), y en algn supuesto puede aceptarse hasta un primer endoso. Es, pues, una nueva metodologa de financiamiento del consumo.
DIAGRAMA 55 Banco emisor

''
Beneficiario consumidor
1

'

Comerciante adherido

. ^

Cuenta corriente
-

Tarjeta de crdito

''
Chequera banco

Dbito interno

'

'

Opera comnmente

Cheque consumo

Cuenta corriente cualquier banco

ler

^'
J

1
T-

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En la dcada de los noventa la modalidad del cheque consumo se comenz a utilizar para desarrollar la denominada metodologa de eleccin del mdico por el paciente. Se comercializa en las farmacias, en donde se entrega una chequera que emite una empresa de financiamiento y por lo cual el beneficiario obtiene un cheque-pago, pudiendo concurrir a cualquier profesional incorporado a un listado que aceptar como pago de sus honorarios el cheque-consumo.

CAPITULO

XXXIV

METODOLOGAS DE FINANCIAMIENTO POR LOS CONSUMIDORES

A)

A S P E C T O S ECONMICOS DE LA COMERCIALIZACIN DE BIENES Y SERVICIOS POR LA MODALIDAD DE AHORRO PREVIO

533. INTRODUCCIN, -ha explicacin de las causas del nacimiento del sistema de ahorro previo como metodologa de comercializacin de bienes y servicios en las sociedades subdesarrolladas es sumamente compleja; trataremos de hacer una sntesis sin que ello implique una degradacin del contenido. La premisa de la cual partimos es que se necesita una estructura de produccin seriada y grandes masas de consumidores, as como tambin -jurdicamente- el desarrollo de la contratacin por adhesin. Con estos presupuestos analizaremos algunas situaciones, con la aclaracin de que efectuaremos el anlisis a partir de la Segunda Guerra Mundial y lo dividiremos metodolgicamente en los siguientes acpites: a) dinero y empresa; b) la crisis 19701980; c) la socializacin del consumo; d) el salario, y e) la inflacin; finalmente, daremos nuestras conclusiones. 534. D/AfiRO y MPKSA. - El comportamiento del dinero est fundamentalmente relacionado con la tipologa de la eco-

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noma dentro del sistema capitalista en que funciona; de all, entonces, c|uc lo concerniente a las cuestiones monetarias vare segn hagamos referencia a una economa superdesarrollada, desarrollada, subdesarrollada o de mera subsistencia. Aun ms, en casos como el de la Argentina -subdesarrollada, con grave crisis industrial-, con distintos niveles internos de crecimiento, tiene incidencia lo atinente al sector pblico, al privado y a su deuda interna-externa. El sistema bancario desempea un papel importante en el desarrollo de la generacin de bienes y servicios, pero ello suceder siempre y cuando las empresas tomadoras de crditos para produccin consideren que esa forma de financiamiento no afecta la tasa real -proyectada de beneficio-; de lo contrario, dejarn rpidamente de recurrir a esa forma de acceso al dinero. Esto est estrechamente ligado con el costo de los diversos tipos de acciones, liquidacin de stock, reinversin de utilidades. En el supuesto del crdito bancario, el costo no es otro que el inters efectivo que se paga, y ello tiene que ver con el promedio ponderado de los distintos costos que tienen los diversos tipos de financiamiento y el costo ptimo pretendido por el empresario. El otro problema importante a dilucidar por la empresa es establecer un flujo constante de dinero, manteniendo las condiciones de mercado, es decir, sin variaciones endgenas (de parte de la entidad bancaria) o exgenas (de otros agentes econmicos o del Estado mismo). Los pases subdesarrollados son de alta sensibilidad a ambas cuestiones (endgenas y exgenas); por lo tanto, es pasible de supuestos crticos que evidencian una imprescindibilidad en la medicin de los flujos monetarios en las condiciones del proyecto. Resumiendo, el dinero como recurso necesita de un sistema crediticio bancario de fcil acceso y en condiciones de costos que no violenten la tasa de beneficio real para el empresario. Adems, de acuerdo con el proyecto emprendido, es necesario contar con un flujo de fondos constante en las mismas condiciones operativas e inters real.

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listos problemas, en general, se presentan en cualquier p;iis siihilcsarrollado. 535. LA CRISIS DE 1970-1980. - La dcada del 70 se calaclcriza por dos acontecimientos econmicos mundiales impor(aiHcs, cuyos reflejos para los pases subdesarrollados fueron un impacto inflacionario, aun cuando sus mayores consecuencias ajiarecen a partir de la dcada siguiente, e incluso se extienden a la actual. El primero de los problemas fue la crisis del petrleo (1973-1974), que afect en mayor medida a los pases desarroliados, especialmente a las economas japonesa y norteamericana, por el alto grado de dependencia respecto de las fuentes de energa y por su interrelacin, lo que ha vuelto a suceder en la guerra del golfo Prsico. El segundo acontecimiento est ms directamente relacionado a la crisis del sistema financiero. La oferta monetaria, que se supona regulada por el sistema de la reserva federal de Estados Unidos, se desequilibr y sus variables principales -dinero, inflacin, regulacin y depresin- se sucedieron rpidamente, afectando - o distorsionando- todo el sistema financiero, especialmente el bancario, que dej de operar en los pases subdesarrollados, transformndose en meros intermediarios de la especulacin. La crisis afect a toda la circulacin financiera como cascada en la formacin de la tasa general de beneficios, deteriorando la solvencia de las empresas; aparece entonces, como necesidad para stas, la liquidez. Todos los acreedores intentan cobrar rpidamente y la insolvencia se transmite en cadena, incluso alcanza al Estado. Esto trajo aparejado en los pases subdesarrollados algunas consecuencias interesantes: brusca reduccin del consumo, brusca reduccin en la inversin industrial, drstica contraccin del crdito y prdida o fuga de capitales en busca de mejor rentabilidad o simplemente seguridad.

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Esta lnea espiral se sucede hasta que las empresas alcanzan lo que los regulacionistas denominan "umbral de resistencia", es decir, el nivel de produccin que permite la reproduccin del coste, crear un cash flow y posibilitar la recomposicin del beneficio. 536. LA SOCIALIZACIN DEL CONSUMO. ~ La formacin de un modo de consumo, como derivado de las funciones del gasto, ha superado y sepultado al consumidor individual. El consumo se ha transformado as en una actividad social, un proceso organizado de vida, e incluso aparece la idea como una superacin cultural (especialmente, distintivo de los niveles de status). Este proceso incluye las aspiraciones de consumo, consolidacin de estabilidad, diferenciacin cultural y renovacin a tiempo. Ello demanda, desde principios de siglo, la modificacin profunda de las prcticas sociales. As nacieron la vivienda social media, que constituy el primer contenedor de bienes, el desarraigo de la mujer del hogar, la formacin de nuevos hbitos en cuanto a alimentacin e indumentaria, otros papeles diferenciados de comportamientos, del cual no escapa el automotor. Frente a este cambio sustancial de la sociedad, aparecen tres procesos bsicos que se desarrollan con mayor intensidad con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial: la complementariedad de los bienes y servicios (como efecto cascada) y el concepto de ahorro de tiempo, como situacin vital de goce del tiempo libre y la esttica funcional o diseo. Aparecen otros de menor cuanta pero de indudable importancia, como lo es el introducir la obsolescencia programada ya desde el mismo proceso de fabricacin o crear artificialmente necesidades por la publicidad inductiva o la llamada situacin emptica. El resultado de todo esto es que los hbitos de consumo son modelados y controlados socialmente, configurndose lo que se ha dado en llamar la sociedad de consumo. Sociedad que, en

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esta ltima dcada, en los pases subdesarrollados y en la dcada anterior en los desarrollados comienza a entrar en crisis, fundamentalmente por el cuestionamiento del modo de produccin taylorista-fordista, generndose nuevas formas todava experimentales, especialmente en el espacio geogrfico del sudeste asitico (v.gr., justo a tiempo, hecho a gusto y trabajo a domicilio). Esto significa que las empresas comienzan a advertir que la reaccin del cambio vertiginoso que ellas mismas generaron en dcadas anteriores, ahora se les vuelve en contra y la reaccin ante el mercado debe ser ms inmediata. 537. EL SALARIO. - L a relacin salarial contiene una interrelacin con la produccin de bienes y servicios, ya que implica una apropiacin de su valor generado (David Ricardo, Karl Marx). Despus de la Segunda Guerra Mundial, la relacin de los salarios nominales-reales y precios-acumulacin de capital, se ha ido modificando en el largo plazo, con deterioro para los asalariados. Dentro de esta tendencia de erosin monetaria del salario real, se produce una elevacin simultnea de los precios nominales y reales de los bienes y servicios. Por otra parte, dos rubros importantes que el Estado atenda como costo social se comienzan a deteriorar en la dcada del 70 y producen eclosin en la siguiente: la enseanza pblica y la atencin de la salud, con lo cual las remuneraciones habituales comienzan a cambiar el destino de una porcin de fondos dedicada al consumo de bienes, pasndose al sector "servicios" en la enseanza privada, dado el deterioro de la pblica, e incluso la mayor exigencia de capacitacin para el rea laboral. En el mbito de la salud, la quiebra del sistema estatal -hospitales nacionales, provinciales y municipales- o de obras sociales paraestatales -especialmente sindicales- tambin signific el desvo de fondos mediante la cobertura privada, o el complemento de la obra social que dejaba de cubrir frmacos o prestaciones bsicas. El salario con prdida real por la incidencia

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monetaria y la diversificacin del consumo de servicios, comenz a ser insuficiente para atender la necesidad de la norma social de consumo. 538. INFLACIN. - La podemos definir como la prdida de confianza en el dinero como acumulacin de valor y por consecuencia como medio de pago, producto de fluctuaciones econmicas o de decisiones gubernamentales. Dos autores franceses regulacionistas (Farr - Escopet, La inflacin en la fase actual del capitalismo) caracterizan la inflacin como manifestacin externa de las tensiones que se producen en ciertas economas, en particular del sistema capitalista, que dan lugar a un proceso de crecimiento de precios y simultneamente de prdida del valor adquisitivo de la moneda. Su expresin tiene un contenido monetario; con ello aparece una corriente de prdida de poder econmico en los asalariados. Las economas nacional e internacional hoy se ven como relaciones e interrelaciones entre agentes econmicos, y stos se mueven con determinados patrones o lo que muchos llaman la lgica del sistema capitalista para cada espacio y tiempo. Ciertos cambios en estas relaciones y desequilibrios entre ellas dan lugar a los movimientos inflacionarios -cada vez ms normales y frecuentes- que ponen el sistema en tensin, provocando la inflacin, cuya consecuencia ms notoria es que los asalariados pierden valor en sus remuneraciones; es obvio, entonces, que algn otro agente acumula ese valor perdido: las empresas. La ley de convertibilidad ha fijado el valor de cambio con la moneda norteamericana, pero ello no impide que nos afecte la inflacin mundial, obviamente de pequeo incremento (v.gr., 4% anual). Si el sistema financiero es caro en su costo para las empresas, porque afecta la tasa real-proyectada de beneficio, los movimientos inflacionarios mundiales y nacionales generan inflacin, con lo cual existe el peligro en el empresario de no contar con un flujo rgido en coste en el sistema de financiamiento ban-

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cario. Adems, el deterioro del salario real por inflacin y por atencin de servicios que antes estaban en manos del Estado, hace que el salario sea insuficiente, como recurso, para la incorporacin de la totalidad de bienes y servicios que la sociedad pretende imponerle como norma social de consumo. Aparece as, como consecuencia, la eliminacin del banco, creando entidades financieras (p.ej.. Plan valo) que capten dinero del consumidor, tentndolo con su acceso a la propiedad de un bien o al goce de un servicio. En el banco, el ahorrista segua siendo el dueo del capital y reciba a cambio un inters del cual poda disponer; en cambio, en el sistema de ahorro previo, pierde el capital y no recibe inters. De esta forma, la empresa obtiene un recurso que generalmente es caro, en forma gratuita y adems carga el costo de la administracin de esos dineros de consumidores, como gastos administrativos (se accede as a un mutuo gratuito para el empresario), por lo cual necesita una frrea y rgida contratacin por adhesin. Ese recurso obtenido lo entrega dentro del mismo grupo econmico al fabricante, que inicia el proceso productivo con recursos sin costos y un fluido constante, asegurando as su tasa de beneficio real-proyectada y la colocacin de la totalidad de la produccin. 539. CARACTERSTICAS. - Las caractersticas fundamentales del esquema son tres: la primera consiste en la "captacin por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras"; la segunda es que ese "adelanto" tiene como contrapartida "bienes concretos" (por ejemplo, un televisor), o "bien monetario" (como valor de compra) para disponer en compras de cosas alternativas. Esto dar lugar en su momento a una diferenciacin de anlisis de consecuencias. La tercera, que no siempre se hace notar con precisin, es compleja, es el "capital" que se genera para las empresas como consecuencia de aportes masivos, como "capital financiero" gratuito y sin contrapartida al consumidor (mutuo).

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Por ltimo, se suman a esto dos cuestiones ms concretas: la aparicin en escena de una empresa administradora de los fondos, c|ue percibe remuneracin. Por ello, lo paradjico es que los fondos son de los consumidores que pagan a empresas subsidiarias, o coligadas con las fbricas terminales, para que los administren, cuyo destinatario final son ellas mismas; el "sistema de adjudicacin", es por sorteo (azar) en sus ms diversas formas. Se impone, pues, una pregunta obligada: cul es la naturaleza jurdica de este sistema? Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, sealaron al respecto que "es una operatoria jurdica compleja, que involucra una pluralidad de contratos de distinto tipo", de ah que sea necesario analizar separadamente los segmentos de esta relacin jurdica, o por lo menos, los ms trascendentes. a) EL AHORRiSTA Y LA ADMINISTRADORA. Desechamos cualquict idea que no ligue a la empresa administradora con las fbricas terminales de bienes y servicios, es decir directamente o a travs del entrecruzamiento de grupos econmicos; nadie puede desconocer esta realidad, v.gr., un grupo econmico determinado posee fbricas, bancos, entidades financieras, seguros, etctera. El contrato entre "el ahorrista" y "la administradora o receptora de fondos", es, desde el punto de vista econmico, un "aporte de inversin" y no un gasto; ello implica que debe generar una contraprestacin de intereses que es la renta habitual, pero que en la realidad no lo recibe, pues jurdicamente se lo califica como "aporte" para la formacin de un "capital comn" de disponibilidad libre al adjudicatario o como adelanto de bien o servicio determinado, desdibujando as su verdadera finalidad: financiar la produccin de bienes y servicios a las empresas sin "costo financiero".
b) LA ADMINISTRADORA Y LA FBRICA TERMINAL DE BIENES Y SER-

VICIOS. Cuando el aporte de capital se realiza con el destino concreto de un bien (mueble o inmueble) estamos seguramente frente a una "duplicidad funcional" (fbrica vendedora adminis-

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iradora de fondos), pero de ninguna manera, con "dos entes jurdicos distintos", y en estos casos debe recurrirse al instituto del "abuso de personalidad social", que no es ms que una faceta del ejercicio abusivo de derechos. Esto es importante para la determinacin de la relacin contractual, estableciendo as los derechos, obligaciones y responsabilidades. En este aspecto, la calificacin jurdica es de "mandantemandatario" o tal vez genricamente, como lo denomina el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, terceros en la ejecucin de la obligacin (art. 521).
c) EL ADQUIRENTE Y LA FBRICA PROVEEDORA DEL BIEN O SERVICIO.

En la alternativa de aporte para la adquisicin de un bien concreto, consideramos que se puede calificar la relacin como de compraventa, sujeta a la modalidad plazo, tanto para completar el pago del precio, como la entrega de la cosa, que est en elaboracin (futura, pero cierta). Esto debe ser as, por las siguientes razones: el art. 1323 del Cd. Civil caracteriza a la compraventa como una obligacin de transferencia de la propiedad de la cosa y para la otra parte como obligacin de pagar un precio cierto en dinero; en ningn momento se violenta el sentido del concepto (conf. arts. 1327, 1416 y 1363, Cd. Civil) emanado del cuerpo normativo. En cuanto a la "existencia cierta de la cosa", no puede ser destruida mediante las clusulas usuales, en que las fbricas condicionan su existencia a situaciones de mercado, etc., pues en estos casos habra nulidad de dichas clusulas por abusivas y generara para el vendedor incumplimiento responsable. A partir, entonces, de que el "adquirente adelanta cuotas", debe considerarse "pago a cuenta del precio", pues esta naturaleza jurdica, surge de la esencia del negocio y no puede ser evadida mediante clusulas leoninas o abusivas. d) EL ADQUIRENTE Y LAS BOCAS DE EXPENDIO. Las fbricas terminales comercializan sus productos a travs de "bocas de expendio" -de las cuales en captulos anteriores hemos sealado

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algunas caractersticas- que perciben simplemente una "comisin" del precio y por tal, en el sistema de aporte previo, no adquieren el carcter de verdaderos vendedores, sino que son la "larga mano" de las empresas fabricantes. Sealamos un vez ms el acierto del art. 521 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial al indicar a estos meros intermediarios como terceros en la ejecucin de la obligacin, con todas las consecuencias jurdicas que ello implica.
e) LAS ADJUDICACIONES DE DINERO Y LOS ENTES FINANCIEROS. El

problema es difcil desde la ptica del anlisis jurdico-tradicional; sin embargo, consideramos que puede allanarse el camino, si admitimos que se trata de la adjudicacin de dinero en tanto mercanca con "valor de compra". Son supuestos en que una entidad financiera capta "fondos de ahorristas", que incorpora a su "estructura econmica" (aun cuando en apariencia slo administra) y otorga un prstamo en dinero valorado, segn el total de cuotas que el beneficiario debe abonar. Hay aqu, en la realidad econmico-jurdica, una "empresa financiera" que opera en el mercado captando ahorros y otorgando crditos. La diferencia con el esquema tradicional es que los prstamos no le generan riesgos en su giro financiero. Debemos tratar de descubrir el velo de la operatoria y colocar en su exacto lugar a estos entes de intermediacin financiera.
540. SIN ALGUNAS CARACTERSTICAS DE LOS CONTRATOS DE ADHE-

A ESTOS SISTEMAS. - I m p l i c a la toma de posicin jurdica frente a estos sistemas de adquisicin de bienes. Se trata de contratos por adhesin - a veces puede variar simplemente el plan en el nmero de cuotas- y trataremos muy sucintamente de brindar una idea de las clusulas usuales en este tipo de contratacin. a) REAJUSTE DE CUOTAS. En general, este tipo de pago adelantado de bienes concretos, prev que el "ajuste de la cuota" se realizar en "funcin de la variacin del precio del bien tipo",

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li) cual refuerza nuestra posicin de que se trata de una compraventa, pues hay una notable diferencia entre esta modalidad, en donde juegan la estructura costo-beneficio de la empresa y la de adecuar la cuota por un ndice para restituirle su valor en s. Esta metodologa siempre aparece coordinada con la de "cancelacin anticipada de cuotas", que slo puede efectivizarse con la "conformidad de la empresa", pues la secuencia de ingresos de capital est organizada en funcin de las inversiones. Tambin se relaciona la forma de pago con la "aceptacin obligatoria" del adquirente de distinto tipo de seguros, entre los (|iie figuran el de vida y el que se efectiviza entregado el bien, con lo cual la cobertura del riesgo es total. b) CAMBIO O SUPRESIN DEL MODELO TIPO DEL BIEN. En general, mediante clusulas puntillosas, que en apariencia justifican una actitud de la empresa ante situaciones especiales y que con luucha habilidad pareciera gratificar al adquirente, evitando venderle un modelo envejecido, le permiten a la fbrica sustituir el modelo del bien, con la consiguiente adecuacin del precio o restituirle al inversor su dinero al valor de la ltima cuota. Como se trata de un niimero apreciable de cuotas, el plazo de fabricacin es prolongado, por lo cual puede aparecer una "necesidad de cambio" en el modelo, por tecnologa superior, competitividad en el mercado, etctera. Por ello el fabricante, en su propio inters y anticipadamente, es "facultado" a variar las condiciones contractuales, lo cual demuestra lo que venimos pregonando del "poder econmico" de estos entes en la contratacin frente a los consumidores. Estas clusulas son ab initio nulas y mxime cuando la disyuntiva hacia el consumidor es prcticamente nefasta desde la ptica econmica, pues se ve obligado a aceptar las condiciones de negociacin, o peor an la devolucin de un dinero, sin ningn fruto civil (inters) por su utilizacin. c) EL PACTO DE JURISDICCIN. En general, se establece como jurisdiccin para la radicacin del litigio los tribunales ordinarios de la Capital Federal, con lo cual se deja sin posibilidad de

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acceso a la justicia a los adquirentes domiciliados en las provincias, pues se ven obligados a contratar letrados de la metrpoli, lo cual torna onerosos a sus planteos judiciales. Hemos sostenido invariablemente la nulidad de estas clusulas hechas con la intencin de burlar los derechos de los consumidores pretendiendo impedir el acceso a la justicia, de ah que entendemos que ser la jurisdiccin de su domicilio la que regir, para mantener vigente el principio constitucional de igual acceso a los tribunales. En suma, lo importante es que el "contenido" del contrato de adhesin como tal, es revisable, cuando con ello se quiere imponer situaciones jurdicas a los adquirentes-consumidores, sin contrapartida, ya que se trata de ventajas simplemente a favor exclusivo de la empresa.
DIAGRAMA 56 AHORRO PREVIO Adjudicacin de bien o servicio determinado Fbrica productora de bienes y servicios Empresa receptora de cuotas adelantadas del precio Bocas de expendio Consumidores Adjudicacin de dinero Captacin Entidad financiera

Prstamo oneroso Gratuidad Cobro de intereses y servicios

Contrato de compraventa con adelanto del precio en cuotas sobre cosa futura y ciertamente determinada

T T

Ahorros

Consumidores

Contrato de captacin gratuita de ahorros y prstamo oneroso

Naturaleza jurdica

Naturaleza jurdica

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541. JURISPRUDENCIA. - 1. Dado que la constitucin de una prenda a favor de quien la sociedad administradora del plan de ahorro previo indique y su endoso a favor de sta implica una garanta hacia el grupo, resulta inequvoco que la sociedad administradora no es acreedora personal del adjudicatario ni, en consecuencia, de quien afianza a ste, sino que acta con base en el poder irrevocable que, en virtud de la solicitud de adhesin, le fue otorgado para realizar todos y cada uno de los actos necesarios para la debida administracin del sistema. Por tanto, esto es, por actuar a ttulo de mandataria de los restantes suscriptores del plan, la administradora no puede compensar obligaciones con la concesionaria que afianz dichos contratos prendarios. No opera la compensacin de deudas y crdito entre la concesionaria que garantiz la deuda contrada por los suscriptores del plan de ahorro previo y la administradora del plan, por cuanto sta no es acreedora a ttulo personal del adjudicatario, a quien la concesionaria afianz, sino que actu como mandataria del grupo. Los partcipes de un sistema de ahorro previo no constituyen una mutualidad econmica que configure un sujeto colectivo dotado de personalidad, pues el desarrollo del sistema impone la figura del sujeto administrador, quien est habilitado por el derecho para ejercer en nombre propio acciones de cobro de dinero cuyos destinatarios econmicos son los ahorristas... La circunstancia de que el criterio de ahorro previo provoque como consecuencia econmica que el dinero por cada uno de los ahorristas est destinado a constituir un fondo pecuniario cuyos hneficiarios econmicos son el conjunto de los ahorristas, no comporta ni impone que para exigir el pago de las deudas de algin partcipe moroso los restantes deban constituirse en sujetos activos del pleito sea formando una suerte de persona colectiva o constituyndose en mandantes de la sociedad administradora... La calificacin jurdica de la administradora como acreedora de los vnculos del contrato de ahorro previo es una consecuencia natural del sistema, que est implcita en el modo-

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lo contractual denominado ahorro previo (del voto en disidencia del doctor Albcrti) (CNCom, Sala D, 21/9/95, DJ, 1996-2-253). 2. Dado que las sociedades administradoras de planes de ahorro desempean una funcin social, para evitar abusos o manejos discrecionales del capital de los ahorristas e impedir una desigualdad de posiciones entre la sociedad y el suscriptor, en atencin a que se trata de un contrato de adhesin, es necesario un profundo control por parte del Estado. Si quien compr un automvil por plan de ahorro se suscribi a un modelo "base", una interpretacin adecuada permitira suponer que tambin asinti que la pintura del bien fuese "base", pues quien pretende un elemento diferente a lo estndar que inicialmente suscribi, debe abonar la diferencia del caso, si la hubiese. En consecuencia, debe revocarse la resolucin de la Inspeccin General de Justicia que aplic sancin de multa a la administradora del plan y la intim a entregar un vehculo pintado en calidad superior a la estndar, con fundamento en que del contrato suscripto por las partes no surga que tal pintura requera el pago de un precio mayor (CNCom, Sala A, 9/6/95, DJ, 1995-2-688). 3. La concesionaria del servicio pblico privatizado se encuentra frente a la Administracin en una situacin de especial sujecin, en virtud de las potestades que en materia de organizacin y funcionamiento del servicio pblico competen a sta. De all que la reglamentacin del servicio no est ceida slo a lo que contemple el respectivo contrato sino tambin a las propias prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal, siempre bajo la observancia estricta del principio cardinal de legalidad administrativa. La fijacin de las reglas de funcionamiento del servicio pblico privatizado constituye, por naturaleza, una prerrogativa exclusiva de la Administracin, habida cuenta de que el mismo contrato de concesin especifica que su control debe efectuarse a los treinta y seis meses posteriores a la toma de posesin, que conforma la etapa 1, en la que se exigir el cumplimiento de los indicadores y valores prefijados, no establecindose que deba

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iiii'iliiir una labor coparticipada entre la distribuidora y la autoiiiliid de aplicacin en la elaboracin de los procedimientos que II mi in se establezcan (CNFedContAdm, Sala I, 5/9/96, DJ, l')'U)-2-l6()). 4. La circunstancia de que la empresa concesionaria de auiMiiiDtorcs promueva el plan de ahorro, haga la entrega de los vi'liculos y suscriba como acreedora prendaria, pero con obliHiicin de endosarla a favor de la entidad organizadora del plan, Mil la hace parte del negocio global o contrato entre esta ltima y el idjudicatario, puesto que las obligaciones se encuentran circunscriptas por el principio de la relatividad de las convenciones II liis partes que han integrado el acuerdo de voluntades (CCiv t'oin Junn, 4/5/95, DJ, 1996-2-1268). 5. No existe vnculo contractual ni relacin directa entre i|iiii'ii resulta adjudicatario en virtud de un contrato de ahorro previo y el fabricante del vehculo. La solicitud de cambio de modelo de la unidad originalmente elegida, realizada en oportunidad de aceptar la adjudicacin y cuando se hallaba vencido el plazo inicialmente previsto, importa la purga de la mora de las demandadas y la concesin de un plazo adicional para la entrega del rodado (CNCom, Sala C, 22/12/94, DJ, 1995-2-425). 6. En principio, el obligado a la entrega del rodado frente iil ahorrista adjudicatario es la sociedad administradora, que no queda relevada de su obligacin por encomendar ello al fabrieanle o una concesionaria, que en tal caso actuaran en cumplimiento de las instrucciones o del mandato de la obligada. Por ello, el cumplimiento o incumplimiento es directamente atribuible a la administradora o al fabricante. La concesionaria suele ser slo el agente colocador o productor del sistema, siendo agentes de comercio mandatarios de las empresas administradoras con facultad de concluir contratos en su representacin, asumiendo de una manera estable el encargo \ de promover ventas en zona determinada, percibiendo una compensacin proporcional a la importancia de los negocios concluidos. Tambin puede considerarse el supuesto de corretaje ano-

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malo o contrato de agencia. Por ello, el concesionario debe actuar en inters de su mandante, respondiendo por el incumplimiento de sus funciones, pero no por el incumplimiento del contrato originariamente firmado entre el particular y el administrador del sistema pues ello es obligacin directa y exclusiva de la entidad (CNCom, Sala C, 6/8/93, DJ, 1994-1-443). 7. Procede autorizar a la entidad de ahorro para fines determinados -en el caso, adquisicin de electrodomsticos- a sustituir su actual modo de vincularse contractualmente con los ahorristas, consistente en la concertacin y registracin de un derecho real de prenda. Tal modalidad regir para la contratacin con nuevos grupos de ahorristas, y la entidad deber establecer con la Inspeccin General de Justicia los lmites pecuniarios de los negocios comprendidos (CNCom, Sala D, 14/11/95, DJ, 1996-2-357). 8. Las obligaciones nacidas del contrato de seguro concertado por la administradora del plan de ahorro, en favor del adherente beneficiario, se encuentran, en principio, en cabeza del asegurador que convencionalmente ha asumido el compromiso obligacional de abonar la indemnizacin pactada. Sin embargo, ello no significa que el incumplimiento de sus obligaciones frente al adherente sea ajeno a la administradora, pues en la relacin contractual multilateral nacida del contrato de ahorro previo, la contratacin de seguro de vida colectivo constituye requisito esencial para el funcionamiento del sistema (CNCom, Sala A, 21/6/96, DJ, 1996-2-835). 9. La satisfaccin por parte de la administradora del sistema de capitalizacin y ahorro para fines determinados de adjudicar los automviles en las condiciones y modalidades pactadas, constituye una de sus principales obligaciones frente al suscriptor. De tal manera, slo circunstancias excepcionales pueden excusar la responsabilidad derivada de su incumplimiento (CNCom, Sala C, 29/12/95, DJ, 1996-2-355). 10. Siendo la administradora la responsable de la seleccin de la aseguradora cocontratante, de la celebracin de contrato y de la ejecucin de la obligacin a cargo de las partes, no

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pni'iie desentenderse de la atencin de los siniestros por la compiiiiii aseguradora. Debe asumir por ende, las consecuencias de hi injustificada desatencin del siniestro, mxime cuando ni sii|iiu'ra adujo ni intent acreditar haber realizado gestiones ante lii aseguradora tendientes a obtener el cobro de la indemnizacin. Desde que la contratacin del seguro integra las bases tcniias del plan de ahorro previo, es resorte de la entidad administradora la seleccin de la compaa aseguradora y la organizacin y el cumplimiento de las garantas adecuadas. Ello as, es responsable de los seguros que debe contratar y de su idonei(liui para que las recaudaciones sean puntuales y suficientemente prestadas, todo lo cual integra el riesgo empresario de esa Hcividad (CNCom, Sala A, 29/9/92, DJ, 1993-2-213). 11. Si la cobertura del seguro de vida, accesorio al plan li" ahorro previo, se iniciaba al formarse el grupo, el precio del seguro no pudo ser cobrado antes de dicha formacin. La inspeccin General de Justicia posee facultades de fiscalizacin y control como as tambin prevenir y, en su caso, sancionar las irregularidades en que incurran las sociedades administradoras de planes de ahorro para fines determinados. La Inspeccin General de Justicia ha excedido sus funciones, imponiendo la entrega del automotor en el plan de ahorro previo y dictando una resolucin de condena que slo puede provenir del rgano jurisdiccional (CNCom, Sala D, 13/10/95, DJ, 1996-1-779). 12. Si el adherente a un plan de ahorro falleci sin evidenciar ninguna sintomatologa de la enfermedad que provoc su deceso, la aseguradora para excluir su responsabilidad, debe probar que la dolencia existi antes del ingreso al plan de ahorro (CNCom, Sala B, 9/9/91, DJ, 1993-1-743). 13. Corresponde distinguir las facultades fiscalizadoras y punitivas de la Inspeccin General de Justicia respecto de los actos cumplidos por las entidades administradoras de planes de ahorro, de la accin que corresponde al cocontratante perjudicado por el incumplimiento de la administradora. En efecto, por

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medio del ejercicio de tal accin el cocontratante recibir la satisfaccin de sus intereses particulares, en tanto que en ejercicio de su poder de polica la Inspeccin reprimir -con efectos ejemplares y preventivos- el acto contrario a derecho en proteccin del sistema de ahorro, proteccin que excede el inters del cocontratante vctima del incumplimiento contractual. Excede el mbito de las funciones de la Inspeccin General de Justicia la resolucin que intima a la sociedad administradora del plan de ahorro a acreeditar ante el organismo el reintegro de sumas percibidas de un cocontratante en concepto de oferta de licitacin. En efecto, tal resolucin no tiende a sancionar la inconducta de la sociedad administradora, sino a satisfacer los intereses particulares del denunciante, configurando una suerte de equivalente administrativo de la sentencia de condena dictada en ejercicio de funciones jurisdiccionales que no le competen a la Inspeccin (CNCom, Sala D, 16/4/96, DJ, 1996-2-1269). 14. La alteracin de los plazos contractuales orignales para la entrega de un vehculo provocada por la responsabilidad exclusiva de la demandada -crculo de inversores para la adquisicin de automviles a plazos- que trajo como consecuencia durante un tiempo considerable que la actora se viera privada del automotor, debe ser reparada mediante un quantum econmico (CNCom, Sala C, 1/3/96, DJ, 1996-2-602). 15. La autoridad de contralor tiene facultad de declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos, a los actos sometidos a su fiscalizacin cuando sean contrarios a la ley, estatuto o a los reglamentos -ley 23.315, art. 6, inc. a-, por ello debe estimarse virtualmente comprendidas a su favor atribuciones que hagan al control del cumplimiento de sus decisiones y, asimismo, la posibilidad de ocurrir ante el juez competente para hacerlas efectivas (CFed San Martn, Sala I, 16/11/93, DJ, 19951-96). 16. Si las causas alegadas por la entidad administradora para eximirse de responsabilidad por el retardo en la entrega se centran en el incumplimiento de la fbrica terminal, tales excusas son inoponibles al adjudicatario pues se trata de cuestiones

I Hillol.odlAS DE FINANCIAMIENTO

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.iiiiu'iites a las relaciones entre el fabricante y la empresa orgalii/adora del sistema que constituye un vnculo independiente de m|iiCl. Tal es el criterio que mejor se adeca a lo preceptuado piti el art. 1" de la res. 8/82 de la Inspeccin General de Justicia, t's|)ecialmente cuando no se ha demostrado que el hecho del terrero rena los requisitos contemplados por los arts. 513 y 514 di-l (V)d. Civil. Aun cuando el importe de la condena fuese superior al prei lo actual de una unidad O km del modelo adjudicado, la resoliiiiii del contrato por incumplimiento del demandado inhibe a (?,s(e en derecho para cuestionar la opcin del acreedor que se lliilin por perseguir el cobro del capital indexado sin que quepa limitar la cuanta en la forma pretendida por el quejoso (CN C'oni, Sala A, 9/12/92, DJ, 1993-2-609). 17. No existe impedimento proveniente de la ley 23.928 y disposiciones complementarias para que con posterioridad al 31/ .W91 y hasta el efectivo pago se utilice como sistema de clculo de ajuste de la deuda el precio de un automotor de similares cariiclersticas que fuera objeto del contrato de ahorro previo para liiics determinados (CNCom, Sala A, 7/7/95, DJ, 1995-2-977).

B)

PRESTACIN MDICA PREPAGA

S 542. INTRODUCCIN. - Al igual que el sistema de ahorro previo para la obtencin de cosas, en el mbito de los servicios Nc implemento una metodologa que en su esencia es igual, pues iiciiccc el "adelanto del precio", mediante un sistema de cuotas y el "servicio" aparece como una situacin jurdica futura definida, en cuanto a sus calidades y cualidades. Desde un punto de vista ms general, la aleatoriedad del servicio depende de la continuidad del ente prestador. 543. SUJETOS DE LA RELACIN CONTRACTUAL. - El contrato <li' prestacin mdica prepaga se suscribe entre el "beneficiario", i|m- atiquiere al adherir al sistema la calidad de socio o asociado

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CONTRATOS MODERNOS

(cada una de estas empresas tiene su propia modalidad) y por otro lado, el ente o "empresa prestadora de servicios", que en realidad en la mayora de los supuestos se trata de empresas organizadoras de servicios, prestados por terceros. Respecto de estos ltimos, se trata de un conjunto de sujetos de existencia fsica, por ejemplo, mdicos, odontlogos, etc., y empresas bajo las ms diversas formas, sanatorios, laboratorios, drogueras, que mediante "relacin contractual" con los "entes organizadores", se obligan a prestar distintos servicios. De esta forma, como acabamos de ver, la relacin es compleja, ya que se integra por una, doble contratacin: la del beneficiario con la empresa organizadora y la de sta con los distintos sujetos o empresas, quienes son en definitiva los que prestan efectivamente la mayora de los servicios. En esta ltima relacin contractual, tambin podemos encontrar diferentes relaciones jurdicas; as por ejemplo, locacin de espacios sanatoriales para hotelera de beneficiarios; locacin de quirfano, locacin de servicios mdicos, contrato de suministro de drogueras o laboratorios, compraventa en farmacias, etctera. Aun cuando la brevedad de lo expuesto no refleja la totalidad del universo de relaciones jurdicas posibles, es fcil advertir la complejidad de ellas. a) BENEFICIARIO. En la mayora de estos contratos prepagos, la calidad de "socio o asociado" se adquiere en forma inmediata; sin embargo, ello no es as respecto de la asignacin del beneficio (carcter de beneficiarios), ya que se halla sujeto a ciertos condicionamientos. Los ms usuales y genricos estn relacionados con lo que se ha dado en denominar "plazo de espera" para acceder gradualmente a las distintas prestaciones de servicios, v.gr., desde las ms simples, treinta das para el sistema de consultas mdicas, hasta trescientos sesenta y cinco das para ciruga cardiovascular, etc. (esto demuestra acabadamente su similitud con la idea de ahorro previo).

MI'KMidl OdlAS DH FiNANCIAMlENTO

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lxislcn otros requisitos ms especficos, que afectan en foriiiii iDlal la prestacin de ciertos servicios; as, cumplidos los seM'iilii aos, no se cubren servicios cardiovasculares; o tambin lii ililercnciacin de la cuota prepaga, de acuerdo con una escala ili' edades que generalmente se inicia a los treinta aos y geomtiiicainente va aumentando la cuota del prepago, etctera. Otra de las cuestiones relacionadas con la calidad de beneii larios, es la suscripcin de formularios preelaborados en iluiule se detallan las posibles enfermedades o dolencias que puilifian o pueden aquejar al socio, previndose la sancin de la im cobertura de ciertos y determinados beneficios. lili este aspecto sostenemos que, a menos que el socio haya m'iillado maliciosamente la situacin de dolencia o enfermedad, II estos formularios deben aplicrseles las mismas consecuencias i|Uc a los contratos de adhesin o clusulas predispuestas, es dei'lr, carecen de valor cuando violentan la buena fe del otro conIriitanle y constituyen un claro ejercicio abusivo del derecho de i'tiiiliatar en mejores condiciones, mediante imposiciones. b) ENTE ORGANIZADOR DE LOS SERVICIOS. Se trata de formas ornani/adas de "empresas", las cuales revisten la "calidad de coiiUTciantes" que, percibiendo cuotas mensuales, ofrecen un lisliiilo de servicios o coberturas mdico-asistenciales. lili general, se arrogan el derecho de modificar la cartilla lie prestaciones de servicios (profesionales y coberturas) por su Nola voluntad, lo cual hemos sostenido que no puede afectar las "prestaciones en curso" para el beneficiario y adems le otorga a ste el derecho de rescindir el contrato con las consecuencias niileiunizatorias que se establezcan en cada caso en particular. lllo debe ser as, pues la idea de determinados beneficios, liiiicionan como "factores de atraccin de clientela" y por la otra parle fecundan una "expectativa atendible". Supuestos particulares de ello se han dado cuando la idea (le adherirse al plan est relacionada con determinados servicios, v.jjr., lina pareja de recin casados por los servicios de parto, posparto y neonatologa, a los que generalmente se accede a los

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ciento ochenta das y antes de vencerse el plazo, son suprimidos o cambiados los prestadores por otros de baja calidad y dudosa profesionalidad. Consideramos que asiste al socio la facultad de rescisin, con las indemnizaciones pertinentes. Tambin se reservan las facultades de rescindir al ao, cambiar el importe de las cuotas (lo cual es diferente de su adecuacin valorativa), aplicar arancelamientos diferenciados, etc., propios de los contratos por adhesin, que debern ser revisadas en cada caso especfico y consultados los principios generales del derecho que protegen al consumidor. c) PRESTADORES DE SERVICIOS. Sealamos que puede tratarse de la ms diversa ndole y relacionados con la empresa de las ms diferentes formas jurdicas. Queremos resaltar algunas modalidades y consecuencias jurdicas que ellas entraan para los beneficiarios. En general, los contratos y clusulas inherentes que ligan a la "empresa" y "prestadores" son desconocidos para los beneficiarios, que slo cuentan con las dominantes "cartillas de servicios", donde escuetamente se nomina a los prestadores y a veces se suele hacer alguna apreciacin de los servicios prestados por stos. Sostenemos que al beneficiario le asiste el derecho de conocer -por lo menos en lo relativo a la calidad y cantidad de prestaciones- los contratos suscriptos con esas finalidades. Remarcamos esto, pues puede acaecer que las expectativas de los socios se vean frustradas, cuando estos contratos prevn clusulas de rescisin sin causa a favor de los prestadores o extincin anticipada por causas determinadas.
544. CONTENIDO DE LOS SERVICIOS Y EXCLUSIONES ABUSI-

VAS. - E s t a s empresas, generalmente, establecen un listado de prestaciones, excluidas ab initio del contrato, as como otras posibilidades de exclusiones futuras. La cuestin es sumamente espinosa y delicada, de ah que debamos ser sumamente prudentes en su consideracin. Si las exclusiones ab initio, son informadas fehaciente y detalladamen-

IIIIIIH ( H ; I A S Dli IINANCIAMIENTO

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riiiisidciamos que son vlidas. Dejamos a salvo la circunsn iii i-n iiue su redaccin es totalmente confusa; en tal caso l>i' inleipietarse contra el predisponente. lili lo relativo a exclusiones futuras, ello debe coordinarse M lii iiil'ormacin proporcionada a los socios, pues slo acepiHis dichas exclusiones, cuando ellas deriven de situaciones (riilliis a la empresa organizadora, v.gr., destruccin de un saimlo por caso fortuito. La prudencia indica que la prestacin ninclida debe ser juzgada con extrema rigurosidad. Nos han llamado la atencin algunas exclusiones en parilliir, sobre las que evacuamos consultas inclinndonos por la 111(1)1(1 de dichas clusulas, v.gr., "lesiones derivadas de catsil'fs nalurales", "tentativas de suicidio", "lesiones provocadas M iiteiilados u otras alteraciones de la paz", "quemaduras exlulidas en ms de un 30% de la superficie corporal, devenidas iiuciulio masivo", etctera. S 545. SUBROGACIN DE DERECHOS.-Las empresas han enHilido una fuente de recursos importantes -que acrecientan su iii'.ii i\c ganancia pero no mejoran el servicio- a travs de las lliiiiiatlas "clusulas de subrogacin en casos de accidentes", lllo funciona de la siguiente manera: en los supuestos de I ridenles imputables a terceros, la empresa se reserva el dere!io lie requerir de quienes resultaren responsables, los gastos iisionados por el tratamiento realizado, a cuyos efectos se ihio^ar a la vctima o su derechohabiente, en lo pertinente. 1 sucio quedar obligado a facilitar toda informacin y colaboii.'iii que est a su alcance para posibilitar el ejercicio de ese
I lecho.

lisias clusulas son nulas, en razn de los siguientes fundaiiMilos: en primer lugar, son impuestas al socio como clusulas nisivas; en segundo lugar, el beneficiario paga, por la atencin, iDliis que son la "contraprestacin" del servicio; por consiiiinile el derecho a reclamar al tercero responsable por los daniis es parle de su reembolso del gasto, que al ser cedido a la

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empresa resulta en una doble contraprestacin del mismo beneficiario: la cuota y el reembolso del tercero. 546. RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA. - Conviene hacer algunas distinciones, aun cuando desde el punto de vista general podamos sealar que la responsabilidad de estos entes se verifica a travs del "incumplimiento del contrato del servicio dejialud", ya est previsto que lo haga por s o por terceros subcontratados. El fundamento fue esbozado por el doctor Bueres, en doctrinas que sirven de razones al deber de responder de estos entes, tales como la obligacin de garanta y de la responsabilidad refleja, para, por ltimo, situar su postura en la figura prevista en el art. 504 del Cd. Civil, conocida como estipulacin por otro. En cuanto a la obligacin de seguridad, sobre la institucin asistencial -sanatorio- pesa una responsabilidad directa con relacin al paciente, que descansa en la existencia de una obligacin principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo mdico (CNCiv, Sala C, 8/5/81, ED, 94-578). El otro fundamento, responsabilidad refleja, ha sido sostenido en reiterados fallos por la Cmara Civil: "Si la clnica pertenece a una mutualidad obligada a prestar asistencia mdica a sus afiliados, la deficiente atencin facultativa provista por esa clnica comprometera su responsabilidad, toda vez que el obrar de los mdicos se identificara con el de la persona jurdica o asociacin. Las mutualidades se sirven de los profesionales en el arte de curar, operan por medio de stos".
547. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE REPARACIN DE DAOS.

El Cdigo Civil regula en su ltimo Libro, el instituto de la prescripcin. El art. 3947 seala que "la prescripcin es un medio... de libertarse de una obligacin por el transcurso del tiempo". De tal modo, por la combinacin de la inaccin del acreedor y el transcurso del tiempo, el deudor convierte su dbito civil en una obligacin natural, segn lo dispuesto en el art. 515 del mismo cuerpo legal.

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Ivn consideracin al encuadre contractual, que sostuvimos, li" la obligacin de prestacin de servicios mdicos, el plazo '. (le diez aos, segn lo prescribe el art. 4023 del Cd. Civil: /('(/(/ accin personal por deuda exigible se prescribe por diez lilis, salvo disposicin especial. Igual plazo regir para interiincr la accin de nulidad, trtese de actos nulos o anulables, I lili estuviere previsto un plazo menor". S 548. JURISPRUDENCIA. - 1. La predisponente de un coniiiilo lie adhesin no puede alegar la exclusin de una prestacin ' II base a una clusula redactada por ella misma en trminos im|iiiHsos. El ambiguo contenido de una clusula conduce al ibiiso de la libertad contractual, desde que las limitaciones en iiis prestaciones deben incluirse expresamente en cumplimiento li'l principio segn el cual la puesta en conocimiento pesa sobre I i-slipulante. Las condiciones negocales generales son un recurso tcniII ()uc lio puede transgredir el m a n d a t o de buena fe y deben ser n v i s a d a s cuando por ellas una de las partes se procura una siiiiiu 11)11 de privilegio en caso de litigio. El destinatario de aqulliis ilebe comprender su significado utilizando esfuerzos c o m u nas, con extensin p r o p o r c i o n a d a al alcance del negocio. El (Miicipio de confianza, idea directriz de notable valor interpreiiilivo jurisprudencial, lleva a fijar el contenido de un efecto ju(idico negocial segn lo que una persona p u d o o debi aprehender (lo acuerdo a las circunstancias, pues quien se adhiere n o ^'\\yx el c o n t e n i d o material de su declaracin p r e v i a m e n t e preli|iulo por el e s t i p u l a n t e ( C N C o m , Sala B , 15/4/93, DJ, 1994I I4f. 2. Si los establecimientos asistenciales se valen de la acllvidad ajena de los mdicos para el c u m p l i m i e n t o integral de su ihlifjacin, habrn de responder por la culpa en que incurran sus Niisliliilos, auxiliares o copartcipes, en razn de la irrelevancia jinldica de tal sustitucin, ya que al acreedor no le interesa que i"l iiimplimiento sea efectivizado por el propio deudor, o por un ICICCH) del cual ste se valga para sus fines y de la equivalencia

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de comportamiento del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor (SCBA, 22/12/92, D.I, 1993-2-440). 3. Si la codemandada, como sanatorio "abierto" no tiene vnculo jurdico alguno con los mdicos que internan all a sus pacientes, que estn bajo la asistencia de ellos, proveyendo aqulla slo la infraestructura de apoyo para las prcticas de atencin mdica, incluyendo los servicios de diagnstico y tratamiento e inclusive los de los mdicos internos, no es responsable por la mala praxis de aquellos que no son de su equipo mdico, en cuyo caso s sera responsable en base a la obligacin tcita de seguridad que funciona con carcter accesorio a la obligacin principal de prestar asistencia por profesionales adecuados (CNCiv, Sala A, 6/11/92, DJ, 1993-2-512). 4. La responsabilidad de los hospitales, clnicas, sanatorios, etc., por los daos que sufren los pacientes sometidos a un inadecuado o insuficiente tratamiento mdico, tiene fundamento en la existencia de una estipulacin a favor de tercero, por lo cual carece de relevancia que el mdico en cuestin revista o no la calidad de dependiente de la entidad (CNFedCivCom, Sala II, 26/4/94, DJ, 1995-2-803). 5. Entre la clnica (estipulante) y el mdico (promitente) se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario), surgiendo una responsabilidad de naturaleza contractual y directa de los primeros respecto de la paciente (CNCiv, Sala J, 11/6/92, DJ, 1994-1-1040). 6. Teniendo en cuenta que sobre las instituciones asistenciales pesa una responsabilidad directa con relacin al paciente, que se fundamenta en una obligacin tcita de seguridad que funciona con carcter accesorio de la obligacin principal de prestar asistencia, en el caso especial de los establecimientos psiquitricos sobresale el deber de vigilancia del enfermo mental y el de la direccin de la clnica de garantizar su integridad fsica (CNFedCivCom, Sala II, 27/9/94, DJ, 1995-2-1246).

MI liilKllKIAS DE FINANCIAMIENTO

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7. Kl mdico que intervino en la operacin quirrgica, la 1 lliiica y la obra social tienen frente a la actora una responsabiItdiul nlegra de naturaleza contractual. El primero responde pul su culpa, en tanto que las dos personas jurdicas lo hacen por u obligacin tcita de seguridad objetiva. Las obligaciones de los sujetos mencionados son indistintas o concurrentes, pues hay luiidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de objeto y .liwrsidad de causas fuentes (CNCiv, Sala D, 28/2/96, DJ, 1996' I \}.5).

S. La conducta del demandado, exteriozada mediante la liili'mpcstiva rescisin del contrato de medicina prepaga y la inIciriipcin de la prestacin a la cual se comprometiera, constiluyi- un accionar reido con el principo de buena fe contemplado i'ii el art. 1198 del Cd. Civil, y afecta intereses legtimos relaI lunados con la proteccin de la salud. La circunstancia ex|iiicsla torna procedente la reparacin del dao moral causado al
^' llir.

I ,a sola determinacin de la demandada de rescindir el conII idi lie medicina prepaga, con la consiguiente interrupcin de lii cobertura mdica, es susceptible de provocar en el afiliado un CNtado de angustia e incertidumbre tal que torne p r o c e d e n t e la reparacin del dao moral ocasionado por tal proceder ( C N C o m , Silla C, 20/5/96, DJ, 1996-2-1302).

C) SEGURO DE RETIRO

S 549. INTRODUCCIN.-YL\ sistema jubilatorio estatal se htilla actualmente afectado por una profunda crisis originada en lii inlcraccin de mltiples factores, lo cual deja como saldo exiguos haberes que resultan, en la. mayora de los casos, insufi1 iciilcs para el jubilado. La contratacin de un seguro de retiro surge como alternaIIvil ii lili de complementar el sistema previsional estatal, posibiliiiindo cubrir necesidades insatisfechas en materia de jubilacin.

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CONTRATOS MODHK NOS

La novedosa aparicin de este negocio jurdico ha despcr tado el inters de la sociedad en su conjunto. Es nuestra inten cin colaborar con su estudio a travs de lo que podamos aportai en el presente trabajo.
550. CARACTERSTICAS GENERALES. - El contrato de se-

guro de retiro funciona de la siguiente manera: el asegurado efecta durante la llamada "etapa activa", aportes de dinero denominados primas, que sern invertidas por la compaa de seguros de retiro en el mercado financiero, maxiraizando la rentabilidad de dichos recursos para los asegurados. As, estas primas ms los ajustes e intereses obtenidos por las inversiones realizadas van formando un "fondo" propio de cada asegurado que se acumula a lo largo de la mencionada etapa. Alcanzada la edad mnima fijada en el contrato, el asegurado se encuentra en condiciones de decidir en qu momento pasar a la etapa pasiva, cobrando a partir de entonces, una renta de por vida, cuyo monto depender de lo que tuviera acumulado en el fondo personal hasta su retiro. Suele permitirse la designacin de uno o ms beneficiarios, los cuales podrn cobrar el fondo acumulado ms el ajuste correspondiente a la rentabilidad obtenida en caso de muerte del asegurado durante la etapa activa de su vida (a modo de un seguro de vida). Se trata, pues, de un sistema de ahorro a largo plazo que permite obtener la mencionada renta, asumiendo la compaa aseguradora el riesgo de la longevidad del asegurado. Sin embargo, en cualquier momento de la etapa activa, el asegurado podr "rescatar" (es decir, retirar) su fondo, total o parcialmente, en cuyo caso se descontar el porcentaje que fije el contrato sobre el monto rescatado. Dicha quita tiene como objetivo desalentar los rescates de fondos a los efectos de evitar que las especulaciones de ciertos inversionistas desvirten la finalidad para la cual fue celebrado el contrato. 551. SEGURO COLECTIVO DE RETIRO. - El seguro de retiro puede ser tomado por una persona individual o bien por una em-

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iiresii en beneficio de su personal, contratndose en este caso un cjiiro colectivo. Distintas motivaciones pueden llevar a una empresa a inteifNiisc por la seguridad del personal en la etapa pasiva de su 'Ulii, piidiendo elegirse esta alternativa. Preocuparse por el bieiM'siar l'uturo de los trabajadores implica una actitud digna de i'i destacada, que puede, al mismo tiempo, brindar ventajas Ir orden laboral a la propia empresa. iil fondo personal de cada empleado comprender los aporics (|uc ste hubiera realizado voluntariamente a ese fin, como iiuiibin los hechos por el empleador para ofrecer al personal un iimplcinento a su jubilacin. La res. 993 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social i'.lil>lcci el carcter no remunerativo de los aportes efectuados il denominado "seguro de retiro". Tal disposicin encuentra liiiulamento en la finalidad de este tipo de institutos cuya natuiiiU'/a es la de satisfacer necesidades sociales. Declara que i'llos estn destinados a brindar una cobertura compatible con la del sistema de seguridad, pero no desobligan a los interesados 011 el sistema a cargo del Estado. Finalmente, seala que en vliiud de tratarse de prestaciones que exceden el mbito de reliicin individual de trabajo, no forman parte de los conceptos Inlenrativos de la remuneracin y consecuentemente no se hallan iilcanzados por las disposiciones de la ley 18.037 (t.o. 1976). Cabe sealar que lo dispuesto por esta norma queda circiiiiNcripto al mbito exclusivo de aportes realizados a "seguros lie retiro", fijando inclusive que por tal se entiende "toda coberliiia que prevea en caso de sobrevivencia el pago peridico de lilil renta vitalicia o el pago del capital asegurado liquidado en lorina de rentas vitalicias". Dicha definicin es tomada de la it's. gral. 19.106/87 de la Superintendencia de Seguros de la NaiKiii, que establece condiciones necesarias para operar en dicha
iiilividad.

S .552. NATURALEZA DEL CONTRATO. - Resulta particulariiniie interesante el estudio de la naturaleza de este novedoso

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CONTRATOS MODERNOS

contrato, dado que nos parece importante sealar ciertas notas caractersticas que permiten diferenciarlo de otras figuras jurdicas ampliamente conocidas y ya sistematizadas en el mbito del derecho. Esto no significa desconocer la existencia de elementos propios de otros contratos, a pesar de lo cual no es posible su asimilacin completa. Por tal motivo sostenemos que nos encontramos ante una figura jurdica nueva e independiente, con particularidades propias. Muchas discusiones se han planteado en la doctrina con relacin a contratos de esta ndole, que se encuentran en el lmite de su inclusin dentro de los ya conocidos con apenas pequeas variantes, o bien la afirmacin de que se trata de nuevos y distintos negocios jurdicos. Por mencionar tan slo un ejemplo, pensemos lo que ocurre con el contrato de garaje. Para poder resolver este tipo de cuestiones nos parece conveniente tener presente que el derecho tiene su razn de ser en la medida en que acompae la realidad actual. Los institutos existentes deben evolucionar de la misma manera que aqulla. Se sostiene reiteradamente que el derecho cambia en forma permanente, querindose significar con esto que su evolucin es constante. Sin embargo, esta evolucin no se logra slo gracias a las modificaciones del orden jurdico que de por s es un proceso lento, sino fundamentalmente por la labor doctrinaria y jurisprudencial que debe hacerse eco de tal circunstancia. En caso contrario, se estara privando de adecuada respuesta a las nuevas situaciones planteadas. Este tipo de disquisiciones no quedan reservadas al plano puramente terico sino que, por el contrario, suelen tener importante trascendencia prctica. Asimilar jurdicamente dos contratos implica no slo asignarles el mismo nombre, sino tambin hacer aplicables todas las normas que en especial estn previstas para una determinada figura jurdica. Es as como en ciertos casos habr diferencias, por ejemplo, en cuanto a la capacidad y forma requeridas, efectos del contrato, etctera.

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Ucalizamos a continuacin un anlisis comparativo del conii.i(o (le seguro de retiro y el contrato oneroso de renta vitalicia, 1 Halando ciertos elementos que no por ser semejantes resultan ' ninimcs a ambos. Adelantamos desde ya, que en nuestra opiiimn se trata de figuras jurdicas diferentes y que por lo tanto no 'Irlie'ii confundirse ni identificarse. 553. SEGURO DE RETIRO Y RENTA VITALICIA. - El carcter ili'alorio, la entrega de un capital, el pago de una renta vitalicia, 1 ) 1 re otros, son elementos que se encuentran presentes en ambos iiUratos. Sin embargo, las diferencias entre uno y otro son identes, especialmente en lo que respecta al capital, duracin >li' la obligacin de pago de la renta y el beneficio establecido 'II favor de un tercero. a) CAPITAL. Al celebrar un contrato de seguro de retiro, el isogurado deber realizar aportes peridicamente (generalmente rii forma mensual o bimestral, dependiendo del monto de la prima, edad del asegurado, edad de retiro, etc.) que se van acumulando y forman su fondo a cambio de lo cual la aseguradora pal'iu la renta. En lo que se refiere a este aspecto del contrato, dos son las diferencias fundamentales: /) El capital entregado por el constituyente en un contrato oneroso de renta vitalicia se realiza por nica vez, en el momento de su celebracin y no hay posibilidad de que dicha entrega se efecte en cuotas o peridicamente (si as fuera, estaramos en presencia de otro contrato, posiblemente atpico). En el seguro de retiro, en cambio, es caracterstico que los aportes sean realizados en forma peridica durante la "etapa activa" hasta el momento en que el asegurado decida retirarse, en cuyo caso habr pasado a la "etapa pasiva". 2) El constituyente entrega "en propiedad" el capital al deudor de la renta, de manera que si ste incumple no podr reclamarle su devolucin como tal; solamente tiene derecho a demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas. En cambio, en el caso del seguro de retiro, el asegurado conserva

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todos sus derechos sobre el fondo acumulado por el pago de las primas ms la rentabilidad obtenida por dicho capital. Se prev incluso la posibilidad de "rescatar", es decir, retirar ese fondo en forma total (con lo cual se pierde el derecho a cobrar una renta por haber desaparecido el fondo) o parcialmente (en cuyo caso la renta se reducir en la misma proporcin en que se hubiera reducido el fondo del asegurado). Por eso decamos anteriormente que se trataba de un sistema de ahorro a largo plazo. La compaa aseguradora acta a modo de agente fiduciario, es decir que recibe fondos de un tercero con el encargo de invertirlos prudente y sabiamente de manera tal que pueda obtenerse la mxima rentabilidad posible de stos en favor de su mandante. b) DURACIN DE LA OBLIGACIN DEL PAGO DE LA RENTA. La parte deudora de un contrato oneroso de renta vitalicia est obligada a cumplir con su prestacin por el tiempo que dure la vida de la persona en cabeza de quien se la constituy. Dado que existen distintas alternativas para la eleccin de sta, puede suceder que no sea el tiempo de vida del constituyente o dador lo que determine el trmino durante el cual el deudor deber la renta, sino el de un tercero ajeno al contrato. Tratndose de un seguro de retiro, nicamente es la vida del propio asegurado la que fija el perodo de tiempo por el cual permanecer obligado el deudor a abonar la renta, asumiendo ste el riesgo de la longevidad de aqul. c) MONTO DE LA RENTA. Tal como dijimos anteriormente, el monto de la renta se determina en todos los casos en funcin del fondo que tenga acumulado cada asegurado: cuanto mayores sean las primas abonadas, mayor ser la renta a cobrar a partir de su retiro. En el supuesto del contrato de renta vitalicia, el valor de sta no se establece necesariamente en relacin al capital entregado, dependiendo de lo que voluntariamente acuerden las partes. d) BENEFICIO ESTABLECIDO EN FAVOR DE UN TERCERO. En el contrato de seguro de retiro pueden designarse uno o ms benefi-

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ciarlos, de manera que si se produce el fallecimiento del asegurado durante su "etapa activa", stos cobran el fondo personal, funcionando en tales supuestos como un seguro de vida. A diferencia de esto, en el contrato de renta vitalicia, el beneficiario cobra lo estipulado por las partes, independientemente de la muerte del constituyente (nos estamos refiriendo al caso de que se designe como beneficiario a un tercero, es decir, una persona distinta de aquel que entreg el capital). Adems, el beneficio consiste en el cobro de una renta y en ningn caso se trata de un monto nico. 554. CARACTERIZACIN. -Hemos desarrollado hasta aqu de una manera general, caractersticas que hacen al contrato de seguro de retiro y su funcionamiento. De acuerdo con esto, realizamos la siguiente clasificacin: a) ONEROSO. Ambas partes deben realizar prestaciones que tienen un valor econmico determinado. b) DE ADHESIN. A pesar de la flexibilidad que en varios aspectos muestra el sistema, como ser la posibilidad de que el interesado fije el monto de las primas y edad de retiro, estamos ante un contrato cuyas condiciones se hallan predispuestas, limitndose el asegurado a la eleccin de alternativas entre las ofrecidas por el predisponente; la negociacin individual y acuerdo de voluntades se maneja dentro de ese marco. c) REAL. Para el perfeccionamiento del contrato es necesaria la entrega de aportes por parte del asegurado (art. 1141, Cd. Civil). d) UNILATERAL. Consideramos que en el contrato de seguro de retiro las partes no tienen prestaciones recprocas a su cargo. Afirmamos esto porque las primas que paga el asegurado tienen el carcter de un ahorro, que lo beneficia en forma personal, de manera que si deja de abonarlas, no incurre en incumplimiento, sino que solamente disminuye su fondo y, en consecuencia, la renta que le corresponde. Incluso ya explicamos cmo funcio-

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nan los rescates de dichos fondos. No hay duda de que quien tiene obligaciones a su cargo es la compaa contratada, que no solamente deber pagar la renta vitalicia o el fondo si el asegurado desea rescatarlo, sino que tambin deber brindar informacin permanente, realizar las inversiones pertinentes, cuidar esos fondos, entre otras. Hacemos la salvedad acerca de que este carcter no es absoluto, y en cierto tipo de contrataciones podra variar, por ejemplo, si se pactan intereses punitorios para la falta de pago de las primas, ya que en este caso podemos advertir obligaciones a cargo del asegurado.
555. PAUTAS DEL CONTRATO REGULADAS LEGALMENTE. De-

jamos de lado especificaciones tcnicas propias de estos contratos dado que excedera el objetivo del presente trabajo. Sealamos a continuacin las pautas bsicas estipuladas por la res. gral. 19.620 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin. Ellas son comunes a planes individuales y colectivos. a) COBERTURA. La pliza deber especificar que la cobertura bsica est integrada, como mnimo, por el pago peridico de una renta vitalicia desde la fecha prevista de retiro, y el pago del ciento por ciento del fondo de primas en caso de muerte del asegurado anterior a dicha fecha. El fondo de primas recin mencionado est constituido por las primas puras abonadas, ajustadas peridicamente. El ajuste de las sumas aportadas nunca podr ser inferior al rendimiento del conjunto testigo de inversiones publicado mensualmente por la Superintendencia de Seguros. La fecha de retiro ser aquella convenida con el asegurado para que comience el perodo de percepcin de su renta. Pueden tambin convenirse coberturas adicionales, en cuyo caso el asegurador no se liberar con el solo pago de las obligaciones inherentes a la cobertura bsica, no admitindose tampoco previsiones de este tipo.

MI'IODOICKiAS DE FINANCIAMIENTO

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b) RESCATE. El asegurado puede rescatar total o parcialiiiiMilc su fondo, descontndose un porcentaje sobre el monto reiMildo.

Pueden establecerse tramos diferenciales para la aplicacin de la quita, debindose ajustar a los siguientes porcentajes: /) Para los primeros cinco aos, ocho por ciento. 2) Desde el sexto ao hasta antes de la edad normal de retiro, cinco por ciento. 3) Desde este ltimo tramo hasta la fecha prevista de retiro, (he/ por ciento. Si no se establecen planes diferenciales, se admite como mximo una quita del cinco por ciento hasta cinco aos antes de la fecha normal de retiro, perodo en el cual podr incrementarse este porcentaje en hasta el uno por ciento anual. c) MODIFICACIN DEL CONTRATO Y RESCISIN. No se admite en ningn caso que pueda pactarse la modificacin unilateral de las clusulas del contrato por exclusiva voluntad del asegurador. Tampoco podr pactarse la rescisin unilateral sin causa en favor del asegurador, conforme lo establecido por el art. 18, prr. 2", de la ley 17.418. stas y en general todas las pautas bsicas dispuestas por dicha resolucin son de gran importancia, puesto que tienden a proteger al asegurado de eventuales clusulas abusivas que resulten perjudiciales. 556. CONTRALOR. - Siendo que este tipo de negocios jurdicos se encuentra inmerso en el delicado e importante mbito de la seguridad social, requiere de estrictos controles que resguarden los intereses comprometidos. La Superintendencia de Seguros de la Nacin es el rgano encargado de fiscalizar el desempeo de las empresas autorizadas para operar en el rea de seguros de retiro, dando particular atencin a lo referente a su situacin econmica y financiera.

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Las distintas resoluciones de la Superintendencia, en especial la 19.106, establecen las condiciones necesarias para poder ofrecer este tipo de productos, creando un marco de disposiciones que intenta brindar la mxima seguridad posible a los asegurados. 557. EXENCIONES TRIBUTARIAS. - A partir de la modificacin a la ley de impuesto a las ganancias de diciembre de 1987, las contribuciones de empresas y empleados a planes de seguros de retiro administrados por entidades sujetas al control de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, se encuentran alcanzadas por un beneficio especial. As, para el caso de las empresas, el art. 87, inc. g, fija una suma anual por cada empleado en relacin de dependencia que puede descontarse como gasto del balance cuando se efecten tales aportes. Para el caso de los empleados, el art. 81, inc. d, de la referida ley, dispone una suma mxima que puede deducirse de su base imponible en concepto de aportes individuales realizados a este rubro (seguros de retiro).

CAPTULO

XXXV

CONTRATACIN DE SERVICIOS PROFESIONALES

A)

PAUTAS GENERALES

558. INTRODUCCIN. - L a esencia del derecho es consecuencia de la premisa de superacin de conflictos individuales, para la afirmacin de lo social y evitar as el desorden, logrando la ansiada convivencia en paz. De esta forma, el derecho es una herramienta de control de las relaciones humanas, que necesita muirse de valores trascendentes a lo individual. Las profesiones, como motores inagotables de evolucin y desarrollo, tambin necesitan de un marco donde su actividad encuentre "utilidad social". La contratacin de servicios profesionales nace en una determinada sociedad como respuesta a sus necesidades vitales. Nuestros constitucionalistas nos sealaron en el Prembulo constitucional los "objetivos bsicos", entre los cuales rescatamos tres, que nos parecen supremos y vigentes: "afianzar la justicia", "asegurar el beneficio de la libertad" y "promover el bienestar general". Los profesionales, culturalmente mejor dotados -gracias a que nuestra sociedad se lo posibilit-, deben ser los defensores de estas premisas de vida, y con su trabajo cotidiano, generar

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los frutos en bsqueda de una sociedad mejor, donde la defensa de valores trascendentes, no sea ms que una mera excusa, para generar prebendas y privilegios, sino el verdadero sentido de la funcin social de sus actividades. Dentro de esta misma ptica, debern enmarcarse los colegios de profesionales que -en su mayora- no son ms que el reflejo de la "Argentina corporativizada", defensores de intereses sectoriales a ultranza, sin visin para guiar a los colegiados en su contribucin al bien comn. All es donde tambin debemos cambiar; la defensa de intereses profesionales no puede propender a la irresponsabilidad como excusa de detenerse la evolucin cientfico-cultural. No podemos ser tan necios de pensar que, si sostenemos la responsabilidad profesional, condenamos el futuro. Los colegios tienen funciones importantsimas que asumir -ya que muchos de ellos no lo han hecho an, a pesar de los aos y las experiencias transcurridas-, entre otras, la de afianzar la "capacitacin profesional", que debe ser constante, progresiva, en funcin de las especialidades y el avance tecnolgico (incluso con injerencia directa en las universidades). Otra de las metas y responsabilidades de los colegios, es la "asistencia profesional a carentes de recursos", ejerciendo as una verdadera funcin social de prevencin. Por ltimo, es funcin vital de estas instituciones bregar por la actuacin "tica" de los profesionales, abarcando desde el servicio prestado hasta la remuneracin justa y acorde.
559. PAUTAS PARA LA CONTRATACIN. - E S innegable que

al estar los profesionales culturalmente y, en su mtier, mejor capacitados, los trminos de la relacin negocial son desiguales frente al consumidor del servicio, de ah que sean de plena vigencia los institutos del ejercicio abusivo (art. 1071, Cd. Civil) y buena fe (art. 1198, Cd. Civil). Tambin deber tenerse en cuenta la nulidad de las clusulas que limiten o exoneren de responsabilidad al profesional.

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I

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En suma, la contratacin debe realizarse respetando los intereses del cliente, beneficiario del servicio y asumiendo las obligaciones propias de cada profesin.
560. ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIO-

NAL. - Buscando precisar el concepto, y evitando subjetividad -al menos en este concepto inicial, obvio que ya lo hay al elegirlo- citaremos un reciente antecedente jurisprudencial de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Este seala que "la responsabilidad mdica constituye una parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que sta, se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general. La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre quien ejerce una profesin al faltar a los deberes especiales que sta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuracin de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil". Sin duda el fallo es riqusimo "conceptualmente" y queremos remarcar algunas consideraciones. Nos empeamos los abogados en sealar especialidades y particularizarlas; tambin somos conscientes de que ello contiene ideas generales, hilos comunes y que slo en el detalle fino est la caracterizacin. Al respecto, la Corte provincial nos brinda dos apreciaciones doctrinarias importantes: la responsabilidad es "nica" -luego cada profesin tiene matices- y a su vez aqulla es parte del tronco comn de la responsabilidad en general (y sta es parte sustancial en la teora general de la reparacin de daos). Si volvemos al concepto de nuestras pginas iniciales, cuando sealamos que la responsabilidad es una respuesta de una sociedad determinada frente a una conducta (accin-omisin) antisocial, veremos que la responsabilidad profesional es slo un acpite de la concepcin simple y elemental: responsabilizarse por actos que atenan contra la paz en la comunidad.

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Esta premisa, que creemos admitida en doctrina y jurisprudencia unnimemente, comienza a diferenciarse "enardecidamente" cuando analizamos el "factor de atribucin". All aparecen los subjetivistas y los objetivistas y la cosa es de nunca acabar. Esto tambin es parte de otra discusin general, ms amplia y tal vez -nos arriesgamos a sealar-, "finalista", en cuanto a aceptar posiciones valorativas que definen una sociedad determinada. Esta discusin es una parte de otra mayor, como la concepcin de la sociedad misma. Es similar a cuando sostenemos que el consumidor frente al empresario debe ser protegido, pues ste posee una ventaja econmica sideral y la objetivizacin de la responsabilidad es la respuesta de una sociedad moderna, que quiere asumir frente al damnificado el costo social del desarrollo. Acaso las diferencias culturales no son tan importantes como las econmicas? En fin, lo concreto es que en este mismo fallo se busca atribuir la responsabilidad en funcin de la culpabilidad, es decir: "omisin de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestacin asistencial, ya sea imprudencia o negligencia, falta a su obligacin, impericia, y se coloca en posicin de deudor culpable". En general, ste es el estado actual del problema; juzgar la responsabilidad profesional por la va del factor de la culpabilidad y en muy especficos casos cuando la obligacin asumida es de resultado, se atribuye la responsabilidad en forma objetiva. Debemos cambiar esta situacin? Ha evolucionado fcticamente la cuestin? Cules pueden ser las consecuencias del cambio? Son mensurables? Los seres humanos, individualmente -y hasta socialmente-, por premisa se niegan a modificar el statu quo; su resistencia implica inseguridad por lo desconocido; hay otro aspecto no tan inocente, el del inters, no aceptamos el cambio porque coarta "mi libertinaje individual", porque no me permite seguir siendo un privilegiado social.

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Cuando al comerciante de la comunidad le dijimos: "a partir lie hoy, su negocio deber...", tambin se resisti; pero es que necesitbamos normas de higiene, de seguridad, de salubridad laborativa, de responsabilidad civil por los productos que comercializaba; en suma, necesitbamos que su negocio, adems de t;cnerar un lucro individual, cumpliera una funcin social. Los profesionales, estamos exentos?
561. MERCIAL. PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATIVA CIVIL Y CO-

- Conviene recordar que es trascendente sealar cmo (oda relacin contractual se encuentra regida por los principios fundamentales de las relaciones privadas. En este sentido, ese contrato de prestacin de servicios prol'esionales debe estar informado por la normativa de orden pblico o principios superiores que rigen la comunidad (valor trascendente: art. 21, Cd. Civil). Consecuentemente con esta lnea de pensamiento, son de aplicacin los "principios teleolgicos", tales como el "bagaje cultural" de los contratantes (arts. 909 y 954, Cd. Civil) o el valor negativo del silencio o voluntad tcita, acorde con el plano socioeconmico de ubicuidad del consumidor (art. 918, Cd. Civil). El nuevo art. 1625 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial dice: "Las tareas de los profesionales liberales estn sujetas a las siguientes reglas, sin perjuicio de normas especiales imperativas: 7) se aplican a ellas lo dispuesto en los arts. 625 y 626; 2") en caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de la prestacin adecuada del servicio. Pero si de lo convenido o de las circunstancias resultara que el profesional debi procurar un resultado determinado, corresponde a l probar su consecusin, y 3) la utilizacin de tcnicas que se encuentren en estado de experimentacin debe ser consentida expresamente por aquel a quien se preste el servicio". La crtica sustancial es seguir insistiendo en la calificacin "ideolgica" de "profesionales liberales", eco de una concep-

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cin individualista, que nunca parece acabarse, y no asumir con entereza la nocin de servicios sociales, como lo han hecho las principales naciones desarrolladas.
a) UTILIZACIN DE TCNICAS EN ESTADO DE EXPERIMENTACIN.

Cualquier profesional se puede encontrar ante esta situacin, que sin duda implica riesgo; lo que pide la norma es que ste sea compartido en la decisin, con el consumidor del servicio, y exige que lo sea expresamente. Haremos dos reflexiones; la primera, imaginndonos, ante un cuadro mdico agudo y con el paciente en estado de inconsciencia, pensamos que puede ser brindado por quien tenga legalmente posibilidad de suplir la voluntad jurdica del paciente. En los supuestos de urgencia, cuando se haga materialmente imposible la mera posibilidad de requerir el consentimiento expreso, consideramos que -con prueba a cargo del profesionalbasta el implcito (es decir, debe haber una situacin similar al estado de necesidad y resulta tericamente un dao menor).
b) CONTENIDO DEL OBJETO DE LA OBLIGACIN COMO PRESTACIN

Ello debe derivarse de lo convenido o de las circunstancias (coherente con el tambin proyectado art. 1197), lo cual posibilita al juzgador un marco investigativo e interpretativo, ms consustanciado con la realidad de las relaciones jurdicas modernas. Eludir el camino de la responsabilidad en estas circunstancias, resulta sumamente estrecho y est ligado a la causa ajena, o por factores externos impredecibles.
DEL RESULTADO. c) DERIVACIN AL RGIMEN DE LAS OBLIGACIONES DE HACER. Slo

se repite una concepcin general y podra perfectamente suprimirse. En cuanto a la norma del art. 626, conviene precisar que en supuestos muy concretos la realizacin de la prestacin puede "derivarse en otro" y en este sentido est muy ligado a la nueva redaccin del art. 521 del Proyecto, cuando seala: "El obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecucin

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de la obligacin", al respecto incluira la norma de la subcontratacin de peritajes, informes, anlisis, sistemas de computacin, etctera. '' d) CARGA DE LA PRUEBA PARA EL PROFESIONAL. Asignamos al vocablo "controversia", el sentido de "contenido judicial" (podra ser tambin como situacin litigiosa o dudosa). El art. 1625 impone al profesional la carga de la prueba de haber obrado sin culpa (art. 514, Proyecto), es decir que para cumplir habra sido menester emplear una diligencia mayor que la exigida por la ndole de la obligacin. Nos preguntamos, como tantas veces lo ha hecho Jorge Mosset Iturraspe, quin est capacitado cientfica y culturalmente para brindar al juez los elementos de anlisis, pruebas y dems hechos para que ste arribe a una sentencia justa? El profesional al que la sociedad le ha brindado la posibilidad de "estudiar y aprender" (como versa nuestra Constitucin nacional) y que debe devolverle a esa misma sociedad un actuar leal y probo y no quedarse a la expectativa, agazapado, esperando slo lo que el consumidor, el ciudadano comn puede aportar, sin su caudal cientfico (como perito profesional). Por otra parte, la tendencia general del derecho procesal es establecer un equilibrio de cargas y hacer que ambas partes en el proceso contribuyan a esclarecer los hechos y determinar as la certidumbre para la sentencia. 562. REFLEXIN FINAL. - La idea es que el servicio no es el ejercicio de una profesin liberal, sino la prestacin de un servicio social, y esto es ms fcil de demostrar para los que deseen ver el bosque y no slo el rbol. Muchos aos hubo que bregar para conseguir en el mundo y en nuestro pas que las normativas legales introdujeran el concepto de "funcin social del derecho de propiedad" (arts. 2513, 2514 y 1071, Cd. Civil), pero hoy es unnime su aceptacin. Cul es la diferencia con el servicio profesional? Ninguna, la sociedad como conjunto dtonmico produce bienes y ser-

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vicios, que en nada se distinguen de estos fines, de ah que sea necesario utilizar aquella experiencia, aquella lucha, y volcarla definitivamente para la consideracin del ejercicio profesional como un servicio social a la comunidad, que seguramente nos enaltecer como seres humanos, al devolverle a nuestro prjimo lo que ellos posibilitaron con su esfuerzo y trabajo: educarnos para el desarrollo y bienestar comn. Asumida esta posicin -cargada, por supuesto, de valores trascendentes- ser fcil asumir el "criterio de responsabilidad", volcado en el art. 1623 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial; pero al mismo tiempo implicar colocarnos del lado del empresario, del patrn, etc., y nuestros clientes sern consumidores de servicios, como lo son de bienes. 563. JURISPRUDENCIA. - 1. El ejercicio de una profesin liberal llega a constituir un verdadero contrato de trabajo cuando se desarrolla como funcin de colaboracin permanente, con vnculo continuado y evidente jerarquizacin, obligndose el profesional a acatar y cumplir las rdenes del empleador, aunque no exista dependencia tcnica, sin tener relevancia el hecho de calificar de "honorarios" a las peridicas entregas de dinero efectuadas por el principal (CNTrab, Sala VIII, 26/8/94, DJ, 1995-1-563). 2. La circunstancia de que el crdito en concepto de honorarios del arquitecto reclamante pudiera resultar aleatorio si no se concretaba el otorgamiento de los prstamos bancarios correspondientes, no pasa de ser una contingencia que, por haber sido libremente asumida, no pone de manifiesto menoscabo alguno a los derechos protegidos por las normas del orden pblico del arancel, mxime cuando los servicios fueron prestados en favor de una asociacin gremial que, ajena a todo fin lucrativo, obr en la inteligencia -compartida por el demandante- de que no se comprometa su responsabilidad si fracasaba la obra proyectada (CNFedCivCom, Sala II, 8/8/95, DJ, 1996-1-999). 3. En el rgimen del trabajo periodstico se seala la diferencia existente entre la tarea de cronista, que es quien brinda

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informacin objetiva, y la de redactor, que comporta apreciacin subjetiva. La categora de redactor est incluida dentro de la definicin de periodista no matriculado, no puede posteriormente invocar la falta de matriculacin para librarse de obligaciones, pues la ley declara sin valor todo concierto de partes que cercene los beneficios acordados al personal (art. 81, estatuto del periodista profesional) (CNTrab, Sala I, 6/10/94, DJ, 1995-2.'S62).
B) ABOGACA

564. INTRODUCCIN. - El contrato de servicios profesionales de la abogaca puede generarse por medio de dos variables: asesoraraiento y actuacin judicial. Esta ltima (la actuacin judicial) podemos diversificarla, a su vez, en dos modalidades diferentes: apoderamiento y patrocinio letrado. En los pargrafos precedentes hemos brindado las pautas generales de la contratacin profesional; ahora abordaremos, con esas premisas, las caractersticas particulares de las variables funcionales. 565. EL ASESORAMiENTO. -Es necesario, en primer lugar, deslindar con precisin lo relacionado a las cuestiones de clnica general o aquellas que requieren alta especializacin, pues esto demarca situaciones diferentes para apreciar las obligaciones asumidas por el profesional y las consiguientes responsabilidades. Los nuevos planes de enseanza de universidades estatales y privadas, y la mayora de los cdigos de tica, demandan - d e ber del abogado-, un constante perfeccionamiento (v.gr., el art. 10, inc. c, del Cd. de tica del Colegio Ptblico de Abogados de la Capital Federal prescribe "atender permanentemente su capacitacin profesional")'

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En orden a la legislacin civil, nos encontramos con que el art. 902 del Cd. Civil dispone, para raeritar la responsabilidad, el grado de capacidad cientfica: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". Norma que refleja una situacin particular, tambin marcada en el art. 909 del Cd. Civil {a contrario sensu). Dentro de esta lnea de pensamiento, cabe recordar en esta funcin asesorativa la importancia del art. 20 del Cd. Civil, que presume el conocimiento del ordenamiento jurdico para toda persona jurdica -de all que debe aplicarse con mayor rigurosidad en el abogado-, y lo normado -en relacin con esta misma problemtica- por el art. 923 del mismo cuerpo legal, cuando seala que la ignorancia de las leyes no excusa la responsabilidad. El asesoramiento de cuestiones especficas o particulares demanda, entonces, una especializacin cientfica profunda, que obliga al abogado a establecer precisiones del encuadre jurdico y sus posibles efectos o consecuencias para el cliente (v.gr., el art. 19, inc. b, del Cd. de tica del Colegio Piblico de Abogados de la Capital Federal incluye, dentro del deber de fidelidad del abogado, la accin de "considerar la propuesta del cliente en situaciones complejas o consultar a profesionales especialistas"). No olvidemos tampoco que en este sentido pesa sobre el abogado, como consecuencia del contrato de servicios profesionales, la obligacin tcita de indemnidad, es decir, la responsabilidad por el dao que el asesoramiento le irrogue en el resto de su patrimonio o persona, como situacin exgena al caso consultado (v.gr., la contestacin de una carta documento o una situacin jurdica preexistente que implique para el cliente incurrir en el delito de injuria o calumnia, o el reconocimiento patrimonial de una obligacin natural, etctera). Respecto de este problema, es conveniente recordar una de las caractersticas fundamentales del pago o cumplimiento de obligaciones, cual es el principio de integridad, consagrado por el art. 742 del Cd. Civil.

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Entendemos, entonces, que el profesional, al brindar el aseoramiento, debe: a) encuadrar jurdicamente el caso, estable' icndo todas las posibles variables, de tal forma que el cliente sic perfectamente en conocimiento de las distintas opciones, |iara enriquecer su posibilidad de opcin informada; b) informar libre el nivel de consecuencias directas o indirectas que cada iicuadre puede, como efectos jurdicos, generar patrimonial y ixtrapatrimonialmente en el cliente; c) de ser posible, cuantificAV econmicamente, conforme a cada variable, las consecuencias, como situacin de impacto en el patrimonio, o si existieran limitaciones respecto de este rubro, insistir en el cliente para que mediante la contratacin de otro profesional idneo (v.gr., conlador, economista) tenga el debido asesoramiento, y d) impedir que mediante su asesoramiento se le generen nuevas situaciones tle dao moral o patrimonial exgenas al caso concreto consultado. En lo referido a la forma de evacuar las consultas, consideramos que se debe operar preferentemente por escrito, por una doble razn. En primer lugar, para hacer efectivos los principios de veracidad, saber y dedicacin (art. 19, inc. a, Cd. de tica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal) que evidencian un uso de las reglas de derecho, conforme a los principios de lealtad, probidad y buena fe. En segundo lugar, el profesional, en su relacin con el cliente, debe ir preconstituyendo pruebas que genera la relacin contractual, para brindar as seguridad jurdica a ambas partes. Conviene recordar que el dictamen deber estar firmado por el profesional, identificndose con los datos de su matriculacin (art. 18, ley 23.187, colegiacin de la Capital Federal). Un caso particular es el dictamen o asesoramiento complementario al de otro profesional. Consideramos fundamental que el nuevo profesional interviniente (generalmente un especialista) debe dar aviso al colega de esta situacin, como conducta tica (art. 15, Cd. de tica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal), y de no coincidir con el dictamen u opinin anterior, deber fundar su disidencia, para evitar confusio-

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nes y deslealtad profesional (v.gr., el Cd. de tica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal en su art. 14 prescribe: "Todo abogado debe respetar la dignidad de sus colegas y hacer que se respete"). En este sentido, el cliente deber correr puntualmente los riesgos del nuevo criterio. No debemos olvidar que la decisin es del cliente y, por ende, sus consecuencias morales y patrimoniales no pueden acarrear atribuibilidad de responsabilidad al profesional cuando ha sido debidamente informado (consecuencias necesarias y ordinarias de acuerdo al hecho generador; art. 901, Cd. Civil). 566. EL MBITO JUDICIAL. - La actuacin en el campo judicial puede aparecer por medio del patrocinio letrado o del apoderamiento. En cuanto al primero, recordemos que los cdigos de procedimiento prevn su carcter obligatorio para la actuacin ante la justicia (v.gr., art. 56, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). Esto implica una suerte de tutora legal, es decir, la garanta cientfica para el hombre comn; es ms, en los cdigos procesales tambin se impone al juez rechazar los escritos o no darles curso hasta que se cumpla con este requisito. El patrocinio letrado en la relacin cliente-abogado, que es lo que aqu nos interesa, mantiene la toma de decisiones en el cliente, pero ella debe generarse conforme a un amplio nivel informativo tcnico-jurdico del abogado. Aqu nos encontramos con dos obligaciones precisas para el profesional; la de informar desde la ptica jurdica las variables y consecuencias de la actuacin judicial -como actora, demandada o tercero-, y la informacin a tiempo y constante de las alternativas por las cuales va atravesando el proceso judicial (as lo exige, v.gr., el Cd. de tica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, que en su art. 19, i n c . / , establece la obligacin de "proporcionar a su cliente informacin suficiente acerca del tribunal u organismo donde tramite el asunto en-

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' 1 (mondado, su estado y marcha, cuando as se lo solicite, en liirma y tiempo adecuados"). En este sentido, los informes deben ser escritos -por las mismas razones esgrimidas antes para el informe de asesoramienin y expedidos en cada circunstancia procesal en la que el 1 licnte deba tomar una decisin o cuando se precluye cada etapa |ii()cesal (v.gr., demanda y contestacin, perodo de ofrecimiento \ produccin probatoria, etctera). En cuanto al apoderamiento, el cliente delega con esta meindologa su poder de decisin y la direccin tcnico-cientfica esto ya lo posea el profesional para el patrocinio letrado oblij;atorio- en el abogado, que en reglas generales se regir por la normativa del mandato, con las modificaciones contractuales t|ue las partes deseen introducir, ya que son reglas disponibles. La actuacin del abogado en el pleito frente a terceros y a la justicia, en cuanto a sus consecuencias, es asumida por el cliente por efecto de la representacin. No queremos dejar de advertir las consecuencias en el mbito de la reparacin de daos que puede generarle al profesional, frente a terceros o a la administracin de justicia, por el ejercicio abusivo en el derecho de abogar. Ello sucede cuando, siguiendo o no instrucciones de su cliente (frente a terceros es intrascendente), realiza actos procesales meramente dilatorios, que facilitan o generan la insolvencia o falencia de su cliente, evitando as las consiguientes reparaciones patrimoniales o cumplimiento de contratos pendientes (v.gr., apelar y no fundar el recurso, oponer excepciones y no ofrecer la consiguiente prueba). En estos casos se genera para el profesional responsabilidad patrimonial frente a la otra parte del juicio, frente al colega (por honorarios en costa), e incluso frente al Estado, por dilapidacin de recursos en la administracin de justicia, y por ello debe fundarse en el ejercicio abusivo del derecho de abogar que se le confiere por el Estado al otorgarle el ttulo y matrcula (art. 1071, Cd. Civil), ya que de esta forma no cumple con su funcin teleolgica.

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DIAGRAMA 57

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Oblig acin tcita de indemnidad

t
'

i
Asesoramiento

;
Actuacin judicial
1'

'
Apoderamiento
1 1

Clnica general
1

Especialidad
1

Patrocinio letrado
1

i
INFORMES Actuacin posterior de otro profesional, debe fundar su dismil opinin. 1) Pormenorizados 2) Justo a tiempo 3) Antes de la decisin.

i
Responsabilidad frente a terceros; abogados; administracin de justicia; por ejercicio abusivo del derecho de abogar.

567. JURISPRUDENCIA. - 1. En todos los casos, ya se trate de mandato, locacin de obra, etc., la responsabilidad del abogado es estrecha y grave. La comprometen el solo desconocimiento del derecho que profesa y practica, el consejo mal dado a la ligera sin el conocimiento previo del asunto y el estudio del derecho que lo rige, la inadvertencia a su cliente de los peligros de una situacin en que puede verse envuelto. Tales actos positivos o negativos del abogado pueden ser calificados como fruto de su negligencia y, por lo tanto, generadores de responsabilidad a favor de su cliente por los daos que ste experimente en virtud de aquellos actos. La obligacin del abogado en la defensa de su cliente es una obligacin de medios y no de resultado. El profesional no asegura a su patrocinado el xito del proceso, sino sencillamente emplear los recursos conducentes a ese triunfo (CCivCom y Minera SJuan, Sala L 31/8/93, DJ, 1994-1-361). 2. La actividad del abogado frente a su cliente no siempre puede catalogarse del mismo modo pues, tratndose de una profesin liberal, no es posible aplicar automtica y genricamente

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las reglas y las clsicas figuras jurdicas de la locacin de obra, lie servicios, el mandato, etctera. Lo dicho no implica admitir, en un supuesto dado, que la relacin profesional pueda tener identidad con alguno de dichos contratos tpicos. Por tanto, dehen combinarse las teoras de la figura multiforme con la de la alipicidad (SC Mendoza, Sala I, 14/10/94, DJ, 1995-1-606). 3. La prohibicin establecida en el art. 4 de la ley de aranceles en la que se incluyen los pactos de honorarios sobre asuntos previsionales, obedece a razones de orden pblico. Ello as, los actos que violen dicho artculo adolecen de nulidad absoluta (CNCiv, Sala E, 15/5/96, DJ, 1996-2-546). 4. El honorario del abogado mandatario retribuye el servicio prestado y no el resultado del negocio encomendado, pues el mandatario compromete sus buenos oficios, pero no garantiza el xito de la empresa. En suma, se trata de asegurar la adecuada contraprestacin de los servicios profesionales, a fin de respetar en la materia el principio de justicia conmutativa y el derecho de propiedad garantizado por la Constitucin nacional (CNFedCivCom, Sala II, 30/8/94, DJ, 1995-1-574). 5. Desde que la va incidental slo sera admisible para los aspectos relativos a la determinacin del porcentaje convenido para la regulacin de honorarios, con exclusin de los requerimientos referidos a virtuales resarcimientos originados en el desistimiento del vnculo contractual, los planteos deben encauzarse por la va y forma de un proceso de conocimiento amplio, adecuado a la entidad y extensin de la pretensin tendiente a obtener la retribucin de la frustracin de las expectativas contractuales (CNCiv, Sala A, 11/11/92, DJ, 1993-2-629).

C)

MEDICINA

568. IDEA CONCEPTUAL. - E l contrato de prestacin asistencial para la salud puede revestir distintas modalidades que abarcan desde la relacin jurdica individual particularizada - d e

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lo que nos ocuparemos en esta parte del captulo-, la relacin negocia! prepaga privada -que tambin fue objeto de tratamiento, ver 542 y ss.-, y lo atinente a la relacin con la prestacin que otorga el sistema de salud estatal (nacional, provincial, municipal), que no ser motivo de anlisis en esta obra, pues sus caractersticas especiales se encuentran ms ligadas al derecho pblico que al privado. El contrato individual de prestacin mdica puede ser definido como aquella relacin jurdica en la cual el profesional est obligado a la prestacin de una conducta cientfica, utilizando las tcnicas usuales y admitidas por la medicina -ello no significa que no pueda utilizar alguna tcnica experimental, pero esto tiene connotaciones especficas-, con la finalidad de curar la dolencia o mitigar el dolor, cuando la curacin no fuera posible. El principal problema es la caracterizacin de la obligacin asumida; en general, la doctrina y la jurisprudencia la han calificado como obligacin de medios, por contraposicin a las obligaciones de resultado, ya que el profesional no se compromete a curar al enfermo, sino solamente a poner su ciencia y diligencia con vista a la obtencin de ese resultado. Sobre la base de admitir que el contenido de la obligacin es siempre una conducta, es necesario establecer si ella, al concretar la relacin jurdico-mdica, adquiere un contenido particular (que adems, en principio, es siempre de obrar). No es sta una mera consideracin terica, pues de ello dependern las reglas de aplicacin para apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la obligacin. Es interesante puntualizar -aun cuando parezca obvio- que la actividad mdica como tal, requiere, previamente a su ejercicio, la obtencin de un "ttulo habilitante", es decir, ella implica en el mdico un "bagaje cientfico" que debe aplicar a su profesin. De all que su "conducta", como contenido de la obligacin, es calificada como cientfica, aun independientemente de las caractersticas personales de prestigio que pueda tener.

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De lo expuesto surge que es trascendente la distincin entre lii londucta que implica el contrato profesional mdico y la del Immbre comn, pues la calificacin cientfica le hace tener que .isuinir una mayor observancia en el cumplimiento de sus obli(.K-iones (art. 902, Cd. Civil). Conviene recordar, en este aspecto, una lnea jurisprudeniiiil clara: "La omisin de adoptar los recaudos y prevenciones noiiiialmente al alcance de todo mdico prudente y diligente, iRonsejables por el avance de la ciencia mdica -no siendo dilcil en la zona llevar a un enfermo de urgencia a un hospital, iisislencia pblica o sanatorio-, o sea de aquellas diligencias que exiga la naturaleza de la obligacin y que correspondan a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512, Cd. Civil), hacen pasibles de legal reproche al mdico y a la i-nl'ermera, configurndose asimismo la violacin de los deberes secundarios de elemental cuidado y prevencin que el art. 1198 del Cd. Civil precepta en torno a la ejecucin de los contratos".
569. UTILIZACIN DE TCNICAS PROBADAS O EXPERIMENTA-

LES. - Dos calificaciones que, sin duda, han aparejado en la prctica algunos problemas, ya que no siempre las "tcnicas usuales" coinciden con las "admitidas por la medicina" como conducta cientfica. En la segunda valoracin, juegan conceptos y premisas relacionadas con un elemento extrao a ella, que es el "factor tecnolgico". Ello es as desde que la medicina incorpor como herramienta de diagnstico o tratamiento sofisticadas maquinarias electroatmicas o de computacin, que permiten una revisin constante de las llamadas tcnicas usuales. Nuestros tribunales no han sido ajenos a estos hechos que, en ltima instancia, tienden al cuestionamiento de una temtica trascendente, cual es la "discrecionalidad mdica" y su apreciacin judicial. As, podemos decir que la tendencia jurisprudencial es que el juez debe abstenerse de meritar las tcnicas utilizadas, siem-

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pre y cuando el profesional se haya orientado por una de las opiniones idneas en conflicto; slo se le exige que formule el diagnstico y el tratamiento conforme a las reglas autorizadamente aceptadas en su profesin, sin olvidarse del factor humano. En este sentido, conviene dejar en claro que el profesional de la obligacin mdica debe tener siempre presente la escala de valores que tiene como prioridad la vida del paciente y su salud ante cualquier otro bien.
570. ENCUADRE DE LA RELACIN MDICA CONTRACTUAL. SU

CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO. - Scgn lo expucsto cfi la parte general, en cuanto a la obligacin efecto del contrato y las situaciones de cumplimiento e incumplimiento, slo analizaremos aquellas particularidades que escapan a aquel estudio genrico. En lo atinente al cumplimiento, es fundamental haber fijado precedentemente la "calidad de la conducta antecedente" como cientfica y acorde a las tcnicas usuales y admitidas por la medicina, pues en la comparacin mencionada es de suma importancia su verificacin en concreto. Lo expuesto, con el encuadre de la prctica jurisprudencial como obligacin de medio, implica, a los efectos de determinar el cumplimiento, verificar si efectivamente se puede comprobar esa "conducta" (como resultado), independientemente de su propio destino: la morigeracin del dolor o la curacin de la enfermedad. En la calificacin de incumplimiento se deber tener en cuenta el inters que guarda el acreedor frente a la posibilidad de cumplimiento cuando uno de los elementos no tiene adecuacin perfecta. Sin embargo, aqu se nos presentan dos problemas. El primero de ellos es el de la abstencin que, como tal, configura en s misma un incumplimiento. La abstencin -en el caso de un mdico- compromete la responsabilidad no solamente cuando una disposicin expresa ordena que se obre, sino tambin en todos aquellos casos en que hay "una obligacin jurdica de obrar"; no resulta necesario que exista un precepto legal que ordene la

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accin que alguien se haya abstenido de ejecutar, salvo la prueba del facultativo de que ella obedece a la imposibilidad de obrar, bien por lo innecesario para el paciente, o bien por factores endgenos del mdico. Cuando el obrar positivo no se adeca a la conducta cientficamente requerida, no sucede lo mismo: segn la jurisprudencia no existe discrecionalidad mdica. 571. EQUIPO MDICO. - L a jurisprudencia ha hecho una distincin entre aquellas personas que lo integran sin autonoma y quienes s la poseen, fundada en su autoridad cientfica, aun cuando frente al damnificado la distincin se desdibuje: en el caso del equipo mdico existe un cirujano jefe, mdicos o personal paramdico que son dependientes del primero, y otros profesionales que poseen autonoma cientfica o intelectual (el anestesilogo, el hemoterapeuta, etctera). Si existe equipo mdico, la doctrina y jurisprudencia han sealado que el cirujano jefe debe responder por sus subordinados, pero si no se trata de un verdadero equipo, las responsabilidades por el incumplimiento de obligaciones son asumidas por cada profesional individualmente. Sin perjuicio de ello, el cirujano jefe podr coparticipar la responsabilidad con un profesional del equipo con autonoma cientfica, si aqul incurre en culpa en cuanto concierne a sus funciones directamente y a la vigilancia en relacin con el equipo. 572. EL MDICO CIRUJANO. - Es sumamente importante considerar ab initio dos formas de llegar el paciente al acto quirrgico: aquella situacin donde la patologa ha permitido realizar una serie de estudios clnicos de diagnstico previos (anlisis, investigacin con aparatos sofisticados, etc.), que facilitan al mdico, por un lado, conocer acabadamente la dolencia sobre la que trabajar en la sala de operaciones, y, por otra parte, poder establecer cierto tipo de controles sobre el paciente, por sus caractersticas atpicas, y hasta en ciertas operaciones establecer el grado de "riesgo" sobre la vida o ablacin de rganos.

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En cambio, en otras circunstancias, la operacin aparece como factor "sorpresa" o de urgencia, sin que se cuente con el tiempo de realizacin de esos estudios, anlisis, etctera. Es indudable que en este ltimo caso la actuacin del profesional debe ser medida con sumo cuidado. As lo ha entendido la jurisprudencia: "En toda profesin concerniente a la salud, existen siempre riesgos o aleas que excedidos ciertos lmites no sera justo ni razonable transferirlos al profesional ubicndolos en el mbito de su responsabilidad. Aun cuando el cirujano observe rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus conocimientos y habilidad al servicio del paciente, puede presentarse un riesgo quirrgico imposible de prevenir y controlar". Un segundo problema -sin hacer obviamente cuestin de rango- consiste en lo relacionado al tipo de operacin, pues tambin en este aspecto no resulta nico el tratamiento o juzgamiento de la responsabilidad del facultativo: "Se puede dividir en tres sectores a la ciruga mdica, trata uno de la dirigida a obtener un resultado teraputico, en donde la operacin quirrgica realizada sobre el cuerpo humano con instrumentos cortantes secciona para curar, aliviar o evitar mayores males en la salud del paciente. Tiene por finalidad el otro, beneficiar a terceros, sea que se procure la meta genrica en atencin a ventajas para la comunidad, o ya para determinada persona con los trasplantes in vivo de rganos; en tercer lugar, la que busca un mejoramiento externo de la belleza corporal, llamada ciruga esttica, en la cual no se pone de frente la finalidad teraputica fsica, cuanto ms en algunos casos la puramente psquica". En ninguna de las tres clases operatorias, desde el punto de vista de la justificacin jurdica y de la habilitacin mdica para actuar quirrgicamente, es posible prescindir del resultado. En cuanto a la tan mentada situacin de "olvido" de piezas quirrgicas dentro del cuerpo humano, es claro que la jurisprudencia ha tratado el tema con sumo rigor: "Aun teniendo en cuenta que la operacin quirrgica se llev a cabo en un hospital, con instrumental antiguo, que las caractersticas fsicas de la paciente -era obesa y portadora de una cardiopata- dificul-

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l;iban la operacin, ya que debi administrrsele una anestesia poco profunda, con la consiguiente imposibilidad de eliminar totalmente los movimientos viscerales, que tal dificultad se acentuaba en virtud de la adherencia del tumor, y, en fin, que los llamados 'oblitos' (olvidos) quirirgicos son ms frecuentes en operaciones de la cavidad abdominal, y mxime si se trata de un cuadro de la naturaleza del descripto, debe concluirse que existi culpa en el hecho de dejar la pinza hotcher en el abdomen ele la enferma, correspondiendo sealar que el oblito no hubiera existido en el caso de haberse cumplido con el elemental deber de contar el instrumental antes y despus de la operacin". Tambin, refirindose a la necesidad de la segunda operacin para extraerla y a la extensin de la reparacin, la jurisprudencia manifest: "Admitido el dao causado a una operada no puede dudarse siquiera de la existencia de relacin de causalidad entre el 'oblito quirrgico' y la segunda operacin que debi efectuarse a la enferma para extraerla. Tampoco cabe dudar esta ltima, ni puede sostenerse, mucho menos, que la conducta apropiada consista en dejar el oblito indefinidamente donde estaba". En este sentido, debemos recalcar que todo contrato, y en especial en el de ciruga, se integra con la obligacin tcita de indemnidad. 573. MEDICINA Y MODERNA TECNOLOGA. - E l sometimiento a tratamiento con estas novsimas "herramientas mdicas", a veces logran su objetivo, pero otras, traen secuelas que agudizan el dolor o hasta causan la muerte, y all aparece como "chicotazo" la respuesta: la bsqueda de una reparacin del dao y la labor sumamente difcil del juzgador en la apreciacin de los hechos y la realidad, no slo por su carencia de conocimiento en el difcil arte de curar, sino en la reconstruccin de la situacin fctica como "proceso". Con motivo de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad Nacional de La Plata, conceptuamos al producto elaborado como aquel que es el resultado de la actividad del hombre, al someter una cosa a distintos pro-

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cesos, y cuyo resultado es crear una nueva o cambiar el estado de la existente, en nuestro caso una serie de "maquinarias mdicas" que generalmente, para su funcionamiento, tienen "insumes" de alto riesgo. A partir del resultado de esta transformacin, el objeto obtenido tiene un destino para el cual fue creado expresamente: su aplicacin a la medicina (v.gr., la aparatologa de rayos lser, bomba de cobalto, acelerador lineal, etctera). Lo expuesto implica dos anlisis adicionales; el encuadramiento de la responsabilidad del "fabricante" y la del "facultativo" que utiliza esta herramienta de alta tecnologa. Respecto del primer tema, tambin en aquella oportunidad sealamos que si el Estado permite la fabricacin del producto en determinadas condiciones (tcnicas, higinicas, de diseo, etc.), asume el fabricante la obligacin de garantizar que el proceso de la elaboracin ha sido realizado sin deficiencias y que su resultado (como producto) est en condiciones de ser "usado" sin que produzca daos. Establecida esta base conceptual de razonamiento, el dao como "efecto" en la utilizacin de estas maquinarias, merece un anlisis especial: a) por una falla o vicio en su elaboracin, que produce en el paciente un dao; b) por el contrario, podra producirse una situacin daosa por el "riesgo propio" en su utilizacin, sin adicionar conducta culpable del facultativo que interviene en su manejo (v.gr., es sabido que al accionarse con el acelerador lineal el ataque a tejidos tumorosos, produce a posteriori su endurecimiento, quitando obviamente la movilidad propia de la parte afectada), y c) puede tambin producir dao como efectos colaterales, que en ciertas situaciones son "previsibles" e incluso tambin "previstas", pero en otras no, pues puede depender de ciertas reacciones del ser humano que recibe la aplicacin. Obviamente, la respuesta del derecho frente a estas situaciones no puede ser la misma, aunque si bien en "apariencia" el resultado daoso en s puede ser idntico o similar; de all, en-

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lonces, que es necesario considerar los otros dos aspectos de la temtica, para luego poder llegar a las conclusiones que pretendemos. Al usar estas mquinas, su conducta se vera alcanzada por la nueva regulacin del art. 1113 del Cd. Civil, en lo que se ha calificado como "responsabilidad objetiva", a la cual nosotros hemos acotado como por "riesgo asumido" (como subclase de aquella designacin genrica); en consecuencia, all, al desaparecer el factor culpabilidad y antijuridicidad -al menos en nuestro criterio- y evaluar la "conducta riesgosa asumida", no slo se cambia el enfoque, limitando considerablemente los eximentes de la citada responsabilidad, sino que adems se introduce un factor no contemplado expresamente en el art. 1113 (asuncin del riesgo por el damnificado). No se nos ha escapado el tercer plano posible, tambin regulado en el art. 1113 cuando seala la responsabilidad "con" la cosa. Slo que, al igual que en el primer supuesto -responsabilidad subjetiva-, el consentimiento del damnificado borra la antijuridicidad y, por tanto, el esquema de la responsabilidad del acto mdico se desdibuja (por lo menos para aquellos que le acuerdan al dao en s, como caracterstica esencial, la antijuridicidad). En cambio, para el planteamiento de la responsabilidad por "conducta riesgosa asumida" o para aquellos que, como nosotros, siguiendo la lnea de Orgaz y Boffi Boggero, creemos que se pueden presentar jurdicamente los supuestos de daos derivados de conductas lcitas, el panorama se complica, pues debemos plantearnos si el consentimiento del damnificado -adems de ser eximente o justificante de la antijuridicidad- puede actuar como "factor impeditivo" en la reparacin del dao, ya que entraa el riesgo asumido por el paciente o por quien jurdicamente haya tomado la decisin. El dao producido como consecuencia del riesgo propio de la cosa es en donde el consentimiento del damnificado, a travs de la asuncin del riesgo, establece una suerte de dao no repa-

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rabie, en la medida en que resultare del "curso normal y ordinario de la cosa", ejemplo tpico cuando sealbamos la prdida de la sensibilidad de las papilas o el poder de reproduccin en los rganos, o alteraciones nerviosas, etctera. El dao como "efecto colateral", previsible o previsto, corre la misma suerte, en la medida en que sea puesto en conocimiento del paciente, o que pueda resultar tcitamente, de acuerdo con la naturaleza de la dolencia. En el supuesto de que no lo hayan anoticiado, obviamente existe responsabilidad subjetiva del facultativo, con la salvedad que hemos hecho en la ltima parte del prrafo anterior. El supuesto ms interesante es cuando esos efectos colaterales resultan imprevisibles e imprevistos por depender de ciertos factores que, en el momento de la aplicacin y de la toma de decisin de la asuncin del riesgo por el paciente, no son "conocidos", o simplemente no se manifiestan e incluso aparecen con posterioridad. Con absoluta conviccin creemos que la asuncin del riesgo por el damnificado coloca a este dao en la categora de no reparable. La problemtica que nos interesa es la relacin fabricantetercero damnificado. Las posturas en este orden elaboradas por la doctrina en las VIII Jornadas de Derecho Civil fueron las siguientes: a) la mayoritaria, a la cual nos adherimos, que sustenta la pretensin de reparacin del damnificado en el art. 1109 del Cd. Civil, basndose en la existencia de una culpa o negligencia en la elaboracin del producto, y b) la postura minoritaria, representada por Jorge Mosset Iturraspe, Flix Trigo Represas y Atilio Alterini, entre otros, segn la cual el fundamento debe buscarse en el art. 1113, pues aun cuando no surja de su texto, est inserto en la fundamentacin ltima de la teora exteriorizada en la norma. Adopta Trigo Represas, dentro de la postura citada, un matiz especial, destacando que cuando el art. 1113 menciona el "servicio de la cosa" se est aludiendo tambin al fabricante y, por

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ello, restringe los eximentes para el guardin y el dueo solamente. Es indudable que para tratar la temtica especfica que nos ocupa debemos apelar al marco terico descripto; as, para el primer supuesto, el dao causado por una falla o vicio en la elaboracin, en cuanto el facultativo mdico no est capacitado para detectarlo, sin duda la aplicacin de cualquiera de las posturas asumidas en las VIII Jornadas de Derecho Civil seguramente servir de fundamento a la pretensin de reparacin del damnilicado. En cuanto al segundo caso -el dao causado como "efecto colateral" previsible o previsto, y en la medida en que sea asumido por el paciente-, pensamos que la asuncin del riesgo por parte de este ltimo produce el efecto del consentimiento del damnificado en cuanto a que convierte al dao en no reparable. Ahora bien, cuando esos efectos no han sido previstos, ni son previsibles de acuerdo con el nivel de conocimiento tecnolgico del productor y del facultativo, se impone determinar si aquella asuncin del riesgo incluye tambin a stos. Pensamos que dichas mquinas tienen un alto contenido "riesgoso", porque es de su "esencia" y apunta al tratamiento de enfermedades que, en s mismas, son de caractersticas "riesgosas de la salud y la vida misma del ser humano", obvio es recalcarlo, pero slo aplicamos esta consecuencia a lo estrictamente enunciado como propuesta; en manera alguna podra amparar el error grosero. Queda, por ltimo, el supuesto de dao producido por el propio "riesgo de la cosa", que hemos querido dejar para el final de nuestro anlisis pues, de seguir el lineamiento bsico de los productos elaborados, cualquiera que sea la posicin que asumamos, deberamos desembocar en su reparacin. Sin embargo, la meditacin sobre el tema nos lleva a la conviccin contraria, pues el fin o destino de la mquina es atacar ciertas situaciones mediante el "dao" (v.gr., reduccin del tejido tumoroso), dao que resulta necesario para la curacin o alivio del dolor del pa-

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ciente; por tanto, sera un contrasentido pretender su reparacin aun cuando su consecuencia directa fuere, por ejemplo, la esterilizacin o la anulacin de la movilidad de algn msculo.
DIAGRAMA 58 Mdico Obligacin tcita de indemnidad Paciente

Contractual Cumplimiento

Incumplimiento Absoluto Relativo

Extracontractual (arts. 1109 a 1113, Cd. Civil) accidentes callejeros, etctera

T
i

T 1
Conjunto de mdicos

Reparacin de daos

Equipo mdico Medicina y moderna tecnologa Aparatologa

Consentimiento del damnificado

574. JURISPRUDENCIA. - 1. Cuando la base de la relacin entre el mdico y el paciente se sustenta en un acuerdo de voluntades mediante el cual el primero se obliga a suministrar al segundo sus cuidados, no puede dudarse de su carcter contractual, aqul no se compromete a obtener un resultado sino tan solo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, o sea, lograr la curacin del paciente. Si el paciente demuestra tanto la culpa por la deficiente labor profesional prestada, como la existencia del dao sobreviniente como consecuencia de ella, la responsabilidad del mdico frente a su cliente no se encuentra configurada en los trminos del art. 1109 y correlativos del Cd. Civil, sino que emerge del

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contrato que hubieren celebrado, que se rige por los principios generales de las obligaciones enunciadas por el art. 499 y ss. de dicho Cdigo y especialmente por los arts. 512, 519, 520 y 521 del cuerpo legal citado. Habiendo intervenido dos profesionales en la relacin del acto quirrgico que trajo consecuencias daosas al paciente por una prctica deficiente en la emergencia, la responsabilidad, al no haberse probado que fue de slo uno de ellos, abarca a los dos (fundamentada en el riesgo creado), pero mientras la del jefe del equipo es contractual, la del ayudante es extracontractual al carecer de relacin jurdica con la demandante, siendo ambos obligados concurrentes que responden por la totalidad de la deuda (CNCiv, Sala A, 6/11/92, DJ, 1993-2-511). 2. La obligacin que asumen los mdicos se caracteriza, por su naturaleza, en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos cientficos que el ttulo acredita para prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiera. La caracterizacin de la responsabilidad mdica como una obligacin de medios procura colocar a los profesionales al abrigo de apreciaciones antojadizas y de injustificadas demandas. As, para eximirse de responsabilidad debe acreditarse que los servicios han sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir el ttulo habilitante, de conformidad con las reglas de la ciencia. La conducta del paciente puede constituirse en presupuesto de eximicin de responsabilidad del mdico, si l mismo interrumpe el tratamiento iniciado bajo la asistencia de un profesional y confa su curacin a otro, o bien si omite cumplir con una serie de deberes cuyo presupuesto est dado entre otros, por la buena fe implcita en la relacin, la sinceridad de su conducta y la aceptacin de los planes teraputicos (CNFedCivCom, Sala III, 30/5/96, DJ, 1996-2-1279). 3. En la relacin mdico-paciente no existe afinidad respecto del resultado, ya que el mismo integra el objeto de una manera mediata, debido a que la curacin de este ltimo se en-

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cuentra en el nimo de las partes celebrantes del contrato mdico (CNCiv, Sala J, 1 1/6/92, DJ, 1994-1-1039). 4. La prueba de la mera infraccin estructural, o sea, la causacin del dao mdico, no basta para deducir el elemento subjetivo, la culpa, aunque tal transgresin al alterum non Icedere provoque antijuridicidad. La distincin entre obligaciones de medios y de resultado tiene valor sustancial, pues sirve para individualizar el factor de atribucin de responsabilidad; en las primeras, el criterio de imputacin es la culpa, en las segundas, la responsabilidad es objetiva. El mdico que intervino en la operacin quirrgica, la clnica y la obra social tienen frente a la actora una responsabilidad ntegra de naturaleza contractual. El primero responde por su culpa, en tanto que las dos personas jurdicas lo hacen por su obligacin tcita de seguridad objetiva. Las obligaciones de los sujetos mencionados son indistintas o concurrentes, pues hay unidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de objeto y diversidad de causas fuentes. En materia de responsabilidad mdica y como consecuencia de que el deber jurdico central asumido por el mdico es de "actividad", incumbe al paciente la carga de demostrar la culpa de aqul, dado que en tales obligaciones de actividad, cuya infraccin genera responsabilidad subjetiva, el incumplimiento se conforma con la culpa; la demostracin de sta implica la del incumplimiento, al cual, prima facie, debe ir dirigida la prueba. La norma contenida en el art. 909, parte 1 % del Cd. Civil, quiere significar que las condiciones personales o subjetivas del deudor son irrelevantes, cuando las debilidades, torpeza, falta de formacin tcnica apropiada, etc., del mdico lo sitan por debajo del modelo abstracto exigible en grado mnimo. En otras palabras, si el profesional demandado era slo un residente, su conducta debe ser confrontada, para determinar su responsabilidad, con el obrar del mdico especialista en la materia de que se trata (CNCiv, Sala D, 28/2/96, DJ, 1996-2-1135).

CAPTULO

XXXVI

ESPARCIMIENTO Y RECREACIN

A)

CONTRATOS CON FINES RECREATIVOS

575. INTRODUCCIN. - E n la dcada del 70 comenzaron ;i advertirse ciertas situaciones fcticas, que no tenan en el derecho de los contratos una tipificacin o ubicacin precisa y se manifestaban en diversas formas, v.gr., alquiler de espacios para acampar, contratacin de excursiones de egresados o de fin de curso, contratacin de viajes recreativos para ancianos, grupalinente, y otras. Durante la dcada del 80 se reiteraron estas formas de recreacin con mayor asiduidad y comenzaron a aparecer los problemas, que fueron de la ms diversa ndole, de ah que sea necesario brindar algunas precisiones destinadas a cimentar un tratamiento metodolgico de esta serie de contratos, o por lo menos los ms usuales.
576. CONTRATO DE ALQUILER DE ESPACIO PARA ACAMPAR. -

La difusin de paseos de fin de semana, cortas vacaciones o largos viajes para recorrer nuestro extenso pas en las llamadas "casas rodantes" ha generado la necesidad de concebir lugares para acampar, algunos de naturaleza estatal y otros privados, con un mayor o menor nmero de servicios adicionales. Analizaremos algunos de estos supuestos.

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CONTRATOS MODERNOS

a) LUGARES PBLICOS ESTATALES (NACIONALES, PROVINCIALES O MUNICIPALES). Ante la masividad de estas casas rodantes y su

concurrencia a lugares de veraneo no preparados para recibir estas verdaderas caravanas, se estableci inicialmente la "determinacin de lugares de pesca o de playa, especialmente en las provincias del sur del pas". Esta situacin se inici, simplemente, como un lugar gratuito donde estacionar estos rodados, pero con el devenir del tiempo estos lugares fueron dados a concesionarios, que adems de parquizar el lugar para el estacionamiento, comenzaron a prestar algunos servicios adicionales como, por ejemplo, cocinas en comn, agua corriente, etc., para los cuales se establecan distintos precios, que variaban segin la calidad y cantidad de los servicios. Nos encontramos entonces con el "arriendo de un espacio" para estacionar la casa rodante, que sin duda se regir por las normas del contrato de locacin de inmuebles en todo aquello que por su similitud le sea compatible. Uno de los problemas que se enfrentaba, cuando acaecan daos a los vehculos, era establecer la posibilidad de accionar adems de contra el concesionario, contra el Estado (nacional, provincial, municipal) permisionario, lo cual en principio pareca que no era atendible. Tambin respecto de la misma problemtica se plantea el carcter de la responsabilidad que asume el concesionario ante el damnificado, pues depende de ello (subjetiva y objetivamente) la amplitud o restriccin de eximentes de aqulla. Recordemos que la normacin del contrato de locacin (art. 1515, Cd. Civil) obliga al locador a "mantener al locatario en el goce pacfico de ella [la cosa locada] por todo el tiempo de la locacin"; el artculo siguiente obliga a mantener la cosa en buen estado y, por ltimo, el art. 1517 pone a cargo del locador el deterioro de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor. Nada se dice sobre las cosas introducidas, pues se atiende a la cosa locada que es la determinante; sin embargo, en nuestro

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'.ii|nicsto, la casa rodante y su estado de conservacin es lo realnu-Mlc importante. Consideramos que el locador slo aparecer siendo respons.ihle del dao que pueda generarse en la "cosa", cuando su acrmii u omisin puedan fecundar la culpabilidad (culpa o dolo), miomas de los otros elementos de la "responsabilidad subjetiva", pues su obligacin se limita al "alquiler del espacio" con seguiiilades propias. El incumplimiento de esta obligacin se presume responsable a ttulo de culpa (art. 512, Cd. Civil) con todas las implicancias que ello significa, de all que si desea liberarse deber iKieditar algunos de los eximentes propios de este tipo de responsabilidad. En cuanto a la "prestacin de servicios adicionales", consiilcramos que deben entenderse integrados a la locacin del espacio, salvo que slo se contraten estos servicios y no el espacio, lo cual no resulta habitual, pero de darse, ser calificado como locacin de servicio u obra segn la ndole de la prestacin y las caractersticas.
b) SOCIOS DE CLUBES QUE TENGAN LUGARES PARA ACAMPAR Y RECREATIVOS. Existen ciertos clubes que tienen por finalidad prin-

cipal o anexa lugares destinados a acampar y adems para recreacin de los socios. En primer lugar tenemos la relacin "socio-club", por la cual este ltimo, a cambio del pago de una cuota mensual, se compromete a brindar al primero una serie de prestaciones que cada da es de mayor amplitud (campos de deportes, lugares para acampar, servicios para automotores, descuentos en comercios adheridos, etctera). La complejidad de "situaciones jurdicas" hace imposible que podamos analizar todas ellas, por lo que slo nos limitaremos a dos: el lugar para acampar y el campo de recreacin. 1) LUGAR PARA ACAMPAR. Estos clubes poseen, en distintos lugares del pas, determinadas reas de campamento para recibir

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las casas rodantes, que generalmente son lugares abiertos y descampados, que slo poseen un control de entrada. Se han esbozado dos posiciones. A la primera, como no existira una contraprestacin directa por el estacionamiento, se la ha calificado como "depsito voluntario gratuito", con las consecuencias jurdicas que ello implica. Sin embargo, pensamos de manera diferente, pues existe una contraprestacin que es la que el socio paga en su cuota, la cual lo habilita para gozar de todos los beneficios y recibir todas las prestaciones; de ah entonces que la caracterstica de "onerosidad" es indudable. Podramos slo dudar si se trata de depsito comercial o locacin de espacio. A este respecto, nos inclinamos por considerar que se trata de una "situacin hbrida" a la que debemos aplicarle las reglas de la "locacin de espacio", pues posee el uso y goce del lugar (art. 1493, Cd. Civil) y adquiere ese derecho desde el mismo momento en que se asocia. 2) LUGARES DE ESPARCIMIENTO. En cuanto a stos, los mismos clubes poseen campos de deportes, piletas, lugares de costa sobre ros o mares, que constituyen un "conjunto de servicios", algunos de los cuales pueden considerarse desde la ptica del resultado mismo, por ejemplo la posibilidad de que exista la pileta prometida y que pueda usarse; otras debern considerarse como situaciones ajenas al resultado en s mismo; as sera el supuesto de los servicios de concesionarios de alimentos. En suma, el brindar un "mbito" para el esparcimiento y la recreacin, desde el punto de vista de la relacin socio-club, se tratara de un contrato que absorbe un sinnmero de relaciones jurdicas, que debern ser calificadas de acuerdo con la tipicidad que resulte de cada situacin en particular. Se trata, entonces, de una relacin que encierra mltiples figuras contractuales o arrendamientos complejos. 577. CONTRATACIN DE VIAJES DE RECREACIN. - Ha sido usual en las ltimas dcadas que se promoviera, por las deno-

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iniiKidas agencias de turismo, un "complejo recreativo de activiliulc's" que abarca desde el pasaje (areo, martimo o terrestre), I hospedaje y otras series de actividades recreativas (excursiones, concurrencia a confiteras nocturnas, museos, etctera). i.a mayor asiduidad con que se realizan (especialmente la iiHulalidad de viajes de fin de curso de menores egresados) ha ik'sMudado innumerables problemas que tienen que ver fundamentalmente con los "proveedores" de estos servicios, ya que las agencias estn en la intermediacin u organizacin. Precisamente en estos dos ltimos trminos, est la diferen. la del encuadre para la tipicidad de la contratacin. En el primer supuesto -la sola intermediacin-, sostenemos que existe una "locacin de servicios", en los trminos de los arts. 1493 y 1623 del Cd. Civil (la una prestar un servicio Y el otro a pagar un precio cierto en dinero). Pero dado que estos agentes tienen el carcter de comerciantes y expertos en la materia, es obvio que sus obligaciones deben juzgarse con estricta rigurosidad (arts. 902 y 909, Cd. Civil), aun cuando en esta alternativa no asumen la responsaliilidad por los resultados de las distintas situaciones jurdicas, sino que su objetivo slo se realiza con la contratacin en s misma del servicio, v.gr., el pasaje areo, pero no si el avin sale o no a horario; por el hospedaje en determinado hotel, pero no respecto de la calidad del servicio. Distinta es la faceta cuando el agente de viajes promueve, publicita en su calidad de organizador de estos viajes de recreacin; la modalidad suele ser su "integridad", es decir, previndose desde la salida hasta el arribo todas las contingencias, calidades y dems especificaciones del viaje recreativo. En este supuesto consideramos que se trata de una "locacin de obra", pues aqu se est asegurando el conjunto de actividades como un resultado definido y a cambio de ello (en su integridad, art. 742, Cd. Civil) es la contraprestacin o precio. En esta alternativa, es de aplicacin lo dispuesto en el art. 1631 del Cd. Civil: "El empresario es responsable del trabajo

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CONTRATOS MODERNOS

ejecutado por las personas que ocupe en la obra", aludindose modernamente como lo hace el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial en el art. 521; "El obligado responde por los terceros tiuc haya introducido en la ejecucin de la obligacin". .'S7X. (ONIHAIO OE ALQUILER DE PELCULAS. - La moderna aparatologa en iiialeria de videos y tcnicas de produccin ha consagrado una nueva l'orma de recreacin por la exhibicin hogarea de audiovisuales o pelculas; esto ha aparejado algunos problemas de contratacin y de responsabilidades. El primero de ellos est relacionado con el encuadre de este tipo de locacin, pues ha sucedido que la "calidad del filme", con graves deterioros, no slo imposibilit su exhibicin, sino que produjo daos en el aparato reproductor. Por parte de estas empresas de arriendo se ha tratado de caracterizar el contrato como "locacin de servicios", para evitar las consiguientes responsabilidades; sin embargo, sostenemos que se trata de un "resultado", lo prometido, pues apunta a considerar como cumplimiento la integridad de la prestacin, es decir, el filme en perfectas condiciones, la pelcula seleccionada, ntegra, etc., todo ello compone el objeto de la prestacin de la obligacin. El segundo problema es el generado por el "contenido" de las pelculas, ya que no existe un control adecuado para que menores no puedan acceder a pelculas que en los cines se califican como prohibidas, lo cual ha generado reclamos de dao moral por parte de sus padres. Esta situacin creemos que tiene solucin a travs de la aplicacin del principio de analoga que impide en las salas la presencia de menores, por lo cual, si se entrega a estos menores pelculas prohibidas en las casas de video, se estara en presencia de un hecho ilcito y con culpabilidad agravada (art. 902, Cd. Civil). 579. IMPORTANCIA DEL DAO MORAL. - Es obvio que la finalidad de todas estas contrataciones apunta a hacer ms placentera

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y recreativa la vida del ser humano y su familia; de ah que cabe -y a veces exclusiva y autnomamente- la reparacin del dao moral, que en el aspecto contractual, como sabemos, choca con una interpretacin denominada restrictiva de nuestros tribunales. En supuestos como los descriptos, el dao a los sentimientos cobra una virtualidad preponderante y hasta aparece notoria su presencia. En este sentido debe flexibilizarse la aplicacin del art. 522 del Cd. Civil. 580. JURISPRUDENCIA. - Los daos producidos por las mquinas para diversin del piiblico a un participante en un juego, deben ser juzgados por las normas sobre responsabilidad contractual, asumiendo el propietario del parque una obligacin de seguridad hacia el referido participante (CNCiv, Sala C, 21/ 9/93, DJ, 1994-2-420).

B)

CONTRATO DE TURISMO

581. INTRODUCCIN. - L a actividad turstica ha adquirido en los ltimos tiempos un notable incremento, tanto a nivel nacional como internacional a punto tal que se ha convertido en un verdadero producto de consumo. El modo en que los viajes actualmente son organizados y comercializados ha sufrido grandes cambios. La forma tradicional en que el agente de viajes actuaba como un mero intermediario en la adquisicin de un pasaje o una reserva de hotel, ha sido hoy sustituida en gran parte por otras modalidades en que el agente es quien organiza y vende los denominados "paquetes tursticos" o viajes combinados, a cambio de un precio global que incluye un conjunto de prestaciones, generalmente de transporte, alojamiento y otros servicios complementarios, que son prestados directamente por la agencia o por terceros. Tanto una como otra modalidad plantean una compleja y rica problemtica, pero son los paquetes tursticos en especial los que presentan un mayor inters dadas las relaciones contrac-

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CONTRATOS MODERNOS

tuales que se entrecruzan e involucran a una pluralidad de sujetos que intervienen en la prestacin de los servicios comprometidos al turista (hoteleros, transportadores, etc.), lo que genera un sinnmero de conflictos frente al cumplimiento defectuoso. La temtica que abordaremos se encuentra ntimamente ligada con los derechos del consumidor, que tienen en este mbito un gran campo de aplicacin y una mayor necesidad de proteccin. Esta mayor tutela est relacionada con ciertas particularidades que presenta la contratacin de estos servicios -en especial los de la modalidad "todo incluido"- que es hoy realizada en forma masiva, e instrumentada mediante contratos de adhesin a condiciones generales, que tiende a favorecer al predis ponente mediante la incorporacin de clusulas abusivas de va riado contenido. La necesidad de proteccin es aun mayor si tenemos en cuenta que los problemas que se suscitan aparecen en la etapa funcional del contrato, es decir, cuando el turista se encuentra fuera de su lugar de residencia. Por otro lado, la modalidad habitual es que el usuario que contrata estos servicios deba pagar el precio total en forma anticipada y antes de emprender el viaje, hecho que lo ubica en desventaja con respecto al agente. Esto hace que el viajero no disponga de demasiado margen de accin cuando al llegar al lugar de destino, se da cuenta de que las informaciones que recibi no son exactas o que no se han respetado los trminos del contrato. Tales caractersticas llevan a que sea el viajero quien deba asumir la posicin de demandante, lo que pone en evidencia la necesidad de tutelar al usuario de los servicios tursticos quien a menudo se ve enfrentado a mltiples inconvenientes a causa de las deficiencias en la prestacin de los servicios contratados, de los cuales la jurisprudencia reiteradamente da cuenta. 582. RGIMEN JURDICO APLICABLE. CONVENIO DE BRUSELAS. -Resulta de aplicacin la ley 18.829 y su decr. reg. 2182/ 72, que regulan la actuacin de los agentes de viajes.

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Asimismo, nuestro pas se ha adherido mediante ley 19.918 .il Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje, celebrado (11 Bruselas en 1970, de aplicacin obligatoria, sin perjuicio de l;is legislaciones especiales que establezcan disposiciones ms liivorables para los viajeros. El objetivo ha sido el de asegurar .il turista o viajero una proteccin jurdica mnima, mediante el istablecimiento de reglas uniformes.
583. APLICACIN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

lis de tener en cuenta que la legislacin vigente en nuestro pas ci) materia de turismo no ofrece una efectiva tutela al viajero, ocupndose principalmente de regular el ejercicio profesional de las agencias de viajes. Ello hace que la ley de defensa del consumidor se convierta en una herramienta de importancia en la proteccin del usuario en aspectos tales como la informacin, la integracin publicitaria del contrato, la nulidad de las clusulas abusivas, etctera. Caen dentro de su marco regulatorio las transmisiones o cesiones de un contrato de viaje para consumo personal o familiar, es decir, las realizadas fuera del marco de la actividad profesional o empresarial, se trate de un particular o de un comerciante con tal de que no fuera adquirido en razn de su actividad sino por motivos ajenos a su negocio. Tampoco son relevantes los motivos por los cuales el viaje se realiza: puede tratarse de un viaje de placer, de estudios o de negocios. Quedan en cambio excluidas las adquisiciones realizadas para volver a ser introducidas al mercado, como las llevadas a cabo por otra agencia de viaje y, en general, en los contratos interempresarios (v.gr., reserva de plazas hoteleras con un operador turstico mayorista), pues habra all un acto de adquisicin empresarial. 584. AGENCIA DE VIAJES. - Se trata de personas fsicas o jurdicas que desarrollan con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, alguna de las actividades que la ley enumera (art. 1, ley 18.829).

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Deben obtener previamente la licencia inscribindose en el Registro de Agentes de Viajes de la Direccin Nacional de Turismo, previa constitucin de un fondo de garanta, el que puede ser sustituido por un seguro. El decr. 2182/72 clasifica las agencias de viaje en: empresas de viajes y turismo, agencias de turismo o agencias de viajes, habilualmente denominadas mayoristas o minoristas. Bsicamenle, pueden aduar como organizadoras de un tour o viaje combinado, o bien como intermediarias en la venta de estos viajes organizados o de alguna de las prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje o una estada cualquiera. 585. CONTRATO DE INTERMEDIACIN DE VIAJE.-En este supuesto, la agencia vende un viaje combinado por un organizador, o uno o varios servicios independientes sin integrar un paquete total. La intermediacin presupone un contrato suscripto en nombre de otro en que la agencia acta acercando y poniendo en contacto a las partes. No hay intermediacin, en cambio, cuando se contrata en nombre propio, aunque la prestacin prometida dependa del hecho de terceros. En general, se considera que el contrato que celebra el viajero con la agencia es de mandato. Considerarlo como tal conduce a que el agente no asuma responsabilidad directa frente a los adquirentes por el incumplimiento de los terceros con los que contrata. Otras teoras ms modernas han intentado superar esta concepcin, en aras de otorgar una mayor proteccin al usuario. 586. CONTRATO DE ORGANIZACIN DE VIAJES. - A diferencia de la intermediacin, en este caso la agencia es quien organiza los "paquetes tursticos" o "viajes combinados", ya sea directamente a los clientes o bien a otras agencias de viaje. La agencia se obliga en su propio nombre a prestar un conjunto combinado de servicios que comprenda por lo menos dos de los siguientes elementos: transporte, alojamiento u otros ser-

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. icios tursticos que constituyan una parte significativa del viaje ' res. ST 50/95). Estos ltimos pueden consistir en prestaciones le distinta ndole - n o accesorias-, que formen parte del objeto piincipal del viaje, v.gr., aprendizaje de idiomas en el extranjero " presenciar un partido de ftbol. Si bien la ley no lo menciona, el elemento esencial es que iin ofrecidos y vendidos por un precio global. Es que precisamente cuando el cliente contrata un viaje completo o a forfait, no tiene en vista prestaciones aisladas (pasajes o reservas de hoiL'l), sino un viaje concebido de manera global (transportes ms estada, etc.), pagando por ello un precio nico. 587. VIAJE ORGANIZADO: CARACTERSTICAS Y ORGANIZACIN DHL SISTEMA. CONEXIDAD CONTRACTUAL. - Lo Caracterstico es que la agencia de viajes sea quien proyecta y ofrece, por su propia iniciativa -sin esperar que ningn viajero se lo demande-, un viaje combinado o paquete turstico. Para llevar a cabo los servicios comprometidos al turista, la agencia puede utilizar sus propios recursos, o bien puede recurrir a terceros a fin de que proporcionen las diversas prestaciones que integran el forfait. Generalmente el organizador no presta directamente los servicios al turista, sino que a su vez contrata los servicios de otros prestadores o empresas tursticas. Esta delegacin en terceros no resulta oponible al turista en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de quienes efectivamente prestan el servicio, pues es la agencia quien asume jurdicamente la obligacin de prestarlos. El organizador siempre responde por la adecuada ejecucin de las obligaciones asumidas contractualmente, se cumplan estas obligaciones directamente por ellos o por otros prestatarios de servicios que se introducen en la ejecucin de la prestacin. Estas caractersticas hacen que confluyan en el negocio distintas relaciones jurdicas, derivadas de la celebracin de los distintos acuerdos que requiere la organizacin y puesta en prctica del viaje. La agencia de viajes concluye por una parte un

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CONTRATOS MODERNOS

contrato con el usuario, y por la otra, varios convenios con las empresas (hotel, transportista, etc.) que prestan directamente sus servicios al turista. Tales acuerdos, si bien aparecen como independientes, presentan una estrecha vinculacin entre s. Esta modalidad constituye una nueva estructura contractual, que se conl'orma mediante una pluralidad de acuerdos conexados entre s y que plantea una rica problemtica en materia de contratos, ligada con las nuevas formas organizativas empresariales que se estructuran en forma de grupo, tendientes a fragmentar o delimitar los riesgos empresariales en perjuicio del consumidor. Entre estos distintos acuerdos existe un nexo funcional pues todos responden a un mismo resultado econmico; la realizacin de un viaje a cambio de un precio global. Tales acuerdos reconocen una nica causa que fundamenta la unidad del negocio, a pesar de que las prestaciones sean diferentes. Se trata de un negocio jurdico nico, fraccionado en varias relaciones jurdicas. Destaca Kemelmajer de Carlucci que "el objeto del contrato no es el complejo de las prestaciones singulares sino el viaje tomado globalmente como entidad autnoma, respecto de las prestaciones singulares que la componen; la voluntad de una de las partes, el turista, no se fracciona dirigindose simultneamente a negocios mltiples y heterogneos, por el contrario, existe un contrato nico que resulta de la combinacin de diversos esquemas negocales (transporte, suministro, depsito, etctera)". La causa del contrato es la realizacin del viaje. Al turista lo nico que le interesa es su concrecin con las caractersticas ofrecidas por la agencia, y por el que paga un precio nico. A su vez, la agencia queda obligada a obtener ese resultado, siendo indistinto que sea un tercero quien preste los servicios comprometidos. La trascendencia prctica de esta construccin doctrinaria se efectiviza al demarcar el mbito de responsabilidad de los distintos sujetos que intervienen en esta operacin. El vnculo jurdico-econmico que se establece entre ellos y la unicidad del

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iK'UDcio realizado trae como consecuencia la responsabilidad de lii iifjcncia por la actuacin de los sujetos intervinientes, que in(luso puede, en algunos casos, justificar una responsabilidad Milidaria para evitar que por medio de la operatoria elegida se dduya la responsabilidad de los verdaderos protagonistas del ne)'iicio jurdico. En la doctrina extranjera, el hecho de que estos paquetes luisticos sean ofrecidos y vendidos masivamente, ha llevado a iMficarlos como un "producto turstico" anlogo a cualquier sisU'ina de fabricacin o produccin en serie en la que el "fabrit;inte" -la agencia de viajes-, elabora "productos tursticos" en serie que luego enajena. El usuario adquiere un viaje como si fuese un producto elaborado; su inters est en el viaje completo, despreocupndose de los contratos que la agencia deba celebrar con los empresarios para la realizacin de diversas prestaciones. El hecho de considerarlo como un producto de empresa, coloca al usuario en una posicin ms ventajosa frente al incumplimiento del organizador, por aplicacin de las reglas de la responsabilidad objetiva del fabricante, como veremos ms adelante. 5 8 8 . EL PRECIO DEL VIAJE: PRINCIPIO GENERAL Y EXCEPCIONES. - El principio general es que los precios establecidos en el contrato no podrn ser incrementados. El decr. 2182/72 establece algunas excepciones, facultando al agente de viajes a aumentar el precio debido a su alteracin por parte de los terceros prestatarios de los servicios, e incluso autoriza a rescindir el contrato cuando "la alteracin de tarifas o de tipos de cambio de moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje y que ello d lugar a las consecuentes anulaciones entre las personas inscriptas" (arts. 15 y 24). Esta norma debe ser interpretada adecuadamente en funcin de los principios generales, y en especial de acuerdo con lo establecido por el art. 1198 del Cd. Civil que autoriza la revisin del contrato slo como un remedio excepcional ante circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles que alteren

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CONTRATOS MODERNOS

SU base econmica. Debe tratarse de circunstancias ajenas no slo a la voluntad del organizador sino tambin externas al resgo propio del contrato, es decir, extraas a la actividad empresarial desarrollada por quien la invoca. Consideramos que el aumento de las tarifas por parte de los prestatarios del servicio (hoteles, transportadores, etc.), no puede ulcctar el precio convenido, por constituir un riesgo econmico del contrato, que naturalmente debe ser absorbido por el empresario, salvo que se trate de contingencias imprevisibles que se encuentren fuera de su mbito de control y que alteren el equilibrio de las prestaciones. Al celebrar el contrato, el organizador cuenta ya con el riesgo de un incremento en los precios de alguna de las prestaciones que ofrece, pudiendo evitar o paliar anticipadamente los efectos del mismo, por ejemplo, reservando o abonando tales servicios. La capacidad de previsin de los empresarios, cuya actividad principal se desarrolla en un mbito especfico, no puede medirse con igual parmetro que la del hombre comn. De otro modo, el organizador se liberara muy fcilmente de sus propias obligaciones y riesgos, trasladndolos indebidamente al usuario. Esta norma, de dudosa constitucionalidad, se opone a las prescripciones de la ley de defensa del consumidor -de orden pblico- que ha establecido principios protectores en lo atinente a los contratos por adhesin, clusulas abusivas, etc., que le resultan aplicables. De ah que entendemos que la inclusin de una clusula de este tipo es abusiva y, por lo tanto, nula al desplazar al usuario un riesgo inherente al mbito de actividades del organizador. El hecho de que ste opere por medio de terceros -lo cual responde a las nuevas estrategias empresariales caracterizadas por una atomizacin en la produccin y comercializacin de los bienes y servicios- es una circunstancia que no puede ser invocada por el organizador en su beneficio econmico, por ser quien asume jurdicamente la obligacin de prestar los servicios comprometidos. Por ltimo, la ley no establece una limitacin temporal para el ejercicio de dicho derecho. No obstante, entendemos que el

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nilMiio no puede ser ejercido en forma abusiva o intempestiva, Vil l;i inminencia del viaje. Como es obvio, el pago anticipado iji'l viaje opera como lmite a la invocacin de la norma y el iiitMiiizador debe sujetarse a las consecuencias que se deriven til' lo convenido, sin consideracin a su mayor onerosidad.
589. DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL VIAJE POR PARTE DEL

.H.stnHio. - E l viajero puede en todo momento rescindir el conI lalo, total o parcialmente, antes de la fecha prevista de salida. ii\ arl. 21 del decr. reg. 2182/72 establece que si se tratare de lli'sistimientos de servicios contratados en firme por la agencia, Kli reembolso estar sujeto a las condiciones contractuales bajo Itis cuales presten sus servicios las empresas respectivas. Las Hcncias podrn deducirse para s hasta un 10% del valor de los misinos.
590. POSIBILIDAD DE DESISTIR DEL VIAJE EN FORMA INJUSTI-

iicAA POR PARTE DEL ORGANIZADOR. - El art. 25 del decr. reg. 2182/72 regula el rgimen legal para el caso de desistimiento sin causa justificada de un viaje individual o colectivo, establei.'icndo una indemnizacin tarifada fijada por el organismo de .iplicacin: "Para el caso de desistimiento sin justificacin por parte de las agencias de viajes, de un viaje individual o colectivo, stas debern devolver el importe ntegro del depsito previo, sin deducciones, ms una indemnizacin del 10% hasta el U)% segn lo que al respecto resuelva la Direccin Nacional de Turismo, teniendo en cuenta las caractersticas del caso y los antecedentes que registre la citada agencia y sin perjuicio de aquellas a que, por derecho comn, se considerase acreedor el usuario. La reiteracin de tales desistimientos injustificados ser considerada como causal para la aplicacin de sanciones".
591. DERECHO DEL ORGANIZADOR A CANCELAR EL VIAJE POR

CAUSAS JUSTIFICADAS. - E l dccr. reg. 2182/72 en su art. 24, establece las causas justificadas de anulacin del viaje: a) Cuando existe fuerza mayor o caso fortuito.

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CONTRATOS MODERNOS

b) Cuando las agencias, habiendo obrado con la previsin y diligencia debidas, no pueden disponer por causas ajenas a su voluntad de la totalidad de las reservas de hotel, transporte y otros servicios esenciales, de acuerdo con el itinerario presentado y siempre que se encuentre al da en sus obligaciones econmicas con los que haban de prestarlos. () Cuando la alteracin de tarifas o de tipos de cambio de moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje y ello d lugar a las consecuentes anulaciones entre las personas inscriptas. Ver lo expuesto en el 588 en cuanto a los lmites para aumentar el precio del tour o cancelarlo. d) Cuando no se haya alcanzado un suficiente nmero de inscripciones, siempre que tal extremo haya sido mencionado en las clusulas o condiciones del viaje en los respectivos anuncios o folletos, y que la anulacin se comunique a los viajeros con un mnimo de diez das antes de la fecha en la cual el viaje o la estada deban iniciarse. Para poder alegar dicha causa, ser requisito necesario que la agencia no haya cobrado a los clientes un anticipo superior al 20% del precio fijado al viaje. En todos estos supuestos el usuario slo tiene derecho al reembolso de lo abonado, sin indemnizacin alguna.
592. TE RESPONSABILIDAD DEL ORGANIZADOR DE VIAJES FREN-

AL USUARIO. LA OBLIGACIN TCITA DE SEGURIDAD. ~ El organizador debe velar por la indemnidad del viajero. En este sentido, tiene una obligacin tcita de seguridad (art. 1198, Cd. Civil) por la cual se compromete a que durante la ejecucin del contrato no sufrir dao sobre su persona o sus bienes. Esta obligacin de indemnidad est en estricta relacin con las modalidades del viaje contratado (con o sin la conduccin de un gua turstico). Tal proteccin se extiende aun en los casos en que por razones de fuerza mayor no imputable a la agencia, se vea obligada a suspender la continuacin de los servicios una vez iniciado el viaje. De presentarse alguna circunstancia que impida el cumplimiento del contrato, debe tomar todas las medidas nece-

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Niiiias en el inters y seguridad del viajero (art. 10, Convenio de Bruselas, ratif. por ley 19.918) y no dejarlo librado a su suerte, V4;f., proporcionando al viajero en forma gratuita el regreso al punto de origen, sin perjuicio de la devolucin de las cantidades i|uc proporcionalmente puedan corresponder. La responsabilidad es directa y objetiva y cubre los daos (iiasionados por terceros que se introducen en la ejecucin de la prestacin, o por la intervencin de cosas.
a) RESPONSABILIDAD POR LOS PRESTADORES DE LOS SERVICIOS. El

organizador del viaje responde del incumplimiento total o parcial de los servicios contratados, en forma directa y objetiva, siendo indiferente que los medios que utilice sean suyos o conIratados. En todos los casos responde tanto por sus propios aclos u omisiones como por los de aquellas personas que emplee para cumplir con la prestacin asumida (hoteleros, transportistas, etctera). Esta delegacin en terceros no implica desligarlo de las consecuentes responsabilidades que puedan surgir a raz de una deficiente prestacin de servicios, sin interesar el vnculo obligacional que los une. Se trata de una funcin que el prestador cumple para el organizador, ya que ste opera por medio de los terceros de quienes se sirve. En el campo contractual no existe una norma expresa que regule la cuestin. No obstante, actualmente ninguna duda cabe acerca de la responsabilidad del principal por los terceros que se introduzcan en la ejecucin de la prestacin. El concepto de dependencia, conforme la moderna doctrina, ha sido notoriamente ampliado, y debe ser entendido en un sentido amplio que va ms alia de la idea de subordinacin laboral, y que puede ser jurdica, econmica o tcnica. Quien recurre a los servicios de otra persona no hace sino prolongar su propia actividad, siendo un instrumento para el logro de determinados objetivos. Otros argumentos han explicado tal responsabilidad. As, se alude al riesgo de la actividad econmica, considerada por el moderno derecho de daos como un factor autnomo atributivo

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CONTRATOS MODliUNIIN

de responsabilidad, segn el cual la responsabilidad del orgaiii zador resulta de la misma estructura econmica y jurdica de su organizacin empresaria, lo que jurdicamente se traduce en la imputacin a su patrimonio de las actividades que realiza, lil hecho de tratarse de una empresa que acta con finalidad de hi ero, impone correlativamente la obligacin de asumir los daos que con tal actividad produzca. Las modernas doctrinas aplican las mismas reglas que la responsabilidad objetiva del fabricante del "producto turstico". En la jurisprudencia francesa se considera que el consumidor contrata un producto, por lo que el "fabricante" -el organizador- debe responder por las deficiencias de los servicios. Considerar al viaje organizado como producto de empresa mejora la posicin del consumidor, pues la agencia responder de todos los defectos que presente, cualquiera sea su causa, ya que siempre va a ser considerado como consecuencia de su propia actividad empresarial. Estas modernas corrientes estructuran una responsabilidad solidaria entre las agencias y los prestadores del servicio, contra quienes el usuario puede dirigir su reclamo, ya sea en forma indistinta o conjunta. Haciendo aplicacin de los principios enunciados, la jurisprudencia ha dicho: "Acorde con lo previsto por el decr. 2182/ 72, reglamentario de la ley 18.829 y de lo normado en el art. 1 de esta ltima, la responsabilidad de las agencias de viajes por los servicios comprometidos, abarca no slo las hiptesis en que son directamente brindados por ella, sino inclusive en el caso de supeditacin a la actividad de otras empresas prestatarias. El destinatario de los servicios debe ser protegido, inclusive por el incumplimiento de esas otras empresas que no son terceros por los que no debe responder la agencia, sino todo lo contrario, desde que intervienen con ella en las cadenas de contratacin hasta llegar al usuario" (JuzgCivCom Crdoba, 16/5/94, "Semanario Jurdico").
b) DAOS OCURRIDOS DURANTE ELTRANSPORTE. R e s p o n d c tam-

bin por los daos sufridos por los viajeros en el transporte (te-

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rrestre, areo o martimo), siendo irrelevante que sea prestadora directa del servicio, o que el mismo sea subcontratado. En los transportes sucesivos, si el transportador inicial acta como empresa que organiza el viaje completo, en parte mediante su propia organizacin y en parte con la de los subcontratistas, es responsable del transporte entero frente al viajero, sin perjuicio de las acciones de regreso. c) DAOS CAUSADOS POR LA INTERVENCIN DE COSAS. El mismo criterio se aplica con relacin a los daos sufridos por la intervencin de cosas. Dado que en materia contractual no existe una norma similar al art. 1113 del Cd. Civil, se acude al deber de seguridad, a fin de permitir alcanzar las mismas consecuencias que se obtienen por la aplicacin de esa norma para el mbito extracontractual. Acorde con lo expresado, en un pronunciamiento judicial se responsabiliz a la organizadora por las lesiones sufridas por uno de los clientes, a raz de un accidente que sufriera durante una excursin turstica, causado por la falta de accionar del mecanismo de la puntera del botn de los esques proporcionados por la empresa (vicio o riesgo de la cosa) (CNEspCivCom, Sala IV, 30/9/83, ED, 107-383). Distinta fue la solucin a la que se arrib en otro fallo, en el que un excursionista sufri una lesin a causa de la cada con el esqu, durante su instruccin en la prctica de ese deporte. Se declar la irresponsabilidad de la empresa habida cuenta de que "ste no garantiza ni el correcto esquiar, ni la existencia de algn accidente que constituye contingencia propia de ese deporte (v.gr., cadas), resultados stos a los que no aparecen comprometidos ni la demandada ni ningn otro prestador de servicios contratados por sta, incluidos los concesionarios de los distintos sectores del cerro para explotar las pistas y los guardaparques". En el caso, el actor no prob ni el vicio o riesgo de la cosa utilizada ni tampoco culpa de la demandada, implicando una asuncin de riesgos en la prctica del deporte (CNCiv, Sala E, 31/10/89, LL, 1990-E-535).

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CONTRATOS M0DERN( '

593. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. - Son las eximen tes propias de todo sistema objetivo: hecho de la vctima, casd fortuito o fuerza mayor, o el hecho de un tercero por el cual no se deba responder. En cuanto al hecho de la vctima, sta puede participar en el evento daoso mediante su causalidad (enfermedad que impi de la iniciacin o continuacin del viaje), o bien introduciendo una situacin culposa (no presentarse en el momento y en el lugar fijados para la salida del viaje o en cualquier punto del itinerario, etctera). Con respecto al caso fortuito, debe ser externo o ajeno a la actividad y al mbito de control del organizador. Debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ellos (guerras, catstrofes naturales, etc.), ya que si fuera interno, se encontrara dentro del riesgo propio o especfico de la actividad desarrollada. Este criterio se aplica no slo a la propia actividad de la agencia, sino tambin a la de sus auxiliares o subcontratantes (prestadores del servicio). La jurisprudencia, nacional y extranjera, ha rechazado la invocacin del caso fortuito en las siguientes situaciones: a) Huelgas de sus propios trabajadores o las de los trabajadores de sus auxiliares en el cumplimiento, aunque sean ilcitas o abusivas. En cambio, la huelga general ha sido considerada como un supuesto de fuerza mayor. b) Overbooking o sobrerreserva, es decir, cuando el agente contrata un numero de plazas superiores a las disponibilidades de una aeronave, de un establecimiento hotelero, etc., por tratarse de cuestiones que ataen a la vinculacin contractual entre el prestador y la agencia que contrata. c) Imposibilidad de obtener entradas para presenciar un partido de ftbol, que determin la suspensin del viaje, cuando este evento constitua una de las prestaciones principales del contrato. La elemental prudencia aconseja que la agencia no contrate hasta tanto no contar con la correspondiente entrada de ftbol, que es lgicamente el objeto principal del contrato.

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//) Inconvenientes econmicos invocados por la empresa oriiin/adora como consecuencia del "Rodrigazo": "no existe una iiiiacin de fuerza mayor o caso fortuito impeditiva del cumpliiiiii'iiU) legal de sus obligaciones, ya que la agencia pudo cumi>lir los riesgos propios de su industria. Si bien lo haca de ejeia'i(')n ms gravosa, no lo tornaba imposible, pues al tiempo de l.i excursin, los contratos con los prestadores de servicios deiiiaii estar concluidos" (el actor haba pagado la totalidad del |iiccio antes de iniciar el viaje) (CPCivCom BBlanca, Sala P, 10/4/81, JA, 1982-IV-304). e) Explosin del buque en el cual el crucero deba realizarse o encalladura del barco como consecuencia del bajo nivel lie las aguas, que oblig a los demandantes a desistir del viaje. En cuanto al hecho de los terceros, comprende slo aquellos obre los cuales el empresario no tenga obligacin legal o conveni ional de responder pues el organizador responde siempre por la correcta organizacin y el buen funcionamiento de los servicios.
594.
(ANIZADOS.

CLUSULAS

ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE VIAJES OR-

- La instrumentacin en contratos de adhesin a condiciones generales facilita la insercin de clusulas abusivas, que perjudican de manera desproporcionada e inequitativa al usuario. Estas clusulas reciben hoy un tratamiento en la ley de defensa del consumidor, en base a la cual la justicia puede intervenir declarando su invalidez, sin perjuicio de la subsistencia del contrato (art. 37, ley 24.240). Analizaremos algunas de uso frecuente en este tipo de contratacin.
a) CLUSULAS DE LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD POR LOS PRES-

SERVICIO. Es usual que mediante stas la empresa organizadora decline toda responsabilidad por deficiencias imputables a los diferentes prestatarios de los servicios que componen el paquete. De este modo se reduce el riesgo econmico empresarial, a la vez que se destruye la garanta inherente al afianzamiento de un adecuado servicio, con el consiguiente agr-

TADORES DEL

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vante para el usuario de tener que enfrentarse con una eventual insolvencia del autor del dao. Es indiscutible la ineficacia de estas clusulas eximentes ya que implicaran el aniquilamiento de la obligacin misma. Como ya hemos sealado, el organizador responde siempre por la correcta ejecucin de las obligaciones derivadas del contrato con independencia de que dichas obligaciones sean satisfechas por otros prestadores. Otra variante es que se presente a las agencias organizadoras como meras intermediarias entre el cliente y las empresas tursticas. Tales estipulaciones han sido declaradas nulas por la jurisprudencia: "las clusulas liberatorias de responsabilidad de la empresa organizadora de la excursin por las cuales declara explcitamente que obra y acta como intermediaria entre el pasajero y las entidades, empresas de transporte, hoteles y/o personas llamadas a prestar los servicios, no libera de su responsabilidad a la agencia organizadora del viaje en cuanto a las obligaciones propias de su funcin" (CrcivCom BBlanca. Sala V, 30/4/81, JA, 1982-IV-304). Tambin son ineficaces las que establecen topes indemnizatorios (art. 37, inc. 1", ley 24.240). Incluso, los seguros que se constituyen como fondo de garanta, no deben contener limitaciones en relacin a la extensin de las obligaciones asumidas por los agentes de viajes, de conformidad a dicha ley (res. ST 85/95).
b) CLUSULAS QUE ESTABLECEN LA IRRESPONSABILIDAD POR LOS DA-

OS SUFRIDOS POR EL EQUIPAJE. Es frecuente la inclusin de estipulaciones mediante las cuales se establece que el equipaje y dems cosas personales del viajero no son objeto del transporte, y que stos viajan a riesgo de l, sin que la agencia organizadora tenga obligacin de responder por los daos y prdidas que pudiesen sufrir durante el viaje, cualquiera sea la causa. Al referirnos a la obligacin tcita de seguridad hemos sealado que ella tiende a preservar al cocontratante de los daos que pueda sufrir durante el desarrollo de la relacin contractual,

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ya sea sobre las personas o sobre sus bienes (art. 1198, Cd. Civil). La custodia del equipaje del pasajero constituye un deber accesorio, tanto del organizador como del transportista (art. 184, Cd. de Comercio), puesto que el pasajero debe trasladarse frecuentemente portando efectos personales que le resultan indispensables. Dichas normas son inderogables pues estn informadas por caracteres de orden pblico y por la circunstancia de tratarse de un contrato de adhesin. Por lo tanto, as el organizador como el transportista son responsables objetivamente de toda prdida o detrimento en las cosas salvo las eximentes propias de todo sistema objetivo. Son aplicables al caso las reglas sobre el transporte de cosas, y en especial lo dispuesto por el art. 173 del Cd. de Comercio referido al equipaje compuesto por efectos de gran valor.
c) CLUSULAS QUE ESTABLECEN EL DERECHO A MODIFICAR EL ITINERARIO, ALOJAMIENTO, ETCTERA. Tambin carecen de validez

si

en virtud de ellas se modifica de manera significativa alguna de las prestaciones que integran el tour. Salvo aquellas situaciones en que la alteracin obedezca a factores excepcionales ajenos al organizador, o que sea jurdicamente irrelevante, ste debe cumplir con las prestaciones en la forma convenida. Las prerrogativas reservadas en el contrato no se pueden ejercer abusivamente frustrando las legtimas expectativas del usuario (arts. 1071 y 1198, Cd. Civil); admitir lo contrario implicara la facultad de cumplir o no el contrato, dejndolo librado a la voluntad de una de las partes, la ms fuerte en la relacin contractual (art. 542, Cd. Civil, y art. 37, ley 24.240). d) CLUSULAS QUE ALTERAN EL PRECIO PACTADO. Algunas clusulas establecen que las incidencias econmicas que resulten del aumento de las tarifas de los prestatarios sern soportadas por el usuario. A esta situacin ya nos hemos referido en el 588, en el que expresamos que el organizador no puede trasladar indebidamente al cliente el riesgo econmico propio a su actividad, salvo circunstancias de fuerza mayor, excepcionales e imprevisibles que escapen a su mbito de control (art. 1198, Cd.

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("ivil). Por otra parte, el usuario no puede resultar perjudicado por el hecho de que el organizador opte por recurrir a terceros para la ejecucin de los servicios que integran el viaje. Es de destacar adems que la caracterstica principal del viaje combinado es que ella se ofrece por un nico precio, por lo que ste se erige en uno de los elementos relevantes para el usuario en su toma de decisin respecto de si contrata o no. Parece razonable pensar que el cliente pueda confiar en que el precio pactado no va a ser alterado a posteriori como consecuencia de la aplicacin de las condiciones generales. Tales clusulas atentan contra la nota distintiva propia del contrato, y defraudan las legtimas expectativas del adherente, resultando ineficaces. 595. RESPONSABILIDAD DEL INTERMEDIARIO. - E l decr. reg. 2182/72, en su art. 14, otorga al intermediario un tratamiento diferente, estableciendo un sistema subjetivo de responsabilidad. En este sentido, la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que el intermediario no responde por la inejecucin o mal cumplimiento del contrato de quienes suministran los servicios o las prestaciones independientes contratadas por l, dado que su funcin es la de vincular al viajero con el organizador de viajes. Es de tener presente la excepcin establecida por el Convenio de Bruselas (art. 19, inc. 2"), que dispone que el intermediador ser considerado como organizador de viajes cuando en el contrato que suscriba el intermediador con el viajero no se haga mencin del nombre y domicilio del organizador del viaje, as como tambin que acta en el carcter de intermediario de este ltimo. Siguiendo la tendencia de la objetivacin de la responsabilidad, un sector importante de la doctrina extranjera postula la regla de la responsabilidad solidaria de los actos de consumo aplicable a todo tipo de bienes y servicios, que otorga derecho al usuario o consumidor a ser indemnizado por los daos y perjuicios que su utilizacin le irrogue. De este modo, consideran como responsables solidarios tanto al organizador como al in-

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lermediario, sin perjuicio de las acciones de regreso. ste es el criterio de la Directiva Comunitaria, al establecer que la responsabilidad por la inejecucin o ejecucin defectuosa del contrato recae en el organizador del viaje, en el detallista, o en ambos conjuntamente, lo que sin duda ofrece una mejor proteccin al viajero. La objecin que se le ha formulado a esta postura es que la responsabilidad del vendedor-intermediario no puede llegar tan lejos como la del fabricante porque el defecto no se origina en el mbito de su control, salvo que se demuestre que el proveedor (le la cosa o servicio defectuoso (organizador) elegido por l es una firma acreditada y que adopt las medidas usuales o razonablemente exigibles en el caso concreto, para la deteccin de posibles deficiencias. De todas maneras, no puede predicarse una total irresponabilidad del intermediario. En atencin a sus especficas oblii'iiciones como vendedor profesional, debe desarrollar una adecuaila y diligente conducta, por ejemplo, brindando la informacin r instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje que contrai.i, asesorando en la eleccin del organizador y su solvencia, en l.i deteccin de posibles deficiencias, etc., cuya inobservancia > ompromete su responsabilidad contractual. En tal sentido, seI u responsable por los daos originados por su propia gestin, \.gr., error en la informacin o deficiente asesoramiento brindado al cliente sobre la calidad de la empresa organizadora y de los servicios que ofrece; como dice Faria, el cliente confa en II agente de viajes, no tiene otro medio idneo para contar con una informacin veraz que le permita adoptar una decisin conecta. Sobre el tema, la jurisprudencia ha resuelto; "Si una emprea de turismo contrata con un cliente un viaje al exterior, y ste il jiresentarse con anticipacin suficiente en el aeropuerto, pierde el vuelo, porque aqulla no le anotici el cambio de horario de IMilida, razn por la cual el pasajero debi adquirir un nuevo pau l e areo para el da siguiente, resulta procedente la accin judicial deducida a fin de que la agencia de viaje le reembolse

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el costo de ese nuevo pasaje. No empece tal conclusin, la circunstancia de que la accionada opere como intermediara entre el cliente y la agencia mayorista, toda vez que sus deberes no se agotaban con entregar slo al adquirente los referidos pasajes, sino que debera asegurar -predisponiendo para ello la organizacin empresaria adecuada- su constante y fluida comunicacin, tanto con la empresa mayorista operadora del vuelo chrter, cuanto con sus clientes, de modo que la agencia tuviese conocimiento de cualquier novedad respecto de la realizacin del vuelo y la posibilidad de comunicar esa novedad a su cliente" (CNCom, Sala D, 21/7/95, LL, 1996-C-206).
596. AUTORIDAD DE APLICACIN Y CONTRALOR. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. - La autoridad de aplicacin es la Direc-

cin Nacional de Turismo, la que tiene a su cargo el control y funcionamiento de las agencias de viajes con alcance nacional, pudiendo delegar sus funciones en las autoridades provinciales. Este poder de polica que tiene el Estado sobre el funcionamiento de las agencias de viajes, compromete su responsabilidad, pues la ley determina con claridad el sometimiento al control de la autoridad de la Direccin Nacional de Turismo, y su intervencin no slo se limita a conceder las autorizaciones para operar, sino que se prolonga durante toda su vida mediante una efectiva fiscalizacin que puede llegar hasta la cancelacin definitiva de la licencia. El Estado asume, por lo tanto, una obligacin jurdica de garanta fundada en la falta de servicio.

C)

CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO

597. INTRODUCCIN. - Como hemos visto antes, el hombre tiende permanentemente a satisfacer sus necesidades del modo ms simple y -fundamentalmente- ms accesible posible. Estas necesidades son el descanso, el esparcimiento y la recreacin.

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Claro que este objetivo se ve muchas veces desplazado o postergado, ya que los recursos econmicos deben ser afectados a otros menesteres, dado lo costosas que pueden resultar estas actividades. Esta circunstancia, unida al limitado tiempo de los perodos vacacionales ms el permanente fomento del turismo, han llevado a la aparicin de una nueva modalidad contractual que, si liien no es excluyente de esta meta, es habitual su utilizacin en la esfera del esparcimiento y las vacaciones. Tal propuesta parte, por lo general, de empresas construcloras o inmobiliarias, juntamente con entidades de turismo, que se ocupan de facilitar el acceso a una unidad de vivienda con determinadas caractersticas que la hacen apta para la habitacin de una persona, un grupo determinado de ellas o una familia. Esta modalidad tiene dos grandes destinatarios, ya que resulta ideal para quienes no tienen recursos para adquirir el inmueble y mantenerlo luego, as como para quienes no gustan de pasar sus vacaciones siempre en el mismo lugar. De este modo, surge el contrato que estudiaremos a continuacin, el cual presenta no pocos conflictos a la hora de realizar su encuadre jurdico-normativo. 598. CONCEPTO. - E l sistema de tiempo compartido es por naturaleza uno de los ejemplos caractersticos de transacciones transfronterizas, en las cuales existe una multiplicidad de contratos conexos y cuyos efectos dependen especficamente del lugar en el cual se perfeccion el negocio jurdico. Se trata de un contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso y goce por uno o ms perodos al ao de una unidad habitacional con fines vacacionales, con las cosas muebles (le las que est provista, los espacios y cosas de uso comn, obligndose adems a la prestacin de servicios, sean stos dependientes o independientes del uso y goce de las cosas, as como tambin al establecimiento de un rgimen apto para la adminishacin y gestin del conjunto; y la otra se obliga a pagar un

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precio cierto en dinero, ms el pago peridico de cuotas de mantenimiento, reparacin y mejoras [Tranchini de Di Marco, Tiempo compartido {consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nacin), LL, 1996-C-1134]. Es de destacar que en la definicin slo se hace referencia a dos de los sujetos intervinientes en la operacin comercial (y al sistema aplicado a bienes inmuebles pudiendo recaer sobre otro tipo de bienes: yate, velero, casa rodante, etc.), pero la prctica negocial indica que tal relacin jurdica no es bilateral sino multilateral, ya que nos encontramos frente a una serie de contratos o relaciones jurdicas conexas durante todo el ter contractual que resultan imprescindibles para la correcta prestacin de la obligacin principal (p.ej., desarroUista, propietario, vendedor, usuario, comercializador, administrador, prestador del servicio turstico, etctera). 599. OBJETO. EXTENSIN. -En cuanto al objeto inmediato del contrato, esto es, la prestacin jurdica propiamente dicha, podemos decir que es la transferencia del uso y goce en determinadas condiciones y por cierto plazo que una parte hace a la otra, a cambio de recibir por ello un precio dinerario. El objeto mediato, es decir, el bien, en sentido amplio, sobre el cual recae el negocio, puede ser un inmueble en un edificio de departamentos, en un club de campo, o en un complejo de los denominados apart hotel; tambin puede tratarse de un automvil, un yate, o bienes de empresa, como equipos o programas de computacin, diseos industriales, etctera. Para referirnos a la extensin del contrato, debemos abarcar dos aspectos bien diferenciados: por un lado, existe la extensin material, referida a los espacios fsicos que abarca el derecho, y por otro, la extensin territorial o geogrfica, interna o internacional. a) EXTENSIN MATERIAL. Cuando el tiempo compartido se aplica a inmuebles y a muebles registrables suele suceder que no es exclusivamente "el departamento", "la habitacin" o "la

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casa" lo que se ve afectado, sino que tambin es habitual que se extiendan los derechos - y obligaciones- a otros espacios, como restaurantes, piscinas, balnearios privados, canchas de tenis, etc., y tambin a otros servicios, como el de mucama, lavado, planchado, telfono, entre otros. Claro est que cuando estas comodidades no integran el contrato principal debern ser pagadas en forma accesoria, como cuota adicional al precio o en forma de cuenta separada. b) EXTENSIN TERRITORIAL. ES ste un tema muy particular, ya que se refiere en gran parte a la esencia del negocio en anlisis. Se trata de la posibilidad de ejercer el derecho que se adquiere, no ya en un nico y excluyente lugar, sino en otro distinto, que puede aun estar fuera del territorio nacional. En esto colocan muchos interesados su mira en el momento de celebrar el contrato, ya que sta es una de sus principales ventajas. En efecto, no se trata de la adquisicin de un bien determinado solamente, sino de la posibilidad de tener acceso al uso y disfrute de otros bienes de similares caractersticas y comodidades, en el punto geogrfico que el interesado elija, dentro de las posibilidades que se le ofrezcan, y respetando solamente el perodo de tiempo acordado, aunque ste puede ser variado a solicitud del adquirente bajo determinadas condiciones, como, por ejemplo, el pago de un plus o el aviso con determinada anticipacin. 600. PLAZOS. - Tambin en cuanto al plazo hay que destacar dos aspectos. Uno atae a la vigencia del contrato en s, y el otro al momento del ejercicio de los derechos que de l emergen. a) DURACIN DEL CONTRATO. Con el ttulo de este apartado queremos significar durante cunto tiempo el negocio estar vigente. Desde ya que al ser un contrato atpico, como veremos ms adelante, no existen plazos legales. De este modo, slo podemos considerar lo que los usos y costumbres vienen estableciendo; as, encontramos una duracin muy prolongada, casi vi-

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talicia, ya que por lo general estos contratos se celebran por noventa y nueve o cien aos, siendo pasibles de transmisin a sucesores universales o particulares, en este caso, a ttulo de cesionarios. b) EJKRCICIO i)i: ij)s DERECHOS. Dentro del plazo del contrato propiamente dicho, rigen lapsos durante los cuales se ejercen los derechos que de l emanan. Aqullos varan segn lo convenido, que ser una, dos, tres o ms unidades de tiempo, medidas generalmente por semana. A su vez, se determina el mes o la temporada en que se encuentra ese plazo. Esto es de vital importancia a los fines del precio a pagar, ya que la mayora de las veces se trata de lugares tursticos cuya atraccin aumenta o disminuye segn la poca del ao; as, por ejemplo, el contrato, en la parte pertinente, fijar el derecho al uso durante "dos semanas en temporada alta", o "del 1 al 14 de julio", segn la modalidad adoptada. 601. CARACTERES. - S e trata de un contrato, en principio, bilateral, de acuerdo con la clasificacin tradicional, ya que siempre quedaran obligadas recprocamente dos o ms personas. Ello no obstante que en los contratos de la posmodernidad, la caracterstica distintiva es el multilateralidad de relaciones jurdicas. Es tambin oneroso, pues el adquirente se compromete al pago de una cuota mensual o anual por el derecho al cual accede, sin perjuicio de su obligacin de contribuir a los gastos comunes ordinarios y extraordinarios que surjan de la administracin del bien. La empresa, a su vez, debe garantizar el uso y goce de la cosa, su mantenimiento y administracin. Este contrato por adhesin se perfecciona mediante el asentimiento prestado por el consumidor; esta tipologa contractual se encuentra regulada por los arts. 37 a 39 de la ley 24.240. Dicho precepto legal en su art. 4, la Const. nacional en el art. 42 y la Const. de la Ciudad de Bs. As. en el art. 46, establecen la obligatoriedad por parte de las empresas de brindarle al consumidor una informacin veraz, detallada, eficaz, suficiente.

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clara y oportuna que le permita establecer cules sern los riesgos que asumir. En los sistemas de venta de tiempo compartido existe una (Icliciencia manifiesta en la informacin brindada al consumidor, i-n especial respecto del objeto del contrato a realizar. sta deber ser suministrada tomando en consideracin las posibilidailcs de comprensin de su destinatario, habida cuenta de la disparidad de conocimientos existente entre los contratantes y aun entre los diferentes consumidores. El incumplimiento de la obligacin de informar har incurrir en responsabilidad a todos los intervinientes en la cadena de comercializacin y distribucin. Es, asimismo, innominado y atpico, puesto que se lo conoce como "tiempo compartido" o "vacaciones compartidas", sin i|ue tenga hasta el presente recepcin legal. Como vimos, es de tracto sucesivo aunque discontinuo, y en principio, no formal. 602. FORMA Y PRUEBA. - En la medida en que consideremos a este contrato como personal, en el sentido de que no se constituyen derechos reales sobre bienes inmuebles o muebles rcgistrables, no tiene forma establecida, como consecuencia, tambin de su ausencia de regulacin legal. Claro que si consideramos que por medio del tiempo compartido se establece, por ejemplo, un derecho real de condominio o uso y habitacin, tendr las solemnidades previstas para el caso. Pero el principio jieneral es el de la no formalidad para la validez. Dados los montos que pueden comprometerse y la importancia de las obligaciones, se torna necesario probar el contrato por escrito, sin perjuicio de otros elementos, tales como recibos, liquidaciones, etc., que crean la presuncin de su existencia y su principio de ejecucin, si lo hubiere. 603. DISTINCIN RESPECTO DE OTRAS FIGURAS.-Nos parece necesario remarcar la distincin que existe entre el contrato

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de tiempo compartido y otras figuras, puesto que en l aparecen elementos que lo asemejan a ciertos derechos reales o a otros contratos que establecen relaciones personales. En cuanto a estos ltimos, debemos diferenciar al contrato que venimos analizando del de locacin, ya que a simple vista sus caracteres son semejantes, en razn de que ambos contratos son bilaterales, onerosos, consensales, de tracto sucesivo, transmisibles y, fundamentalmente, ambos tienen por objeto conceder el uso de un bien. En rigor, aqu hallamos el primer distingo: la locacin tiene por objeto conceder el "uso y goce", y en la figura que analizamos slo se otorga el uso del bien (ver 604, b). Existe otra diferencia: en la locacin existen plazos mnimos (dos y tres aos, segn que el destino del inmueble sea vivienda o comercio, respectivamente, conf. ley 23.091) y mximos (diez aos, conf. art. 1507, Cd. Civil) y la ocupacin es continua; en cambio, como vimos en el 600, el plazo de vigencia del contrato es muy superior y los derechos que de l surgen no son ejercidos en forma ininterrumpida, sino durante determinados perodos del ao expresamente estipulados. Tambin difiere la finalidad del contrato, pues la locacin puede tener por destino vivienda permanente, oficina, comercio, etc., en tanto el contrato que nos ocupa, en particular cuando se refiere a inmuebles, tiene en mira el esparcimiento o la recreacin (claro est que esto se desdibuja cuando el objeto mediato es otro tipo de bien). Asimismo, es conveniente marcar las diferencias que lo distinguen del contrato de hospedaje, pues con ste puede confundirse cuando el tiempo compartido se realiza sobre unidades de apart hotel; en este caso, uno de los elementos caractersticos de aqul, cual es la responsabilidad del hotelero, prcticamente desaparece, puesto que no tiene obligacin de custodia y vigilancia sobre los bienes del adquirente, dada la naturaleza de la contratacin. En cuanto a derechos personales, nos queda efectuar el distingo respecto del contrato de compraventa. Aqu la diferencia primordial consiste en que el "comprador" no adquiere la propiedad de la cosa y, por tanto, no puede realizar sobre ella actos

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de disposicin (puede transferir el contrato a ttulo de cesin, pero no de compraventa), ni tampoco de administracin. Incluso, si desea darla en prstamo, debe comunicarlo a la administradora. Asimismo, su derecho no es vitalicio sino, como vimos, limitado en el tiempo. Adems - y en esto superara a la compraventaadquiere un derecho que puede ejercer no sobre una sola cosa sino sobre varias, tal el caso del intercambio vacacional propiamente dicho, cuando el interesado ocupa una unidad distinta de la que establece su contrato. Por ltimo, haremos una breve comparacin con los derechos reales que involucra. Al referirnos a la compraventa, hemos hecho mencin del dominio cuando por ella se adquiere; nos resta ver los derechos de usufructo y de uso y habitacin. Por el primero, al usufructuario le est permitido percibir los Frutos, y se extingue, entre otras causales, por muerte de la parte que ejerce tales derechos, situaciones que no se dan en el contrato que analizamos. Tampoco se da la limitacin personal del uso y habitacin, dado que el tiempo compartido no es para uso exclusivo y excluyente del adquirente y su familia; finalmente, tal derecho real no puede ser cedido ni transmitido mortis causa. De este modo se observa que, si bien podramos estar en presencia de un derecho real, no se dan los elementos de ninguno en particular; de tal suerte concluimos que la figura en estudio pertenece a la esfera de los derechos personales (ver art. 2502, Cd. Civil). 604. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Analizaremos seguidamente los derechos y las obligaciones del adquirente y del otorgante administrador. a) DEL ADQUIRENTE. Fundamentalmente, debe utilizar el bien segn los fines estipulados, respetando las disposiciones internas del edificio, si las hubiere, y conservando su buen estado. A tal efecto, antes de ocupar la unidad se acostumbra realizar un inventario de todos los bienes incluidos en ella, los que tambin deber cuidar y entregar al finalizar el plazo convenido, en el mismo estado en que los recibi; en este sentido, est obliga-

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do a efectuar por su cuenta la reparacin de los daos producidos en la unidad, sus muebles o accesorios, por su culpa o negligencia. En otro orden, debe pagar la cuota que atae al precio del contrato y la porcin correspondiente a expensas comunes; tambin deber pagar aquellos servicios complementarios que se le presten cuando no formen parte de las disposiciones contractuales. En cuanto a sus derechos, est facultado a ceder el contrato o bien a permitir a terceros el uso de la unidad, en cuyo caso ser directamente responsable del deterioro, prdida o destruccin de ella o de los elementos existentes. Tiene derecho a exigir la entrega del bien en perfecto estado de conservacin y mantenimiento y en el plazo acordado. Asimismo, puede variar las fechas de ocupacin convenidas, previo aviso, pago de diferencia del precio si la hubiere, y conformidad de la parte otorgante. Lo mismo puede decirse respecto del cambio de lugar cuando opta por ocupar, no la unidad correspondiente a su contrato, sino una ubicada en otro punto geogrfico, dentro de la cadena de inmuebles que integre el otorgante. b) DEL OTORGANTE-ADMINISTRADOR. La obligacin principal que recae sobre esta parte es la de garantizar el uso y goce de la unidad sobre la cual recae el contrato; para ello debe asegurar el permanente y correcto funcionamiento de todos los servicios comprendidos, tanto principales como accesorios u opcionales, la asistencia del personal necesario y su buen desempeo. En este aspecto le cabe la responsabilidad del art. 1113 y concs. del Cd. Civil. Debe realizar la administracin del inmueble, informando peridicamente a los adquirentes los gastos realizados y percibiendo de aqullos el pago de las expensas respectivas. Est, asimismo, obligado a realizar las reparaciones necesarias a fin de mantener en buen estado las unidades. 605. xr/A'C/A'. - Este contrato se extingue por rescisin o por resolucin siguiendo los principios generales de extincin.

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Una cuestin poco desarrollada por la doctrina nacional, pero que ha adquirido importancia a nivel internacional, es la posibilidad, en estos contratos, de reapertura del denominado perodo de reflexin, regulado por el art. 34 de la ley de defensa del consumidor, que le otorga al usuario el derecho a revocar su aceptacin durante un plazo de cinco das sin incurrir en responsabilidad alguna, aun cuando el contrato fuese firmado en un local de ventas. Este tema resulta muy importante tomando en consideracin la frmula agresiva de ventas que han desarrollado las empresas para la colocacin de este sistema vacacional en el mercado. Puede tambin extinguirse por cesin que el adquirente realice en favor de otra persona, segn las normas que rigen la cesin de derechos. En principio, no se extingue por muerte, ya que el contrato es transmisible a los herederos, salvo que stos no lo acepten.

D)

CONTRATO DE ESPECTCULO PBLICO

606. CONCEPTO. PARTES. - Podemos caracterizar bsicamente al contrato de espectculo pblico como aquel que se celebra entre el organizador del espectculo y el pblico asistente, por medio del cual, el primero se compromete a exhibir un espectculo, proveyendo a los espectadores (pblico) un lugar y comodidades necesarias para poder presenciarlo a cambio de un precio en dinero. Se destaca la figura del empresario organizador, quien en forma profesional ejerce una actividad econmica cuya finalidad es la de brindar y exhibir al pblico un espectculo. Para el logro de esos fines, necesariamente deber coordinar una serie (le elementos, razn por la cual en su funcionamiento y desarrollo convergen distintas relaciones negocales, tales como las que vinculan al empresario cuando contrata con el propietario del

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espacio en que se llevar a cabo el espectculo, con los protagonistas, etc., las que suscitan tambin situaciones problemticas en cuanto a las distintas responsabilidades involucradas. 607. CAKAC riKfs. - Se trata de un contrato bilateral, oneroso, consensual y no formal. Tratndose de un contrato de formacin masiva, se concluye bajo la forma de adhesin, mediante la entrega al espectador de un ticket o entrada. Es adems un contrato atpico, por cuanto carece de regulacin en nuestro Cdigo y, dadas las similitudes que presenta con el contrato de locacin de obra, resultan aplicables por va analgica los principios propios de esta figura, sin perjuicio de ser conexos a otros contratos, como el de depsito, transporte chrter, etctera. 608. OBLIGACIONES empresario y espectador.
DE LAS PARTES.

- Las partes son dos:

a) DEL EMPRESARIO. Enumeraremos las ms importantes. /) Cumplir con las reglamentaciones dispuestas por la Administracin pblica, tales como las referidas al acatamiento de las medidas de seguridad e higiene del local y sus instalaciones en general, sistemas de seguridad contra incendio, suficientes puertas de acceso e ingreso del piblico, salida de emergencia, iluminacin apropiada, ventilacin suficiente, etc., para garantizar al espectador las condiciones de seguridad necesarias para que el espectculo se desarrolle sin peligro para los asistentes. Este tema ser profundizado oportunamente al tratar la obligacin tcita de seguridad. 2) Cumplir con la programacin del modo en que fue anunciada. En caso de que hubiere dispuesto una modificacin en sus aspectos sustanciales, el espectador puede rescindir el contrato con derecho a la devolucin del precio abonado por la entrada; incluso, para algunos autores, es exigible el valor de la entrada aun en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que obliguen a la modificacin del espectculo, debido a que.

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tratndose de una actividad empresaria, el organizador ha de soportar todos los riesgos cuando por causa no imputable a l no se logre el resultado esperado. 3) Proveer al espectador de un lugar con visibilidad adecuada para poder presenciar el evento y, para el caso de tratarse de entradas numeradas, la reserva de la butaca. 4) Responsabilizarse por la prdida o sustraccin de los efectos depositados en los guardarropas, conforme las reglas del contrato de depsito. 5) Con respecto a los espectadores, ejercer el deber de vigilancia y control, impidiendo el ingreso o permanencia de aquellos que pudieran perturbar el orden y el normal desarrollo del espectculo, y controlando los desrdenes ocasionados, ya sea por medio de la autoridad policial o por sus propios empleados. A tal fin, puede reservarse el derecho de admisin de los espectadores para un adecuado ejercicio del deber de seguridad. b) DEL ESPECTADOR. Son las siguientes: 7) Pagar el precio fijado para adquirir el derecho a la entrada y poder presenciar el espectculo. 2) Observar un comportamiento apropiado a fin de no producir ningtn dao a los dems asistentes ni a las instalaciones del lugar.
609. RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES FRENTE AL

PBLICO. - La cuestin ser analizada paso a paso. a) OBLIGACIN TCITA DE SEGURIDAD. Una de las principales obligaciones que recae sobre el organizador es la de garantizar al espectador que, con motivo de la realizacin del espectculo, no sufrir dao alguno, tanto en su persona como en sus bienes. Se trata de una clusula implcita de indemnidad nsita en toda relacin contractual que integra la prestacin principal, de modo tal que el organizador, adems de brindar el evento anunciado, se obliga tambin a garantizarle al espectador su seguridad personal antes, durante y despus de concluido el espectculo.

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La obligacin tcita de seguridad ha sido desarrollada por la jurisprudencia francesa y ha tenido aplicacin en un sinnmero de contratos: as ocurre con el contrato de transporte, en el cual el pasajero debe ser conducido a destino sano y salvo; lo propio sucede en los contratos de prestaciones mdicas, de trabajo y de enseanza, entre otros. Dicha obligacin encuentra sustento legal en el art. 1198 del Cd. Civil, que consagra el principio de la buena fe en los contratos. De all la importancia del deber del organizador de adoptar todas las medidas de prevencin adecuadas en funcin de lo dispuesto por el art. 902, para evitar actos que puedan producir perjuicios al pblico asistente, mediante un adecuado ejercicio de control y vigilancia. El alcance de la responsabilidad es amplio, cubriendo los hechos producidos por los protagonistas, dependientes, otros espectadores, o por el hecho de las cosas (cadas de tribunas, paredes, etctera). La jurisprudencia, en forma reiterada, ha hecho aplicacin de esta obligacin, estableciendo la responsabilidad del empresario al no haber puesto en funcionamiento un sistema adecuado de seguridad; por el hecho de haber vendido ms entradas que las que permita la capacidad de las instalaciones; por no haber colocado defensas para impedir el avance de los asistentes a lugares peligrosos, y dems situaciones semejantes. Asimismo, se ha admitido la subsistencia de la responsabilidad en los casos de espectculo gratuito, y cuando los asistentes presenciaron el espectculo en calidad de invitados especiales. De la misma forma se ha fallado cuando el espectador ingres en forma subrepticia, sin abonar el precio de la entrada, pues su falta de pago nicamente constituye un incumplimiento de la obligacin convencional; no es el billete el objeto de la vinculacin jurdica sino el espectculo mismo. Por lo tanto, su falta de pago no opera como eximente. La responsabilidad es objetiva y tiene apoyo en la teora del riesgo y del aprovechamiento econmico. Con tales actividades, los empresarios crean riesgos para terceros; es lgico que deban

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asumir la responsabilidad que con esos riesgos generan, mxime si se benefician econmicamente. b) RGIMEN LEGAL APLICABLE. Dado el incremento de hechos de violencia cometidos en forma reiterada y de los que lamentablemente da cuenta ia crnica diaria, especialmente en los estadios de ftbol, se ha dictado en 1985 la ley 23.184 -luego modificada y reordenada en 1993 por la ley 24.192-, y el decr. 473/ 93, que constituyen el rgimen penal para todo el pas y contravencional para el mbito de la Ciudad de Buenos Aires para la violencia en los espectculos deportivos, y definen la responsabilidad civil en dichas oportunidades. La ley consagra la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por las entidades o asociaciones participantes en competencias futbolsticas respecto del espectador, quienes responden en forma solidaria por los lcitos cometidos en los estadios, si no ha mediado culpa del damnificado (art. 51). Los hechos atribuibles a las multitudes o a las "barras bravas", en los que no resulta identificabie el autor material del dao, pero en cambio puede determinarse el grupo o "barra" que lo ha causado, quedan dentro de esa normativa (p.ej., un disparo de arma de fuego desde una multitud que hiere a un espectador). Se trata de un supuesto de responsabilidad colectiva por el que, n fin de otorgar un adecuado amparo a la vctima, es posible responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto del cual provino el dao. Este supuesto de responsabilidad colectiva ha servido como argumento de alguna jurisprudencia minoritaria para exonerar a los organizadores, por considerar que los daos producidos por los dems asistentes resultan ajenos a la organizacin, tratndose de hechos irresistibles e imprevisibles. En cambio, la jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado n favor de la subsistencia de la responsabilidad por entender L|ue estos acontecimientos no asumen el carcter de extraordinarios o imprevisibles (ajenos al organizador), ni constituyen casos de fuerza mayor, ya que la concurrencia masiva del pbli-

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co potencializa la posibilidad de generar daos a los asistentes, y quien organiza este tipo de eventos no puede dejar de prevenir y agotar los medios para impedir tales excesos. La accin de otros espectadores no puede ser considerada hecho de terceros, ni lo convierte en caso fortuito, ya que precisamente la admisin masiva de estos espectadores crea el riesgo, y el organizador debe responder por ellos desde el momento en que permite su ingreso, por tener a su cargo la seguridad del espectculo.
c) MBITO DE APLICACIN: ESPECTCULO PBLICO. El art. rae

la ley 23.184 (texto segn ley 24.192) establece su aplicacin con respecto a los hechos previstos en el Captulo I "cuando se cometan con motivo o en ocasin de un espectculo deportivo sea en mbito de concurrencia pblica en que se realizare o en sus inmediaciones antes o despus de l"; pero no se aplica a los actos cometidos fuera del lugar donde se desarrolla el evento, sino sobre los que se produjeran dentro de ese mbito, aun cuando el encuentro no hubiera comenzado, en el entretiempo o despus de finalizado.
d) RGIMEN PROBATORIO. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. La

violacin del deber de seguridad, que se encuentra implcitamente incorporado al contrato, obliga al organizador a reparar todo dao que sufra el espectador durante el transcurso del evento y que puede reconocer su causa tanto en un hecho del espectculo en s o en las cosas colocadas por el empresario o como por el hecho de las multitudes. Por lo tanto, al espectador damnificado le basta con acreditar que el dao sufrido lo ha sido a causa del desarrollo del espectculo, cuyo factor de atribucin es la actividad en s misma. Desde ya, debe existir una relacin causal adecuada entre la actividad deportiva y el dao; en tal sentido, no ser responsable si el fallecimiento del asistente se produce, por ejemplo, como consecuencia de un paro cardaco. A su vez, el empresario, para liberarse de responsabilidatl deber probar:

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/) La culpa de la vctima, causa exclusiva de un hecho proveniente del propio obrar del damnificado. 2) El caso fortuito o fuerza mayor externos, ajenos al riesgo del espectculo; sera el caso del dao producido a un espectador provocado por un disparo de bala proveniente de un edificio vecino, debidamente probado. Respecto de los daos producidos por la accin de las "barras bravas", el empresario no puede invocar como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero por quien no debe responder, dado que el rgimen que consagra la ley es ms estricto que el contemplado por el art. 1113 del Cd. Civil. Recordemos que los daos atribuibles a una multitud o "barra brava" no son considerados mayoritariamente como hechos de un tercero, ya que no se trata de acontecimientos extraordinarios o imprevisibles y, precisamente, en este aspecto se ha entendido que la sola produccin de un incidente tumultoso en un estadio de ftbol demuestra que el organizador no ha cumplido con la obligacin de seguridad que requieren las circunstancias (ver punto b). e) ACCIONES DEL DAMNIFICADO ESPECTADOR. La vctima puede accionar contra los organizadores del evento y contra el autor material del hecho. El art. 51 de la ley 23.184 (texto segn ley 24.192) tambin obliga, en forma solidaria, a las entidades o asociaciones participantes del espectculo deportivo a reparar los daos sufridos por el espectador, sin perjuicio del derecho que tiene aquel que hubiese indemnizado una parte mayor de la que le corresponde a ejercer la accin de reintegro contra el o los codeudores solidarios, conforme el grado de causalidad o responsabilidad en que hubiesen incurrido (punto b). Tambin puede el damnificado accionar contra el dueo de las instalaciones donde la competencia deportiva es desarrollada, por el dao causado por las cosas de su propiedad o las que estn bajo su guarda (p.ej., fallas en las instalaciones o derrumbes de tribunas). Tal el caso que se registr en el estadio del Club Huracn, en donde se declar su responsabilidad, en razn de ser propietario de la cosa productora del dao (tribuna), no

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obstante haber arrendado el estadio al club que actuaba como equipo local. Si se tratare de un supuesto de responsabilidad concurrente, responden todos los t|uc participen en el hecho o integren el grupo donde se origin el perjuicio. Conl'onnc al art. 44 de la ley 23.184 (texto segn ley 24.192) el damnificado podr ofrecer la filmacin realizada por autoridad competente -municipalidad y/o polica- lo cual podr interpretarse conforme a la sana crtica.
610. PORTISTA. RELACIN ENTRE LA ENTIDAD ORGANIZADORA Y EL DE-

La vinculacin entre quien organiza el espectculo y los deportistas puede configurarse de distintos modos, en funcin de la cual el organizador quedar o no comprometido por los daos que pueda experimentar el deportista o un tercero no espectador que interviene en el juego (arbitros, entrenadores, etctera). Este ltimo supuesto lo analizaremos al final del pargrafo. Bsicamente pueden presentarse dos variantes de relacin negocial:
a) CONTRATACIN CON EL CLUB O INSTITUCIN A LA CUAL EL DEPORTISTA PERTENECE. En este supuesto se ha entendido que siempre

que concurran ciertas condiciones que permitan encuadrar un vnculo de dependencia, el empresario organizador deber responder. Sera el caso de un jugador que desempea su tarea en forma profesional en su club e interviene en una actividad deportiva que el organizador desarrolla bajo forma de empresa, persiguiendo fines econmicos; es indudable que existira entre ambos una relacin de subordinacin, quedando sometido a la direccin y control del organizador. En este caso se ha entendido que se produce un desplazamiento del vnculo que une al jugador y a su club hacia el empresario deportivo, o bien se lo ha sustentado tambin en el beneficio econmico obtenido por quien explota y aprovecha tales actividades. Para esta postura, de tratarse de un organismo sin fines de lucro, el empresario quedara librado de responsabilidad.

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En cuanto a los derechos de que dispone el jugador, ste podr accionar contra el club o entidad a la cual pertenece, o contra la empresa organizadora.
b) CONTRATACIN DIRECTA CON EL DEPORTISTA INDEPENDIENTE:

PERMANENTE O TRANSITORIA. En cste scgundo supucsto, el empresario responde siempre y cuando medie una relacin de subordinacin; en cuyo caso, si es de ndole laboral, son de aplicacin las disposiciones emergentes de la ley de accidentes de trabajo. As, se ha juzgado que existe relacin de dependencia entre un Jockey y los organizadores de una carrera de caballos, o entre el boxeador y quien auspicia una pelea de boxeo. De otro modo, la empresa es responsable cuando hay culpa de su parte, o por aplicacin de las reglas sobre responsabilidad, por culpa del hecho de las cosas (v.gr., el dao que se produce a un boxeador porque al recostarse contra las cuerdas en mal estado cae al piso por rotura de stas).
c) DEPORTISTAS "AMATEURS" O COMPETIDORES AFICIONADOS.

Distinta es la solucin si el deporte es practicado por un jugador aficionado en forma desinteresada y con un simple carcter recreativo o competitivo, entendindose mayoritariamente que los daos ocasionados a los deportistas no generan responsabilidad para el empresario al no mediar entre ambos relacin de dependencia. En este sentido, se ha considerado que entre quien organiza una carrera automovilstica y el corredor de automviles que se anota en ella pagando una inscripcin, no se crea por este solo hecho una relacin de dependencia. El empresario no queda dispensado de las obligaciones de prudencia y diligencia, debiendo adoptar todas las precauciones que se exigen en orden a la prevencin de riesgos para los participantes, y cuya omisin lo convierte en responsable de los daos, de acuerdo con los principios generales, en funcin de la culpa y/o riesgo (arts. 1109 y 1113, Cd. Civil) (p.ej., no haber verificado que las condiciones de un circuito elegido para una carrera de turismo de carretera hayan sido las apropiadas para ofrecer seguridad a los conductores participantes).

364 611. RESPONSAHIUIMI)

CONTRATOS MODERNOS DE LAS ASOCIACIONES NVCLEADORAS

DE LAS DIFERENTES ACTIVIDADES DEPORTIVAS. - La jurisprudencia, a travs de distintos pronunciamientos, ha entendido que la situacin jurdica de estas instituciones, en lo concerniente a su responsabilidad, no es equiparable a la del organizador del espectculo deportivo. En el caso de la Asociacin del Ftbol Argentino (AFA), el hecho de organizar los campeonatos, tener facultades correctivas y disciplinarias, y poder aplicar sanciones a los jugadores, no significa que haya una relacin de dependencia con los clubes asociados o sus jugadores, dado que esas entidades desempean una funcin para s mismas y no para la AFA. En este orden de ideas, se ha resuelto que no es responsable de los daos producidos a un jugador (en el caso, el jugador de un equipo visitante que result lesionado por un proyectil arrojado desde las tribunas), dado que las normas que regulan su constitucin, funcionamiento y fines, no ponen a su cargo el control de la seguridad de los participantes en el juego durante el desarrollo del encuentro deportivo. Ms all de las facultades de controlar las instalaciones, muebles, tiles y su obligacin de ordenar la correccin de las omisiones o irregularidades, no se puede extender la responsabilidad de la AFA por los daos que ocurran dentro del campo de juego; aqulla no es la organizadora del espectculo, no ejerce un control directo sobre los espectadores, ni es duea o guardiana del estadio. Su nica obligacin en el caso consisti en la suspensin del juego por parte del arbitro -autoridad representativa de la AFA- cuando advirti que, por las lesiones sufridas por el jugador visitante, no estaban reunidas las condiciones para proseguir el encuentro. Cumplido dicho recaudo, la responsabilidad de la AFA no aparece comprometida ni por accin ni por omisin, pues es el club local quien tiene el deber de velar por la seguridad de los espectadores y jugadores (conf. art. 76, inc. d, reglamento general de la AFA). En forma coincidente, tambin se ha dicho que las atribuciones que le acuerda el reglamento para controlar el acceso de

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espectadores, se refiere nicamente a su nmero, a fin de comprobar la cantidad de asistentes para determinar la porcin de recaudacin que le corresponde, pero no le permite ejercer el deber de mantener el orden y la seguridad en los estadios. 612. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. - E l Estado es tambin civilmente responsable por los daos causados a los asislentes cuando, en funcin del poder de polica que le corresponde, omite o ejerce inadecuadamente alguna de las actividades que le son impuestas. La ley 20.655, de fomento y desarrollo del deporte, pone a cargo del Estado la fiscalizacin de la actividad deportiva, debiendo velar, a travs de los rganos competentes, por la seguridad y correccin de los espectculos pblicos. Tambin la ley 23.184 en su art. 11 (texto segn ley 24.192) dispone la clausura hasta un mximo de 60 das de los estadios. Hl art. 50 dispone que la seguridad para el desarrollo normal del espectculo, sea por deficiencia de los locales o instalaciones o por fallas de organizacin para el control y vigilancia, ser conlada a la Municipalidad que corresponda y a la polica jurisdiccional. Los hechos generadores de responsabilidad pueden provenir (le la falta o insuficiente control en alguno de los mbitos del poder de polica, tales como los concernientes; a) al poder de lica edilicia, que ejerce una funcin tutelar o preventiva a ' argo de la comuna, que incluye dentro de sus facultades el conuol de las construcciones mediante la aprobacin de los planos, iipervisin de clculos de estructura, etc.; h) al poder de polica deportiva, que tiene a su cargo el control de las instalaciones o rosas destinadas al funcionamiento del espectculo, estableciendo las caractersticas que deben presentar las instalaciones deportivas (medidas, ubicacin, capacidad, condiciones de higiene, prevencin contra incendios, etc.), y c) al poder de polica de M'i^uridad, cuya finalidad es la de mantener el orden y la tranipiilidad de los asistentes para evitar que se produzcan disturbios durante el desarrollo del espectculo.

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Sobre estos aspectos, la praxis judicial nos muestra interesantes ejemplos en los que se ha condenado al Estado por la omisin de los deberes a su cargo. a) En el lamentable episodio ocurrido en el estadio del Club Atltico River Pate, en el cual perecieron setenta y una personas a causa del mal funcionamiento de las puertas de salida, se declar la responsabilidad de la Municipalidad por la omisin en el deber de vigilancia y seguridad de los lugares donde se realizan espectculos pblicos, sealndose que "toda vez que le corresponde a la comuna la habilitacin del estadio de ftbol y el de inspeccionar el buen funcionamiento de sus instalaciones, resulta claro que el incumplimiento de esos deberes a que estaba obligada, o si la efectu negligentemente, al no advertir algo fcilmente perceptible, o si habiendo advertido la deficiencia no juzg necesario corregirla; cualquiera de estos supuestos es configurativo de una verdadera culpa, ms grave an por aplicacin del art. 902 del Cd. Civil, ya que no cabra desconocer que la tranquilidad de quienes concurren a espectculos pblicos descansa, en buena medida, en el cabal cumplimiento de tales obligaciones". b) Tambin se ha responsabilizado al Estado por la insuficiencia de las normas de seguridad adoptadas en un aerdromo sometido a su control. En el caso se trataba de la lesin que haba sufrido un paracaidista al caer cerca de la hlice de un avin que se encontraba en tierra con el motor en funcionamiento a una distancia del lugar de descenso que el tribunal juzg peligrosa. c) Otro pronunciamiento judicial adjudic a la mala actuacin de la polica el carcter de concausa del dao sufrido por un menor herido de bala, mientras presenciaba un espectculo deportivo, por no haber intervenido a tiempo, posibilitando de ese modo la continuacin de un estado de desorden que estuvo en sus manos impedir (aunque en el caso, ha quedado cuestionado el modo en que el poder de polica debe ser ejercido en cuanto al tipo de controles y medidas de seguridad que se deben adoptar). Llambas critica el fallo y entiende que no puede en-

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i uadrarse a esa conducta como causa adecuada del dao, que |i(ido presentarse igualmente sin esa omisin, no configurndose el requisito de la relacin de causalidad. Si bien el Estado tiene el deber de prevenir y reprimir los liechos de violencia a travs de su cuerpo policial, deben valolarse las circunstancias de cada caso en particular.
613. RESPONSABILIDAD FRENTE AL TERCERO DAMNIFICADO

\(> ESPECTADOR. - Con respecto a los daos que puede sufrir un iiTcero no espectador (arbitro que resulta lesionado) que hayan ulo causados por un deportista, el organizador responde si me'lia relacin de dependencia entre ste y el jugador. La dificuli:id estriba en determinar cundo se configura esta relacin de ik'pendencia, sostenindose conforme el moderno criterio, que r\ concepto de dependencia debe entenderse en un sentido amplio que va ms all de toda idea de subordinacin laboral, econmica o tcnica; puede tratarse de una actividad transitoria o Hermnente, remunerada o no, con prescindencia de que est unido necesariamente por un contrato. Se alude a la relacin de dependencia siempre y cuando el principal tenga la posibilidad de impartir rdenes en cuanto al modo en que la actividad liene que ser cumplida, aun cuando de hecho no la ejerza; es ilecir, que tenga poder de mando y, adems, que la funcin encomendada lo sea en inters del principal (p.ej., si la empresa organizadora tiene el control y direccin de los jugadores y el i'spectculo deportivo, los jugadores quedan sometidos a las rdenes, directivas, horarios, etc.; si impone el modo en que el juego debe ser llevado a cabo, velocidad, trayecto a recorrer; etctera). Otro factor importante a considerar es que el empresario es el beneficiario de los resultados econmicos del espectculo que reviste adems la calidad de riesgoso y, en consecuencia, es justo i|iie deba cargar con los riesgos que origina con esa misma actividad. 614. JURISPRUDENCIA. - Acerca de la responsabilidad que compete a los organizadores de una competencia deportiva, co-

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mo en el caso de autos, tanto a los competidores como al pblico asistente, las garantas de seguridad que las circunstancias hagan exigibles, y la omisin de las diligencias tendientes a obtener tal fin los harn pasibles de las acciones penales y civiles pertinentes, por lo que un espectador que, como consecuencia de ello, resulta lesionado, puede dirigir su reclamo indemnizatorio contra el empresario u organizador del espectculo si el accidente se produjo por la no adopcin de las referidas medidas de resguardo necesarias, como ser: colocacin de fardos de pasto, barreras, alambrados, etc., o por el estado deficiente de las instalaciones. Mas aparte de esa responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha derivado tambin la obligacin de indemnizar a las vctimas del incumplimiento de una obligacin contractual, pues se considera que entre el espectador y la entidad organizadora medi un contrato de espectculo pblico (CCivCom Mercedes, Sala I, 15/10/92, DJ, 1993-1-869).

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615. INTRODUCCIN. COVCEPTO. - El deporte constituye una de las actividades que el hombre ha practicado desde tiempos remotos, tendiente a satisfacer una necesidad de distraccin y esparcimiento, sin inters lucrativo. Con el correr del tiempo, su ejercicio ha ido adquiriendo caractersticas diferentes, transformndose en una actividad tpicamente profesional, que responde, adems del deseo de esparcimiento, a una necesidad de ndole econmica, constituyndose en un medio de vida para quien la practica, y una finalidad econmica para las instituciones deportivas de la que antes carecan, a punto tal de convertirse en verdaderas empresas de espectculos. El contrato de deporte se enmarca, como ms adelante se ver, dentro de esta ltima modalidad, que tiene como protagonista al jugador profesional, quien, en oposicin al amateur, desarrolla su actividad en forma profesional, onerosa, sea individualmente o integrando el equipo de una entidad deportiva.

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Sin perjuicio de las distintas modalidades que la prctica del deporte puede adoptar, puede definirse al contrato deportivo como aquel en que una de las partes pone al servicio de la otra, generalmente en forma exclusiva, su habilidad, destreza y energa fsica para el ejercicio de determinado deporte, en forma profesional o habitual, por un plazo determinado, a cambio de una remuneracin convenida en dinero, con ms las primas o premios correspondientes de acuerdo con la reglamentacin de cada actividad. 616. CARACTERES. - Se trata de un contrato consensual, oneroso, bilateral, conmutativo y no formal. Acorde con la modalidad de su ejercicio, puede ser o no de tracto sucesivo, dependiendo de que las prestaciones tengan o no continuidad en el tiempo, y hasta tanto se cumpla el plazo que generalmente se pacta o el que dispongan los estatutos, o bien puede agotarse con la participacin en un solo certamen. Adems es intuitu persorie, porque se tienen esencialmente en cuenta las cualidades propias del jugador. 617. NATURALEZA JURDICA. - Dado que nuestro derecho positivo no consagra especficamente esta figura, se discute acerca de si el vnculo que liga al deportista profesional con la inslitucin deportiva es un contrato innominado con caractersticas propias, al que resultan aplicables las disposiciones del Cdigo Civil, tales como la locacin de servicios o de obra (dadas las semejanzas que presentan), o bien constituye un contrato de trabajo. Es importante marcar las diferencias especficas que separan a uno de otro tipo de contrato, debido a que adems de tener ambos sendas regulaciones, basadas en diversos principios que las inspiran, distintos tambin son los efectos jurdicos que se derivan, en especial en materia de responsabilidad por daos suIridos por los deportistas. De tratarse de una locacin de servicios o de obra, son las partes -en un mismo plano de igualdad- quienes regulan sus relaciones jurdicas, debiendo ajustarse a lo convenido contractual-

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mente, reconociendo como lmites la buena fe, la moral y las buenas costumbres. En cambio, el contrato de trabajo tiene una regulacin especfica donde imperan ios principios de orden pblico, no derogabics por las partes, que tutelan y amparan al sujeto en su condicin de ms dbil en la contratacin, por lo que, adems de cumplir con lo estipulado contractualmente, deben acatar lo establecido por las normas laborales, convenciones colectivas y, en general, gozar de los beneficios que consagran las leyes tuitivas del contrato de trabajo. Por ltimo, en el contrato de trabajo se presta una actividad profesional o habitual para que el empresario la dirija y controle, lo que denota la facultad de dar rdenes, crendose una relacin de dependencia y subordinacin. En la locacin de servicios, el que debe prestar la actividad lo hace libremente ajustndose slo a las estipulaciones del contrato, bajo su propia direccin, aunque coincida con las indicaciones del locatario. Sealadas algunas de las caractersticas que separan una de otra figura, para determinar en cul de ellas se encuadra al contrato deportivo, debe diferenciarse el modo en que el jugador desarrolla la actividad deportiva. ste puede hacerlo integrando un equipo del club con el cual contrata (deportes de accin colectiva: ftbol, basquetbol, etc.), o bien puede actuar en forma independiente (deportes de accin individual: tenis, esgrima, boxeo, etctera). Ambos ofrecen matices diferentes. a) EJERCICIO DEPENDIENTE. En los deportes colectivos, que suponen la participacin de dos o ms personas integradas en un equipo, el jugador presta la actividad deportiva en una relacin de subordinacin, al verse obligado a acatar las instrucciones del director tcnico y del entrenador del club, subordinacin que se acenta en este tipo de deporte; de all el sometimiento del jugador a las rdenes del entrenador, tales como la concentracin y el reposo obligado que debe observar con anterioridad al partido y que .son modalidades exigidas por la propia prestacin de la actividad, a fin de obtener en la competencia el mximo rendimiento deportivo. Adems, debe acatar las reglamentaciones

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deportivas elaboradas por federaciones nacionales e internacionales y someterse a las sanciones que puede imponer el tribunal de penas. Por otro lado, es una actividad profesional o habitual remunerada. Todas estas particularidades nos permiten inferir que por encontrarse reunidos todos los elementos que tipifican Ja relacin laboral (subordinacin, dependencia, habitualidad y onerosidad), el contrato deportivo constituye una variedad del contrato de trabajo, postura que es sostenida mayoritariamente por la doctrina y jurisprudencia, y que estimamos correcta, aun cuando no todas las normas que lo rigen son aplicables en razn de la peculiaridad de las condiciones exigidas en su prestacin (estabilidad, antigedad, etctera). Algunas de las prcticas deportivas se encuentran regidas por estatutos que regulan las relaciones entre los jugadores profesionales y los clubes, y que precisamente han contemplado las especiales caractersticas que la contratacin deportiva presenta, tales como el estatuto del jugador de ftbol profesional, ley 20.160, que sobre el particular establece que dichas relaciones se regirn por esa ley y por el contrato que las partes suscriban y, en forma subsidiaria, prescribe la aplicacin de la legislacin labora] vigente que resulte compatible con las caractersticas de la actividad deportiva.
b) CARACTERSTICAS PROPIAS DEL VNCULO ENTRE EL DEPORTISTA

i)i:i>ENDiENTE Y EL CLUB CONTRATANTE. De lo cxpucsto precedentemente, podemos mencionar los siguientes caracteres propios: 1) DEPENDENCIA DEPORTIVA. Entre el club y el deportista se establece una relacin de dependencia y subordinacin, debindose someter a las directivas que se le impartan, y que se maniliesta en varios aspectos. a) El entrenamiento y concentracin a que se debe someter, i|ue tiene por objeto obtener una mejor preparacin fsica y eslado atltico para un mayor rendimiento deportivo. La entidad, |)or intermedio de las personas que designe a esos efectos, dclermina el modo, lugar y horario de entrenamiento; esta obli-

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gacin subsiste aun cuando se hallare suspendido, no pudiendo excusarse por ra/.ones de empleo, salvo autorizacin expresa del club. h) La disponibilidad, traducida en la facultad que tiene el club de determinar el da, la hora y el lugar de realizacin del evento deportivo, los certmenes en que deber intervenir, sean nacionales o internacionales, puesto o categora que ocupar dentro de su equipo, etctera. 2) EXCLUSIVIDAD. Cuando el deporte es ejercido en forma colectiva mediante la integracin de equipos, el jugador ejerce la representacin del club deportivo y, por lo tanto, debe prestar su actividad en forma nica y exclusiva para el club que lo contrat; no puede representar simultneamente a ms de una institucin, salvo que integre equipos representativos de la asociacin o federacin. La exclusividad es una caracterstica propia del ejercicio dependiente, puesto que en los deportes que se practican en forma individual, sin representacin deportiva, el jugador queda obligado en este aspecto a lo que las partes hubieran convenido. Los deportistas profesionales que desarrollan un deporte individual, generalmente contratan directamente con empresarios de espectculos pblicos, no obstante que, en el caso de incumplimiento de los compromisos contrados, son juzgados y sancionados por la asociacin o federacin que controla las prcticas reglamentadas del deporte. 3) PLAZO DETERMINADO. Como consecuencia de las exigencias fsicas a que es sometido el jugador durante los entrenamientos o certmenes, tiene un tiempo de vida deportiva til, motivo por el cual los contratos se celebran por tiempo determinado; toda confrontacin deportiva presupone que sus competidores se encuentren en igualdad de condiciones fsicas. El jugador tiene una capacidad limitada a determinado tiempo, transcurrido el cual, comienza a declinar y no puede desarrollar eficientemente su prctica deportiva, limitando as su posibilidad de actuacin a pocos aos.

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Tampoco se produce la tcita reconduccin. Slo si la institucin contratante no hace uso de su derecho de ejercer la opcin de prrroga establecida a su favor, el jugador queda en situacin de libre y recin entonces puede celebrar contrato con otro club. 618. iLi/GADOfi/iVOPyvz)/'A'7'. - En el caso de la prctica del deporte individual, el jugador no realiza una actividad dependiente sino autnoma, ejercida por cuenta propia, no estando sometido a las rdenes o instrucciones de la entidad. Generalmente es contratado por la institucin deportiva para actuar en un nico certamen (como el campen de una categora de boxeo que expone su ttulo en una contienda), o bien limitado a un nmero determinado, y destinado a producir un espectculo deportivo. Si bien est sometido a algunas directivas que se le imparten, ello es consecuencia lgica del orden y organizacin del espectculo propuesto, pero, en lo esencial, el club no dirige la actividad del jugador en el aspecto profesional, as como tampoco sobre el modo de ejecucin del deporte, tcnicas a emplear, o en lo inherente a su preparacin fsica. Estas especiales caractersticas que presenta nos inclinan a sostener, sin perjuicio de analizar cada caso en especial, valorando las condiciones en que es ejercido, que el jugador no integra una relacin laboral sino que formaliza un contrato atpico regido por las disposiciones del Cdigo Civil, que se asemeja por su naturaleza a las figuras de la locacin de obra o de servicios. 619. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Analizaremos obligaciones de la entidad y del jugador. las

a) A CARGO DE LA ENTIDAD. El club deber cumplir con lo siguiente: 7) Abonar las prestaciones patrimoniales establecidas en el contrato, en las condiciones y trminos determinados en l, aun cuando no utilizare o prescindiere de los servicios del jugador.

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2) Prestar asistencia mdica completa, tendiente a asegurar la prctica eficiente de la actividad deportiva del jugador. 3) Contratar seguros a favor del jugador que cubran la indemnizacin por incapacidad total o parcial, o por muerte producidas en el transcurso de competiciones, en actos de preparacin o traslados, ocurridos dentro y fuera del territorio. 4) Abonar los gastos de transporte, hospedaje y alimentacin durante los viajes que debe efectuar el jugador para el cumplimiento de su contrato. 5) Velar por la seguridad psicofsica del deportista. b) A CARGO DEL JUGADOR. El deportista tiene los siguientes deberes: 7) Jugar exclusivamente para la entidad contratante o en equipos representativos de la asociacin o federacin, conforme con la reglamentacin deportiva. 2) Mantener y perfeccionar sus aptitudes y condiciones psicosomticas para el desempeo de la actividad, debiendo comunicar a la entidad cualquier circunstancia que afecte su estado de salud. La disminucin o prdida de dichas condiciones por causas imputables a l, constituir una falta grave a sus obligaciones. 3) Intervenir en todos los eventos deportivos que designe la entidad contratante, asociacin o federacin, dentro y fuera del territorio. 4) Jugar con eficiencia y comportarse con correccin y disciplina en los partidos, siguiendo las indicaciones del club, no incurriendo en faltas deportivas.
620. NARIO. - L a s LA REGLAMENTACIN DEPORTIVA. RGIMEN DISCIPLI-

relaciones entre los jugadores profesionales y el club al cual pertenecen se rigen por el contrato que los liga, en el cual se establecen los derechos y obligaciones de las partes, fijando la forma y condiciones en que el jugador prestar su actividad deportiva. Tambin son de aplicacin los respectivos estatutos que regulan las actividades deportivas, sometindose incluso a las reglamentaciones vigentes emanadas de las asocia-

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ciones que los nuclan, quienes tienen a su cargo la proteccin, defensa, funcionamiento y organizacin de la actividad, y que a su vez adaptan los sistemas y normas a los reglamentos dictados por asociaciones internacionales (p.ej., la Federacin Internacional de Ftbol Asociado, que reglamenta y disciplina mundialmente esa prctica). De ah que la conducta del jugador puede ser objeto de diversas sanciones, tales como apercibimiento, multa, suspensin o inhabilitacin, no slo por parte de la entidad cuyo equipo integra, sino tambin por parte de terceros ajenos a la relacin contractual (v.gr., el arbitro o juez del encuentro o los organismos deportivos al cual se encuentra indirectamente vinculado el jugador a travs de la asociacin federativa correspondiente, cuyas resoluciones son apelables ante tribunales arbitrales y la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo). 621. REMUNERACIN. - A d e m s de la remuneracin peridica convenida con el deportista, el club trata de estimular la actividad del jugador en aras de obtener un mejor rendimiento, mediante el reconocimiento de premios por puntos obtenidos en certmenes oficiales y amistosos; premios por la clasificacin en los campeonatos o en los torneos nacionales o internacionales en que participe o pueda participar el club contratante; porcentajes de recaudacin sobre las sumas que se obtuvieran de acuerdo con la concurrencia del pblico, constituyendo estas ltimas gratificaciones de carcter aleatorio, dada la imprevisibilidad de la concurrencia, o resultado de los eventos. La transferencia de un jugador a otro club es clusula admitida y frecuente que distintos estatutos prevn, en cuyo caso el jugador percibe un porcentaje de! monto que se abone, a cargo del club cedente. Finalmente, puede convenirse una suma de dinero antes de iniciar su actividad, que se paga al margen de los dems rubros (p.ej., cuando se contrata un "pase") como modo de atraer y conseguir la incorporacin del jugador al club. 622. DAOS CAUSADOS A LOS DEPORTISTAS. - El tema conviene abordarlo segn sea el deportista profesional o amateur.

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a) DEPOHTISIA I'KOFESIONAL. Para el caso de existir relacin de dependencia entre el club y el deportista, la cuestin se rige por la LRT y las leyes especficas de la actividad, por lo que es considerada como un infortunio laboral producido por el hecho o en ocasin del trabajo, de manera tal que, de no haber mediado actividad laborativa, el accidente no se hubiera producido. De all que el club deba velar por la integridad psicofsica del jugador, que encuentra su fundamento en el deber legal de seguridad, plasmado en el art. 75 de la ley de contrato de trabajo, y en la proteccin y seguridad que debe brindar todo aquel en cuyo provecho se presta el trabajo ajeno. La justicia plenaria de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en materia de accidentes de trabajo, ha extendido la aplicacin del art. 1113 del Cd. Civil a los daos producidos por actividades riesgosas, de acuerdo con la nueva redaccin propiciada por el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, que incluye los daos causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realizacin. Dentro de este concepto podra encuadrarse la actividad deportiva que, si bien no es considerada una actividad tpicamente riesgosa, tiene aptitud o virtualidad de producir un dao, en mayor o menor grado, segn las condiciones y caractersticas de cada deporte. As, ciertos deportes requieren un mayor despliegue de energa y velocidad en las acciones, que obligan al participante a realizar movimientos y adoptar posiciones inadecuadas que lo colocan en situacin de riesgo; otros, ms violentos o agresivos, lo exponen a un riesgo mayor (v.gr., boxeo), facilitando o contribuyendo a la posibilidad de producir daos a sus participantes. En el caso de los deportistas profesionales independientes, donde no existe relacin de dependencia (p.ej., el tenista que programa una exhibicin con una entidad), el participante practica el deporte por cuenta propia, asumiendo voluntariamente el riesgo que pueda implicar la actividad que desarrolla. No obstante, la entidad responder extracontractualmente en los su-

ESPARCIMIENTO Y RECREACIN

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puestos en que sean de aplicacin las reglas sobre responsabilidad por el hecho de las cosas.
b) DEPORTISTA "AMATEUR". El jugador que es miembro de

un club y practica deportes en ste se encuentra vinculado por un contrato asociativo, con un rgimen diferente, ajeno al contrato deportivo. Aun cuando deba observar en sus relaciones con el club ciertas reglamentaciones, normas de disciplina y reglas de juego, no es considerado dependiente y, por lo tanto, al no existir vnculo de subordinacin y dependencia, la institucin no responde por los daos sufridos por los deportistas. Acerca de esta cuestin, Mosset Iturraspe entiende que, en algunos supuestos, el club debe asumir los riesgos que la prctica del deporte puede acarrear, y distingue el caso en que el deportista integra equipos sin organizacin ni representacin (hiptesis en la cual no compromete al club), del caso en que el deportista, socio del club, interviene en un partido programado por la entidad, defendiendo su equipo frente a otro club, recibiendo instrucciones y directivas acerca del desempeo deportivo, tanto en el caso de que el club cobre entrada o de que se trate de una entidad sin fines de lucro, teniendo en cuenta la subordinacin que se crea, puesto que acta para el principal. Los tribunales han debido expedirse en diversas ocasiones acerca de los daos sufridos por quienes concurren a practicar deportes. Parte de la jurisprudencia ha fundado el deber de reparar en que el club asume frente a sus asociados la obligacin tcita de seguridad; postura a la cual se le objeta que la entidad no est en condiciones de asegurar la indemnidad fsica de sus usuarios, ya que existen imponderables que tienen que ver, por ejemplo, con su predisposicin fsica y su estado de salud, que resultan de imposible control. En cambio, otros fallos mayoritarios lo han fundamentado en la omisin de las diligencias debidas. As, se ha hecho responsable a la Municipalidad por la muerte de un nio ahogado en una pileta para la provisin de agua potable; en otra oportunidad, se responsabiliz a un club por carecer de vigilancia

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CONTRATOS MODERNOS

en los horarios habilitados para el uso del natatorio, no siendo suficiente con mantener personas que ejerzan funciones de baeros, sino que estos deben actuar diligentemente para evitar infortunios. En otros casos, tambin se ha hecho aplicacin del art. 1113, prr. 2", parte ltima, por el riesgo o vicio de las cosas. 623. JURISPRUDENCIA, -has caractersticas del contrato de trabajo futbolstico justifican que se lo interprete de manera acorde con tales particularidades, sin que ello importe prescindir de los principios y criterios normativos que regulan el contrato de trabajo. Respecto de la prrroga del contrato de trabajo futbolstico rige lo normado por el art. 6 del convenio colectivo de trabajo 430/75, mxime si en el contrato celebrado entre las partes no se formul ninguna salvedad de la que surja la exoneracin de la obligacin de notificar la prrroga en tiempo oportuno. El vencimiento del plazo del contrato produce la desvinculacin del trabajador, al igual que el despido en los contratos por tiempo indeterminado, aun cuando en ambos supuestos pudiera existir una incapacidad temporaria por accidente laboral o enfermedad inculpable, sin perjuicio del derecho del dependiente al cobro de los salarios hasta el alta o el agotamiento del plazo del art. 208 de la ley de contrato de trabajo (CNTrab, Sala I, 30/6/ 95, DJ, 1996-1-794).

CAPTULO

XXXVII

MEDIOS DE COMUNICACIN MASIVA Y DIFUSIN

A)

PRODUCCIN DE OBRA DISCOGRFICA, CINEMATOGRFICA Y TELEVISIVA

624. INTRODUCCIN. - En la ltima dcada se han suscitado diversas cuestiones con respecto a la "produccin de obras" para su emisin por distintos medios masivos. Dada la creciente actividad que gener y la poca experiencia que exista en nuestro pas, estimamos oportuno hacer una resea de estos contratos, con la finalidad de ir generando elementos bsicos de anlisis en la resolucin de problemas jurdicos, devenidos de esta actividad econmica, que entendemos tiende a incrementarse en el futuro,
625. GRABACIN DISCOGRFICA DE OBRAS MUSICALES. La

renovacin en el campo musical es, ltimamente, casi cotidiana, as como el sinnmero de artistas que intentan alcanzar fama y dinero; sin embargo, pocos son autnticos creadores y los obtienen, en cambio, en su mayora quienes imitan o falsifican a otros. El productor discogrfico (discos, cintas y otras formas de reproduccin de sonidos) organizado como empresa, generalmente realiza dos tipos de contratacin: solicitar a un autor la creacin de una obra musical - a veces acompaada tambin de su interpretacin- o solamente pedirle su interpretacin.

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CONTRATOS MODERNOS

a) ENCOMIENDA DI CREACIN DE UNA OBRA MUSICAL PARA SU REPRODUCCIN niscocREicA. El productor establece esta relacin

jurdica con un determinado autor, con la finalidad de obtener una obra musical para su divulgacin, lo cual comprende el derecho de elaboracin, grabacin, copias, publicidad, etc., en donde se manejan cifras millonarias. Estos contratos, que en apariencia son simples, quedaran enmarcados en el de locacin de servicios o de obra, segn la modalidad que se encare; sin embargo, generalmente van unidos al de exclusividad -que el autor deber garantizar-, el de interpretacin, el de publicidad -por la reproduccin de la imagen del autor si posee notoriedad- e incluso hasta de modificacin o adaptacin de la obra, si as lo determinare el productor. La relacin jurdica encierra un "complejo de situaciones", que bien se pueden caracterizar como distintos contratos que se conculcan con la misma finalidad y que deben ser ubicados y delineados para resolver las situaciones que puedan plantearse. En esta situacin generalmente se suscriben meros formularios calificables como contratos por adhesin que elaboran las productoras y que generan innumerables problemas (la letra y msica de composiciones en apariencia similares con la reserva de exclusividad, la utilizacin de la obra para fines de publicidad comercial o poltica, etctera). Lo ms grave desde la ptica de la creacin intelectual es el derecho de modificacin o adaptacin, que en el extranjero, especialmente los Estados Unidos de Amrica, ha producido innumerables pleitos, que se han unido al reclamo de daos y perjuicios del autor por la distorsin de su "imagen".
b) INTERPRETACIN DE UNA OBRA MUSICAL PARA DIVULGACIN DIS-

COGRFICA. Los productores adquieren tambin obras para la interpretacin de conjuntos musicales o combinacin de cantantes y conjuntos musicales o simplemente la reproduccin de obras existentes, por las que slo se pagan los derechos de autor. Sin embargo, el contrato celebrado para la interpretacin -aqu se trata de una locacin de servicios- ha trado tambin

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ima infinidad de problemas, v.gr., de distorsin de la pieza en la interpretacin, por la cual el autor pueda sentirse damnificado, casos de reproduccin de la msica mediante el acompaamienlo de imgenes o lo que se denomina "video musical". Sin duda, todas estas cuestiones, entre otras, justifican la mencin de tales relaciones jurdicas.
C) MUSICALIZACIN DE PELCULAS PARA CINE O TELEVISIN. sta

rs Otra situacin muy compleja, ya que el productor encomienda ron base en un libro o guin, su musicalizacin, que adems adc|uiere caractersticas distintivas si se trata de la realizacin de una pelcula para cine o para televisin. Por ello, el productor no slo desea una obra musical, sino i|ue requiere que ella coordine o realce situaciones de la obra, se proyecte con los personajes o con una secuencia de imgenes. La relacin del compositor con el productor, la juzgamos como una locacin de obra, pues aqu se apunta a un resultado muy preciso y determinado; adems, generalmente se adicionan lambin algunas situaciones jurdicas que complican el anlisis, como la exclusividad o publicidad, e incluso ha ocurrido que, en el supuesto de la obtencin de premios por musicalizacin del filme, la pretensin contractual de la empresa productora de retener en exhibicin el trofeo o hacer publicidad comercial para su divulgacin y notoriedad era contradictoria con el derecho de reproduccin no autorizada de la imagen del autor.
626. PRODUCCIN DE OBRAS CINEMATOGRFICAS.-ha cues-

tin es ms complicada para el rea de la cinematografa, por la nuiltiplicidad de relaciones contractuales y de sujetos comprometidos (productor, director, guionista, artistas, bandas musicales). a) EMPRESA PRODUCTORA. El productor se asocia en forma iransitoria y puntual para uno o ms filmes con entes financieros. Sin perjuicio de ello, existen dos modalidades menos utilizadas: la primera se establece con una entidad de crdito, que facilita el ( apital con una lnea crediticia, y la segunda, cuando otra empresa .isume el costo de la filmacin y obtiene derechos de explotacin.

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CONTRATOS MODERNOS

La empresa productora asume distintos tipos de contratos en la realizacin cinematogrfica, de los cuales trataremos los ms relevantes seguidamente. b) RELACIN I-RODUCTOR-COMITENTE. Una de las posibilidades de realizacin es la que se produce cuando un determinado sujeto -comitente- encomienda a la empresa productora la realizacin de una pelcula cinematogrfica, a la que puede o no aportar la idea central e incluso establecer un mnimo de desarrollo (lo que vulgarmente se denomina la idea original). En este supuesto, la relacin contractual ser de locacin de obra, pudindose o no combinar con otros (supervisin, cooperacin financiera, etctera). c) EMPRESA PRODUCTORA Y REALIZACIN. Para la ejecucin, el productor realiza una serie de contratos, cuyo objetivo es comn, pero con distintas modalidades. As, a veces, requieren la colaboracin de otras productoras, bajo la forma jurdica de "asociacin transitoria", o simplemente arrendamiento de escenarios. La contratacin de los elementos tcnicos -en parte o en su totalidad- que abarcan desde filmacin en los propios estudios, escenas en exteriores y hasta traslados a determinadas zonas del mundo, son necesarias como fondo para la filmacin, con o sin participacin de actores. Esto incluye contratos de seguros sobre la aparatologa tcnica. Es indudable que para el manejo de elementos que hoy revisten alta sofisticacin, se necesita personal adecuado; algunos de ellos trabajan en forma estable para estas productoras, pero otros deben contratarse especialmente para todo el filme o slo para determinadas secuencias, lo que engendra contratos de locacin de servicios. Sin embargo, se han planteado algunos problemas en nuestro pas por su relacin con la ley de contratq de trabajo, vacaciones y aportes previsionales. El contrato de actores no es menos problemtico, pues s bien los de actuacin relevante suelen ser pocos en cantidad, n por ello los contratos son menos complicados, ya que van acom

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panados con clusulas precisas de publicidad, prioridad y hasta de aprobacin expresa de reproduccin de imgenes. Todo ello, sin embargo, no deja de encuadrarse jurdicamente como locacin de servicios, con clusulas especiales. Est, adems, la plyade de actores que masiva o annimamente participan en la filmacin, algunos de contratacin generalizada y estable en la productora, ligados por contratos de trabajo (incluso actores de segunda lnea) y otros contratados para secuencias o lapsos ms duraderos. El contrato liga al autor de la obra a escribir o ya escrita, con sus particulares modalidades de adaptacin, para lo cual aparece un tercer sujeto -el adaptador- crendose una relacin contractual entre los tres, con derechos y obligaciones muy precisos (a veces existen herederos del autor, lo cual complica ms la cuestin). Las adaptaciones son relaciones de resultado con el productor, pero muchas veces sujetas a aprobacin del autor o de sus causahabientes. El problema se suscita cuando el autor o sus herederos dan su consentimiento para la adaptacin, pero sujeto a revisin final, pues esto ltimo se ha entendido como condicin suspensiva, u otras veces simplemente como el derecho de sugerencia de rectificacin, pero con la idea sobreentendida de que el adaptador es quien realiza el trabajo, como producto terminado. No menos problemtica es la contratacin de la direccin, la iluminacin, la escenografa, la vestimenta, etc., que generalmente son equipos y hasta llegan a ser pequeas empresas. La musicalizacin con bandas de sonido o solistas, a veces de composicin especial, en donde el autor juega diversos roles -supervisor, director, adaptador, etc.-, son en su mayora relaciones contractuales de locacin de servicios u obra, segn las caractersticas salientes. Los diversos contratos de locacin de cosas muebles e inmuebles necesitan -muchos de ellos- clusulas especiales de adaptacin, reformas, mejoras e incluso deterioros ya programados.

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DIAGRAMA 59 Financiacin por crdito baiKario Comitente

CONTRATOS MODERNOS

Financiacin compartida

LOCACIN DE OBRA

Asociacin transitoria con otras empresas productoras

Contratacin con ente financiero

Empresa productora cinematogrfica Contratacin de aparatologa Autor de la adaptacin Adquisicin o locacin de cosas (muebles-exteriores)

Autor de la obra

Autor de la musical izacin

Directores: filmacin, vestuario, coreografa, etctera

Locacin de servicios (interiores-exteriores)

Locacin de servicios. Actores

Locacin de servicios o contrato de trabajo. Reparto-extras

COMERCIALIZACIN

Directa

Extranjero

Nacional

Empresa para comercializacin

MEDIOS DE COMUNICACIN MASIVA Y DIFUSIN d) FILMACIN

.^H

DE PELCULAS PARATELEVisiN. Sin la compleji-

dad de las obras cinematogrficas -por la limitacin generalmente de escenarios y actores-, pero con particularidades propias, tenemos las obras para televisin. Exceptuamos las llamadas miniseries, que por su complejidad se asimilan a las primeras. Se trata generalmente de obras ms modestas, con la particularidad de que son encuadradas para un pblico distinto, tal vez ms masivo y que, por lo general, generan relaciones de trabajo. La particularidad tal vez ms importante, en los ltimos aos en pases desarrollados y que en alguna medida se est incorporando lentamente en nuestro pas, es la realizacin por empresas de estudios de filmacin para televisin que las productoras arriendan, con lo cual los canales no necesitan sobredimensionarse en espacio y las productoras ven avanzar rpidamente su tarea (estas empresas poseen grandes locales, donde montan y desmontan simultneamente escenarios para tres o ms filmaciones). 627. TELEVISIN. - El fenmeno de la televisin es, quizs, uno de los ms trascendentes de este siglo, pues ha permitido la "interconexin del mundo por imgenes". Tratamos en el apartado anterior lo relativo a la produccin y difusin de obras para televisin, a lo cual debemos agregar la adquisicin de derechos o arriendo de uso de obras producidas en el extranjero, las que pueden o no contener doblaje, ya que ste puede ser un contrato autnomo, como de hecho se practica en algunos pases centroamericanos, al cual podemos caracterizarlo como locacin de servicios. Sin embargo, la televisin genera problemas especficos ya que se completa con programas propios o adquiridos, llamados usualmente "en vivo", aludiendo a la presencia personal de los protagonistas (p.ej., noticieros). En cuanto a los programas con la presencia de personajes, ellos pueden ser propios, los cuales vinculan a la empresa de

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CONTRATOS MODERNOS

televisin con los actores a travs de contratos para perodos de tiempo determinado, para la intervencin en cualquier programa de la emisora; hay aqu contrato de trabajo (son los tpicos actores denominados de reparto o segunda lnea, e incluso extras). Tambin existe la modalidad de contratacin de locacin de servicios con actores (de importancia) para la realizacin de un programa especfico (denominados ciclos o programas unipersonales). Igualmente, puede requerirse la participacin de una empresa productora que ofrece a la empresa de televisin determinados programas (como producto elaborado); en este supuesto hay locacin de obra. Por ltimo, tal vez lo ms atrayente desde la ptica de la responsabilidad contractual y extracontractual, es la emisin de noticieros, pues ello encierra las ms diversas modalidades, que abarcan desde reproduccin de noticias emitidas por agencias oficiales o privadas, pasando por la lectura de noticias de los diarios, hasta la elaboracin de ellas como produccin propia. Aqu se entrelazan el derecho de informacin con el derecho a la intimidad, reproduccin de imgenes, la exclusividad de noticias, etctera. En general, la relacin contractual de las emisoras de televisin con las agencias noticiosas es de locacin de servicios y sin carcter de exclusividad. 628. JURISPRUDENCIA. - 1. Corresponde condenar a la provincia de Formosa al pago de las cuotas que deba abonar como contraprestacin de cada entrega de la programacin musical, en cumplimiento del convenio celebrado con la productora, ya que las consecuencias de la necesaria tramitacin administrativa en que crey encontrar justificacin a su conducta no son oponibles a la contraria, pues la demandada debi contemplar tales circunstancias (art. 512, Cd. Civil) y la omisin de hacerlo al celebrar el contrato, compromete su responsabilidad (CSJN, 2/3/93, DJ, 1993-2-1078).

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2. El contrato celebrado entre un periodista y una emisora mediante el cual el primero -previa entrega de una garanta- se compromete a producir y conducir un programa, distribuyendo los ingresos por publicidad por partes iguales con la emisora, a la que aseguraba un ingreso mnimo, es de carcter comercial y no laboral. No se requiere la demostracin del carcter de empresario del actor para concluir en el carcter no laboral del vnculo, basta con probar que no se ha tratado de un trabajador dependiente (CNTrab, Sala IV, 11/3/94, DJ, 1994-2-694). 3. Aun cuando el vnculo entre la demandada y la empresa dedicada al servicio de msica funcional hubiese quedado regulado por las clusulas contractuales, el deber de la primera, consistente en el pago de aranceles originados en la propalacin de dicha msica en su comercio, no variara, desde que si bien la tarifa convenida libera al usuario del aporte a AADI-CAPIF que corresponde a la empresa transmisora, ello no obsta a que si quien recibe el mencionado servicio ejerce alguna actividad gravada arancelariamente, deba asumir la correspondiente tarifa (CN Civ, Sala A, 31/8/94, DJ, 1995-1-1065).

B)

CONTRATO DE EXHIBICIN DE OBRAS DE ARTE

629. INTRODUCCIN. - Este contrato comienza a ser utilizado con mayor frecuencia a partir de que la exhibicin de obras de arte se convierte en una comercializacin, sin implicar necesariamente la constitucin de una transmisin cultural. El contrato de exhibicin de obras de arte se presenta como esencialmente atpico y puede definirse como una forma de extraccin de renta, o simplemente como una cuestin de mera exhibicin cultural, esencialmente gratuita. En uno u otro supuesto existen una serie de caractersticas comunes que trataremos de enunciar para ir delineando su estructura y consecuencias.

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CONTRATOS MODERNOS

630. ESTRUCTURA CONTRACTUAL. - Se trata de una relacin jurdica -puede aparecer como un contrato de negociacin individual o de adhesin- por la cual el artista asume la promesa o la entrega de una obra de arte con la finalidad de que el exhibidor adquiera c! derecho de exponerla pblica o privadamente, obteniendo o no una contraprestacin; la exhibicin puede ser condicionada por el artista -exposicin cultural, comercial, e t c y, segn las caractersticas de la obra, establecer situaciones para su exposicin (v.gr., determinada luminosidad, intensidad calrica, etctera). Como vemos, la relacin contractual resulta de una atipicidad manifiesta que abarca una actividad social o econmica de muy amplio espectro. En este sentido hemos expuesto, y conviene recordarlo, que la tipicidad existe cuando la concrecin del supuesto abstracto encuentra en la legislacin una formulacin normativa regulatoria; en cambio, cuando el ordenamiento jurdico no la prev, estamos ante una atipicidad. El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, en su art. 1134, inc. 1, dispone que deben buscarse para estos casos las directivas generales que pueden extraerse a travs de la economa y finalidad del negocio; solucin a la que arribamos tambin por la va de aplicacin del art. 16 del Cd. Civil. Por ltimo, podemos sealar que el exhibidor puede ser una persona jurdica de derecho privado -contrato comercial o civilo de derecho pblico -contrato administrativo o mixto-. 631. CARACTERIZACIN. -Debemos diferenciar si se trata de una promesa de contrato de exhibicin que, como tal y en s misma, resulta una relacin contractual obligatoria, con la salvedad de que si la obra no se encuentra realizada o acabada, al ser imposible ejercer fuerza fsica sobre el artista, slo dar derecho a demandar por daos y perjuicios. Por consiguiente, es consensual. En cambio, si se trata de un contrato de exhibicin de obra de arte, entendemos que es real en cuanto a las obligaciones para

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W)

el exhibidor, pues recin queda obligado a partir de la recepcin de la obra. Puede ser oneroso o gratuito. No es instantneo ya que requiere un plazo mnimo de exhibicin; por ende, hay una relacin jurdica continuada o de tracto sucesivo. Implica un contrato intuitu personce respecto del artista, y de confianza para el exhibidor.
632. OBLIGACIONES DEL EXHIBIDOR. - Se generan una se-

rie de obligaciones para el exhibidor entre las que rescatamos, a los fines del presente anlisis, dos: a) exhibir la obra de arte, y b) restituirla. a) EXHIBIR LA OBRA DE ARTE. Resulta de vital importancia su cumplimiento, pues de la no exhibicin sin duda puede resultar un perjuicio patrimonial y moral para el artista. Ello implica una calificacin de demrito, ms an si el hecho ha trascendido a la colectividad artstica o al pblico por la difusin efectuada por los medios masivos de comunicacin. b) RESTITUIR LA OBRA DE ARTE. Para que la obligacin de restitucin se cumpla adecuadamente, resulta necesaria la conservacin de la obra como requisito previo. En el mbito de los contratos, cualquier situacin que afecte la conservacin (como acto complementario de la restitucin) deviene en incumplimiento presumido responsable (responsabilidad subjetiva culposa); de all que ante esta situacin el deudor deber alegar y probar la causa obstativa o eximente de la responsabilidad. 633. RESPONSABILIDAD DEL EXHIBIDOR.-En Qstc cdi'Ao ehemos analizar el incumplimiento de las obligaciones que corresponden al exhibidor y la responsabilidad que entraa, as como las consecuencias patrimoniales y morales del dao ocasionado. En el mbito de los contratos, la presuncin de responsabilidad por incumplimiento es aquella que establece como factor de atribucin subjetiva la culpabilidad a ttulo de culpa, con las implicancias jurdicas que ella determina.

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CONTRATOS MODERNOS

Pensamos que puede existir un camino alternativo: la obligacin tcita de indemnidad patrimonial, de naturaleza objetiva. Si bien la obligacin inmediata del contrato es la exhibicin de la obra, cxislc, juntamente con sta, otra obligacin de igual envergadura, mediata, que asegura al artista la indemnidad de la obra de arte desde el momento de la recepcin del exhibidor hasta su restitucin. Se trata de un factor objetivo de atribucin de responsabilidad, sobre el que podemos ensayar una suerte de analoga con las cosas introducidas en posadas, declarada en el art. 2232 del Cd. Civil. Esta rigidez en el tratamiento de la responsabilidad se corresponde con la mayor seguridad que el codificador ha querido brindar a estas situaciones jurdicas por su especialidad que, en el caso de anlisis, se fecundan perfectamente. a) REPARACIN DEL DAO PATRIMONIAL. El quantum patrimonial del deterioro es de difcil determinacin, pues la obra de arte posee un valor extrnseco de mercado que resulta de innumerables variables de complicada cuantificacin econmica, y un valor intrnseco para el autor, ms difcil de calcular; de all que el valor econmico que surja sea siempre subjetivamente cuestionable. b) REPARACIN DEL DAO MORAL. Una de las cuestiones ms trascendentes de estos tiempos, es lo atinente al dao a los sentimientos y afectos que casi a diario se producen en esta sociedad que ha variado sus intereses hacia valores materialistas. Un artista -un verdadero creador- que proyecta, disea y elabora un producto cultural, pone sin duda una enorme cuota de afectividad en su tarea creativa, y vuelca a la comunidad la expresin de un tiempo -ilusoria o real- que se inscribe en los rasgos esenciales que caracterizan a un pueblo. Desde la ptica del artista, no importa la trascendencia de su obra, es parte de sus sentimientos; si luego la sociedad la recoge como signo de una poca, ser otra la connotacin y valoracin; pero lo que en este trabajo debemos resaltar es lo valorado por su autor (subjetivo).

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39 I

Ver una obra daada implica quebrar las fibras internas de los afectos, es como un derrumbe de parte de su ser. Qu es el dao moral en estas circunstancias? Estas expresiones representan una herida profunda en los afectos, que debe ser reparada. La valuacin del quantum tiene dos aristas importantes: a) el valor del dao para el artista, independientemente de la trascendencia de su obra (que es el que aqu importa), y b) la trascendencia pblica que adquiera, sin con esto menoscabar esa actitud de aspiracin, trascendencia legtima. Es importante para una sociedad resguardar la vocacin artstica de sus integrantes, pues denota madurez e implica darle relevancia a los sentimientos.

C)

CONTRATO DE PUBLICIDAD

634. LA PUBLICIDAD COMO MEDIO Y COMO FIN. ~ La actividad publicitaria ha concitado la atencin del derecho en una forma creciente durante ios ltimos aos. De tal modo que hoy es posible discernir, por lo menos, dos aspectos en los cuales se presenta como objeto de estudio. Por un lado, la "disciplina jurdica de la publicidad", es decir, lo referente al encuadre y naturaleza del acto publicitario en el marco del derecho contractual. Se trata de la delimitacin del alcance de la publicidad comercial por medio del mensaje, entendido como comunicacin de datos y circunstancias capaces de influir en la decisin de contratar. La publicidad resulta un medio o instrumento del cual se vale el empresario para promover la realizacin de negocios. Esta problemtica ya ha sido estudiada en la parte general ( 61). Claro que detrs del despliegue publicitario -no slo en el campo comercial, sino tambin en el mbito poltico, artstico o cultural- existe un complejo negocial que involucra, adems del propio interesado en el anuncio, a tcnicos empresarios del ramo y rganos de difusin. Esto ha dado lugar al

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desarrollo del anlisis de los contratos de publicidad. Aqu es la actividad publicitaria el fin mismo perseguido por el contratante, mediante los instrumentos que plasman el acuerdo. Sobre este punto nos explayaremos en el presente captulo.
S 635. Tll'OLOGA DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS. - E s

preciso destacar el haz de relaciones que derivan del negocio publicitario, por cuanto no es una sola figura la que define la mltiple variedad de vinculaciones jurdicas. De all la alusin a los "contratos de publicidad", sin perjuicio de centrar posteriormente el enfoque en alguna especie en particular. A los fines ilustrativos, esbozaremos una clasificacin de stos, en categoras o familias: a) DE ORGANIZACIN. Son aquellos que celebra la empresa de publicidad relativos a la produccin de la actividad, con los creativos, tcnicos, vendedores, agentes, comisionistas, etctera. b) DE DIFUSIN. Son los que vinculan al empresario con los medios de comunicacin, estableciendo la forma, plazo, modo y desarrollo de la propaganda encomendada. c) DE INTERPRETACIN. Se formalizan a efectos de ejecutar la "idea publicitaria", con artistas, locutores, periodistas, dibujantes, etctera. d) CONTRATO DE PUBLICIDAD PROPIAMENTE DICHO. Denominamos as al negocio bsico por el cual el cliente acude a la empresa especializada para encargar la promocin deseada. Centraremos la visin en este acuerdo, sin perjuicio de sealar, como una modalidad, la posibilidad de contratar un agente publicitario encargado de poner al anunciante en contacto con el empresario, Un supuesto ms remoto es la relacin directa del avisador con el propietario o concesionario del medio de difusin.
636. CONCEPTO. ELEMENTOS PROPIOS. - Avaii \\ \\

ficultad de una nocin unvoca, nos limitaremos a definir la i gura calificada como ms tpica, segn se explic en el pargi.i

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fo anterior. De esta manera, el contrato de publicidad es aquel en el cual una de las partes, anunciante o anunciador, encarga a una empresa especializada la promocin o divulgacin de un producto, servicio, idea, persona o actividad de cualquier ndole a travs de. algiin medio de difusin, a cambio de una contraprestacin en dinero, asumiendo la empresa publicitaria el riesgo tcnico y econmico. En todo contrato de publicidad existen elementos propios imprescindibles para su composicin, adems de las partes. Ellos son: a) MEDIO DE COMUNICACIN. Se trata del rgano de difusin, que llega al pblico en cualquiera de sus formas; la prensa escrita, la radio, la televisin, el cine, la va pblica, etctera. b) ACTO DE PUBLICIDAD. Es el objeto del contrato, conformado por ingredientes persuasivos e informativos, que se deben ajustar siempre a los principios internacionalmente aceptados en la materia: veracidad, legalidad, autenticidad y libre competencia. 637. NATURALEZA JURDICA. NORMAS APLICABLES.-El negocio publicitario reviste las caractersticas de una locacin de obra (art. 1629 y ss., Cd. Civil), por tratarse de un contrato de empresa, con asuncin del riesgo tcnico y econmico por parte del empresario, quien provee la materia principal y se compromete en todos los casos a la obtencin de un resultado concreto material o inmaterial (opus u obra), sin subordinacin frente al cliente. La remisin del art. 207 del Cd. de Comercio autoriza la aplicacin de las normas del contrato civil, habida cuenta de la atipicidad legal. Las nicas disposiciones legales sobre el tema estn destinadas a disciplinar algunos aspectos de la actividad y evitar las incorreciones publicitarias. Tales las leyes 16.463, 17.088, 18.284 y 19.982, entre otras, as como la norma del art. 201 del Cd. Penal.

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La calificacin como locacin de obra no excluye la analoga con otras figuras afines segn la pauta negocial seguida, como la comisin o la agencia. S (i38. CARACTERES. - E l contrato de publicidad participa de los siguientes caracteres jurdicos: a) bilateral; b) oneroso; c) consensual; d) conmutativo; e) innominado;/) no formal; g) de ejecucin continuada; h) de empresa; /) de colaboracin, y j) comercial. Sobre la mercantilidad del contrato, es de destacar el art. 7" del Cd. de Comercio que postula dicho carcter para todo acto que sea comercial para una de las partes. Al respecto, algunos fallos entendieron que el supuesto est comprendido tambin entre los actos de intermediacin -tpicamente mercantiles- del art. 8, inc. 5, de dicho cuerpo normativo. No obstante, otra lnea jurisprudencial ha procurado fundamentar la competencia civil, al reafirmar la existencia de una locacin de obra en la relacin sustancial. 639. FORMA Y PRUEBA. - El contrato de publicidad no requiere ninguna formalidad especial para su validez. Basta la formacin del consentimiento en cualquiera de sus manifestaciones: los acuerdos pueden celebrarse verbalmente o por escrito; la omisin instrumental no afecta el acto en s, pero es capaz de generar incertidumbres probatorias. Es muy usual la utilizacin de formularios, planillas y documentos comerciales clsicos, como prueba de la convencin. Aun la forma tcita o el silencio puede constituir vlid;i mente una declaracin consensual. Tal el caso de una sentencia que conden al anunciante a pagar una publicidad que no haliiii encargado expresamente, no habiendo mediado contrato escrito, y sin haber efectuado objecin alguna durante la emisin (lela campaa. El tribunal estim la existencia de un mndalo tcito (arts. 1874 y 1876) (CNCom, Sala A, 19/10/72, JA, IX 1973-291).

MEDIOS DE COMUNICACIN MASIVA Y DIFUSIN 640. EFECTOS.

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OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE Y DHI, I'V-

BLiciTARio. -Analizaremos seguidamente las obligaciones de las partes. a) DEL ANUNCIANTE. Como obligaciones del anunciante podemos mencionar las siguientes: /) Pagar el precio estipulado. Normalmente la contraprestacin en dinero consiste en una comisin fija sobre el valor total del costo del material publicitario y de la contratacin de los medios de difusin. Es usual determinarla en un porcentaje del 17,65% calculado sobre los montos referidos. 2) Proporcionar a la empresa todos los datos y materiales publicitarios. De ello depende en gran medida el xito de la gestin del empresario. En caso de convenirse la aprobacin del texto o idea por el anunciante, la campaa slo podr impleinentarse si media tal aceptacin. b) DEL PUBLICITARIO. tlad se compromete a: Por su parte, la empresa de publici-

/) Crear y difundir el mensaje publicitario. El anuncio debe formularse segn las modalidades pactadas en cuanto a dimensiones, espacio, medidas, texto, lugar, tiempo, nmero de publicaciones, etctera. Se indic que la obligacin es de fin o resultado: producir la publicidad, siempre sobre la base de las "rdenes de publicidad" que cursa el anunciante. Por lo tanto, no se le podr imputar incumplimiento a la empresa si es que el anunciante no ha suministrado los medios necesarios. Ahora bien, aquello no significa interpretar que la agencia garantiza la eficacia o xito del emprendimiento respecto de los fines perseguidos por el anunciante. Ello es as puesto que el anunciante itcccde al despliegue que ha de realizar el publicitario en el mari'o de la libertad creativa. 2) No modificar el contenido del mensaje. No implica esto |\ii' la misma empresa no efecte publicidad en sentido diverso iil del anuncio, siempre que no est orientada a desprestigiar al iiiKinciante. Ms polmico es el supuesto de publicitar otro pro-

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ducto directamente competitivo, a la luz de la tica comercial. As, se ha dicho que el contrato de publicidad contiene una nota de exclusividad. 641. Ri:si'(>NSMii.inAi) I'OR LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA. Ninguna duda cabe acerca de la posibilidad de asignar responsabilidad al proveedor anunciante, cuando de las incorrecciones cometidas en dicho mbito derivan daos hacia el consumidor, quien razonablemente ha sido movilizado en funcin de la manifestacin negocial que todo acto de publicidad comporta. Sin embargo, tampoco parece descabellado en el actual estado de la actividad comercial, que el consumidor pueda dirigir alguna accin contra la empresa publicitaria. Al tratarse de un "proveedor profesional de servicios", la especie tendra asidero cuando ios excesos o defectos manifiestos y trascendentes -aun bajo el encargo del cliente- son de una importancia tal que exigen el propio conocimiento de la veracidad de lo que se publicita. Se funda en un mnimo deber de control en razn de su actividad profesional (conf. art. 902, Cd. Civil). 642. LA PROPIEDAD INTELECTUAL DE LAS CREACIONES PUBLI- Sentado que la creacin y produccin publicitarias constituyen obras intelectuales, de carcter registrable, la cuestin consiste en establecer alguna precisin sobre la propiedad de los derechos. En primer lugar, debe destacarse que el producto creativo es producido por la agencia para el anunciante. Por tanto, debe arbitrar los medios para permitir la cesin de los derechos, sujeto al pago de la respectiva comisin por cada oportunidad en que se difunda la produccin. En segundo trmino, debemos sealar la posibilidad de registrar las frases publicitarias, en virtud de la ley de marcas (22.362), o bien dentro de las normas de la ley 11.723, de propiedad intelectual. En ambos casos, el requisito es la originalidad y creatividad, sin las cuales no se obtendra la proteccin literaria.
CITARIAS.

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643. JURISPRUDENCIA. - \. Aun cuando la empresa de publicidad haya sido quien ofreci la realizacin del opus, con independencia del nomen de la vinculacin que hubo entre las partes, es inequvoco que las mismas celebraron un contrato por el cual la actora provey una obra publicitaria, si las diligencias incorporadas a la causa prueban que dicha oferta result finalmente aceptada por su destinataria (CNCom, Sala D, 12/4/94, l)J, 1995-2-684). 2. La autorizacin para exhibir la imagen de una persona en determinada publicacin no da derecho a publicarla en otra, pues cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibicin todo cambio viola el derecho. En efecto, la eficacia de ese consentimiento debe estar contenida en los lmites de la vokintad que lo formul. La difusin de la imagen personal sin permiso con fines inormativos, culturales, etc., de acontecimientos que pudieran resultar de inters pblico o desarrollados en pblico, no se extiende a la realizada con finalidad publicitaria, para la que resulta necesaria la conformidad o autorizacin. No puede negarse el carcter publicitario de la nota institucional en un diario dando a conocer las actividades de una empresa. En consecuencia, el mismo debe responder por los danos y perjuicios causados a la actora por la inclusin de su otografa, sin la correspondiente autorizacin, en la nota mencionada, sin que a ellos obste la falta de percepcin de suma alguna por la publicacin en cuestin (CNCiv, Sala I, 31/8/95, /),/, 1995-2-241).

CAPTULO

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CONTRATOS INFORMTICOS

644. SOCIEDAD E INFORMTICA. - No cabe duda de que el hombre busca permanentemente perfeccionarse y aplica esta meta en todos los rdenes de su vida. As vimos cmo con respecto al trabajo fue evolucionando en sus mtodos hasta llegar en la actualidad a la robtica, a la que debemos agregar la informtica. Este trmino, de origen francs, alude a la "informacin automtica", que encierra el tratamiento racional que hace a una mayor eficacia y rapidez en la elaboracin y transmisin de informacin, superando grandes barreras de tiempo y distancia. La informtica irrumpe en la sociedad y la vemos insertada en ella a travs de los medios de comunicacin (redes satelitales), la actividad comercial (archivo y procesamiento de datos, p.ej., liquidacin de sueldos), la actividad bancaria (transferencia electrnica de fondos), la tarea judicial (juzgados informatizados), etctera. Contribuye as a una mejor organizacin del trabajo y mayor velocidad de respuesta, con un alto grado de seguridad. Esta nueva ciencia que impacta a la sociedad y mejora su calidad de vida, trae aparejada numerosas ramificaciones y es-

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pecificidades, entre las cuales podemos enumerar el "derecho informtico" y la "informtica jurdica", a los cuales nos referiremos a continuacin. 645. ENCUADRI I)I:L DERECHO INFORMTICO. -La informtica, al aplicarse a casi todos los campos del quehacer humano, se extendi tambin al mbito del derecho. Surgen as los dos conceptos ya enunciados: "informtica jurdica" y "derecho informtico". Aqulla toma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sisiematiza; es lo que vemos con la informatizacin de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la medida en que tengan relacin con el derecho. En cambio, la expresin "derecho informtico" se refiere a la actividad informtica como objeto del derecho, a travs de su regulacin o de la solucin de conflictos que nazcan de ella. Constituye as el derecho informtico toda la actividad referida a contratacin informtica, delitos cometidos mediante su uso, relacin laboral a que ella da lugar, litigios sobre la propiedad de programas o datos, etctera. 646. CONCEPTO. - El contrato informtico es uno de los contenidos ms importantes de este derecho. No se niega hoy lo particular de su composicin o la necesidad de aplicarle principios nuevos de cierta especificidad Sin embargo, se discute en doctrina la autonoma de los contra tos informticos, alegando quienes as piensan que stos son contratos clsicos a los cuales se agregan ciertas notas puntuales (en rigor, esta discusin alcanza a todo el concepto del derecho informtico y se ve con claridad en el campo del "derecho penal informtico"). La corriente opuesta afirma que si bien la esencia de la contratacin informtica puede ser de derecho comn, las particularidades son tales que terminan por alterarlo, dando lugar a una nueva rama del derecho.

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Creemos que no es tiempo de enrolarse en una u otra postura, sino que an es preciso profundizar el estudio e investigacin de la materia. Los contratos informticos son, pues, aquellos que establecen relaciones jurdicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, o prestar servicios, ambos informticos. 647. OBJETO.-El objeto de los contratos informticos os la operacin jurdica por la cual se crean, modifican, transmiten o extinguen relaciones obligacionales sobre bienes y servicios informticos. Dichos bienes y servicios se integran generalmente en un sistema, que es el conjunto de elementos materiales o inmateriales, ordenados e interdependientes, vinculados por un objetivo comn. Este sistema, integrador ltimo del objeto de los contratos informticos, se compone de: a) Elemento o soporte fsico o material que son las herramientas o mquinas, como la consola, el monitor o pantalla, drive, etc., todo lo que tcnicamente se denomina hardware. b) Elemento o soporte lgico o inmaterial que es aquello que "no se ve", que hace al funcionamiento del sistema, como los programas. Por oposicin a hardware (duro), se denomina software (blando). c) Elemento humano que establece la interconexin de los elementos anteriores. d) Documentacin, o sea, manuales, certificados, etctera. e) Asistencia tcnica. En consecuencia, cada vez que nos encontremos ante un acto jurdico bilateral cuyo objeto mediato recaiga sobre alguno de los elementos mencionados, en virtud de una relacin jurdica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia de un contrato informtico.

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648. CARACTERSTICAS. - La contratacin que analizamos, generalmente est imbuida de grandes diferencias econmicas, jurdicas y tcnicas, a favor de las empresas que comparten el monopolio de los bienes y servicios informticos. Esto se trasluce en la imposibilidad que tiene el cliente o usuario particular (no as en la contratacin interempresaria) de negociar las condiciones de operacin, es decir, se visualiza aqu todo lo dicho respecto de los contratos por adhesin, con la consiguiente eximicin o excesiva limitacin de responsabilidad por parte del proveedor, rigurosas sanciones si quien incumple es el cliente, etctera. Desde otro ngulo, podemos caracterizar a estos contratos como complejos por la naturaleza de sus elementos y por la diversidad de sus objetos. Por otra parte, en algunos casos se trata de contratos compuestos, ya que el objeto ltimo de la negociacin slo se logra por una integracin sucesiva de contratos ms pequeos interrelacionados, tal el caso de los contratos "llave en mano", a los cuales Martnez Ledesma conceptualiza como "un acuerdo... destinado a la satisfaccin de necesidades definidas por el trabajo que las partes acuerdan informatizar, utilizando un conjunto indisociable de elementos, a travs de un ensamblaje siii generis de contratos, del que surge una obligacin de resultado en favor del utilizador". 649. CONDICIONES. - Hemos visto que el contrato informtico no posee un objeto tnico y aislado, sino que conforma un sistema. Para permitir la integracin de ese sistema, hay dos condiciones que deben estar permanentemente en la mira y que deber verificar el dador del servicio o bien, ya que es l quien ostenta el mayor conocimiento tcnico. Esas condiciones a considera son: compatibilidad y modularidad. Por la primera se entiende la posibilidad de que aquello qu se vaya a adquirir sea adaptable, "compatible", con lo ya exis tente en manos del cliertte, utilizador o usuario.

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En cuanto a la medularidad, podemos explicarla como una condicin en relacin al futuro. Esto es, meritar la alternativa de expansin o disminucin que ms adelante pueda requerir el usuario. Es decir, permitir que aquello que ahora se contrata, en un futuro sea pasible de modificarse para ampliarlo o restrinirlo, segn las variables necesidades del cliente. 650. ETAPA PRECONTRACTUAL. - Este perodo es de trascendental importancia en la contratacin que nos ocupa, ya que i-n l se definen las condiciones, necesidades, modalidades, galantas, plazos, responsabilidades, y todo lo que har luego al contrato en s. La importancia referida no tiene otro sustento que la diferencia de conocimiento tcnico entre quien va a brindar el bien o servicio y quien lo va a tomar. No debemos dejar de lado tambin la diferencia econmica V el consecuente desequilibrado poder de negociacin que geneliihnente existe en estos actos, pero no profundizamos ahora esta particularidad porque no difiere de lo explicado respecto de los i iHitratos por adhesin. Por lo dicho, estudiaremos las consecuencias e influencia lie las diferencias tcnicas apuntadas, que conducen a las oblii'aciones de las partes y que conviene siempre dejar claramente establecidas en un precontrato o "documento operativo preconiiactual". a) OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR. El proveedor -prestador, dador- tiene la obligacin de carcter general de informacin y i onsejo a su potencial cliente, usuario o tomador, quien, como dijimos, est en un plano inferior en cuanto a la posibilidad de .ipreciar adecuadamente sus necesidades a nivel tcnico. Esto significa que el proveedor de bienes y servicios informticos est obligado a informar y advertir al cliente todo cuanlo sea posible en relacin a la calidad, prestaciones, rendimiento, iililizacin, riesgos, ventajas y desventajas de aquello que va a .ulquirir.

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Sobre esta base, deber aconsejar al cliente en la correcta eleccin de los equipos, programas y accesorios, teniendo siempre como principio rector a la buena fe. Cabe aclarar, sin embargo, que cuanto mayores sean los conocimientos tcnicos del cliente, menor ser la responsabilidad del proveedor, ya que ste en cierta medida "obedecer" a las indicaciones de aqul. b) OBLIGACIONES DEL USUARIO. Como contrapartida de lo expuesto, se reconoce al usuario el derecho de ser informado, asesorado, advertido y luego de elegir libremente. Pero, paralelamente, ste tiene tambin sus obligaciones, consistentes en informarse e informar claramente al proveedor sus necesidades informticas, dando a ste los mayores detalles posibles y colaborar diligentemente para precisarlas; incluso es aconsejable el asesoramiento de un tercero ajeno al contrato principal, para lograr conceptos ms claros a transmitir luego al proveedor. 651. CONCEPTO DE ENTREGA. - En materia de derecho informtico, el concepto de entrega de la cosa debe ser estudiado con cautela, ya que difieren sus principios de los del derecho comn. En ste, la tradicin es la entrega voluntaria de una cosa que una parte hace a otra, quien tambin la recibe voluntariamente, ambos como consecuencia del cumplimiento de un contrato que puede ser compraventa o locacin. Cuando se trata de contratos informticos, la entrega va ms all de la simple tradicin, ya que no estamos ante simples bienes muebles, sino, como dijimos, ante sistemas, por lo cual deber ser una conjuncin armnica y en correcto funcionamiento de todas las partes que lo integran. Explica Santiago Bignone: "Para que se verifique la entrega de la cosa y a partir de ella nazcan las obligaciones de las partes, ser necesario la entrega fsica, la puesta en funcionamiento y en estado operativo de todo el sistema en cuestin, habiendo pa-

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sado adems, satisfactoriamente, el test de aceptacin con expresa conformidad del usuario, esto es cumpliendo en forma integral el fin para el que fue concebido". La importancia de redefinir este concepto no es otra que establecer el momento a partir del cual nacen las obligaciones de las partes, comienza a correr el plazo de garanta, se torna exigible el pago y, fundamentalmente, comienza a jugar la responsabilidad del dador del bien o servicio, tomando singular trascendencia el tema de vicios redhibitorios. En cuanto a qu se entiende por sistema en funcionamiento, no hay un criterio unnime, ya que depender de la importancia de la contratacin. En derecho comparado se ha dicho que un rendimiento del 80% se puede considerar correcto, pero la estimacin ser en cada caso cuestin de prueba y variar segn las especificaciones precontractuales que se hayan realizado. Por otra parte, dada la complejidad de la contratacin y, por ende, de su cumplimiento, ser necesario establecer un plazo de entrega, es decir, un lapso durante el cual el sistema ser probado y comprobado su funcionamiento, luego del cual recin se podr decir que aqul ha sido "entregado". Adems, se infiere que la entrega no slo ser la tradicin de la cosa, sino que incluir la instalacin, conexin y puesta en marcha. La finalizacin de esta etapa se ver plasmada en el llamado "test de aceptacin", que consiste en una simulacin del funcionamiento del sistema en condiciones similares a las reales, destinado a controlar su eficacia y correccin, a satisfaccin del usuario. 652. EJEMPLOS. - Dado lo complejo y extenso del tema en examen, la profundizacin y tratamiento pormenorizado de los contratos informticos en particular, excedera ampliamente los lmites de esta obra, pero creemos necesario incluir un listado ejemplificativo de contratos regidos por los principios generales aqu explicados.

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As, podemos decir que, entre nosotros, son contratos informticos los siguientes: compraventa, locacin o leasing de equipos, procesamiento de datos, desarrollo de programas, mantenimiento de sistemas, consultora de sistemas o de software, etctera. 653. JURISPRUDENCIA. - 1. Se denomina contratos informticos aquellos que tienen por objeto la prestacin de bienes y servicios vinculados a la informacin automatizada. El usuario y el suministrador de un servicio informtico se aproximan a la negociacin con actitudes radicalmente diferentes: el primero espera del contrato un cierto resultado funcional, una solucin prctica adecuada a su problema; mientras que el segundo tiende a prometer una simple correspondencia del sistema a determinadas caractersticas y especificaciones tcnicas. As, se produce una verdadera dicotoma entre una contratacin centrada sobre caractersticas y especificaciones tcnicas y una contratacin que, por el contrario, est ms atenta a la obtencin de determinados resultados. Es decir, el adquirente pretende del suministrador una verdadera obligacin de resultados; el enajenante, en cambio, cree estar obligado a una de medios. Los contratos informticos, en caso de duda, deben interpretarse en contra del proveedor del servicio, quien debe utilizar terminologa clara, para no confundir al adquirente. Recae sobre aqul una obligacin de informacin y consejo. El principio de buena fe debe cobijar no slo la etapa de la celebracin y ejecucin, sino igualmente la de "formacin" del contrato informtico. La situacin de desigualdad entre las partes, caractersticas de los contratos de adhesin, se agrava en los contratos informticos, en los cuales el cliente, por ignorancia tcnica no puede establecer juicio sobre el producto o servicio que se le propone (SC Mendoza, Sala L 5/2/90, LL, 199I-A-402, y JA, 1990-11318). 2. Un programa de computacin constituye la expresin concreta de una idea, resultante de un acto intelectual creativo.

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fruto de la labor personal de su autor y desde el punto de visla formal refleja un procedimiento, siendo atributo comn de ellos la expresin sobre bases materiales (grfica, magntica, etctera). Ello as, los programas poseen todos y cada uno de los caracteres para que jurdicamente reciban el tratamiento propio de las obras. En ausencia de estipulacin contractual y mientras la legislacin no contemple una excepcin expresa, el uso del software est circunscripto al que por su naturaleza se presta la obra; dicho de otro modo, a su ejecucin en una nica unidad central de proceso por vez. Los perjuicios ocasionados a los autores con la llamada "copia domstica" resultan tan gravosos como los ocasionados por la piratera, pues si bien la primera obedece a una accin individual, su reiteracin constante trasunta en una seria reduccin del mercado con la consabida prdida de beneficios. El art. 72, inc. a, de la ley 11.723 considera como supuesto especial de defraudacin a la reproduccin por cualquier medio o instrumento de una obra indita o publicada sin autorizacin de su autor o derechohabiente, enumerndose en el art. 1" del cuerpo legal citado, y a ttulo de ejemplo, distintas creaciones intelectuales sin excluir otras, como bien podran ser en la especie los programas de computacin. La virtualidad de los derechos morales y patrimoniales que tienen los autores cobra virtualidad en la negociacin de los contratos de software y en la cuestin que vulgarmente se denomina piratera de software, reconocindose a favor de sus creadores y titulares acciones civiles, penales y medidas precautorias para repeler su afectacin por parte de terceros (CNFedCrimCorr, Sala I, 4/4/94, DJ, 1996-1-844). 3. El hbeas data, garanta constitucional introducida por la reforma, es una variante del derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la Constitucin nacional. El objeto tutelado por el hbeas data es un derecho individual personalsimo. El derecho a la intimidad, definido como

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el derecho a decidir por s mismo en qu medio se compartirn con los dems los pensamientos, sentimientos y los hechos de la vida personal. La finalidad del hbeas data es impedir que en bancos o registros de datos se recopile informacin respecto de la persona titular del derecho que interpone la accin, cuando dicha informacin est referida a aspectos de su personalidad directamente vinculados con su intimidad, que no puede encontrarse a disposicin del pblico o ser utilizados en su perjuicio por rganos pblicos o entes privados. Se trata, particularmente, de informacin referida a la filiacin poltica, las creencias religiosas, la militancia gremial, el desempeo en el mbito laboral o acadmico, etc. (CNCom, Sala H, 19/5/95, DJ, 1995-2-1111). 4. La accin de amparo reglamentada por la ley 8369 es la va idnea para lograr que se corrijan o supriman datos obrantes en los registros de la demandada y se rectifiquen informes falsos que se hayan proporcionado en su virtud (art. 43, prr. 3", Carta Magna provincial) (ST ERos, Sala Penal, 8/11/94, DJ, 1995-2-625).

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CONTRATO DE TELEFONA MVIL

654. INTRODUCCIN. -Nos enfrentamos, en la actualidad, a un fenmeno que ya fuera descripto, en los albores de la dcada del 70, por Alvin Toffler, cuando se refera a la maravilla de los medios de comunicacin y demarcaba el choque del futuro que ello significara para los pases subdesarrollados, categora dentro de la cual nos encontramos. La publicidad es utilizada como principal estrategia por las empresas tendientes a crear en el receptor del mensaje publicitario una artificiosa necesidad de consumir determinados productos o servicios. Es decir, vivimos inmersos en la sociedad de consumo que a diario nos propone nuevas formas de mejorar la calidad de vida

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creando necesidades, manipulndonos y seducindonos mediante la publicidad, brindndonos slo la informacin imprescindible, y reaccionando como agentes de ella nos vemos impelidos a consumir, en forma compulsiva, bienes y servicios que responden a necesidades ms ficticias que reales. Las condiciones dentro de las que se desenvuelve este contrato son las de la negociacin por adhesin, con una prestacin caracterizada como una tpica relacin de uso, con un marcado desequilibrio en el poder de imposicin de las partes, las que, por ello, se hallaran asimiladas al profesional (prestador) y al profano (usuario). En esta modalidad contractual se advierte una palmaria inversin de los trminos del contrato caracterizado por Vlez Srsfield como de negociacin individual: un ofertante emita una oferta recepticia a persona determinada que la aceptaba lisa y llanamente o que la modificaba. En este caso, la modificacin implicaba que no haba aceptacin sino una nueva oferta que parta del aceptante original que, desde el momento de haber emitido esa modificacin, pasaba a cumplir el papel de ofertante. As, durante las tratativas preliminares a la conformacin definitiva de la voluntad de cada parte, poda cada una de stas asumir el papel del ofertante o aceptante sucesiva y alternativamente en la medida en que ambas discutieran las conveniencias de las condiciones expuestas por la contraparte y propusieran una modificacin a ellas. En cambio, en el contrato de telefona mvil, la empresa o predisponente, en un formulario tipo, emite una oferta del servicio. Para iniciar las tratativas, el interesado debe completar con sus datos personales ese formulario tendiente -en general y en forma subrepticia-, a poner de manifiesto la condicin econmica del interesado y su capacidad para cumplir con las obligaciones patrimoniales a asumir. En el reverso de la solicitud, la empresa ha predispuesto los trminos de la contratacin a travs de una serie de clusulas, que no admiten discusin alguna por parte del adherente, que

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slo puede asentir a ellas si es que desea tener la posibilidad de ser aceptado como usuario. Una vez que el adherente ha completado ese formulario o solicitud, la empresa se reserva para s el derecho de aceptarlo o rechazarlo. La empresa -ofertante original- ha convertido al aceptante en un oferente, pero sin permitirle cambiar las condiciones, es decir, ha vaciado su voluntad, reservndose la facultad de cerrar la negociacin, perfeccionando ella el consentimiento, como aceptante. Como vemos, el papel del usuario se ha limitado a exponer la informacin que la empresa consider de su inters para categorizarlo como cliente y mediante la firma de la solicitud se le ha impuesto el contenido de la contratacin, que queda asentada como producto de la autonoma de "su voluntad". 655. CONCEPTO. - E S difcil conceptualizar al contrato de prestacin de servicio de telefona mvil, por ser un negocio que conlleva diferentes modalidades contractuales, ya que se integra con un contrato para la adquisicin de una lnea de radiocomunicaciones mviles celular (telefona mvil) en disponibilidad de uso al que puede conexionrsele la adquisicin de la aparatologa en propiedad, en locacin, en leasing o en comodato. 656. CARACTERES. - Los caracteres propios de esta figura contractual son los siguientes: a) BILATERAL. Una vez perfeccionado, nacen de l obligaciones para cada una de las partes. b) CoNSENSUAL. El cootrato queda concluido desde el momento mismo en que las partes manifiestan su consentimiento y a partir de all produce sus efectos propios, es decir, las obligaciones pactadas que cada parte debe cumplir. c) ONEROSO. La prestacin a cargo del usuario (precio por el uso del servicio) encuentra su razn de ser en la contrapres-

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liicin de la empresa de telefona (poner a disposicin del cliente una lnea y aparato en disponibilidad de uso). d) No FORMAL. No existe ninguna prescripcin legal que imponga determinada forma a este negocio, por lo que en principio rige la libertad de formas; sin embargo, los usos y costumbres le han dado la forma escrita con la modalidad de "formulario tipo" o solicitud. e) CONMUTATIVO. Las ventajas y desventajas que cada una i!c las partes se procura con la contratacin, son apreciables desde el momento de la celebracin. f) DE PLAZO DETERMINADO. NO hay ninguna prescripcin legal que determine que no pueda ser por tiempo indeterminado, pero la modalidad predominante en el mercado es que, cuando el usuario es persona individual, se pacta por tiempo determinado. Su duracin puede variar segn que el aparato haya sido adquirido en locacin, comodato o propiedad. Los plazos pactados ms cominmente varan entre dos y tres aos. El usuario que desee rescindir el contrato antes de finalizar el primer ao, tendr que pagar, por la desconexin anticipada, un monto que equivale, aproximadamente, a diez abonos ms un porcentaje del abono por la cantidad de meses que no se cumplirn del contrato. g) DE TRACTO SUCESIVO. Las prestaciones recprocas y peridicas se prolongan por el plazo de duracin del contrato. h) DE ADHESIN. Hay una parte (la empresa) que con SU superioridad tecnolgica, de organizacin y econmica, posee un poder de imposicin exorbitante sobre la otra parte, situacin sta que le permite predisponer las condiciones de la contratacin, sin que su cocontratante (el usuario), pueda discutirlas o modificarlas a su voluntad, estando slo facultado para expresar su asentimiento adhiriendo a ellas. i) ATPICO E INNOMINADO. Si bien encuentra regulacin legal en el reglamento del servicio bsico telefnico, al ser un contra-

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to de derecho privado que se establece entre personas privadas, su regulacin legal debera hallarse en el Cdigo Civil o en algn cuerpo normativo producto de la actividad legislativa.
657. NATURALEZA JURDICA. - El contrato de telefona

mvil es una figura jurdica de la posmodernidad, en la que participan variadas relaciones negocales conexadas, de presencia imprescindible para la correcta y plena prestacin de la obligacin principal. Esta novedosa relacin contractual participa de las caractersticas de la locacin de servicios que pueden hallarse asociadas o no, respecto de la aparatologa, a una locacin de cosa, a un comodato, a una compraventa de cosa mueble o a un leasing. 658. ELEMENTOS DEL CONTRATO.-En este contrato encontramos los elementos generales comunes a todos los contratos: a) consentimiento; b) objeto; c) causa, y los elementos estructurales propios; d) precio; e) plazo, y / ) prestacin del servicio. a) CONSENTIMIENTO. El consentimiento se va formando cuando el cliente, motivado por la oferta de la empresa prestadora, completa una "solicitud" (acto ste que lo convierte en un ofertante de sus propias condiciones personales y patrimoniales), que pone a consideracin de la empresa, y si sta lo acepta, se perfeccionar el contrato. Generalmente, la exteriorizacin de la voluntad de la empresa de contratar con ese cliente se manifiesta con la remisin de los correspondientes aparatos y con la facturacin del primer perodo. Como existe un dismil poder de negociacin, el contrato se integra por medio de la estructura de negociacin por adhesin. b) OBJETO. El objeto de este negocio jurdico ser la regulacin de la prestacin de este tipo de telefona, y de la adquisicin de la aparatologa correspondiente sea por contrato de compraventa, comodato, locacin o leasing para, en virtud de ella, acceder a la red de comunicaciones mviles.

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c) CAUSA. ES la "razn jurdica" abstracta, racional y genrica, que la ley presume segn la naturaleza jurdica de cada tipo de contrato; por lo tanto, en un concepto nico e invariable del sistema de cada tipo contractual del cual surgen obligaciones. De ah entonces que para que tengan eficacia, es necesario que posean causa final {causas civilis obligandi). La causa fin en el contrato que nos ocupa ser para el usuario, el acceso en condiciones de operatividad a la red de comunicaciones mviles, y para el prestador, la expectativa de lucro. d) PRECIO. Se abona por adelantado y generalmente se debita automticamente de una tarjeta de crdito del usuario. Debemos diferenciar dentro de l los siguientes componentes: 1) PRECIO DEL ABONO MENSUAL. Segn la empresa oferente, incluye una cierta y variable cantidad de "minutos libres" en horas no comerciales. Los minutos excedentes tienen un costo variable segn hayan sido consumidos en horas comerciales o no y al que siempre debe adicionrsele el impuesto al valor agregado. 2) PRECIO DEL SEGURO. La empresa lo factura por los aparatos dados en comodato. En general, los equipos locados no conllevan pago de seguro.
3) CIONES COSTOS ADMINISTRATIVOS Y CARGOS DE ACTIVACIN Y PRESTA-

ADICIONALES DE LOS SERVICIOS. Varan segn la empresa prestadora y las formas de adquisicin del servicio. e) PLAZO. Puede ser indeterminado, pero generalmente lo es de plazo determinado -veinticuatro o treinta y seis meses-, y se entender automticamente renovado, por perodos sucesivos similares, si dentro de los treinta das anteriores a su vencimiento, alguna de las partes no notificara a la otra su decisin de rescindir. En caso de rescisin anticipada por parte del usuario ste deber abonar un cargo por la desconexin del servicio, ms un porcentaje por los meses que restan para finalizar el contrato y durante los cuales no se prestar el servicio. f) PRESTACIN DEL SERVICIO. Dentro de ella se pueden diferenciar: 7) la provisin de una estacin radioelctrica de los ser-

414 vicios de radiocomunicaciones mviles (SCM) destinada y con capacidad para ser utilizada en movimiento o mientras est detenida en puntos no determinados y que incluyen, adems, unidades portables de mano (equipos radioelctricos de dimensiones reducidas con alimentacin propia), equipos transportables (tambin con alimentacin propia) o bien unidades mviles instaladas en vehculos u otros medios de locomocin. El cliente podr optar por utilizar las estaciones o terminales mviles de que disponga, si se adecan a la tecnologa utilizada por el prestador, en cuyo caso slo se proveer el nmero y la "lnea", y 2) prestaciones adicionales las cuales son variadas e incluyen, por ejemplo, el servicio de mensajera, reemplazo de equipo en caso de deterioro o extensin de la garanta general a los equipos provistos por el cliente. 659. SUJETOS DEL CONTRATO: PARCES. - Las partes intervinientes en este negocio jurdico son: a) el cliente, que es la persona fsica o jurdica que accede a la titularidad del servicio a travs de las modalidades establecidas en el reglamento general de cliente del servicio de comunicaciones mviles, y b) el prestador o empresa prestadora, que es aquella persona jurdica que tiene a su cargo la explotacin de los servicios de comunicaciones mviles en una determinada rea, conforme a la licencia acordada por el Estado nacional. 660. OBLIGACIONES. - En este contrato las partes tienen las siguientes obligaciones. a) DEL PRESTADOR. Ellas son las que se enumeran a continuacin: 1) DE GARANTA. El prcstador deber garantizar la calidad del servicio de conformidad con lo establecido por su licencia y lo pactado con el cliente. 2) DE EFICIENCIA. Garantizar la eficiencia de las comunicaciones entre los abonados del mismo servicio, la de stos con los abonados del servicio bsico telefnico y con los de otros servicios contemplados en el reglamento vigente.

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3) DE BRINDAR PRESTACIONES GRATUITAS DE EMERGENCIA. D e b e -

r posibilitar en forma gratuita el acceso a los servicios de emergencia tales como polica, bomberos, defensa civil, salud pblica, etctera. 4) INFORMACIN AL CLIENTE. Se obliga a brindar en todo momento informacin adecuada y veraz tanto a sus clientes como a la autoridad de aplicacin. 5) SERVICIO DE RECLAMOS DEL CLIENTE. El prestador est obligado a poner a disposicin de los usuarios del servicio en forma gratuita, un ntlmero telefnico de atencin las veinticuatro horas del da, donde se recepcionen reclamos y de atencin directa a los clientes. 6) EMITIR FACTURAS CON LA SUFICIENTE ANTELACIN. Deber emitir la facturacin con la suficiente antelacin la cual es de, por lo menos, cinco das antes de su vencimiento. b) DEL gaciones:
CLIENTE.

A l le corresponden las siguientes obli-

1) ABONAR PUNTUALMENTE EL SERVICIO. En caso de no hacerlo en el plazo previsto, podr suspenderse el servicio en forma transitoria o definitiva, segn el caso. 2) NOTIFICAR SU INTENCIN DE RESCINDIR. Treinta das antes del vencimiento del plazo del contrato deber notificar fehacientemente al prestador su intencin de rescindir; caso contrario, deber hacerse cargo de los gastos por desconexin anticipada. 3) NOTIFICAR CAMBIOS. Deber notificar fehacientemente al prestador todo cambio de las condiciones consignadas en su "solicitud de servicio" (p.ej., cambio de domicilio). 4) MANTENER LA ESTACIN O TERMINAL MVIL. El cliente deber ocuparse del mantenimiento de los equipos en perfecto estado y de evitar que afecte las redes o a terceras personas, as como darle el uso debido al servicio. 661. EXTINCIN DEL CONTRATO. -Esta las siguientes causales de extincin: modalidad tiene

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CONTRATOS MODERNOS

a) Vencimiento del plazo por el cual fue celebrado, siempre que alguna de las partes haya notificado fehacientemente a la otra, con una antelacin de treinta das, su decisin de rescindir. Caso contrario, la empresa renovar el contrato automticamente. h) Rescisin anticipada, en cuyo caso, el cliente deber abonar los gastos de desconexin. c) Resolucin ante el incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes. d) Fallecimiento del titular.
662. REGLAMENTO GENERAL DE CLIENTES DEL SERVICIO DE

COMUNICACIONES MVILES. - Las rclacioncs obligacionales entre prestadores y clientes del servicio de telefona mvil se rigen principalmente por las prescripciones que surgen de los contratos especficos, y supletoriamente por el reglamento dictado por resolucin de la Secretara de Comunicaciones 490/97, establecindose una norma intermedia ms motivada por la inflacin legislativa imperante, la cual, con el entrecruzamiento y superposicin normativos que provoca, enturbia aun ms las relaciones consumidores-prestadores en beneficio de la parte ms fuerte de la relacin. Este reglamento dispone en los catorce incisos de su art. 3, que para el caso de discrepancias en la interpretacin de alguna de sus clusulas, prevalecern las disposiciones de; a) la ley de telecomunicaciones 19.798; b) la ley de defensa de la competencia 22.262; c) la ley de defensa del consumidor 24.240, y d) otros decretos y resoluciones enumerados. El orden normativo establecido en funcin de la interpretacin, muestra claramente que la intencin primordial no es la defensa de los derechos de los consumidores del servicio sino la de los prestadores; caso contrario se debera haber invertido el orden jerrquico de las leyes. Este reglamento establece como autoridad regulatoria a la Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin en base al decr. 245/96 y sus modificatorias, y como autoridad de aplicacin a la Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC),

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dependiente de la Secretara de Comunicaciones, creada por dccr. 1260/96, que tiene facultad sancionatoria para el supuesto de incumplimiento. Se disponen las condiciones contractuales y la informacin que deben contener, para cada una de las modalidades de prestacin. Estos contratos debern estar aprobados por la autoridad de aplicacin. Asimismo, establece que las clusulas del contrato de adhesin tipo y formularios o documentacin asociados que contradigan las disposiciones del reglamento, se tendrn por no escritas. La lgica ms elemental nos indica que tales clusulas no deberan estar incluidas pues actuaran como impedimento para la obtencin de la aprobacin del contrato por parte de la autoridad de aplicacin, pero esta situacin idea) no se condice con la realidad. En definitiva, se quita del mbito de aplicacin de la ley de defensa del consumidor la regulacin de esta relacin jurdica, quedando dicho cuerpo normativo como norma supletoria de interpretacin, con lo cual se enerva la eficacia del principio in dubio pro consumidor receptado por el art. 3 de la ley 24.240. Uno de los conflictos a resolver ser establecer cul es la autoridad de aplicacin que debe atender los reclamos efectuados por los consumidores, fundados en la ley de defensa del consumidor, ya que dicha norma regula la prestacin de servicios en forma genrica, por lo que incluye tambin lo relativo a los servicios de telefona mvil. En estos casos, existir una superposicin de jurisdicciones entre la Comisin Nacional de Comunicaciones y la Secretara de Industria y Comercio Interior, que es la autoridad de aplicacin de la ley 24.240.

C)

" E L E C T R O N I C INMIGRANTS CONTRACT"

663. INTRODUCCIN. - S e trata de una nueva modalidad de contratacin que tendr una importancia trascendental.

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CONTRATOS MODERNOS

El bien ms preciado en la actualidad es, sin duda, la informacin, de all que sta sea requerida por las empresas constantemente y en un amplio espectro al que se denomina diversidad de informacin expandida. La globalizacin de los procesos de manufacturacin y comercializacin de bienes y servicios obliga a las empresas a considerar la informacin como elemento vital de costo, para la manufacturacin, lo relativo a los insumos, los recursos humanos o nuevas tecnologas, y para la comercializacin, las creaciones de la competencia, los precios, las situaciones de encuestas a consumidores, etctera. Esta informacin globalizada de contenido expandido, se extrae de todas partes y de all que se hallen establecidos dos sistemas: la regionalizacin en forma de telaraa y la puntual por pas, aunque algunas veces esta ltima se usa tambin como situacin de control del sistema anterior. La primera de las metodologas (regionalizacin en telaraa) implica colocar la "cabeza de la araa", en un receptor y un sinnmero de puntos de toma de informantes en distintos pases e incluso en sus principales Estados o provincias simultneamente, conforme a un crculo trazado, de acuerdo a determinadas pautas denominadas de homogeneidad o de heterogeneidad. Veamos un ejemplo: una empresa japonesa considera homogneo el mercado de electrodomsticos de Brasil, Argentina, Chile, Paraguay, Uruguay y Solivia, y coloca la cabeza receptora en Porto Alegre y puntos de toma de informacin en los principales Estados o provincias de los distintos pases, en donde, a su vez, recoge informacin, encuestas, etc., lo que se denomina informacin a gusto del cliente (de esta manera la empresa japonesa diagrama sus pedidos conforme objetivos previamente fijados). Cada punto de toma de informacin remite los datos, la cabeza la procesa, analiza, efecta lo que se denomina las proposiciones para raanufacturacin o comercializacin y luego esto

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sirve, juntamente con otros elementos, para la toma de decisin de la inversin, entre otras cosas. En cambio, el sistema punto a punto es directo; la empresa se comunica con cualquier informador puntual (v.gr., ciudad de Crdoba) y requiere informacin precisa o diversificada. Ello puede ser para obtencin de datos, control de seleccin, verificacin del trabajo por el sistema anterior de telaraa, etctera. 664. SISTEMA CONTRACTUAL. - La empresa selecciona en cada Estado, capital o ciudad, la persona que ser la encargada de obtener la informacin requerida, conforme a una metodologa y caractersticas que la empresa establece y que el informador {electronic inmigrants) se obliga a cumplir estrictamente. En general, el informante u obtenedor de la informacin es el mismo que la transmite; sin embargo, pueden estar disociados. Nuestro inters se centra en el anlisis de la contratacin entre empresa y electronic inmigrants (informador). El electronic inmigrant debe poseer una computadora con sistema de transmisin internacional y con conexin con la empresa requirente para, de esta forma, emitir sus informes a distancia. Juntamente con esta obligacin (material-tecnolgica), se obliga -expresa o implcitamente- al denominado secreto del electronic inmigrant, de uso internacional, pues el requerimiento siempre entraa situaciones de competitividad empresarial. La empresa, de acuerdo con la complejidad y elaboracin de la informacin, abona honorarios, que se efectivizan mediante giros electrnicos. Estos contratos se instrumentan mediante formularios, es decir, siguiendo la metodologa de los contratos de adhesin. El problema deviene con las soluciones de conflictos pues, al ser contratos internacionales, se aplican normativas del campo del derecho internacional privado y las denominadas reglas de proteccin para trabajadores extranjeros.

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CONTRATOS MODERNOS

D)

" C A . I . CENTKRS TECHNOLOGY"

665. lNTRonvc(ION. - Es una nueva formulacin de coiniinicacioncs por sistemas satelitales de buzones, donde se reccplan (loas de investigacin tecnolgica. Un conjunto de empresas que invierten continuamente en tecnologa -en diversidad de campos-, constituyen una alianza csiidlcgica tecnolgica, para el intercambio de informacin y uso comn y, de esta forma, ahorrar costos, acelerar sus invesligaciones y mejorar su rentabilidad. Bsicamente, la operativa contractual se asienta en tres situaciones: a) Este conjunto de empresas constituye lo que se denomina una alianza estratgica de investigacin tecnolgica, por lo cual deciden compartir sus avances en investigacin (varan las caractersticas y delimitaciones en cada contrato estratgico) y participan de distintas formas econmicas en ese uso comn, a veces mediante la utilizacin no competitiva y otras mediante la participacin en beneficios, etctera. b) En segundo lugar, se comprometen a la conservacin del secreto y difusin conjunta de los logros obtenidos, etctera. c) El ltimo punto es, en realidad, el contrato que nos interesa analizar: cali centers technology.
666. LA FORMULACIN CONTRACTUAL. - El conjunto de em-

presas como alianza estratgica adquiere a otra empresa de informtica y comunicaciones internacionales un buzn inteligente en tecnologa, que recepcionar y procesar la informacin enviada por cada empresa. En primer lugar, se registra la informacin en cuanto a la identificacin en clave del remitente, calidad de la informacin, codificacin del proyecto, etctera. En segundo lugar, la informacin se procesa conforme a una inteligencia programtica de la computadora instalada en el bu-

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES

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zn, cotejndose con la existente de las distintas empresas y es tableciendo posibles puntos de revolutions-integrations. En un tercer momento, toda esa informacin procesada es remitida a cada una de las empresas adheridas a la alianza, que inicia un nuevo proceso. Las empresas que poseen estos centers technologies, asumen la obligacin frente a su cocontratante de la alianza estratgica, de mantener en uso durante las veinticuatro horas el buzn y, adems, incorporar cualquier informacin o metodologa que supere los niveles existentes, as como asegurar la reserva de los datos tecnolgicos que consten en el centro. En este momento, existen tres centers que tienen acceso a empresas de tecnologa asitica, pues estn instaladas en Japn.

CAPTULO

XXXIX

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIN

A)

GARAJE.

ESTACIONAMIENTO.

PARQUMETRO

667. INTRODUCCIN. - La gran cantidad de vehculos que existen en el parque automotor de nuestro pas contrasta con el nivel de ingresos de un Estado subdesarrollado, y es, tal vez, otra de las incongruencias propiamente argentinas. Lo concreto es que la masividad de autos y el gran uso que se les da, sobre todo en nuestra metrpoli, ha originado casi a diario problemas sobre responsabilidad y ello en gran medida depende del encuadre contractual que le demos al estacionamiento. Hoy es comn que hoteles, supermercados, centros de compras, posean estacionamientos, garajes arrendados, playas y otras modalidades ms, adems de empresas que regentean garajes, edificios de consorcios, y hasta parqumetros en la va pblica. Trataremos de realizar un anlisis, para ir aportando elementos en la dilucidacin de estos problemas. 668. CONTRATO DE GARAJE. - El tema no puede ser abordado en forma unvoca, pues existen modalidades diferenciadas; de ah que prefiramos subdividir la cuestin en contrato de garaje autnomo y anexo a otro contrato.

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CONTRATOS MODERNOS

a) AUTNOMO. Se trata de la situacin por la cual un automovilista (puede ser propietario, locador o simplemente tener la tenencia) contrata con otro sujeto que tiene el carcter de comerciante y generalmente es una empresa, para obtener el derecho de estacionar -guardar el vehculo durante un lapso definido, explcita o implcitamente-, a cambio de un precio. Comprende un lugar, que puede ser fijo o no, la custodia del vehculo y la restitucin cuando el contratante lo requiera (u otra persona autorizada). En nuestra opinin (coincidente con la mayora de la doctrina), se mezclan aqu dos caracterizaciones de tipicidad contractual, la locacin de cosa y el depsito comercial y es totalmente intil tratar de optar por una u otra, pues existe conjuncin jurdica de ambas. 1) LOCACIN DE ESPACIO. Una de las obligaciones del garajista es la de garantizar un espacio, aun cuando -como sealam o s - ste puede o no ser fijo, pero tiene un uso perfectamente definido, el estacionar el automotor; de ah que el garajista puede oponerse a que el locatario pretenda darle un uso distinto. Adems, y haciendo una interpretacin teleolgica del art. 1515 de! Cd. Civil, el locador est obligado a mantener el espacio en buen estado de conservacin y dispuesto para el uso por el locatario por todo el tiempo de la locacin. En cuanto a los accesorios (limpieza de auto, determinados servicios en pocas establecidas, etc.), se trata de los propios de la locacin de cosas, por lo que estn regidos por el art. 1514 del Cd. Civil y se deben mantener durante el plazo del contrato. 2) CUSTODIA DEL AUTOMOTOR. En cuanto a esta obligacin, tpica del contrato de depsito (oneroso-comercial), ha provocado bastantes problemas; nos ocuparemos de tres de ellos que, a nuestro modo de ver, son los que ms complicacin tienen por su encuadre y consecuencias. El primero est relacionado con la custodia en s misma y las figuras del hurto, hurto calificado con escalamiento y robo (hurto con armas de fuego).

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIN

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La tendencia jurisprudencial ha admitido la exoneracin del depsito gratuito en cuanto la sustraccin de la cosa se po duzca por hurto con escalamiento o robo a mano armada; sin embargo, dada la onerosidad que reviste el contrato de garaje, se ha inclinado por la reparacin del dao por la privacin del vehculo. De lo expuesto se deduce fcilmente que la tendencia es considerar a la obligacin de custodia como de resultado. El segundo de los supuestos es el relativo a la sustraccin de elementos del automotor durante la estada en el garaje, y se le aplican los mismos principios, salvo lo atinente a que el automovilista deber probar la existencia en el auto de dichos elementos cuando ste es dejado en el garaje. El ltimo tema est referido al cuidado que debe dispensar el garajista al automotor, respecto de la actitud de algunos guardadores que, al hacer maniobras, lo daan. Consideramos -por va de aplicacin de las normas de locacin o depsito- que el garajista asume la obligacin de conduccin de esas maniobras, por lo que resultar solidariamente responsable de los daos causados.
DIAGRAMA 60 Contrato de garaje oneroso)

'
Obligacin de reserva de espacio

Obligaciones

Obligacin de custodia de auto y elementos

Accesorios: limpieza y otros servicios

Obligaciones de resultado. Restitucin al automovilista o autorizado

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CONTRATOS MODERNOS

b) ANEXO. Comnmente los centros de compras, hipermercados, hoteles, etc., poseen garajes destinados a sus clientes, que, a diferencia del anlisis anterior, tienen dos caractersticas distintivas: la accidentalidad y la falta de un precio concreto por la guarda y custodia del automotor. En estos supuestos consideramos que (siempre hablando de lugares cerrados) se conservan las caractersticas apuntadas en cuanto a custodia del vehculo, pero no as de sus elementos, ya que por la accidentalidad sera imposible la verificacin, salvo los supuestos de obviedad (como, p.ej., en el caso de los neumticos del vehculo). En cuanto a la obligatoriedad de espacio, ello est relacionado con la limitacin que ofrecen los lugares de acceso masivo (hipermercados) o con la calidad de la tarifa del hospedaje (arancel diferenciado) si existiera.
669. CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO EN PLAYA. - En el

contrato de estacionamiento, tal como resulta de los usos y costumbres de nuestro pas, el deber de guardar del "playero" es, en esencia, idntico al del garajista, con la sola diferencia de que si se trata de un lugar no cubierto, se sobreentiende que no responde por los daos que pueda causar algn fenmeno climtico (as, si la piedra abolla la carrocera, el caso fortuito es soportado por el dueo del automotor). Adems, no hay continuidad y la prestacin es unitaria, de modo tal que cuando el cliente retira el vehculo, generalmente devolviendo una contrasea, cesa la vinculacin. Claro que al igual que en el contrato de garaje, el empresario tiene el derecho de retencin si el cliente no le paga el precio convenido. Se trata de un contrato real, que se perfecciona cuando es introducido el vehculo y su custodia es aceptada expresa o tcitamente por el empresario del local. Si un automovilista desea estacionar su coche en una playa determinada y la encuentra completa, no hay obligacin de reserva.

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIN DIAGRAMA 61 Contrato de playa: atpico (locacin y depsito oneroso) Obligacin de custodia del auto L ^

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Automovilista

Playero

i
Caso fortuito soportado por automovilista

Espacio si ejiste disponible

Restitucin al automovilista o autorizado

670.

CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO CON PARQUMETRO.

Por ltimo, el contrato "de hecho" -como lo denomina alguna doctrina- del estacionamiento en la va pblica mediante monedas en mquinas (parqumetros) explotadas por la autoridad municipal o concesionarios, slo confiere al automovilista el uso del lugar por un tiempo determinado, pero mantiene todos los riesgos inherentes a la va pblica (choques, robos, hurtos, etctera). Aqu s estamos en presencia de una figura en la que el espacio es el elemento esencial -en rigor, nico- y no aparece para nada la idea de guarda o custodia. En suma, las tres figuras guardan semejanza, sobre todo las dos primeras, pero ofrecen notas distintivas. En cuanto a los contratos de garaje y de estacionamiento, estimamos que para resolver los problemas que su atipicidad plantea hay que ajustarse a lo convenido expresa o implcitamente por las partes, a los usos de la plaza, a las reglas pertinentes del depsito oneroso comercial, la locacin y, finalmente, a los principios generales, sin necesidad de recurrir a figuras que poco o nada tienen que ver con sta, como el contrato de suministro.

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DIAGRAMA 62 Contrato por parqumetro: locacin de espacio

CONTRATOS MODERNOS

Automovilista

No hay obligacin de custodia

Estado 0 concesionario privado

Espacio si existe disponible

i
Caso fortuito soportado por automovilista

671. JURISPRUDENCIA.-\. El contrato de garaje es una especie del contrato de depsito comercial, por lo que el garajista debe realizar los actos conservatorios de la cosa entregada en custodia, pesando sobre l un riesgo especfico originado en la estada y debiendo tomar las medidas concretas para poder cumplir con la devolucin. El robo como eximente de responsabilidad del garajista slo puede funcionar como hecho imprevisible cuando ha sido fehacientemente acreditado que el mismo no se debi a culpa o negligencia de la empresa de garaje (art. 513, Cd. Civil) por falta de precauciones suficientes para evitar, o por lo menos, dificultar la accin de los ladrones. El robo se ha transformado en previsible para la empresa de garaje que, al fijar el precio de sus servicios, debe considerarlo dentro de sus costos fijos y tomar los recaudos imprescindibles para evitar la comisin del ilcito en los vehculos bajo su custodia. La habilitacin que la municipalidad otorga a la empresa de garaje no modifica ni disminuye la responsabilidad del garajista por la sustraccin del automotor (CNCom, Sala B, 28/9/95, DJ, 1996-1-756). 2. La responsabilidad del garajista como guardador del automvil puesto bajo su custodia surge de la obligacin incum-

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIN

42''

plida de restituir la misma e idntica cosa que se le confi (art. 2182, Cd. Civil), sea que sta haya desaparecido como consecuencia de un delito o por cualquier otra causa (arts. 514, 2236, 2237 y concs., Cd. Civil) (CNCom, Sala C, 20/8/93, DJ, 19941-609; id., id., 31/5/95, DJ, 1996-1-237). 3. El deber de custodia del garajista no se agota en una mera diligencia puesta en la tarea, sino que exige el establecimiento de todas las precauciones que razonablemente puedan esperarse para el buen fin de la guarda de los vehculos y que resulten acordes con la importancia de los bienes que se entregan a su cuidado. El incumplimiento material del deber de vigilancia derivado del contrato de garaje, hace presumir la culpa del deudor contractual, competindole acreditar que la imposibilidad de cumplir con el deber de reintegro obedeci a factores ajenos a su posibilidad de obrar, sea porque conformaban un caso fortuito o porque obedecan a circunstancias extraas al marco de su gestin de depositario. Se presume la culpa del garajista ante la falta de restitucin, a menos que pueda probar una causal de fuerza mayor que lo exonere. Se invierte as la carga de la prueba, pues su obligacin de restituir resulta inexcusable, salvo que se verifique una fuerza irresistible. La falta de cuidado y control sobre los bienes puestos bajo la guarda del garajista, le generan la obligacin de restituir un equivalente al valor del rodado sustrado (CNCiv, Sala A, 5/10/ 93, DJ, 1994-1-714). 4. En virtud de la obligacin de vigilancia que pesa sobre el garajista, ste debe conocer las alternativas vinculadas con la entrada y salida de los vehculos confiados a su cuidado. Por ello, si no tom las medidas para efectuar ese control, su negligencia no puede funcionar en contra de los actores. En atencin a que cuando el cliente contrata una cochera mensual no es habitual que reciba cada vez que ingresa el vehculo un ticket u otro instrumento similar que le permita justi-

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CONTRATOS MODERNOS

ficar su guarda, la prueba de testigos adquiere mayor relevancia en estos supuestos (CNCom, Sala E, 11/11/94, DJ, 1995-2-547). 5. Existe culpa del propietario del garaje si, a pesar de la imposibilidad de ofrecer razonable resistencia en la sustraccin del rodado confiado a su custodia, no adopt las medidas de seguridad necesarias para impedir o dificultar el ingreso al local de los autores del ilcito (CNCom, Sala D, 25/10/94, 1995-1940). 6. La responsabilidad del garajista por robos de los automotores bajo su custodia debe ponderarse atendiendo a la aptitud de los elementos organizados por el empresario para el eficaz cumplimiento de la prestacin que ofrece pblicamente y a la obligacin de custodia asumida en las contrataciones que hacen al cumplimiento de su actividad. El empresario garajista est obligado a la pronta y fiel entrega de los automotores confiados a su guarda (art. 124, Cd. de Comercio) y responde por los hurtos y robos a mano armada acaecidos en su local, excepto los supuestos de fuerza mayor (art. 126, Cd. de Comercio), cuya prueba debe ser apreciada estrictamente. La frecuencia de los robos de automotores estacionados en garajes impide considerar a tal hecho como imprevisible, tal como lo requiere el art. 514 del Cd. Civil. El asalto a mano armada a un garaje no constituye un hecho imprevisible y debe computarse como riesgo propio de la actividad, cuya previsibilidad se inscribe dentro del curso normal de los acontecimientos que conforman la circunstancia del garajista. Las deficiencias de seguridad que facilitan la consumacin de un robo no pueden liberar de responsabilidad al garajista bajo el amparo del carcter irresistible de la agresin, porque ellas importan la concurrencia de una culpa inicial del empresario que asumi obligaciones que no poda cumplir. El cumplimiento de la prestacin del garajista se computa no slo considerando la comercialidad del contrato (art. 8",

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIN

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inc. 5, Cd. de Comercio) y la onerosidad del depsito que troncalmente se involucra en el negocio, sino tambin su calidad de empresario (CNCom, Sala B, 29/8/95, DJ, 1996-1-350). 7. Con prescindencia de que por requerimiento del propio depositario las llaves del vehculo hayan sido dejadas debajo de la alfombra, pesaba sobre el garajista la verificacin del cumplimiento de las reglas de seguridad y el proveer a la custodia de los vehculos guardados en su local, sin atender a exigencias de los clientes, mxime cuando no se advirti al depositante que las llaves se colocaban en el lugar indicado bajo su responsabilidad (CNCom, Sala C, 4/8/93, DJ, 1994-1-249). 8. Corresponde al garajista asumir la diferencia del valor del mvil reclamado en la inteligencia de que la obligacin contractual del depositario se halla incumplida, por resultar insuficiente el importe oblado por la compaa aseguradora, en relacin al alcance de reparacin que el primero tiene a su cargo. Ello, toda vez que el propietario desposedo tiene derecho a exigir el cumplimiento de ambos contratos de seguro y garaje independientemente (CNCom, Sala B, 7/10/91, DJ, 1993-1-439). 9. La fuerza mayor no exime al garajista de responsabilidad por el robo del automotor ocurrido en su garaje y bajo su custodia ya que, como empresa que explota dicho negocio debe prever que ilcitos como stos deben considerarse dentro del marco de riesgo en que se desarrolla su actividad (CNCom, Sala B, 22/9/95, DJ, 1996-1-756). 10. En el lavado de automotores, el contrato que liga a las partes consiste en que una de ellas, organizada profesionalmente para prestar el servicio de lavado y limpieza de aqullos, se obligue a ello a fin de recibir, como contraprestacin, un precio en dinero. En un contrato de lavado de automotores, mientras se opera la limpieza del vehculo, as como en sus etapas previas y posteriores, es claro que la empresa debe conservar, cuidar y guardar debidamente el bien que se le confa para cumplir el objeto del contrato, pues si la cosa se daa, se destruye o es sustrada,

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CONTRATOS MODERNOS

eJ cliente puede exigir ser indemnizado por el perjuicio del automotor, es decir, a su patrimonio, si el detrimento se produce durante las etapas citadas del aseo convenido, mxime cuando aqul se halla dentro del inmueble que el empresario tiene destinado y dispuesto a los efectos de su explotacin comercial. Rn un contrato de lavado de automotores, el hecho delictuoso, para eximir de responsabilidad al titular del lavadero, debe revestir los caracteres de un verdadero caso de fuerza mayor que no haya podido preverse, o que previsto, no haya podido evitarse (CCivCom Slsidro, Sala I, 18/3/93, DJ, 1994-1-749). 1 1. Como puede desconocerse el carcter comercial del garaje que explota un shopping, en el cual habitualmente se guardan cerca de mil vehculos en una zona densamente poblada y sin posibilidad de estacionar normalmente automotores, la disposicin contenida en el art. 4.17.6 de la ordenanza municipal 33.266, relativa al estacionamiento de ciclomotores, le es plenamente aplicable, como asimismo, la ordenanza 39.941, que refiere al modo de hacer efectivas las tarifas respecto de las fracciones de tiempo pasada la primera hora de estacionamiento. Tales disposiciones dictadas en ejercicio del poder de polica que es propio de la Municipalidad de Buenos Aires no se contraponen con el decr. 2284/91, cuya finalidad es evitar distorsiones en los precios y lograr transparencia y competencia en los mercados (CNCom, Sala E, 12/2/96, DJ, 1996-2-438).

B)

CONTRATO DE TRANSPORTE

672. TRANSPORTE EN GENERAL. IMPORTANCIA EN LA COMERCIALIZACIN DE BIENES. FUNCIN ECONMICA. - El desplaza-

miento geogrfico de personas y cosas constituye uno de los pilares en que se apoya el desarrollo de la vida en sociedad. Todas las actuales formas de organizacin tienen en el transporte la herramienta dinmica, por medio de la cual fluye incesantemente su desenvolvimiento. En el plano que nos ocupa, el

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transporte resulta el eslabn imprescindible que comunica a las partes en la comercializacin de bienes y servicios. Si bien la funcionalidad de la actividad del traslado se presenta como complementaria o accesoria de otros negocios, desde la ptica jurdica, el transporte ha merecido una consideracin especfica e independiente, producto de la importancia de sus consecuencias. Dentro de la amplsima problemtica del tema, abordaremos principalmente algunos aspectos de la contratacin del transporte, en el enfoque que nos brinda el derecho privado. 673. CLASIFICACIN. - Conforme el medio por el cual se realiza, el transporte puede ser por tierra, agua o aire: transporte terrestre, martimo o fluvial, y aeronutico. Segn el instrumento empleado, se clasifica en transporte automotor (en todas sus modalidades), ferroviario, en embarcacin, o en aeronave. Respecto del objeto trasladado, transporte de cosas y de personas. En cada caso vara el rgimen legal aplicable y los efectos de cada una de las especies mencionadas. Por io dems, hay otras clasificaciones que la doctrina formula; no obstante, optamos por las de mayor utilidad en el tema.
674. CONCEPTO DEL CONTRATO. DEFINICIN.-E\ Cdigo

de Comercio no define el contrato de transporte. La mayora de las disposiciones estn destinadas a establecer las obligaciones del transportador y el alcance de stas. Ante ello, la doctrina comercialista se ha ocupado de conceptualizar el contrato. De modo genrico podemos adoptar la siguiente definicin: habr contrato de transporte toda vez que una persona (transportista) se obligue a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por un precio determinado. El hecho del desplazamiento aparece como un elemento esencial de la nocin, de modo tal de resultar un inters en s mismo, con prescindencia de la actividad a la que complementa.

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Ms adelante veremos cmo el compromiso que asume el transportador es una obligacin tpica de resultado. 675. NAIVRAI.E/.A JURDICA. -Teniendo en cuenta la estructura compleja que ofrece la configuracin del contrato, se han propuesto diversas teoras sobre su naturaleza jurdica. Una primera corriente asimilaba el contrato de transporte de cosas al depsito, en la idea de una obligacin de custodia y restitucin que recae sobre el transportista. Esta postura, amn de las objeciones que merece, no responde a la situacin del transporte de personas. Otra posicin antigua sostiene que se trata de una locacin de cosa, entendiendo que lo que se ofrece es el uso y goce del espacio donde se efecta el traslado. No nos parece esto siquiera cercano a la realidad jurdica. Adems, no hay entrega alguna de cosa al locatario, ni tampoco restitucin. Otras teoras identifican la obligacin del transportador como una obligacin de hacer, vinculando el negocio con la locacin de servicios o con el mandato. Sin embargo, no es un deber de diligencia el que contrae el transportista; tampoco es el objeto del transporte la ejecucin de actos jurdicos por cuenta de la otra parte, sino ms bien de actos materiales. Tendencias ms modernas consideran al transporte como una verdadera locacin de obra, destacando el fin que persiguen las partes, que se traduce en una obligacin de resultado, cual es el desplazamiento hasta el lugar de destino, de la persona o cosa. La jurisprudencia ha adoptado esta doctrina en algunos fallos: el traslado representa un opus en s mismo. Finalmente, una corriente actual de autores estima al contrato de transporte como una institucin con elementos propios y distintos de toda otra figura. 676.
CARACTERES.

- Es dable resear los siguientes:

a) BILATERAL. El contrato de transporte, tanto de personas como de cosas, genera obligaciones para ambas partes.

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b) ONEROSO. ES de la esencia del contrato, la contraprestacin en dinero. De no ser as, estaramos ante un contrato atpico regido por normas civiles, como es el caso del transporte benvolo. c) CoNSENSUAL. S bien la letra del art. 170 del Cd. de Comercio parece conferirle carcter real al establecer que "la responsabilidad del acarreador empieza a correr desde el momento en que recibe las mercaderas", no hay dudas que es el acuerdo de voluntad el acto que perfecciona el contrato, y a partir del cual nacen sus efectos. El art. 193 nos muestra cmo la prestacin mutua del consentimiento engendra obligaciones aun antes de la recepcin de la carga. d) CONMUTATIVO. Ambas prestaciones tienen un alcance determinado en el momento de la celebracin, y resultan, en principio, equilibradas en cuanto a su valor. e) TPICO. Tiene su regulacin especfica en el Cdigo de Comercio y leyes mercantiles complementarias. f) NO FORMAL. Es muy frecuente la instrumentacin del acuerdo en algunos documentos clsicos del negocio, pero al solo efecto de la prueba, ya que el contrato puede celebrarse verbalmente, e incluso, en ciertas circunstancias, de manera tcita. g) DE EMPRESA Y POR ADHESIN. La actividad del transporte requiere necesariamente una organizacin de tipo empresarial. En la generalidad de los casos, las condiciones contractuales son predispuestas por el empresario de transporte, eliminando toda posibilidad de negociacin preliminar. Sin perjuicio de ello, algunos aspectos del contrato revisten intereses de orden pblico y son inderogables. h) DE COLABORACIN. ca y social, el transporte ciones de colaboracin o sujetos presta su esfuerzo produccin. De acuerdo con su funcin econmise ubica dentro de las llamadas relacooperacin, en las cuales uno de los en la integracin de las actividades de

436 677. LEGISLACIN APLICABLE.

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mo primera aproximacin, cabe decir que el Cdigo de Comercio regula el transporte cuando se realiza en forma de empresa. Se trata bsicamente del transporte terrestre. Asimismo, existe profusa legislacin mercantil complementaria. Por lo tanto, el Cdigo de Comercio rige en sus arts. 162 a 206 todo lo referido al transporte por tierra, con la extensin al transporte por agua en pequeas embarcaciones (art. 206). El transporte fluvial o martimo y el areo estn legislados por leyes especiales: la ley 20.094 para la navegacin por agua, con la salvedad contemplada en el prrafo anterior; el Cdigo Aeronutico (ley 17.285), que regula todo lo concerniente a la navegacin por aire. Fuera de la esfera del derecho comercial, tenemos el transporte ferroviario, cuya disciplina especfica la hallamos en la ley 2873 de 1891, juntamente con el reglamento general de ferrocarriles. Todo ello es materia de derecho administrativo, segn las prescripciones relativas al servicio pblico que se presta mediante la actividad ferroviaria. Sin perjuicio de aquellos ramales que al ser privatizados se regirn por la normativa del derecho comercial y, en algunos supuestos, subsidiariamente por el derecho civil. Queda an una franja cuya regulacin corresponde residualmente al Cdigo Civil: el transporte aislado, no organizado como empresa, aunque sea oneroso, y el transporte benvolo. Son aplicables a estos supuestos las normas contenidas en el art. 1629 y ss., referidas a la locacin de obra. Existen tambin numerosas disposiciones legales sobre el transporte automotor (leyes nacionales, decretos y resoluciones). Efectuados los desgloses normativos, nos interesa particularmente el mbito de regulacin del Cdigo de Comercio, Libro Primero, Ttulo IV, Captulo V. Sin perjuicio de ello, se har breve referencia de algunos de los supuestos de transporte civil.

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678. EMPRESA DE TRANSPORTE. - Desde la perspectiva ya descripta, se requiere delimitar la nocin de empresa de transporte, criterio que nos permitir encuadrar en el mbito mercantil el contrato respectivo. Y ello por cuanto el art. 8, inc. 5", del Cd. de Comercio prescribe que el transporte es comercial slo cuando se realiza por una empresa. As entonces, es relevante que el hecho del transporte se funde en un contrato por el cual se asuman los riesgos jurdicos y econmicos que conlleva este negocio, frente al cocontratante y los terceros. De otro modo, se alterara sustancialmente el rgimen de responsabilidad estatuido para el empresario transportista. Lo dicho contiene ciertas imprecisiones al momento de dilucidar, en el caso concreto, la existencia de empresa de transporte. La jurisprudencia ha debido expedirse en cada supuesto, fijando pautas interesantes, entre las que podemos citar: las agencias de remises, la explotacin de taxmetros, aun cuando sea uno solo, si se efecta por una sociedad, los servicios de "pompas fnebres", las casas de mudanzas, etctera. Se ha controvertido la naturaleza del contrato de remolque, utilizado para el acarreo de lanchas u otras embarcaciones similares, decidindose que debe atenderse a la finalidad especfica en cada situacin. Lo mismo acontece con la recoleccin de residuos, dada la indeterminacin del lugar de destino de la carga. Sin embargo, no hay controversia acerca del carcter de empresa de transporte que revisten las lneas de autotransporte colectivo de pasajeros. Estas empresas presentan una organizacin societaria novedosa, que no encaja en ninguno de los tipos societarios conocidos. Son las denominadas sociedades de componentes. Consisten en la constitucin de una sociedad por acciones, en la cual los accionistas aportan su unidad vehicular propia, cediendo a la sociedad solamente el uso del automvil, y conservando la propiedad de l. Los componentes se someten entonces a un rgimen comn de administracin de los rodados y de todo lo relativo a la estructura del servicio, sobre la base de un reglamento de funcionamiento.

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679. CoNSKNriMiiNio. - Tratndose de un contrato consensual, es preciso sealar el momento en el cual se tiene por concluido el consentimiento entre las partes, ya que a partir de all el acuerdo surte efectos. Veamos:
a) MoMiiNio HN QUE SI: I>I:KI-ECCIONA. LA FORMACIN MASIVA.

Rl instanlc perfectivo del contrato no es de fcil determinacin, porque las voluntades no siempre se manifiestan de modo simultneo, ni tampoco en forma declarativa. En el transporte de cosas, el acuerdo se produce verbalmente, sin necesidad de entrega de la carga; o bien se materializa en la carta de porte, en cuyo caso se tiene a ste como momento conclusivo que da lugar al nacimiento de las obligaciones. El transporte de pasajeros presenta modalidades especiales. Puede expresarse verbalmente o mediante la emisin de un documento (pasaje o billete). Pero adems se han difundido ciertas conductas sociales tpicas que determinan una formacin tcita del consentimiento. Es el caso del transporte urbano de colectivos, que se perfecciona con el mero ascenso sin oposicin por parte del conductor, ni siquiera es necesaria la adquisicin del boleto por parte del pasajero: el acceso al vehculo confiere por s solo vida al sinalagma. Esta simplicidad de formalidades se debe, en gran medida, al carcter de adhesin que trasunta el acto de concurrencia de las voluntades. De manera ms tcnica, podramos decir que la empresa de transporte formula una invitacin a ofertar. El mecanismo negocial que une a las partes se pone en funcionamiento cuando el pasajero -hasta ese instante persona eventual o indeterminada- emite su oferta contractual mediante el comportamiento tpico ya descripto. Solamente resta la aceptacin del empresario -por medio de sus dependientes, generalmente-, y con cuya aquiescencia resulta concluido el acuerdo. Lo expresado es aplicable, con las particularidades del caso, al transporte ferroviario o de subterrneos. b) PARTES Y SUJETOS INTERVINIENTES. Varios pueden ser los sujetos que intervienen en las distintas fases de ejecucin del

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contrato. Sin embargo, las partes son necesariamente dos; /) el transportista (porteador, acarreador, transportador o empresario de transporte), y 2) el cargador (transporte de cosas) o pasajero (transporte de personas). El transportista es quien asume profesionalmente la actividad y el riesgo del traslado. El cargador es la persona que, en nombre propio, entrega los efectos para ser transportados. El pasajero es quien contrata su propio desplazamiento. Otros sujetos que tienen insercin en el transporte, no obstante no revestir calidad de partes en la convencin, son: 7) el destinatario (tambin llamado consignatario, aunque no lo es propiamente) es aquel a quien se remite la carga. Por tanto, el cargador puede celebrar el contrato para trasladar sus efectos de un lugar hacia otro, o bien para entregarle las mercaderas a un tercero. Este es el destinatario, que puede ser el mismo cargador o no. En el ltimo supuesto, no es necesario su consentimiento, sino que se trata de una estipulacin a favor de terceros, sujeta, como se sabe, a su aceptacin, y 2) el comisionista que es quien se ocupa de entregar los efectos al transportista luego de recibidos del cargador. Es un intermediario en la operacin: celebra el contrato con la empresa por cuenta del cargador, y se rige de conformidad con las normas de aplicacin a la comisin. Frente al transportador es el responsable, puesto que acta a nombre propio. 680. FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO. INSTRUMENTOS TPICOS. LA CARTA DE PORTE. - A pesar del carcter no formal del negocio, que ya fuera sealado, suele instrumentarse en forma privada, siendo comn la emisin de ciertos documentos de utilizacin tpica en estos contratos: la carta de porte, en el transporte terrestre de cargas; el conocimiento de embarque, en el caso del transporte de cosas por agua; el pasaje o billete, cuando se trata del transporte de personas. La carta de porte cuya emisin no es obligatoria, sino facultativa, una vez extendida representa, segn el art. 167 del Cd. de Comercio, el "ttulo legal del contrato". Esto significa

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que habr de tener una utilidad probatoria trascendente, a punto tal que de su contrato se resolvern todas las controversias suscitadas con motivo del transporte. Las partes pueden exigirse mutuamente la carta de porte (art. 165). Ella debe contener las siguientes prescripciones: a) nombres y domicilios de las partes y dems sujetos intervinientes, y lugar de entrega; h) descripcin de los efectos; c) flete pactado; d) plazo para la entrega, y e) firma y fecha. Adems, debe emitirse en dos ejemplares, debiendo constar toda otra circunstancia de la operacin. De no ser as, las estipulaciones no contenidas en el documento, no son oponibles a los terceros portadores. La carta de porte tiene dos funciones de importancia. En primer lugar, como elemento probatorio del contrato, ya que a falta de ella el cargador deber probar la entrega de la carga al porteador, o bien, realizarlo por cualquier otro medio admisible en materia comercial. El cargador podr exigir al transportador un recibo de los efectos, denominado gua, y que contar con los mismos recaudos que la carta de porte. En segundo trmino, la carta de porte representa el ttulo de propiedad de la mercadera. Es un verdadero ttulo circulatorio o de crdito. Luego de suscripto por el transportista, el cargador -en principio, dueo de la carga transportada- tiene derecho a recibir la mercadera en el lugar de destino, y contra su entrega, debe l entregar el documento al transportador. Pero bien es posible que antes del arribo de los efectos, el cargador decida negociar la carta de porte con otro sujeto. El nuevo titular podr as retirar la mercadera, cambiar el destino del viaje o volver a transmitirla, y as sucesivamente. El ttulo puede ser emitido nominativo, al portador o a la orden, variando de este modo la forma de transferirlo (cesin, tradicin o endoso).
681. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL TRANSPORTE DE

COSAS. - Analizaremos aqu los efectos del contrato, en cuanto a su contenido obligacional para ambas partes. Hablaremos primero del transporte de cosas, y luego del de personas, por pre-

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sentar aristas diferentes, tanto respecto del programa de ejecucin del negocio, como de los alcances de la responsabilidad del transportista en cada supuesto. a) OBLIGACIONES DEL PORTEADOR. La obligacin esencial que asume el transportador de cosas es la de realizar el traslado convenido. Si bien es cierto que el compromiso contiene distintas etapas hasta su finalizacin total, la obligacin es bsicamente una e indivisible: efectuar el transporte de la carga. El transporte debe ser cumplido a travs del medio estipulado. Cuando interviene ms de un porteador en el traslado, estamos frente a un transporte combinado, y se juzga un solo transporte a todos los fines. Ante el cargador, es el primer acarreador quien responde por los dems (conf. arts. 163 y 171, Cd. de Comercio). El transporte debe verificarse dentro del plazo fijado al efecto en la convencin, en las disposiciones legales o, en su defecto, el determinado por los usos y costumbres comerciales (art. 187). En caso de retardo, el porteador perder una parte proporcional del precio. Si la tardanza alcanza al doble del tiempo fijado para la ejecucin del traslado, no tendr derecho a cobrar retribucin alguna, adems de los eventuales mayores daos que se probaren (art. 188). El trmino del viaje se computa desde la recepcin de la carga hasta la llegada a destino. En cuanto a la ruta del transporte, se estar a la que se hubiera convenido, o a falta de previsin expresa, se utilizar la va ms directa (conf. art. 186). Durante la ejecucin, el transportista y sus dependientes deben cumplir con todas las normas fiscales sobre la materia, aunque se libera de responder si es que obr basndose en rdenes del cargador o el consignatario (art. 199, Cd. de Comercio). Debe custodiar los efectos durante todo el trayecto, desde la recepcin hasta la entrega, siendo responsable, como se ver luego, de toda prdida o detrimento en las cosas. Finalmente, debe hacer entrega al destinatario de la carga transportada. Si la entrega no fuera posible, sea por ausencia

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del destinatario o negativa a recibir los efectos, el transportista podr depositar judicialmente la carga, por cuenta de quien corresponda (art. 197). La entrega debe hacerse al verdadero destinatario, lillo significa que bastar que sea el que detente materialmente la carta de porte, puesto que sta ha podido extenderse en forma nominativa o a la orden. b) Oiti.ic.MioNES DEL CARGADOR. La primera obligaciu del cargador consiste en entregar la carga al transportador. Ms bien representa un deber de colaboracin respecto del transportista. De otra manera, devendra imposible la ejecucin del contrato. Remitida la carga al porteador, ste la examinar y har constar el estado en que se encuentre en el instrumento. En ausencia de tal declaracin se presumir que los efectos han sido recibidos en buen estado (art. 171, Cd. de Comercio). La otra obligacin principal que contrae el cargador es la de pagar el precio o flete. El contrato de transporte es, por definicin, oneroso. Pero la fijacin del flete no es producto de negociacin entre las partes, sino que tiene las connotaciones propias de su formacin masiva, esto es, un importe predeterminado por la empresa. El flete puede ser pagado por el cargador antes del traslado, o, al finalizar ste, por el destinatario. El porteador tiene privilegio sobre los efectos transportados por el pago del flete y dems gastos que irrogue la conduccin. Este privilegio caduca si no se ejercita dentro del mes siguiente a la entrega, subsistiendo en su calidad de acreedor, pero quirografario (art. 200). No es la nica seguridad que asiste al transportista en garanta de su crdito; cuenta, asimismo, con el derecho de retencin sobre las mercaderas hasta el pago ntegro de lo que le es debido (art. 196); adems, y de no mediar reclamo por averas por el destinatario, puede pedir la venta judicial de los efectos hasta cubrir el precio ms los gastos, siendo inmune -inclusive- al concurso o quiebra del destinatario, si es que intenta su accin dentro de los treinta das contados desde la entrega (arts. 202 y 203, Cd. de Comercio).

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Si el transporte se frustra por imposibilidad, habr dercclm a reembolsarle los gastos al porteador, con ms la parte proporcional del precio segn el trayecto recorrido (art. 192). Si la entrega no pudiera hacerse por hechos del cargador o consignatario, el transportador tendr derecho, igualmente, al porte estipulado (art. 193). c) RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR. PRINCIPIOS. Sin perjuicio de la caracterizacin que ms adelante se har sobre los principios que rigen la responsabilidad del transportista, comunes a las dos subespecies de transportes, comenzaremos aqu por analizar los alcances de la responsabilidad del porteador o acarreador. La regla general consiste en que el transportador responde por todo dao que sufra la carga durante el traslado. Comprende bsicamente tres aspectos: 7) prdida de la carga; 2) averas que sufran los efectos, y 3) retardo en la ejecucin del transporte. 7) La prdida se verifica cuando no se entregan en destino los efectos transportados (prdida total), o bien cuando llega slo una parte (prdida parcial). Nace entonces la obligacin de indemnizar, en cuyo caso la tasacin se efectuar por peritos segn el valor de las cosas al tiempo y en el lugar de la entrega (art. 179). El mismo artculo veda la posibilidad de alegar la inclusin de efectos de mayor valor entre los designados en la carta de porte. 2) Avera es toda alteracin de la calidad de los efectos transportados. Tambin puede ser total o parcial. En este ltimo supuesto, la reparacin se reduce al monto del menoscabo (art. 180, Cd. de Comercio). Si el efecto es la inutilidad de las mercaderas para su destino propio, el destinatario podr rehusarse a recibirlas, reclamando su valor total, salvo respecto de las piezas sanas y separables sin detrimento del conjunto (art. 181). 3) El retardo se configura cuando la carga no se pone a disposicin del destinatario en el plazo fijado. Son aplicables las

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reglas de los arts. 187 y 188, ya sealados. Slo resta aclarar que el cargador dispone de dos acciones: una por prdida del flete, y otra por la indemnizacin que correspondiera por el mayor dao sufrido. 1) ExMi.NTEs Y ATENUANTES. Hasta aqu hemos analizado los casos en que el acarreador debe responder. Quedan por citar las causales de exoneracin que establece la ley. Ellas son: ) Caso fortuito y fuerza mayor Remitimos a los principios generales, sin perjuicio de precisar algunas aplicaciones que ha efectuado la jurisprudencia. Por ejemplo, se ha considerado que la huelga no constituye caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que fuera general o de gran magnitud; el incendio tampoco funciona como eximente por s mismo, salvo prueba fehaciente de que provenga de causas ajenas al empresario; los fenmenos climticos y naturales (vendaval, niebla, alud) deben adquirir una gran magnitud para permitir la liberacin del transportista; la guerra generalmente tiene un carcter irresistible e imprevisible, con lo cual puede ser considerada causal exoneratoria. El Cdigo de Comercio contempla especficamente el caso de la carencia de material rodante como insuficiente para eximir de responsabilidad al empresario. b) Vicios propios de la cosa. Al recibir la carga, el transportista deber hacer reserva en caso de contener sta algn vicio aparente o no estar convenientemente acondicionada para el transporte. Corresponde al empresario tomar todas las medidas de seguridad, acreditando as su diligencia para el caso de deterioro o prdida debida a una predisposicin misma de la cosa. c) Culpa del cargador, del destinatario o de un tercero. Estos eximentes no estn previstos en la norma general del art. 172 del Cd. de Comercio, pero se deducen de otras disposiciones. Por ejemplo, el art. 178 establece que si el cargador insistiere en cargar bultos mal acondicionados, el porteador quedar exento de responsabilidad si hizo constar tal circunstancia en la carta de porte. Tambin se libera si el hecho que provoc la merma o prdida de la cosa provino del destinatario o de un

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tercero por el cual el empresario no deba responder. Un ejemplo clsico es el del robo: si no se adoptaron las medidas de seguridad suficientes para evitarlo, se considera negligencia del transportista; no as si el siniestro result inevitable, aun mediando diligencia en el cuidado de los efectos. Adems de las causales exoneratorias, los arts. 173 y 174 del Cd. de Comercio mencionan situaciones en las que la responsabilidad del transportista queda atenuada o limitada. El primero se refiere al transporte de cosas de gran valor (dinero, alhajas, etc.), cuyo real monto no fue declarado, quedando limitado el deber resarcitorio solamente hasta la concurrencia del valor manifestado en el documento. Entendemos que no es admisible prueba sobre la cuanta verdadera. El artculo siguiente alude al supuesto del transporte de cosas sujetas a disminucin en su peso o medida. Aqu el porteador puede limitar su responsabilidad hasta un porcentaje del valor total de cada bulto, y de producirse la merma, la indemnizacin quedar tarifada en cuanto a su tope mximo. Es el caso de las sustancias voltiles, los lquidos, etctera. 2) PLAZO PARA EL RECLAMO. La accin de reclamo por detrimento o avera slo es procedente dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepcin de las cosas, salvo respecto de los daos aparentes y apreciables externamente (art. 183). Es un trmino de caducidad.
682. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL TRANSPORTE DE

PERSONAS. - El Cdigo de Comercio slo se ocupa del transporte terrestre, y en forma muy sucinta. La regulacin se complementa con el reglamento general de ferrocarriles y las normas vigentes sobre el transporte automotor. De todo el plexo normativo que regimenta el transporte, puede describirse el contenido obligacional del contrato.
a) OBLIGACIONES DEL TRANSPORTISTA. Podemos agrupar las

obligaciones del empresario de transporte de personas de la siguiente manera:

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1) TRASLADAR AI. I'ASAJERO AI. LUGAR DE DESTINO. ES el compromiso sustancial que asume el transportista y que conlleva deberes accesorios. El traslado debe efectuarse conforme lo convenido, respecto del lugar de destino, ruta por la cual dirigirse y tiempo del viaje. A falta de estipulacin privada, se estar a lo dispuesto por las reglamentaciones pertinentes. En caso de existir disponibilidades de espacio de asignacin previa, el transportista debe reservar al pasajero el lugar adquirido y con las comodidades pactadas o prometidas. Interesa particularmente en este punto, la obligacin de seguridad que debe subyacer en la prestacin del transporte de personas. Esto determina que el transportista se obliga a trasladar al pasajero con especiales precauciones en cuanto al estado, calidad y funcionamiento del rodado, as como tambin respecto de la observancia de las normas que rigen la actividad. Todo ello en funcin de que el pasajero llegue a destino sano y salvo. Esta obligacin tiene virtualidades trascendentales y reviste caractersticas de inters piblico. 2) CUSTODIAR EL EQUIPAJE DEL PASAJERO. Constituye un deber accesorio del transportista, puesto que el pasajero debe trasladarse frecuentemente portando efectos personales que resultan indispensables para su persona. Son aplicables en lo pertinente, las reglas sobre el transporte de cosas, y en especial, el art. 173 del Cd. de Comercio, referido al equipaje compuesto por efectos de gran valor. b) OBLIGACIONES DEL PASAJERO. La prestacin principal del usuario del transporte consiste en el pago del precio o pasaje. El no pago no le quita su calidad de pasajero, ya que el hecho del transporte le alcanza por encontrarse en el vehculo, en forma pblica. Tan slo le caben las sanciones administrativas correspondientes. 683. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA.-La responsabilidad del transportista de pasajeros se encuentra sometida a

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un rgimen especial, ms severo que el establecido en las or mas generales del Cdigo Civil. La norma capital en la materia la constituye el art. 184 del Cd. de Comercio, referido especficamente al supuesto de muerte o lesin de un viajero durante el transporte ferroviario. La jurisprudencia es unnime en extender analgicamente la normativa al transporte automotor y subterrneo. De toda la profusa y compleja casustica jurisprudencial que ordena la materia, creemos posible sistematizar los distintos rasgos del rgimen legal -verdadero estatuto del transportistade acuerdo con las caractersticas que a continuacin se exponen. a) NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD. En el mbito del contrato de transporte, el empresario se obliga a trasladar al pasajero sano y salvo a destino. Se trata de una obligacin esencial que encierra un deber de seguridad: la indemnidad o incolumidad del viajero. El compromiso asumido es encuadrable dentro de las obligaciones de resultado, con las consecuencias que a tenor probatorio trae aparejadas esta calificacin. Nos pronunciamos, junto con la mayora de los autores nacionales, sobre el carcter contractual de la responsabilidad emergente. Esto no ha sido siempre tan aceptado por alguna doctrina. Un hecho daoso proveniente del transporte puede aparecer como un cuasidelito ms que un incumplimiento contractual. Se ha fundamentado la naturaleza extracontractual de la responsabilidad sealando que estamos ante la violacin de un deber jurdico preexistente al propio convenio, en los trminos de los arts. 1109 y 1113 del Cd. Civil; son sucesos extraos al contrato, aun cuando ocurren en ocasin del mismo. Es la tesis sostenida por algunos fallos (CSJN, 12/12/89, ED, 137-239; SCBA, 17/9/85, "Rossi c/Transporte Automotor San Lorenzo", LL, 1986-E-696, 37.430-S; id., 29/10/85, "Tezeira c/Sgto. Cabral SA", LL, 1986-D-659, 37.399-S; entre otros). Teleolgicamente, la interpretacin es loable, pues a lo que tiende es a permitir

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a la vctima o sus causahabientes invocar el mayor plazo que en esta materia ofrece la prescripcin extracontractual (art. 4037, Cd. Civil). Aun as, este criterio solidarista es producto de una interpretacin demasiado forzada y endeble. De lo que se trata, en definitiva, es de abogar por una ampliacin legislativa del plazo de prescripcin de las acciones en el caso del transporte (art. 855, Cd. de Comercio). Situados en la tesis contractual, no obstante, algn supuesto podr encuadrar simultneamente en esta rbita y en la aquiliana, cuando el incumplimiento degenera, asimismo, en delito penal (art. 1107, Cd. Civil). Se plantea aqu el debatido problema entre el cmulo o la opcin: puede el damnificado escoger el rgimen que sea de su conveniencia, o puede acumular los perfiles ms favorables de cada uno? Si bien ste no es el mbito oportuno para reeditar la controversia, nos inclinamos por la primera posicin, por el sistema de la opcin en bloque. De este modo, ante el incumplimiento contractual del transportista (p.ej., por haber chocado el vehculo y producido daos corporales al pasajero), ste podra elegir la va extracontractual, siempre que el hecho haya configurado a su vez un delito criminal, tal como la figura de lesiones que tipifica el Cdigo Penal. Sabidas son las diferencias de rgimen entre ambas rbitas, en cuanto a la extensin del resarcimiento, plazos de prescripcin, carga de la prueba, dao moral, etctera. La segunda cuestin conflictiva consiste en determinar las condiciones de ejercicio de esta opcin aquiliana. Una postura estricta opina que es menester que el hecho daoso haya sido calificado como delito por el juez en lo penal (prejudicialidad). Slo se autoriza al juez civil a dicha calificacin cuando la condena result imposible sin culpa de la vctima, por ejemplo, ante la muerte del imputado, amnista, prescripcin de la accin (conf. Llambas y CNFedCivCom, Sala I, 10/8/84, LL, 1985-B-561). Para otro sector de la doctrina, el juez civil puede calificar el hecho para habilitar la opcin, siempre que no medie peligro de decisiones contradictorias, o cuando no se inici causa penal (Alterini, Belluscio, Zannoni).

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b) COMIENZO DE LA RESPONSABILIDAD. Desde que el pasajero inicia las operaciones de ascenso al vehculo -aun cuando slo hubiera alcanzado el estribo- y hasta finalizar completamente con el descenso, el transportista est sujeto a la normativa en examen. Al respecto, no debe confundirse el instante conclusivo del contrato (que, como dijimos, puede resultar de manifestaciones meramente tcitas) del momento de su ejecucin. En este orden, la circunstancia de no pagar el pasaje es propiamente un incumplimiento de una obligacin convencional por parte del pasajero, a quien le bastar probar que se hallaba en forma pblica en el medio de transporte por cualquiera de los medios conducentes. En el transporte ferroviario y subterrneo, el contrato se perfecciona, respectivamente, en el momento de acceder al andn y al depositar el cospel en el lugar respectivo (CNFedCiv Com, Sala ll, 12/3/85, ED, 114-161). c) FACTOR DE ATRIBUCIN. La responsabilidad del empresario de transporte se basa, como consecuencia de la actividad profesional que desarrolla, en la idea del riesgo creado. Ello justifica, como reiteradamente lo ha marcado la jurisprudencia, la creacin de un rgimen severo para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado de funcionamiento del material, capacitacin y estricto cumplimiento de las normas legales, en amparo de las posibles vctimas, para quienes el resarcimiento resultara ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportista. El deber de reparar se funda as en un factor de atribucin objetivo. El art. 184 del Cd. de Comercio establece un sistema coherente con el del art. 1113 del Cd. Civil, con excepcin de su aplicacin a los dependientes, que quedan fuera del mbito del art. 184. Esta imputacin objetiva importa \xn& presuncin de causalidad en cabeza del transportista. No implica una presuncin de culpa, pues sta resulta indiferente a este sistema, dado que la prueba de la no culpa del transportista no lo exime de responsabilidad.

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El esquema es el siguiente: el pasajero deber probar el contrato y el dao sufrido. El transportista slo se liberar acreditando la ruptura del nexo causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero por quien no deba responder, culpa de la vctima). d) EXIMENTES. Analizaremos en particular cada una de las causales de exoneracin. 1) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. Al referirnos al transporte de mercaderas hicimos referencia a la apreciacin restrictiva que merece el caso fortuito. Algunos autores estiman que para tener fuerza liberatoria debe originarse "fuera de la cosa", quedando as marginado el dao sufrido por una causa desconocida, lo que obliga a la empresa a realizar un mayor esfuerzo probatorio. Segn la praxis jurisprudencial quedan excluidos, verbigracia, el estallido de un neumtico, la rotura de la direccin, la existencia de un bache, el incendio -salvo que provenga del exterior-, etctera. 2) CULPA DE UN TERCERO. El art. 184 del Cd. de Comercio alude a la culpa de un tercero ajeno civilmente a la empresa (los hechos de los dependientes se consideran obrados por el empresario). Constituye un supuesto particular de caso fortuito, asimilndolo en cuanto a sus requisitos indispensables: imprevisibilidad e irresistibilidad. Pueden citarse como casos tpicos las maniobras bruscas e imprevistas de otros vehculos. Otro ejemplo muy frecuente es el de las cosas arrojadas al transporte. Aunque ltimamente se cuestiona que tales infortunios sean verdaderamente imprevisibles -especialmente en los trenes- responsabilizando as a la empresa ferroviaria por no adoptar las medidas de seguridad pertinentes (CNFedCivCom, Sala III, 12/ 4/88, LL, 1989-D-120). Tampoco configura causal eximente el encandilamiento por parte de otro automotor (CNEspCivCom, Sala II, 20/5/80, RepLL, XLI-949, sum. 504). 3) CULPA DLA VCTIMA. La Corte ha expresado que la culpa del pasajero debe ser exclusiva para destruir el vnculo de causalidad, debe ser la nica causa del dao (CSJN, 12/12/89, ED,

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45 I

137-239). La culpa concurrente del transportista y el viajero no lo exonera de la responsabilidad del art. 184. Fuera de ello, es discutible que se requiera culpa grave de la vctima: ser suficiente la omisin de las diligencias exigibles segn las circunstancias del hecho. El pasajero debe asumir su propio riesgo. Interesantes ejemplos surgen de la experiencia judicial: el tropiezo de la vctima con el estribo sin estar el vehculo en movimiento; el pasajero que saca la cabeza por la ventanilla; el no sostenerse del pasamanos. Sin embargo, se ha considerado en ms de una oportunidad, que el ascenso o descenso - o el viaje mismo- en condiciones antirreglamentarias est relacionado con una deficiente prestacin del servicio, que obliga a los pasajeros a trasladarse en condiciones inadecuadas, sin que exista culpa de la vctima. e) INDEROGABILIDAD. Las normas que rigen la responsabilidad del transportista estn informadas por el orden pblico (econmico), dado el inters social que para el Estado reporta la poltica de transporte. Abona esta consideracin la circunstancia de tratarse de un contrato de formacin masiva, lo que determina posibles abusos derivados de la desigualdad patrimonial y la necesidad que para el pblico representa el transporte. En consecuencia, las clusulas que restrinjan o liberen de responsabilidad al transportista por daos al pasajero, se reputan invlidas, tenindose por no convenidas (art. 184, Cd. de Comercio). f) ALCANCE DE LA REPARACIN. La norma comentada alude al "pleno resarcimiento" de los daos y perjuicios. Se trata de una reparacin integral, comprensiva del dao emergente y el lucro cesante. Tambin es procedente la reparacin del dao moral irrogado a la vctima o a sus causahabientes. Sin perjuicio de ello, debe recordarse la vigencia del seguro obligatorio creado por la ley 12.346, dirigido a cubrir los riesgos propios del transportista, los pasajeros, la carga y los terceros. Sin embargo, acota Soler Aleu que este seguro no ha mostrado ser eficiente en la realidad.

452 g) PRESCRIPCIN DE LA ACCIN.

CONTRATOS MODERNOS El art. 855 del Cd. de Co-

mercio, luego de su modificacin por la ley 22.096, dispone que las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas prescriben (salvo trmino menor fijado por otra disposicin); al ao para ios transportes realizados dentro del pas, y a los dos aos para los dirigidos a otro pas. El plazo corre desde la entrega de la carga o desde el momento en que debi verificarse el transporte (de carga), y desde el da en que concluy o debi concluir el viaje (transporte de personas). Es nula toda convencin que reduzca tales plazos. h) COMPETENCIA. Conforme lo estatuido por la ley 13.998, corresponden al fuero federal en lo civil y comercial las acciones emanadas del transporte terrestre, con excepcin de los daos y perjuicios causados por delitos y cuasidelitos (extraos al contrato), que competen a la justicia ordinaria. 684. EXTINCIN DEL CONTRATO. - El contrato de transporte puede terminarse por las siguientes causales; a) CUMPLIMIENTO. El transporte se ejecuta normalmente, llevando al pasajero al lugar de destino, con lo cual cesan las obligaciones del transportista. b) DESISTIMIENTO. El pasajero puede desistir del viaje con anticipacin a su salida. Las normas que rigen el transporte ferroviario disponen que perder una parte del precio que oscila entre un diez y un treinta por ciento, segn la oportunidad en que se devuelva el pasaje. Se trata de un caso de rescisin unilateral, que no requiere de justa causa. c) IMPOSIBILIDAD. Cuando el transporte deviene inejecutable por causas ajenas e inimputables al transportista, como por ejemplo, la destruccin de las vas frreas por una guerra, o falta de suministro de combustibles por una huelga general, etc., el contrato queda extinguido sin responsabilidad del empresario, aunque con la obligacin de reembolsar al pasajero el precio pagado.

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453

685.

TRANSPORTE

BENVOLO Y TRANSPORTE GRATUITO. - En

todos los casos en que el hecho del transporte responde a razones de complacencia y desinters econmico por quien lo presta, sin que importe el cumplimiento de convencin alguna, nos encontramos frente a lo que se suele denominar en doctrina como transporte benvolo. Falta aqu un elemento esencial del contrato de transporte, cual es la retribucin en dinero. Por otra parte, tampoco existe una organizacin empresaria por parte de quien lo brinda. Tal es el caso de aquel que recoge a alguien en un camino en forma espontnea. Al no mediar contrato, todo lo relativo a la responsabilidad emergente del traslado es regido por la rbita extracontractual, debindose probar la culpa del conductor basndose en los principios generales. Por las mismas causas resulta procedente la atenuacin de la indemnizacin por razones de equidad, en consideracin a la situacin patrimonial del deudor. Distinto es el supuesto del transporte gratuito, que no obstante la falta de contraprestacin del viajero, reconoce la preexistencia de un vnculo jurdico obligacional que le confiere al acto carcter contractual a fines de encuadrar el rgimen de responsabilidad aplicable. Tal el caso de quienes son portadores de pases libres, o bien son dependientes de la empresa. Cobra virtualidad el art. 184 del Cd. de Comercio. 686. JURISPRUDENCIA. - \. El conocimiento de embarque con clusulas pier to pier (muelle a muelle), significa que el cargador entrega la mercadera al transportista en un transporte martimo, y ste consolida el contenedor en el muelle del puerto de origen sin participacin del cargador. Esta modalidad es demostrativa de que el armador ve la carga o interviene activamente en la consolidacin del contenedor (CNFedCivCom, Sala III, 12/11/93, DJ, 1994-2-189). 2. Toda vez que el transporte martimo es un negocio complejo en el que no slo intervienen las partes que acordaron el viaje sino que, necesariamente participan organismos estatales con distintos fines, como tambin entidades privadas que suelen

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tener importante actuacin dentro de la operacin, en conflictos de esta naturaleza la solucin justa exige no circunscribir esa realidad comercial slo a los documentos emanados del cargador, del transportista y el consignatario, sino atender al conjunto de elementos de juicio que conforman el cuadro general del embarque (CNFedCivCom, Sala II, 4/11/94, DJ, 1995-1-919). 3. Quien asume calidad de transportista contractual en virtud de la gua que constituye el ttulo del contrato de transpordareo, est obligado en forma solidaria con la transportista de hecho frente a los consignatarios de la mercadera daada, pues la circunstancia de que el acarreo haya sido materialmente ejecutado por una persona distinta no designada por el cargador o el consignatario no altera las obligaciones contradas (CNFedCiv Com, Sala II, 7/10/94, DJ, 1995-1-799). 4. Si la aseguradora abona la indemnizacin derivada del contrato de seguro, queda colocada en el lugar del damnificado directo con todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor. Asimismo, la circunstancia de que la pliza cubra o no determinado riesgo es materia que atae slo al asegurado y aseguradora, no pudiendo los terceros eximirse de responsabilidad en virtud de un vnculo contractual que no les incumbe. La leyenda "por cuenta y riesgo del comprador" inserta en el remito, no puede ser invocada como una dispensa del dolo o culpa del transportista. Una interpretacin contraria desnaturalizara las obligaciones del porteador, pues no puede quedar al arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligacin. Es responsabilidad del transportista depositario cuidar los efectos como lo hacen las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes hasta que se consume la entrega (CNFedCivCom, Sala II, 2/12/94, DJ, 1995-2-197). 5. Si la demandada, pudiendo hacerlo, no tom los recaudos necesarios para determinar las condiciones de ingreso al depsito de la mercadera, permiti la entrada en funcionamienlo de la presuncin iuris tantum de recepcin de la carga en buen estado. Por lo tanto, las consecuencias desfavorables que ahora

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recaen sobre ella derivan de su propia conducta discrecional (CNFedCivCom, Sala II, 25/4/95, DJ, 1995-2-1173). 6. El transportador es un tercero en la relacin jurdica existente entre el consignatario y su asegurador, de modo que la unidad monetaria convenida entre aqullos es insusceptible de producir efectos a su respecto, de conformidad con las disposiciones de los arts. 1195 in fine y 1199 del Cd. Civil (voto del doctor Prez Delgado) (CNFedCivCom, Sala I, 27/2/96, DJ, 1996-2-1124). 7. Corresponde aplicar un criterio estricto para admitir la causal de exencin de responsabilidad del transportador fundada en "malos tiempos". Las particularidades de la navegacin por mar justifican que no se equiparen rigurosamente los exceptu perile a las exigencias especficas de la fuerza mayor del derecho civil, bien que destacando que si aquellas particularidades consienten un criterio de cierta mayor amplitud en la valoracin de los hechos que constituyen el casus, de ellos no se sigue que deban borrarse los requisitos elementales configurativos de este ltimo; que se trate de acontecimientos extraordinarios, que sus consecuencias daosas no pudieran evitarse obrando con la mxima diligencia impuesta por la naturaleza del hecho; que exista relacin causal entre l y el dao; y que la prueba rendida -que est a cargo de quien invoca la eximente- despeje toda duda al respecto. Y si no obstante el criterio de alguna elasticidad en la valoracin de las circunstancias, subsistieran dudas sobre la concurrencia o no del casus stas deben resolverse en contra del transportista (CNFedCivCom, Sala III, 7/10/92, DJ, 1993-1-882). 8. Para dirimir la responsabilidad proveniente de un contrato de transporte de pasajeros es de aplicacin el principio contenido en el art. 184 del Cd. de Comercio, en cuanto dispone la inversin de la carga de la prueba respecto de la misma. l-lsta norma es severa para con las empresas de transporte y, por ello, un criterio semejante debe presidir la interpretacin de las causales de exculpacin que la misma contempla (CNCiv, Sala A, 20/12/92, DJ, 1993-2-462).

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CONTRATOS MODERNOS

9. Tanto los usos y costumbres como la naturaleza mercantil del contrato de transporte areo de personas, permiten presumir su carcter i)neroso y la consecuente aplicacin como regla general ~~cn caso de responsabilidad del transportador- del art. 144 del Cd. Aeronutico; esta presuncin slo puede reputarse superada, en aquellos supuestos en que mediante el contrato de transporte areo se asegure a la otra parte alguna ventaja con independencia de toda prestacin de su parte (CSJN, 10/6/ 92, DJ, 1993-2-290). 10. En todo contrato de transporte se encuentra implcita la obligacin del empresario de llevar a salvo al viajero hasta el destino. Si durante el traslado el pasajero sufre algn dao, el empresario debe repararlo, salvo que demuestre la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero por quien no sea civilmente responsable (CNCiv, Sala J, 1/6/93, DJ, 1194-1-141). 11. El transporte de pasajeros de un punto a otro del territorio de la Repblica es una actividad protegida en cuanto a las personas y a las cosas por los arts. 14 y 67, inc. 12 [hoy art. 75, inc. 13], de la Const. nacional (CSJN, 9/12/93, DJ, 1994-2-1069). 12. Dadas las notorias dificultades que entraa la demostracin de los artculos de uso personal contenidos en bultos cerrados, para determinar la indemnizacin por prdida de parte del equipaje de un pasajero debe aplicarse un criterio dotado de cierta amplitud al sopesar la prueba del dao. Debido a que la prueba directa del dao producido por la prdida de parte del equipaje de un pasajero es difcil e infrecuente, la prueba de presunciones adquiere particular significacin. As, merece ser especialmente considerada la correspondencia existente entre los efectos que se dice perdidos y la posicin social o econmica del reclamante, caractersticas y duracin del viaje, lugar de destino, etc. (CNFedCivCom, Sala II, 5/8/94, DJ, 1995-1-569). 13. Las dificultades notorias que para el pasajero tiene la demostracin de los artculos contenidos en una valija de viaje

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no impiden la prueba indiciarla, que adquiere particular sigiiili cacin, pues la directa resulta extremadamente di'cil e i ni recuente (CNFedCivCom, Sala II, 24/2/95, DJ, 1995-2-61). 14. Si la empresa area no demor caprichosamente la salida del avin, justificada plenamente por una causa mecnica y en mrito a la razonabilidad de la decisin de privilegiar la seguridad de los pasajeros, aunque la comunicacin sobre las dificultades para concretar el vuelo haya sido imprecisa y la asistencia de los pasajeros durante la espera efectuada con cierto desorden, dichos desaciertos no son susceptibles de generar un dao moral indemnizable, ello as, los actores debieron probar haber padecido una perturbacin especial fuera de lo comin y no un mero "cansancio" (CNFedCivCom, Sala I, 7/3/96, DJ, 1996-1-1168). 15. En el contrato de transporte el porteador asume la obligacin de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino obligndose a brindar durante el trayecto las seguridades necesarias para que no sufra en su integridad personal. Por tanto, en caso de accidente debe acreditar las causas de liberacin de su responsabilidad contractual (CNCiv, Sala A, 29/4/96, DJ, 1996-2-64). 16. En el caso de responsabilidad contractual entre pasajero y empresa de transporte, en las que rige el art. 184 del Cd. de Comercio, queda a cargo de esta ltima la demostracin de la culpa de la vctima o de un tercero por quien civilmente no deba responder. El conductor del transporte pblico debi, si la unidad se hallaba colmada, impedir el ascenso del damnificado y luego, si l obstaculizaba el cierre de la puerta, no hacer avanzar el vehculo hasta que se corriese lo suficiente como para permitir que esa maniobra se cumpliera. Esto, lejos de poner de manifiesto una imprudencia de la vctima, pone de relieve una conducta culposa por la que debe responder la empresa transportista (CNCiv, Sala E, 19/6/96, DJ, 1996-2-1384). 17. El contrato de transporte queda configurado aunque el pasajero no haya abonado el boleto o bien carezca del mismo.

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por el mero ascenso al medio de transporte o por viajar en l, y aun cuando la situacin sea antirreglamentaria, siempre que el conductor lo haya permitido. El ascenso o subida de los pasajeros a vehculos de transporte se materializa con la toma de la manija y el comienzo de la entrada en aqul. La decisin de un pasajero de subir a un colectivo y viajar "colgado" en el primer escaln constituye una conducta imprudente, que aumenta el riesgo propio de la actividad del transporte pblico de pasajeros. En virtud de ello, el acaecimiento de un accidente bajo la circunstancia descripta implica la existencia de culpa de la vctima que no excluye en forma total la responsabilidad objetiva determinada por el art. 184 del Cd. de Comercio (CNCiv, Sala C, 9/3/96, DJ, 1996-21292). 18. No encontrndose controvertida la celebracin de un contrato de transporte entre las partes, ni el cumplimiento de la obligacin del transportista de conducir sano y salvo al pasajero hasta el lugar de destino, la cuestin se ubica en sede contractual aplicndose, en consecuencia, el plazo anual de prescripcin establecido por el art. 855 del Cd. de Comercio (CNCiv, Sala G, 23/8/93, D/, 1994-1-186). 19. La opcin entre demandar por la accin emergente del contrato de transporte o bien por la derivada del hecho ilcito (arts. 1109 y 1113, Cd. Civil) no resulta, en principio y en virtud de lo establecido en el art. 1107 del mismo Cdigo, procedente. Por ello, la vctima debe atenerse a uno u otro rgimen segn sea la causa determinante de la responsabilidad del deudor, salvo si el hecho daoso deriva de un delito del derecho comn (CNCiv, Sala F, 15/3/96, DJ, 1996-2-372). 20. Dado que el transporte benvolo constituye una de las modalidades propias del contrato de transporte, participa tangencialmente de ciertos rasgos comunes con la responsabilidad extracontractual, por ello cabe aplicar la teora del riesgo, que presupone la existencia de la culpa objetiva del conductor del

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vehculo y provoca la inversin del onus probandi, que debe recaer sobre el conductor que pretenda desobligarse en virtud de la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder (CNCiv, Sala L, 13/4/94, DJ, 1995-1-718). 21. El transporte benvolo constituye una de las modalidades propias del contrato de transporte y participa tangencialmente de ciertos rasgos comunes a la responsabilidad extracontractual. En virtud de ello, corresponde aplicar la teora del riesgo, que presupone la existencia de la culpa objetiva del conductor y provoca la inversin de la carga de la prueba (CNCom, Sala B, 29/3/96, DJ, 1996-2-907).

C)

CONTRATO DE PEAJE

687. LA IDEA CENTRAL. - El diseo de una sociedad moderna est imprescindiblemente ligado al automotor; es obvia, entonces, la necesidad de una red caminera autosuficiente para servir de infraestructura para el desplazamiento, sea ste con finalidad turstica o comercial, o para el simple acceso a los lugares habitacionales que van conformndose alrededor de las grandes metrpolis. El Estado -en especial en Argentina- hasta el fin de la dcada del 60 haba asumido la construccin y mantenimiento de los caminos nacionales y provinciales, pero con el devenir de la modernidad comenz a derivar la construccin de aerovas y carriles rpidos a la iniciativa privada, y el mismo procedimiento se comenz a utilizar (en la dcada del 90) respecto de la conservacin de las rutas. Surge as el contrato de concesin, de carcter atpico en el mbito del derecho privado, para la realizacin de obra pblica, en el cual el usuario de la va -ajeno al contrato entre Estado concedente y empresa concesionaria- paga el precio (peaje) por la construccin o mantenimiento de la obra que, por supuesto, integra el dominio pblico del Estado.

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CONTRATOS MODERNOS

688. RiiGiMEN LEGAL. - Las fuentes jurdicas del sistema de mantenimiento y construccin de rutas por peaje pueden ubicarse en la ley 17.520, modificada por la ley 23.696, y su decr. reg. 1105/89, y especficamente los decrs. 823/89 y 2039/89, que contienen ios contratos adjudicados. En este punto nos interesa particularmente recalcar la falta orgnica de regulacin. En cuanto al contrato administrativo, el concedente, segn la ley 17.520, ser el Gobierno nacional, y con la modificacin introducida por la ley 23.696 (art. 58), por expresa delegacin, ser el Ministerio de Obras y Servicios Pblicos. a) El concesionario podr ser cualquier sociedad privada o mixta o ente pblico (art. 1, ley 17.520). Con posterioridad, el art. 4 del decr. 2039/90 autoriz a las sociedades en formacin o constituidas concomitantemente al contrato de concesin, excepcin que afecta la ley de sociedades comerciales 19.550. b) En lo atinente al objeto del contrato de concesin, la ley 17.520 lo relaciona con la construccin de obra pblica o su conservacin, mediante el cobro de tarifas. La ley 23.696 y el decr. 823/89 amplan el objeto: mejora, ampliacin, remodelacin, conservacin, mantenimiento, explotacin y administracin de obra ya existente. En especial, queremos remarcar lo referente a las obras continuas tendientes a garantizar la operatividad y seguridad de las rutas (art. 9", incs. c y d, decr. 823/89). c) La tarifa o peaje, hacia el usuario del sistema, encuentra sus bases en cada contrato en particular (art. 7, ley 17.520), pero ello responde a una ecuacin econmica entre la inversin en obra pblica, el tiempo de la concesin y la tasa de ganancia o rentabilidad (comparativamente con otras inversiones). Tambin incide en la fijacin, mantenimiento y reajuste, la tipologa de concesin: onerosa, gratuita o subvencionada. d) La extincin del contrato se produce habitualmente por la expiracin del plazo o por cualquier otra modalidad compatible con las que hemos analizado en la parte general de la contratacin.

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIN 689.

MI]

RELACIN ENTRE EL CONCESIONARIO Y EL USUARIO.

El concesionario de la obra (construccin vial, mantenimiento, etc.) celebra un contrato con el usuario, que paga precisamente por el uso del camino, ruta, etc., un precio o canon. La categorizacin de este contrato no es fcil, pues en primer lugar, la va es un bien del dominio pblico y, por consiguiente, en principio excede los lmites de comerciabilidad entre sujetos privados; sin embargo, podemos considerar que la Administracin pblica ha conferido un mandato implcito al concesionario para la contratacin del uso, o que al entregarla en concesin ha introducido el uso del bien como un derecho sujeto a comercializacin privada. Nos inclinamos por esta segunda postura. Admitida la idea-base de que el contrato de uso de la va (contrato de peaje) es de carcter privado, debemos establecer sus caractersticas esenciales. En este sentido, se trata de una modalidad de contratacin por adhesin in totum, cuyo desarrollo expusimos en captulos precedentes y a los cuales nos remitimos brevitatis causa. Sin embargo, esta tipologa tiene una caracterstica especial que deviene del tipo de bien cuyo uso se comercializa (integrante de dominio pblico del Estado). La Administracin pblica se ha reservado, en los contratos de concesin, derechos que ataen a la imposicin de condiciones, obligaciones, fijacin de precio, etc., respecto del contrato con el usuario, precisamente para garantizarle a este ltimo el servicio de trnsito vial reconocido en la Constitucin nacional y que por ser un contrato real imposibilita su control e imposicin. Estimamos que el vnculo jurdico concdante-concesionario y usuario es innominado, atpico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, de instrumentacin electrnica y, como ya remarcamos, de modalidad por adhesin in totum. En cuanto a los efectos de las obligaciones que engendra y que seguidamente analizaremos, son de cumplimiento (para el concesionario) instantneo, continuado y permanente.

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DIAGRAMA 63 Contrato de dercclio administrativo Administracin pblica

CONTRATOS MODERNOS

Tutela la garanta constitucional

Concesionario

Usuario

(^>ntrato de derecho privado

Fija el marco imponiendo condiciones al concesionario

690.

OBLIGACIONES

EMERGENTES

DEL

CONTRATO

DE

CONCE-

SIN PARA EL CONCESIONARIO DE LA VA RESPECTO DEL USUARIO. - N o

pretendemos agotarlas en una extenssima lista que se podra efectuar, sino slo remarcar algunas de ellas que se relacionan con la posibilidad de generar accidentes automovilsticos. As, entre las ms importantes podemos resaltar: el pintado de los distintos carriles de circulacin, de importancia trascendente por la demarcacin de las velocidades en los carriles centrales y los desvos y cruces en los laterales; la colocacin de carteles indicadores, con las distintas situaciones fcticas que presenta la ruta (v.gr., sinuosidad, curvas abiertas y cerradas, cruce de ferrocarriles, etc.); la mantencin libre de malezas y en buen estado de nivelacin de las banquinas, para evitar que los usuarios ante necesidades de detencin (cambio de neumticos) tengan que hacerlo sobre el carril lateral de la ruta (con obstruccin de la circulacin); la sealizacin de columnas, postes y puentes de la ruta y de los que por otras razones crucen o interfieran la circulacin (v.gr., luz de alta potencia). Por ltimo, entre las tareas de carcter material queremos resaltar la de "bacheo" o mantenimiento sin pozos para el correcto rodamiento de los automotores. En otro orden, debemos sealar tambin una serie de servicios que se deben cumplimentar: postes cada 10 km con telefona interna para solicitar servicio de auxilio, que debern operar

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4fv

durante las veinticuatro horas; vehculos de auxilio propios o contratados (v.gr., en la ruta nacional n 2 son subcontratados con el Automvil Club Argentino; en la ruta n 205 son propios de la empresa); informacin constante del estado de la ruta, condiciones del tiempo y la normalidad o anormalidad en la circulacin (durante las veinticuatro horas), etctera. Hubiese sido deseable la contratacin simultnea (al pago del uso o peaje) de un seguro durante la circulacin de la ruta en concesin.
691. REPARACIN POR DAOS CAUSADOS EN ACCIDENTES POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. - LA RE-

lacin contractual se efectiviza cuando el usuario paga, en la cabina instalada a tal efecto, el precio o canon de peaje. El concesionario, antes del hecho de la circulacin de vehculos, debe cumplir ciertas obligaciones (pintado, mantenimiento, libre acceso a banquinas, etc.), pues stas se hacen exigibles -para el usuario- con el inicio del recorrido (adems de otras que concretamente se presentan con circunstancias especficas, como el servicio de auxilio). En los accidentes causados como consecuencia del incumplimiento de obligaciones que afectan la circulacin de vehculos (v.gr., falta de aviso o indicadores de la presencia de mquinas viales en ruta, hcheos, etc.), el concesionario resultar responsable. Esta responsabilidad que emerge frente al usuario es de carcter contractual y, en consecuencia, cabe al usuario-contratante acreditar el vnculo, el dao con su cuanta y la relacin de causalidad. Se presume la responsabilidad, que es de carcter subjetivo y, en principio, basada en responsabilidad por culpa, siendo la extensin hasta las consecuencias inmediatas (art. 901, Cd. Civil). Sin embargo -como lo hemos sostenido con anterioridad para situaciones similares-, debido a que el sujeto que incumple (la empresa) posee alto grado de calificacin, especialidad y competencia (debido a ello fue adjudicataria), la presuncin de

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culpabilidad culposa se transforma en dolosa (aun cuando el principio que rige en la materia es la prueba del dolo), pues consideramos que se funda acabadamente en el art. 521 del Cd. Civil al sealar que se incumple pudindose tcnicamente cumplir. Esto es importante, porque la reparacin se extender hasta las consecuencias mediatas previsibles, aquellas que objetivamente se pueden haber previsto obrando con diligencia y prudencia. Tambin puede sostenerse la responsabilidad objetiva, basada en la obligacin tcita de seguridad o indemnidad personal y patrimonial, que se encuentra adosada al contrato de uso o peaje. En cuanto a la prescripcin, ser decenal, y la jurisdiccin donde se debatirn las cuestiones ser en sede federal, por tratarse de concesin de ruta nacional. Si resulta daado algn sujeto no contratante, verbigracia, un automotor o peatn que atraviese la va o carril, tendr acciones, obviamente tambin en los trminos del art. 1113 del Cd. Civil, contra el dueo y guardin del vehculo embistente. En este supuesto, pensamos que el concesionario responde en los trminos del art. 1113, como guardin de la ruta, lo cual favorece al damnificado desde la ptica de la prueba, pues surge la responsabilidad con la acreditacin de la relacin de causalidad, aun cuando el plazo de prescripcin es menor (dos aos) y la extensin indemnizatoria es igual a los cuasidelitos. El fundamento de esta aseveracin, en materia de responsabilidad, lo hallamos en la conviccin de que el concesionario inviste doble carcter de guardin que asume obligaciones respecto de la circulacin de automotores (convencionales y legales) y, por otro lado, es tambin el poseedor material del carril, y ejerce, en representacin del Estado, el poder de polica circulatoria, por lo cual debe ordenar el trnsito de manera de evitar colisiones. En materia de excusaciones, para ambos supuestos la cuestin es diametralmente diferente. En la responsabilidad contractual frente al usuario, podra acreditar el acaecimiento de he-

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cho externo natural, el rompimiento de la cadena causal, la no culpa (aun cuando esto resulte difcil, por su calificacin profesional que opera como contrabalanceo) y la accin culpable o dolosa del propio damnificado (p.ej., exceso de velocidad). Para los supuestos de responsabilidad extracontractual, stos se reducen notoriamente y habra que probar la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no estn obligados a responder (no pueden ser conductas antijurdicas culpables del usuario, pues la concesionaria tiene obligacin de vigilancia de circulacin) o hecho externo de la naturaleza. Como vemos, las limitaciones en este tipo de responsabilidad son importantes. Queda por sealar que los vicios redhibitorios (aparicin de grietas) y sus consecuencias, tambin son asumidos por la concesionaria (daos por accidentes), sin perjuicio de las acciones de repeticin contra el concedente, si correspondiera. En este supuesto estamos ante responsabilidad objetiva.
692. RELACIN REPARACIN DE DAOS CAUSADOS EN ACCIDENTES Y SU ESTATAL. - E l E s t a d o COntina

CON LA RESPONSABILIDAD

siendo el dueo (en los trminos del art. 1113, Cd. Civil) de la cosa (en este caso, el camino), pues el dominio no sale del patrimonio pblico, slo se comercializa el uso circulatorio en el mbito privado. En este sentido, pensamos que al existir en cabeza del Estado la obligacin de control y vigilancia de las obligaciones del concesionario (poder de polica), aparece, en primer lugar, una responsabilidad objetiva fundada en la garanta, que se fecunda por incumplimiento de sus funciones especficas. En otro orden de atribucin, tambin pensamos que surge la responsabilidad del Estado en la disposicin del art. 1113 del Cd. Civil cuando el dao tiene su causa en el camino como cosa, pues la norma seala claramente al dueo y, ste, como ya dijimos, contina en el dominio pblico. Podramos sostener tambin una suerte de responsabilidad objetiva, basada en tos principios constitucionales de la indem-

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nidad patrimonial y personal, y respecto de los cuales el Estado es garante frente a los ciudadanos, aun cuando se entregue en concesin, pues deriva del hecho mismo de estar obligado a asegurar la circulacin por los caminos del pas (arts. 10, 11 y 26, Const. nacional). Ello, por supuesto, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan al Estado en virtud del contrato de concesin (va del derecho administrativo), y las propias de la normativa genrica de la responsabilidad (arts. 1081, 1113 y 1123, Cd. Civil, y la doctrina que genera estas disposiciones).
DIAGRAMA 64 RESPONSABILIDAD Carcter de dueo o guardin (art. 1113) Omisin de ejecucin del poder de polica

Derecho constitucional

Responsabilidad subjetiva

Obligacin tcita de seguridad

t
Estado
i

Extracontractual

Contractual
A

Concesionario

,. ,
USUARIO DAMNIFICADO

'

Salvo vicios redhibitorios

CAPTULO X L CONTRATOS DE SEGURO

A) P R I N C I P I O S GENERALES

693. DEFINICIN. - El art. 1 de la ley de seguros 17.418 dice que hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto. La finalidad perseguida consiste en el traslado de los riesgos hacia un tercero mediante la asuncin de las consecuencias provocadas por un hecho determinado y dentro de los lmites acordados. El seguro cumple, de ese modo, una funcin resarcitoria por medio de la indemnizacin pactada frente a los daos que ese acontecimiento futuro e incierto puede producir. 694. ELEMENTOS DEL CONTRATO. ~ Surge de esta definicin que los elementos del contrato son:^ a) INTERS ASEGURABLE. Es la finalidad que ha tenido en vista el asegurado en el momento de contratar (causa), esto es, la de obtener una reparacin pOT+monial ante el acontecimiento de determinado evento. Si falta ese inters, el contrato es nulo. b) RIESGO. La nocin de "riesgo" se encuentra indisolublemente ligada al concepto de "actividad". El riesgo es un hecho posible pero incierto.

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En todo supuesto de inters asegurativo, el asegurador no podr amparar la totalidad de las facetas que puede tener un riesgo; delimitndolo, scMo quedarn cubiertas aquellas que no revistan una importancia desmesurada. El riesgo debe ser delimitado, individualizado, precisado, ya sea en forma positiva por las limitaciones del riesgo asumido, como en forma negativa por las causales de exclusin de cobertura, las cuales deben estar perfectamente enumeradas. Se considera que en todo aquello que exceda el riesgo asumido no existe seguro, y por lo tanto, no existir obligacin alguna de la aseguradora. Los conceptos de "riesgo-prima-prestacin" se encuentran ntimamente relacionados. El riesgo est en relacin con la prima (precio del seguro); cuanto mayor sea el riesgo, mayor ser la prima. Dada la aleatoriedad de este contrato, si en el momento de su celebracin el riesgo no ha existido, o bien ha cesado, el contrato deviene nulo. La determinacin del riesgo est relacionada con el objeto del contrato: la reticencia, el nacimiento de cargas legales informativas y de derechos en favor del asegurado, debern ser los mismos durante toda la vigencia del contrato. c) PRIMA (O PREMIO). E S la contraprestacin a cargo del asegurado, equivalente al precio del seguro y a la remuneracin que corresponde al asegurador por todos los riesgos que acepta a su cargo. Su pago es una de las obligaciones principales del asegurado para mantener vigente la garanta, y su incumplimiento provoca la prdida de todo derecho (art. 31, ley 17.418). 695. CARACTERIZACIN.-E\ los siguientes caracteres: contrato de seguro posee

a) BILATERAL. Engendra obligaciones recprocas para ambas partes. El asegurado se obliga al pago de la prima acordada y al cumplimiento de otros deberes adicionales, y el asegurador se obliga, a su vez, al pago de una suma de dinero -indemniza-

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!()')

cin- para el caso de ocurrencia del siniestro. La ejecucin de la prestacin por parte del asegurador est condicionada al acaecimiento del evento previsto por las partes. b) CoNSENSUAL. El coptrato de seguro requiere, para su conclusin, slo el consentimiento de las partes, momento a partir del cual comienza a producir sus efectos, conforme surge del art. 4" de la ley 17.418 que dispone que "los derechos y obligaciones recprocos del asegurador y asegurado, empiezan desde que se ha celebrado la convencin, aun antes de emitirse la pliza". Sin embargo, las partes pueden pactar la postergacin del comienzo de la vigencia del contrato, determinando en qu momento comenzar la aseguradora a asumir los riesgos (p.ej., a partir del pago de la prima). c) ONEROSO. LOS beneficios otorgados por el asegurador son a cambio de la prestacin, a cargo del asegurado. d) FORMAL PROBATORIO. La validez del contrato no est supeditada a la observancia de determinada forma, pero, por razones de seguridad del trfico jurdico, el art. 11 de la ley de seguros establece que slo puede probarse por escrito, siendo admisibles todos los dems medios de prueba cuando hay principio de ejecucin. Si bien la pliza es el instrumento probatorio por excelencia, ste no es el nico, pues existen otros medios como, por ejemplo, libros de comercio, constancia de denuncias de siniestros no desconocidos por el asegurador, etctera. e) ALEATORIO. Existe un alea -la produccin de un acontecimiento incierto- del cual van a depender las ventajas o prdidas de los contratantes. ^ f) DE TRACTO SUCESIVO O DE EJEQUCIN CONTINUADA. Durante todo el tiempo de vigencia de l a ^ l a c i n contractual, las partes se encuentran recprocamente obligSd-as a la realizacin de una serie de prestaciones y a observar un comportamiento de colaboracin, en especial el asegurado, quien deber cumplir no slo con su obligacin principal (el pago de la prima), sino tambin

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debe observar otros deberes y cargas, ya sea de informacin, transmisin de piezas procesales en caso de ser notificado de un juicio, no agravamiento del estado de riesgo, etctera. Tambin las obligaciones del asegurador -aunque reconocen su gnesis en el contrato- se verifican a lo largo del tiempo, y comienzan a desenvolverse una vez producido el siniestro, que es el momento en que nace su obligacin de indemnizar. g) DE AnmisiN. Se elabora un contrato tipo en el cual se insertan las condiciones generales del contrato que resultan uniformes para cada tipo de seguro (automotor, robo, incendio, accidentes de trabajo, etc.), regulando lo concerniente al pago de la prima, cargas del asegurado, agravamiento del riesgo, denuncia de siniestro, etc.; y las condiciones particulares que conciernen a la especificidad de cada seguro con relacin al propio asegurado (monto asegurado, vigencia de la cobertura, riesgo que cubre, bienes asegurados, etctera). 696. CLASIFICACIN. - Podemos agrupar este contrato en dos grandes ramas: a) SEGURO DE INTERESES. Comnmente denominado de "daos patrimoniales", cubre riesgos especficos de un bien determinado (p.ej., seguro de incendio de un inmueble, de robo de automotores, de agricultura, etc.) o sobre un derecho derivado de un bien determinado (seguro del acreedor hipotecario sobre el bien que garantiza). Tambin el inters puede versar sobre todo el patrimonio del asegurado, como el seguro de responsabilidad civil. b) SEGURO DE VIDA. Puede depender ya sea de la duracin de la vida humana (seguro de muerte, de supervivencia y mixto), o de un acontecimiento que afecta la salud o integridad corporal (seguro de accidentes personales).
697. MECANISMO DE FORMACIN DEL CONTRATO. - La re-

lacin contractual se constituye atravesando los siguientes pasos:

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a) OFERTA. La operatoria habitual para la formacin del contrato se implementa a travs de una solicitud de cobertura que formula el asegurado, mediante la denominada "propuesta" o "solicitud", que posee el carcter de oferta. Si bien en apariencia es redactada con la colaboracin del asegurado, en la prctica es un formulario impreso que provee el asegurador; es considerada como un acto unilateral del asegurado que tiene como destinatario al asegurador, mediante el cual propone la celebracin del contrato. Dicha propuesta debe contener todos los elementos necesarios constitutivos del contrato que va a celebrarse, tales como inters asegurado, riesgos, comienzo de vigencia de la cobertura, plazos, suma asegurada, etctera. Debe ser lo ms preciso y exacto posible, ya que basndose en estos datos el asegurador emite posteriormente la pliza. b) VIGENCIA DE LA OFERTA. La propuesta o solicitud no obliga al asegurado ni al asegurador (art. 4, ley 17.418), mientras no sea aceptada, pudiendo ser retractada hasta ese momento, salvo que se hubiera fijado un plazo para mantenerla. El asegurador no est obligado a expedirse acerca de la aceptacin, y su silencio implica rechazo de la oferta. En cambio, la propuesta de prrroga del contrato se considera aceptada por el asegurador si no es rechazada dentro de los quince das de su recepcin. Son aplicables, al efecto, las disposiciones del Cdigo Civil sobre formacin del consentimiento, debiendo tenerse presente, de acuerdo con las circunstancias del caso, el comportamiento asumido por el asegurador en esta etapa, que puede generar responsabilidad precontractual. c) ACEPTACIN. El contrato queda concluido cuando el asegurador acepta la propuesta formulada. Si bien la aceptacin no se encuentra sujeta a forma determinada, es frecuente que sea expresada mediante la emisin de la pliza por parte del asegurador.
d) CERTIFICADO O INSTRUMENTO PROVISIONAL DE COBERTURA.

Consiste en un seguro temporal que puede otorgar el asegurador,

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en los casos en que las tratativas insuman un tiempo prolongado, con la finalidad de que el asegurado no quede descubierto durante ese perodo, debiendo el asegurador indemnizar los siniestros que ocurran en ese lapso. Esta garanta transitoria no obliga a la conclusin del contrato, y en caso de que la oferta sea rechazada, cesa la cobertura, y el asegurador debe restituir la prima por el tiempo no cubierto. 698. DEBER DE INFORMACIN. RETICENCIA DEL ASEGURADO. - El asegurado tiene el deber de hacer conocer a su asegurador, en el momento de la contratacin, todas las circunstancias que tienen relacin con el riesgo que va a amparar. Toda declaracin falsa o reticencia en manifestar circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido informado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato (art. 5, ley 17.418). El perito deber determinar -ante el verdadero estado del riesgo- cul habra sido la conducta del asegurador; la prueba de la reticencia est a cargo de l. 699. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Analizaremos separadamente las prestaciones a cargo de cada una de las partes: asegurado y asegurador. a) RESPECTO DEL ASEGURADO. Varias son las obligaciones que tiene el asegurado para concretar la cobertura del riesgo. 1) PAGO DEL PREMIO. Configura la principal obligacin del asegurado, pudindose pactar la liberacin del asegurador en caso de que el siniestro ocurra estando impago el premio o prima.
2) MANTENER EL ESTADO DEL RIESGO Y DECLARAR SU AGRAVACIN.

El asegurado debe mantener el estado del riesgo tal como ha sido declarado en el momento de celebrarse el contrato, y asimismo, debe hacer conocer al asegurador todas aquellas circunstancias que hubieran agravado el riesgo amparado (arts. 37 a 45, ley 17.418).

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3) DENUNCIAR EL SINIESTRO. Conforme al art. 46, el asegurado tiene la carga de denunciar el acaecimiento del siniestro a su asegurador, dentro del plazo establecido y mediante un relato sucinto de los hechos. Su incumplimiento acarrea la prdida del derecho a ser indemnizado, salvo acreditacin de caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho. El plazo se computa desde que es conocido el siniestro. Ello permite al asegurador verificar si el hecho corresponde a un riesgo cubierto y controlar las condiciones en que ste se produjo. El asegurado cumple su obligacin con el relato mencionado.
4) DENUNCIAR EL CAMBIO DE TITULAR DEL INTERS ASEGURADO.

En este supuesto, el plazo con que cuenta el nuevo titular es de siete das, a partir de ocurrido el cambio.
5) ENTREGAR LA DOCUMENTACIN COMPLEMENTARIA QUE LE REQUIERA LA ASEGURADORA EN CASO DE SINIESTRO. Esta facultad

de la

aseguradora no debe ser ejercida en forma abusiva, debiendo requerirse slo aquellos documentos indispensables. b) RESPECTO DEL ASEGURADOR. Como resultado de la asuncin del riesgo por parte del asegurador, su obligacin principal ser la de pagar en trmino la indemnizacin pactada. Denunciado un siniestro, el asegurador debe pronunciarse dentro de los treinta das acerca del derecho del asegurado al cobro de la indemnizacin. En caso de que pretenda liberarse de su obligacin, ser a su cargo la prueba del hecho que invoque para eximirse de ella.
700. PLIZA. DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE SEGURO.-

Si bien la aceptacin puede ser expresada directamente mediante la emisin de la pliza, no se debe confundir el contrato de seguro con sta. La pliza es la exteriorizacin y la consecuencia de un contrato ya concluido por el consentimiento de las partes. El contrato es perfecto aun cuando ella no se hubiere emitido. La jurisprudencia ha sealado, en este sentido, que no es justo dejar librada su concrecin a la actividad burocrtica de la asegurado-

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ra; el seguro puede estar vigente y la pliza puede ser confeccionada con posterioridad. El asegurador est obligado a la entrega de la pliza, y en caso de incumplimiento puede ser demandado judicialmente. sta debe contener los datos de las partes, el inters o la persona asegurada, los riesgos asumidos, el momento desde el cual se asumen y el plazo, la prima o cotizacin, la suma asegurada y las condiciones generales del contrato.
701. CLVSUI^S ABUSIVAS. CONTROL ADMINISTRATIVO. E\

modo en que se llevan a cabo estos contratos de adhesin a clusulas predispuestas, donde la parte econmicamente ms fuerte diagrama unilateralmente el contenido del contrato, favorece la inclusin de una serie de clusulas abusivas que generan un inequitativo desequilibrio de las prestaciones, agravando la situacin contractual del ms dbil. Si bien las condiciones generales de los contratos de seguro estn sometidas a un control administrativo previo por parte de la Superintendencia de Seguros (ley 20.091), que aprueba los contratos tipo que son utilizados por las entidades aseguradoras, ello no empece a que las clusulas aprobadas sean objeto de revisin judicial, pudiendo llegar a anularse las que se consideren abusivas. La aprobacin por parte de la Superintendencia de Seguros es una actividad administrativa y no legislativa, y por lo tanto no es vinculante para el juez. Algunos pronunciamientos judiciales han declarado la invalidez de clusulas que condicionan la percepcin de la indemnizacin a un formulario preimpreso que se constituye en la nica prueba sobre el dominio del automotor; las que limiten el riesgo asegurable a punto tal de importar una clusula de exclusin, desnaturalizando la esencia misma del contrato; las que coloquen en cabeza del asegurado la prueba de que el dao sufrido por la cosa asegurada se halla incluido, liberando al asegurador de acreditar un supuesto de exclusin o "no seguro", etctera. 702. SINIESTRO. - La nocin de siniestro se encuentra indisolublemente ligada a la de riesgo; el primero es la realiza-

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cin del segundo, tal como ha sido previsto contractualmente. Halperin lo define "como la eventualidad prevista en el contrato". Resulta esencial determinar cundo el acaecimiento de un hecho o un acontecimiento adquiere el carcter de siniestro, produciendo determinados efectos; posibilidad de incurrir en reticencia, nacimiento de cargas legales informativas y del derecho del asegurado a exigir el cumplimiento de la prestacin a su asegurador, cmputo de la prescripcin, etctera. No existe siniestro cuando resulta un riesgo agravado, entendindose por tal un cambio posterior a la celebracin del contrato que aumenta la probabilidad o la intensidad del riesgo asumido por el asegurador. Es considerada como agravante toda circunstancia que, de haber existido al tiempo del contrato, hubiera provocado que el asegurador no lo celebrara o que elevase el precio de la prima. Si el tomador omite denunciar la gravacin del riesgo, el asegurador no est obligado a cumplir la prestacin, a menos que se configure alguna de las excepciones que prev la ley. a) PROVOCACIN DEL SINIESTRO. El asegurador se liberar de su obligacin de indemnizar cuando el hecho se haya generado con dolo o con culpa grave. El dolo se configurar cuando el hecho sea provocado intencionalmente. Dado que el contrato de seguro es aleatorio, la causacin intencional del hecho altera este carcter. El art. 70 de la ley 17.418 prev, asimismo, la inasegurabilidad de la "culpa grave". sta se configura cuando se incurre en una "gravsima negligencia o imprudencia". Debe tratarse de una conducta anormal, valorable en cada caso concreto, por cuanto la negligencia habitual es amparada por el derecho de seguros. Jurisprudencialmente se distinguen dos criterios de interpretacin acerca de las conductas que la configuran: una postura la considera asimilable al dolo ("se asemeja ms a la voluntad consciente que al mismo descuido"; produce la impresin de que el asegurado dese y ocasion voluntariamente el siniestro), y

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Otra considera que, no obstante la gravedad extrema de la conducta que la genera, debe encuadrrsela dentro del marco de la culpa (omisin de los cuidados y diligencias ms elementales; omisin en que no se hubiera incurrido de no existir seguro).
b) Ol'OSICIN A lA VICTIMA HN El. SEGURO DE RESPONSABILIDAD

CIVIL. En el seguro de responsabilidad civil, cuya finalidad es la de mantener la indemnidad patrimonial del asegurado por cuanto deba a un tercero a raz de un hecho daoso, se plantea la cuestin de la oponibilidad al tercero damnificado por dolo y por culpa grave. Una corriente jurisprudencial considera que, siendo el damnificado un tercero, no pueden oponrsele las condiciones del contrato. Otra corriente entiende que, como en todo aquello que excede el riesgo cubierto se considera que "no es aplicable el contrato de seguro", "el tercero est subordinado y no le son oponibles determinadas estipulaciones contractuales". c) PLENARIO "MUSTAF C/NEZ". Este fallo plenario dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, resolvi que "la defensa de culpa grave del asegurado es oponible por la aseguradora citada en garanta frente al tercero damnificado que demanda los daos causados en un accidente de trnsito".
703. ALGUNAS CAUSALES DE LIBERACIN DE RESPONSABILI-

DAD DEL ASEGURADOR. - El ascgurador podr liberarse de la obligacin de indemnizar cuando se configuren algunos de los siguientes supuestos: a) CADUCIDAD DE LA COBERTURA. Habr caducidad siempre que el derecho que resulta de un riesgo cubierto se vea afectado por una accin o una omisin del asegurado, sea anterior, contempornea o posterior al siniestro, pero ajena a ste. La aseguradora no podr alegarla cuando -despus de haberse operado algn supuesto que la configure- ejecute actos destinados al cumplimiento de sus propias obligaciones, pues no puede contradecir sus propios actos.

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Debe distinguirse entre "limitaciones de la garanta asuini da por el asegurador" y "caducidad de los derechos del asegurado". La limitacin de la garanta se refiere a la extensin de ella y a los recaudos que deben reunirse para que el asegurador deba la prestacin a la que se oblig; en definitiva, a si un hecho o acontecimiento encuadra dentro de la categora de siniestro. b) SUSPENSIN DE LA COBERTURA. La suspensin es un instituto particular del derecho de seguros para supuestos de incumplimiento por parte del asegurado, en especial la mora en el pago de las primas. La consecuencia es el retiro de la garanta hasta el da en que espontneamente el asegurado se coloca -nuevamente- en las condiciones del seguro. Si ocurre un siniestro mientras el asegurado est incurso en una causal de suspensin, el asegurador queda liberado de responsabilidad. 704. CITACIN EN GARANTA. - El art. 118 de la ley 17.418 prev el derecho del damnificado -en el seguro de responsabilidad civil- de citar a juicio al asegurador del causante del dao; tambin podr citarlo el propio asegurado. Es una "accin directa no autnoma", por cuanto resulta indispensable que tambin se demande al asegurado, constituyendo un litisconsorcio pasivo necesario, puesto que se asegura as al tercero el beneficio de la cosa juzgada con la sentencia que se dicte, ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro", con privilegio del crdito reclamado y sus accesorios. El asegurador citado en garanta slo podr oponer defensas nacidas antes del siniestro. 705. INTERMEDIACINASEGURATivA. -Esta intermedidicin reviste singular importancia en el desenvolvimiento de la actividad aseguradora. Ella est contemplada en escasas y dispersas normas: los arts. 53 a 55 de la ley 17.418, y las leyes 20.091 y 22.400. La ley de seguros distingue entre el simple productor, al que denomina "agente no institorio", de facultades limitadas, y

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el "agente institorio", con amplsimas facultades; a arabos se les aplican -supletoriamente- las reglas del mandato. Como existen distintas categoras - y por ende distintas facultades- son numerosos los conflictos que se presentan cuando el asegurador, frente a reclamos de su asegurado, opone lmites a las atribuciones de sus intermediarios, no especificados en el momento de contratar. Los conflictos suscitados por la intervencin de los intermediarios nos mueven a concentrar nuestra atencin en la situacin en la que es colocado el asegurado que desconoce en forma absoluta cules son las atribuciones reales de los agentes, en quienes deposita toda su confianza, a punto tal que habitualmente suele identificarse la persona del productor con la aseguradora. Son numerosos los casos en que los asegurados, contratantes de buena fe, ven cmo se pretende impedir el progreso de sus reclamos oponiendo las limitaciones impuestas a la intervencin de intermediarios, obviamente desconocidas en el momento de contratar; por ejemplo, pago de primas no ingresadas, denuncias de siniestros que por alguna circunstancia no llegan a conocimiento del asegurador, o que simplemente ste desconozca lo actuado por el productor en exceso de sus funciones. La realidad tambin nos muestra que la aseguradora consiente y convalida esta actuacin mediante su inaccin o silencio, actos realizados a la vista de aqulla, y que hacen inferir a! asegurado que el agente tiene las atribuciones de las que carece. Al respecto, cobra importancia el factor econmico por cuanto las empresas aseguradoras se sirven y lucran a travs de sus agentes, pues amplan as la posibilidad de aumentar la cartera de clientes, logrando con ello mayores beneficios. En la misma medida en que se ensancha esa esfera de actividad mediante la inclusin de terceros, crecen las posibilidades de generar un riesgo para el asegurado ante un obrar culposo o doloso de esos agentes. Como contrapartida, entendemos que esa ventaja o provecho que obtiene la empresa a travs de la actividad desplegada por quienes la benefician, impone el deber a la aseguradora de

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asumir los riesgos derivados de un defectuoso comportamienlo de sus auxiliares, resultando indiferente el vnculo obligacional que los una. Aun tratndose de un agente institorio o no inslitorio, la obligacin de responder subsiste igualmente, para garantizar la indemnidad patrimonial del asegurado. En cuanto a la naturaleza de esta responsabilidad del asegurador, sostenemos que es contractual, siendo su factor de atribucin objetivo, con fundamento en la obligacin tcita de seguridad contenida en el art. 1198 del Cd. Civil.
706. ROS RESPONSABILIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGU-

DE LA NACIN. - Esta problemtica es motivada por el preocupante aumento de la disolucin o liquidacin forzosa de compaas aseguradoras registrado en los ltimos aos. Constituye un captulo dentro de la responsabilidad del Estado, la que surge de la omisin del control que la Superintendencia de Seguros -ente autrquico perteneciente al Estado nacional- debe ejercer sobre las compaas aseguradoras. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en forma unnime la responsabilidad amplia del Estado, ya sea contractual o extracontractual, y dentro de esta ltima, por actos administrativos, judiciales o legislativos, pudiendo engendrar la obligacin de reparar con prescindencia de la licitud o ilicitud de su actividad. La ley 20.091 determina con claridad el sometimiento de la actividad aseguradora a su rgimen y el control de la autoridad de la Superintendencia de Seguros en forma exclusiva y excluyente; su intervencin no se limita a la autorizacin para operar en seguros, sino que se prolonga durante toda la vida de la aseguradora mediante una efectiva fiscalizacin, para lo cual sta debe adoptar todas las medidas adecuadas con el objeto de mantener la indemnidad de su patrimonio. La Superintendencia de Seguros est provista de todas las herramientas necesarias para ejercer una efectiva fiscalizacin que, si se ejerciera adecuadamente, le permitira detectar a tiem-

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una facultadSoTambnu 'IT"'""'^""^^^'y^S^sro mete su respe n s ' S a d v ""'^^"-'""' '^"^^ "'"^i"" ^^provirtud hae t / d o<^' T monopolio ' - ' " " " ^ ' de ^ ' la '^ fiscalizacin. '^^ ^^^^^' ^" Fl de F.f, . s "''^'^^'*'l" garan'. g c o n s i T ' '"' '" ''"^"' ""^ ''1'^^'^*" j""dica de servicio 3el Z m ' " "'"'"''' '^ '''"'''' funcionamiento del a empresa a L g r a d o r a ' " '"^' ""^ ^^^"^"^' ' " ^ ' ^^^

tersyfL,df;:rcXd~ ^- ^ ^ ^ '^ ^ '^ ^^ ^ ^ ^ ^ " ^ ^^ '^ ^teccin dentro de s stela 1 ' - ''^ '' " " " ' " " ' "'" asegurado tiene deberesTn ^ ^^ " ' ''^"^' P"'^ " ^' 1 que se le v e d n , ^''''^'" '^"^ ^" defensa enjuicio, sino to procesa t ^ c ^ e r To ' T " ' " ^ ' ^ '^^^P'^^^^^^" '^' ^^reconocer su re p o n s a W i d l H ' ' P ' " ' " Phibici6n legal de a considerar que denro^d/f ' ' ' ' " ' " ' ^''"'- ' ' ' ^ ' ' ^"^^ ^'^^^ te a la aseguradora Todo e ""T ' ' " ''^'^" '^^^1 ''''tades procesales c l t e l L " ' " " ' " '"^''' '''''"'' ' ''"'" partes'cSJN, 2/4/92 S f S ^ ^ "^"^' ' ^ '^^ ciar nin/una' r i n n ' ' ? , ' "" P'^" ^^ ^^' f^^^^ sin evidendeces J a aTeg /ador t ' ' ^ ' ' " ' " ' ' ^ ' '^"^ ^^'^^^'^'^ ^" bar c,ue l.TSZ",^^^^^^^ (CNom, SalaTwwc;;;'"^;"^^^:; - - o al plan de ahorro contra e i ' t l S T a r ^ a m e ^ d e r "" ' " ^ ^ ' ''''''' ' '^^'^ - ' del hecho del tercero s-nn H ''""''= ^" obligacin no nace pertinente con^rapre u d ^ ' L 'T'''-^''' '" ^"^' ^^"'^''^ '^ nace de un acto vou a L el ^ ^^f'"^^ ' " '^ aseguradora guno porque toda la op radn H ' ' ' ' " " ' " ''^"''' P^^-'"''^^^ ^" tualidad; sin periu ci de i r K ' ' ^ " ' " ' ' ' ^""''"'^^ ^" '^ "pudiera c o r r e ; : : : r ( t 7 ; t / r 7 l l i ? ? " ^ ^^^r^^'"^"'^ el riesgo y calcula la n r i L ^ ^ ^ ' ''^ ^^^g^i-ador asume y aicula la prima sin tomar en consideracin esa po-

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sible accin resarcitoria contra el tercero; mxime que el siniestro causado por el tercero es tomado en cuenta para fijar la probabilidad de realizacin del riesgo y, por ende, el monto de la prima; el dao invocado por el asegurador no es un dao directo: es decir, no est en relacin causal con el hecho del tercero, que slo es ocasin para que este dao se produzca (CNFedCivCom, Sala 11, 3/11/92, DJ, 1993-2-762). 4. Entre la aseguradora y el tercero damnificado no media ningn nexo. La relacin obligacional legal que s vincula a este ltimo con el asegurado y la relacin contractual que existe entre ste y la aseguradora son, entre s, absolutamente independientes, slo enlazadas por el sistema instituido por la ley 17.418 (art. 188); ambas obligaciones poseen distintos sujetos (no son los mismos los acreedores y los deudores en una y otra obligacin), tienen distinta causa (en una la ley, en otra, el contrato), y adems distinto objeto (en una, el de reparar el dao, en la otra, la garanta de indemnidad para el asegurado). El contrato de seguro no constituye una estipulacin en favor de tercero (art. 504, Cd. Civil) porque es celebrado en inters del asegurado, y no existe ninguna accin directa en cabeza del tercero respecto del asegurador del causante del dao (SCBA, 1/3/94, D7, 1994-1-827). 5. La clusula del contrato de seguro referida a los daos corporales sufridos por los terceros transportados en el habitculo del vehculo, no puede extenderse a los sufridos por el actor al recibir un golpe de puo del conductor del colectivo (CNCiv, Sala M, 2/3/93, DJ, 1994-1-1124). 6. Los seguros sociales, a diferencia de los privados, no persiguen, primordialmente, fines de lucro, sino la satisfaccin inmediata del inters pblico. Por ello, las clusulas del contrato no deben ser entendidas en su concepto literal, sino en su significado profundo, en funcin del sistema y de sus modalidades, en las que se impone con mayor fuerza, dada la relacin tripartita "asegurador-tomador-beneficiario", constitutiva de una tpica estipulacin a favor de tercero, la buena fe de las partes.

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En el seguro colectivo instrumentado a travs de clusulas impuestas, las situaciones de duda deben decidirse en favor de quien ha adherido al seguro de carcter tuitivo y con fines de promocin social. Rl seguro colectivo es, por su naturaleza, un contrato a favor de terceros, pues sus integrantes o beneficiarios tienen un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el evento previsto (CNFedCivCom, Sala III, 24/6/94, DJ, 1995-1-922). 7. Si existi propuesta de seguro y se cobr la primera de las cuotas, debe concluirse que ha existido aceptacin y perfeccionamiento del contrato pues el asegurado cumpli con la obligacin ms importante a su cargo, cual es el pago de la prima, que slo se debe a partir de la celebracin del contrato (art. 30, ley 17.418) (CNCom, Sala E, 10/2/95, DJ, 1995-2-290). 8. El carcter consensual del contrato de seguro no obsta a la jerarqua de los medios probatorios que la ley requiere para tenerlo por acreditado: instrumento escrito o principio de prueba de tal rango como lmite mnimo para la admisibilidad de otros (art. 11, prr. 1, ley 17.418). La circunstancia apuntada es congruente con las caractersticas del seguro institucionalizado, el cual requiere un elevado estndar de certeza y claridad en la determinacin de la posicin de las partes, comenzando por la celebracin misma del contrato. En atencin a que el contrato de seguros es una operacin basada en la buena fe y a que la actividad aseguradora est a cargo de empresarios de alta especializacin en razn de su objeto, no puede permitirse a stos la configuracin de situaciones ambiguas, imprecisas u oscuras, debiendo estarse, de mediar cierto margen de duda, a favor de la absolucin de la accionada conforme al principio e\ favor dehitoris (art. 218, Cd. de Comercio) (CNCom, Sala B, 14/11/94, DJ, 1995-2-427). 9. La obligacin del asegurador no es una deuda de valor, sino de dinero. El productor tiene normativamente limitada su actuacin al marco que suministra la ley de seguros, mbito que se desborda

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a travs del mandato aparente, cuando se consiente la acluacioii del agente con un asegurado que obra de buena fe. Se perfeccion el contrato de seguro, si la compaa conoca el accionar de quien, sin estar inscripto como productor, la represent a travs de la figura del mandato tcito (CNCom, Sala B, 28/9/95, DJ, 1996-1-783). 10. Si la cobertura del seguro de vida, accesorio al plan de ahorro previo, se iniciaba al formarse el grupo, el precio del seguro no pudo ser cobrado antes de dicha formacin (CNCom, Sala D, 13/10/95, DJ, 1996-1-779). 11. Las empresas aseguradoras son una categora intermedia entre las empresas privadas y las de servicios pblicos, de modo tal que la autorizacin que se les otorga puede llegar a asimilarse a una verdadera concesin del Estado, de lo que se sigue que la fiscalizacin externa no ha de reducirse al solo control de funcionamiento sino que se proyecta sobre la eficacia de la prestacin del servicio (CNCom, Sala A, 9/9/95, DJ, 1996-1-741). 12. La extensin del riesgo y los beneficios otorgados por la pliza deben interpretarse estrictamente. Cualquier interpretacin que importe ampliar los beneficios otorgados por la pliza produce un grave desequilibrio en el conjunto de las operaciones de la compaa, afectando la comunidad de los asegurados (CNCom, Sala B, 31/8/95, DJ, 1996-1-84). 13. La aseguradora no puede desestimar el reclamo de cobertura fundada en la falta de identificacin de los muebles robados, si ella misma no los especific en la pliza. La mera impugnacin de la aseguradora de que el asegurado incurri en exageracin y utiliz pruebas falsas para acreditar el dao no es suficiente para exonerarla de responsabilidad si ello no fue debidamente probado. La sancin de prdida de cobertura que prev la parte 1 del art. 48 de la ley de seguros no es consecuencia de la mala fe del asegurado sino del fraude en que hubiere incurrido. En consecuencia, para que la sancin sea aplicable no basta la exage-

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racin del dao, pues debe imputarse y probarse que la misma fue fraudulenta (CNCom, Sala D, 6/9/95, DJ, 1996-1-630). 14. Las obligaciones nacidas del contrato de seguro concertado por la administradora del plan de ahorro, en favor del adherente beneficiario, se encuentran, en principio, en cabeza del asegurador que convencionalmente ha asumido el compromiso obligacional de abonar la indemnizacin pactada. Sin embargo, ello no significa que el incumplimiento de sus obligaciones frente ai adherente sea ajeno a la administradora, pues en la relacin contractual multilateral nacida del contrato de ahorro previo, la contratacin de seguro de vida colectivo constituye requisito esencial para el funcionamiento del sistema. La indemnizacin por daos y perjuicios tiene carcter accesorio en la responsabilidad contractual derivada de un contrato de seguro. Por tanto, no corresponde otorgarla en forma autnoma (CNCom, Sala A, 21/6/96, DJ, 1996-2-835). 15. Las empresas aseguradoras constituyen una categora intermedia entre las meramente privadas y las de servicios pblicos, pues tipifican emprendimientos que afectan intereses pblicos. Las caractersticas particulares que presenta el seguro, entre las cuales debe destacarse el comercio en masa, justifican la presencia de una autoridad de control que debe extremar su celo moderador en el anlisis de las condiciones contractuales de aqul para que no resulten vulnerados los legtimos intereses de los asegurados y el contrato de seguro cumpla con el objetofin social que debe satisfacer como acto jurdico (CNCom, Sala C, 18/4/96, DJ, 1996-2-1196). 16. Si bien el contrato de seguro slo puede ser probado por escrito, razn por la cual los dems medios son admisibles slo si existe principio de prueba por escrito, la confesin de la demandada suple la eventual inexistencia de tal principio de prueba. Las constancias de los libros de comercio y la pericia contable constituyen pruebas del contrato de seguro (CNCom, Sala A, 22/8/94, DJ, 1995-1-38).

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17. La carencia de constatacin de las condiciones de seguridad del inmueble con anterioridad a la contratacin del seguro, unida a la inexistencia de conducta negligente imputable a la vctima, impiden que la aseguradora pueda alegar mala fe ante la interpretacin diversa pero razonable, efectuada por el asegurado del contenido de las clusulas contractuales (CNCom, Sala B, 30/12/94, DJ, 1995-2-1079). 18. La transferencia de los derechos del asegurado al asegurador contra el tercero autor del dao se opera de pleno derecho con el pago de la indemnizacin, sin necesidad de cesin de derechos entre las partes. En consecuencia, el ttulo que legitima y habilita el reclamo del asegurador no se halla en el contrato de seguro sino en el desembolso probadamente realizado y los efectos de tal transferencia de derechos tienen lugar en el monto de la indemnizacin que abonara, ya que el plus por depreciacin monetaria significa una adecuacin de la misma suma pagada para mantener el valor originario de la moneda (CNFed CivCom, Sala III, 8/3/95, DJ, 1995-2-1245). 19. Si la aseguradora abona la indemnizacin derivada del contrato de seguro, queda colocada en el lugar del damnificado directo con todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor. Asimismo, la circunstancia de que la pliza cubra o no determinado riesgo es materia que atae slo al asegurado y aseguradora, no pudiendo los terceros eximirse de responsabilidad en virtud de un vnculo contractual que no les incumbe (CNFedCivCom, Sala II, 2/12/94, DJ, 1995-2-197). 20. En caso de mora del asegurador en el pago de la indemnizacin correspondiente, es procedente el reclamo por el asegurado como consecuencia de la falta de cumplimiento en tiempo debido de la obligacin contractual, perjuicios entre los que se encuentra el "lucro cesante". As, el acreedor debe probar en forma fehaciente que la conducta del deudor gener los mayores daos sufridos. La obligacin del asegurador no es una deuda de valor sino de dinero. Por ello, el lmite del dbito, en principio, se cir-

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cunscribe al pago del capital asegurado con ms -en su caso- la depreciacin monetaria y los intereses devengados (CNCom, Sala A, 22/5/96, D./, 1996-2-175). 21. La clusula que libera al asegurador por el siniestro provocado por culpa grave del conductor que no se halle en relacin de dependencia laboral, es ilegtima y abusiva, porque la culpa grave es una hiptesis de delimitacin causal subjetiva y por tal, referida slo al asegurado, lo que determina que en esos supuestos la ilicitud se encuentra referida a una exclusin no admitida por el art. 158 de la ley 17.418, pues empeora las condiciones de contratacin del asegurado (CNCiv, Sala A, 25/8/92, )/, 1993-2-464). 22. No corresponde interpretar las clusulas predispuestas de un contrato de seguro de modo tal que, por va analgica, se restrinja el riesgo cubierto por la pliza. Ello as, en atencin a que en caso de duda debe considerarse subsistente la obligacin del asegurador, que no slo redacta las condiciones del contrato sino que, por ser quien realiza las previsiones de los siniestros mediante clculos actuariales, est en condiciones tcnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensin de sus obligaciones (CSJN, 6/12/94, DJ, 1995-1-667). 23. Las clusulas de caducidad y las de exclusin de la cobertura del seguro producen el mismo efecto esencial, cual es que el asegurado no perciba la prestacin comprometida por el asegurador, mas se diferencian en que las primeras son de carcter sancionatorio, mientras que las segundas se limitan a indicar en qu supuesto no quedan comprendidos, ab initio, determinados riesgos. La extensin del riesgo asegurado y los beneficios otorgados al tomador del seguro deben ser interpretados literalmente, pues de otro modo se provocara un grave desequilibrio en el conjunto de operaciones que efecta la compaa aseguradora. Las clusulas de caducidad de la cobertura del seguro por incumplimiento de las cargas y obligaciones impuestas ai asegurado slo son oponibles a terceros cuando se trata de defensas

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nacidas con anterioridad al acaecimiento del siniestro. En cambio, las clusulas de exclusin de la cobertura del seguro son siempre oponibles a los terceros, pues son anteriores al siniestro y resultan del contenido mismo del contrato. As, pueden oponerse aun al trabajador en el seguro de accidentes de trabajo. Si el asegurador tiene la informacin necesaria relativa al siniestro, la posibilidad de verificar su acaecimiento y la extensin de la prestacin a su cargo, mas no lo hace y deja transcurrir el plazo que le impone el art. 56 de la ley 17.418, deber soportar las consecuencias que la ltima parte de esta norma le impone. La determinacin del riesgo en el contrato de seguro implica dos fases: a) la individualizacin de aqul, consistente en la indicacin de la naturaleza del hecho de cuyas consecuencias se busca amparo, y b) la determinacin del riesgo que resulta de la fijacin de lmites concretos a ese riesgo. Las clusulas de exclusin de cobertura del seguro sealan hiptesis que, o bien resultan inasegurables o bien son agravantes del riesgo y, por ello, ubicadas fuera de la cobertura. Las clusulas de exclusin de cobertura no atribuyen directamente derechos ni imponen obligaciones, pues su funcin consiste en describir el mbito dentro del cual el seguro brindar su amparo, marcando el rea de aseguramiento mediante la mencin de inclusiones o exclusiones (SC Mendoza, Sala I, 21/12/ 95, DJ, 1996-1-871). 24. Si el contrato de seguro contiene una clusula segn la cual ante la falta de pago oportuno se suspende automticamente la cobertura, aun cuando con posterioridad se haya regularizado el pago y por ende restablecido los efectos del contrato, no existen efectos retroactivos, por lo que el seguro no es exigible respecto de siniestros ocurridos entre la fecha de la mora y la de regularizacin (CNTrab, Sala II, 23/10/92, DJ, 1993-2-828). 25. En el caso de cobertura por responsabilidad civil, si por circunstancias previstas en el contrato de seguro o por la ley, el hecho daoso est excluido de aqulla, nadie puede reclamar

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su resarcimiento a la compaa aseguradora (SCBA, 13/4/93, 1993-2-394). 26. La aceptacin por parte de la aseguradora del pago de la prima con posterioridad a la caducidad del seguro, implica su tcita voluntad de mantener vigente la pliza y la consiguiente garanta aseguraliva (CFcd Resistencia, 3/6/93, DJ, 1994-2-487). 27. La direccin del proceso a cargo de la aseguradora se fundamenta en que se encuentra obligada al pago del resarcimiento del dao en virtud de la indemnidad a que est comprometida, debido a lo cual tiene legtimo inters en resistir el reclamo del tercero, pues si el mismo prospera ser quien en definitiva deba afrontar las consecuencias patrimoniales (CNCiv, Sala E, 7/12/95, DJ, 1996-2-167). 28. La pretensin de invocar la caducidad temporaria del contrato de seguro derivada, por ejemplo, de la falta de pago de la prima, se detiene frente a la realizacin de ciertos actos o conductas que implican el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la aseguradora. Tales conductas constituyen una renuncia tcita al derecho de oponer la caducidad o bien un supuesto de reconocimiento tcito del derecho del asegurado a la indemnizacin prometida (SC Mendoza, Sala I, 27/12/93, DJ, 19942-903). 29. El contrato de agencia de seguros en general -contenga o no la clusula institoria- responde a la categora de los contratos celebrados de empresa a empresa, lo cual supone no tan slo para el asegurador, sino para el agente o productor de seguros, ser titular de una organizacin empresaria cuyo objeto es el de promover negocios para el primero, contando para ello con los elementos necesarios de capital, direccin y trabajo, independientemente de revestir el carcter de agente institorio o no institorio (CNCom, Sala C, 21/9/92, DJ, 1994-2-320). 30. El reaseguro es un contrato de seguro de responsabilidad civil que, mediante una obligacin de reembolso, cubre a la compaa aseguradora contra la carga patrimonial que representan los seguros que celebr.

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Si bien, en principio, el reaseguro es un contrato de scjiiiti independiente de aquel que le sirve de presupuesto, tal indcpcii dencia no es absoluta. El reaseguro presupone el contrato diseguro, sin cuya celebracin el asegurador carece de inters ascgurable. As, las reglas que gobiernan el contrato de seguro pueden ser invocadas por el reasegurador en la indagacin de la regularidad de la liquidacin de la indemnizacin. Dado que el reaseguro no es ms que un contrato de seguro en el que el asegurador asume el papel de asegurado y el reasegurador, el de asegurador, este ltimo puede verificar la legitimidad del pago efectuado por el asegurador, pues tal es el riesgo que el reasegurador cubre (CNFedCivCom, Sala 11, 5/5/95, DJ, 1995-2-493).

B)

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

708. FINALIDAD Y OBJETO. - E n el seguro de responsabilidad civil, la obligacin del asegurador ser la de mantener la indemnidad patrimonial del asegurado por cuanto deba a un tercero en razn del riesgo pactado contractualmente. La finalidad perseguida al contratar, para ambas partes (causa) ser el mantenimiento de aquella indemnidad. Su objeto ser la cobertura de los daos que pueda causar el asegurado, con ms las costas judiciales. Se trata de un seguro contra una accin de responsabilidad; el presupuesto del otorgamiento de la garanta es el reclamo y no el acaecimiento del hecho daoso. Tradicionalmente se afirmaba que el seguro contra la responsabilidad civil era concertado en beneficio exclusivo del asegurado, de aquel a quien se le atribuye responsabilidad civil. La garanta no se consideraba en beneficio de terceros. Actualmente, se sostiene que, adems, este contrato asegura a la vctima de un hecho daoso, o a sus derechohabientes, un resarcimiento rpido e integral.

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El riesgo que nos ocupa se rige por: a) las normas generales de la ley de seguros; h) las disposiciones especficas de esta ley para el rubro responsabilidad civil; c) las condiciones generales para todos los seguros de responsabilidad civil; d) las condiciones especiales para los seguros de responsabilidad civil mdica, y (') las condiciones especiales pactadas en cada caso. La combinacin de estas normas, con remisiones y sustituciones, ilii'iculta la interpretacin contractual. El conocimiento exacto del asegurado resultar esencial para conocer -primeramente- por cules daos ocasionados en el ejercicio de su profesin va a encontrar respaldo asegurativo. Las condiciones especiales vigentes son las aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nacin mediante las resoluciones SSN 15.517/80, 16.115/81 y 16.680/82. No obstante, desde que se ha desregulado la economa, cualquier aseguradora puede solicitar la aprobacin de sus propias condiciones generales y especiales. Tratndose de una tpica contratacin por adhesin, una aplicacin excesivamente rigurosa del asegurador de alguna de estas condiciones puede alterar la finalidad del instituto, que es mantener la indemnidad patrimonial. 709. CONDICIONES ESPECIALES VIGENTES. - De acuerdo con las resoluciones de la Superintendencia de Seguros, son las siguientes: a) RIESGO CUBIERTO. El riesgo es la descripcin concreta del objeto del contrato; es todo aquello que entra en la cobertura asegurativa, y que requiere una mencin clara y expresa, adems de delimitaciones temporales y espaciales, y delimitaciones positivas y negativas; estas ltimas son las denominadas "causales de exclusin de cobertura". El concepto de riesgo est ntimamente relacionado con el de siniestro, que es el hecho daoso que, al estar encuadrado en el contrato, va a generar derecho a reclamar el otorgamiento de la garanta.

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Las condiciones especiales vigentes amparan la responsabilidad civil en que pueda incurrir el asegurado, ya sea de naturaleza contractual o extracontractual, solamente por "actos personales". No se aseguran consecuencias derivadas de clnicas y sanatorios, para los cuales existe una cobertura especial, ni alcanza la cobertura asegurativa a daos ocasionados por personas vinculadas al mdico, sean profesionales o no (colaboradores). b) DELIMITACIN DEL RIESGO. La delimitacin del riesgo exige, primeramente, habilitacin para el ejercicio profesional (ttulo acadmico e inscripcin en la matrcula), con lo cual pueden presentarse las hiptesis de causacin del dao estando el profesional no inscripto en la matrcula, suspendido por motivos disciplinarios o haberse ordenado el cese de la inscripcin en la misma. La causacin de un dao, en estas condiciones, no va a encontrar cobertura asegurativa, por no ajustarse al riesgo amparado.
c) ESPECIALIDAD Y HABITUALIDAD. Se requiere especialidad

en el ejercicio de la medicina. Para ser especialista, cada jurisdiccin exige distintos requisitos y una antigedad mnima de inscripcin en la matrcula. Esta exigencia excluira de la cobertura al mdico de barrio o al mdico rural; tambin quedaran fuera del amparo asegurativo los actos del mdico que no correspondan a su especialidad. Se exige, adems, habitualidad en el ejercicio de la especialidad, es decir, una prctica ininterrumpida o duradera. Estas limitaciones al riesgo dan cobertura a sectores mdicos de menor potencialidad daosa en el desarrollo de su actividad. d) JEFE DE EQUIPO MDICO. Debido a que la pliza vigente ampara solamente por daos causados personalmente por el asegurado, el jefe de equipo deber contratar una cobertura especial que lo ampare por las faltas de sus colaboradores. La prueba de que el profesional al que se le imputa responsabilidad no formaba parte del equipo mdico de su asegurado est a cargo de la aseguradora.

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e) EXCLUSIONES USUALES DE lA COBERTURA. Las ms comunes son las siguientes: 7) Clnicas, sanalorios, hospitales (hay cobertura especial). 2) Mdicos no cubiertos (slo se responde por hechos personales). .?) Personas en relacin laboral con sanatorios, hospitales, etc., o con mdicos (por fundamento idntico al anterior). 4) Actos o intervenciones prohibidas; esto comprende tanto a delitos tipificados por el Cdigo Penal (p.ej., abortos, suposicin de parto o de embarazo, prescripcin infiel de estupefacientes, abandono de personas), como a violaciones a la ley de ejercicio profesional o a los cdigos de tica (promesa de curacin, procedimientos tcnicos o teraputicos no presentados, publicidad desleal, ejercicio de la profesin padeciendo de enfermedades infectocontagiosas). 5) Cambio de sexo; comprende tanto las intervenciones prohibidas por la ley como aquellas que requieren de autorizacin judicial. 6) Incumplimiento de secreto profesional. 7) Convenios que garanticen resultados. 8) Trasplantes de rganos; esta exclusin se funda en el alto riesgo de esa tcnica. Sin embargo, los avances mdicos hacen aconsejable que se revea el tema. 9) Culpa grave asimilable a dolo. Esta exclusin, que presenta mayores dificultades interpretativas, la analizaremos a continuacin. f) CULPA GRAVE ASIMILABLE A DOLO. Siendo el contrato de seguro eminentemente aleatorio, la causacin intencional del daiio excluye la cobertura asegurativa; por ende, el dolo ser siempre inasegurable. Por el contrario, la culpa grave, aunque tambin afecta la aleatoriedad del contrato, podra ser asegurable mediante pacto expreso. El dolo en la relacin mdico-paciente resultar del incumplimiento deliberado de la obligacin.

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Si bien la redaccin de la pliza equipara ambos conceptos, el dolo es un acto intencional, mientras que la culpa grave es negligencia, impericia o imprudencia grosera, pero falta el conocimiento de las consecuencias del acto. Su asimilacin presenta importantes dificultades interpretativas, y, por tratarse de una clusula predispuesta, la aplicacin que de ella haga la justicia deber ser restrictiva. A pesar de que el seguro contra la responsabilidad civil es un seguro que ampara negligencias -aunque no cualquier error es configurativo de culpa mdica-, a los fines de no vaciar de contenido a este contrato, la interpretacin de cundo un acto mdico configura culpa grave asimilable a dolo deber hacerse tomando las pautas de los arts. 512 y 902 del Cd. Civil. Sobre esa base se determinar en qu grado la ignorancia o el descuido del mdico han dado lugar a la causacin del dao. 710. CARGA DE LA PRUEBA. - Ser a cargo de la aseguradora que pretenda liberarse de su obligacin de otorgar la garanta, la prueba de que el acto mdico por el cual se reclama su otorgamiento encuadra en un supuesto excluido de la cobertura.
711. ACAECIMIENTO DEL HECHO DAOSO Y SU MANIFESTACIN. - En la delimitacin del riesgo se expresa que se indemni-

zarn los hechos acaecidos durante la vigencia de la pliza, aunque los daos se evidencien despus de su vencimiento. 712. RETICENCIA. - A los fines de no incurrir en reticencia, situacin que es castigada con la prdida del derecho a ser indemnizado, el asegurado deber completar -al celebrar el contrato- una declaracin jurada donde afirme que no recibi reclamacin o demanda por su actuacin mdica dentro de los ltimos doce meses. 713. DIRECCIN DEL PROCESO. - Es una clusula usual en los contratos de seguro contra la responsabilidad civil -cualquiera sea el riesgo amparado- que el asegurador declinar la cober-

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tura cuando el asegurado tome a su reccin del proceso. Por la ndole gurador no debera hacer aplicacin slo hacerla valer ante una defensa ses.

cargo, con su letrado, la diparticular del juicio, el aseautomtica de la clusula y perjudicial para sus intere-

714. COROLARIO. - Siempre que estemos en presencia de una actividad de alto riesgo, como en este caso, se hacen aconsejables los seguros obligatorios. Adems, resulta conveniente implementar/ondos de garantas que aseguren el cobro de las indemnizaciones fijadas en sede judicial.

C) E L SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MBITO DEL SEGURO MARTIMO, L o S CLUBES DE PROTECCIN E INDEMNIDAD Y SUS COBERTURAS

715. INTRODUCCIN. - Histricamente, el primer contrato de seguro fue el martimo. En lneas generales, es aquel por el cual una de las partes (asegurador), se obliga mediante el pago de una prima a indemnizar a la otra parte (asegurado) por los daos o perjuicios que pueda sufrir a causa de un acontecimiento futuro e incierto que afecte algn inters, a consecuencia de un riesgo martimo. El comercio y la navegacin son prcticamente impensables sin el seguro martimo, debido a los cuantiosos intereses ligados a esta clase de actividades (valor del buque, cargamento, flete, responsabilidad contractual o extracontractual, beneficio esperado, etc.) que no son otra cosa que intereses martimos asegurables. Entendemos por inters asegurable la relacin econmica entre una persona y un bien, que se traduce en e) verdadero objeto del contrato de seguro. El seguro de proteccin e indemnidad (seguimos aqu la opinin de Hill, Los clubs de P&I en el campo del seguro ma-

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rtimo), cubre la responsabilidad en que pueda incurrir el asegurado, miembro del club, con respecto a terceras personas. El club resarce al asegurado miembro por el gasto efectivamente realizado por l para satisfacer la indemnizacin del demandante de su responsabilidad; esto significa que dichas instituciones no pagan a los terceros y sus reglamentos propenden a que dichos terceros puedan accionar contra la asociacin que integran los clubes. Este seguro se diferencia claramente del de cosas, dado que, si bien en ambos seguros el asegurador garantiza el dao sufrido por el asegurado, el de responsabilidad es un seguro de deuda, o sea que el dao contra el que se intenta proteger al asegurado, resulta del nacimiento de una deuda, esto es, de una obligacin de reparar. Debemos aclarar que, al hablar de responsabilidad, nos estamos refiriendo a la responsabilidad legal en que incurra el asegurado miembro; es decir, se trata slo de aquella que recaiga sobre el miembro en virtud de ley, regulacin oficial o que derive de un contrato en el que el asegurado sea parte. Se desprende, asimismo, de las reglas contenidas en los reglamentos de los clubes, que si el asegurado se compromete o acepta responsabilidades superiores a las que normalmente recaeran sobre l, stas no sern objeto de proteccin e indemnidad. Adems, es un seguro complementario a las plizas de seguro martimo ordinarias, dado que stas en sus orgenes fueron insuficientes para cubrir las responsabilidades que asuman los armadores, circunstancia que motiv la bsqueda, por parte de stos, del complemento necesario para la explotacin de la empresa martima, el que est dado en la actualidad por el seguro de proteccin e indemnidad. Es, por ltimo, un seguro mutuo; el trmino "mutuo" implica: a) la necesidad que tiene el asegurador de realizar la agrupacin de riesgos para reunir fondos de primas; b) la caracterstica de no tener fines de lucro; c) vincular la actividad ase-

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guraticia estrechamente con la relacin societaria de la que depende; d) realizar contribuciones complementarias si la cotizacin recibida resulla insul'icicnle, y e) cuando haya excedente, distribuirlo entre los miembros del club. l'inalmente, las normas sobre contrato de seguro son aplicables a /os seguros imituaes en la medida que no sean contrarias a su naturaleza, tal como se desprende de lo normado por el art. 153 y concs. de la ley de seguros 17.418. Por otro lado, la Marine Insurance Act inglesa de 1906, en su ap. 2, secc. 85, establece tambin la existencia de un seguro mutual cuando dos o ms personas acuerden asegurarse recprocamente contra las prdidas de mar.
716. ORIGEN DEL SEGURO DE PROTECCIN E INDEMNIDAD. -

Las asociaciones de proteccin e indemnidad, conocidas con el nombre de clubs of protection and indemnity (P&I), no son ms que mutuales de armadores, que tienen por finalidad cubrir determinados riesgos mediante el pago de inscripcin del buque en la asociacin y de una contribucin posterior, segn el tonelaje, para hacer frente a los gastos de organizacin y a los montos de los siniestros. La inscripcin en estas asociaciones es por buque y no por armador. El tema del origen y evolucin de estas mutuales, especialmente en el campo del seguro martimo (P&I), se vincula estrechamente a la del seguro, siendo los antecedentes ms prximos las asociaciones de armadores, que nacieron como reaccin frente al costo del seguro de casco. Como sea, debemos dejar en claro que hablar de seguro de P&I, es hacerlo de los clubes de P&I ingleses, por ser Inglaterra el pas que primero desarroll tal institucin. Como dijimos, este seguro nace a principios del siglo xix, para responder a las exigencias planteadas por la evolucin del trfico martimo y las nuevas normas legislativas. Debido a la inseguridad financiera reinante en Inglaterra, motivada por la extrema facilidad para crear compaas de seguros, con la consecuente insolvencia de muchas de ellas, al de-

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cir de Lay [Marine Insurance, London, 1925) se instaura en 1820 un monopolio legal en el ramo de los seguros martimos a favor de dos compaas: la Royal Exchange Assurance y la London Assurance. Esta ley, del 10 de junio de 1820, que el rey Jorge I dict para agradecer una donacin importante hecha a la Corona britnica, prohiba el ejercicio del seguro martimo a cualquier otra sociedad que no fuera alguna de las dos mencionadas ms arriba, circunstancia que se prolong en el tiempo por ms de un siglo, y que deriv en la insatisfaccin de los armadores ingleses, quienes en virtud de dicho monopolio quedaban a merced de esas compaas que les imponan primas elevadsimas y, adems, se negaban a cubrir todos los riesgos. As es que, para reducir los costos operativos mencionados, los armadores britnicos crearon las Mutual Hull Assurances, asociaciones en donde se obtenan cotizaciones ms bajas que las ofrecidas por las sociedades que ejercan el monopolio comentado. Estas asociaciones trabajaban sobre una base mutual, es decir, agrupndose y poniendo los riesgos en comn, asegurndose unos a otros. En la obra citada, Hill dice que estas organizaciones operaban de un modo informal y amigable, carente de reconocimiento legal, y estima que esa circunstancia posiblemente haya dado origen a la denominacin de "clubes", que perdura hasta la fecha. En 1824, y dado el desorden reinante, se deroga el privilegio reservado para la Royal Exchange Assurance y la London Assurance, lo cual se traduce en el reconocimiento legal de los clubes. En sus primeros tiempos stos slo cubran los riesgos de cascos {hull), pero ms adelante y debido al creciente aumento de la responsabilidad de los armadores, se fue extendiendo la cobertura. Ante esta realidad fctica aparecen los primeros clubes de proteccin, que cubran los riesgos de daos personales abarca-

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tivos de muertes y lesiones corporales, que se convirtieron en los grandes protagonistas del siglo xix, en razn del extraordinario desarrollo del transporte de pasajeros y el consiguiente aumento de los daos por colisin, cobertura esta ltima que tiene su origen en la lamosa decisin de 1934, en el caso "De Vaux V. Salvador", segn la cual la pliza de cascos no cubra la responsabilidad civil tierivada de colisin por no ser un riesgo de mar. Naci as, entonces, la clusula running down clause (RDC) que cubra las tres cuartas partes de dicha responsabilidad por la pliza de cascos, y los clubes absorbieron la parte restante. Tiempo despus aparecieron los clubes de indemnidad, para procurar proporcionar coberturas a las responsabilidades referentes a la carga. Ello fue a consecuencia del siniestro sufrido por el buque Western Hope, que se perdi en las costas sudafricanas en 1870 con un importante cargamento. Un tribunal ingls conden a sus armadores, a resarcir el valor de la mercanca transportada a bordo del buque, por haberse desviado de su rumbo sin autorizacin. Estos dos tipos de clubes terminan por fusionarse, y es as que en 1855 nace el primer club de P&I, fundado por J. Riley y P. Tindall, que se llam Britannia Steamship Mutual Assurance Association, nombre que mantiene en la actualidad. El desarrollo de los mencionados clubes P&I, se produce tanto por la evolucin de las leyes que motivaron su aparicin como por la creciente responsabilidad frente a terceros a que se ven sometidos los armadores. Los clubes estn en constante cambio, a los efectos de adecuarse a las necesidades de sus miembros en todo momento, brindndoles asesoramiento tcnico y legal, adems del reembolso de las sumas pagadas por ellos en los casos de siniestros.
717. ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS CLUBES. -

Las asociaciones que estamos describiendo no emiten plizas ni contratos de seguro clsicos, sino que otorgan un certificado de

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entrada (certifcate of entry) que prueba la existencia de la cobertura. Para ser miembro de un club la solicitud de ingreso debe ser aprobada por los gerentes de dicha organizacin (managers) o por el comit de directores. Las caractersticas de los buques inscriptos deben ser detalladas en la solicitud, incluyendo su clasificacin y trfico. El club puede decidir una inspeccin del buque antes de aceptar la inscripcin cuando ste ha estado inscripto en otro club. Una vez inscripto el buque se emite el certificado de entrada con todos los detalles de la nave y las condiciones de cobertura. Las condiciones y riesgos cubiertos estn contemplados en los reglamentos de cada club, y se denominan rules. La organizacin jerrquica de los clubes est compuesta por un comit o directorio elegido por los miembros constituidos en asamblea, y por gerentes o managers altamente especializados, que ejercen la tarea de administrar y dar cumplimiento a los fines perseguidos por el club, sometiendo al comit todo lo que debe ser aprobado por dicho organismo. Dentro de este sistema, cualquier armador tiene la posibilidad de participar en la gestin del club e influir en las condiciones de cobertura de su seguro. El comit se rene peridicamente para aprobar reclamaciones, nuevas admisiones o instruir a los managers. stos reciben sus honorarios en relacin al tonelaje inscripto en el club, o bien segn lo que se convenga con el comit. Su labor fundamental es la asistencia y asesoramiento a los miembros del club en cualquier momento y lugar, por cualquier motivo. Esto justifica la existencia de los corresponsales que los clubes tienen en los principales puertos del mundo, ya que prestan apoyo tcnico, comercial y legal. Los clubes funcionan con el aporte o contribucin que realizan sus miembros; en este aspecto podemos decir que, normalmente, la mencionada contribucin se verifica mediante el pago de una cuota llamada "inicial" (advanced cali) -conocida tam-

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bien por el nombre de "derrama"- y una o varias cuotas suplementarias a aqulla {supplementary cali). La procedencia de estas ltimas est dada por la insuficiencia de la cuota inicial para hacer frente a ios siniestros acaecidos durante un perodo determinado, teniendo su ltimo fundamento en la base mutual de estas asociaciones. La cuota de cada miembro tendr relacin con los riesgos que asuma el armador, el trfico que realice, su historial de siniestros, etc.; no hay que olvidar que se contribuye en base al tonelaje inscripto y no sobre el valor del buque, como se estila en los seguros de prima fija. Existen tambin las special entries o "admisiones especiales", en las cuales las primas de contribucin son nicas y en funcin de una de las modalidades concretas del trfico que se realice. En estas coberturas se incluye a los fletadores de buques que de otra manera no podran beneficiarse, y sta durar lo que el contrato referido, que generalmente es de plazo inferior al perodo asegurado. El perodo de la cobertura comienza el 20 de febrero a la hora 12 y culmina el 20 de febrero del ao siguiente a la misma hora, y tiene connotaciones histricas que se vinculan con los hielos en el Mar Bltico. Los clubes se encuentran, a su vez, reasegurados en un pool, formado por la mayora de los clubes; los reclamos que exceden ciertas cifras se reparten entre ellos. Este pool conocido con el nombre de London Pool, tambin est reasegurado en el mercado asegurador ordinario, con lo que se consigue un mximo de seguridad, en caso de producirse algn siniestro cuyo monto sea fuera de lo comn. Las relaciones entre los miembros y el club se formalizan a travs de los reglamentos, como mencionamos anteriormente, y en stos figuran los riesgos cubiertos, los derechos y obligaciones de cada una de las partes, el perodo de la cobertura y la forma en que se liquidarn los siniestros.

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Cabe mencionar, por ltimo, que existe deritifo de los regla mentos de casi todos los clubes lo que se denomina mnibus rule, y que otorga al comit una amplia discrecionalidad para autorizar pagos y reclamos. Esta regla confiere a la cobertura una elasticidad que no existe en el seguro a prima fija, constituye una ventaja en favor de los clubes y fomenta el desarrollo de la actividad aseguradora.
718. COBERTURA DE PROTECCIN E INDEMNIDAD. - L a co-

bertura que brindan los clubes es muy diversa; da a da aumentan los riesgos a que se ven sometidos sus miembros. Esta afirmacin nos obliga a destacar la tarea de adaptacin que llevan a cabo los clubes para absorber las necesidades de sus miembros. Las coberturas ofrecidas estn agrupadas por los clubes en varias clases, lo que de ninguna manera significa que dichas asociaciones se nieguen a cubrir riesgos que no entren en las categoras o clases ofrecidas. Sin nimo de establecer un numerus clausus, podemos mencionar las siguientes clases de coberturas ofrecidas: proteccin e indemnidad; flete, demora y defensa; riesgos de guerra; huelgas; transporte directo (TT Club). La cobertura de proteccin e indemnidad, que analizaremos seguidamente, es la que corresponde a las dos clases principales y que responde a riesgos de responsabilidad frente a terceros, con las caractersticas que mencionamos en los 715 a 717. Los principios bsicos de esta cobertura son: a) Referencia exclusiva a responsabilidades y gastos expresamente enumerados en los reglamentos del club. b) Se garantizan exclusivamente las responsabilidades y gastos incurridos por el miembro con relacin a un buque inscripto. El miembro no tiene proteccin respecto de los buques que posee o explota y que no ha inscripto en el club. c) Slo se garantizan responsabilidades y gastos incurridos durante el perodo de inscripcin del buque.

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d) La cobertura ofrecida es de cuanta ilimitada, a diferencia del seguro de daos al buque, donde est limitada a la suma fijada en la pliza, o en los seguros de responsabilidad civil en que se limita a una cifra de indemnizacin determinada. Esto puede ser variable, dado que las responsabilidades por polucin a causa de hidrocarburos o sustancias contaminantes oscilan entre 700 y 1,200 millones de dlares aproximadamente, y que, aunque sea iliniilada, el club responde siempre en la medida y hasta el monto en que el miembro sea responsable. El conjunto de los riesgos cubiertos por el seguro de P&I suele agruparse en dos categoras que coinciden con el origen histrico ( 716) y con la propia denominacin del seguro. Esto es, los riesgos de proteccin que incluyen los derivados de la propiedad o posesin del buque y los riesgos de indemnidad que comprenden los derivados de la actividad del miembro como transportador de mercancas, adems de ciertos gastos por multas y excesos de contribucin a la avera gruesa y el salvamento. a) COBERTURA DE PROTECCIN. Como dijimos, la cobertura de proteccin es aquella que cubre las responsabilidades que deriven de la relacin que tenga el armador como propietario del buque (con personas, cosas, etc.); dentro de esta categora o clase la mayora de los clubes, por medio de sus reglamentos, cubren los siguientes riesgos: 1) DAOS PERSONALES. Se incluye dentro de este rubro a las personas que estn a bordo, es decir, no slo a quienes son parte de la tripulacin y del pasaje, sino tambin a visitantes, estibadores y toda persona que de ellos dependa. Estn comprendidos tambin los accidentes laborales de los miembros de la tripulacin del buque asegurado y, asimismo, la responsabilidad del armador por muerte, lesiones o accidentes de personas a bordo de otro buque al que haya abordado, incluso despus de acaecido el siniestro. Se incluyen, adems, los gastos por enfermedad de los miembros de la tripulacin, ya sea por internacin, asistencia

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mdica o gastos de sepelio, y los ocasionados por un Iripulaiilique haya sido dejado en puerto extranjero para su atencin. 2) REPATRIACIN. Son los gastos que se realizan por la repatriacin de un tripulante enfermo y los que debe afrontar el armador a los fines de enviar un sustituto al extranjero. Se incluyen los gastos de manutencin, repatriacin de desertores y de polizones, 3) INDEMNIZACIN POR DESEMPLEO. Se cubren estas indemnizaciones debidas al naufragio del buque asegurado. 4) CUARENTENA Y DESINFECCIN. Se incluyen en este rubro los gastos extraordinarios por desinfeccin del buque inscripto, su carga, personas y objetos de a bordo, as como los gastos por descarga de las mercancas transportadas, debido a la desinfeccin. 5) GASTOS DE PUERTO DE ARRIBADA FORZOSA. Comprende los gastos realizados para desembarcar enfermos y heridos cubriendo adems el consumo de combustible, de seguro, salarios de la tripulacin, vveres, provisiones, etc., que esa tarea demande. 6) AVERAS AL CARGAMENTO. Son los gastos por responsabilidad del armador producidos por colisin, varada o contacto del buque inscripto con otra sustancia que no sea agua, o por navegacin negligente. 7) AVERAS A OBJETOS FIJOS O FLOTANTES. Hace referencia a los muelles, faros, boyas, cables submarinos, etc., que no se incluyan en la definicin de buque o embarcacin contenida en la clusula de abordaje (RDC). 8) DAOS POR COLISIN O ABORDAJE. Se cubre con este rubro la prdida o avera ocasionada a otro buque y a su cargamento, derivada del manejo negligente del buque asegurado, con excepcin de las tres cuartas partes de este dao, dado que como dijimos en el 716, se encuentra cubierto por la clusula de abordaje (RDC) de la pliza de cascos. Se incluyen tambin los gastos por remocin, extraccin y destruccin de los restos nufragos que quedan despus de un abordaje. Se cubre esta res-

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ponsabilidad aun cuando no haya existido contacto entre los buques, es decir, en el caso de oleaje (wash), embarque de objetos flotantes (restos nufragos), etctera. 9) COSTAS Y CASTOS. Nos referimos aqu a los gastos que se producen al demandar o defender cualquier accin o proceso relacionado con los riesgos cubiertos por esta categora, siempre que se haya oblenido el previo consentimiento para ello de parte de los directores del club (comit). Lo mismo con respecto a las mullas que pudieran pesar sobre el buque. b) COBERTURA DE INDEMNIDAD. Aqu nos referimos a las responsabilidades a que debe hacer frente el armador, derivadas de la utilizacin y explotacin del buque, es decir, como consecuencia de ser el transportador de la carga a bordo del buque inscripto. Los clubes, en lneas generales, suelen cubrir los siguientes riesgos; 1) PRDIDA O AVERA DE, O RESPONSABILIDAD CON RESPECTO A, PROPIEDAD QUE IBA A SER, ERA O HABA SIDO TRANSPORTADA A BORDO DEL BUQUE INSCRIPTO. Esla circunstanca puede derivar de una desviacin no autorizada, innavegabilidad del buque, manejo impropio del buque, negligencia de la tripulacin, etc.; de lo mencionado debe surgir la responsabilidad del armador. 2) MULTAS. Se refiere a las que le son impuestas al armador miembro por autoridades locales o gubernamentales, incluyendo toda clase de contravenciones (aduanas, inmigracin, contrabando, polizones, contaminacin, etc.) que deriven en responsabilidad del miembro.
3) GASTOS DE CONTRIBUCIN DE LA CARGA EN AVERA GRUESA Y SAL-

Se entiende que son aquellos gastos no recuperables del dueo de la carga, a consecuencia del incumplimiento del contrato de transporte. Se incluyen tambin los excesos de contribucin del buque en avera gruesa y salvamento no recuperables de la pliza de cascos, destacando la libre apreciacin del club para establecer si el buque est correctamente asegurado; es decir que, si tiene
VAMENTO.

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un seguro insuficiente (de cascos) y, a consecuencia de ello, el asegurador de cascos no resulta responsable, el saldo ser recuperable del club en tanto esta insuficiencia haya sido inadvertida por el armador miembro. 4) DEFENSA. Se incluyen aquellos casos que ocurren cuando la autoridad competente de algn puerto interfiere contra la actividad del armador miembro injustificadamente, a criterio del comit de directores. 5) COSTAS Y GASTOS. Son los gastos por responsabilidades incurridas por el miembro con relacin a riesgos cubiertos bajo esta cobertura. Se incluyen aquellos gastos realizados por el miembro a indicacin del club, incluyendo las costas. Excluimos de esta cobertura de indemnidad los siguientes supuestos: a) Emisin de conocimientos de embarque con descripcin incorrecta de la mercanca, cuando el miembro o capitn del buque inscripto deberan haberlo sabido. b) Reclamaciones por mermas a la descarga, cuando el conocimiento de embarque se haya firmado reconociendo haber recibido una cantidad mayor de la realmente embarcada. c) Conocimientos de embarque predatados, posdatados u otras declaraciones fraudulentas. d) Entrega de la mercanca sin haberse emitido conocimientos de embarque. e) Descarga en lugar diferente al indicado en el conocimiento de embarque. / ) Llegada del buque inscripto fuera del plazo, no llegada al lugar designado para cargar, o incapacidad para la carga de una mercanca determinada. g) Infraccin dolosa, por parte del miembro, al contrato de transporte. h) Reclamaciones de daos a las mercancas por transporte sobre cubierta, a menos que en el conocimiento de embarque se establezca tal condicin, sujetando la responsabilidad del armador miembro a las reglas de La Haya-Visby.

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) Reclamaciones por daos a la mercanca por desvo de ruta.

c) RIESGOS EXCLUIDOS DE LA COHERTURA DE P&I. Son los si-

guientes: /) Reclamaciones cubiertas por la pliza de cascos, en condiciones ITC Hull, y asegurado el buque por el valor total. 2) Reclamaciones cubiertas por otro tipo de coberturas como, por ejemplo, demoras, huelgas, etctera. J) Riesgos de guerra. 4) Riesgos nucleares o derivados del transporte de combustibles nucleares. 5) Contrabando. 6) Rotura de bloqueos comerciales o de otro tipo. 7) Comercio ilegal. d) SERVICIOS ADICIONALES. Los clubes, a pesar de que sus reglas no lo mencionan, prestan un servicio de provisin de cartas de garanta (letters of undertaken) con objeto de evitar o levantar el embargo e interdiccin de salida de algn buque inscripto, originado en un crdito que resulte de un riesgo cubierto. Este servicio no es obligatorio para el club y tradicionalmente se otorga a los miembros que no adeudan primas. A nuestro juicio, constituye un medio rpido y eficaz frente a situaciones extremas, como lo es un embargo con interdiccin de salida de un buque inscripto. Los clubes tambin prestan asesoramiento a sus miembros en materia de documentacin, con especial referencia a la redaccin de clusulas para insertar en los conocimientos de embarque y plizas de fletamento. e) TRATAMIENTO DEL TEMA EN EL DERECHO ARGENTINO. Hasta 1975, ni las compaas aseguradoras locales ni el Instituto Nacional de Reaseguros (INdeR) ofrecan la cobertura de los riesgos de P&L de modo que los armadores argentinos estaban en libertad absoluta de contratar en el exterior, en forma directa, lo

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que hizo la mayora. Es, entonces, a partir de 1976 que la pla/a aseguradora local comienza a brindar la cobertura referida, ya que por la ley 12.988 se obligaba a contratar a los armadores argentinos con compaas locales, retrocediendo stas al INdeR, pudiendo nicamente el armador contratar en forma directa con el exterior si las compaas locales y dicho Instituto no ofrecan la cobertura (arts. 6 y 8", decr. 10.073/53; decr. 897/85 y normas concordantes). A su vez, el INdeR reaseguraba en el exterior un porcentaje de los riesgos ("retroceda"), en general por el 80%. El INdeR trabaj casi exclusivamente con el Oceanus Club, hasta que ste entr en falencia, hacia el ao 1982, por lo cual se permiti a cada armador elegir su propio club en el extranjero, con la modalidad que comentamos. El ordenamiento normativo que se aplica es el establecido por el art. 157, prr. 3, de la ley 17.418, que no es otro que el del seguro mutual, aplicando las reglas de los clubes en tanto no se opongan al orden pblico. En el ao 1984 se dict la res. SSN 18.077, mediante la cual se estableci que esta clase de cobertura es un seguro. En noviembre de 1991, y por decr. 1772, se permiti a los armadores argentinos optar por banderas de conveniencia, lo que se tradujo en ventajas fiscales para dichos sujetos. Posteriormente, por decr. 171/92 se liquid el INdeR, circunstancia que a nuestro juicio no habilita a los armadores argentinos a contratar directamente con el exterior, ya que contina vigente la ley 12.988. 719. JURISPRUDENCIA. - I. El seguro de proteccin e indemnidad -en el que el siniestro slo se configura con el pago realizado por el asegurado- guarda apreciable distancia, como regla, respecto del funcionamiento del seguro de responsabilidad civil, tal como est concebido en la ley 17.418. Tal principio debe, empero, sufrir excepcin en los casos de insolvencia (o situacin equivalente) del asegurado, desde que resulta justo que -habiendo ste cargado en el flete el costo del P & l - se reconozca al tercero damnificado el derecho de perseguir la indemnizacin del club cuando no pueda ser pagada -precisamente por in-

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solvencia- por el armador asegurado. Una solucin contraria, en estos supuestos de excepcin, parece privar de proyeccin econmica a esta clase de seguros, cuyo funcionamiento es posible por las cuotas de los asegurados, que en definitiva son trasladadas como costo operativo de la empresa martima al valor de los fletes (CNhedCivCom, Sala II, 10/12/92, DJ, 1993-2-68). 2. Rn los casos en que debido a la insolvencia o una situacin ec|uivalente, el transportador martimo no puede hacer frente al reclamo del tercero, la condena pronunciada contra aqul puede hacerse extensiva contra su aseguradora con la que contrat un seguro de proteccin e indemnidad (P&I) (CNFed CivCom, en pleno, 12/3/96, DJ, 1996-1-806).

CAPTULO X L I CONTRATOS BANCARIOS DE CLIENTELA GENERAL 720. INTRODUCCIN. - Los bancos son empresas econmicas que, dedicadas a una actividad especfica -la intermediacin en el crdito-, lo hacen en forma profesional y permanente, posibilitando la transferencia de recursos de un sector de la comunidad a otro que los necesita. De tal forma, la funcin primaria de la banca, que era el resguardo de los valores de la comunidad confiados para eludir el riesgo de la custodia particular, evolucion hacia la obtencin de un rdito por la inmovilizacin, para una parte, y el acceso al financiamiento, para la otra. Por ello, la actividad bancaria tiene un inters pblico, ya que compromete los intereses de los particulares, actividad que los propios bancos organizan y desarrollan en forma minuciosa mediante procedimientos especiales donde combinan elementos jurdicos, tcnicos y contables. Luego, esos intereses se concretan con el tomador o dador del crdito, quienes se vinculan jurdicamente por medio de los contratos bancarios en una relacin sustancial que contiene una relevante valoracin subjetiva, ya que subyace all la confianza del cliente en la trayectoria, solvencia, buena organizacin y lealtad del banco. Por su parte, los bancos tambin evalan las condiciones personales de su cliente, esto es, su solvencia moral y material, extremo que se impone en tanto ninguna otra actividad econ-

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mica tiene la particularidad de emplear recursos de terceros en tan elevada proporcin y que, afectados al crdito, desaparecen de la custodia tangible de! banco. Se consolida entonces una relacin jurdica influida por la confianza recproca con proyeccin sustancial, ya que para la estimacin de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la condicin especial o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes, en cuyo caso se estimar el grado de responsabilidad por la condicin particular de los agentes, conforme lo dispuesto en el art. 909 del Cd. Civil. Por eso conviene preguntarse si es lo mismo el cliente corriente del banco, el ahorrista, el simple consumidor de un servicio bancario, el que accede al crdito regular y pautado ajustado a instrumentos predispuestos, que la empresa, la corporacin en condiciones de discutir las tasas, las comisiones, el margen de garanta, los plazos de los reembolsos, siempre asistidos por profesionales, integrando grupos econmicos y hasta lobbies. Sin duda, la respuesta es que no son la misma cosa; de all que no merezcan idntico tratamiento, ni tampoco idnticas prerrogativas. Esta circunstancia no ha permanecido ajena al Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, pues se previo que la interpretacin de las convenciones ser favorable para el no predisponente, si es una persona fsica, de donde la interpelacin debe ser estricta para las contrataciones entre empresas. Es cierto, sin embargo, que hasta ahora la legislacin y la doctrina en general no han hecho una verdadera distincin respecto de la calidad de las partes del contrato, salvo con relacin al criterio de la predisposicin, cuando en realidad los tipos legales pueden distinguirse en base a criterios mltiples y heterogneos y que pueden referirse precisamente a la calidad de las partes. No se puede sostener, por ejemplo, la condena de las condiciones generales de los contratos concluidos entre banco y em-

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presa, no siendo ni necesaria ni justa la tutela del contraycnle ms fuerte, distinto del consumidor o cliente ordinario, a quien se ha calificado en el mbito del derecho comunitario europeo como el particular que recurre al crdito con propsitos no comerciales o no profesionales. Debemos as registrar la contraposicin entre el contrato nter partes, que se presume es equitativo en cuanto acto de verdadera autonoma, y aquel en el cual una parte debe ser tutelada por el legislador. Encontramos, por un lado, el contrato individual, objeto de tratativa, y por otro lado el contrato estndar, que es predispuesto por uno de los contratantes. De ah nuestro propsito de clasificar a estos ltimos como "contratos con clientela general" en el nimo de distinguirlos de aquellos concluidos entre banco y empresa. En ese orden de ideas, nos ocuparemos de las operaciones ms antiguas y tpicas de la actividad bancaria: los depsitos, vinculados principalmente al ahorrista o cliente singular, aunque no excluyen a otras categoras de sujetos, por ejemplo, aquellos que desarrollan una actividad profesional. Tal enunciacin -los depsitos- no importa ceirnos a igual concepto para calificar los contratos que se concluyen como consecuencia de cierta entrega y la recproca custodia.

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D E P S I T O S EN GENERAL

721. ANTECEDENTES. - Sin duda, no pueden disociarse las operaciones de depsito de la actividad bancaria, por constituir una prctica que ha precedido y luego caracterizado al desenvolvimiento y evolucin de la banca. Los depsitos de valores encuentran su antecedente remoto en la prctica de confiar su custodia a los templos babilnicos, griegos y romanos, donde disponan de ellos parcialmente, bajo la forma de mutuos o de donaciones, pero sin llegar a afectar la seguridad de la guarda y del reintegro, dados los fuertes encajes que se conservaban.

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Luego la guarda reconoce una evolucin notable, tal vez con menor seguridad, pero alentada por la compensacin otorgada a cambio de la facultad de uso acordada al depositario, carcter que asumieron los comerciantes, quienes luego hicieron de ello un ejercicio habitual, satisfaciendo las necesidades individuales y colectivas, ofreciendo un provechoso empleo del capital disponible, utilizndolo a la vez para otorgar crdito. As, la actividad se homogeiniza, las operaciones se anotan en libros y los depositantes rubrican certificados con fuerza ejecutiva, brindndose, adems, un servicio de caja a los clientes, tin el siglo X V se corporativiza la actividad y empiezan a fundarse instituciones de crdito de mayor solvencia, que disipan la desconfianza por la falta de garantas que haba caracterizado hasta entonces a la actividad. Con el advenimiento de los tiempos modernos, intervienen los Estados fijando reglas estrictas para la actividad, o aun creando bancos caracterizados principalmente por la recepcin de fondos en custodia. Se debata entonces la naturaleza jurdica del depsito, distinguindose el ordinario -con la obligacin de guardar y restituir a simple requerimiento del depositante- del irregular, que supona el derecho de utilizar las sumas recibidas, sin que se pusieran de acuerdo los juristas franceses si para ello bastaba con transmitir el dominio -Pothier- o si era necesaria adems la licencia de uso -Demoulin-. De ah que el primero de los autores citados identificara al depsito bancario irregular con el mutuo, y el segundo, simplemente con el depsito. Segn la primera caracterizacin, estaba vedada la percepcin de intereses dado el apego al derecho cannico; segn la otra, adems de la posibilidad de percepcin de intereses, al depositario le corresponda el privilegio del depsito y poda resistir la compensacin entre su deuda y su crdito; en ambos casos, advierten que el depositante podra exigir el reintegro en cualquier momento. El siglo XX marca el gran desarrollo de los depsitos bancarios de dinero, fundamentalmente por la expansin industrial

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y la posibilidad de simplificar pagos mediante el instrumento del depsito, generando una mayor solidez de los banqueros, con proyecciones de seguridad y rendimiento que sedujeron tambin a los particulares. En definitiva, queda incorporado el depsito al elenco de las operaciones bancarias, transformndose en la ms importante, ya que no puede concebirse seriamente la posibilidad de que los bancos, cuya actividad profesional es la intermediacin en la oferta y demanda de dinero, se desenvuelvan sin la captacin del ahorro, cuyo principal vehculo es el depsito en sus distintas formas. Los depsitos no slo dan vida a la actividad bancada, tambin constituyen el eje alrededor del cual se desenvuelve buena parte de los servicios que se disearon o se expandieron en los ltimos aos: cajeros automticos, pagos de servicios, teletransferencias, prstamos, adelantos, compra y venta de ttulos, soporte de tarjetas de crdito y de mltiples registraciones del propio banco. Algunas de esas operaciones se configuran sin trasladar ni un solo billete, de modo que el valor seguridad se ha potenciado, satisfaciendo la expectativa primaria del pblico, pero adems disminuyendo los riesgos de las entidades bancarias de tal forma que la prestacin de esos otros servicios -que no pueden presumirse gratuitos, ni siquiera para el ahorrista desprevenido, salvo que se los anuncie como tales o con un margen de duda que predisponga a interpretarlos as- tambin ha significado beneficios para los bancos tomadores de los depsitos al incorporar ventajas adicionales, como la posibilidad de mantener legtimamente cautivo al capital de los consumidores. Por elo no se justifica que, so pretexto de otros beneficios, se distorsionen los postulados de la actividad bancaria (seguridad, beneficio y reserva), que si bien califican a todas las operaciones bancarias, especialmente caracterizan a los depsitos, donde el banco se obliga a guardar una cosa que el cliente le confa y a restituir la misma cosa (art. 2182, Cd. Civil).

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722. CLASES DE DEPSITOS. - El depsito puede ser regular o irregular de acuerdo con la clasificacin que hace el Cdigo Civil en los arts. 2188 y 2189. El primero es aquel segn el cual el depositario recibe los valores para conservarlos, obligndose a restituirlos sin utilizarlos, sea que los haya recibido sin tomar conocimiento de su contenido (cajas cerradas) o los haya individualizado (depsito abierto). El irregular es aquel por el cual se le transfiere al depositario la propiedad de la cosa, y ste se obliga a devolver la misma cantidad y especie de cosas depositadas, que pueden ser dinero o ttulos. Una caracterizacin primaria ha llevado a la doctrina clsica a vincular los contratos bancarios de caja de seguridad y depsitos en custodia con la primera especie (depsito regular) y a los depsitos de dinero a la vista y a plazo con la segunda (depsito irregular), caracterizacin que slo es atendible para una aproximacin al tema, pero que se desvanece a poco de profundizar los efectos de los contratos concluidos entre banco y cliente; no obstante que, como seala Garrigues, se los siga llamando depsitos. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que "la naturaleza de los contratos que generalmente se suele tener por depsitos desmienten la creencia vulgar. Es decir que debido a un mal empleo generalizado en trminos, existe una acepcin prctica o comn para los llamados depsitos bancarios, que no se corresponde con ningn criterio tcnico. No vale ni sirve tampoco atenerse -gran tentacin- al concepto vulgar, porque es equvoco y porque si no nos valemos de una tcnica acorde con el rango cientfico de nuestra disciplina, incurriremos en errores y tambin en arbitrariedades e injusticias" (19/6/70, JA, 8-1970-470). 723. JURISPRUDENCIA. - 1. El contrato de cuenta corriente es aquel por el cual el banco se obliga a mantener a disposicin de la cocontratante la suma acreditada o depositada para atender a las rdenes de sta conforme con las modalidades

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adoptadas; es decir que la entidad presta dos servicios: el de guarda o custodia del dinero y el de caja, que se desarrolla a travs de libramiento de cheques que hace el cliente. Al depsito en cuenta corriente (que es una de las operaciones contempladas por nuestro Cdigo de Comercio como integrante del contrato de cuenta corriente bancaria, en sus arts. 791 a 797 -la otra es la apertura del crdito-) le resultan aplicables subsidiariamente las normas del depsito irregular. En esa operacin la propiedad del dinero es sustituida por la propiedad del crdito que resulta del dinero depositado en el banco (arts. 732, 2189 y 2220, Cd. Civil) y respecto de dicho crdito recae la obligacin de custodia que asume la entidad financiera. La obligacin de custodia que asume el banco en el contrato de cuenta corriente es una prestacin principalsima, pero dicha obligacin, en tanto derivada del contrato de cuenta corriente bancaria, cesa en e) momento del retiro de los fondos, es decir, al ser pagado por el depositario del cheque respectivo a su portador legitimado, no puede razonablemente considerarse que se extiende durante todo el lapso por el que permanece en la sede de la entidad crediticia que haya percibido los valores (CNFed CivCom, Sala II, 13/12/91, DJ, 1993-1-246). 2. La obligacin que como garante asume el Banco Central no deriva del contrato de depsito sino de la ley, ya que ella ha sido impuesta con fines de regulacin econmica y no para asegurar el cobro por parte de un acreedor particular (CSJN, 6/10/92, DJ, 1993-2-996). 3. Para que se haga efectiva la garanta de los depsitos bancarios, es requisito esencial que el depositante pruebe la autenticidad del instrumento que acredita la imposicin. Sin embargo, resultan inoponibles a los depositantes los defectos u omisiones en que hayan incurrido las entidades. No cabe solicitar al depositante que pretende que se haga efectiva la garanta de los depsitos bancarios conductas ms gravosas que a los funcionarios que intervinieron en la operatoria (CNFedContAdm, Sala II, 18/7/95, DJ, 1996-1-572).

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4. La intermediacin es el doble acto de cambio por el cual se adquiere un derecho y, a posteriori, mediante otro acto, se lo transmite a un tercero. Puede revestir el carcter de bancaria o financiera, pero esta clasificacin no altera su insercin en el iiihilo del arl. 1" de la ley de entidades financieras complemciUado por el art. 3", que no debe ser apreciada con criterio restrictivo en razn de la variedad de formas que puede asumir tal actividad, debiendo atenderse sustancialmente a su ndole y calidad y a la repercusin que esa actividad produce en el mbito financiero (CNFedContAdm, Sala II, 8/9/92, DJ, 1993-2-508). 5. La garanta de los depsitos se extiende a todos los amparados por el rgimen, y el nico requisito exigible por el Banco Central, adems de la acreditacin de su imposicin, es la declaracin jurada que la ley menciona; la obligacin que como garante asume el Banco Central no deriva del contrato de depsito sino de la ley, ya que ella ha sido impuesta con fines de regulacin econmica y no para asegurar el cobro por parte de un acreedor particular (CSJN, 9/3/93, DJ, 1994-1-374). 6. No hay desnaturalizacin de la cuenta corriente bancaria, si no surge que la misma haya sido abierta por el banco con el nico fin de debitar saldos negativos emergentes de la relacin jurdica nacida de la tarjeta de crdito. En otras palabras, la falta de limitacin contractual para la utilizacin del servicio de cheque, ms all de que la demandada lo haya ejercitado o no, coloca la discusin fuera del marco de las cuentas corrientes no operativas (CNCom, Sala B, 17/3/93, DJ, 1994-2-295). 7. Desde la perspectiva de la intermediacin bancaria, acoger la teora de la imprevisin importara menguar drsticamente la acreencia de quien debe restituir esos fondos al que se los ha proporcionado con el fin de represtarlos y, en definitiva, hara soportar la carga a quien slo se constituy en la va de canalizacin del aporte crediticio (SC Mendoza, Sala I, 30/12/ 93, DJ, 1994-2-992). 8. Por la propia funcin que cumplen los bancos y las entidades financieras, es razonable presumir de acuerdo al curso

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ordinario y natural de las cosas que el dinero que debi recibir el acreedor, de haberse satisfecho su obligacin en tiempo oportuno, pudo ser colocado en el mercado y percibir a cambio de esa colocacin el inters propio de este tipo de negocios, o sea la tasa activa. Cuando la operacin es de naturaleza bancaria es natural que el acreedor perciba, en caso de mora del deudor, la misma tasa que rigi durante la vigencia del prstamo; adoptar un criterio distinto llevara a la disvaliosa solucin de que el deudor moroso se encontrara en mejor condicin luego del incumplimiento, situacin sta que implica de suyo una injusta recompensa para quienes cumplieron sus obligaciones en tiempo oportuno (CNCom, Sala A, 30/12/93, DJ, 1994-2-477). 9. Si la cuentacorrentista tuvo la posibilidad de utilizar el servicio de caja, tal extremo descarta el planteo de desnaturalizacin de la cuenta corriente, ya que la falta de limitacin contractual para la disponibilidad de numerario a la vista, ms all de que la ejecutada lo haya ejercido o no, coloca la discusin fuera del marco de las cuentas corrientes "no operativas", pues no surge que la misma haya sido abierta con la nica finalidad de debitar saldos negativos derivados del uso de la tarjeta de crdito (CNCom, Sala B, 25/8/94, DJ, 1995-1-421). 10. Las entidades financieras tienen derecho a percibir intereses a tasa activa, con lo cual se mantiene la situacin del deudor en una posicin al menos equivalente al de una operatoria normal sin mora (CNFedCivCom, Sala II, 4/11/94, DJ, 1995-1-1007). 11. La nulidad absoluta de las tasas de inters que conduce a resultados incompatibles con la moral y las buenas costumbres impide aplicar lo dispuesto en el art. 793 del Cd. de Comercio, pues la nulidad no puede ser materia de renuncia anticipada, ni cabe considerarla subsanada por una suerte de consentimiento tcito del obligado (CNCom, Sala C, 31/3/95, DJ, 1996-1-157). 12. Si la concursada autoriz al banco a debitar de su cuenta corriente todos los gastos y comisiones correspondientes

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a la finalizacin de una importacin de mercadera, no puede reprocharle haber utilizado tal va y no la consistente en la ejecucin de cierto pagar dado en garanta. Las estipulaciones contractuales referidas a los rditos durante la vigencia de la cuenta corriente no pueden agraviar a los demandados, pues en un marco de libertad y sin vicios del consentimiento deben ser sustancialmente respetadas por las partes, sin que medie razn que justifique el temperamento excepcional fundado en lo dispuesto por el art. 953 del Cd. Civil y concordantes (CNCom, Sala B, 6/6/96, DJ, 1996-2-1074).

B)

D E P S I T O DE DINERO (CAJA DE AHORRO)

724. CONCEPTO. - El depsito bancario es un contrato por el cual el cliente transfiere dinero al banco y ste se obliga a devolverlo en el tiempo convenido (Villegas). Rodrguez apunta que el depsito bancario es una operacin por la cual el depositante entrega a la entidad financiera una suma de dinero con el compromiso de su restitucin en la misma especie, con fecha prefijada o cuando aqul lo solicite. De esta enunciacin cabe distinguir los depsitos de dinero a la vista, de aquellos a plazo. Los primeros estn representados por entregas de sumas de dinero a los bancos respecto de las cuales el cliente conserva la disponibilidad total, pudiendo requerir su reembolso ad nutum (Supervielle Saavedra), extremo que lo diferencia del depsito a plazo fijo, donde aparece como elemento caracterizante el trmino, en virtud del cual el depositante renuncia a la disponibilidad inmediata. A la especie de depsitos a la vista pertenecen las operaciones de caja de ahorro y de cuenta corriente bancaria, aunque nos ocuparemos ahora slo de la primera. La distincin entre ambas pasa por la frecuencia con que el depositario debe atender las rdenes de extraccin del depositante y que se vincula con la finalidad del negocio.

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.SI')

As, las cuentas corrientes tienen una movilidad muy su|ie rior a la caja de ahorro, y existe en las primeras la posibilidad -impropia de una cuenta especficamente de depsitos- de tener saldo deudor (Rodrguez); es cierto que tambin se enunciaban otras diferencias, las que ltimamente se han diluido ya que hoy no es funcin excluyente de la cuenta corriente registrar operaciones diversas como, por ejemplo, los pagos de servicios, las acreditaciones de prstamos y la compensacin por otros servicios. Es que con la aparicin de las tarjetas y la bsqueda por parte de los bancos de nuevos clientes, aquellas operaciones tambin se fueron registrando en las tradicionales cajas de ahorro. De tal modo, la diferencia entre la cuenta corriente y el depsito bancario a la vista se reduce a la mayor disponibilidad y el escaso o nulo devengamiento de intereses en la primera de las imposiciones, sin olvidar que todos los depsitos bancarios de dinero tienen la misma naturaleza jurdica y estn sometidos a una nica disciplina sustancial. Las diferencias son siempre de detalle (Ferri); se trata entonces de modalidades de una misma especie -depsitos a la vista- distintas de los depsitos a plazo fijo, donde la imposicin genera la indisponibilidad absoluta durante el plazo convenido, salvo la rescisin anticipada con la prdida del rendimiento. 725. CARACTERES. - El contrato de depsito es bilateral -no obstante, hay quienes se inclinan por la unilateralidad-, ya que no slo el banco tiene a su cargo obligaciones, sino que existen a cargo del cliente obligaciones iniciales y funcionales de capital importancia para la existencia y ejecucin del contrato. Es un contrato real porque se producen sus efectos propios desde la entrega del objeto -el dinero- al banco y desde entonces quedan obligadas recprocamente las partes. Es oneroso por tratarse de un negocio bancario y financiero; de un lado, el cliente sacrifica la disponibilidad de su capital por un tiempo a cambio de un rendimiento, y del otro, el banco obtiene recursos satisfaciendo el pago de los intereses convenidos.

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Para asegurar algunos mrgenes de rendimiento se prevn lmites a las sucesivas extracciones que pueden hacerse en el curso de un tiempo preestablecido. Resta definir si la disponibilidad del dinero por parte del banco constituye contraprestacin suficiente o si puede debitar al cliente otros cargos, como los que se enuncian por mantenimiento de cuenta, cuyo fundamento parece difcil de justificar desde que la circulacin del dinero y la posibilidad de desplegar su actividad propia con los recursos de los ahorrists, lejos de generar gastos dan vida al circuito de la intermediacin y benefician al banquero. No obstante, las registraciones de saldos menores pueden justificar algn cargo, pero jams desnaturalizar la obligacin de custodia, sea porque se computen cargos fijos que no tienen en cuenta una adecuada proporcionalidad con la suma confiada, sea porque los clientes no estn suficientemente advertidos de dichos cargos o que, al ser liquidados sin comunicacin previa, concluyan en procedimientos confiscatorios. El depsito bancario es no formal, ya que no hay exigencia legal para que sea celebrado bajo alguna forma especial, aunque es corriente la instrumentacin bajo formalidades reglamentarias. Sin embargo, se ha dicho que los depsitos en caja de ahorro deben probarse -en principio- con la libreta de ahorros; pero la Corte Suprema sostuvo que no es documento esencial en el contrato de caja de ahorro comn, sino una mera constancia para el depositante y carece de virtualidad para modificar conclusiones fundadas en registraciones obrantes en el banco depositario, y en especial en las boletas de depsitos que, por sus modalidades -mxime si estn acreditadas por prueba suficiente-, no pueden razonablemente ser pospuestas a las constancias que obren en la entidad, ya que el depositante carece de posibilidad de control de la regularidad de tales constancias, por lo que le son inoponibles los efectos y omisiones en que pueda incurrir el banco depositario (CSJN, 17/5/88, D, 131-192). Finalmente, son contratos predispuestos con condiciones generales, que exigen en consecuencia la adhesin del cliente y

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adems el sometimiento a los reglamentos que disciplinan e! negocio jurdico, sea por enunciacin expresa o por remisin a otros preceptos (p.ej., las resoluciones del Banco Central). 726. OBJETO. - Del concepto del contrato y de la forma de la operacin surge que en este negocio jurdico el objeto inmediato es la entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepcin por la entidad financiera. El objeto mediato lo constituye el dinero, moneda de curso legal, sean pesos o dlares estadounidenses, o bien documentos representativos de dinero (p.ej., cheques u rdenes de pago). La entrega al banco de cheques o valores al cobro para ser incorporados a la cuenta de ahorro no constituye el presupuesto del depsito de dinero hasta tanto sean efectivamente acreditados, mediando la instruccin necesaria de la entidad, que, no obstante, responde por la custodia del ttulo como obligacin caracterstica del mandato que ejerce (arts. 1911 y 1915, Cd. Civil). 727. CAUSA. - En trminos generales puede sostenerse que el motivo determinante del depsito en caja de ahorro es acrecentar un capital que se va integrando con nuevos depsitos y los intereses devengados, sin soslayar la posibilidad de disponer de ios fondos con alguna amplitud, de acuerdo con las condiciones pactadas; pero siempre subordinado al presupuesto de seguridad que califica a la actividad bancaria y en particular a los negocios de custodia. Esta enunciacin marca la diferencia con la otra modalidad de depsito a la vista -la cuenta corriente bancaria- que atiende fundamentalmente al servicio de caja apto para atender el pago frecuente de cuentas en el consumo de dinero, y que puede configurarse aunque no haya habido previamente depsito alguno, mediando, por ejemplo, autorizacin para girar en descubierto. 728. NATURALEZA JURDICA. - Acerca de ia esencia de este contrato bsicamente se han sostenido dos posiciones: algu-

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nos sealan que se trata de un depsito irregular y otros opinan que es un mutuo. Quienes sostienen que es un depsito dicen que, tratndose de negocios que lienen por objeto cosas consumibles o fungibles, es siempre un efecto esencial la transferencia de la cosa depositada. Por otro lado, quienes lo caracterizan como un mutuo, sostienen que si se fija un plazo para la devolucin de la suma depositada no hay duda de que lo ha sido en beneficio del tomador. Finalmente se lo ha caracterizado como un contrato sui generis, que comprende las caractersticas del depsito y del mutuo, ya que como depsito existe el deber de custodia, y como mutuo debe observarse que el dbito del depositario es un dbito de control. As, se enuncian luego las diferencias con los contratos tpicos: a) con el depsito: es el depositante quien debe pagar y no el depositario como sucede en los "depsitos bancarios", luego el banco no debe una custodia rigurosa, sino una guarda para negociar, y h) con el prstamo: el beneficio de lucro es secundario con relacin al objetivo principal de seguridad. Sin embargo, con ello no se aporta demasiado, ya que la doctrina no coincide en establecer la subordinacin de una funcin a otra -custodia y servicio-. As, estn quienes sostienen que la custodia es la principal actividad del banco y que slo accesoriamente tiene la disponibilidad, de modo que siguen caracterizando a] contrato como un negocio de custodia. Por el contrario, quienes privilegian el servicio sostienen que el trabajo del banco es preponderante y posterga a la funcin de custodia, ya que el cliente busca la retribucin o reproduccin del capital. Por todo ello es que concluyen en general que el contrato de depsito es sui generis (Noacco, Garrigues y Zavala Rodrguez), en tanto, como sostiene este ltimo, no se justifica el esfuerzo para buscar semejanzas con contratos que prevean otras relaciones totalmente diferentes. Por nuestra parte, agregamos, siempre que con ello no se desnaturalice el deber de reintegrar.

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i. (

SO pretexto de otras consideraciones tales como probabilidades de riesgo, tcnicas y organizacin bancaria, vinculacin con otras operaciones activas o dificultades operativas para la rcsll tucin, que concluiran desnaturalizando el negocio jurdico y vulnerando el imperativo de seguridad. 729. DESCRIPCIN DE LA OPERACIN. - Se define el ahorro como la diferencia que surge entre el consumo presente y el poder de compra derivado del ingreso actual, de donde la iniciativa y la decisin de trasladar la custodia del dinero a una entidad bancaria es atribucin exclusiva del cliente, quien ingresa en el negocio jurdico formulando la oferta en los trminos del art. 1144 del Cd. Civil, que requerir la aceptacin de la entidad. Sin embargo, asistimos con frecuencia a procesos de induccin al ahorro con invitaciones a ofertar, generalmente anunciadas con provechosos rendimientos, cmodos servicios y costos nulos que se desdibujan al materializarse la oferta que formula el cliente con la solicitud que le proporciona el banco. Muchas veces se advierte luego, que las condiciones anunciadas no eran aplicables a operaciones regulares como la concluida, sino a otras operaciones. El perodo precontractual alcanza la declaracin unilateral de la voluntad, caracterizada con la invitacin a ofertar, incluida su manifestacin ms depurada, Ja publicidad, para pasar despus a la oferta y la sucesiva aceptacin. Superado ya el proceso interno, el cliente que decide ahorrar, haciendo mrito tal vez de las condiciones que propone el mercado financiero, suele integrar la solicitud de apertura de cuenta en caja de ahorros, caracterizada como una verdadera oferta que ser examinada por la entidad bancaria. En esa etapa del negocio el banco verificar el cumplimiento de las condiciones relativas a la identidad del depositante, el domicilio, la edad, la registracin de la firma y el cumplimiento del depsito mnimo. El formulario de solicitud debe enunciar a las personas titulares y a la orden de quines se habilitar la cuenta.

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Contiene, asimismo, frmulas tales como aquella mediante la cual el ahorrista declara conocer que las cuentas funcionarn de acuerdo con las circulares del Banco Central de la Reptblica Argentina (en la especie, la OPASI 2 y complementarias) y que se recibe copia de la citada reglamentacin. Se advierte tambin la inclusin de clusulas exoneradoras de responsabilidad de dudosa eficacia, por ejemplo, la que prev que los clientes "declaran expresamente relevar de toda responsabilidad al Banco, por cuanto asumen con respecto a ste una obligacin solidaria en todo lo que se relaciona con la referida cuenta". 730. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Aceptada por el banco la solicitud y efectuado el depsito por el cliente en caja de ahorro, el primero entrega al segundo una libreta intransferible donde se consignan el nombre del banco y del depositante y el niimero de cuenta, el nmero de orden del depsito, el monto depositado y el saldo. Nacen as para el banco las obligaciones funcionales del contrato de depsito, entre ellas las siguientes: a) devolver el dinero recibido, en el mismo tipo de moneda y en el plazo convenido o a solicitud del depositante, aunque puede tambin condicionarse la restitucin al preaviso de este ltimo; /;) pagar intereses en la misma moneda depositada, salvo convencin en contrario, y c) entregar al cliente una libreta intransferible. Adems, suele convenirse en favor del banco la posibilidad de compensacin con los dbitos que tuviere eventualmente con el cliente, por otros servicios, circunstancia que constituye un verdadero mandato y, como tal, susceptible de ser revocado. En tanto, el cliente se obliga a: a) mantener un saldo mniiTio en la cuenta, y h) custodiar adecuadamente la libreta de ahorro, y subsidiariamente denunciar en forma inmediata si ocurriere su extravo o sustraccin. Sucede que la libreta, adems de constituir un elemento de prueba de la existencia del contrato de depsito, y a pesar de que de su existencia no depende la vigencia del negocio, constituye un verdadero instrumento para acreditar la legitimacin.

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Por lo dems, no resultara imprudente sostener que el cliente debe en algunos supuestos denunciar el origen de las sumas de dinero depositadas, siempre que se lo haya previsto convencional o reglamentariamente, como recurso eficaz para neutralizar las operaciones de lavado de dinero. Entre nosotros no hay an obligacin legal de hacerlo, como sucede en Francia y en los Estados Unidos de Amrica, cuando el monto de los depsitos supera los diez mil dlares. En nuestro pas, algunas asociaciones de entidades financieras ya recomiendan a sus miembros tomar precauciones sobre este tpico. 7 3 1 . PRIVILEGIO DE LOS DEPSITOS. - Tradicionalmente la legislacin argentina mantuvo una adecuada cobertura de riesgo del cliente frente a la eventual insolvencia del banquero con el sistema de la garanta de los depsitos y la recproca ventaja para el sistema bancario en general de disipar la iliquidez sbita por la reaccin de los clientes ante trascendidos de cambios financieros, solvencia empresaria, devaluaciones y otras contingencias, provocando generalmente fuertes retiros de fondos. As, la ley de entidades financieras 21.526, modificada por la ley 22.051, prevea un rgimen optativo de garanta, al cual los bancos podan o no adherir, pero limitado a los depsitos en moneda nacional y extensiva al capital, el ajuste y los intereses convenidos, debiendo el Banco Central (en caso de liquidacin de la entidad adherida) pagar dentro de los treinta das corridos posteriores al vencimiento del depsito. Se trataba entonces de proteger los ahorros genuinos; as se aseguraba el cobro de las sumas depositadas en caja de ahorro en un banco luego liquidado (cobro que se demandaba al Banco Central de la Repblica Argentina en virtud de la garanta que otorgaba la ley de entidades financieras) y requera, para tener por acreditado el derecho invocado, que se pruebe la autenticidad de las boletas de depsito que ellas indicaban y correlativamente que no se demuestren extracciones que disminuyeran la cantidad reclamada, ya que el rgimen de garanta amparaba los

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depsitos genuinos y no aquellos que slo contablemente aparecan como tales (CSJN, 17/3/88, ED, 131-192). El rgimen descripto fue derogado con la sancin de la ley 24.144, en particular con la modificacin del art. 49, de modo que ahora el rgimen de privilegios, en alguna medida, disipa el riesgo c|ue slo cubre el rgimen de garanta de los depsitos, en forma subsidiaria y complementaria (conf. art. 1, ley 24.485). Hn efecto, por un lado los depositantes tendrn un privilegio especial, exclusivo y excluyente, sobre la totalidad de los fondos en conjunto, sin distincin por clase de depsitos, que la entidad liquidada tuviese depositados en concepto de encaje efectivo mnimo, otros fondos existentes a la fecha de disponerse la revocacin de su autorizacin para funcionar o los fondos resultantes de la transferencia de los activos excluidos conforme el art. 35 bis (art. 49, inc. d, ley 21.526, texto segn ley 24.627): a) hasta la suma de tres mil pesos por persona, o su equivalente en moneda extranjera, gozando del privilegio especial una sola persona por depsito; b) sobre el remanente de dichos fondos, la totalidad de los depsitos constituidos a plazo mayor de noventa das, y c) sobre el saldo de dichos fondos, el remanente de los depsitos a prorrata. El privilegio indicado posterga al del Banco Central que tenga origen en fondos asignados y crditos otorgados por causa de redescuentos, adelantos, pagos efectuados en virtud de convenios de crditos recprocos o por cualquier otro concepto (art. 53, inc. c/, ley 21.526, texto segn ley 24.627). Luego de ejercido el privilegio enunciado se tornar operativa la garanta subsidiaria enunciada en la ley 24.485, de acuerdo al rgimen establecido en el decr. 540/96, luego modificado por el decr. 1292/96, en virtud del cual se cre el Fondo de Garanta de los Depsitos con la finalidad de cubrir los depsitos bancarios con los recursos de un fondo fiduciario. 732. JURISPRUDENCIA. - 1. Teniendo en cuenta las modalidades de las operaciones bancarias, sera en exceso riguroso

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exigir al depositante el control de las operaciones contables cuyo cumplimiento incumbe al depositario, distorsionando as el principio distributivo de las cargas probatorias que tiene su raz constitucional en el principio de defensa en juicio. Resultan inoponibles a los depositantes los defectos y omisiones en que pueda incurrir el depositario, tales como la falta de contabilizacin de las operaciones por las entidades, o el hecho de que stas no conserven los duplicados de las boletas de depsito (CSJN, 6/10/92, DJ, 1993-2-996).

C)

DEPSITO DE TTULOS DE CRDITO (EN CUSTODIA)

733. INTRODUCCIN. -En la sociedad industrial, la expansin de las empresas de capital y la intervencin del pblico en la participacin societaria, como accionistas o acreedores en virtud de la suscripcin de valores mobiliarios, gener en el ahorrista inversor una nueva necesidad: la custodia de dichos valores, pero con un criterio superador de aquel que impulsaba las custodias comunes, esto es, una custodia activa que disipa, adems del riesgo de la tenencia, el de la gestin. Se difunden entonces los depsitos de ttulos de crdito que se expanden con la emisin de ttulos de deuda pblica que efectan los Estados, y con la aparicin de otros nuevos instrumentos aptos para la captacin del ahorro (acciones, debentures, obligaciones negociables, etctera). 734. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.-Esas operaciones encuentran un soporte en el contrato de depsito, en virtud del cual una persona entrega en custodia valores o ttulos de crdito y la entidad bancaria se obliga a devolverlos. El depsito en custodia se caracteriza porque la propiedad del objeto pertenece al depositante, y el banco asume solamente la obligacin de custodiarlo, mediante el pago de una compensacin llamada derecho de comisin (La Lumia).

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Como ensea Giraldi, se trata de un verdadero depsito regular por el que cobra el depositario una comisin, concepto comprensivo de los depsitos cerrados y de los abiertos cuando los objetos son individualizados; es entonces un depsito en tanto la cosa depositada no pasa a la propiedad del depositario, quedando ste obligado, precisamente, a devolver los mismos ttulos y no otros. No obstante su caracterizacin como un depsito regular, advierte Garrigues que debe ponderarse la evolucin del negocio tradicional que ha sustituido la obligacin fundamental de restituir la cosa por aquella de custodiarla en forma activa; se trata entonces de guardar la cosa, pero a la vez de librar al cliente de los riesgos de la custodia y de las preocupaciones de una administracin cuidadosa y puntual. Apunta Jacques Ferronniere que los tenedores de valores mobiliarios se benefician de este modo con una gran seguridad y no tienen ms por qu temer las prdidas por robo o incendio. Sobre todo, se ven liberados de ciertas tareas como las separaciones de cupones y las cobranzas que, sin presentar grandes dificultades, son sin embargo obligaciones absorbentes. Adems, los bancos que reciben ttulos en depsito se comprometen generalmente a avisar a los depositantes de las operaciones para las que necesitan instrucciones de su parte, especialmente los aumentos de capital. Les evitan as la prdida de derechos de suscripcin, lo que representa un riesgo bastante grande porque los plazos de negociacin y de suscripcin son siempre muy cortos, reducidos a veces a algunos das si se trata de valores extranjeros. Se califica de tal forma la obligacin fundamental de custodia con la accesoria de administracin -que intensifica a la principal pero no la desnaturaliza- por lo que no debe asimilarse este contrato a la locacin de servicios. El banco queda inhibido de utilizar para su uso propio los valores que le han confiado, salvo el supuesto del depsito irregular. A propsito, conviene precisar que la custodia de ttulos genera la obligacin de administrarlos, salvo que el depsito fuese

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en caja cerrada. Tal es la previsin del art. 577 del Cd. de Comercio, que lo califica siempre como un depsito en administracin, circunstancia que lo distingue del previsto en otras legislaciones donde puede ser al solo efecto de custodia, simple o confidencial, limitando las obligaciones del depositario a la conservacin, que se agota en la integridad material de los ttulos depositados. 735. OBJETO. -El objeto mediato lo constituyen siempre ttulos de deuda pilblica, ttulos valores, acciones de sociedades annimas, etctera. Se advierte que de la naturaleza de las cosas dadas en depsito y de la voluntad expresa o presunta surge una obligacin activa para el banco y no una simple custodia. Se trata entonces de la custodia y gestin de adecuada tutela de valores negociables, al portador o nominativos, cuya conservacin en sentido econmico exije el ejercicio de derechos incorporados al ttulo, pero excluyendo aquellos que no se emiten en masa y que son consecuencia de una operacin concreta de comercio entre los particulares (pagars, letras de cambio, etctera). 736. CAVSA. - El motivo determinante de este negocio es el deseo de disipar el riesgo de la guarda particular de los ttulos, pero conservando el valor y efectos legales de los documentos de crdito que se depositan, de modo que la comodidad econmica y social no se agota con un obrar estrictamente pasivo por parte del banco. En tal sentido, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha sentenciado que los depsitos quedarn a disposicin de quienes resulten ser sus causahabientes. Atendiendo al objeto, puede tratarse de depsito regular o irregular de ttulos valores. En el primer supuesto, el banco incorpora a stos al rgimen del depsito regular, segn la presuncin de los arts. 2202 a 2219 del Cd. Civil, y en el otro supuesto, de acuerdo con lo establecido para los depsitos irregulares en los arts. 2220 a 2223 del Cdigo citado.
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En consecuencia, el banco se reserva el derecho de restituir una cantidad de cosas igual a las depositadas, con tal que sean de la misma especie. 737. OnijcAcioNKs DI IAS I'ARTUS. - En el depsito irregular, el banco licu la obligacin principalsima de custodiar los ttulos, pero ampliada por la representacin del cliente y dirigida a mantener la integridad econmica de los valores. As, el art. 577 del Cd. de Comercio establece que, consistiendo el depsito en documentos de crdito que devenguen intereses, estarn a cargo del depositario su cobranza y todas las dems diligencias necesarias para la conservacin de su valor y efectos legales, so pena de daos y perjuicios. Las otras obligaciones del banco son las siguientes: a) en el momento de la recepcin debe emitir un resguardo en el cual reconoce haber recibido en concepto de depsito los ttulos, individualizando a los titulares; b) tiene que restituir los mismos valores mobiliarios que hubiese recibido o los que los sustituyan por amortizacin, conversin o cargo que haya realizado la emisora; c) debe hacer efectivo el pago de los dividendos que percibiese, sea acreditndolos en otras cuentas bancarias del cliente o con pagos al contado, y d) en el depsito regular, debe reintegrar ttulos en la misma cantidad y naturaleza que los entregados por el cliente. Por su parte, el cliente debe retribuir la prestacin generalmente pactada con una tasa fija por depsito y otra proporcional al valor de los ttulos. 738. CLUSULAS FRECUENTES. EFICACIA RELATIVA. - Suelen enunciarse clusulas comunes a las dos especies descriptas, previendo que: a) el banco no toma sobre s compromiso alguno respecto de la legitimidad de los ttulos valores, as como tampoco si fueran denunciados por terceros como extraviados, robados o mal habidos; /)) el depositante se obliga a pagar al banco la comisin que ste establezca por la guarda de la cosa depositada; c) el depositante autoriza expresamente al banco a debitar

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de su cuenta corriente o de su caja de ahorro los gastos y conii siones que se devenguen con motivo del contrato de depsito, a cuyo efecto se obliga a mantener abierta dicha cuenta hasta la extincin total de la obligacin; d) el banco se reserva el derecho de exigir en cualquier momento el retiro de los valores depositados, sin expresin de causa. Igualmente est facultado para modificar las condiciones del depsito con aviso previo de un mes, y e) en caso de que el depositante adeude gastos o comisiones devengados por un perodo superior al ao, el banco se reserva el derecho de considerar rescindido el contrato de depsito, pudiendo retener la cosa depositada y hacerse de sus frutos hasta el entero pago de lo debido, sin aviso previo. Luego de cancelada la deuda pendiente se acreditar el saldo favorable al depositante en una cuenta transitoria donde permanecer a su disposicin, no devengando intereses. En el depsito regular se prev con frecuencia que: a) el banco no responde por la destruccin o prdida, total o parcial, de los ttulos valores, producidas por fuerza mayor o caso fortuito, incluso incendio, y b) el depositante autoriza expresamente al banco a efectuar las medidas y gastos que sean pertinentes para la conservacin de la cosa, sin necesidad de aviso previo y sin responsabilidad alguna del banco por ello. Conviene advertir que el Cdigo de Comercio establece, en el art. 579, que los depsitos hechos en bancos pblicos quedan sujetos a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de su institucin, circunstancia que ha inducido a las entidades a insertar clusulas de exoneracin de responsabilidad en los contratos tipo, algunas de las cuales eluden los lmites del obrar doloso y la culpa grave, de modo que su ineficacia es notoria. Sin duda, algunas de ellas pueden ser neutralizadas pues, como sostiene Zavala Rodrguez, el mandato no puede darse en inters exclusivo del mandatario (art. 1892 in fine, Cd. Civil), ni puede soslayarse su carcter eminentemente revocable (art. 1970, Cd. Civil). En consecuencia, no puede admitirse la eximicin de la responsabilidad por una guarda eficaz y segura de los ttulos, de

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modo que no parece suficiente invocar la fuerza mayor o el caso fortuito sin probar un comportamiento profesional en la custodia encomendada. Pero, como ya se enunci, este negocio jurdico impone un comportamienlo activo para asegurar el valor de los ttulos, de ah que su geslit'xi no se agota en el cobro, que no exige instrucciones concretas del cliente, sino que debe mediar diligencia suficiente para definir el cumplimiento de todos los derechos vinculados al ttulo, como, por ejemplo, la suscripcin de nuevas acciones, o el cobro de las amortizaciones, que exigen una declaracin de voluntad del cliente o la provisin de los fondos. Es por ello que se impone al banco el deber de requerir oportunamente tal manifestacin para no enervar ninguno de los derechos del cliente. En un pronunciamiento citado frecuentemente por la doctrina, la Cmara Federal Civil y Comercial de la Capital dispuso que el Banco de la Nacin Argentina, depositario en custodia de acciones del actor, y encargado de! cobro de los dividendos respectivos, es responsable de los daos y perjuicios ocasionados al depositante, por haber optado entre las dos formas ofrecidas para el pago del dividendo respectivo y sin previa consulta al interesado, por la menos conveniente para ste.

D)

D E P S I T O S DE VALORES (CAJAS DE SEGURIDAD)

739. CONCEPTO. - Generalmente, la empresa bancaria pone a disposicin de su clientela cajas individuales acorazadas en un local apropiado, encargndose de su custodia y de su integridad externa, por un tiempo determinado y mediante un pago de dinero (Giraldi). El alquiler de compartimientos de cajas de seguridad es el servicio prestado a las personas que desean poner a buen recaudo o conservar con toda seguridad ttulos, documentos u objetos de valor (Ferronnire).

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El servicio bancario de cajas de seguridad aparece como mi desenvolvimiento de los depsitos cerrados en cajas de (amano uniforme, que los bancos al comienzo vendan a sus clientes y despus los cedieron temporalmente (Arcangeli). En su evolucin jurdica influy la transformacin tcnica, pues las instalaciones bancarias se fueron adecuando y construyendo recintos con cajas de seguridad uniformes, de diversos tamaos, y todas con distinta combinacin. De tal forma, el banco cede un espacio al cliente que lo utiliza para guardar cosas y retirarlas por s mismo o por persona autorizada, sin que intervenga el banco en la recepcin o entrega, circunstancia que ilustra sobre la naturaleza jurdica del contrato. 740. NATURALEZA JURDICA. - Es cierto que de la evolucin apuntada y de la causa del negocio -la conservacin y guarda en condiciones de mxima seguridad- surgen motivos suficientes para atender a quienes piensan que se trata de un contrato de depsito, aunque con una configuracin moderna de la custodia, ya que es indirecta en la medida en que el banco ejecuta una vigilancia del recinto donde se encuentra la caja, prescindiendo del contenido. Pero no es menos cierto que resulta difcil hablar de depsito, cuando el banco no custodia directamente las cosas; ms an, se ha advertido que con la caja vaca el contrato igual existe, extremo que nos acerca a una cesin del uso de una caja como elemento tipificante y, en consecuencia, a calificarlo como locacin de cosa. Garrigues sostiene que la custodia deja de ser el objeto nico del contrato y se convierte en una prestacin de garanta de la integridad de la caja, por lo que se trata de una locacin donde el banco se limita a poner a disposicin del cliente un espacio vaco y a defender de todo ataque extrao el derecho de uso concedido. Para agregar fundamento a tal calificacin seala que los bancos nicamente en sus condiciones generales y en sus contratos remiten a la locacin de cosas.

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Sin embargo, el autor citado advierte que no hay posesin de la cosa arrendada; existe un deber de vigilancia activa que no es propia de ios deberes del arrendador y, finalmente, el locatario tiene limitaciones con el derecho de uso, condicionado por la intervencin constante del banco, extremo que no acaece en la locacin tradicional. Por todo ello, concluye, se trata de un contrato mixto, que se integra con elementos propios de la locacin de cosas y elementos propios del depsito. 741. CARACTERES. - E l contrato de caja de seguridad es consensual (art. 1140, Cd. Civil), ya que produce sus efectos propios desde que las partes manifiestan recprocamente su voluntad de vincularse. Es oneroso, pues el cliente se obliga al pago de una suma -generalmente semestral o anual- en razn de la contraprestacin que le debe el banco. Es conmutativo, ya que las obligaciones asumidas por las partes son determinadas y no estn sujetas a ningn acontecimiento incierto o dudoso. Sobre su atipicidad ya nos expedimos al analizar su naturaleza jurdica, advirtiendo nuevamente que ello no obsta a calificarlo sustancialmente como un compromiso de custodia para satisfacer la necesidad de seguridad que es dable esperar de una entidad bancaria. Se trata, en fin, de un contrato de ejecucin continuada con obligaciones que se extienden durante todo el plazo convenido, sin perjuicio de la facultad rescisoria concedida a las partes. 742. DESCRIPCIN DE LA OPERACIN. - Celebrado el contrato y contra el pago de un canon generalmente semestral o anual, el banco concede al cliente el uso de una caja fuerte, en un lugar especial y extremadamente seguro por su ubicacin en el edificio, por el material con que est construido y por la vigilancia que le prestan, la que se identifica mediante algn cdigo con nmeros o letras, o combinacin de ambos, entregndole la llave al cliente.

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Al recinto puede acceder el cliente en cualquier monR'iilo del horario bancario de atencin al pblico, acreditando su identidad y registrando en un formulario el nmero de su caja, la lecha y la hora de concurrencia. El banco puede o no tener un sistema de doble cerradura, de modo que para abrirla el cliente debe contar necesariamente con la concurrencia del personal del banco y, recprocamente, ste no puede acceder sin el concurso del cliente. La titularidad de la caja puede registrarse a nombre de una o ms personas, y en este ltimo caso a la orden recproca, autorizando a otra persona a hacer uso de la caja. A propsito del contenido de la caja, ste es absolutamente discrecional, y no se debe dar cuenta al banco, advirtindose que no podr introducir sustancias explosivas, corrosivas o txicas, etctera. 743. OBLIGACIONES DE LAS PARTES.-Son obligaciones del banco: a) entregar la caja de seguridad en perfecto estado de funcionamiento, vaca y con las llaves necesarias para la apertura y cierre; b) permitir el ingreso a la casa bancaria y al recinto de las cajas de seguridad en los horarios convenidos, y c) asegurar el recinto y la integridad de la caja y su contenido. Esta obligacin que caracteriza principalmente al contrato, fue enunciada en el art. 2238 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, que incorporaba el servicio de caja de seguridad entre los contratos tpicos. As, estableca que quien presta el servicio responde por la idoneidad de la custodia del local y por la integridad de la caja y su contenido salvo, en este ltimo caso, vicio propio de la cosa. A su vez, el banco podr: a) verificar la naturaleza de los objetos que guarde el cliente, cuando median indicios de peligrosidad, y b) resolver el contrato por falta de pago del cliente. Son obligaciones del cliente: a) pagar el precio; b) utilizar personalmente la caja, sin perjuicio de la facultad de nombrar un apoderado para el mismo uso; c) no sublocar la caja, ni ceder los derechos emergentes del contrato concluido con el banco, y

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d) guardar las llaves que le entregue el banco y denunciar diligentemente su extravo o sustraccin, debiendo cargar con los gastos que demande la reposicin y, eventualmente, la apertura de la caja. Naturalnicntc, el cliente tiene derecho a guardar en la caja de seguridad lodos los objetos que desee, con tal que no resulten nocivos, peligrosos o ilcitos.
744. CLVSVLAS FRECUENTES. EFICACIA RELATIVA. ~Es

frecuente encontrar en los formularios predispuestos por los bancos clusulas que en lo sustancial precisan obligaciones del cliente y otras que exoneran de responsabilidad a la entidad. Enunciamos algunas de ellas. a) En caso de falta de pago en trmino del precio locativo, el banco podr, sin necesidad de intimacin previa ni requerimiento judicial o extrajudicial alguno, considerar rescindido el contrato y disponer la apertura de la caja de seguridad en presencia de un escribano pblico, quien tomar inventario del contenido, que podr quedar depositado en el banco, en garanta de lo que se adeudase. El banco est autorizado a cambiar la cerradura de la caja respectiva y alquilarla nuevamente. Los gastos que ocasione esta operativa, sern por cuenta del cliente. El banco podr asimismo, enajenar el contenido inventariado, en la poca y las condiciones que fije a su arbitrio y destinar el neto de la operacin al pago de alquileres vencidos o gastos ocasionados. Los gastos de tasacin y venta, tambin sern por cuenta y orden del cliente. h) El banco tambin estar autorizado a proceder a la apertura de la caja de segundad, en la forma descripta en el apartado anterior, en los siguientes casos: 1) si al vencimiento del plazo convenido el cliente no devolviera las llaves de la caja; 2) cuando el cliente se ausente sin saberse su paradero o no responda a las comunicaciones del banco; 3) en los casos en que habiendo fallecido el titular, no se hubiere abierto su sucesin, no hubiese herederos conocidos o se ignorase quines son, o cuando los he-

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rederos o representantes no pagaren el alquiler de la caja, y /) en los casos de quiebra o concurso preventivo o civil del clicnlc. c) En todos los casos en que el banco hubiere procedido a la fractura de la caja, en las condiciones descriptas en los apartados precedentes y que como consecuencia de ello se hubiere constituido en depositario de bienes de pertenencia del cliente, podr retenerlos en su poder a los efectos de garanta ya mencionados, o depositarlos judicialmente, con denuncia del nombre del titular de la caja y su ltimo domicilio conocido. d) El banco queda expresamente autorizado a debitar en la cuenta corriente del cliente toda suma de dinero que l adeudare con motivo de esta contratacin, por cualquier concepto que fuere, aun en descubierto y sin interpelacin previa alguna. Por lo tanto, el cliente renuncia expresamente a cerrar su citada cuenta corriente durante la vigencia del presente contrato. e) El banco queda facultado a compensar cualquier suma de dinero que el cliente adeudare con motivo de esta contratacin por cualquier concepto que fuere, con todo crdito o depsito que obrare en el banco a nombre del cliente. Suelen pactarse, adems, clusulas de exoneracin de responsabilidad o limitacin que, predispuestas por el banco, merecen una interpretacin restrictiva. Veamos algunas de ellas: 7) El cliente se hace responsable exclusivo de toda prdida o deterioro que sufran los efectos que introduzca en la caja de seguridad, quedando eximido el banco de toda responsabilidad ante tales supuestos, salvo el caso de que se hubiera producido por culpa grave imputable al banco. Toda prdida o deterioro se presumir proveniente de caso fortuito o fuerza mayor y la carga de la prueba de lo contrario estar a cargo del cliente. 2) En los casos en que el banco deba responder por la prdida o deterioro de los efectos introducidos en la caja, su responsabilidad por todo concepto - y subordinada a la prueba que debe aportar el cliente- no podr superar la cantidad que el banco determine aunque los daos reales superen ese lmite.

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Como se ve, las clusulas transcriptas pueden reunirse en dos grupos: las que genricamente facultan al banco a proceder a la apertura de la caja y, subsidiariamente, debitar los gastos y aun compensar con otros crditos que tuviere el cliente, y las que genricamente exoneran al banco de responsabilidad o fijan lmites de resarcimiento absolutamente discrecionales. A propsito del primer grupo, ya se haba ocupado la doctrina (tal como lo evidencia el fallido Proyecto de Unificacin citado) que opinaba que al concluir el plazo contratado del servicio debe darse aviso fehaciente al titular. Despus de transcurridos por lo menos seis meses del aviso, y en caso de silencio del titular, debe darse un nuevo aviso. Seis meses despus de este segundo aviso, si el que presta el servicio no tuviera fondos del titular de los cuales pueda cobrarse su precio, podr hacer abrir la caja con intervencin notarial neutralizando en alguna medida las facultades omnmodas que suelen reservarse los bancos. Por otro lado, el mismo Proyecto en el art. 2239, prr. 2, estableca expresamente que "son nulas las clusulas limitativas de responsabilidad", circunstancia que guarda coherencia con la enunciacin del contrato, su naturaleza jurdica y en particular su causa, pues la custodia es la principal circunstancia que tuvieron en cuenta las partes al contratar y que no aparece aqu ni siquiera parcialmente postergada o diluida por ningn otro servicio accesorio.

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A)

CONTRATO DE CALIFICACIN DE RIESGO

745. INTRODUCCIN.-El 23 de abril de 1992, el Poder Ejecutivo nacional emiti el decr. 656 (posteriormente modificado en su art. 1" por el decr. 2478/92) sobre empresas calificadoras de riesgo. Empresas de caractersticas similares existen desde hace aos en los Estados Unidos de Amrica, Canad y diversos pases de Europa, y han sido recientemente incorporadas a las legislaciones de Mxico y Chile. La sancin de la norma ha sido entendida como una contribucin al desarrollo del mercado argentino de capitales. Las calificadoras de riesgo son empresas privadas especializadas, que tienen por finalidad satisfacer la demanda, por parte de los inversores, de informacin relativa al riesgo de los instrumentos con oferta pblica en que invierten o pueden invertir sus recursos. Proveen una herramienta importante para que los participantes en el mercado de capitales tomen sus decisiones. Para su recepcin normativa, el Gobierno nacional ha evaluado cul deba ser el alcance de la regulacin y fiscalizacin de los sistemas financieros. Especficamente, el problema se present al decidir acerca de la obligatoriedad de la calificacin y la medida de la reglamentacin sobre la metodologa de clasificacin.

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En cuanto al primer punto, se opt por disponer -en el art. 1", decr. 656/92- la calificacin obligatoria de todos los ttulos valores representativos de deuda sujetos al rgimen de oferta pblica. Ello, con el propsito de proveer rpidamente los arreglos institucionales necesarios para permitir la existencia de un mercado de capitales estable y desarrollado. Se crey responder as a la necesidad del sistema financiero, en general, y del mercado de capitales, en particular, de contar con servicios especializados de calificacin de riesgo. Una regulacin adecuada de la actividad, y la exigencia de una profesionali/acin de alto nivel, pueden contribuir a sentar las bases de un sistema de calificacin confiable que concurra a lograr un mercado de capitales ms transparente y eficiente. La obligatoriedad de las calificaciones privadas fue entendida, entonces, como una fortaleza adicional que ayuda al desarrollo del sistema y a su consolidacin en el corto plazo. En cuanto al segundo punto, esto es, la metodologa de calificacin, el hecho de que sea una industria nueva y que ofrece un producto casi desconocido en el mercado, podra generar cierta confusin inicial en el pblico respecto del significado de las distintas categoras contempladas en el art. 13 de la norma. Es por ello que sus redactores contemplaron como fundamental una homogeneizacin de tales categoras por parte de la autoridad, sin perjuicio de mantener la independencia de criterios entre las distintas calificadoras, de conformidad con su propia disciplina, previamente aprobada por la Comisin Nacional de Valores (art. 6", inc. h, decr. 656/92) y la autoridad de aplicacin regulada por el mismo decreto en el art. 27. En atencin a la diversidad de casos que pueden presentarse, y a que es posible analizar una misma situacin considerando indicadores diferentes, se estim conveniente establecer que la Comisin Nacional de Valores indique algunos factores relevantes que debern ser tenidos en cuenta por parte de los analistas para las calificaciones respectivas, aun cuando ellos no constituyan una lista exhaustiva de materias e indicadores (art. 15, res. gral. CNV 226/92, t.o. de la res. gral. CNV 221/92 y sus modificatorias).

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En cualquier caso, el organismo de control debe ser estricto en la aprobacin de las metodologas -lo cual requiere un estudio adecuado- y, muy especialmente, exigir en el momento de efectuarse las calificaciones el cumplimiento de los procedimientos que las mismas calificadoras hayan registrado. Finalmente, debe tenerse presente que las calificadoras de riesgo se complementan con una idea fundamental para el desarrollo del mercado: la transparencia de la informacin, receptada en la res. gral. CNV 227/93 (t.o. de la res. gral. 190/92 y sus modificaciones).
746. CONCEPTO. MECANISMO. - Es el contrato por el

cual una de las partes, denominada "sociedad calificadora de riesgo", califica los ttulos valores u otros riesgos de su cocontratante, denominada "sociedad emisora", conforme un procedimiento predeterminado, y con el fin de brindar al pblico inversor informacin adicional para la toma de decisiones. Trataremos de explicar su mecanismo con un ejemplo sencillo de la operatoria: la sociedad A -banco comercial- necesita proveerse de fondos para ampliar la capacidad de prstamo a sus clientes. Con ese fin emite obligaciones negociables a ser ofertadas pblicamente en el mercado de capitales (local o internacional). Ahora bien, para entrar en el rgimen de la oferta pblica es necesaria la autorizacin de la Comisin Nacional de Valores (art. 6, inc. a, ley 17.811) y uno de los requisitos para que el organismo de control otorgue esa autorizacin es, precisamente, la presentacin de dos calificaciones efectuadas por sociedades calificadoras de riesgo distintas e independientes. A ese efecto, la sociedad A (emisora) celebra un contrato de calificacin de riesgo con la sociedad B (calificadora de riesgo), la cual deber examinar -entre otros aspectos- la solvencia y la capacidad de pago de la emisora, la rentabilidad, la calidad gerencial y de organizacin de la empresa, el contexto econmico en el que opera, las caractersticas del instrumento, su liquidez en el mercado y las garantas y dems informaciones disponibles para su calificacin.

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Sobre la base del estudio efectuado, le asignar una categora a los ttulos representativos de deuda, denominada por una letra (A, B, C, D o E). La calificacin A corresponder a los ttulos de mejor calidad y ms bajo riesgo. En un orden decreciente, la calificacin D es aplicable a los ttulos de menor calidad y mayor riesgo. La calificacin E se confiere a los ttulos de emisoras que no hayan cumplido debidamente los requisitos de informacin impuestos por las normas vigentes y necesarios para la calificacin del ttulo. La calificacin obtenida es publicada en el Boletn Oficial y si los ttulos van a cotizar, por ejemplo, en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, en el boletn de esta institucin, a fin de que sea conocida por el pblico inversor. 747. EL CONSENTIMIENTO. - T o d a contratacin tiene como presupuesto necesario un acto voluntario (ver 30). Si no hay voluntad recproca no hay contrato, y stos valen porque son la voluntad de las partes. El consentimiento es un elemento esencial de los contratos, por lo que su ausencia determina la inexistencia de la figura. Sin embargo, puede hablarse de libertad de contratacin -como presupuesto sine qua non del consentimiento- en el contrato de calificacin de riesgo? Al respecto, el art. 1 del decr. 656/92 expresa que la Comisin Nacional de Valores (autoridad de aplicacin de esta norma; art. 27) no otorgar "autorizacin de oferta pblica para ninguna emisin de ttulos valores privados representativos de deuda sin la previa presentacin de dos calificaciones de riesgo otorgadas por sociedades calificadoras distintas e independientes habilitadas a tal fin. Tambin debern calificarse las obligaciones negociables o cualquier otro ttulo de deuda convertible en acciones destinado a ser ofrecido pblicamente mientras existan ttulos de la misma clase que no hayan sido convertidos". Con posterioridad, mediante el decr. 2478, del 21 de diciembre de 1992, se limit el alcance de la disposicin transcripta; en tanto, a fin de facilitar el ingreso de pequeas y me-

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dianas empresas del interior del pas al rgimen de la oferta pblica de valores mobiliarios, en la medida en que utilicen las estructuras existentes en sus respectivos mercados regionales, se consider conveniente exceptuar a esas emisoras de ttulos de deuda de la obligatoriedad de la calificacin prescripta en el art. r del decr. 656/92, siempre que renan determinados requisitos relacionados con el mercado donde coticen, con la emisora y con el monto de la emisin. Obviamente, a solicitud de las emisoras, las sociedades calificadoras podrn tambin calificar acciones o cualquier otro ttulo valor, sujetos o no al rgimen de la oferta pblica (art. 2", decr. 656/92). En otras palabras, al imponer el decreto la obligatoriedad de calificacin de los ttulos de deuda, est excluyendo de la rbita contractual a la figura en estudio por no regirse por el principio de autonoma de la voluntad? Nos detendremos sobre el particular para poder responder al interrogante. El poder creador de la voluntad tiene en la concepcin tradicional del contrato tres manifestaciones: a) libertad de conclusin; b) libertad de eleccin del cocontratante, y c) libertad del contenido. Es decir que la tan mentada libertad de contratacin abarca estas tres modalidades. En el instrumento en estudio observamos que: /) En cuanto a la libertad de conclusin, es el legislador quien ha impuesto la obligatoriedad de celebrar el contrato cuando concurran determinadas circunstancias. Esto significa que cuando una empresa decida financiar su actividad a travs de la emisin de ttulos representativos de deuda ofertables pblicamente se tornar necesario obtener la calificacin de, por lo menos, dos sociedades calificadoras distintas e independientes habilitadas a tal fin. Este componente de la libertad de contratacin resulta as reducido a su mnima expresin: la sociedad emisora al tomar la decisin de emitir ttulos de deuda con oferta pblica autorizada est comprometiendo su voluntad (por prescripcin reglamentaria) de celebrar el contrato de referencia.

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2) En cuanto a la libertad de eleccin del cocontratante, no existe restriccin normativa a este aspecto de la libertad contractual. Sin embargo, su verdadero alcance depender de la cantidad de empresas con ese objeto autorizadas a funcionar en el mercado. Actualmente se encuentran inscriptas ocho calificadoras de riesgo en el registro que lleva la Comisin Nacional de Valores. 3) En cuanto a la libertad de contenido, en el decr. 656/92 existen algunas restricciones como la ya referida en lo que respecta a la metodologa de calificacin (arts. 5", inc. /i, 13 y 15), o la prohibicin de negarse a la calificacin de un ttulo (art. 22). En el mismo sentido, con relacin a los honorarios y aranceles por el servicio, establece el art. 26 del decr. 656/92 que sern fijados libremente por las partes; sin embargo, debern hacerse pblicos y ser informados a la Comisin Nacional de Valores con la periodicidad que sta determine. Asimismo, corresponder al ente de control determinar el procedimiento a seguir en los supuestos en que no hubiera acuerdo respecto de la remuneracin a cobrar por el servicio de calificacin. Con lo expuesto intentamos demostrar los diferentes matices que presenta la autonoma de la voluntad en la contratacin en estudio. Pero ello no implica, a nuestro entender, que se deba recurrir a otros institutos, distintos del contrato, para explicar la naturaleza de tales relaciones. Sucede que, actualmente, en los contratos privados la libertad de contratacin no es la misma que preconizaba la filosofa liberal-individualista. En efecto, las modalidades propias de la contratacin moderna, resultado de los cambios econmicos (que llevaron a la produccin en serie, a la contratacin en masa, a las condiciones generales de contratacin, a los contratos por adhesin), provocaron la estandarizacin de las relaciones jurdicas. La aseveracin de que el contrato civil o comercial se caracteriza por ser limitado en su alcance e ilimitado en su fuerza obligatoria, a causa de lo que ha dado en llamarse el "dirigismo

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contractual", sea por va legislativa o por va judicial -acorde con las nuevas circunstancias socioeconmicas-, ya no es tan exacta. Es una consecuencia lgica que todas las transformaciones econmicas, sociales y polticas que vivimos se reflejen en la evolucin del contrato, instituto del que se valen a diario los hombres que viven en sociedad. Pero esto no significa su crisis, sino que debe acomodarse a las instituciones que le dan nueva vida. La autonoma de la voluntad queda limitada, ya sea el contrato privado, administrativo o laboral (aunque con distintos alcances), a lo determinado por la norma. Estas reglas encuentran ahora su fundamento no slo en la comn intencin de las partes, sino tambin en la satisfaccin del bien comn (proteccin del pblico inversor, en el caso), en cuyo logro interviene el Estado atendiendo, como expresa Saravia, a que el contrato no sea jams "un instrumento de explotacin sino de paz y de equilibrio entre los hombres". 748. OBJETO. - El objeto del contrato es precisamente la calificacin del riesgo de los ttulos valores a colocarse a travs del rgimen de oferta pblica, realizada por sociedades annimas constituidas exclusivamente a ese fin (art. 6", incs. a y b, decr. 656/92). Las calificaciones estn basadas en la evaluacin de los siguientes aspectos: a) RAMO. Se toma en cuenta si ste se encuentra en crecimiento o en retraccin, si ofrece oportunidades, o por el contrario est amenazado. En el supuesto que las actividades de la empresa cubran varios ramos, el anlisis es efectuado para cada uno de ellos separadamente. b) MERCADO. Se examina si la empresa ha evaluado la suficiencia de los mercados para los productos que proyecta colocar. c) ANTECEDENTES. Se analiza el historial de la empresa, particularmente en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones y su rentabilidad.

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d) "MANAGEMENT". Se pondera la calidad y antecedentes de los ejecutivos principales de la empresa. e) ORGANIZACIN. Se evala si la organizacin de la empresa es adecuada para sus objetivos, con vista a determinar la posibilidad de pago en los plazos propuestos de las obligaciones contradas. f) INFRAESTRUCTURA. Se juzga si los edificios, maquinarias, vehculos y otros bienes de uso son adecuados para cumplir los fines de la empresa. g) CONTROL INTERNO. Se aprecia si los controles internos existentes en la empresa con respecto a sus activos y procedimientos son los que corresponden. h) ANLISS FINANCIERO. Se realiza un anlisis financiero basado en los estados contables comparativos e informaciones pedidas a la empresa que permita calificar su situacin financiera actual y la evolucin de los ltimos cinco aos (o los de su existencia, si son menos).
i) DESTINO DE LOS FONDOS. Se dictamina acerca de la utili-

dad que tendrn los fondos que pretendan obtenerse de la oferta pblica. En este sentido, no hay pautas absolutas. Parecera ms razonable obtenerlos para convertir pasivos onerosos o para financiar un proyecto nuevo, que para adquirir oficinas lujosas o un jet. No obstante, habr que ver las circunstancias de cada caso.
j) EVALUACIN DE PROYECTOS. Si el destino de los fondos a

obtener por oferta pblica es el financiamiento de un nuevo proyecto, se examina su factibilidad, y sus proyecciones financieras. Adems de los criterios enunciados, las calificadoras toman en consideracin cualquier otro aspecto que pueda ser importante para arribar a una calificacin debidamente fundada.
749. FUNCIN ECONMICA. -La funcin econmica de

esta nueva modalidad contractual en nuestro pas es, como se

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expresa en los considerandos del decreto, la de satisfacer la demanda de informacin del pblico inversor mediante la calificacin de riesgo de los ttulos de crdito, que se colocan a travs del rgimen de oferta pblica. Constituye una herramienta ms para el desarrollo de un mercado de capitales transparente. Su instrumentacin brinda una informacin adicional a tener en cuenta por los inversores e intermediarios en la toma de decisiones, pero no debe ser interpretada como una recomendacin para adquirir, negociar o vender algn ttulo valor determinado. Estas sociedades deben proveer a los inversores de informacin oportuna y adecuada, mediante una calificacin caracterizada por su alto nivel tcnico. De all que deban estar integradas por profesionales con una idoneidad tcnica y moral irreprochable. Es en razn de ello que la calificacin obtenida deber ser publicada en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina as como en el boletn de la entidad autorregulada en la que cotice el ttulo o, de no existir sta, en un diario especializado de amplia circulacin en la zona de influencia de aqulla. 750. CARACTERES. - Los caracteres de este contrato son los siguientes: a) CoNSENSUAL. Se perfecciona con la manifestacin del consentimiento de las partes (art. 1140, Cd. Civil). b) BILATERAL. Desde el momento de su celebracin surgen obligaciones para ambas partes (art. 1138, Cd. Civil). Para la sociedad calificadora, la de calificar los ttulos valores -no pudiendo negarse a ello-. En caso de que la informacin provista por la empresa fuera insuficiente, los ttulos debern calificarse como "E sin informacin suficiente" (art. 23, decr. 656/ 92). Para la sociedad calificada, la obligacin consiste en proveer la informacin requerida para una adecuada y veraz calificacin, y la de pagar los honorarios y aranceles que cobre la calificadora.

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c) ONEROSO. De l se derivan ventajas recprocas (art. 1139, Cd. Civil). La obligacin de pagar el precio o remuneracin a cargo de la sociedad emisora tiene su ra/n de ser en la prestacin de los servicios por parle de la sociedad calificadora. d) CONMUTATIVO. Desde el momento de celebracin del contrato las partes conocen las ventajas y los sacrificios que el negocio comportar; adems, las prestaciones correspondientes a cada una de ellas se presumen equivalentes. Este carcter es independiente de la existencia del riesgo propio de todos los negocios. e) NOMINADO. 656/92). Este contrato go/a de un itmnc) inris (decr.

f) ATPICO. Ni el decr. 656/92 ni las resoluciones de la Comisin Nacional de Valores sobre el tema constituyen una regulacin autnoma de la figura que permita calificarla como tpica. Slo se regulan algunos aspectos de la relacin contractual, en tanto la normativa vigente ha puesto su acento en las condiciones exigidas a las sociedades ealilicadoras ck- riesgo para obtener la autorizacin habilitante. g) No i-OKMM.. Es una eoiiseciieiKia del carcter anterior. No hay ley que in\ponga el cuiuplimienlo de solemnidades especficas, si bien usualniciile se reeuiiir a la forma escrita. h) Dh:ADiiKsioN. ,Sin embargo, dada la particular situacin de las partes, pueden |ircslaisi- a la ne)'oeiacioii individual, siempre con las limitaciones a las cpii- hicimos releiencia en el 747 en cuanto al consentimiento. i) "INTUITU I'EKSONA-:". Las aptitudes de las partes (moralestcnicas-financieras) son tenidas en cuenta cuando se selecciona al cocontratante. Esta particulai idad traer efectos en cuanto al error en la persona y la posibilitlail de cesin ilel contrato. j) DE TRACTO SUCESIVO. Las ohligaciones i|iie han asumido las partes van a repetirse en el tienqio. Ll pla/o ile vigencia del contrato es usualmente de un aiio y la caliliacion se renueva

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trimestralmente. Es un contrato de duracin, y sta se impono como una necesidad para alcanzar la causa motivo de la vincu lacin contractual: brindar a los inversores informacin cxac(a y oportuna acerca de la calidad y el riesgo del ttulo valor inserto en el rgimen de la oferta pblica. k) DE COLABORACIN. Las partes desarrollan una actividad en concurrencia, los impulsa una finalidad comn, pero conservando siempre su independencia. 1) COMERCIAL O DE EMPRESA. Ello sobre la base de un criterio subjetivo (el carcter de comerciante de las partes).

B) 751.

OBLIGACIONES NEGOCIABLES

LA EMPRESA Y EL ACCESO A UNA FORMA DE FINANCIA-

MiENTO EXTERNO. - El tema nos introduce en una particular forma de financiamiento externo (por contraposicin al autofinanciamiento), que cualquier empresa, interesada en obtener una fuente de capital destinada a proyectos de inversin de diversa ndole, e incluso motivada por requerimientos circunstanciales de capital de trabajo, desee implementar. La fuente del capital buscado ya no provendra del convencional crdito bancario o institucin financiera, sino del flujo de capitales, constituido primordialmente por el ahorro de inversores o ahorristas particulares, es decir, del mbito privado, y no necesariamente del circuito tradicional bancario o financiero, ya sea ste oficial o privado. Este procedimiento de captacin del ahorro privado, reconoce como ventaja primordial el acceder, por parte de la empresa, a una fuente de financiamiento que le resultar menos onerosa en trminos de la tasa de inters que deba abonar a los inversores privados, as como tambin a plazos o condiciones ms extensas y menos gravosas que las impuestas usualmente en la operatoria crediticia que ofrecen las instituciones bancarias o financieras de plaza.

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Ello se suma a las garantas que, como se ver ms adelante, las empresas suelen acompaar y ofrecer en las condiciones de emisin de las obligaciones negociables, las que pueden consistir en garantas reales de su propio activo, o bien de terceros. En definitiva, estas garantas tienen por finalidad proteger a los inversores frente al posible fracaso o colapso que la empresa emisora haya sufrido en su estructura econmico-financiera, y que la pueda arrastrar a un concurso o iiuicbra, as como tambin debido a la existencia o no de uliiitlailcs, respecto del proyecto que motivara el lanzamiento del emprstito. Cabe acotar que para el supuesto de emitirse la varieilail de obligaciones negociables simples o convertibles sin garanta, la naturaleza del crdito del inversor quedar limitada y ser equiparable a la del quirografario. 752. ANTECEDENTES. - El antecedente ms remoto de las obligaciones negociables (como ttulos ile lleuda) se ubica en Inglaterra, a mediados del siglo pasailo, y ue conocido bajo la denominacin de dehenture.s. En nuestro derecho, stos fueron creados por la ley 8875 de I'^12, y luego incorporados sesenta aos despus en la secc. Vlil ile la ley de sociedades comerciales 19.550. El mercado de eajiitales no reaccion favorablemente respecto de estos ttulos, conu) tampoco respecto de otro antecedente en la materia conocido como "hunos nominativos convertibles en acciones", instituidos por la ley 19.060. Ello se debi a que los tlehenlures requeran tle la figura del fiduciario (como representaiUe necesario ile los iJehentinistas) provisto de facultades sohreilimensionadas que, en situaciones particulares, poda incluso sustituir a los rganos natiuales de conduccin de la sociedad emisora de dichos ttulos (como suspender al directorio -art. 345, ley 19.550 , continuar con el giro de los negocios de la sociedad, enajenar bienes y provocar la liquidacin de sta -art. 347, ley 19.550- sin intervencin judicial). Respecto de los bonos \uuninativos conveitihics en acciones, stos, como su nombre lo sugiere, icnan el inconveniente de imponer a sus tenedores la identidad de su titularidad. Tam-

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bien, la posibilidad de su emisin se encontraba restringida slo a las sociedades annimas con cotizacin burstil, es decir, au torizadas a hacer oferta pblica; por ltimo, era obligatoria su conversin en acciones. Pero, en general, la falta de receptividad de ambos instrumentos de financiacin, radic fundamentalmente, ms all de las causas sealadas y desde un punto de vista macroeconmico, en la inflacin endmica que caracteriz al pas en los ltimos decenios, desvirtundose con ello una de las finalidades de estos instrumentos de financiacin a mediano y largo plazo. Parte de la doctrina entiende que el Cdigo de Comercio (arts. 744 y 745) no impide la libertad de creacin de ttulos valores, de cuya naturaleza participan las obligaciones negociables, pero no obstante ello y con relacin a estas ltimas, prim el concepto acerca de la necesidad de tener expresamente reguladas por ley las caractersticas y la emisin de estos ttulos. Es en virtud de ello que, en 1988, se dict la ley especial 23.576, reformada en 1991 por la ley 23.962. No obstante, la primera mantuvo la nominatividad de carcter no endosable de las obligaciones negociables, salvo los cupones que s podan ser al portador. Esta ltima circunstancia fue precisamente reformulada e impulsada como consecuencia de la previsin contenida en la ley 23.697, de emergencia econmica, que en su art. 40 dice; "Las sociedades de capital y cooperativas tendrn libertad para emitir ttulos valores en serie ofertables pblicamente, en los tipos y con las condiciones que ellas mismas elijan". En el prrafo final el mismo artculo establece la limitacin a tal prerrogativa: "Esta facultad deber ejercerse conforme a la ley 17.811 [que regula la actividad de la Comisin Nacional de Valores y de las bolsas y mercados de comercio y de valores] y dems disposiciones normativas pertinentes". Finalmente el decr. 288/90 consagr la libertad de formas para las obligaciones negociables. Como ttulos de crdito que son (de renta o de deuda), por su caracterstica circulatoria podrn ser al portador o nominativos, endosables o no. Tambin se prevn las obligaciones negociables escritrales, en donde no existe materialmente el ttulo sino

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constancias en cuentas abiertas por la emisora -en un registro especial para ttulos de esta natiirale/a , a nombre de sus titulares. 753. CONCEPTO. - Las empresas, al emitir obligaciones negociables contraen una deuda, represerilada por estos ttulos valores y, por su parte, a cpiieiies las suscriban en calidad de inversores (obligacionistas) los converlini en sus acreedores (cuando las obligaciones negociables se emitan con la variante de ser "convertibles", stos leiulrn la opcin de transformar su calidad de acreedores en la de "socios"). Id poder emitirlos en masa o en serie les posibilitar a las empiesas Iraccionar su deuda y hacer ms accesible su colocucin en el mercailo. El flujo de capital que la emisora reciba por medio de esta instrumentacin, habr de reintegrarlo a los inversores n obligacionistas (sin perjuicio del pago de los servicios ile lenlii intereses- ofrecidos en tas condiciones de la emisin) a mediimo u largo plazo, dado que el plazo mnimo tie amorti/aciii lolal ile estas obligaciones no podr ser inferior a ilos artos conlailos ilestle la integracin de la emisin- y ello en relacin direclii id tiempo de retorno de la inversin del proyecto para el (|ue se lecurri a esta forma de financiamienlo.
754. Rii.Ai IOS niRlDH A ( OMNM IIIAI., l,a vinculacin

jurdica que se formdi/,a enlie las paites involiicrailas, esto es, entre la empresa emisora y el suscnploi- (iiiverso) u obligacionista, es de naturale/a contractual y, ms |irecisamente, representada en la figura del mulno o prCsIamo. Dicho contrato se regir, en primer trmino, por las ilisposiiiones especficas de las obligaciones negociables (leyes 2.1,,^/. 2<.')()2 y reglamentarias) y supletoriamente jior el Cdigo de Comercio o por el Cdigo Civil, segn sea la empresa emisora de naturaleza comercial o no, o la respectiva emisin sea o no im acto de comercio. A este respecto, las obligaciones negiiciiibles que emitan las sociedades por acciones o cooperativas, nleiuliendo a la naturaleza comercial de estas ltimas, se regirn por las disposi-

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clones del mutuo comercial (art. 558 y ss., Cd. de Comercio), en tanto las emitidas por asociaciones civiles y entidades estatales lo sern en principio por las disposiciones del mutuo civil (art. 2240 y ss., Cd. Civil) salvo que constituyan actos de comercio (Kenny, Obligaciones negociables). Constituyendo entonces un contrato de mutuo, ste ser de naturaleza real y se perfeccionar con el pago o entrega de dinero por el suscriptor a la emisora. Finalmente, y adems de ser el mutuo un contrato formal, conforme lo exige el art. 10 de la ley 23.576 reformado por la ley 23.962, el acto de emisin deber ser instrumentado en la forma determinada e inscripto en el Registro Piblico de Comercio, previa publicacin en el Boletn Oficial.
755. PERSONAS JURDICAS AUTORIZADAS PARA EMITIR OBLIGACIONES NEGOCIABLES. - Estas obligaciones slo pueden ser emi-

tidas por las personas jurdicas expresamente determinadas por la ley 23.576. As, las obligaciones negociables simples pueden ser emitidas por: a) sociedades por acciones (SA y SCA); b) sociedades cooperativas; c) asociaciones civiles; d) sucursales locales de sociedades por acciones, constituidas en el extranjero que realicen actividad permanente en nuestro pas conforme a su objeto social, y e) entidades del Estado nacional, provincial y municipal (sujetas a la reglamentacin del Poder Ejecutivo). En cambio, las obligaciones negociables convertibles slo pueden ser emitidas exclusivamente por sociedades por acciones (SA y SCA). Segn sea el tipo de sociedad (autorizada o no a hacer oferta pblica) y la clase de obligaciones negociables (simples o convertibles) quedar definido el rgano administrativo que resolver el acto de emisin. As, si la sociedad por acciones cuenta con autorizacin para hacer oferta pblica, el rgano competente ser la asamblea ordinaria (sea que se trate de obligaciones negociables simples o convertibles). En cambio, para el caso de sociedades no autorizadas a hacer oferta pblica de sus acciones, la emisin ser decidida por la asamblea ordinaria cuando se trate de obligaciones simples y por la

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asamblea extraordinaria cuando intente emitir obligaciones convertibles. Respecto de las cooperativas (recurdese que slo estn autorizadas a emitir las simples), este tipo de decisiones sera competencia de la asamblea ordinaria. Tratndose de asociaciones civiles, ser competencia de la asamblea, siempre que este tipo de emisiones est prevista en sus respectivos estatutos. Con relacin a las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero, la emisin tendr que ser decidida por resolucin adoptada conforme a las leyes del lugar de constitucin de la sociedad. Finalmente, las empresas del Estado decidirn el acto de emisin conforme a lo establecido por sus leyes de creacin y los estatutos que les fije el Poder Ejecutivo. Por su parte, tanto las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria como las sociedades del Estado, y asumiendo stas la entidad de sociedades por acciones o sociedades annimas, segn el caso, resolvern el acto de emisin conforme al tipo societario adoptado (con o sin autorizacin de hacer oferta pblica) y segn se trate de obligaciones negociables simples o convertibles. Las caractersticas de la emisin de obligaciones simples o convertibles podr ser delegada por los rganos competentes ya sealados (para resolver la emisin respectiva) en los rganos de administracin, con la excepcin del aspecto referido al monto mximo de dicha emisin. Por su parte, las facultades delegadas de esta manera a los rganos de administracin debern ser ejercidas por estos ltimos dentro de los dos aos de celebrada la asamblea. A su vencimiento, quedar sin efecto la emisin resuelta si no se hubieran emitido obligaciones negociables por monto alguno o, de lo contrario, respecto del monto no emitido. Si bien la modificacin introducida por la ley 23.962 a la ley 23.576 en su art. 10, guarda silencio respecto de la forma en que debe instrumentarse el acto de emisin resuelto por el rga-

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no competente de que se trate, requiriendo slo la publicacin de un aviso por un da en el Boletn Oficial, algunos autores entienden que el referido acto de emisin deber otorgarse por instrumento pblico o privado (Blaquier, Rgimen jurdico de las obligaciones negociables).
7 5 6 . CLASES DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES SEGN su FORMA DE INSTRUMENTACIN. CONVERTIBILIDAD. - E s t a S o b l i g a c i o n C S

podrn ser instrumentadas al portador o ser nominativas, endosables o no. Tambin podrn ser emitidas como obligaciones escritrales, es decir, no representadas en ttulos cartulares, sino inscriptas en cuentas corrientes abiertas a nombre de sus titulares en un registro especial llevado por la misma emisora, o por la institucin bancaria. Segn puedan o no ser convertibles en acciones, las obligaciones negociables sern simples o convertibles. a) Las simples representan un prstamo, un ttulo de renta o de deuda, por el cual los obligacionistas (que aqu revisten el carcter de acreedores) adquieren el derecho a ser reembolsados del capital que hubieren prestado y eventualmente el pago de intereses, si estuvieran convenidos en el contrato de emisin. b) En las obligaciones negociables convertibles se agrega al derecho que adquieren los obligacionistas sealado para las simples, una opcin de carcter exclusiva y excluyente, a favor de estos ltimos, que debern hacer efectiva antes del vencimiento del pago del capital, aceptando como modo de cancelacin de la deuda que la sociedad emisora mantiene con ellos, la suscripcin de acciones de esta ltima. De esta manera, el obligacionista adquiere, una vez ejercida la opcin - a diferencia del obligacionista de las simples, que detenta la calidad de acreedor- el carcter de socio de la sociedad emisora. El precio (o el mtodo para determinarlo) de las acciones convertibles deber estar establecido con anterioridad en las condiciones de emisin. Recurdese que las obligaciones negociables convertibles slo pueden ser emitidas por sociedades por acciones (SA o SCA). Por implicar la decisin de emitir obligaciones negociables con-

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vertibles, un aumento de capital social, los accionistas con derecho de preferencia de una sociedad emisora de tales obligaciones, tendrn prioridad de suscribirlas, siempre que hagan efectiva tal prerrogativa en el momento de la emisin de estas obligaciones, pues de pretender ejercerla en oportunidad de la conversin, su derecho de preferencia ceder frente al que poseen los obligacionistas de las convertibles. No obstante, y en ciertas situaciones excepcionales, la asamblea extraordinaria de la sociedad emisora podra dejar sin efecto el derecho de preferencia de los accionistas con tal prerrogativa, para la suscripcin de acciones convertibles, por lo que aqullos concurriran en paridad de posibilidades con los futuros obligacionistas. Existe la posibilidad, para los obligacionistas de esta clase de obligaciones, de ejercer el derecho de reembolso o conversin anticipada, como el de receso-separacin de la sociedad emisora (obviamente con reembolso del valor accionario que detentan). Estos derechos podrn ser ejercidos cuando se produzca la transformacin, disolucin, fusin, prrroga, cambio de su objeto, entre otros, de la sociedad emisora.
757. OBAC,ACONKS NEGOCIAHI.ES CON O SIN GARANTA. -

Las obligaciones negociables pueden emitirse con o sin garanta. Las emitidas con garanta comn, en la prctica, equivalen a las sin garanta, pues carecen de privilegio alguno, dado que los obligacionistas quedan equiparados a los acreedores quirografarios. En cambio, las obligaciones negociables con garanta especial reconocen a favor de los obligacionistas la afectacin de determinados bienes de la sociedad emisora o de terceros, precisamente en garanta de sus crditos, representados por las obligaciones que poseen. Las garantas especiales podrn consistir en garantas reales sobre bienes inmuebles, en cuyo caso ili'bern ser inscriptas en el Registro de la Propiedad Inmueble, l a jiarlicularidad de este tipo de garanta es que, para su consllliiiiiin, es siiicicnte la voluntad unilateral de la sociedad emiil'tt Ki'ptfsi'iila ello una excepcin al principio de la bilatera-

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lidad exigida por el Cdigo Civil para la constitucin de la hipoteca, en razn de la aceptacin que debe prestar el acreedor. Esto es as porque debido al mecanismo de emisin de la obligacin negociable, el futuro beneficiario (obligacionista) no se encuentra identificado al tiempo en que el acta de emisin es aprobada por la sociedad emisora. Otra caracterstica peculiar de esta garanta real reside en que puede constituirse por instrumento privado, dado que la ley no exige que el acta de emisin sea formalizada por instrumento pblico. Dentro de esta categora de obligaciones con garanta, debemos mencionar la posibilidad de emisin con garanta de terceros, a travs de avales o fianzas, y tambin con garanta de entidades financieras. Por ltimo, podran tambin emitirse con garanta flotante, supuesto que representa un privilegio por el que quedan afectados todos los derechos, bienes muebles o inmuebles presentados y futuros de la sociedad emisora. Esta garanta constituye la prenda comn de los acreedores que participan de este privilegio, motivo por el que una vez desinteresados estos ltimos -por habrseles cancelado sus crditos-, el remanente resultante pasar a satisfacer el crdito de los restantes acreedores sin privilegio o quirografarios.
758. CARCTER DE TTVLOS EJECUTIVOS DE LAS OBLIGACIO-

NES NEGOCIABLES. - Tanto la ley 23.576, como la reforma introducida por la actual 23.962, otorgan a los tenedores de ttulos representativos de estas obligaciones (obligacionistas) la accin ejecutiva para perseguir el cobro del capital, actualizaciones e intereses, y para ejecutar las garantas otorgadas.
759. NEGOCIABLES PROHIBICIN DE NUEVAS EMISIONES DE OBLIGACIONES PENDIENTE LA AMORTIZACIN DE LAS ANTERIORES. -

Mientras no est totalmente cancelada la amortizacin de la serie de obligaciones emitidas con anterioridad, no es posible para la sociedad emisora proceder a la emisin de una nueva serie que establezca prioridades o paridad de pago con las primeras.

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Ello slo podra ser factible si la sociedad emisora contara con el consentimiento de la asamblea de poseedores de las obligaciones negociables emitidas con anterioridad y pendientes de cancelacin.
760. OBLIGACIONES NKGOC IMII ES SUSCRIITAS EN MONEDA

EXTRANJERA. -Para el supuesto de ohligaciones denominadas y suscriptas en moneda extranjera, el pago de los servicios de renta y amortizacin puede ser erecliiado en el exierior. De all que la ley prev que, (ratndose ile osla clase de obligaciones negociables, la sociedad emisora podr obtener las divisas correspondientes para eectuar tales pagos de las que reciba en concepto de sus exportaciones, impiitiuido parle de esas divisas a la constitucin de un londo denominailo l'ondo de garanta (sinking fund), ya sea en el pas o en el exterior. Para dotar a esta clase de obligaciones de mayoi- transparencia y brindar ms confianza a los inversores, se previo que si el Banco Central de la Repblica Argentina, por variaciones en la poltica cambiara, impidiese total o parcialmente acceiier al mercado de cambios, se establecern los mecanismos necesaiios a lin de facultar a las sociedades emisoras ile este tipo de obligaciones negociables para dar cumplimiento a los servicios de renta y amortizacin de las obligaciones en inoneila extianjeia. 761. TRAIAMIENTO Eis( Al y E\ENi IONES iMi'osmvAS. IN- C o n la finalidad ile inciemenlar el incentivo del mercado de las obligaciones negociables respecto de los potenciales inversores, la ley 23.962 ha instituido la exencin del impuesto nacional de sellos (medida luego ratificada y amplificada con carcter general por el decr. I I4/9.M a la constitucin de garantas personales o reales, sea a favor de los inversores o de los terceros que en su caso garanticen el ciimpjimienlo de las obligaciones. Asimismo, consagra la exencin del impuesto al valor agregado para toda la operatoria de estas obligaciones, adems del impuesto a la transferencia de ttulos valores y a las ganancias, para las obligaciones que tengan oferta pblica y soCENTIVO.

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bre los resultados de la compraventa, permuta, conversin y disposicin de los ttulos, extensivos a los intereses, actualizaciones y ajustes de capital. 762. ORGANISMOS DE CONTROL. - El control de las sociedades emisoras de obligaciones negociables est distribuido de la siguiente manera: a) la emisin de obligaciones con oferta pblica, es controlada por la Comisin Nacional de Valores; b) la emisin sin oferta pblica por sociedades por acciones, es controlada por la Inspeccin General de Justicia; c) la emisin sin oferta pblica por asociaciones civiles y sucursales de sociedades por acciones constituidas en el extranjero, tambin es controlada por la Inspeccin General de Justicia; d) para el supuesto de cooperativas, el rgano de control es el Instituto Nacional de Accin Cooperativa, y e) tratndose de obligaciones negociables emitidas por entidades del Estado nacional, de las provincias y municipalidades, el rgano de control ser el dispuesto por las reglamentaciones pertinentes.
763. CONCURSO O QUIEBRA DE LA EMISORA. LIDADES DE ADMINISTRADORES Y SNDICOS. - Para RESPONSABI-

el supuesto de producirse la solicitud de concurso preventivo de la sociedad emisora o de declararse su quiebra, conforme lo previsto por la ley 24.522, se aplicarn las disposiciones relativas a los debentures. En estos casos, si no existe representante de los obligacionistas, el juez convocar a una asamblea para su designacin. De no obtenerse la mayora necesaria (que se estipula por decisin de la asamblea ordinaria de las sociedades annimas), el representante ser designado por el juez. Por su parte, tanto los administradores, directores y sndicos de la sociedad emisora, sern ilimitada y solidariamente responsables por los perjuicios que se irroguen a los obligacionistas, derivados de los actos que aqullos ejecuten en violacin a las disposiciones de la ley 23.962.
764. ACTUACIN INDIVIDUAL DE LOS OBLIGACIONISTAS O DESIGNACIN DE UN REPRESENTANTE COMN. ~ En principio, los obli-

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gacionistas tienen la facultad de actiiai individualmente en defensa de sus derechos, en la ya enunciada asamblea que los convoca. Ello no impide que se designe mediante un contrato de mandato con representacin- a un maiuialario o representante de todos los obligacionistas (quien leiulr a su cargo la defensa de sus derechos e intereses colectivos). A pesar de existir el representante, el obligacionista |iarlieular siempre conserva su potestad de actuar individualmeiile en ilelensa de sus intereses. La figura del represntame debo recaer en una institucin financiera o, cuando se trate de obligaiiones negociables que coticen en la Bolsa de Valores, en una c-mpiesa tiue intermedie en la oferta pblica de valores inmobiliarios. Los actos y las facultades principales del representante, son los siguientes: solicitar y presidir la convocatoria de la asamblea de obligacionistas e impugnar las decisiones que adopten contrarias a la ley o contenidas en el acta de emisin; asistir con vo/ pero sin voto a las asambleas de accionistas o socios de la sociedad emisora, y en este sentido, demandar iuilicialmenle la nulidad de las resoluciones adoptadas en contra de los intereses de sus representados (obligacionistas); informar, a estos liilimos, de cualquier modificacin en la situacin econmica o financiera de la sociedad emisora que pudiera comprometer el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el acia tie emisin y cpie pusiera en peligro los intereses de sus representados, etccMera. Por ltimo, el cargo del representante linali/a una vez producida la cancelacin total de las obligaciones negociables por parte de la sociedad emisora o. antes de ello, por revocacin sin causa del mandato, dispuesta por la asamblea de obligacionistas, o por renuncia aceptada por este ltimo rgano, el que a su vez deber designar al reempla/ante.

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CONTRATOS INTERNACIONALES. INTEGRACIN REGIONAL Y MERCOSUR

A) N O C I O N E S PRELIMINARES SOBRE INTEGRACIN

765. INTRODUCCIN. - L a idea central de integracin regional se desarrolla a partir de la segunda posguerra mundial. Hasta el presente, podemos sealar que se han exteriorizado dos formas muy diferentes: la primera para Europa, mediante el Mercado Comn Europeo, sobre el que volveremos, y la segunda, que surge de la crisis del sistema capitalista de los aos 70, y que da lugar a la conformacin de distintos bloques, con caractersticas dismiles, que sealaremos luego. El Mercosur surge tardamente dentro de esta segunda modalidad. Esto es importante, pues no se trata de una decisin autnoma y soberana, sino la consecuencia de una crisis del sistema, con particularidades especiales para la Argentina y Latinoamrica, en razn de su periferia con el sistema en su conjunto estructural.
766. ANTECEDENTES DEL MERCADO COMN EUROPEO. - El

Mercado Comn Europeo o Unin Europea posee causas propias y exclusivas; es el nico que ha pergeado un modelo con experiencia para extraer conclusiones ms o menos valederas y significativas para nuestro proceso de integracin.

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Hay dos causas bsicas que explican su origen: a) el Mercado Comn Europeo implica la respuesta para la reconstruccin del sistema productivo de bienes y servicios, y ello se lleva a cabo mediante el aporte de capital norteamericano, y b) desde el inicio, adems del objetivo ecoiuimico y cientfico, se constituy en un pensamienlo con diiiiciisin cultural, social, etc., con concienciacin del hombre europeo y, lundamentalmente, con su intensa participacin. Bsto resulla esencial, pues im|i!ica rever el arraigado concepto de soberana nacional, que fue una de las causas de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, el hombre europeo prioriza el desarrollo integral y solidario por sobre el mero crecimiento econmico nacional. Por eso, afronta las enormes prdidas que dejan ciertos ferrocarriles que permiten mantener vivos y comunicados a muchos pueblos que, de lo contrario, hubiesen desaparecido ante el avance de la modernidad (p.ej., el norte de Espaa, en Catalua, o el sur de Italia). Tambin es parte del mismo fenmeno la circulacin de los estudiantes por universidades de distintos pases, con becas, albergues, etc., como si toda Europa fuese un mismo universo. En lo jurdico, la creacin de organismos supranacionales marca una caracterstica propia y nica de los sistemas integrativos democrticos de este siglo. El derecho comunitario se edifica as sobre bases slidas y desinteresadas de tal o cual Estado particular; la jurisdiccin y competencia de organismos de justicia se han hecho crebles y tienen un prestigio internacional importante. Si bien aquel modelo de integracin nace como una respuesta a una crisis del sistema poltico, social y econmico, su antecedente es aquella conciencia europea como forma de pensamiento y la decisin soberana de los Estados. Pensamos que ste, nuestro modelo de integracin, naci exclusivamente como consecuencia de la crisis del sistema capitalista de fines de la dcada del 60; por ello debemos analizar el acontecimiento que propuls la crisis ms larga de la historia del capitalismo: el agotamiento del modelo neofordiano de acu-

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mulacin. Si bien existieron causas externas, stas se descontrolaron por la corrupcin de los gobiernos militares y las seudodemocracias. Los ltimos efectos se manifiestan durante la dcada del 90, con hiperinflaciones, quiebras bancarias, etctera.
767. EL MERCADO GLOBAL Y UNA NUEVA FORMA DE COMPE-

TIR. - Una segunda cuestin de trascendencia es el cambio de la mecnica de la competencia en los mercados, o lo que tambin se dio en llamar los precios de oportunidad en el mercado mundial. Durante la posguerra, la apertura de los mercados de produccin y consumo en zonas o regiones como el sudeste asitico, redujo drsticamente el plazo temporal del producto en el mercado, sin que entrara en obsolescencia. Estas situaciones se traducan en prdidas de participacin en el mercado consumidor mundial -que, por otra parte, se iba estructurando y adaptando a esta nueva forma de comercializacin- con riesgo cierto de desaparecer o sufrir la absorcin de la "gran empresa" como se denominaba a los monopolios de las dcadas de los 60 y 70. La especializacin y la calidad comenzaron a ser, al final de la dcada del 70, los proyectos del decenio siguiente (especialmente en el Japn) y con ello se planific para mediados de la dcada del 90, la penetracin en las economas o mercados nacionales, especialmente de los denominados pases "surgentes".
768. EL AJUSTE ESTRUCTURAL DEL SISTEMA CAPITALISTA Y

LOS BLOQUES REGIONALES. - El informe para la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico da cuenta de la dificultad para establecer pautas comunes y de cmo ha operado la respuesta al desajuste, pues aun en el esfuerzo para lograrlo existe una diferencia sustancial de la aplicacin entre Japn, Estados Unidos y Europa, y aun dentro de sta hay que distinguir el bloque del centro-sur (gran parte del Mercado Comn) y los pases nrdicos. El hecho es que los factores macroeconmicos, los

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microeconmicos, los mercados, las instituciones y los contextos sociales -dada la complejidad del problema- reaccionan de diferente forma ante medidas idnticas o similares. A pesar de lo expuesto, se puede sealar que el ajuste o reajuste estructural de la economa posee algunas pautas bsicas comunes, entre las que podramos destacar la nueva situacin de competitividad de los mercados, lo atinente a los recursos humanos y la administracin pblica; sin perjuicio de otras, que son calificadas como de menor trascendencia o que son consecuencia de las citadas, por ejemplo, la estructuracin sindical o el rea interna de los bancos privados. 7 6 9 . LA INTEGRACIN HN I:I. MF.RCOS UR Y S VS PRINCIPIOS B SICOS. - Uno de los cambios fundamentales de la dcada del 80 es la tendencia a la globalizacin del mercado, y a causa de ello se comienzan a cambiar las reglas de la competencia en el comercio internacional. Esto involucra la tecnologa de produccin, con repercusin obvia en los costes, la circulacin y la cadena de comercializacin. En este sentido, hay mayor diversidad de productos, mayor complementariedad de stos y un aumento en la velocidad de consumo mediante los cambios que se operan por la publicidad inductiva. Para un solo pas resulta imposible negociar mejores condiciones para la exportacin; por tal razn, ello se realiza hoy desde los bloques. Esto facilita el tratamiento de temas como la reduccin de aranceles, la aplicacin de subsidios encubiertos, financiamientos, etctera. Adems, permite planificar polticas macroeconmicas destinadas a exportar la produccin regional, favoreciendo uniones o asociaciones de empresas; tal es el caso de la Brahma y la Quilmes, respecto de la malta para Brasil u Holanda. En cuanto a los factores de produccin, es el tecnolgico el de mayor importancia para el desarrollo, pero sin duda en la actualidad es slo patrimonio de los pases superdesarrollados.

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Es necesario realizar emprendimientos comunes para el desarrollo tecnolgico propio, pero, claro est, ello implica inversin en educacin no slo desde el Estado, sino tambin desde las empresas. Ejemplos de esto son los modelos japons, coreano del sur y alemn, donde las empresas contribuyen con enormes sumas al perfeccionamiento de procesos de manufacturacin y nuevas tecnologas, especialmente en las denominadas inversiones de alto riesgo en tecnologas de punta. Es fundamental emprender las polticas macroeconmicas de reformulacin conjunta de los sectores de la produccin, especialmente el agrario, industrial y de servicios. Como ejemplo del desajuste actual se pueden ver las asimetras estructurales y coyunturales con el Brasil, que van desde la composicin y cuanta de los salarios, los subsidios a la produccin agrcola e industrial, el tipo de cambio, el ajuste que se produce de distinta forma en la Argentina que en Brasil, etctera. Una poltica conjunta energtica es fundamental; mientras en la Argentina el promedio para la industria oscila en los cien dlares por megavatio hora, en Brasil es exactamente la mitad. Tambin es imprescindible la diagramacin de un mercado de capitales conjunto para financiamiento de proyectos de alta complejidad. Por otro lado, hay que distribuir racionalmente el escaso capital existente en la regin. Adems, como la atraccin de capitales extranjeros no puede lograrse desde cada Estado, deben priorizarse los emprendimientos internacionales, pero, a la vez, evitar proyectos de inversiones rivales que obstaculizan el desarrollo armnico de la produccin. Esto requiere una unificacin en materia de entidades financieras, un eficaz sistema de captacin de ahorros pblicos, y reglas claras para el funcionamiento de las bolsas de valores. No puede estar ausente un tratamiento humanitario de lo que eufemsticamente se denomina el mercado laboral. Hay que procurar un equilibrio entre los distintos niveles salariales mediante la flexibilizacin con fcil desplazamiento

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de este factor, sin que ello constituya una "mejicanizacin" o "asiatizacin" del concepto, respetando la segundad laboral del trabajador, su voz en el establecimiento y, por sobre todo, mantener la capacidad real de consumo en el salario. Adems, es necesaria la reeducacin en nuevas tecnologas, los fondos de desempleo para evitar las crisis sociales, as como la compatibilizacin de programas de educacin y la introduccin de nuevos sistemas de ensean/a para evitar que se frustre nuevamente la integracin histrica de los pases sudamericanos. Todas estas medidas permitirn una mayor facilidad en la movilidad del factor humano en la regin. El desarrollo de un mercado interior a travs del Mercosur, no puede generarse con la "invasin de un pas a otro" como est ocurriendo por falta de una verdadera concienciacin y elaboracin de planes progresivos. La idea de un espacio econmico unificado implica cuestiones muy importantes, tales como: a) Modificaciones institucionales, esto es, la conversin de instituciones nacionales en supranacionales. b) Nuevas polticas macroeconmicas que generen condiciones para una competencia leal, con respeto por la seguridad, evitando el traslado de riesgos innecesarios hacia los consumidores; aqu es donde el Estado va a jugar un papel preventivo importante. c) Cooperacin poltica entre los Estados que integran la regin. En este sentido, se ha suscripto entre los cuatro pases del Mercosur, un acuerdo de intencin de cooperacin y futura integracin con Chile y Bolivia. d) Cooperacin entre empresas, vale decir, transformacin de la rivalidad en complementariedad. e) Una poltica monetaria que implique garanta de libre convertibilidad de las monedas en la regin, liberalizacin completa del movimiento de capitales en el mbito regional e integracin de mercados bancarios y financieros, tal como progre-

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sivamente lo ha hecho Europa (Informe Delors, 12 de abril de 1989, para el Mercado Comn Europeo). No pretendemos con estas apreciaciones cerrar la cuestin, sino simplemente hacer un aporte para que el mero voluntarismo de los funcionarios y polticos no nos impida advertir las verdaderas causas, objetivos y finalidades de la integracin, as como denotar lo complejo del asunto y marcar la importancia crucial que significa para la Argentina un proceso de este tipo y las implicancias desastrosas que pueden devenir si no se acta con cautela y rigor en un proceso de plena participacin no slo de las corporaciones, sino tambin de los trabajadores, las universidades, los sectores sociales, etctera. 770. JURISPRUDENCIA. - I. El Tratado de Asuncin de 1991 ratificado por la ley 23.981 que establece el Mercosur constituye la culminacin de un proceso de toma comn de conciencia entre las naciones de la regin, y es una clara definicin de la poltica legislativa que el ordenamiento jurdico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementacin prctica (CSJN, 2/12/93, DJ, 1994-1-1094). 2. En los contratos internacionales, el deudor de una obligacin en moneda extranjera asume el riesgo de las oscilaciones del valor de esa moneda frente al acreedor (SC Mendoza, Sala I, 30/12/93, DJ, 1994-2-992). 3. El art. 67, inc. 1, de la Convencin de Viena de 1980 contempla una operacin muy frecuente en las compraventas internacionales, un contrato en el cual el vendedor se limita a entregar la mercadera a un transportista, transmitiendo el riesgo mediante la entrega al primer porteador. Ello implica que es el comprador quien debe afrontar los riesgos durante el perodo en el cual los efectos son transportados, pues se encuentra en una situacin ms ventajosa que el vendedor para reclamar una indemnizacin del transportista o de la compaa de seguros (fallo de primera instancia) (CNCom, Sala C, 31/10/95, DJ, 1996-11203).

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CONIKA'IOS MODERNOS

B)

CONTRATOS REGIONALKS row

MIDIOS I;I,I;( IRNICOS

771. INTRODUCCIN. -Lii idea central del contrato, segn la normativa de los cuatro pases signatarios del Mercosur, es que las partes deben expresar el consentiniionlo mediante la suscripcin en documentos -como principio general y sin perjuicio de que los contratos tambin puedan celebrarse verbalmente- encontrndose fsicamente piesentes y ser conscientes del contenido del acto. El problema se plantea cuando para expresar ese consentimiento, es preciso utilizar diversos medios de comunicacin electrnicos, lo cual constituye una serie de nuevas cuestiones que abordaremos y brindaremos algunas ideas prospectivas. Los modernos medios electrnicos, como el fax, la computacin o la telemtica, pertnilcn aun sin estar fsicamente prximos, establecer una intercomunicacin instantnea con un grado creciente de interrclacin entre las partes. De esta forma, entendemos que queda superada la problemtica de la falta de proximidad fsica, pues es reemplazada por estas nuevas formas de negociacin, que contemplan la instantaneidad en la estructuracin de oferta-aceptacin. En suma, el medio electrnico respecto de la negociacin no coloca a los contratantes en una situacin de desventaja respecto de la metodologa existente. El requisito de la negociacin -como situacin intersubjetiva-, desde las dcadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, ha sido dejado de lado en un gran nmero de contratos y reemplazado, como principio general, por la metodologa de la adhesin; sta involucra no slo los contratos con consumidores o trabajadores, sino adems las relaciones jurdicas entre pequeas y medianas empresas, o las de stas con grandes consorcios o grupos econmicos. Incluso, hoy podemos agregar un nuevo ingrediente, la denominada "comercializacin a la japonesa", segn la cual las

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empresas productoras-manufactureras establecen condiciones y precios de plaza; as, las empresas que desean comerciar con ellos slo pueden acceder en esos trminos y cualquier modificacin necesita decisiones de estratos directivos superiores. Otro de los problemas a superar en estos nuevos instrumentos electrnicos, es lo atinente a \a fidelidad de los trminos negociables. Cualquiera de los medios electrnicos actuales, especialmente la videoconferencia, transmiten los contenidos en forma ntegra, inteligible y mediante cdigos logsticos usuales, porque la decodificacin de los ordenadores de palabras hoy ha adquirido gran precisin, incluso con traduccin idiomtica simultnea. Finalmente, en cuanto a la identificacin de los operadores, interlocutores o partes del contrato, la videoconferencia es la nica que garantiza identificacin total. En cuanto a otros medios, como el fax o la computacin, si bien se podran plantear dudas, mediante cdigos telefnicos fcilmente identificables, e incluso con la registracin en el mensaje del nmero clave telefnico, se asegura una codificacin confiable para ambas partes, oferente, emisor o remitente, y aceptante o receptor. Al respecto, en el precedente italiano "Soc. Socona c/Soc. Sioler", del 7/9/80 del tribunal del distrito de Ascoli Picenso, se sostuvo: "Puesto que el mensaje por tlex, identifica a la telempresa que lo emite, la identidad del receptor tambin debe presumirse cierta, esto como principio, sin perjuicio de ser rebatible, cuando las circunstancias as lo indican". La instrumentacin actualmente es sobre papel, lo cual no acarrea inconvenientes dado que, por ejemplo, el fax reproduce el texto de una manera instantnea. En cuanto a la computacin, mediante la colocacin de una impresora a cada lado de la terminal, la solucin es exactamente la misma, e incluso pueden almacenarse los datos en discos magnticos. Por ltimo, respecto de cualquier otra situacin de instrumentacin en video, puede simplemente grabarse y hasta certi-

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ficarse notarialmente en cuanto a su autenticidad, sin perjuicio de otros medios, tales como el reconocimiento efectuado por las propias partes, la demostracin por testigos o las certificaciones de oficiales pblicos del sistema telefnico o de telecomunicaciones satelitales, etctera.
772. VALIDEZ Y EFICACIA DE IOS DOCUMENTOS REGIONALES

ELECTRNICOS. - Dos obstculos podcuios encomiar en la legislacin regional y especialmente en la ilo nvieslri) pas: uno para la validez y otro para la eficacia de la negociacin plasmada en instrumentos electrnicos. En cuanto a la primera, la diricullatl estara en lo concerniente a la escritura pblica para determinados modos de adquirir el dominio, e incluso la necesaria intervencin del escribano (que para nuestras leyes tiene calidad de oficial pblico) y la consiguiente registracin de las actas notariales, acto que an no puede ser reemplazado por un medio informtico. Para estos casos, pronto ser imprescindible una nueva legislacin. Nuestros registros inmobiliarios, del automotor, de aeronaves, de embarcaciones martimas y fluviales, etc., deberan reformar sus archivos -incluso en el Colegio de Escribanos, los archivos protocolares- para captar estos nuevos medios electrnicos (videoarchivos, archivo en y de iskettes, ordenadores, etctera). En cuanto a la presencia del escribano, creemos que no perder su rol, pues certificar mediante un acta u otro sistema, la identidad y autenticidad del registro electrnico. En lo que atae a la eficacia, en los contratos reales aparecer el primer problema, pues sabemos que resulta condicionante de su existencia la entrega de la cosa, lo cual resulta materialmente imposible. Esto no impide que se analice la posibilidad de transformar esa tipicidad contractual en una situacin de condicionalidad, por la cual el receptor, al recibir el bien, enve una seal en los ordenadores, considerndose as efectuada la tradicin de la cosa.

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Hay dos experiencias interesantes de Francia que pueden ser de suma utilidad en el Mercosur: la denominada lettre de change-relev y la ley Dailly. La primera se utiliza en los conocimientos de embarque; stos son enviados a una entidad bancaria en calidad de depsito, y sta, a su vez, enva por medios electrnicos (fax, computacin, telemtica, etc.) una impresin o copia fiel a cada una de las partes, asumiendo como tercero la responsabilidad del contenido, con lo cual queda salvada la cuestin de la entrega material de la carta de embarque. La otra alternativa est pensada para la cesin de derechos; implica la transmisin por medios informticos de un documento que indique y notifique claramente al deudor cedido el derecho a transmitir, la codificacin del emitente y receptor o nuevo acreedor y el medio electrnico utilizado. Esto significa que el documento original no necesita ser entregado, queda en custodia del transmitente, y el portador del instrumento informtico puede hacer valer sus derechos de acreedor con este nuevo documento informatizado.
773. LEY APLICABLE. JURISDICCIN Y COMPETENCIA. -En

cuanto a la ley que va a regir el contenido del contrato e incluso, hasta tanto se creen tribunales supranacionales, la que establezca lo atinente a la jurisdiccin y competencia, debemos asumir que el principio que se desprende de las codificaciones de los pases miembros del Mercosur, acorde con los principios del derecho internacional privado, es el de la ley territorial. Sin embargo, en los contratos entre empresas (excluimos a los consumidores, los trabajadores y los realizados entre empresas de desigual poder de negociacin) debe establecerse la preponderancia de la autonoma de la voluntad, cuando sta resulta de una decisin expresa de partes que poseen el mismo poder de negociacin y no de la imposicin de una de ellas. En el derecho internacional han sido elaborados dos principios subsidiarios: el del lugar donde se ha concluido el contrato, o aquel donde deba ejecutarse.

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El Convenio Internacional de la Haya, del 1 de junio de 1985, y el Convenio Europeo de Roma, del 14 de junio de 1980, establecen como criterio la locali/.acin del establecimiento de la ejecutante del contrato. Ri:ai<>NAi.i/.A( ION na CONIKATOS MIIANTE LA UTILI- Hn el derecho angloamericano, una de las cuestiones de mayor trascendencia es la realizacin de contratos mediante lo que se denomina el "correo electrnico". La negociacin de contratos entre empresas se realiza de la siguiente manera: stas poseen en una computadora (propiedad de una tercera empresa, que presta este tipo de servicios) lo que se denomina "buzn electrnico", al que podemos describir como un espacio cifrado y registrado en un ordenador central. Las empresas tienen un "archivo de stock", donde se registran todos los bienes o servicios que pueden comercializar. Desde su centro de cmputos, un operador actualiza diariamente este archivo teniendo en cuenta la "variacin de stock", conforme a las ofertas aceptadas que electrnicamente han quedado registradas, e incorpora los nuevos bienes o servicios. Durante esta operatoria, que se realiza en un horario prefijado e indicado en el buzn, las dems empresas no pueden "penetrar" en ese circuito electrnico; se trata de un espacio de "reserva de la actualizacin". Asimismo, se encuentran todas las condiciones de contrata-, cin, de tal forma que, jurdicamente, constituye una oferta. Incluso, ante el ingreso de cada aceptacin, automticamente se eliminan los correspondientes bienes o servicios del listado de stocks. Cada usuario puede acceder desde su empresa, mediante un software, al espacio-archivo cifrado y proceder as a la lectura del mensaje all archivado. Pueden enviarse respuestas, aceptaciones u otros mensajes de la misma forma a otros espacios-buzones y a stos entre s. 774.

ZACIN DUL ini/.\ I:I.I:( I RNICO.

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En la celebracin de contratos mediante esta tcnica de correo electrnico, no hay comunicacin directa, aun cuando sta pueda ser casi instantnea. El razonamiento en el derecho anglosajn es el siguiente; todo operador de este medio est dispuesto a que la contestacin que ingrese en su buzn sea aceptada, es decir, asume la responsabilidad de examinar ese buzn, generando una situacin de confianza en los eventuales remitentes, oferentes y aceptantes. El contrato entonces queda perfeccionado desde que el aceptante obtiene la seguridad de que su mensaje-aceptacin est incorporado al buzn del oferente, lo cual se refleja en un taln de "Oi?'" que expide su mquina, con el nmero de registro interno de archivo del buzn emisor y del remitido. Esto ha sido examinado y es jurisprudencia vinculante desde 1986, mediante el precedente "Cornhill Insurance PLC v. Improvement Service Ltd. and Others" de la justicia inglesa; tambin adoptado por los tribunales norteamericanos desde la dcada del 80. El fundamento esgrimido en el precedente es que al contratarse el espacio o buzn de esta forma, implcitamente se celebra un llamado "contrato anexo de confianza", por el cual se asume la responsabilidad de que todo mensaje que se emite y que se recepciona en su buzn, tiene un principio razonable de credibilidad, por su clave de codificacin y por quedar asentado en el registro central. Respecto de la jurisdiccin habra que traspolar esta formulacin al Mercosur y establecer si ambos buzones se encuentran en un mismo pas, que puede ser el emisor, el aceptante o un tercero, por lo cual las reglas indican que el lugar de celebracin ser el del pas donde se encuentra fsicamente el ordenador. Si, en cambio, se tratase de ordenadores situados en distintos pases, siguiendo la regla de que el contrato se perfecciona cuando se utiliza este medio, en el momento en que la recepcin queda registrada en el espacio-buzn del oferente ser la jurisdiccin donde se encuentre este ordenador, ya que se entender

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que el aceptante ha resignado la itiiisdiciioii iiti(tliti(amente. Ello no generara problemas, pues es un derecho disponible en la medida en que se trate de empresas del mismo poder de negociacin. En cuanto al juez competente, nada se ha dicho en el acuerdo marco del Mercosur, pues el arbitraje slo es para los Estados; por lo tanto, habr que ver cmo se soluciona este aspecto. En ausencia de normas, las empresas, ejerciendo la autonoma de la voluntad, podran indicar el juez competente. 775. PROBLEMTICA DE LA PRUEBA ELECTRNICA. - La utilizacin combinada de ordenadores y las telecomunicaciones es conocida como "telemtica". Si bien proporciona la ventaja de una gran acumulacin de datos y es posible operar a distancia sin movimientos, tiene el inconveniente de la prueba legal, en el actual estado del derecho de los pases integrantes del Mercosur. En esta cuestin, nos encontramos con la ms diversa gama de elementos electrnicos: cintas magnticas, discos, microfilmes, etc., que operan con un complicado sistema de ordenadores. A ello debemos sumarle la posibilidad de que se cometan errores humanos (o, peor an, fraudes). La primera pregunta sera si estos modernos medios de comunicacin, aumentan o disminuyen el riesgo respecto, por ejemplo, de las viejas cartas misivas, contempladas por nuestros cdigos Civil y de Comercio. Las interconunicaciones por ordenadores, aunque generan un alto riesgo de vulnerabilidad respecto de los documentos as transmitidos, no aumentan el riesgo de la situacin existente y pueden considerarse asimilables a los principios de prueba por escrito (arts. 16 y 1191, Cd. Civil), haciendo, claro est, una interpretacin moderna y teleolgica de las normas citadas. La respuesta del derecho angloamericano es conocida mediante lo que se denomina "regla del testimonio" y "de mejor prueba". La primera, oral, apunta a establecer este tipo de prueba para la persona que se encuentre "mejor situada" respecto de

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la informacin (p.ej., por haber tenido conocimiento personal de ella). Mediante este proceso "estructural de razonamiento", la doctrina y los precedentes jurisprudenciales -especialmente de la dcada del 8 0 - les atribuyen a los documentos surgidos del ordenador el carcter analgico de testimonio ("United States v. De Georgia"). Esto implica que, en principio, poseen autnomamente valor probatorio, y ante su cuestionamiento deben ser afianzados con otros elementos o herramientas probatorias, tales como el testimonio de los operadores de las mquinas, el de quienes confeccionaron los ordenadores, etctera. En cuanto a la mejor prueba, el problema es que bajo esta metodologa slo se considera a los documentos originales, y en realidad ni el archivo del ordenador ni los documentos emitidos por la mquina revisten ese carcter. Sin embargo, en 1982, en "King v. State ex re. Murdock Acceptance Corp.", la justicia norteamericana estableci que ante la no disponibilidad del original de pelculas o grabaciones sonoras, las copias eran "fieles" por su naturaleza y revestan el mismo valor; jurisprudencia que luego se comenz a aplicar al documento magntico o electrnico, salvando as el problema que causaba la falta del original. En Sudfrica, desde 1983 permiten la presentacin de ordenadores como pruebas de documentos con la condicin de que su autor haga una declaracin jurada por la cual se responsabilice del contenido y pueda ser contrainterrogado por el tribunal. En Canad, la ley de pruebas de 1982, permite con las mismas caractersticas la prueba de documentos emanados de ordenadores. La Comisin Estatal de Arbitraje de la ex Unin Sovitica, propuso a las comisiones de arbitraje de los distintos Estados miembros, que acepten los documentos de ordenadores como principio de prueba'.

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En cuanto al derecho continental europeo, podemos sealar especialmente que el sistema francs es de gran importancia por la similitud con nuestra legislacin. El art. 1341 del Cd. Civil de ese pas demanda la prueba por escrito para los contratos; sin embargo, cuando el asunto es mercantil no aparece esta restriccin. Con posterioridad, la ley del 12 de julio de 1980 estableci que ante la imposibilidad material de obtener dicha prueba instrumental, puedan utilizarse otros medios probatorios, por lo cual la jurisprudencia francesa ha dado gran acogida a los documentos informticos producidos por ordenadores. 776. CONCLUSIN. - Como vemos, el camino en lo atinente a la problemtica de la contratacin por medios electrnicos es la legislacin especial, sin perjuicio de lo cual, mientras ello no acaezca, debemos partir de la base de la interpretacin analgica y teleolgica, as como de las experiencias doctrinarias y jurisprudenciales extranjeras, para ir conformando principios rectores en la materia, mxime cuando la realidad nos indica que estos modernos medios de comunicacin se actualizan ms velozmente que nuestro derecho interno y tambin que el futuro derecho comunitario del Mercosur.

C) CONTRATO DE BANCA ELECTRNICA o TRANSFERENCIA ELECTRNICA DE FONDOS

777.

ANTECEDENTES

DEL MERCADO COMN EUROPEO. -

La

Uncitral (Comisin de Naciones Unidas en Derecho Mercantil) define el servicio como cualquier transferencia de fondos que se realice por terminal electrnica, ordenador o cinta magntica, con la finalidad de autorizar a una institucin financiera a debitar o abonar una cuenta. Entre los servicios que se prestan podemos mencionar: cajeros automticos, depsitos directos, retiros de fondos, etc., que pueden ser adoptados por clientes al por menor (o consumidor), y por los denominados clientes corporativos.

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Toda esta mecnica incluye no slo a los bancos, entidades financieras, consumidores, etc., sino tambin a instituciones tan complejas como cmaras compensadoras de distintos pases en donde exista, adems, un sistema de conversin de moneda, entre otras. En la Uncitral, desde 1985 se est preparando un cdigo legal de banca electrnica, es decir, se busca la uniformidad de los cdigos electrnicos, con la finalidad de dictar una recomendacin al respecto. Tambin se debe abordar el problema relativo a la prueba de libros bancarios, que involucra su conversin a registros electrnicos. Otra lnea de trabajo deber estar relacionada con la unificacin de estndares tcnicos sobre operaciones bancarias. En este sentido hay un informe de 1982, de un grupo de trabajo de las Naciones Unidas (Grupo de Trabajo para la Facilitacin de Procedimientos Comerciales Internacionales) que puede plantear una revisin de base y que avanz, fundamentalmente, en programas de codificacin y registracin de datos bancarios. La comisin legal de la Uncitral, desde 1986 comenz a trabajar sobre reglas legales uniformes, en materia de transferencia electrnica de fondos, dictando una recomendacin y solicitando que los gobiernos adopten estas reglas modelo. Conviene recordar algunas cuestiones planteadas en el ltimo instrumento legal vigente en la Comisin Econmica Europea que sirven como experiencia para el Mercosur: la Recomendacin de la Comisin de Consumidores Europeos del 8 de diciembre de 1987, que contiene lo que se conoce como Cdigo Europeo de Buena Conducta en Materia de Pago Electrnico, y cuyas finalidades son tres: a) seguridad y comodidad para el usuario; b) seguridad para prestadores y emisores, y c) asegurar en s mismo un mercado importante como, evidentemente, es el europeo. Esta reglamentacin tambin avanza sobre los instrumentos tecnolgicos comprendidos: tarjetas emitidas por entes banca-

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rios o financieras privadas; tarjetas distintas de las de pagos; pago con tarjeta bancaria; tarjeta con procedimientos mecnicos o magnticos, etctera. Por ltimo, es importante la preservacin del secreto bancario por el emisor y prestador de servicio, la proteccin de datos e informacin al usuario; la irrcvcrsibilidad del pago, para otorgar seguridad al mercado industrial del dinero, etctera. 778. ACTUAL SITUACIN EN i:i. Mi.RCOsuK. - En el Mercosur tenemos operando cuatro tipos distintos de monedas, y en este sentido la ley 23.928 ha dado un paso muy importante, pues permite la convertibilidad con el dlar, lo cual es econmicamente importante, pues es una moneda-valor gua o patrn, con contenido de reserva. Adems, al admitir la ley de convertibilidad la "legalidad de uso" de todas las monedas extrajeras, permite la formulacin de contratos en la Argentina con todas las monedas regionales e internacionales, adecundose al modelo vigente en el Mercado Comin Europeo, en lo que se denomina Sistema Monetario Europeo (SEM), en camino a la fluctuacin conjunta y luego a la moneda nica de cuenta regional. Gran parte de la legislacin bancada en los pases signatarios del Mercosur est constituida sobre la base del instrumento papel, de all que ste es el primer aspecto en el que debemos avanzar, tratando de asimilar algunas soluciones adoptadas por el Mercado Comn Europeo en la materia, naturalmente con su debida adaptacin.

D)

CONTRATO DE TRANSPOKTK MARTIMO Y FLUVIAL ENCUADRE E IMPORTANCIA ECONMICA DE LA FIGURA.

779.

Antes de abocarnos al estudio de este contrato resulta importante encuadrarlo como subgnero de la figura del contrato de transporte, al cual hacemos remisin en sus lincamientos generales ( 672 y siguientes).

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El transporte por agua est comprendido dentro de la categora de los llamados "contratos de utilizacin de buques", que comprende el conjunto de instrumentos contractuales que permiten a quien navega, realizar el aprovechamiento o explotacin econmica de la embarcacin. Dentro de este espectro tambin se incluyen las figuras de locacin y fletamento de buques, las que son materia especfica de anlisis y estudio del derecho de la navegacin. Obviamente, el transporte martimo es aquel que se desarrolla a travs de las aguas de los mares u ocanos, mientras que el transporte fluvial es el que se realiza exclusivamente en lagos, ras, puertos, canales balizados y ros hasta su desembocadura en el mar. En cuanto a su funcin econmica, es evidente que el contrato de transporte por agua desde la antigedad ha permitido el traslado de bienes y personas desde y hacia los puertos ms distantes, lo que lo ha constituido en un instrumento ptimo para el fomento del comercio y la comunicacin universales.
780. EL CONTRATO DE TRANSPORTE POR AGUA Y EL MERCO-

SUR. ~ Siendo que el transporte (en cualquiera de sus modalidades) ha sido desde siempre uno de los instrumentos fundamentales requeridos para posibilitar la comercializacin internacional de bienes y servicios (al permitir su desplazamiento), es dable remarcar la especial importancia que reviste este contrato como elemento promotor de la integracin y desarrollo de los pases que componen el Mercado Comn del Sur. En efecto, consolidar en forma efectiva la integracin de los pases del grupo nos favorecera, al permitirnos extender los mercados mediante la colocacin de productos y servicios en los otros Estados integrantes y gozar de las ventajas derivadas (p.ej., de la libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos). Al respecto, debemos tener especialmente en cuenta que la hidrova Paran-Paraguay constituye el ncleo estratgico de

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la comunicacin e integracin, no stWo inlcrregional, sino del bloque con el resto de mundo. I'or eso adquiere vital trascendencia el logro de la efectiva coordiiiaciin cu lualeria poltica y legislativa en lo relativo al transpone y comunicaciones entre los Estados parte del Mercosur. Al ser el comercio internacional de mercaderas principalmente desarrollado a travs del transporte por agua, la consecuencia necesaria del fomento de las relaciones comerciales entre las naciones que componen el Mercosur ser un incremento de la actividad del transporte martimo y lluvial (tngase en cuenta que las principales vas de comunicacin entre los pases son fluviales). Por otra parte, como promocin de la actividaii del transporte entre los Estados parte, deberan ser sancionailas normas relativas a la agilizacin del transporte tic cargas, a incrementar la eficiencia del transporte internacional de pasajeros, entre otras que pudiesen contribuir al crecimiento en este aspecto. Por supuesto, teniendo siempre en cuenta la luiulamental necesidad de eliminar las notorias asimetras econi'miicas c|iie actualmente existen entre los pases, con lo c|ue desapareceran las desventajas que de ellas se derivan para las empresas del sector. Finalmente, no slo los listados debern dar cumplimiento a sus compromisos recprocos en lo poltico, econmico y legislativo, sino que tambic-n los empresarios del transporte, en sus respectivos pases, debern colaboiar ilesarrollando nuevas formas de asociacin y cooperacin cnie ellos a lin de tornar realmente eficaz este proyecto y i|ue redmide en bcui-ficios para todo el bloque. 781. CoNCurro. Ri.aii u ION i I'H.M . lil contrato de transporte por agua, es aquel en el cual una de las partes (transportador o empresa de transporte) asume la obligacin de resultado de trasladar o conducir personas (lasajeios) o cosas entregadas por la otra parte contratanli' (caigadoi), por el espacio acutico, y mediante la utili/acion de un bui|ue, desde un lugar geogrfico a otro (puerto de endiari|iie a puerto de destino), a

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cambio de un precio en dinero (que en el caso del contrato de transporte de cosas recibe la denominacin de flete). Al hacerse referencia al buque como el instrumento cuya utilizacin permite el traslado acutico que caracteriza a la figura, es importante sealar que su concepto est plasmado en la ley regulatoria en la materia (art. 2, ley 20.094), en la que se lo define como "toda construccin flotante destinada a navegar por agua". De aqu surgen las ideas de flotacin, aptitud y destino efectivo de navegar por el espacio acutico. La norma no efecta distincin alguna en cuanto al medio lquido en que navegar el buque, por lo que resulta indistinto que sea en el espacio martimo, lacustre o fluvial, adoptndose igual criterio legislativo para todos los contratos de utilizacin de buques (esto es, no hay diferencia normativa en razn del medio acutico estipulado en el contrato). Por otra parte, el cumplimiento de la finalidad especfica del buque exige que ste cuente con medios de impulsin y de control, por lo que debe descartarse como comprendido en tal concepto cualquier artefacto flotante que carezca de control, direccin o manejo (p.ej., una balsa sin direccin, una boya, etctera). Tal como se adelant, en nuestro pas la regulacin de la figura est contemplada en la ley de la navegacin 20.094, cap. II, seccs. IV a VI, con excepcin del transporte en pequeas embarcaciones, que se rige por la normativa aplicable al transporte terrestre (siempre que la pequea embarcacin no fuese considerada parte integrante de una de mayor envergadura, caso en el cual sern de aplicacin las disposiciones que anteriormente se detallaron). Asimismo, en razn del carcter eminentemente internacional del transporte y comercio por mar, y al haberse adherido nuestro pas a numerosos convenios internacionales en la materia, el transportador tendr la posibilidad de limitar su responsabilidad (en aquellos supuestos que se encuentren comprendidos especficamente por tales normas), mediante la aplicacin de diversos convenios internacionales (y de acuerdo al que re-

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presente para l un mayor beneficio), siendo los de mayor aplicacin: Convencin Internacional de Bruselas de 1924 sobre Unificacin de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento; Protocolo de Bruselas de 1968 (Reglas de Visby); Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte de Mercaderas, de 1978 ("Reglas de Hamburgo") y Protocolo de Bruselas de 1979. Analizaremos esta figura segn los principios consagrados en nuestra legislacin interna aplicable al tema, pues el estudio pormenorizado de los instrumentos internacionales citados corresponde a otras disciplinas.
7 8 2 . SUBESPECIES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE POR AGUA: CONTRATO DE TRANSPORTE DE COSAS Y CONTRATO DE TRANSPORTE DE

PERSONAS (PASAJE). - EU virtud de las diversas obligaciones, modalidades y riesgos que generan cada una de estas dos formas bsicas que puede asumir el contrato de transporte por agua, es que la ley 20.094 ha previsto su tratamiento en diferentes secciones, adoptando para cada modalidad soluciones especficas. Las caractersticas distintivas de ambas figuras surgen a primera vista si se tiene en cuenta que el transporte de mercaderas o cosas genera para el transportador un nmero importante de riesgos, en razn de la actividad especfica que le es encomendada, y que en el caso concreto del transporte de pasajeros, se simplifica. Concretamente, nos referimos a los riesgos que debe afrontar el transportador, generados por las actividades de carga y descarga de las mercaderas (tngase en cuenta la gran cantidad de personas que intervienen en stas, la utilizacin de instrumentos productores de riesgos, como gras, guinches, etc.), los riesgos derivados de las operaciones de arrumaje y estiba, los elevados costos de mantenimiento de bodegas o cmaras fras en el buque para la guarda de las mercaderas que lo requieran, etctera. Por ello es que resulta conveniente analizar cada una de las figuras en forma separada, puntualizando sus notas esenciales.

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1) CONTRATO DE TRANSPORTE DE COSAS 783. TUAL. - Dos SUJETOS INTERVINIENTES EN LA RELACIN CONTRAC-

son los sujetos que intervienen: el transportador y

el cargador. a) TRANSPORTADOR. Es quien asume la obligacin de efectuar el traslado de las cosas que le son encomendadas, en los trminos y condiciones pactados contractualmente, hasta su entrega en destino. b) CARGADOR O EXPEDIDOR. E S la persona que entrega la carga para que sea trasladada, mediante el pago de un precio (flete) que debe hacer a la otra parte contratante. Adems de estos sujetos (que constituyen las partes de la relacin contractual), debemos mencionar las figuras del consignatario y del comisionista, conceptos que fueron desarrollados al tratarse el contrato de transporte en general ( 672 y siguientes). La figura del capitn reviste tambin importancia en el contrato de transporte por agua; no slo es jefe a bordo del buque y encargado de su gobierno, maniobra y direccin tcnica, sino que tambin ejerce la representacin legal del transportador en todos aquellos puertos donde ste no tenga su domicilio (por supuesto, en aquellas circunstancias que se relacionan con la actividad navegatoria). A ms de ello, y debido a que ejerce esa representacin, asume el carcter de depositario de la carga a bordo desde su recepcin y hasta su entrega. 784. INSTRUMENTACIN Y PRUEBA DEL CONTRATO. - Si bien esta figura, en razn de su carcter no formal, queda perfeccionada por el consentimiento de las partes y no se requiere el cumplimiento de formalidad alguna para su validez sustancial, la instrumentacin mediante el documento probatorio definitivo del contrato de transporte celebrado -el "conocimiento"-, se exige a los fines de acreditar su existencia y las condiciones de su ejecucin. El conocimiento es constancia esencial de lo que se

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embarca y le conferir a su legtimo tenedor el derecho (al arribar el buque a su destino) a exigir al transportador la entrega de la mercadera tal como figura descripta en dicho instrumento. Adems de cumplir la funcin probatoria detallada, el conocimiento acredita la recepcin de la carga por parte del transportador y constituye ttulo de crdito negociable y representativo de las merdaderas cargadas, carcter que le es asignado expresamente por el art. 304 de la ley 20.094, y del cual se derivan idnticos efectos que para cualquier ttulo creditorio (estos instrumentos se distinguen de acuerdo con la modalidad que se adopte: "a la orden", "al portador" o "nominativo"). Como todo ttulo circulatorio, su transferencia opera la transmisin de las mercaderas transportadas por lo que su legtimo tenedor gozar de un derecho autnomo sobre la carga, con prescindencia de los derechos que anteriormente pudiesen haber detentado eventuales tenedores del documento circulatorio, y lo legitima para accionar por la va ejecutiva, a fin de obtener la entrega de la carga por ante la jurisdiccin del puerto de destino (ante el posible incumplimiento de tal obligacin por parte del transportador). La ley 20.094 en su art. 298 exige el cumplimiento de determinados requisitos que debe contener el conocimiento, de lo cual se deriva su carcter de ttulo formal (nombres y domicilios de las partes, nombre y nacionalidad del buque, nombre y domicilio del destinatario, puerto de carga y descarga, naturaleza, cantidad, calidad, estado de la mercadera, flete convenido, lugar de pago, etctera). En la prctica, los conocimientos, ai ser prerredactados por el transportador, contienen clusulas y frmulas predispuestas. 785. OB/,/GAC/OAfsOBLAS PARCES. - Sistematizaremos separadamente las obligaciones de cada una. a) DEL TRANSPORTADOR. A cargo de ste existen variadas obligaciones, tanto relativas al buque como al transporte en s. 1) DE DILIGENCIA. El transportador asume el deber de poner el buque en estado de navegabilidad antes de comenzar su

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viaje; esto se refiere no slo a la aptitud tcnica de la nave para realizar la travesa, sino tambin a su aptitud comercial, es decir, la de reunir los requisitos necesarios que le permitan efectuar el traslado de las mercaderas que constituyen el objeto del transporte en las condiciones que stas requieran concretamente. Asimismo, en esta prestacin se subsumen las nociones de equipamiento y aprovisionamiento correcto del buque, y preparacin y equipamiento de las bodegas o espacios para la conservacin de la carga. Corresponde destacar que el cumplimiento de esta obligacin exonera al transportador de la responsabilidad que pudiese corresponderle por los daos sufridos por la carga durante la travesa, como consecuencia de la innavegabilidad sobreviniente del buque. Ello, por cuanto el cumplimiento de esta obligacin slo se exige para el perodo temporal que precede a la partida del buque.
2) DE REALIZAR EL TRANSPORTE EN LAS CONDICIONES PACTADAS.

El traslado de la carga desde el puerto de embarque hasta el de destino constituye la obligacin esencial del transportador, y en ella se encuentran comprendidas la obligacin de su guarda y custodia (en razn de asumir el transportador el carcter de depositario de las mercancas), as como tambin el deber de cumplir con las fechas y horarios previstos para la salida y el arribo a destino del buque, efectuando durante la travesa las escalas correspondientes (siempre que no haya un motivo que requiera y justifique una desviacin de su itinerario).
3) DE RECEPCIN Y CARGA DE LAS MERCADERAS A BORDO. En

principio, y salvo pacto en contrario, corresponde al transportador procurar el correcto procedimiento de carga de las cosas a bordo. 4) DE DESCARGAR Y ENTREGAR LAS MERCADERAS EN DESTINO. lacionada con la obligacin de carga, la descarga del buque es tambin, salvo pacto en contrario de las partes, obligacin a cargo del transportador, por lo que las consecuencias daosas que eventualmente se generen en esta etapa de ejecucin del conRe-

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trato determinarn el surgimiento de la responsabilidad del transportador. La entrega de las mercaderas se correlaciona con su recepcin por la otra parte contraanle, momento a partir del cual cesa la responsabilidad del transportador (con la consecuente transmisin de los riesgos al receptor). La simple descarga de las cosas en el puerto de destino no necesariamente implica para el transportador haber cumplido con su obligacin, por cuanto se entiende que slo cesa su responsabilidad a partir del momento en que la carga es puesta en condiciones de disponibilidad para el receptor (es decir, cuando este liltimo pueda ejercer sobre las mercaderas sus propias acciones). 5) DE AVISAR. Debe dar aviso al destinatario de la llegada del buque al puerto de destino, una ve/ protiucido su arribo. b) DEL CARGADOR. A su ve/, el caigadoi- debe cumplir con las siguientes prestaciones:
1) DE ENTREGAR LAS MERCADERAS EN IIEMI'O V EORMA DEBIDOS.

Debe entregar las mercaderas para su carga en el buque, en el tiempo y forma dispuestos por el transportador. Asimismo, tiene que estampar las marcas principales de individualizacin de los bultos en el exterior de stos, a fin de evitar inconvenientes en el momento de su entrega al concluir el viaje. El incumplimiento de este ltimo deber genera para el cargador la obligacin de indemnizar ai transportador por las consecuencias daosas que se produzcan a raz de su omisin. Constituye tambin obligacin del cargador proveer las mercaderas correctamente embaladas y de acuerdo con el (ipo de carga y a la travesa de que se trate. 2) DE DECLARAR. Debe expresar la naturaleza de la carga, su calidad y cantidad, y especificar el nmero de bultos que son entregados al transportador para su traslado. 3) DE ENTREGAR DOCUMENTACIN. Dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores a la carga de la mercadera debe suministrar al transportador la documenlaciiHi correspondiente a esos bienes.

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4) PAGO DEL FLETE. En primer trmino, es el cargador el deudor del precio del transporte frente al transportador. Si el flete fuese pagadero en destino, o bien el cargador hubiese transmitido el conocimiento, ser el legtimo tenedor de este instrumento quien se encontrar obligado a abonar el flete al transportador a fin de obtener la entrega de las mercaderas transportadas. El incumplimiento de esta obligacin autoriza al transportador a garantizar su crdito mediante el embargo y posterior ejecucin de la carga.
786. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR DE COSAS. -

Sin perjuicio de la remisin a las pautas generales ( 672 y ss.), corresponde aclarar que la responsabilidad del transportador no slo surgir como consecuencia de la inejecucin total o parcial del contrato por parte de ste, sino que es tambin un importante elemento generador de responsabilidad el cumplimiento rrito del convenio, ya que por un retardo en el cumplimiento de las obligaciones del transportador pueden generarse prdidas o daos gravsimos en las mercancas transportadas. Debido a las condiciones en que se desarrolla la navegacin y en razn de los particulares riesgos a los que debe hacer frente el transportador, es que la ley 20.094 (reproduciendo en forma casi total lo preceptuado por la Convencin Internacional de Bruselas de 1924 sobre Unificacin de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos, y el Protocolo de Bruselas de 1968), ha creado un sistema responsabilizatorio del transportador que, en su esencia, es mucho ms especfico que el creado por el derecho comn. Al respecto, estipula un rgimen especial de exoneracin de responsabilidad del transportador, consagrando diecisiete causales especficas (hechos de guerra, huelgas, riesgos, peligros y accidentes del mar, etc.) que le permiten a ste liberarse, correspondindole, a fin de lograr tal exoneracin, probar nicamente la existencia de alguna de dichas causales (sin perjuicio de ello, se admite la prueba en contrario por parte del cargador). Asimismo, establece un sistema de limitacin cuantitativa de la res-

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ponsabilidad para el transportador (en razn de las cuantiosas sumas que se manejan en estos contratos, y siempre que ste no hubiera incurrido en dolo o culpa grave), disponiendo adems el criterio conforme al cual se deber efectuar el clculo del valor de las mercancas daadas o perdidas a fin de determinar la indemnizacin debida por el transportador. Finalmente, es importante remarcar que la ley 20.094 de navegacin, en razn de admitir el consentimiento por medio de la adhesin, sanciona con la nulidad absoluta a toda clusula contractual que pretenda exonerar o disminuir de responsabilidad al transportador ms all de lo dispucslo por dicha norma, o bien modificar lo establecido con relacin a la carga de la prueba (el principio general es que el incumplimiento del contrato presume la responsabilidad del transportador y corresponder a ste probar la existencia de alguna causal de exoneracin). 787. RELACIN Din. (OMKAio ni: IKANSI'ORTE MARTIMO DE COSAS CON EL CONTRATO DE coMrRAVENTA. - S bien el comcrcio martimo internacional est regulado por determinadas reglas internacionales (ncoterms), cuyos trminos y alcance exceden del tema tratado en esta obra, es interesante especificar ciertas clusulas de comn utilizacin en la compraventa martima internacional, y que se encuentran definidas en tal ordenamiento. a) FOB ("i-HEE oN iioAiii)" o "SIN (ASIOS A BORDO "). Por esta clusula, el vendedor se obliga a entregar ai comprador las mercaderas adquiridas, y colocarlas a bordo del buque dispuesto por el comprador (para su transporte) en el puerto de embarque, junto con la documentacin mercantil relativa a dicha carga. Esto significa que los riesgos sobre las mercancas son trasladados al comprador una vez que stas son situadas a bordo del buque por el vendedor.
b) FAS ( "FREE ALONGSIDE SHII' " o "SIN CASTOS AL COSTADO DEL BUQUE"). En este caso, el vendedor cumple con su obligacin

de entregar las mercaderas adquiridas por la otra parte - y que sern transportadas- colocndolas al costado del buque dispues-

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to por el comprador, en el muelle de embarque, por lo que su responsabilidad sobre las mercancas cesa a partir de tal momento.
c) C&F ("cosT AND FRE/GHT" o "COSTO Y FLETE"). Por esta

clusula es el vendedor quien debe contratar, a sus expensas, el transporte de las mercaderas desde el puerto de embarque hasta el de destino, correspondindole en consecuencia abonar el flete por el transporte y cualquier otro gasto de carga y descarga de las mercaderas. La traslacin de los riesgos al comprador se opera a partir del momento del embarque de la carga a bordo.
d) CIF ("COST, INSURANCE AND FREIGHT"
FLETE").

O "COSTO, SEGURO Y

Adems de las obligaciones detalladas ai^teriormente (clusula C&F), el vendedor debe contratar una pliza de seguro martimo sobre las mercancas transportadas. 788. JURISPRUDENCIA. - \. Aun cuando la mercadera transportada se hallare en condiciones al momento de la partida, el comprador que pretende resarcirse en los trminos del art. 66 de la Convencin de las Naciones Unidas del ao 1980 debe acreditar que el deterioro de aqulla se ha producido por "un acto u omisin del vendedor", demostrando la vinculacin causal entre el proceder de la demandada y el deterioro sufrido por los efectos. El contrato de compraventa internacional celebrado bajo la clusula C&F (costo y flete) conforma una variable de la compraventa CIF (costo, seguro y flete), que restringe la prestacin del vendedor a la entrega de la mercanca con flete pagado hasta el lugar de destino, mas permaneciendo vigentes los principios de la venta CIF... Si el contrato de compraventa internacional ha sido celebrado bajo la modalidad C&F (costo y flete) el vendedor cumple su obligacin entregando la mercadera a bordo, pagando el flete a destino y haciendo entrega de la documentacin respectiva, en tanto el comprador carga con los riesgos del transporte... El embarque de mercaderas bajo la modalidad C&F (costo y flete) importa su entrega al comprador, transmi-

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tindele la propiedad, de modo que el riesgo por prdida o deterioro es a su cargo desde dicho momento... En la venta CIF (costo, seguro y flete) se presume que la calidad de la mercadera, al ser embarcada, se ajustaba al contrato. Sentado ello, si luego del pago o aceptacin de la letra el comprador comprueba que la calidad no es la convenida, puede accionar contra el vendedor, pero debe desvirtuar la presuncin establecida en favor de este ltimo.. El vendedor en la compraventa CIF (costo, seguro y flete) slo puede ser responsabilizado si el deterioro de las mercaderas obedece a causas anteriores al embarque, pues las mismas viajan por cuenta y riesgo del comprador. La prueba de ese extremo corresponde ai adquirente, dado que el buen estado de los efectos al momento del embarque se presume... El comprador bajo la modalidad CIF (costo, seguro y flete) no puede negarse a pagar el precio de la mercadera si no ha invocado defectos adverlibles en ocasin de la carga, pues de conformidad con el art. 472 iii fine del Cd. de Comercio debe juzgarse que la tradicin se produjo mediante el acto de carga en el medio de transporte (fallo de primera instancia) (CNCom, Sala C, 31/10/95, DJ. I99ft-1-1203). 2. Tratndose de un reclamo indemnizatorio por incumplimiento de un contrato de transporte martimo, fundado en el faltante de mercaderas einbaladas en bultos, u otro tipo de recipiente acondicionados en un artefacto unitarizador de cargas, corresponde calcular el lmite de la responsabilidad que contempla la Convencin de Bruselas de 1924, sobre cada uno de aquellos bultos o recipientes. Resulta decisivo examinar el conocimiento del embarque y constancias, a fin de desentraar la voluntad de las partes al contratar, ya que, si se encuentran individualizados en el conocimiento la cantidad de bultos que contienen a la mercadera objeto del transporte, independientemente de la descripcin que de ella se haga, sern cada uno de aquellos bultos los que deben ser considerados para calcular el lmite de responsabilidad, ante el incumplimiento del contrato de transporte martimo (CNFed CivCom, Sala III, 13/10/93, DJ, 1994-1-906).

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3. Si bien no puede exigirse que el transportista areo internacional se haga cargo de la muerte natural de un animal recibido para ser transportado, pues tal extremo configura un caso fortuito, es a l a quien corresponde probarlo en virtud de la presuncin iuris tantum de responsabilidad del porteador por los daos ocurridos a la carga en ocasin del transporte. Si el transportista areo internacional no pone reparos en recibir animales para su transporte, a pesar de que no tiene bodegas apropiadas para transportar adecuadamente ese tipo de carga, no puede escudarse, ante la muerte de un animal, en que es el propietario quien pone los animales en condiciones inconvenientes, pues se trata de una empresa que persigue un lucro y que al aceptar la mercadera, se obliga a llevar la carga a destino en las mismas condiciones en que le fue entregada (CNFedCiv Com, Sala I, 18/9/96, DJ, 1997-1-853). 4. En materia de transporte areo internacional no son comunes las actitudes superficiales ni la ausencia de recaudos. As, una empresa dedicada al recibo de cargas o que se ocupa del transporte mismo no puede emitir una gua-recibo del cargamento (art. 11, Convencin de Varsovia de 1929 y art. 123, Cd. Aeronutico) sin la previa presentacin de los documentos propios de trfico internacional, entre los que se cuentan las facturas comerciales con constancias del pago del arancel consular. El transporte internacional por aire y agua comporta un negocio jurdico complejo en el cual intervienen diversas empresas, entidades oficiales de contralor, instituciones financieras y compaas de seguro. Por ello, en la solucin de los conflictos que se plantean no cabe prescindir de esa realidad y ceir el examen slo a los documentos emanados de las partes (CNFedCiv Com, Sala II, 5/9/96, DJ, 1997-2-528). 5. La contratacin de un "seguro de casco" que cubre tambin la eventualidad de un servicio de remolque entre buques pesqueros, constituye, por sus caractersticas, un seguro de responsabilidad civil (CNFedCivCom, Sala III, 21/7/95, DJ, 19961-765).

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2) CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS (PASAJE)

789. NATURALEZA JURDICA Di: lA FiaiiKA.-La. ^prestacin esencial a la que se obliga el transportador a favor de la otra parte contratante (igual que en el contrato de transporte de cosas) se traduce mediante el cumplimiento de una obligacin de resultado: efectuar el traslado del pasajero y su equipaje hasta su destino, sin retraso y en perfectas condiciones. Podemos afirmar que las obligaciones accesorias a las que generalmente se compromete el transportador para el eficaz desarrollo de este contrato (tales como alojamiento, alimentacin y asistencia mdica del pasajero a bordo) slo revisten el carcter de servicios adicionales que no desvirtuaran la naturaleza jurdica de este contrato, que se encuadra como una locacin de obra. Aqu nos remitimos a los fundamentos que fueron expuestos al describir el contrato de transporte en general ( 672 y siguientes). 790. PARTES CONTRATANTES. - Son el transportador y el pasajero quienes forman parte de este contrato. a) TRANSPORTADOR. Es el contratante que se obliga a trasladar de un puerto a otro a determinada persona juntamente con su equipaje, por un precio en dinero. b) PASAJERO. ES quien contrata con la otra parte su traslado desde un puerto de embarque a otro de destino, debiendo abonar como contraprestacin un precio determinado en dinero. 791. INSTRUMENTACIN Y PRUEBA DEL CONTRATO. - Sin perjuicio del carcter no formal de la figura, la empresa transportadora debe extender con fines probatorios a favor del pasajero, un documento denominado "boleto de pasaje", en el que estn impresas las condiciones de la contratacin (recordemos la formacin del consentimiento por medio de la adhesin en los contratos de transporte) y deben incluirse tambin los datos personales de individualizacin del pasajero, del transportador, del buque, y precio del pasaje.

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El incumplimiento de esta obligacin es sancionado en forma expresa por la ley 20.094, pues como consecuencia de la falta de entrega del boleto por parte del transportador se le impide a ste toda posibilidad de limitar su responsabilidad frente a la otra parte contratante. Asimismo, constituye instrumento acreditante del transporte, la denominada "gua del equipaje", documento que debe ser extendido por el transportador a favor del pasajero cuando ste le entrega su equipaje personal para ser guardado en la bodega del buque. En ese documento deben constar los datos identificatorios de las partes, la cantidad de bultos entregados, el monto del valor que se declarase, los puertos de partida y destino, el nmero del documento y lugar y fecha de su emisin. La omisin de esta forma tambin causa, para el transportador, la prdida del beneficio de limitacin de su responsabilidad. 792. OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES. - Tanto el transportador como el pasajero estarn sujetos a lo siguiente: a)
DEL TRANSPORTADOR DE PERSONAS.

El transportador debe:

1) PONER EL BUQUE EN ESTADO DE NAVEGABILIDAD. Es obliga-

cin del transportador proveer al buque de todos aquellos elementos que lo tornen apto para realizar el traslado convenido en las condiciones pactadas. Tal deber subsiste hasta el arribo de la nave a destino (a diferencia del contrato de transporte de cosas en que el cumplimiento de esta obligacin slo era exigible hasta la partida del buque).
2) TADAS. TRASLADAR AL PASAJERO DE ACUERDO CON LAS CONDICIONES PAC-

En esta prestacin a cargo del transportador se subsumen los siguientes aspectos: a) Partida del buque convenido, en la fecha, horario y desde el lugar pactados. La falta de cumplimiento de esta obligacin por parte del transportador lo obliga a proveer al pasajero el alojamiento y manutencin durante todo el tiempo de la demora, como, asimismo, faculta al pasajero a resolver el vnculo contractual, exigir la restitucin del precio del pasaje y accionar

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por la indemnizacin de daos y perjuicios, en determinados supuestos especficos que establece la ley 20.094 (p.ej., ante la interrupcin total del viaje por causas imputables al transportador). b) El transportador se encuentra obligado a conducir al pasajero al puerto de destino que se /uibiese acordado y a arribar a l en fecha, siguiendo la rula acordada y efectuando las escalas previstas. El incumpliinienio de esta obligacin tambin es causal resolutoria del vnculo contractual. c) El derecho del pasajero a llevar consigo cierta cantidad de efectos personales, origina las obligaciones accesorias del transportador de recibir y transportar tal equipaje.
3) SUMINISTRAR AL PASAJERO ALOJAMIENTO, ALIMENTACIN Y ASISfENCA MDICA A BORDO. Durante el tiempo de duracin del viaje,

el transportador deber conferir al pasajero el libre uso de las comodidades convenidas, las que dependern de la clase en que viaje y que sern especificadas en el boleto de pasaje. Asimismo, la ley 20.094 establece como principio que en el precio del boleto se encuentra incluida la alimentacin del pasajero durante el viaje, salvo expreso pacto en contrario (convencin que usualmente se utiliza en los recorridos de corta dujacin); en este caso, los alimentos debern ser suministrados por el transportador por su justo precio. Finalmente, cuando se trate de enfermedades o lesiones vinculadas a la navegacin, la asistencia mdica del pasajero ser gratuita (en aquellos buques que reglamentariamente deban llevar un mdico como integrante de la tripulacin), revistiendo siempre tal carcter si el afectado fuese un pasajero de tercera clase o de buques que transporten inmigrantes. b) DEL PASAJERO. Al pasajero le corresponde: 1) PAGAR EL PRECIO DEL PASAJE. Constituye la contraprestacin tenida en miras por el transportador al celebrar este contrato, y la obligacin esencial asumida por ei pasajero. La ley 20.094 prev distintos supuestos en los que es procedente una

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reduccin del precio (p.ej., desistimiento del pasajero antes de la partida del buque), como, asimismo, le garantiza al transportador la percepcin del pago consagrando a su favor un derecho de retencin y el privilegio correspondiente sobre el equipaje del pasajero, mientras se encuentre en su poder. 2) EMBARCARSE A LA HORA FIJADA. ES deber del pasajero presentarse a bordo a la hora fijada (ya sea en el puerto de partida o en un puerto de escala).
3) NOTIFICAR AL TRANSPORTADOR CUALQUIER LESIN CORPORAL Y

DAO o PRDIDA DE SU EQUIPAJE. El contcnido dc csta obligacin se correlaciona en forma directa con la responsabilidad del transportador que ser analizada subsiguientemente.
4) DAR CUMPLIMIENTO A LAS REGLAMENTACIONES DE A BORDO DURANTE LA TRAVESA. El fundamento de esta obligacin se encuen-

tra en la necesidad de evitar desrdenes, escndalos y actos que comprometan la seguridad de a bordo. 793. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR EN EL CONTRATO DE PASAJE. ~ De producirse la muerte del pasajero o si ste sufriese lesiones corporales durante el transporte, la ley 20.094 responsabiliza por tales acontecimientos al transportador, siempre que hayan sido consecuencia de la culpa de ste o de sus dependientes (con evidente incumplimiento de la obligacin de trasladar al pasajero sano y salvo hasta su destino). Tal culpabilidad se presume iuris tantum en los casos en que la muerte o lesiones hubiesen sido causadas por el naufragio o varadura del buque, explosin, incendio o algn hecho relacionado con estas circunstancias. Por lo tanto, no deber resarcir al pasajero si ste hubiese fallecido o sufrido lesiones durante la travesa por las cuales no se pudiera responsabilizar subjetivamente al transportador. Ello es as en razn de la amplia libertad de movimientos de que goza el pasajero en el buque durante el viaje, lo cual torna posible que tales acontecimientos sean causados por su propia culpa.

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La ley 20.094 tambin permite ai transportador limitar su responsabilidad por estos acontecimienlos, salvo que se hubiesen producido por su dolo o su comportamiento temerario. Con relacin al equipaje personal, debe distinguirse si est depositado en la bodega del buque o si, por el contrario, permanece bajo la guarda directa del pasajero, lin el primer caso, la ley presume la responsabilidad del transportador por las prdidas o daos que sufriese el equipaje (ello, en razn de detentar ste la custodia de tales efectos), salvo t|uc demostrase que la causa de la prdida o dao no le es impiilable. Por el contrario, cuando el equipaje se halla bajo la custodia del pasajero, ste deber probar que la prdida o daos le son imputables al transportador a fin de responsabilizarlo. En estos supuestos, tambin se faculta al transportador a limitar su responsabilidad. Asimismo (y tal como se establece para el contrato de transporte de cosas), la ley 20.094 sanciona con la nulidad absoluta a toda estipulacin que exonere de responsabilidad al transportador, pretendiese fijar un lmite responsabilizatorio inferior al dispuesto por la norma o invirtiese la carga de la prueba. 794. JURISPRUDENCIA. - 1. Tanto los usos y costumbres como la naturaleza mercantil del contrato de transporte areo de personas, permiten presumir su carcter oneroso y la consecuente aplicacin como regla general -en caso de responsabilidad del transportador- del art. 144 del Cd. Aeronutico; esta presuncin slo puede reputarse superada, en aquellos supuestos en que mediante el contrato de transporte areo se asegure a la otra parte alguna ventaja con independencia de toda prestacin de su parte (CSJN, 10/6/92, DJ, 1993-2-290). 2. Dadas las notorias dificultades que entraa la demostracin de los artculos de uso personal contenidos en bultos cerrados, para determinar la indemnizacin por prdida de parte del equipaje de un pasajero debe aplicarse un criterio dotado de cierta amplitud al sopesar la prueba del dao. Debido a que la prueba directa del dao producido por la prdida de parte del equipaje de un pasajero es difcil e infrecuente.

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la prueba de presunciones adquiere particular significacin. As, merece ser especialmente considerada la correspondencia existente entre los efectos que se dice perdidos y la posicin social o econmica del reclamante, caractersticas y duracin del viaje, lugar de destino, etc. (CNFedCivCom, Sala II, 5/8/94, DJ, 19951-569). 3. Si la empresa area no demor caprichosamente la salida del avin, justificada plenamente por una causa mecnica y en mrito a la razonabilidad de la decisin de privilegiar la seguridad de los pasajeros, aunque la comunicacin sobre las dificultades para concretar el vuelo haya sido imprecisa y la asistencia de los pasajeros durante la espera efectuada con cierto desorden, dichos desaciertos no son susceptibles de generar un dao moral indemnizable, ello as, los actores debieron probar haber padecido una perturbacin especial fuera de lo comn y no un mero "cansancio" (CNFedCivCom, Sala I, 7/3/96, DJ, 1996-1-1168).

E)

E L CONTRATO DE REASEGURO EN EL M E R C O S U R

795.

ORIGEN Y EVOLUCIN DEL REASEGURO. - El instituto

jurdico del reaseguro es casi tan antiguo como el seguro mismo, hallndose las primeras referencias por el siglo xvi (Ordenanzas de Sevilla de 1556, cap. 27), pero su prctica era aislada y facultativa. Su desarrollo tuvo lugar en el siglo xvni, y fue gradual hasta el siglo pasado, cuando este instituto fue recogido por todos los cdigos de la poca y adquiri su forma contractual definitiva. En la actualidad, hay compaas dedicadas con exclusividad a las operaciones de reaseguro.
796. EL CONTRATO DE REASEGURO. CONCEPTO.-Yi&Xpevm

{Seguros, exposicin crtica de las leyes 17.418 y 20.091, p. 78 y ss.) lo define como el seguro que, mediante una obligacin de

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reembolso, cubre al asegurador contra una carga patrimonial proveniente de los contratos de seguro que celebr. Broseta Pont {El contrato de reaseguro) lo del'ine como el seguro que presta cobertura contra el riesgo tic nacimiento de una deuda sobre el patrimonio del asegurador, a consecuencia de la obligacin de indemnizar que pueda surgir de im contrato de seguro por l estipulado. Como vemos, presupone un contrato de seguro previo, poniendo en contacto a un nmero liiuilado de personas, pertenecientes todas ellas ai campo del seguro, siendo a su vez independiente del contrato de seguro (independencia relativa, ya que si el asegurador no celebra el iniUiato de seguro no tiene inters asegurabie), que como mencionamos le sirve de base. Su finalidad es la de ali-nuar las lespotisabilidades que puedan nacer de la reali/acii'nt de los siniestros, repariicndolos entre varios aseguradores. Aqu es necesario definir lo t|ue en materia de reaseguros se denomina "pleno de releneiini", que no es otra cosa que la parte del riesgo que la compaa ile seguros (asegurador), se propone conservar a su cargo, teniendo en cuenta la propia potencialidad econmica y financiera; la parle del riesgo no retenida es la que se cede al reaseguradoi'. El reasegurt) es la convencin en virtud de la cual un asegurador asegura a otro asegurador parle de los riesgos que ha tomado a su cargo; en otras palabras, lo que se asegura es la responsabilidad o deuda tiel primci asegurador para con su asegurado, que pueda surgir al producirse el riesgo cubierto en el contrato de seguro. El asegurado inicial es el piiiuero en beneliciarse por esta operacin, ya que no slo le piopoiviona una mayor seguridad indemnizatoria, al aumentar la solide/ de la compaa aseguradora, sino que le permite conseguir ile stas, al decir de Rodrguez Ura {Derecho mcrcaiuil), unas primas menos elevadas. En este instituto, hay ipie destacar la inleriiaeionalidad de sus normas; de lo contrario, el leasegurador se vera obligado a

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asumir tantas responsabilidades como legislaciones particulares haya. A las partes intervinientes en este contrato se le imponen las mismas obligaciones y cargas que en el contrato de seguro, pero el riesgo es diferente, ya que consiste en la reparacin de las consecuencias patrimoniales que deber afrontar el asegurador. En cuanto a la naturaleza jurdica de este contrato, se trata de un seguro de responsabilidad civil, ya que se cubre el inters del reasegurado en la conservacin de su patrimonio. El principio general en esta materia es que el reasegurador sigue la suerte del asegurador reasegurado. 797. CLASES DE REASEGURO. - E l reaseguro puede ser: a) particular, singular o facultativo, o b) general, mediante tratado u obligatorio.
a) PARTICULAR O FACULTATIVO. Es el que permite al asegura-

dor asegurar libremente todo o parte del riesgo o riesgos que ha asumido en virtud del contrato celebrado con una o varias compaas reaseguradoras. Este tipo de reaseguro es superior tcnicamente a los dems, ya que permite al asegurador establecer su derecho de retencin segn las circunstancias y naturaleza de cada riesgo; y al reasegurador, examinar el riesgo ofrecido con todas sus circunstancias y caractersticas, y no aceptarlo si lo encuentra peligroso o aceptarlo slo en parte si considera que el riesgo total es excesivo. Este tipo de reaseguro es frecuente en el mbito del seguro martimo. b) GENERAL U OBLIGATORIO. ES aquel por el cual el asegurador se obliga a reasegurar todas las plizas cuyas sumas excedan de cierto lmite, con un reasegurador determinado quien queda, a su vez, obligado a aceptar esos excedentes previamente fijados. Halperin, con respecto a esta clase de reaseguro, menciona que puede ser: 7) facultativo para ambas partes; el reasegurado

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tiene la facultad de reasegurar y el reasegurador de rechazar el riesgo en un plazo dado; 2) obligatorio para una de las partes, y 3) general o recprocamente obligatorio, donde se cubre totalmente al asegurador y se otorga una gran cantidad de negocios al reasegurador. A su vez, adniite los siguientes subtipos: a) el de cuota, por el cual se cubre una cuota ile los negocios; b) el de exceso, que cubre todo riesgo que supere el pleno para determinados grupos de riesgos, conforme a la piioridad indicada en el contrato, y c) el denominado rrinMinimc cover, que es de duracin breve y limitada a kis riesgos asumidlos.
798. TKIAMIHNIO ni.i. INSIIIVIO I-.N IOS I'ASES MIEMBROS

DEL MERCOSUR. - \lds[d aqu hemos esbozado una idea general del instituto de reaseguro, en adelante trataremos de relacionarlo con el Mercado Comn del Sur. Por lo tanto, veremos el tratamiento dado a la mencionada institucin jurdica en las distintas legislaciones de los pases firmantes del tratado que establece el Mercosm- (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay). En lo concerniente a la Repblica Argentina, dentro del marco de la nueva poltica econmica global aplicada desde finales de 1989, y que tiene como objetivo la desmonopolizacin, desregulacin y supresin de las acliviilades comerciales del Estado, el Poder Ejecutivo nacional, por deer. 171/92, dej sin efecto desde el 1" de enero de 1992. el rgimen de cesin obligatoria de reaseguros al instituto Nacional de Reaseguros (INdeR). Correlativamente, se declar disuello ese organismo a partir del 31 de marzo de 1992, y se dictaron diversas medidas tendientes a su liquidacin y a la financiacin de sus responsabilidades remanentes, mediante la afectacin especfica de un impuesto del 7% sobre las primas de seguro que cobran la.s compaas. Desde el punto de vista formal, el rgimen institucional del INdeR no puede ser modificado por un decreto del Poder Ejecutivo, sino que necesita de una ley del Honorable Congreso de la Nacin.

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En consecuencia, nos inclinamos por considerar que no est derogada la ley 12.988 (antecedente del actual INdeR), aunque la Superintendencia de Seguros de la Nacin, mediante el rgimen de reglamentacin de la ley 20.091 (llamada "de los aseguradores y su control") pretende indirectamente alterar el contenido de aquella ley. Esta situacin complica y enturbia el estado actual de cosas, ya que, adems de pretender reemplazar por medio de un decreto una ley de la Nacin, la Superintendencia de Seguros se arroga facultades exclusivas del Poder Legislativo. A pesar de la intervencin necesaria y obligada del Congreso an no se ha resuelto este tema, pero, sin embargo, la plaza aseguradora local ha considerado liberalizado el reaseguro, circunstancia que desarrollaremos en el ltimo tramo de este captulo. Debemos destacar que antes de la sancin del decr. 171/92, las disposiciones legales vigentes eran la ley 12.988 (aunque para nosotros, reiteramos, no est derogada), el decr. 10.073/53 (atribuciones y funcionamiento del INdeR), el decr. 412/89 (por el cual se libera parcialmente el monopolio reasegurador del INdeR, con relacin a las empresas aseguradoras constituidas en la Argentina, y con domicilio y autorizacin en este pas). El art. 12 de la ley 12.988 establece que "queda prohibido asegurar en el extranjero, a personas, bienes o cualquier inters asegurable de jurisdiccin nacional". La norma citada sanciona al asegurado y al intermediario (broker) que la infrinjan, con una pena de hasta veinticuatro veces el importe de la prima, siendo impuesta dicha pena por el Poder Ejecutivo nacional. Asimismo, el art. 13 de dicha ley establece que deben cubrirse exclusivamente en compaas argentinas de seguro todas las personas, bienes, cosas muebles e inmuebles, semovientes, responsabilidad o dao que se resuelva asegurar, dependientes de propiedad o utilizado por la Nacin, las provincias, las municipalidades o entidades autrquicas o personas fsicas o jur-

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dicas que exploten permisos o tengan franquicias o privilegios de cualquier ndole en virtud de leyes o disposiciones de autoridades de la Nacin, las provincias o municipalidades. El INdeR tena monopolizado ci reaseguro (art. 3, inc. a, decr. 10.073/53), pero no en forma absoluta, ya que los aseguradores podan asegurar libremente en ac|iicllas circunstancias en que el INdeR no poda o no le convena lomar dicho reaseguro (riesgo). La finalidad bsica del INdeR era la de proteger el inters pblico del seguro y su equilaliva redistribucin entre las compaas argentinas, teniendo en cuenta la losicin de stas como cedentes y aceptantes. En virtud de las normas mencionadas, el INdeR monopolizaba el 60% del excedente de la propia retencin que fijaban libremente los aseguradores constituidos en la Argentina, con domicilio y capital en el pas, y el 30% sobre todos los seguros o comisiones originarias de adquisicin que contrataban las sucursales y agencias de entidades extranjeras autorizadas a operar en la Argentina. En cuanto a Brasil, podemos decir que las disposiciones legales bsicas en materia de reaseguros estn contenidas en el decr. ley 7.3/66 y en los decrs. 60.459/67 y 60.460/67. En esta materia, solamente est autorizado el Instituto de Reaseguros del Brasil, para aceptar reaseguros procedentes de las cesiones del mercado asegurador brasileo. Este instituto es una sociedad de capital mixto, con personalidad jurdica propia, pero es un ente de derecho privado. Solamente se recurre al reaseguro extranjero cuando se agota la retrocesin en el mercado nacional. Se autoriza el reaseguro en el extranjero en estas situaciones: a) cuando no haya cobertura en el mercado local, y b) cuando est implicado el inters nacional. La aceptacin por parte de las compaas es obligatoria, y su reparto es en proporcin al volumen y resultado del reaseguro recibido.

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El Instituto de Reaseguros del Brasil tiene plena libertad para determinar la clase de reaseguro a utilizar y las condiciones. El Instituto Nacional del Seguro Social (accionistas clase A) posee el 50% del capital, y el 50% restante se reparte entre diversas sociedades aseguradoras autorizadas a operar en el Brasil (accionistas clase B). La administracin es llevada a cabo por un presidente y dos directores, designados por el presidente de la Repblica, y asistidos por un consejo tcnico. En cuanto a! Paraguay, no existe un rgimen legal regulador de las actividades comprendidas en el reaseguro. Solamente encontramos el decr. 17.840/47 sobre rgimen legal de seguros. Es decir que la eleccin del reasegurador es libre, siendo de prctica hacerlo en el exterior, previa aprobacin de la Superintendencia de Bancos, tal como surge de la res. 28, acta 52/71, de los contratos de cesin. Por ltimo, y con referencia a la regulacin del instituto en el Uruguay, encontramos que tampoco existe un marco legal regulatorio de esta actividad. En la prctica, el Banco de Seguros del Estado coloca sus reaseguros en el exterior, es decir que las entidades privadas (filiales de compaas extranjeras) se vinculan con su casa central.
799. INTEGRACIN ECONMICA: ALGUNAS REFLEXIONES. -

El 26 de marzo de 1991 se firm el Tratado de Asuncin que dio forma al Mercado Comn del Sur (Mercosur). Este tratado extendi el proceso de formacin del Mercado Comn, previsto en el Acta de Integracin argentino-brasilea de julio de 1986, al Paraguay y al Uruguay. Cinco aos despus de su entrada en vigencia, este Tratado permite la incorporacin de los dems pases miembros de la Asociacin Latinoamericana de Integracin (Aladi) con la excepcin de los que no forman parte de esquemas de integracin subregionales, que podrn adherirse en cualquier momento. Como ya sealamos, se ha suscripto un acuerdo de cooperacin y

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futura integracin con Bolivia y Chile que, segn el sistema de aprobacin legislativa previsto, necesita ser ratificado por los poderes legislativos de los pases miembros. El perodo de transicin establecido en el documento al que nos referimos establece que para 1994 queda configurado el Mercado Comn del Sur (Mercosur), con una poblacin de casi ciento noventa millones de habitantes consumidores. El principal objeto de dicha integracin es crear una unin aduanera que presupone la reduccin a cero de las barreras arancelarias intrarregionales, as como el establecimiento de un arancel externo comn. La eliminacin de barreras comerciales no implica en manera alguna la creacin de condiciones equitativas de acceso a cada uno de los mercados locales involucrados en el proceso de integracin mencionado en el Tratado. Este mercado implica, como se menciona en el art. 1 del Tratado de Asuncin, la libre circulacin de bienes y servicios que en materia de seguro y reaseguro (y a modo de reflexin) significa lo siguiente: a) Como vimos, el Brasil es actualmente el nico pas entre los firmantes, que ejerce un monopolio del mercado de reaseguro. b) La Argentina, a nuestro juicio, se encuentra hoy en una situacin poco clara y legalmente ambigua, ya que, por una parte, se entiende liberalizado el mercado reasegurador, como consecuencia del decr. 171/92, y por otra parte, consideramos que est vigente la ley 12.988, que no ha sido derogada. c) Paraguay y Uruguay an no poseen normas especficas en este aspecto. Por todo lo dicho, estimamos inconveniente para los fines argentinos en esta materia, la existencia del Instituto de Reaseguros del Brasil, ya que frente a la configuracin del Mercado Comn del Sur (Mercosur), en 1994, Brasil se halla en inmejorables condiciones para captar el mercado de seguros y reaseguros en los cuatro pases.

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No hay que olvidar que mediante el reaseguro, las entidades poderosas pueden ejercer una presin monoplica, impidiendo el desarrollo de las pequeas compaas, pues a travs de la poltica de produccin y primas se puede anular la competencia. Al margen del decr. 171/92, la liquidacin del INdeR se llev adelante en gran medida por la presin que impusieron varias compaas aseguradoras radicadas en el pas; algunas de ellas en la creencia de que el libre mercado traera mejores negocios; las otras, con fuertes intereses vinculados al Instituto de Reaseguros del Brasil, que, como es obvio, buscaban consolidar el liderazgo en reaseguros de ese pas. Es necesario resolver cmo combatir a cualquier monopolio que se instaure en el Mercado Comn, y qu autoridad ser competente a esos efectos y cules sern las penas para las entidades que realicen una actividad con esas caractersticas, pues no nos parece claro, ni contemplativo de la circunstancia expuesta, el sistema de solucin de controversias establecido en el anexo III del Tratado de Asuncin.

F)

CONTRATO DE " O U T S O U R C I N G "

800. INTRODUCCIN. - La economa mundial, como hemos sealado, posee hoy dos niveles de interrelacin: la regionalizacin y la globalizacin. En ambas situaciones se viene produciendo un fenmeno muy particular: el de la especializacin y externalizacin de las empresas. Para estas dos situaciones comienza a tornarse vital el contrato de outsourcing, nueva formulacin de la colaboracin empresarial que apunta a mejorar la competitividad y la eficiencia en la asignacin de recursos. Este nuevo instituto aparece fundamentalmente a partir de otro proceso que tambin se ha reiniciado - y hacemos hincapi en la idea de reiteracin, pues es una situacin que, por supuesto con caractersticas distintas, se produjo en la dcada del 60-, de

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la penetracin de las empresas transnacionales como motor de la regionalizacin y la globalizacin. La Argentina, como parte de ambos procesos, comienza a ser parte de estos nuevos fenmenos; un claro ejemplo de ello es Autolatina, que a travs de otra empresa del grupo, Transax, produce cajas puente en la frontera y las exporta tanto a Brasil (como parte de los acuerdos del Mercosur) como a Alemania (como fenmeno de la globalizacin especializada). Las empresas nacionales, aun las pequefias y medianas, tambin pueden - o deben en algunos casos, para no correr el riesgo de desaparecer del mercado- acceder al contrato de outsourcing, para perfeccionar su perfil competitivo, especialmente si se dedican a la exportacin. Comenzaremos por analizar brevemente los dos casos: el de las empresas transnacionales y el de las nacionales, para luego abordar el contrato de outsourcing especficamente. 801. LAS EMPRESAS TRANSNACWNALES. - Si bien las ltimas inversiones extranjeras no se han apartado de la privatizacin del rea de servicios y alimentacin, comienzan a aparecer otras en lo concerniente a construcciones y, seguramente, en el mediano plazo iniciarn su desplazamiento al rea agrcolo-ganadera (ya hay algunas seales de ello). La metodologa es similar, de all que lo que mencionaremos puede, lgicamente, con pequeas modificaciones, aplicarse a otros sectores de la economa. Las empresas transnacionales o grupos empresariales tratan de extender sus actividades a numerosos pases, especialmente a aquellos que por su atraso tecnolgico resultan accesibles para su penetracin y seguros en cuanto a rentabilidad. Existen en la actualidad dos formas manifiestas de esta nueva situacin de penetracin: a) compra y consiguiente absorcin de empresas nacionales, y b) instalacin de filiales. Es de pensar que en la Argentina el fenmeno se est plasmando a travs de la primera formulacin, por el bajo precio de las empresas

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nacionales, que en el reajuste econmico han perdido competitividad, y su precio es conveniente para las multinacionales. Los acuerdos del Mercosur podran favorecer indirectamente a empresas transnacionales que ya se encuentran en Brasil y su aparicin en la Argentina tendra como objetivo -en nuestra opinin- el control u ocupacin del mercado regional. En cuanto a lo primero, el control, implica asegurar una posicin estable y dominante en el mercado regional en el rubro o sector de su especialidad. Esta situacin puede verificarse a travs de diversas estrategias, entre las cuales podemos sealar la preservacin de la ventaja monoplica. Esta situacin se presenta especialmente en el rubro de servicios domiciliarios. El crecimiento de estas empresas -la ocupacin del mercad o - tiene dos polos, uno de los cuales depende de ellas: la innovacin tecnolgica; el otro es simplemente el crecimiento territorial del mercado, y esto ha sido asegurado en las licitaciones de las empresas pblicas. Cuando nos referimos a crecimiento territorial del mercado, apuntamos a la mayor cantidad de usuarios en la misma zona (v.gr., la construccin de torres en la Capital Federal, especialmente de nivel econmico medio a alto). La otra cuestin interesante es el anlisis de la estrategia de diversificacin; esto puede verificarse a travs de dos situaciones: la accidental o la complementariedad. La primera probablemente sea la de mayor utilizacin en los pases de la regin; est relacionada con los costos comparativos en su pas de origen, que suelen ser mayores por diversos motivos (p.ej., el cumplimiento de leyes laborales o fiscales). La segunda se da simplemente porque su alta tasa de competitividad en un determinado rubro lo posiciona en mejores condiciones de iniciarse en actividades, servicios u otros bienes complementarios. 802. EMPRESAS NACIONALES. - Sin duda, el fenmeno de la regionalizacin ha comenzado a afectar a todas las empresas

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nacionales, en especial a las pequeas y medianas, as como a sectores determinados -como el textil o el de alimentos-, de all que tambin en el futuro debern recurrir a esta tipologa de contrato para mejorar su competitividad. Se puede observar con la regionalizacin, la tendencia a establecer en las empresas nacionales -especialmente pequeas y medianas- un mecanismo para reducir su actividad en funcin de alta especializacin, sin perjuicio de incorporar nuevas tecnologas. Estas dos tendencias -especializacin y modernizacin tecnolgica- son precisamente los objetivos de los contratos de colaboracin empresarial de outsourcing. Por otra parte, estas empresas debern buscar la posibilidad de complementacin regional -pequeas partes o insumes textiles o alimenticios para que otras empresas transnacionales luego industrialicen o comercialicen- o de ser exportadoras directas; para esto debern realizar estudios previos de los mercados regionales y extrarregionales que devienen fundamentales.
803. EL CONTRATO DE COLABORACIN EMPRESARIAL DE

"OUTSOURCING". - En primer lugar, debemos destacar la caracterstica principal: se trata de un contrato de colaboracin empresarial. Como tal, hay que desechar cualquier situacin de dominacin que se pretenda emplear para mantener la apariencia de empresas separadas, y con ello burlar las legislaciones en materia de solidaridad laboral (art. 30, ley 20.744) o rehuir la responsabilidad solidaria de los conjuntos econmicos, que se produce por la adopcin de la doctrina del art. 1113 del Cd. Civil en materia de servicios o productos elaborados. La asuncin de la independencia o autonoma de las empresas debe ser real, y en el supuesto que no lo sean, es dable aplicar la teora del descubrimiento del velo societario (ngel Ygez). La segunda caracterstica importante es que se trata de un contrato interempresarial, pues si asume la forma de contrato profesional unipersonal, est fuera de la rbita de lo que aqu

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concebimos como outsourcing y debemos analizarlo a la luz de los principios de los contratos de servicios profesionales ( 558 y ss.), a los cuales, brevitatis causa, nos remitimos. Podramos diferenciar tres tipologas salientes en la contratacin de outsourcing,: a) la preparatoria o de estudio previo; b) la de ejecucin de determinadas partes, actividades, etc., y c) la de introduccin de innovaciones para mantener la competitividad. En la primera, una empresa encomienda a otra el estudio -por especialidad- de determinada rea de su competencia -especficamente la que desea mejorar-, o lisa y llanamente el reordenamiento de la empresa. Implica esto que la empresa prestadora deber realizar un estudio a nivel regional del Mercosur, de existencia y calidad de las empresas o reas de la misma caracterstica de la empresa que encomend el estudio. En situaciones especiales, esto conlleva un cambio fundamental, incluso de actividad de la empresa, pues se presume ciertamente que el rubro o sector a que se dedica dicha empresa no conviene mantenerlo. Es decir que en todos los supuestos existe, por parte de la empresa prestadora, un determinado resultado que es el estudio realizado, y que debe asegurar idoneidad y bases fcticas sobre las cuales fueron confeccionados. En esta primera aproximacin, se trata de un contrato en el cual el cumplimiento implica un resultado idneo y fundado, sobre el cual la empresa solicitante deber tomar la decisin. La segunda modalidad implica la realizacin concreta de determinadas tareas por reas o servicios -p.ej., informatizacin-, en las que la empresa prestadora se encuentra mejor posicionada y calificada para prestarlos, con considerable ahorro de recursos para la empresa solicitante y con una probada eficiencia. Se puede tratar incluso de proveer insumos o partes especiales para ensamblar a un determinado proceso. Esto puede indicar la generacin de redes de fabricacin, distribucin, circulacin o comercializacin de bienes o servicios.

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En cuanto a la tercera modalidad, se trata de una situacin muy especial pues significa un monitoreo constante de la empresa y del mercado regional -Mercosur- para ir determinando el grado de competitividad de la empresa y su eficiencia, incluso las situaciones monetarias y cambiaras de los pases integrantes para evitar prdidas importantes. Como vemos, se trata de modalidades muy diversas y pueden conjugar distintos subtipos de contratos, por lo que habra que analizar la situacin particular del caso de vinculacin empresarial. 804. CARACTERES Y ESTRUCTURA. - En cuanto a los caracteres, se trata de un contrato oneroso, bilateral, puede ser intantneo o de tracto sucesivo y puede consistir en servicios o bienes, e incluso modalidades ms complejas como actividades de determinadas reas de la empresa, etctera. En cuanto a su estructura en general, son contrataciones de adhesin, sin perjuicio que implique negociar un nmero importante de clusulas dado la especial modalidad de la finalidad perseguida. Existe otro grupo de contratos de estructura denominada "a medida", pues implica circunstancias particulares y se trata de empresas que, por su poder econmico de negociacin, conservan una cuota importante de autonoma de voluntad.

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La fotocomposicin y armado de esta edicin

se realiz en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,

y fue impresa en sus talleres, Bern de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera quincena de febrero de 1998.