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INTERMEDIACION DE LOS SERVICIOS DE SALUD

Consultorsalud a travs de su experiencia en las regiones nacionales, y en el
intercambio con prestadores de diferentes niveles de complejidad, sigue percibiendo con
moderada preocupacin, o bien el desconocimiento, o mejor la apatia nacional, por el
cumplimiento de las normas que han expedido las instituciones de inspeccin, vigilancia y
control, al respecto de la intermediacin, y que condujo al pais, al arrinconamiento de la
prestacin de los servicios de salud en cuanto garaje desocupado existian en nuestras
ciudades cinco anos atras.

Por otro lado, entiende como !PS serias y confiables, recurren a esta practica, y
argumentan, que si se exigiera el cumplimiento estricto de la norma, la integralidad seria
una utopia en el SGSSS, pero esta claro, que esta situacin podria estar ocultando una
asociacin que efectivamente est restringiendo la libre escogencia, y convirtindose
entonces en una practica insegura.

Agradecemos al Dr. Juan Fernando Romero Tobon, Jefe (E) de la Oficina Juridica, por su
excelente concepto.



1.- Intermediacin entre instituciones prestadoras de servicios de salud.

El numeral 5 del articulo + del Decreto 1259 de 199+, establece: las instituciones
prestadoras de servicios de salud que integran los subsectores oficial y privado del sector
salud, asi como de otros sectores cualquiera sea su naturaleza y denominacin son sujetos
de inspeccin, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud.

De acuerdo con el literal d. del articulo 2 del Decreto 1+85 de 199+, es responsabilidad de
las entidades promotoras de salud, previamente autorizadas para ello por la
Superintendencia Nacional de Salud: organizar y garantizar la prestacin de los servicios
de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de
salud de sus afiliados con cargo a las unidades de pago por capitacin correspondientes.

Con este propsito gestionaran y coordinaran la oferta de servicios de salud directamente
o a travs de la contrataciones con las instituciones prestadoras y con profesionales de la
salud.".

El articulo segundo del Decreto 2309 de 2002 define como prestadores de servicios de
salud a las instituciones prestadoras de servicios de salud, los profesionales
independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes".

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Los literales a y b del articulo 6 del Decreto 723 de 1997 consagran las reglas a las que se
sujetara la contratacin y pago por capitacin, en los siguientes trminos: a) En ningun
caso los contratos por capitacin podran implicar el traslado de las responsabilidades que
por ley les corresponden a las entidades promotoras de salud, tales como el control de la
atencin integral, eficiente, oportuna y de calidad de los servicios y la garantia de libre
acceso y escogencia de los afiliados a los distintos prestadores de servicios. b) Las
entidades promotoras de salud no contrataran con instituciones de prestacin de servicios
que no certifiquen su capacidad real de resolucin en la que se haga siempre efectiva la
oportunidad y calidad de la atencin brindada al usuario".

Senala el articulo +1 del Decreto 050 de 2003 que Ninguna Entidad Promotora de Salud
(EPS) ni Administradora del Rgimen Subsidiado (ARS) podra contratar por capitacin la
totalidad de los servicios de mas de dos niveles de atencin con una misma institucin
prestadora de servicios de salud".

Al respecto, no puede entenderse que la subcontratacin pueda significar un nuevo
eslabn de aseguramiento o de intermediacin que implique una reduccin de los recursos
que deben ir a la prestacin del plan obligatorio de salud, por concepto de la
administracin de estos contratos o subcontratos. Adicionalmente, no deben trasladarse
los costos de la administracin de las entidades promotoras de salud a las instituciones
prestadoras de servicios de salud. Es indudable que el Sistema concebido en la Ley 100 de
1993 parte de la base de una diferenciacin clara entre !PS y EPS que en ningun momento
pueden llegar a confundirse o mutar, en dado caso, en otro operador en virtud de la
contratacin. No se pierde de vista que, para el caso de las EPS, se requiere una
autorizacin de funcionamiento, en la cual se deben cumplir una serie de requerimientos.
Por lo anterior, es preciso entender el sentido de la subcontratacin excepcional de
servicios por parte de la !PS, dirigido a las situaciones fortuitas en las cuales las
instituciones prestadoras de servicios de salud no pueden asumir temporalmente
obligaciones adquiridas respecto a servicios habilitados y no al cobro de la administracin
de los subcontratos, porque estariamos frente a una irregularidad. Es asi que las normas
sobre la materia impiden al contratista reducir el pago que por salud deba reconocer a
quienes se asocien o contraten con l la prestacin de servicios de salud.

Los prestadores de servicios de salud que van a subcontratar servicios son responsables
de la habilitacin de aquellos que declara y por lo tanto no podria ofertar servicios que a
su vez ya se encuentran habilitados con otra representacin legal. (ver oficio Rad. !nt. jur.
81722 del 1 de junio de 200+, anexo en 2 folios).

Adicionalmente, el Ninisterio de Salud, hoy fusionado con el Ninisterio de la Proteccin
Social, expidi la Carta Circular del 19 de abril de 2001, mediante la cual senala que, "La
unica razn de la subcontratacin de servicio por parte de la !nstitucin Prestadora de
Servicios de Salud, es precisamente, que menos recursos vayan a la Entidad Promotora de
Salud - aseguradora- y mas a la salud y no que una !PS - la contratista- cobre no por la
administracin de stos subcontratos, porque es este caso no tendria ninguna razn de
ser la autorizacin del subcontrato. Tampoco, como lo dice la Ley 100 de 1993, se trata de
crear redes que impidan o dificulten la libre escogencia. "ver carta Circular del 19 de abril

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de 2001, anexo en 8 folios.

Con la expedicin del Decreto 515 de 200+, se tiene un concepto mas claro de lo que es la
intermediacin y la practica insegura. Asi el paragrafo del articulo 6, dispuso: "Se entiende
prohibida toda clase de practica que genere mecanismos de intermediacin entre las ARS
y los prestadores de servicios de salud, esto es, la contratacin que realice una ARS con
una institucin o persona natural o juridica para que esta se encargue a su vez de
coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladandole los costos
de administracin, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a quienes
conforman la red de prestadores de servicios de salud de la (ARS), esto es al prestador
primario habilitado. La practica de estos mecanismos de intermediacin impedira la
habilitacin de la ARS."

De lo expuesto, es facil concluir que se incurre en practica ilegal en los siguientes casos:

a. Contratar la prestacin de servicios de salud que no tiene habilitados y no esta en
capacidad de ofrecer.
b.- Subcontratar la prestacin de servicios de salud de forma regular y permanente y no
de manera excepcional como lo senala el Decreto 050 de 2003.
c.- Asumir responsabilidades que por ley le corresponden a las EPS, provocando una
intermediacin entre la entidad promotora de salud y las subcontratadas.

Seria un contrasentido, ademas de una perversin en el Sistema, que quienes fueron
autorizados y habilitados para realizar una actividad terminen desarrollando otras
actividades para las cuales no le otorgaron aval alguno. Debe precisarse que, como se
trata de una apreciacin, en cada caso se establecera cuando se ha rebasado el limite y,
para lo que nos concierne, cuando la contratacin no esta revestida de la excepcin de
legalidad exigida.

Como se puede advertir, la determinacin de las funciones a cargo de las quienes
desarrollan actividades de !PS y EPS (arts. 178 y 185 de la Ley 100 de 1993) no es, pues,
una materia de reciente cuno. Corresponde a una regulacin que se encuentra en la
mdula del sistema misma del sistema en salud. En efecto, si algo caracteriza la Ley 100
es la definicin clara de roles. Ha ocurrido, sin embargo, que dicha norma ha vivido la
tragedia propia de muchas disposiciones pues siempre le hace falta una norma para que
se haga efectiva su respetabilidad".

A pesar de la claridad de estos postulados, algunos actores se han dado a la tarea de
filtrarse por los resquicios de esta regulacin e inventarse su propio guin. Es asi como
ciertas promotoras han delegado en entidades que cumplen labores de !PS sus tareas en
zonas del pais. A su turno, estas ultimas antes que prestar servicios de salud han decidido
dedicarse a contratar con otras entidades su prestacin real y efectiva. Hasta donde se
sabe y asi se desprende del articulo 185 mencionada, la funcin que se les ha asignado y
de alli su nombre prestadores", es la de prestar los servicios en el nivel de atencin
correspondiente", no precisamente la de ser contratistas como instituciones contratistas de
los servicios de salud, ni ninguna otra frmula que desvirtue su razn esencial. La entidad

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de control no puede permanecer expectante ante estas situaciones que, constituyen, sin
duda una aplicacin fraudulenta de la ley.

Sucede, sin embargo, que a doce anos de la adopcin de un rgimen que se perfil como
un camino, se han producido atajos perversos y, por lo tanto, es imprescindible que se
recuerde, como lo hace el Gobierno Nacional frecuentemente, el objetivo esencial. Ello ha
conducido a que se vea con laxitud tales conductas y, curiosamente, a que se pierdan de
vista los principios que sustentan el sistema, v.gr., se prodigue legitimidad a esos atajos,
en el enmaranado de regulaciones de toda indole, en el que participan diversas
autoridades. Esto crea un fetichismo normativo que descuida la esencia de la voluntad del
legislador y que exige un reglamente o una resolucin que diga", pero que descuida las
labores de inspeccin, vigilancia y control.

Tal actitud permitiria sostener razones como que la intermediacin slo se define con la
expedicin del Decreto 515 de 200+ y slo respecto de las EPS y que antes y respecto de
otros operadores lo que existe es una permisin. Es indudable que tal forma de pensar
pudiera ser producto de la evolucin normativa que ha vivido la Ley 100 que impide ver el
bosque entre los arboles, pero lo cierto es que cualquier conducta que tergiverse el actuar
de las EPS o !PS (llamese intermediacin u otra por el estilo) es reprochable, no slo por
la conducta en si, sino por las consecuencias y responsabilidad que se producen en la
atencin en salud. El ciudadano, de otra parte, al que se le debe brindar la maxima
confianza y seguridad respecto de los actores, percibe una esquizofrenia: su EPS no es,
realmente su EPS sino que una !PS de la red de prestadores se encarga de contratar otras
prestadores (que pueden no estar organizados como !PS) para su atencin en salud.

Finalmente, la libre eleccin queda maltrecha, cuando no agnica, y la responsabilidad se
difumina en contratos y contratos. Seria un contrasentido que ante tal evidencia, la
Superintendencia permaneciera impasible.

Este argumento nos conduce a otro, que es propio del sistema, segun el cual las
autorizaciones y habilitaciones son intuito personae. En efecto si se aceptara la posibilidad
de legar o contratar lo autorizado o habilitado, se conduciria a una burla en torno a las
sanciones de inspeccin, vigilancia y control, las cuales no dependen de los acuerdos entre
los particulares o el sector publico que cumple tales funciones. No puede concluirse que
por si y ante si, las sociedades que surgen en virtud de dicho proceso son plenamente
habiles y competentes y la autoridad estatal es una simple espectadora de tal proceso. Es
ampliamente conocido el aforismo segun el cual ius publicum privatorum pactis mutari
non potest. Precisamente, el control, por tratarse de una funcin publica, no puede ser
restringido por voluntad de los particulares. Tampoco generar transformaciones de
naturaleza ni de rol.

Guardadas las proporciones, esto implicaria que los titulos de idoneidad profesional,
otorgados intuito personae, serian susceptibles de transaccin y quien los adquiriese,
podria entrar a ejercer la profesin u oficio. Ello, ademas de lo indicado en la Resolucin
131, constituiria una flagrante trasgresin de la teoria del riesgo creado (art. 26 C.Pol.) y
de la proteccin de inters publico, razn ultima de este organismo de inspeccin,

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vigilancia y control. Asi tuvo oportunidad de manifestarlo la Corte Constitucional cuando

puntualiz:

De otra parte, es claro que para poder garantizar la autenticidad de dichos titulos en de licencias,
tarjetas o en fin certificaciones publicas de que el titulo de idoneidad fue debidamente adquirido, en
instituciones aptas para expedirlo. Si esto es asi, en virtud de lo dispuesto en el propio articulo 26
de la Carta ningun otro requisito, ademas de los destinados a probar la veracidad o autenticidad del
titulo, puede ser exigido para la expedicin de tarjetas o licencias profesionales. Ahora bien, es a
travs de dichas tarjetas actividades que comprometen el inters social se requiere, en algunos
casos, la creacin o licencias, como las autoridades competentes pueden inspeccionar o vigilar el
ejercicio de determinadas profesiones. En este sentido la posesin de tales documentos puede
estar condicionada al cumplimiento de ciertas normas ticas. Dichas normas, en cuanto
reglamentan el ejercicio de un derecho fundamental, tienen reserva de ley y deben respetar los
principios constitucionales, en particular, los que corresponden al debido proceso. Acorde con todo
lo anterior, esta Corte considera que en materia de reglamentacin del derecho fundamental a
escoger profesin u oficio, el legislador debe imponer los requisitos estrictamente necesarios para
proteger el inters general, toda vez que el ejercicio de una profesin u oficio debe permitir el
mayor ambito de libertad posible, para que en su interior se pueda dar un desarrollo espontaneo de
la personalidad, en congruencia con el principio de la dignidad humana. En conclusin, la
intervencin del Estado en el derecho fundamental consagrado en el articulo 26 de la Carta debe
respetar la garantia general de igualdad y de libertad que conforman su contenido esencial. La
reglamentacin de una profesin no puede favorecer, implicita o explicitamente, discriminaciones
injustas, fundadas en distinciones artificiosas entre trabajo manual o trabajo intelectual o entre
oficios y profesiones. Todo trabajo licito dignifica y enaltece a la persona humana. Es relevante
senalar aqui que la clasica diferenciacin entre profesiones y oficios, que se deducia de la redaccin
del articulo 39 de la Carta de 1886, y que di lugar a prolifica jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, fue reformulada en la nueva Carta politica.

A diferencia de lo que puede inferirse del articulo 39 de la Carta de 1886, la Constitucin vigente
senala que la ley podra exigir titulos de idoneidad, no slo para el ejercicio de las profesiones, sino,
para el ejercicio de los oficios. !gualmente, cualquier actividad que se clasifique como "profesional",
y las ocupaciones, artes y oficios que exijan formacin acadmica o impliquen riesgo social, pueden
ser objeto de inspeccin y vigilancia. Slo las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formacin
acadmica y que no impliquen riesgo social, son de libre ejercicio en el territorio nacional. (CN
articulo 26).


Basicamente, el aval de funcionamiento contiene una serie de aspectos de indole personal.
Por ello y para lo que nos ocupa y atendiendo a que es necesario entrar a estudiar los
requerimientos especificos, el acto oficial no es susceptible de transaccin alguna. En este
punto es igualmente importante recabar en la utilidad del acto de autorizacin y el
despliegue de la actividad estatal.

Para esta Oficina, una vez que la Ley 100 determin unas funciones a las EPS e !PS,
defini, claramente un deber ser de stas y, por oposicin, todas las conductas que se
apartan de estos postulados. No era imprescindible, por tanto, definir la intermediacin o
permitir, en casos excepcionales, la subcontratacin, para poner en evidencia situaciones
irregulares. En sana lgica de conjuntos -que no se aparte de los atributos que tiene el

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derecho-, la definicin de los elementos de un conjunto, no exige que se deban definir

aquellos que no forman parte del mismo.

Ahora bien, si nos limitamos al trmino intermediacin, como una de las conductas
irregulares, ste se define como 1. f. Accin y efecto de intermediar (poner en relacin
a dos o mas personas o entidades)" Cfr. www.rae.es... Por su parte intermediar admite
dos acepciones: 1. (existir en medio de otras cosas 2. intr. Actuar poniendo en relacin a
dos o mas personas o entidades para que lleguen a un acuerdo.)". Lo que aqui se destaca
es que el sujeto conecta dos extremos de la relacin, para el caso, el afiliado o beneficiario
y quien presta el servicio de salud. Lo censurable de la intermediacin es que, en el caso
de las !PS, son ellas quien debe acometer directamente la labor y no contratar
conseutudinariamente a otro (intermediar) para que lo haga cuando es ella quien debe
realizarlo. Ahora bien, lo propio acontece con la subcontratacin que se considera una
practica que no esta prohibida. Este despacho destaca de ella su excepcionalidad lo que
arroja la tesis de la posibilidad de que la misma sea realizada pero bajo ciertas
circunstancias. Es de decir cuando no se torna en una practica cotidiana pues si es asi y la
!PS se especializa" en contratar los servicios que le fueron habilitados, cno estamos en
presencia de una tergiversacin del sistema y, sin duda, de la confianza publica que debe
ser salvaguardada? Este es un caso pattico en el que la prdida del horizonte normativo
resquebraja las bases de un sistema y el inciso y el paragrafo son deificados por encima
de la ley, en una de las paradojas de la piramide de Kelsen.

Por si faltaran razones para censurar estas practicas, bastaria revisar, entre otros, el
articulo 159 relativo a las garantias de los afiliados para arribar a esta conclusin. La
mencionada disposicin establece:

ARTCULO 159.- Garantias de los afiliados
Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organizacin
y prestacin del servicio publico de salud, en los siguientes trminos:
1. La atencin de los servicios del Plan Obligatorio de Salud del articulo 162 por parte de la Entidad
Promotora de Salud respectiva a travs de las Instituciones Prestadoras de servicios
adscritas.
2. La atencin de urgencias en todo el territorio nacional.
3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de
afiliacin individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, limites y efectos
que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley.
+. La escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales
entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de
servicios.
5. La participacin de los afiliados, individualmente o en sus organizaciones, en todas las instancias
de asociacin, representacin, veeduria de las entidades rectoras, promotoras y prestadoras y del
Sistema de Seguridad Social en Salud.

En consecuencia, este Despacho si encuentra una serie de disposiciones en virtud de las
cuales se construye un deber legal de funcionamiento de las !PS y, por ende, se definen
las practicas que no pueden realizar pues desvirtuan su objeto. Como qued indicado, no
es posible llegar a formular un recetario a la direccin para que determine la

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procedibilidad o no de una conducta pues es un ejercicio de ponderacin que corresponde,

exclusivamente, al fallador.


2.- Medidas que originan las situaciones descritas.

Sea lo primero senalar que las superintendencias han sido definidas como organismos
netamente tcnicos y, en general, han sido concebidas para velar por la adecuada
prestacin de servicios publicos, en aspectos tales como la naturaleza y organizacin de
los prestadores de los mismos. Como punto comun a todas esta el propsito de brindar
confianza a los extremos de las relaciones juridicas que alli se establecen. En virtud de que
muchas de ellas no son mencionadas expresamente en nuestro ordenamiento
constitucional, es el legislador, en desarrollo de la facultad contenida en el numeral 7 del
articulo 150 C.Pol., el facultado para crear estos organismos, senalando sus objetivos y
estructura organica". Tales reparticiones en la administracin publica se han especializado
en el desarrollo de lo que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina se conoce como
funcin de policia administrativa en la generalidad del trmino y no exclusivamente ligada
a un cuerpo armado destinado a preservar el orden en las ciudades por oposicin al
concepto de Fuerzas Nilitares. Ha dicho la Corte Constitucional:

Es claro que las funciones de inspeccin, vigilancia y control, en el ambito al que se refiere
la norma que se acaba de citar, se inscriben dentro de la perspectiva mas amplia de la
necesaria intervencin del Estado y del inters publico que debe ser resguardado y
tambin lo es que constituyen mecanismos especiales disenados para realizar, de modo
concreto y en un sector determinado de la actividad econmica, las orientaciones
generales de la politica estatal y para verificar, en el area respecto de la cual operan, la
cristalizacin de los imperativos anejos al inters colectivo.

En torno a su definicin, Laubadre la caracteriza como [.| una forma de intervencin
que ejercen ciertas autoridades administrativas y que consiste en imponer limitaciones a
las libertades a los individuos, con el propsito de asegurar el orden publico.

El concepto de policia administrativa tiene, pues, una orientacin garantista del orden
publico. Esta labor implica una serie de fases, herramientas y mecanismos con base en los
cuales la misma sea atendida. De alli que a la par de funciones de seguimiento e
inspeccin existan otras relacionadas con la cautela de derechos y las sanciones asi como
algunas que tienen que ver con la autorizacin y finalizacin de los operadores del
sistema. Al respecto ha afirmado la Corte Constitucional:

Las Superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento
constitucional y, fuera de otras tareas que les confie la ley, ejercen ciertas funciones
asignadas al Presidente de la Republica, dentro de las que se cuentan las relativas a la
inspeccin, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en
el numeral 2+ del articulo 189 superior, asi como sobre las cooperativas y sociedades
mercantiles, conforme a la misma norma.

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!mporta destacar que las funciones de inspeccin, vigilancia y control a las que se acaba
de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, bajo la
orientacin del Presidente de la Republica que es el titular de las respectivas competencias
y, en todo caso, con absoluto cenimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el
numeral 2+ del articulo 189 de la Constitucin Politica ordena que el ejercicio de las
funciones alli consagradas se efectue de acuerdo con la ley" y, en armonia con ese
mandato, el articulo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de Expedir las normas
a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspeccin y
vigilancia que le senala la Constitucin".

Se deduce de los anteriores predicados que el desempeno de las competencias atribuidas
a algunas superintendencias en lo atinente a la inspeccin, vigilancia y control esta
condicionado a la cabal observancia de las directrices que la ley trace con arreglo a
criterios estables que, sin embargo, no impiden la actuacin agil y oportuna de estos
organismos, encargados de verificar en la practica la transparencia de las operaciones
sometidas a su escrutinio, ni enervan la flexibilidad por estos requerida para hacer
efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo
cual exige que se los dote de los instrumentos y de las atribuciones necesarias.

Por otra parte, es importante destacar que es funcin del Presidente de la Republica
ejercer la inspeccin y vigilancia de la prestacin de los servicios publicos, fundamentos
que estan presentes en la heterogeneidad de las superintendencias pues, ademas, son
actividades que entranan un inters publico. En cuanto a los servicios publicos, los
articulos 365 a 370 del Estatuto Fundamental se realiza una sistematica caracterizacin del
tema, sin pasar por alto que a la largo del mismo se hacen referencias a dicho concepto
en funcin de los derechos que potencializa (arts. +8, en relacin con la seguridad social;
+9, la atencin en salud y el saneamiento ambiental; 56, destacando su vocacin de
permanencia exclusivamente en los servicios publicos esenciales; 67, atinente a la
educacin; 122 a 130 y 209, en relacin con la funcin publica; 131, sobre el servicio de
fe publica; inter alia).

La circunstancia de que un ordenamiento de esta trascendencia se ocupe del tema
obedece a la identidad, ya antigua, entre el Estado y la prestacin de servicios publicos.

No se puede perder vista que con el inicio del siglo pasado, la visin del Estado regulador
sufri una paulatina transformacin hacia el Estado interventor (v.gr., Estado benefactor,
etc.)6 y, en cuanto tal, le result legitimo prestar ciertos servicios, establecer normas de
calidad y cobertura, amparar a franjas de poblacin desprovistas de los mismos,
reglamentar los mercados que ellos generan, entre otros aspectos. Con el paso del
tiempo, los servicios publicos pasaron a ser un atributo del ciudadano, un criterio de
identificacin del mismo y un propsito global de todos los Estados para garantizar su
acceso. En la dcada del 70 fue comun hallarlos acompanados de la expresin
necesidades basicas satisfechas".

Sin cuestionar el contenido filosfico de estos aspectos, el ultimo tercio del siglo XX trajo,
ademas, una diatriba sobre la labor del Estado a este nivel, concretamente en relacin con

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los recursos por medio de los cuales se puede hacer sustentable el proceso de ampliacin
y la manera de focalizar poblaciones. Su posicin extrema, asumida por los tericos del
resurgimiento de liberalismo a ultranza, apunta a debilitar el Estado y a fortalecer la
regulacin propia que mana del mercado. En particular, para quienes sostienen esta tesis,
los servicios publicos constituyen otro sistema adicional de intercambio de bienes el cual
debe estar regido, exclusivamente, por las leyes de la oferta y la demanda. Esto arroja,
desde diversas perspectivas un fortalecimiento de las funciones de inspeccin, vigilancia y
control maxime si la adopcin de la Constitucin Politica de 1991 traz como derrotero
inaplazable la busqueda de soluciones que consulten las necesidades de la poblacin de
forma tal que se fortalezca la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la
libertad y la paz (Preambulo). Tal se colige de la adopcin de principios fundamentales
como el Estado social de derecho (art. 1) y las finalidades esenciales del mismo (art. 2).

En las normas ya referidas, se destaca el caracter del servicio publico como inherente al
Estado, y, en consecuencia, su labor-programa consistente en asegurar su prestacin
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional" y el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida (concretamente en relacin con salud, educacin,
saneamiento ambiental y agua potable, arts. +9 y 365)".

Si lo que se pretende es la salvaguarda de derechos fundamentales, es preciso que su
actividad tenga las facultades necesarias para lograr su preservacin y evitar el riesgo,
cuando ello sea posible sin perjuicio de los deberes correccionales.

Es indudable que toda conducta que contraviene un deber legal debe sufrir el reproche del
organismo que ejerce funciones de inspeccin, vigilancia y control. A nivel de los sujetos
que se autorizan o habilitan para cumplir una determinada labor no puede ser otro el
razonamiento. La autorizacin y habilitacin determinan los limites en el actuar tanto de
las EPS como de las !PS. La actuacin deviene reglada para tales operadores quienes solo
pueden hacer lo que les esta permitido por la ley. Cuando una entidad actua por fuera de
tales linderos se producen dos consecuencias principales que tiene que ver con el caracter
de las funciones asignadas al ente de inspeccin, vigilancia control, a saber, las tendientes
a prevenir una conducta o la continuacin de la misma y aquellas que estan destinadas a
sancionarla. Como se ha advertido, una clave de la existencia de las Superintendencias es
la de evitar conductas que atentan contra las normas del Sistema. El Decreto Ley 1259,
por ejemplo, puntualiza en la facultad de "suspensin" inmediata de "practicas ilegales o
no autorizadas".

Teniendo en cuenta que la intermediacin, sin duda alguna, constituye una conducta por
fuera del marco previsto en la ley, la cual, vulnera las operaciones entre los prestadores
de salud por cuanto desmejoran las condiciones normales del mercado y no garantizan la
adecuada prestacin de los servicios a los usuarios, sera sancionada de conformidad con
lo senalado en el numeral 2+,articulo 5 del Decreto 1259 de 199+, en concordancia con las
funciones alli indicadas, pues es claro que dicha conducta vulnera el Sistema General de
seguridad Social en Salud cuya inspeccin, vigilancia y control corresponde a la
Superintendencia Nacional de Salud.

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Asi mismo, y como qued indicado corresponde al senor Superintendente Nacional de

Salud, ordenar se suspenda la practica ilegal de las instituciones prestadoras de servicios
de salud que no acaten las directrices comprendidas dentro del Sistema, de conformidad
con lo senalado en el numeral 8 del articulo 7 del citado Decreto.

De otro lado, al tenor de lo previsto en el numeral 2 del articulo 12 del Decreto 1259 de
199+, corresponde a la Direccin General para el Area Financiera del Sector Salud, mas
exactamente a la Divisin de !PS, la inspeccin, vigilancia y control sobre las instituciones
prestadoras de servicios de salud, en concordancia con lo senalado en el numeral 6 del
articulo 1+ ibidem.


3.- Contratos de prestacin de servicios de salud a afiliados del Magisterio.

De conformidad con lo senalado en el articulo 279 de la ley 100 de 1993 el Sistema
General de Seguridad Social en Salud no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Nagisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

El sistema legal de seguridad social en salud de los educadores estatales, afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Nagisterio, queda librado a la discrecionalidad
del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Nagisterio y a lo que
se establezca en los contratos de prestacin de servicios que, a nivel departamental,
suscriba la fiduciaria con la entidad regional prestadora de servicios de salud que resulte
seleccionada luego del proceso contractual.

La jurisdiccin civil es la competente para conocer acerca de cualquier controversia que se
suscite con ocasin del incumplimiento del contrato de prestacin de servicios de salud
celebrado entre el magisterio y las !.P.S. En consecuencia, si se estima que el contratista
esta incumpliendo los trminos del mencionado acuerdo puede acudir a la administracin
de justicia para que, a travs de un proceso civil ordinario, se resuelva su solicitud. Si lo
que el actor quiere impugnar es el contenido mismo del citado acuerdo, por considerar
que vulnera normas de rango constitucional, podria solicitar la declaratoria de una nulidad
absoluta por objeto ilicito a travs de un proceso civil ordinario.

En este orden de ideas, no se encuentra dentro de las competencias de la
Superintendencia Nacional de Salud, la inspeccin, vigilancia y control de los contratos que
suscriba el Nagisterio con los prestadores de servicios de salud, sin perjuicio de que
aquella que tiene respecto de los ultimos.

En efecto la competencia de esta entidad se extiende a las !PS como actividad vigilada y
por ello tiene atribuciones respecto de stas cuando incurren en las conductas aqui
estudiadas.


4.- Contratacin de servicios de salud entre IPS y Uniones Temporales o
Consorcios.

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El Ninisterio de la Proteccin Social, mediante oficio Rd. !nt 135952 del 10 de octubre de
2003, se pronunci con relacin a la posibilidad de que los consorcios o las uniones
temporales contraten la prestacin de servicios de salud con EPS y ARS, (anexo copia en 3
folios), en los siguientes trminos:

"En el caso de uniones temporales, consorcios u otras formas de asociacin para prestar
servicios de salud, sera posible la contratacin por parte de las Entidades Administradoras
de Planes de Beneficio de Salud, siempre y cuando los prestadores de servicios de salud
que la conformen sean socios de stas y se encuentren cada uno debidamente habilitados
e inscritos en el registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud."

Al tenor de lo senalado en el articulo 7 de la Ley 80 de 1983 tanto el consorcio como la
unin temporal son formas conjuntas de presentacin de una misma propuesta para la
adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato. Ninguna de estas dos figuras
cuentan con personalidad juridica, razn por la cual la capacidad para celebrar contratos y
comprometerse con derechos y obligaciones no la tiene la agrupacin como tal, sino cada
unos de los consorciados o miembros de la unin temporal quienes responden con su
patrimonio. En esa misma medida, cada miembro del consorcio o de la unin temporal,
sera sujeto de la sancin administrativa que imponga el ente de vigilancia. La participacin
conjunta de un proyecto, a titulo de unin temporal, tienen unos efectos juridicos
especiales, puesto que sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que asumen en el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, las sanciones
slo se aplican al miembro de la asociacin que falte a su compromiso.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, asi:

Es necesario dejar en claro que si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como
demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma
individual al proceso ya que carece de personeria juridica, a menos que dentro de las previsiones
que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su
representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes.


El presente concepto se expide de conformidad con lo dispuesto en el 25 del C.C.A.

Cordialmente,

JUAN FERNANDO RONERO TOBON
Jefe Oficina Juridica (E)