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Mariana Melo Enviados a 16 de Setembro de 2011 *************

Captulo I Objecto, funo e conceito do Direito Internacional Privado

1. So as relaes privadas de carcter internacional aquelas que entram em contacto, atravs dos seus elementos, com diferentes sistemas de direito. No pertencem a um s domnio ou espao legislativo, mas a vrios: so relaes plurilocalizadas. As sociedades civis organizadas em Estados, bem ao invs de constiturem compartimentos estanques, so estreitamente solidrias e interdependentes, e constantemente se estabelecem entre os seus membros as mais variadas modalidades de intercmbio, quer no campo econmico, quer no cultural, quer na esfera dos actos atinentes instituio da famlia. 2. Todos os dias se constituem ou desenvolvem no territrio de um Estado relaes de direito privado que no se apresentam como a expresso pura e simples da vida jurdica local, mas que, j pela nacionalidade ou domicilio dos sujeitos, j em razo do lugar onde devem ser executadas as respectivas obrigaes, j pela situao das cosas a que respeitam, se definem antes como fenmenos desse comrcio jurdico internacional. Logo, no seria boa soluo sujeit-las sempre e sem mais exame autoridade do direito local. E dada a conexo existente entre elas e vrias ordens jurdicas, h uma soluo que a simples intuio nos aponta como natural: escolher dessas ordens jurdicas a que lhes seja mais prxima, a que tenha com elas o contacto mais forte ou mais estreito. facto notrio que entre as instituies civis e comerciais dos vrios Estados existem, de um modo geral, diferenas bem vincadas. Assim, o problema adquire um interesse premente. 4. Os inconvenientes do sistema da territorialidade das leis (omnia statuta realia) superam de largo as suas vantagens. A aplicao da lex fori materialis a factos que lhe sejam estranhos, que no tenham com ela qualquer conexo espacial, violaria ostensivamente um indiscutvel princpio universal de direito: aquele que nos diz que a norma jurdica, como norma reguladora de comportamentos humanos, no por sua natureza aplicvel a condutas que se situem fora da sua esfera de eficcia, quer em razo do tempo (principio da irretroactividade da lei) quer em razo do lugar em que se verificaram. O no acatamento deste principio traria inevitavelmente consigo o perigo de ofensa de direitos adquiridos ou, quando menos, de expectativas legitimamente concebidas pelos interessados. Para alm disso, a aplicao sistemtica do direito local levaria por vezes a situaes claramente insatisfatrias. Suponhamos que duas pessoas de nacionalidade blgara, residentes em Sfia, pretendem contrair casamento em Portugal. Porm, h entre elas uma relao de parentesco que as impede, segundo o direito blgaro, de o fazerem. Se, no obstante isso, a autoridade
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http://apontamentosdireito.atspace.com portuguesa competente lhes atendesse a pretenso e celebrasse o casamento, este estaria desde logo votado a uma total ineficcia jurdica justamente naquele Estado a que pertencem: a que pertencem pelo duplo vnculo do domiclio e da nacionalidade.

5. de elementar justia e necessidade que toda a relao da vida social seja apreciada, onde quer que tal se faa mister, em funo dos preceitos de uma lei tida por competente. Ademais, os Estados formam uma comunidade, e o reconhecimento e o respeito que mutuamente devem tributar bem podero abranger as respectivas instituies civis. Trata-se do interesse dos indivduos e no dos Estados como entes soberanos e das relaes que entre eles se constituem. Em direito internacional privado, so interesses relativos aos indivduos, no aos Estados, que representam a dimenso preponderante, o principal critrio e sentido das normas jurdicas. 6. O princpio do reconhecimento e aplicao das leis estrangeiras como princpio de direito internacional positivo. No constitui exagero dizer que nenhuma legislao hoje existe que pretenda valer, sem excepo, para todos os factos e relaes do comrcio jurdico: no h Estado membro da comunidade internacional que no consinta em excluir, do mbito de aplicao das suas normas de direito privado, determinadas categorias de relaes e de factos, para os sujeitar aos critrios valorativos de outros sistemas jurdicos. A competncia da legislao portuguesa no pressupe um facto por completo absorvido da vida jurdica local. 7. Conceito de DIP o direito internacional privado procura formular os princpios e regras conducentes determinao da lei ou leis aplicveis s questes emergentes das relaes privadas internacionais, e bem assim assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situaes jurdicas puramente internas, mas situadas na rbita de um nico sistema de direito estrangeiro. 8. As regras de conflitos. As questes, por exemplo, da lei reguladora da sucesso mortis causa dos estrangeiros falecidos no Estado do foro, a do direito aplicvel responsabilidade civil extracontratual e validade intrnseca do matrimnio ou s relaes entre os cnjuges so resolvidas em cada Estado de acordo com normas do direito desse Estado. Cada Estado tem o seu DIP para uso interno. prtica corrente de cada Estado formular, para resoluo dos conflitos de leis, as normas que tenha por mais convenincia e mais justas. Essas normas so ditas regras de conflitos as regras de conflitos do DIP. Elas propem-se a resolver um problema de concurso entre preceitos jurdico-materiais procedentes de diversos sistemas de direito. A tcnica usada para designar, para cada tipo de casos, o preceito jurdico aplicvel consiste em a regra de conflitos deferir determinada questo ou rea de questes de direito, ou determinada funo ou tarefa normativa a regulamentao de um determinado sector normativo (validade intrnseca e efeitos dos contratos, sucesses mortis causa, relaes entre
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http://apontamentosdireito.atspace.com cnjuges ou entre pais e filhos, direitos reais) ao ordenamento jurdico que for designado por certo elemento da situao de facto, a que chamamos elemento ou factor de conexo. Atravs da concretizao do factor de conexo, tornam-se conhecidas a lei e a norma material chamadas a resolver a questo de direito proposta. Por exemplo, a um contrato celebrado em Portugal podem ser aplicveis normas de trs sistemas de direito: o direito nacional das partes pelo que respeita capacidade destas; o direito escolhido pelos contraentes quanto substncia e efeitos do negcio jurdico e ainda, em dados termos, a lei do lugar da celebrao no tocante forma externa. O elemento de conexo determinante da competncia da lei tanto pode referir-se pessoa dos sujeitos da relao jurdica (sua nacionalidade, domiclio, residncia), como ao acto ou facto jurdico encarado em si mesmo (lugar da celebrao ou da execuo do contrato, lugar da prtica do facto gerador de responsabilidade civil) ou coisa objecto do negcio jurdico (situao dela). Assim, a regra de conflitos dir, por exemplo: as questes de direito derivadas das relaes conjugais sero resolvidas pela lei da nacionalidade comum dos cnjuges, na sua falta pela lei da residncia habitual comum e em ltimo termo por aquela com a qual a vida da famlia se achar mais estreitamente conexa, a forma da declarao negocial depende, em dadas circunstncias, da lei do lugar em que emitida; as sucesses mortis causa sero regidas pela lei da ltima nacionalidade do hereditando; o regime dos direitos reais ser definido pela lex rei sitae e a capacidade dos contraentes pela respectiva lei nacional. A norma do DIP uma regra de carcter meramente instrumental: limita-se a indicar a lei que fornecer o regime da situao, a lei onde ho-de procurar-se as normas que venham orientar a deciso do litgio. Contribui para a resoluo da questo jurdico-privada, mas no diz por si prpria qual ela seja.

Lies de Direito Internacional Privado Ferrer Correia Captulo I Introduo: Noo de DIP
1. Limites eficcia da lei no espao. As normas jurdicas vem o seu mbito de eficcia limitado pelos factores tempo e espao. O ponto de partida do DIP assenta, por um lado, sobre a regra da no transactividade das leis e, por outro lado, sobre o princpio do reconhecimento das situaes jurdicas constitudas no mbito de eficcia duma lei estrangeira. Ao princpio da no transactividade corresponde a regra segundo a qual nenhuma lei se aplica a factos que se no achem em contacto com ela. O Direito dos Conflitos das leis (quer no tempo, quer no espao) assume como critrio bsico o da localizao dos factos: a localizao no tempo para o Direito Intertemporal e a localizao no espao para o Direito Internacional Privado. Essa a razo por que se afirma que estes dois direitos so direitos de conexo: a conexo dos factos com os sistemas jurdicos a que constitui o dado determinante. Pode-se afirmar como regra bsica de todo o Direito de Conflitos a seguinte: a quaisquer factos aplicam-se as leis e s se aplicam as leis que com eles se achem em contacto.
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2. Situaes puramente internas, situaes relativamente internacionais e situaes absolutamente internacionais. Necessidade da Regra de Conflitos. Uma relao jurdica pode atravs de qualquer dos seus elementos, achar-se em contacto apenas com o sistema jurdico portugus (por ex., um contrato de mtuo celebrado em Portugal, entre dois portugueses, para ser executado em Portugal), ou apenas com um determinado sistema jurdico estrangeiro (por ex., um contrato de venda concludo entre dois japoneses no Japo, sobre coisa situada em territrio japons, onde as obrigaes dos contraentes devem ser cumpridas), ou com vrios sistemas jurdicos (por ex., um comerciante portugus, estabelecido no Porto, conclui em Inglaterra um contrato de venda de vinho do Porto com um comerciante ingls, estabelecido em Londres). Nos casos do primeiro tipo (casos puramente internos) ao rgo portugus de aplicao do direito no se pe qualquer problema de determinao da lei estadual aplicvel: esta lei hde ser necessariamente a lei portuguesa. Nos casos do segundo tipo (casos relativamente internacionais ou puramente internos relativamente a um Estado estrangeiro), j ao rgo portugus de aplicao do direito se pem problemas de DIP, quais sejam o problema de saber se o sistema jurdico portugus deve ou no ver o seu mbito de aplicabilidade limitado no espao e, uma vez resolvida esta questo, o problema de saber que atitude tomar perante os factos que transcendem o seu mbito espacial de aplicabilidade. Por fora de um princpio universal de direito, importa respeitar os direitos adquiridos e garantir a continuidade da vida jurdica dos indivduos, tutelando as suas naturais expectativas, ter de concluir-se tambm que o juiz do foro deve em tais casos aplicar um direito estrangeiro. A situao est em contacto com um s sistema jurdico e s este sistema jurdico pode ser aplicado. Nos casos do terceiro tipo (casos absolutamente internacionais), pem-se um problema de determinao da lei aplicvel, visto serem duas ou mais as leis em contacto com a situao. necessria uma Regra de Conflitos que venha resolver o concurso entre vrias leis. preciso fazer intervir uma Regra de Conflitos capaz de dirimir o concurso entre as leis em contacto com os factos. No DIP, diferentemente do que se passa no Direito Transitrio, ao lado da conexo dos factos, h que atender ainda sede das pessoas e situao das coisas como outros tantos elementos de conexo. 3. Objecto e denominao do DIP. O DIP tem por objecto as situaes da vida privada internacional, ou seja, os factos susceptveis de relevncia jurdico-privada que tm contacto com mais de um sistema jurdico (casos absolutamente internacionais) ou que se passaram adentro do mbito de eficcia de uma lei estrangeira. So as trocas internacionais e as correntes migratrias entre os Estados que esto na origem de todos ou quase todos os problemas de DIP. Se uma pessoa atravessa uma fronteira, por ex., no deve, por esse simples facto, perder o seu status familiae ou o direito de propriedade sobre as bagagens que transporta. 4. Constituio e contedo das relaes ou situaes jurdicas. Uma distino que importa ter presente, tanto no Direito Transitrio como no DIP, a distino entre constituio, por um lado, e contedo ou efeitos, por outro lado, das relaes ou situaes jurdicas.

http://apontamentosdireito.atspace.com Se por exemplo, dois espanhis casam em Espanha e mais tarde, por qualquer razo, a validade do seu casamento tem que ser apreciada por tribunais portugueses, estes no podero deixar de decidir quanto validade e existncia da relao jurdica matrimonial por aplicao da lei espanhola. Com efeito, quando a relao se constitui, os factos constitutivos s tinham contacto com o sistema espanhol. Por esta mesma lei se regular o contedo da relao matrimonial, enquanto os cnjuges mantiverem a nacionalidade espanhola e tiverem na Espanha o seu domiclio. Se eles, porm, vierem a mudar de nacionalidade, o contedo da relao matrimonial passar a ser regido pela sua nova lei pessoal. Contudo, o problema da constituio da relao matrimonial continua a resolver-se em face da lei espanhola. 5. Modos possveis de regular as relaes do comrcio privado internacional. O processo mais comum de soluo dos problemas do DIP o processo prprio do Direito de Conflitos: trata-se de designar a lei interna por aplicao da qual os problemas ho-de ser resolvidos. Se um portugus compra em Paris um imvel sito em Amesterdo, a sua capacidade de contratar regida pela lei portuguesa, a forma do contrato pela lei francesa, a validade substancial do contrato e os seus efeitos pela lei escolhida pelas partes, a transferncia da propriedade pela lei holandesa. Estamos perante dispositivos que simplesmente indicam a lei ou leis aplicveis s diversas questes de direito que a relao suscita. S um verdadeiro direito material uniforme, comum a vrios Estados, e concebido para regular certas relaes do comrcio internacional em contacto com esses Estados, susceptvel, no de substituir o Direito de Conflitos, mas de fazer desaparecer o problema que este tem por objecto. Em matria de Direito Intertemporal, o legislador recorre por vezes a disposies de transio que no so mais que normas materiais que, pela via da adaptao e do compromisso entre os dois sistemas, regulam certas situaes jurdicas anteriores, que subsistem data da entrada em vigor da lei nova, por uma forma especial. As regras materiais podero valer como regras de conduta, verificando-se que o seu mbito espacial de aplicao definido por outras conexes que no aquelas que definem o mbito de aplicao das normas de direito comum. 6. Primeira noo de Regra de Conflitos. Direito de Conflitos adopta o processo indirecto consistente em determinar a lei ou as leis que a ho-de reger. A determinao desta lei decorre directa e imediatamente daquela regra ou princpio bsico do Direito de Conflitos segundo o qual a quaisquer factos s deve aplicar-se uma lei que com eles esteja em contacto. o que acontece nos casos relativamente internacionais. Nos casos absolutamente internacionais preciso recorrer a uma especfica Regra de Conflitos que nos diga qual das leis interessadas a lei aplicvel ou lei competente. A regra de Conflitos destaca ou privilegia um dos contactos ou conexes, determinando como se aplica a lei para a qual essa conexo aponte. Se se trata duma questo do estatuto pessoal, dar-se- preferncia a uma conexo pessoal; se se trata de uma questo relativa forma dos actos jurdicos, dar-se- relevncia conexo lugar da realizao do acto. A uma mesma situao ou relao podero ser aplicveis vrias leis, desde que se trate de questes ou problemas jurdicos distintos.
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7. A lex fori como lei do processo. O processo seguido perante os tribunais portugueses regulado pela lei portuguesa, ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei estrangeira. H que distinguir duas espcies de leis relativas s provas: as leis de direito probatrio formal, que se referem propriamente actividade do juiz, dos peritos ou das partes no decurso do processo, e as leis de direito probatrio material. A esta segunda categoria pertencem as leis que decidem sobre a admissibilidade deste ou daquele meio de prova, sobre o nus da prova e sobre as presunes legais. A competncia da lex fori enquanto pura lei de processo no depende de qualquer conexo particular que ligue a situao jurdica em litgio ao Estado do foro: basta que um tribunal deste Estado seja chamado a decidir, basta que se verifique o pressuposto da competncia internacional da jurisdio desse Estado e que esta seja posta de facto em movimento. Os fundamentos da competncia jurisdicional do Estado portugus no coincidem de modo algum com os fundamentos da sua competncia legislativa. Se os tribunais do Estado do foro apenas decidissem os casos que esto sob alada do direito material deste Estado, nunca esses tribunais seriam chamados a aplicar direito estrangeiro.

Lies de Direito Internacional Privado, Baptista Machado 1. Noo de Direito Internacional Privado
A) As situaes transnacionais e o problema da sua regulao jurdica Na organizao actual da sociedade internacional encontramos uma pluralidade de Estados soberanos. Podemos dizer que a cada um destes Estados corresponde um sistema jurdico, pelo que h uma pluralidade de sistemas jurdicos estaduais. Cada um destes sistemas jurdicos desenvolve-se com autonomia. Por isso estes, a par de zonas de convergncia, apresentam divergncias importantes na soluo de muitos problemas jurdicos. pluralidade de sistemas jurdicos corresponde uma diversidade de regulao jurdica das mesmas situaes da vida. As situaes da vida juridicamente relevantes podem inserir-se inteiramente numa s sociedade estadual, sem qualquer contacto significativo com outras comunidades. Na perspectiva da ordem jurdica portuguesa, uma situao em que dois portugueses, residentes habitualmente em Portugal, celebram um contrato para ser executado em Portugal, puramente interna. Esta situao est directamente submetida ao Direito material interno, no suscitando qualquer problema de determinao do Direito aplicvel. O que hoje se verifica uma crescente internacionalizao das relaes sociais. Os seres humanos, desde as suas mais remotas origens, realizaram grandes deslocaes. Com o surgimento dos Estados, estas deslocaes passaram a ter uma dimenso transfronteiria e a colocar problemas de determinao do Direito aplicvel. a partir do sc. XX que temos vindo a assistir a uma internacionalizao mais acelerada, em consequncia da internacionalizao da economia, dos movimentos migratrios, do surgimento de novos Estados, dos processos de integrao regional e das novas tecnologias de informao e comunicao.
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http://apontamentosdireito.atspace.com A regulao das situaes transnacionais no coloca apenas o problema da determinao do Direito aplicvel. Perante a ecloso de um litgio relativamente a uma situao transnacional, torna-se necessrio, na falta de conveno de arbitragem, determinar os tribunais estaduais competentes para o dirimir. Surge, assim, o problema da competncia internacional. A regulao jurdica das situaes transnacionais coloca ainda um terceiro problema: o do reconhecimento de decises estrangeiras. Este problema coloca-se quando o litgio decidido por um tribunal estrangeiro e se pretende que a deciso produza efeitos na ordem jurdica local. B) Situaes transnacionais e situaes privadas. Imunidades de jurisdio e pretenses de Estados estrangeiros O Direito Internacional Privado ocupa-se principalmente de situaes privadas. Trata-se ento de situaes que dizem respeito ao Direito Civil das Pessoas, ao Direito das Obrigaes, ao Direito das Coisas, ao Direito da Famlia, ao Direito das Sucesses, ou a Direitos privados especiais, como o caso do Direito Comercial. Tambm so situaes privadas aquelas em que, estando implicado um Estado ou um ente pblico autnomo, este no age na qualidade de sujeito pblico, mas como se de um particular se tratasse, pois estas situaes so regidas pelo Direito privado. Situaes transnacionais so todas aquelas em que se coloque um problema de determinao do Direito aplicvel que deva ser resolvido pelo Direito Internacional Privado. O problema da determinao do direito aplicvel pode-se colocar no s perante uma ordem jurdica estadual, como perante a ordem jurdica internacional ou Direito autnomo do comrcio internacional. Em princpio, no h impedimentos aplicao do Direito pblico, vigente na ordem jurdica estrangeira designada pela norma de conflitos, que seja aplicvel situao transnacional. Aceita-se hoje que um Estado estrangeiro s goze de imunidade de jurisdio relativamente aos actos praticados iure imperi (no exerccio de poderes de autoridade pblica) e j no relativamente aos actos praticados iure gestionis (que tambm podem ser praticados por particulares). Relativamente admissibilidade de pretenses formuladas por Estados estrangeiros, com fundamento no seu Direito Pblico, nos tribunais locais, regista-se uma vincada diferena de opinies. Na opinio de Lima Pinheiro, a ordem jurdica de um Estado inteiramente livre de decidir se tutela ou no juridicamente a pretenso de um Estado estrangeiro fundada no seu Direito pblico. O Direito Internacional coloca alguns limites, por difusos e incertos que sejam, regulao das situaes em que esto implicados entes pblicos no mbito de outras ordens jurdicas. Para a determinao destes limites deve estabelecer-se um paralelo com o regime da imunidade de jurisdio. Em resultado, no ser admitida a pretenso de um Estado estrangeiro mos tribunais portugueses quando esse Estado estrangeiro goze de imunidade de jurisdio relativamente a litgios emergentes da mesma situao.
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Os litgios emergentes de certas relaes de Direito Pblico, designadamente os contratos pblicos, so, perante a grande maioria dos sistemas, arbitrveis; A imunidade de jurisdio relativamente aos actos praticados iure imperii renuncivel; A distino entre actos iure imperii e actos iure gestionis releva do Direito Internacional Pblico e no corresponde necessariamente ao critrio de classificao dos actos como sendo de Direito Pblico ou de Direito privado adoptado por uma ordem jurdica nacional e, em particular, no corresponde aos critrios seguidos na ordem jurdica portuguesa. A arbitragem voluntria que tenha lugar em territrio portugus regulada pela Lei da Arbitragem Voluntria [LAV] (art. 37). O Estado que celebrou uma conveno de arbitragem no pode invocar a sua imunidade perante o tribunal arbitral nem perante o tribunal estadual que desempenhe funes de controlo da arbitragem ou de assistncia arbitragem. Quando o Estado ou um ente pblico autnomo portugus celebre uma conveno de arbitragem relativa a um contrato celebrado com uma sociedade sedeada no estrangeiro coloca-se, em principio, um problema de determinao do Direito aplicvel. Com efeito, mesmo que a arbitragem se realize em Portugal, o tribunal arbitral no est vinculado aplicao do Direito administrativo portugus. A determinao do Direito aplicvel s no necessria se as partes estipularem um julgamento segundo a equidade. Em segundo lugar, o Estado, mesmo que actue iure imperii, pode renunciar imunidade de jurisdio. o que se verifica quando o Estado consente num pacto atributivo de jurisdio a tribunais estrangeiros, bem como, porventura, quando aceita uma clusula de designao de Direito estrangeiro para reger o contrato. A distino entre actos iure imperii e actos iure gertionis releva do Direito Internacional Pblico e no do Direito interno. Apenas se encontra um certo consenso em torno do seguinte raciocnio bsico: existe um conjunto de actos tpicos que, sendo regulados pelo Direito privado comum, podem ser praticados por particulares; por conseguinte, estes actos so em geral encarados como operaes comerciais ou outros actos de Direito privado. A Conveno das Naes Unidas sobre as Imunidades Jurisdicionais dos Estados e dos Seus Bens (Nova Iorque, 2005), j ratificada por Portugal mas que no se encontra ainda internacionalmente em vigor, visou codificar e desenvolver o Direito Internacional Pblico geral nesta matria. As imunidades de jurisdio dos agentes diplomticos e consulares so reguladas pelas Convenes de Viena sobre Relaes Diplomticas (1961) e sobre as Relaes Consulares (1963). Os funcionrios e empregados consulares s gozam de imunidade no Estado receptor com respeito aos actos praticados no exerccio de funes consulares. A qualificao de uma situao como transnacional, na acepo relevante para o DIP, no pressupe necessariamente o carcter jurdico-privado da mesma.

http://apontamentosdireito.atspace.com O Direito Internacional Privado portugus aplicvel a todas as relaes que, embora implicando estados ou entes pblicos autnomos estrangeiros, organizaes internacionais ou agentes diplomticos ou consulares de Estados estrangeiros, sejam susceptveis de regulao na esfera interna. O DIP portugus ainda aplicvel a relaes entre diferentes Estados ou organizaes internacionais que sejam por eles subtradas aplicao directa do Direito Internacional Pblico. C) O carcter transnacional das situaes reguladas O DIP regula situaes de carcter internacional. Por internacional quer significar-se a existncia de contactos relevantes com mais de um Estado soberano, com mais de uma sociedade politicamente organizada em Estado soberano. Trata-se de situaes que transcendem a esfera social de um Estado soberano, entrando em contacto com outras sociedades estaduais. So mltiplos os factores que podem dar situao este carcter transnacional: a nacionalidade dos sujeitos, o seu domiclio ou residncia habitual, o lugar do seu estabelecimento, o lugar onde se produzem certos factos, o lugar onde est situada a coisa. As situaes transnacionais carecidas de regulao jurdica so em regra apreciadas segundo o Direito Internacional Privado de uma ordem jurdica estadual. Da que a inter nacionalidade da situao seja vista, na perspectiva desta ordem jurdica, como uma estraneidade, isto , numa formulao muito divulgada, como produto de certos elementos de estraneidade. Os elementos de estraneidade so os laos que ligam a situao a outros Estados. Assim, por exemplo, perante o Direito Internacional Privado portugus um casamento celebrado por um portugus com uma espanhola, em Itlia onde ambos residem, apresenta como elementos de estraneidade a nacionalidade espanhola de um dos cnjuges e a localizao em Itlia do lugar da residncia e do lugar da celebrao do casamento. Esta perspectiva impe-se ao legislador estadual de Direito Internacional Privado que tem em vista situaes que, alm dos laos existentes com o seu Estado, apresentam elementos de estraneidade. Esta perspectiva tambm vale, at certo ponto, para os rgos nacionais de aplicao do DIP. O tribunal estadual aplica o DIP vigente na respectiva ordem jurdica a situaes que, a par dos laos que apresentam com o Estado do foro, e que normalmente fundamentam a competncia internacional dos seus tribunais, tambm esto conectadas com outros Estados. A transnacionalidade relevante para a aplicao de normas de conflitos internacionais j no se apresenta como uma estraneidade relativamente a um determinado Estado, uma vez que estas normas so aplicveis a uma pluralidade de ordens jurdicas estaduais. O critrio de transnacionalidade relevante depende das normas de DIP em causa. No que toca ao Direito de Conflitos geral, a determinao da transnacionalidade est facilitada quando os laos que se verificam com mais de um Estado soberano constituem elementos de conexo utilizados pelas normas de conflitos aplicveis.

http://apontamentosdireito.atspace.com necessria uma valorao. Por exemplo, um contrato de venda no transnacional pelo simples facto de a coisa vendida ter sido fabricada no estrangeiro ou de se estipular o pagamento em moeda estrangeira. Mas, em princpio, j o se implicar uma transferncia de valores atravs das fronteiras. Nesta valorao tm de ser tidos em conta os fins e princpios subjacentes norma de conflitos em causa e ao sistema de DIP em que se integra, bem como o conjunto das circunstncias do caso concreto. D) Processo conflitual O DIP regula as situaes transnacionais atravs de um processo conflitual. Entende-se que o ncleo essencial do Direito Internacional Privado constitudo por normas de conflitos. As normas de conflitos do DIP so proposies que perante uma situao em contacto com uma pluralidade de sociedades estaduais determinam o direito aplicvel. Enquanto ramo do Direito, o DIP ser um Direito de Conflitos. No DIP no esto directamente em causa conflitos de soberanias, isto , conflitos de competncia legislativa dos Estados. Trata-se de determinar o Direito aplicvel a uma situao transnacional e no de regular competncias legislativas dos Estados. Tambm no se deve confundir conflitos de leis com conflitos de normas na regulao de uma situao da vida. O DIP pressupe a vigncia de uma pluralidade de sistemas jurdicos que apresentam um certo grau de diversidade entre si. Para a escolha do Direito aplicvel ter um sentido prtico tem de haver uma diferena na regulao da situao entre os sistemas em presena. Mas esta divergncia entre os sistemas em presena no constitui um conflito de normas na ordem jurdica local, visto que estes sistemas so simultaneamente aplicveis na ordem jurdica local. To-pouco se deve fazer confuso com os chamados conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado. H um conflito de sistemas de DIP quando os Direitos de Conflitos das ordens jurdicas em presena divergem entre si sobre qual delas deve ser aplicada ao caso. Quando se fala em conflitos de leis em DIP quer-se identificar o problema de determinao do Direito aplicvel gerado por uma situao da vida que est em contacto com a esfera social de mais de um Estado. A funo do Direito de Conflitos , em primeira linha, a de regular situaes transnacionais. Ele opera esta regulao por meio de um processo de regulao indirecta: regula as situaes transnacionais mediante a remisso para o Direito aplicvel. Num mundo dominado pelas sociedades polticas organizadas em Estados, a que correspondem ordenamentos jurdicos autnomos, a norma de conflitos, para regular as situaes transnacionais, tem de coordenar e articular estes sistemas. Na regulao das situaes transnacionais o DIP no opera apenas atravs do Direito de Conflitos, entendido stricto sensu, mas tambm mediante o reconhecimento das situaes jurdicas fixadas por deciso estrangeira, sob certas condies. Assim, o DIP, enquanto ramo do Direito, engloba o Direito de Conflitos e o direito de Reconhecimento.

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http://apontamentosdireito.atspace.com O processo de regulao operado por via do reconhecimento de efeitos de decises estrangeiras ainda um processo conflitual ou indirecto. A definio da situao jurdicomaterial resulta da remisso para o Direito do Estado e origem, isto , o Estado cujo rgo praticou o acto. So os efeitos jurdicos desencadeados pelo acto segundo o Direito do Estado de origem que se produzem na ordem jurdica do Estado de reconhecimento.

Direito Internacional Privado Lus de Lima Pinheiro

30. mbito do DIP (pg.62) A doutrina alem, tambm adoptada na Itlia, restringe ao problema do conflito de leis o mbito do DIP. Os manuais alemes ocupam-se tambm das matrias do direito processual civil internacional, com especial destaque para a do reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras. Quanto escola ango-saxnica, ela inclui decididamente no DIP o estudo de trs questes: a da jurisdio competente, a da lei competente e a do reconhecimento das sentenas estrangeiras. Para a escola francesa, o objecto do DIP compreende quadro matrias: - a nacionalidade; - a condio dos estrangeiros; - os conflitos de leis; - os conflitos de jurisdies. Autores como Pillet apontavam a existncia, a par da questo do conflito de leis, de um problema autnomo: o do reconhecimento dos direitos adquiridos em pas estrangeiro. Foi tambm esta orientao que Machado Villela imprimiu ao seu ensino. O reconhecimento de um suposto direito adquirido no prescinde do averiguar se o direito alegado efectivamente existe segundo os preceitos de uma lei que, no mbito do DIP do foro, possamos considerar competente. A determinao da lei competente constitui um prius relativamente ao reconhecimento do suposto direito adquirido. De conformidade com a generalidade dos sistemas jurdicos, o problema da averiguao da lei competente resolve-se pelo DIP da lex fori: as regras do direito de conflitos portugus tanto se aplicam s relaes constitudas ou a constituir em Portugal como s situaes j criadas em pas estrangeiro. Uma vez determinada a lei aplicvel situao litigiosa, no h que proceder aplicao das normas dessa lei que se referirem a tal situao: elas diro se no caso concreto h ou no direito adquirido a respeitar. Se o reconhecimento de um direito como legitimamente adquirido decorre sem mais do reconhecimento da competncia da lei que presidiu sua constituio e se no pelo facto de se tratar do reconhecimento de um direito adquirido no estrangeiro que a questo da determinao da lei aplicvel deixa de se pr em face das regras de conflitos da lex fori temos de concluir que aquele problema no um problema autnomo relativamente ao do conflito de leis.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 31. Segundo a orientao da doutrina francesa, adoptada entre ns por Machado Villela e outros autores, h que incluir no DIP, ao lado da matria dos conflitos de leis, a da nacionalidade, a da condio jurdica dos estrangeiros e a dos conflitos de jurisdies ou competncia internacional dos tribunais. Diante do problema da delimitao do DIP, dois caminhos se nos oferecem. Segundo o primeiro caminho, reduz-se o objecto do DIP ao conflito de leis (escolha da lei aplicvel) e de jurisdies (escolha da jurisdio competente). Ao DIP competir indicar por que legislao se resolvem as questes emergentes das relaes privadas internacionais e as regras sobre a competncia internacional dos tribunais e o reconhecimento das sentenas estrangeiras. As regras sobre a nacionalidade so aquelas que, em cada Estado, enumeram os factores de aquisio e perda da cidadania, definindo, portanto, as condies de atribuio, no mbito do direito local, de um dentre dois estatutos: o de nacional e o de estrangeiro. A condio dos estrangeiros trata-se de apurar quais os direitos atribudos no Estado local aos cidados estrangeiros, em confronto com os nacionais. Trata-se de saber quais os direitos de que os estrangeiros no gozam, exactamente pelo facto de serem estrangeiros. So normas de capacidade. As normas de conflitos de leis propem-se a responder ao quesito: que lei devem os tribunais locais aplicar em determinado caso? Essa lei tanto poder ser a lex fori como a dalgum pas estrangeiro. Mas no isto que se passa com as chamadas regras de conflitos de jurisdies. Tais normas limitam-se a indicar as hipteses em que os tribunais do Estado a que pertencem tm competncia internacional. A diferena assinalada entre as normas de conflitos de leis e as de competncia internacional no relevante, pois que, as denominadas regras de conflitos podem ser, tambm elas, unilaterais. E as normas de conflitos decidem da aplicao aos diferentes casos dos sistemas de direito privado em vigor nos diversos Estados, sendo, por isso, o direito privado a sua sede natural. No assim as normas de conflitos de jurisdies, as quais juntamente com as regras sobre o reconhecimento de sentenas estrangeiras pertencem ao direito processual civil internacional. 32. Mas possvel considerar as coisas doutra maneira. Todas as questes focadas tm uma origem comum: nascem das relaes de comrcio jurdico internacional. Estas relaes obrigam muitas vezes a encarar e a resolver, antes de qualquer outro, um problema de nacionalidade. foroso conhecer tambm a condio jurdica concedida em determinado Estado aos cidados estrangeiros. Tambm esta uma situao prvia relativamente do conflito de leis, porque o problema da lei aplicvel a certo negcio jurdico s se pe depois de averiguado que as partes tinham o gozo do direito que atravs desse negcio trataram de exercer. Ferrer Correia segue um caminho diverso. O DIP , predominantemente, um direito de conflitos. Mas isto no quer dizer que sejam dele excludas as matrias da condio jurdica dos estrangeiros e da nacionalidade, ambas to chegadas ao direito conflitual. Os temas da competncia jurisdicional e do reconhecimento e execuo das sentenas estrangeiras pertencem indiscutivelmente ao mbito do DIP.

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http://apontamentosdireito.atspace.com O reconhecimento e execuo das sentenas estrangeiras est ao servio dos mesmo valores que o DIP, ele visa fundamentalmente garantir a estabilidade e a continuidade das situaes da vida jurdica dos indivduos.

Captulo V Direito dos Estrangeiros (Princpios Gerais)

33. princpio de direito comum aos Estados modernos o reconhecimento da capacidade jurdica aos estrangeiros. Mas se os Estados reconhecem a personalidade jurdica dos estrangeiros, por fora de um imperativo do direito internacional positivo, eles gozam em contrapartida de liberdade muito aprecivel na execuo desse princpio. Se todo o Estado deve considerar o estrangeiro sujeito de direitos, ele em princpio livre de fixar como bem entenda a medida concreta da sua capacidade jurdica. 34. Tais restries constituem justamente o contedo das normas do direito dos estrangeiros. So normas que marcam a diferena entre a condio de nacional e a de estrangeiro. No tm elas que se incumbir da tarefa de enumerar, de modo taxativo e concreto, os mltiplos direitos e faculdades que aos estrangeiros so reconhecidos: o que fazem somente especificar aqueles que lhes so denegados. Trata-se de regras que criam para os estrangeiros incapacidades de gozo relativamente a certos e determinados direitos, ou para valer em certas reas. No estamos em face de normas de conflitos, mas de preceitos jurdico-materiais. Em certo sentido, as normas do direito dos estrangeiros opem-se at s normas de conflitos. Enquanto a estas anima um esprito universalista o DIP coloca as diferentes leis em p de igualdade e busca decidir-se pela aplicao daquela que parea ter com o caso a conexo mais estreita -, as primeiras so normas de sentido eminentemente nacionalista ou territorialista: tm a inteno de proteger determinados interesses da comunidade local, quer de poltica geral, quer de poltica demogrfica ou econmica.

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35. O princpio geral que enforma o instituto o da equiparao. Estabelece-o a Constituio no seu art. 15., n 1: os estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres do cidado portugus. Todavia, tambm entre ns a equiparao do estrangeiro ao nacional est longe de ser completa. H desde logo toda uma categoria de direitos que escapa em larga medida influncia desse princpio os direitos polticos (art. 15., n 2 da CRP). Admitir um estrangeiro a exercer funes polticas no Estado local envolveria o risco de esse estrangeiro trair os interesses desse Estado em benefcio do seu Estado nacional. Nem sequer o estrangeiro naturalizado est, neste ponto, inteiramente equiparado ao nacional: so privativas dos portugueses originrios as funes de Presidente da Repblica (art. 125. da CRP). 36. Direitos pblicos no polticos. Neste domnio vale o princpio da equiparao, mas com numerosas restries.
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http://apontamentosdireito.atspace.com H que sublinhar que a Constituio, no seu art. 15., n 2, afasta do mbito daquela regra o exerccio das funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico. 37. Direitos privados. So os seguintes os sistemas geralmente usados para determinar a condio jurdico-privada dos estrangeiros: 1 - sistema da equiparao dos estrangeiros aos nacionais; 2 - sistema de reciprocidade (diplomtica ou convencional e legislativa ou de facto). O primeiro o do direito portugus em vigor (art. 15., n 1 da CRP; art. 14., n 1 do CC; art. 7. do CComercial). O art. 14. limita-se a estabelecer o princpio de que aos estrangeiros reconhecida a capacidade de gozo de direitos privados, tal como aos nacionais e independentemente de reciprocidade. Sob este aspecto, no h diferena entre nacionais e estrangeiros. Mas s este o alcance da regra da equiparao. A lei competente para decidir se ao interessado, cidado estrangeiro, reconhecido o direito que ele pretende exercer (o direito de divrcio, o de ser proprietrio de bens imveis) no pode ser seno a lei definida como reguladora da respectiva relao jurdica (a lei reguladora do divrcio e da separao judicial de pessoas, a lex rei sitae). Se se interpretasse o art. 14., n 1 no sentido de que aos estrangeiros so reconhecidos todos os direitos civis dos cidados portugueses e mais nenhuns, no poderamos, por exemplo, deixar de reconhecer a um cnjuge espanhol o direito de se divorciar, a despeito de a lei da nacionalidade comum das partes o no admitir no caso concreto, se esse direito fosse atribudo aos portugueses pelo direito material portugus. Uma tal soluo poria a norma do art. 14. em conflito aberto com a do art. 55., segundo a qual a lei aplicvel ao divrcio exactamente a da nacionalidade comum dos cnjuges, na sua falta a da residncia habitual comum e, na falta desta, a lei com a qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. Assim, o cnjuge estrangeiro no ser admitido a exercer em Portugal, em relao ao outro cnjuge, igualmente estrangeiro, todos os direitos decorrentes do sistema jurdico portugus, mas apenas aqueles que lhe forem concedidos pela respectiva lei nacional (art. 52. do CC). Se a lei designada pelo nosso direito para regular o caso for estrangeira, o estrangeiro poder prevalecer-se entre ns de todos os direitos por essa lei reconhecidos, precisamente como se fosse um cidado portugus. Se, pelo contrrio, for a lei portuguesa a competente, ento o estrangeiro poder exercer todos os direitos dela decorrentes, como se fosse portugus. Ao fim e ao cabo, quer a lei competente seja a portuguesa ou uma lei estrangeira, o estrangeiro sempre equiparado ao nacional. O art. 14., n 2 formula uma importante restrio: no sero atribudos aos estrangeiros os direitos que, sendo concedidos pelo respectivo Estado aos seus nacionais, o no sejam aos portugueses em igualdade de circunstncias. Segundo a letra expressa do referido artigo, a concesso de um determinado direito a um indivduo de nacionalidade estrangeira no pressupe que esse mesmo direito esteja reconhecido em termos gerais na legislao do Estado a que tal indivduo pertena. A nica coisa que se exige que, relativamente ao gozo deste direito, no se encontrem os estrangeiros naquele Estado, e em particular os portugueses, em condies de inferioridade perante os nacionais.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Mas se o direito em causa, consagrado nas leis portuguesas, no estiver pura e simplesmente reconhecido na legislao desse Estado, no ser isso motivo para a sua no atribuio parte interessada. O que se quer evitar a desigualdade de tratamento concedido aos portugueses no estrangeiro, em confronto com os sbditos do Estado local. Conforme a regra geral do nus da prova, ao interessado no no reconhecimento do direito que compete provar a verificao em concreto da condio impeditiva estabelecida no n 2 do art. 14.. 38. Resta aludir a outras duas restries ao princpio da equiparao. A primeira a que essa regra no pode funcionar em prejuzo da ordem pblica internacional do Estado portugus. O outro caso ser quando o reconhecimento da instituio jurdica estrangeira exigir uma autoridade pblica local uma forma de actividade que exorbite do quadro das suas atribuies.

Lies de Direito Internacional Privado Ferrer Correia

8. O DIP e o direito dos estrangeiros. Entende-se por direito dos estrangeiros o conjunto de regras materiais que reservam para os estrangeiros um tratamento diferente daquele que o direito local confere aos nacionais. Os estrangeiros so equiparados aos nacionais quanto ao gozo de direitos privados (art. 14., n 1 do CC). S assim no ser quando exista disposio legal em contrrio. So dois os princpios que regrem a matria da capacidade de gozo de direitos dos estrangeiros em Portugal, no domnio do direito privado: o princpio da equiparao e o princpio da reciprocidade. Por fora do primeiro princpio, os estrangeiros, pelo facto de o serem, no vem a sua capacidade de gozo de direitos restringida em Portugal. Diz o n 1 do art. 14. que eles so equiparados aos nacionais. Mas isto no significa que tenham precisamente os mesmos direitos que os portugueses. Podem ter mais ou ter menos. Tudo depende da lei aplicvel, da lei competente para atribuir o direito. O princpio da equiparao apenas significa que a qualidade de estrangeiro no motivo para restries sua capacidade de gozo de direitos. O princpio da reciprocidade s funciona quando o estrangeiro pretende exercer em Portugal um direito que o respectivo Estado nacional reconhece aos seus sbditos, ou a estes e aos sbditos de outros Estados com os quais mantenha relaes particulares, mas recusa aos portugueses em igualdade de circunstncias, s porque estes so estrangeiros ou porque so portugueses. Tem que haver um tratamento discriminatrio dos portugueses, fundado na simples circunstncia de estes serem portugueses ou serem estrangeiros. O direito dos estrangeiros , portanto, constitudo pelo conjunto das regras materiais do direito interno que do aos estrangeiros um tratamento diferente do que reservado aos nacionais. Trata-se de regras discriminatrias que estabelecem para as pessoas (singulares ou colectivas) estrangeiras especficas incapacidades de gozo relativamente a certos e determinados direitos.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Essas regras apenas se preocupam com a determinao dos direitos e faculdades de que os estrangeiros no gozam entre ns e no dos direitos e faculdades de que eles possam porventura usufruir por fora da lei aplicvel. Este ltimo j um problema de Direito dos Conflitos. Na nossa lei h mltiplos exemplos de restrio capacidade de gozo de direitos dos estrangeiros. Assim, por exemplo, as embarcaes estrangeiras no podem exercer pesca em reas territoriais portuguesas. A Lei n 1994. probe o exerccio de certas actividades consideradas fundamentais para a economia da Nao ou para defesa do Estado a empresas estrangeiras. Acham-se igualmente condicionadas a entrada e a permanncia dos estrangeiros em territrio nacional. Quanto aos direitos polticos vigora o art. 15. da CRP. 9. Autonomia do problema do reconhecimento dos direitos adquiridos? Machado Villela, na esteira de Pillet defendeu a autonomia do problema do reconhecimento dos direitos adquiridos no estrangeiro. Este problema seria, segundo ele, um problema cientificamente autnomo em face do problema dos conflitos de leis. Segundo aquele teramos um puro problema de reconhecimento de direitos adquiridos. Nenhum problema de conflitos de leis se divisaria a. Nos outros casos, em que a situao apresentava j carcter internacional ou plurilocalizado ao tempo da sua constituio, teramos ainda primordialmente perante ns um problema de reconhecimento de direitos adquiridos, no surgindo o problema de conflitos de leis seno num segundo momento e no papel subordinado de simples elemento de resoluo daquele primeiro problema. Salienta-se que o que est em causa em qualquer das mencionadas hipteses, mesmo naquele em que se trata de situaes ditas puramente nacionais, sempre um problema de conflito de leis. Estas objeces so subscritas por quase toda a doutrina moderna de DIP. Uma situao puramente interna em relao a um Estado estrangeiro, isto , uma situao cujos factos constitutivos, no momento da criao do direito, estavam em contacto com um s pas o caso, por exemplo, de um casamento entre franceses celebrado na Frana. Dizem os autores modernos que, mesmo neste tipo de hipteses, achamo-nos perante um problema de conflitos de leis. um problema de conflito de leis, a resolver pelas regras de conflitos do Estado do foro. Para Machado Villela s entre as leis em contacto com os factos se estabelece em princpio um concurso ou conflito de leis, a resolver mediante uma regra de conflitos. Qualquer lei que no tem ou no teve conexo com os factos, v-se desde logo excluda do crculo de leis potencialmente aplicveis. Nada de mais exacto, se o princpio bsico de todo o DIP o princpio universal de direito segundo o qual as normas jurdicas, como regras de conduta que so, s devem ser aplicadas quando os indivduos podem contar com a sua aplicao e tom-las como normas orientadoras da sua conduta e, portanto, s podem ser aplicadas queles factos com os quais elas tenham uma conexo temporal e espacial. S assim poder assegurar-se um mnimo de respeito pelas expectativas legtimas dos indivduos e garantir aquele mnimo de estabilidade sua vida jurdica que constitui um pressuposto bsico da experincia e da existncia do direito como uma ordem implantada na vida humana de relao.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 10. Afirmam, por outro lado, os opositores da teoria dos direitos adquiridos que esta cai pois que, para saber se existe um direito adquirido, h que determinar primeiro a lei competente para atribuir tal direito. Ora isto supe a prvia interveno duma regra de conflitos que nos indique essa lei. Se apenas reconhecido o direito que foi regularmente adquirido segundo a lei indicada como competente pela regra de conflitos do foro, desta regra que depende o reconhecimento de tal direito, e no da aplicao de um pretenso princpio do respeito dos direitos adquiridos. Para Machado Villela, no a regra de conflitos que est na origem do reconhecimento dos direitos adquiridos; pelo contrrio, o recurso regra de conflitos s se justifica e se impe porque uma regra anterior a ela estabeleceu como princpio o respeito dos direitos adquiridos. 11. Estamos perante o confronto de duas perspectivas diferentes e opostas. A Escola Nova (corrente moderna) entende a Regra de conflitos como um ponto de partida absoluto: ela que d comeo procura da lei aplicvel, dela e s dela que depende a determinao desta lei. Pelo contrrio, a Escola Velha entende que num princpio paralelo ao da irretroactividade das leis que est o ponto de partida radical e o primeiro motor do DIP, no competindo Regra de Conflitos seno um lugar subordinado e secundrio, qual seja o de uma pura regra de conflitos: o duma regra destinada a resolver o concurso entre as leis que, por aplicao daquele primeiro princpio e por fora dele, nos possam aparecer como simultaneamente aplicveis. Se, da aplicao daquele princpio, resulta que s uma lei se apresenta como aplicvel, a Regra de Conflitos no tem sequer ocasio de intervir e o problema de DIP resolvese sem que haja de recorrer a ela. E isto h-de suceder em pelo menos dois casos: no caso de se esta em face de uma situao puramente interna e no caso de uma situao internacional ou plurilocalizada em que as vrias leis em contacto com essa situao esto de acordo sobre qual delas a lei aplicvel. A frmula do respeito dos direitos adquiridos, entendida letra, se mostra inadequada; pois o que est em causa o reconhecimento da lei em contacto com os factos, a qual competente para decidir tanto sobre a relevncia como sobre a irrelevncia destes. A isto vem juntar-se que a regra bsica de DIP, segundo a qual a quaisquer factos se devem apenas aplicar a lei ou leis que com eles se achem em contacto, no deixa ainda assim de funcionar tambm no caso em que a relao jurdica, sendo internacional, se constituiu no territrio do Estado onde apreciada. 12. Posio adoptada. No podemos acompanhar o pensamento de Machado Villela, por exemplo, quando ele afirma que, nas hipteses em que a relao jurdica, sendo internacional, se constitui no territrio do Estado do foro, temos um problema de conflito de leis puro. certo que, nestes casos, no pode pr-se um problema de reconhecimento de um direito adquirido (duma situao jurdica j constituda), visto que se est justamente no momento da criao ou constituio do direito; mas isto no obsta a que funcione tambm a o princpio de que se deve fazer aplicao da lei ou leis em contacto com os factos. E este princpio que constitui a base do DIP. A lei do foro sempre uma das leis em contacto com a situao, uma das leis interessadas.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Por outro lado, nas hipteses em que se est em presena duma situao puramente interna em relao a um Estado estrangeiro, no da interveno de um especfico princpio do reconhecimento dos direitos adquiridos que se trata, mas da interveno daquela regra bsica (regra da no-transconexo).

Lies de Direito Internacional Privado - Baptista Machado Direito Internacional Privado Lus de Lima Pinheiro (pgs. 153 a 166)

Captulo II - Natureza e fontes

10. As questes de que se incumbe o DIP resolvem-se em cada Estado de harmonia com normas pertencentes ordem jurdica nele vigente. O DIP a que os tribunais dos vrios pases recorrem a fim de dar soluo aos problemas emergentes das relaes privadas internacionais designadamente o da determinao da lei aplicvel a tais relaes todo ele de fonte estadual. Internacional pelo objecto ou a funo, o DIP direito estadual pela fonte. A doutrina dominante tem-se recusado a subscrever esta tese: do simples facto de determinados princpios serem de aplicao muito geral no pode concluir-se que eles correspondam a autnticos preceitos de direito internacional pblico. Zitelmann pretendeu construir um sistema completo de DIP partindo de certos princpios de direito internacional pblico: os da soberania pessoal e territorial dos Estados. Contudo, essas normas de DIP supra-estadual teriam unicamente a funo de integrar as lacunas da legislao positiva dos diversos Estados. No existe um DIP de carcter verdadeiramente internacional. Demonstra-o o prprio facto do procedimento geral dos Estados, que agem na convico de gozarem de uma liberdade praticamente ilimitada quando fixam os pressupostos de aplicabilidade das leis estrangeiras in foro domestico. Todavia, uma obrigao decorre para os Estados do DIP vigente: a de se no recusarem eles, de maneira sistemtica, a aplicar direito estrangeiro, prescrevendo aos seus tribunais a aplicao exclusiva do direito nacional. E tambm o dever de no aplicarem seu o direito interno a situaes que lhe sejam absolutamente estranhas, e o de aplicarem o direito vigente em certo pas a factos que por inteiro pertenam vida jurdica interna desse pas. 11. Existem numerosos tratados e convenes interestaduais versando matria de DIP. , porm, ainda relativamente reduzida a rea coberta por tais instrumentos diplomticos e diminuto o nmero de pases ligados por esses diferentes convnios. Dentre estes, os mais importantes so as Convenes da Haia. Foi em 1884 que pela primeira vez se reuniu na Haia uma Conferncia Internacional com o objectivo de conseguir a unificao do DIP em determinadas matrias. Elaboraram-se seis Convenes, todas elas de importncia indiscutvel.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Se no perodo entre as duas guerras a obra de unificao do DIP nenhuns progressos realizou na Europa, podem ao invs considerar-se importantes os avanos conseguidos nas ltimas cinco dcadas, principalmente depois que as Conferncias da Haia perderam o seu carcter de conferncias diplomticas ad hoc para darem lugar a uma verdadeira instituio internacional permanente: a Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado. Ao lado das Convenes de Haia, h que mencionar as de Genebra, de 1930 e 1931, destinadas a regular certos conflitos de leis em matria de letras e livranas, a primeira, e em matria de cheques, a segunda. 12. Os tribunais internos, como os restantes rgos e agentes de um Estado, no aplicam seno direito internacional privado que seja direito vigente na ordem jurdica interna desse Estado. H normas de conflitos estabelecidas por tratados e convenes internacionais; s que essas normas no se tornam eficazes na ordem interna de cada um dos Estados contratantes enquanto no forem a recebidas ou incorporadas. So regras que os Estados contraentes se obrigam a fazer cumprir na sua esfera interna, mas que s se tornam a obrigatrias depois de verificadas as condies de que a legislao nacional faz depender a incorporao. Entre ns, essas condies resumem-se na aprovao pelo Governo (arts. 197. e 200. da CRP) ou pela Assembleia da Repblica (art. 161.) do tratado ou conveno internacional, sua ratificao pelo Presidente da Repblica (art. 138.) e publicao oficial (art. 8.). A Constituio veio, assim, consagrar, por forma expressa, a doutrina da recepo plena ou automtica do direito internacional convencional na ordem interna portuguesa. Pode ocorrer que os preceitos estabelecidos pela conveno interestadual j vinculem internacionalmente o Estado, apesar de no se terem cumprido ainda as condies de que depende, segundo a lei desse Estado, a sua validade na ordem jurdica interna. Conclua-se, portanto, de conformidade com a doutrina dominante, que as normas de DIP criadas por convenes internacionais estaduais, enquanto no convertidas ou transformadas em direito nacional, s obrigam os prprios Estados para os quais o texto da conveno se tornou internacional. Atravs do depsito do instrumento de ratificao, o Estado fica internacionalmente obrigado a emanar na ordem interna os preceitos jurdicos formulados pela conveno ratificada ou preceitos paralelos desses: so estes preceitos, formalmente distintos ainda que materialmente idnticos aos de fonte convencional, que os tribunais internos vo depois aplicar. As convenes internacionais s como fonte mediata de DIP podem ser consideradas. Na fase actual da organizao da comunidade internacional, a lei interna nos pases, como o nosso (art. 3., n 1 do CC) - a nica fonte das normas de conflitos. 13. O objecto do DIP consiste na averiguao da lei aplicvel s relaes privadas internacionais, com vista determinao da disciplina jurdico-material reguladora de tais relaes. Isto logo nos faz propender para inserir o DIP no sistema do direito privado. A norma de conflitos no resolve por si mesma a questo de fundo, mas concorre para a resoluo dessa questo. fundamentalmente ao servio de interesses relativos aos indivduos que o DIP se encontra.

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http://apontamentosdireito.atspace.com A problemtica do DIP apresenta muito maiores afinidades e pontos de contacto com a do direito civil e comercial do que com a de qualquer ramo do direito pblico

Captulo IV O Direito Internacional Privado e domnios afins; mbito do DIP

23. DIP e direito intemporal (transitrio). So manifestas as analogias entre DIP e direito transitrio (intemporal). Ambos pertencem categoria direito sobre direito, normas de aplicao de normas, direito de segundo grau ou secundrio. Todavia, o DIP tem por objecto os conflitos de leis no espao, enquanto que o direito transitrio, dirime os conflitos de normas jurdicas no tempo. O problema do DIP decorre da existncia (vigncia) simultnea, em territrios diversos, de leis distintas; o problema do direito transitrio, do fenmeno da sucesso no tempo, no seio da mesma ordem jurdica, de duas normas ou complexos normativos diferentes. Os fenmenos da dinmica das relaes jurdicas e o da dinmica das leis levam-nos a tomar conscincia de um problema que lhes comum: o dos limites da aplicabilidade das normas jurdicas. Limites de aplicabilidade no espao e termos problemas do DIP; limites de aplicabilidade no tempo e surge o problema do direito transitrio. Se no direito transitrio avulta o factor tempo, o elemento espao no deixa de ser relevante: a aplicabilidade da lei antiga a certos factos, determinada pelo momento da respectiva verificao, no deixar de pressupor que entre tais factos e o ordenamento do foro existisse, nesse preciso momento, a conexo espacial considerada decisiva pelo DIP. O momento da conexo relevante o da produo do facto que deu origem consequncia jurdica em causa. O DIP e o direito intemporal tm como objectivo garantir a estabilidade e continuidade das situaes jurdicas interindividuais e, assim, tutelar a confiana e as expectativas dos interessados. 24. Conflitos internacionais e conflitos internos. Nem sempre os protagonistas do conflito de leis no espao so ordens jurdicas. O problema nasce algumas vezes da coexistncia de vrios sistemas de direito no interior do mesmo Estado. Isto se verifica ainda hoje nalguns Estados federais, como os E.U.A.: cada um dos Estados federados possui a sua legislao civil prpria. Fenmeno idntico ocorre no Canad e tambm no seio de Estados unitrios, como o Reino Unido ou a Espanha, onde ao lado do direito civil comum subsiste o direito foral naquelas provncias ou regies do pas que o conservavam ao tempo da promulgao do Cdigo. Cada um desses sistemas jurdicos que entram em conflito tem o seu territrio prprio, que no coincide com o territrio do Estado, mas que uma diviso desse territrio, uma regio ou provncia do pas. natural que resoluo desta primeira variedade de conflitos internos os conflitos interprovinciais ou interlocais e os de tipo federal presidam critrios em grande parte idnticos aos do DIP propriamente dito. No poder confiar-se ali lei nacional das partes a regulamentao do estatuto pessoal, visto a nacionalidade ser uma s para o conjunto das provncias: o elemento de conexo decisivo ser o domiclio; no poder invocar-se a ordem pblica como razo para no aplicar a lei doutra provncia.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Uma outra variedade existe de conflitos internos: conflitos interpessoais. As vrias leis em presena no regem territrios distintos, mas distintas categorias de pessoas A coexistncia no interior do mesmo Estado de vrias leis para diferentes camadas ou estratos da populao, tem uma origem confessional ou tnica. Portugal um Estado de legislao unitria, um Estado em que, por conseguinte, os problemas citados no se pem. 27. DIP e direito privado uniforme. Este direito material, e o DIP tira justamente a sua razo de ser da existncia de leis materiais divergentes. O DIP procura resolver os conflitos de leis, enquanto o direito uniforme trata de os suprimir por intermdio de leis idnticas. 28. DIP e direito comparado. O DIP, sendo direito interno pela fonte, tem a desempenhar uma funo internacional: promover o reconhecimento e a aplicao no mbito do Estado em que vigora de contedos e preceitos jurdicos estrangeiros. Por virtude das regras do DIP, em princpio, as mltiplas instituies jurdicas existentes algures no mundo recebem o visto de entrada no ordenamento do foro e tornam-se nele aplicveis. Vrias so as funes que tm sido assinaladas ao direito comparado. No perodo entreas-duas-guerras, um vasto movimento se desenha que atribui a esta cincia, como tarefa primordial, a realizao de um direito mundial do sculo XX. Continua hoje a lutar-se pela uniformizao do direito privado, e alis com relativo sucesso, mas s naqueles termos, muito mais comedidos. Para outros juristas, a funo capital do direito comparado consistiria em procurar no conjunto dos sistemas legislativos os princpios bsicos de todo o ordenamento jurdico e de todo o direito. Para muitos, a questo crucial da era em que vivemos estaria em preservar ou construir uma ordem jurdica capaz de assegurar aos indivduos os seus direitos fundamentais numa sociedade demasiado dominada pela tcnica. E o direito comparado interviria justamente a: graas a um trabalho de pesquisa, de compreenso e de sntese dos elementos comuns da experincia humana universal relativa ao direito e justia, a cincia comparatista incumbirse-ia de captar os princpios jurdicos fundamentais, de demarcar a rea inviolvel dos direitos essenciais da pessoa humana, de apontar os instrumentos mais eficazes para a defesa desse reduto. Toda a comparao supe a existncia de algo de comum nos objectos a comparar. O que h de comum entre os sectores homlogos dos vrios sistemas jurdicos reside muito mais nos problemas prtico-sociais a que urge dar soluo no plano e com os meios especficos do direito, de que nas prprias solues conseguidas. Estas divergem notavelmente de pas para pas como diferem, em cada nao, de uma poca histrica para outra. A tarefa do direito comparado consiste em apurar quais os diferentes meios tcnicos a que os vrios legisladores recorrem para levar a cabo funes sociais equivalentes. Atravs do direito comparado, ver-se- como instituies diferentes tendem nos diversos lugares para fins anlogos e, ao invs, como a instituies na aparncia homlogas correspondem objectivos distintos. Tudo isto se reveste de primordial importncia para o DIP, dada a misso que lhe compete de coordenar na sua aplicao todas as leis existentes.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Para tanto possui ele as suas categorias normativas prprias, a cada uma das quais corresponde um elemento de conexo determinado. A matria que preenche essas vrias categorias, so justamente os preceitos e as instituies jurdicas dos diferentes Estados. S o recurso ao mtodo da comparao jurdica permitir em muitos casos resolver adequadamente tal sorte de problemas. O conhecimento crtico das divergncias existentes entre os sistemas conflituais dos Estados essencial tarefa da unificao das regras de conflitos e bem assim da elaborao dessas normas pelo legislador interno. Por ltimo, tal conhecimento assume igualmente importncia fundamental para resoluo do problema dos conflitos de sistemas de DIP. 29. DIP e Direito Constitucional. A relao entre o DIP e o Direito Constitucional pode suscitar diversas questes: 1 So regras de conflitos susceptveis de entrar em coliso com os preceitos constitucionais, e especialmente os relativos matria dos direitos fundamentais? 2 At que ponto devem os nossos tribunais recusar a aplicao a um preceito ou complexo normativo estrangeiro, indiscutivelmente aplicvel segundo as normas de DIP da lex fori, mas que pelo seu contedo colida com algum dos direitos fundamentais consagrados na Constituio portuguesa? 3 Podem os tribunais portugueses recusar-se a aplicar o direito estrangeiro competente, com fundamento na sua inconstitucionalidade perante a Constituio do pas de origem? Formaram-se duas correntes de opinio: a) Para uma, o DIP move-se num espao exterior Constituio, num espao livre relativamente aos princpios e normas constitucionais. No pertence ao direito de conflitos estender a validade de um princpio reconhecido no direito interno alm do seu prprio domnio de aplicao, atribuindo-lhe um papel decisivo na determinao da lei competente. As regras de conflitos dos vrios pases ho-de dar a preferncia lei que melhor se recomende segundo a natureza das coisas. O legislador deve contentar-se com dar realizao ao princpio da igualdade na esfera do direito interno. H. Dlle afirmou expressamente que as normas de conflitos, como direito nacional que so, devem naturalmente ser compatveis com a Constituio poltica do respectivo Estado. Em suma, as regras de conflitos so regras tcnicas neutrais, que no tm o sentido de servir a justia. b) Mas este modo de entender as coisas e de perspectivar o DIP profundamente errneo. No so os valores da justia material que no DIP predominam. O DIP tem os seus prprios visos. Contudo, os seus preceitos no so meros preceitos de ordem, porque a ordem para que tendem no arbitrria, cega a valores, antes uma regulamentao orientada para certos fins: os objectivos que o DIP considerado globalmente pretende atingir e os objectivos especficos colimados pelas suas diferentes normas.
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http://apontamentosdireito.atspace.com As normas de conflitos no so, portanto, regras tcnicas axiologicamente neutrais. A justia que servem de cunho predominantemente formal, nela avultando o ingrediente da certeza e da estabilidade jurdica. O DIP prope-se como escopo principal promover e garantir a estabilidade e continuidade das situaes interindividuais plurilocalizadas, assegurar a livre circulao por sobre as fronteiras dos Estados dos direitos delas decorrentes. No seu intento confiar o caso melhor lei, a mais adequada sua especificidade, seno que mais prxima estiver da situao concreta. Atente-se na redaco originria dos arts. 52., 53. e 55. Do Cd.Civil de 1966, relativos ao DIP matrimonial. Faltando a nacionalidade comum e a residncia habitual comum dos cnjuges, a lei aplicvel vinha a ser a lei pessoal do marido. Nessa hiptese, deixava de se atender ao interesse da mulher na aplicao do seu prprio estatuto pessoal para se resolver o diferendo da aplicao do estatuto pessoal do marido. Independentemente da motivao da opo legislativa de 1966, e de no caso concreto a mulher poder por vezes colher benefcios, no plano material, da aplicao da lei pessoal do marido, era irrecusvel a existncia de uma discriminao, de uma violao da regra da igualdade, no plano da justia conflitual. A regra de conflitos vinha tutelar as expectativas do marido, o interesse deste na aplicao de uma lei que era a sua, qual estava decerto mais estreitamente ligado. As regras de conflitos, mesmo aquelas que procedem escolha da lei independentemente do resultado, so susceptveis de colidir com os princpios constitucionais, e de serem assim objecto de um juzo de inconstitucionalidade. Em Portugal, com a reforma de 1977 do Cdigo Civil, foram objecto de alterao aqueles de entre os preceitos do captulo relativo ao Direito de Conflitos tidos por contrrios Constituio de 1976. Quanto ao problema de saber se devem os nossos tribunais recusar-se a aplicar um preceito ou complexo normativo estrangeiro integrado no direito considerado competente pelo DIP da lex fori, mas que pelo seu contedo colida com normas constitucionais, e especialmente com algum dos direitos fundamentais consagrados na Constituio portuguesa, consagra a nossa lei fundamental princpios com grande relevncia em matria de direito privado. Os preceitos da lei estrangeira designada pela norma de conflitos que no se coadunem com os direitos fundamentais consagrados na legislao portuguesa so seguramente inaplicveis, porque contrrios ordem pblica internacional do Estado portugus. Para tanto ser indispensvel que no caso de espcie se encontrem realizados os pressupostos de relevncia da ordem pblica. O primeiro desses pressupostos naturalmente o facto de se tratar de valores de mxima importncia do ordenamento do foro. Outro consiste na existncia de uma conexo significativa da espcie a julgar com aquele ordenamento. Assim, norma da lei estrangeira designada como aplicvel ao caso pela regra de conflitos da lex fori seria dada, em princpio, aplicao, independentemente de ela porventura colidir com um preceito constitucional sobre direitos fundamentais. Esta a soluo para que nos inclinamos, mas contemperada pela forosa interveno da ressalva ou clusula geral da ordem pblica internacional.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Relativamente ao ltimo dos problemas suscitados pela relao entre o DIP e o Direito Constitucional o de saber se, no momento de aplicar a lei estrangeira competente, no dever o juiz do foro tomar em considerao o facto de dado preceito ou grupo de preceitos no ser vlido no mbito da lex causae, em funo da relao de incompatibilidade existente entre ele e a respectiva Constituio. Estabelece o art. 23. do CC que, na aplicao da lei estrangeira, o julgador deve mover-se no quadro dessa lei e orientar-se pelos princpios nela fixados. Se em dado sistema estrangeiro determinado preceito no aplicado pelos tribunais ordinrios por colidir com normas da respectiva Constituio, cabe ao juiz portugus dar a essa circunstncia o devido valor, e abster-se identicamente de o observar. A resposta questo enunciada a seguinte: no cabendo seguramente ao julgador do foro sindicar a compatibilidade constitucional de preceitos da lei estrangeira, incumbe-lhe aplicar a mesma lei tal como ela seria aplicada pelo juiz do respectivo sistema juridico.

Lies de Direito Internacional Privado Ferrer Correia Captulo II Fundamento e natureza do DIP
1 - Fundamento nacional ou internacional do DIP 14. Doutrinas internacionalistas. Podemos enquadrar nesta qualificao todas aquelas doutrinas que definem o problema central do DIP como um problema de fundamento supraestadual. Para tais doutrinas, o problema do DIP tem natureza e fundamento supra-estadual, pe-se no quadro das relaes inter-estaduais que normalmente transcendem a autonomia de cada Estado em singular. Ponto de vista comum a todas as doutrinas internacionalistas que no so as exigncias da vida interindividual, encaradas no ngulo de visualizao do Estado singular, mas antes as exigncias da vida interestadual que constituem o fundamento do DIP. Alguns autores falam antes de doutrinas universalistas, ora identificando-as com as internacionalistas, ora formando uma terceira categoria. Uma parte das doutrinas internacionalistas caracteriza-se pelo facto de atribuir ao DIP a funo de delimitar a esfera de exerccio das soberanias estaduais relativamente regulamentao das relaes jurdico-privadas: o DIP distribuiria as competncias legislativas entre as diferentes soberanias estaduais. Os conflitos de leis traduziriam conflitos de soberanias. Considerada a lei como forma suprema do exerccio do poder soberano do Estado, o facto de leis estaduais diferentes concorrerem sobre os mesmos factos daria lugar a um conflito entre soberanias. No se concebe que o Estado singular, em face dos outros Estados situados num plano de igualdade, dite normas delimitadoras da esfera de soberania destes outros Estados par in parem non habet auctoritatem. Tais normas seriam necessariamente normas de direito supra-estadual. Procuram os seguidores deste tipo de internacionalismo estabelecer a existncia de um complexo de princpios de Direito Internacional (supra-estadual) mais ou menos vagos, mais ou menos concretamente determinados, os quais vinculariam o Estado a manter-se dentro dos limites demarcados no exerccio da sua soberania.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Reconhecer um Estado significaria em primeiro lugar reconhecer o seu ordenamento jurdico, negar o reconhecimento a um ordenamento jurdico estrangeiro equivaleria a negar a existncia do respectivo Estado. 15. Teoria da delegao. Em face da inconsistncia dos princpios do direito internacional (supra-estadual) delimitadores do exerccio da soberania legislativa dos Estados e dada a inexistncia de um corpo internacional de normas de DIP, procura-se conciliar a natureza formalmente interna de todas ou quase todas as normas de conflitos com a natureza internacional do DIP. Para tanto, recorre-se teoria da delegao: o DIP, como direito regulador de relaes internacionais de carcter privado, integrar-se-ia, por fora desse seu objecto, no direito prprio da comunidade internacional, no direito internacional; este, porm, delegaria nos diferentes ordenamentos estaduais a competncia para regular tal matria. Partindo de consideraes idnticas, a teoria dita do desdobramento funcional procura explicar a anomalia da existncia de normas de conflitos estaduais, pela sua fonte, e internacionais, pelo seu objecto e funo, afirmando que ela se deve ao atraso evolutivo da comunidade internacional em matria de institucionalizao. Na actual fase de transio, muitas funes prprias da comunidade internacional so desempenhadas transitoriamente e a ttulo precrio pelos Estados. Tal o que acontece com a regulamentao e deciso das questes internacionais de natureza privada. Os rgos estaduais, ao desempenharem-se destas funes internacionais quer ao legislar, quer ao julgar deveriam compenetrar-se de que agem na qualidade de rgos internacionais. O DIP seria formalmente direito interno e materialmente direito internacional. 16. Associao doutrina unilateralista. Afirma-se que existem normas internacionais (supraestaduais) que distribuem a competncia legislativa entre os vrios Estados ou que, pelo menos, impem aos Estados certos limites que eles no poderiam ultrapassar sem violao do direito internacional. As chamadas normas internas de DIP nada mais seriam do que a forma por que o Estado cumpre as suas obrigaes internacionais. Como o exerccio do poder soberano do Estado se torna ilcito sempre que o direito nacional seja aplicado fora dos limites fixados pelo direito internacional, os conflitos entre poderes soberanos seriam, assim, resolvidos por este direito. s normas internas de DIP outra funo no caberia seno a de delimitar a esfera de aplicao do direito nacional, deixando campo livre, para alm da sua esfera de aplicao, ao exerccio das soberanias legislativas estrangeiras. Em conformidade com este conceito de DIP (direito destinado a delimitar o direito material nacional), as normas internas de DIP seriam sempre normas exclusivamente unilaterais. Competiria s soberanias estrangeiras ocupar o espao vazio deixado por esta delimitao do mbito de aplicabilidade do direito nacional, evitando entrar em conflito com este mediante a observncia do direito internacional.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 17. Crtica. A ideia inspiradora da maior parte das teorias internacionalistas de DIP a de que a competncia legislativa dos Estados nada mais do que o modo de manifestao da soberania, a qual se deve manter dentro dos limites assinalados pelo direito internacional (supra-estadual). Deste modo, as leis de eficcia territorial seriam manifestao da soberania territorial e as de eficcia pessoal (extraterritorial) traduziriam a soberania pessoal (poder internacionalmente reconhecido aos Estados sobre os seus prprios sbditos, onde quer que estes se encontrem). Daqui resultaria uma eficcia extraterritorial jure proprio das leis estaduais nos limites da chamada competncia legislativa. Uma tal concepo implica, pois que, sempre que num Estado se aplica direito estrangeiro, a soberania estrangeira que se exercita extraterritorialmente; e que, por outro lado, a soberania nacional somente se poder exercitar atravs da aplicao do direito nacional. A soberania um poder incarnado no aparelho de coaco e a lei, desintegrada de tal aparelho de coero, no constitui qualquer afirmao de poder efectivo. Consequentemente, a delimitao territorial da soberania exclui de antemo qualquer possibilidade de conflitos de soberanias no plano do DIP. A lei, quanto sua eficcia, territorialmente condicionada. Dado como assente que no espao territorial do Estado no pode exercitar-se seno a soberania nacional e que, portanto, mesmo quando o Estado manda aplicar direito estrangeiro no seu territrio sempre e ainda a soberania nacional que se exercita ao aplicar esse direito, no pode nem deve estabelecer-se uma relao necessria entre limites da soberania e lei aplicvel. O estabelecimento de um vnculo necessrio entre soberania e lei aplicvel conduziria ao puro territorialismo na aplicao do direito e, consequentemente, ao desaparecimento do DIP. A relevncia conferida pelos sistemas de DIP ao nexo ou ligao das situaes da vida com as esferas de poder estaduais nada tem a ver com a composio de um conflito entre tais poderes, mas, essencialmente, com a estabilidade e intensidade da ligao dos indivduos, dos seus actos e das coisas com as referidas esferas de poder ligao essa que no um facto de poder que se imponha de per si, mas antes uma realidade sociolgica a assumir pelo DIP como elemento de apreciao para formular o seu juzo de valor legal. 2 - Natureza do DIP (pg. 39) 21. Lugar sistemtico das Regras de Conflitos. No nosso CC as regras de DIP aparecem no Cap. III, do Ttulo I do Livro I. Todas estas normas so normas sobre normas, normas sobre a criao, interpretao e aplicao doutras normas, constituindo no seu conjunto um direito sobre direito. Tambm se lhes chama normas de aplicao e normas de segundo grau. Dentro desta categoria ampla de normas de aplicao destacam-se as normas sobre conflitos de leis no tempo (art. 12. e segs.) e no espao (art. 15. e segs.). A sua funo no dizer-nos quais as normas vigentes nem o sentido com que estas devem ser interpretadas e aplicadas, ou como devem ser complementadas em caso de lacuna, mas dizer-nos quais so os limites espcio-temporais a lex temporis fori (do ordenamento vigente no lugar e no momento em que a questo apreciada) e por que lei devem ser apreciados e decididos os casos que caiam fora do mbito de aplicabilidade dessa lei, assim delimitado.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Alm disso, podemos caracterizar ainda as normas de conflitos como normas de conexo na medida em que elas toma a localizao dos factos, ou seja, a sua conexo com este ou aquele sistema jurdico, como ponto de partida para determinar a lei que lhes aplicvel. 22. O DIP e o direito privado. A distino corrente entre Direito Privado e Direito Pblico refere-se ao direito material. [O Direito Privado o conjunto de normas reguladoras das relaes
entre os particulares ou entre os particulares e o Estado ou qualquer ente pblico, contanto que, neste ltimo caso, o Estado ou o ente pblico intervenha em p de igualdade com os simples particulares.]

Na concepo de alguns autores, o Direito de Conflitos, que no direito material ou de regulamentao mas direito sobre a aplicao do direito, no seria Direito Pblico nem Direito Privado, mas um tertium genus. No se trata de um direito que se possa classificar como Direito Privado ou Pblico: ser uma coisa ou outra, conforme a natureza (pblica ou privada) das normas materiais cuja aplicabilidade esteja em causa. O DIP refere-se essencialmente ao mbito de aplicabilidade das normas de Direito Privado. Alm disso, essencialmente o interesse dos particulares que est na base do DIP. O DIP serve interesses dos particulares, se bem que os interesses que inspiram as suas normas sejam diferentes daqueles que informam as normas de Direito Privado material. O facto de, por vezes, algumas disposies de DIP tutelarem tambm interesses pblicos no invalida a afirmao feita. As normas estrangeiras (assim como as normas da lei antiga revogada) aplicadas pelos tribunais do foro no valem proprio vigore no ordenamento jurdico da lex fori.

Captulo IV O DIP e o Direito Intemporal

25. Estado da questo. inegvel o parentesco entre os dois ramos do Direito de Conflitos: o DIP e o Direito Intemporal. No nosso sculo, pode dizer-se que a ideia da identidade bsica das duas cincias que se ocupam do Direito de Conflitos entrou em franco declnio e foi at duramente contestada. Assim tinha de ser, por isso que o desenvolvimento da teoria do DIP veio a centar-se exclusivamente na anlise da tcnica da especfica regra de conflitos, que no tem paralelo no Direito Transitrio. 26. Posio adoptada. A regra bsica do Direito Transitrio a de a qualquer facto se aplica, em princpio, a lei do tempo da sua verificao, e qual corresponde, em DIP, a regra bsica segundo a qual a qualquer facto s deve aplicar-se uma lei que com ele esteja em contacto. Podemos dizer que ao princpio da no-retroactividade no primeiro corresponde o princpio da no-transactividade no segundo. O interesse ou o valor fundamental que ambos os ramos de Direito dos Conflitos visam tutelar o interesse na segurana e certeza jurdicas. Ambos visam garantir a uniformidade e continuidade das situaes jurdicas subjectivas e a tutela das naturais expectativas dos indivduos.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Parece ser de sustentar um completo paralelismo ou at identidade entre os princpios fundamentais dos dois direitos de conflitos. Tem de fazer-se a distino, no DIP, entre o problema fundamental de Direito de Conflitos, por um lado, e o problema derivado dos concursos de leis aplicveis, que as especficas regras de conflitos tm por misso resolver, por outro lado. que este segundo problema privativo do DIP e, por isso, no Direito Transitrio no h lugar para normas correspondentes s especficas Regras de Conflitos de DIP. Tendo as solues de DIP precedncia sobre as de Direito Transitrio, as regras deste direito funcionam j dentro das coordenadas traadas por aquele e, portanto, no se lhes depara j o problema de decidir entre leis estaduais diversas que simultaneamente se achem em contacto com os factos a regular. Da teoria ou parte geral do Direito de Conflitos, comum ao DIP e ao Direito Transitrio, deve ser excluda a teoria da Regra de Conflitos de DIP. Quer os autores favorveis tese da analogia intrnseca entre estes dois ramos do Direito de Conflitos, quer os seus opositores, insistem em estabelecer um paralelismo entre a aplicao da lei nova e a aplicao da lex fori, por um lado, e a aplicao da lei antiga e a aplicao da lei estrangeira, por outro lado. aplicao da lei nova no Direito Transitrio corresponderia a aplicao da lex fori no DIP, e aplicao da lei antiga no Direito Transitrio corresponderia a aplicao da lei estrangeira no DIP. Esta correspondncia frequentemente quebrada, e da concluir-se que existem divergncias fundamentais entre aqueles dois direitos de conflitos. No Direito Transitrio, o estado e capacidade esto sujeitos ao efeito imediato da lei nova, ao passo que, no DIP, estas matrias so regidas pela lei nacional e no pela lex fori.

Lies de DIP - Baptista Machado Captulo II Natureza e fontes

10. As questes de que se incumbe o DIP resolvem-se em cada Estado de harmonia com normas pertencentes ordem jurdica nele vigente. O DIP a que os tribunais dos vrios pases recorrem a fim de dar soluo aos problemas emergentes das relaes privadas internacionais - designadamente o da determinao da lei aplicvel a tais relaes todo ele fonte estadual. Internacional pelo objecto ou a funo, o DIP direito estadual pela fonte. Questiona-se se os Estados no estaro obrigados a receber na sua ordem interna certas normas de conflitos postuladas pelo direito internacional pblico geral. Estariam nesse caso a regra que declara aplicvel aos imveis a lex rei sitae, aquela que em matria de forma externa dos contratos remete para a lei do lugar da celebrao do negcio. Mas a doutrina dominante tem-se recusado a subscrever esta tese: do simples facto de determinados princpios serem de aplicao muito geral no pode concluir-se que eles correspondam a autnticos preceitos de direito internacional pblico. Tambm no pode admitir-se uma teoria como a de Zitelmann. Este autor pretendeu construir um sistema completo de DIP partindo de certos princpios de Direito Internacional Pblico: os da soberania pessoal e territorial dos Estados.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Contudo, essas normas de DIP supra-estadual teriam unicamente a funo de integrar as lacunas da legislao positiva dos diversos Estados. No existe um DIP geral de carcter verdadeiramente internacional. Demonstra-o o prprio facto do procedimento geral dos Estados, que agem na convico de gozarem de uma liberdade praticamente ilimitada quando fixam os pressupostos de aplicabilidade das leis estrangeiras in foro domestico. Todavia, decorre uma obrigao para os Estados do direito internacional pblico vigente: a de no se recusarem eles, de maneira sistemtica, a aplicar direito estrangeiro, prescrevendo aos seus tribunais a aplicao exclusiva do direito nacional. E tambm o dever de no aplicarem o seu direito interno a situaes que lhe sejam absolutamente estranhas, e o de aplicarem o direito vigente em certo pas a factos que por inteiro pertenam vida jurdica interna desse pas. 11. Existem numerosos tratados e convenes interestaduais que versam matria de DIP. , porm, ainda relativamente reduzida a rea coberta por tais instrumentos diplomticos e diminuto o nmero de pases ligados por esses diferentes convnios. Dentre estes, os mais importantes so as Convenes de Haia. Nas quatro Conferncias Internacionais de Haia realizadas elaboraram-se seis Convenes, todas elas de importncia indiscutvel: - a de 1896 sobre processo civil; - a de 12 de Junho de 1902 sobre a capacidade para contrair casamento e a forma do casamento; - a de 12 de Junho de 1902 sobre o divrcio e a separao de pessoas e bens; - a da mesma data sobre a tutela; - a de 17 de Julho de 1905 sobre os efeitos pessoais e patrimoniais do casamento; - a de 17 de Julho de 1905 sobre interdio. Se no perodo entre as duas guerras a obra de unificao do DIP no realizou progressos na Europa, podem ao invs considerar-se importantes os avanos conseguidos nas ltimas cinco dcadas, depois que as Conferncias da Haia perderam o seu carcter de conferncias diplomticas as hoc para darem lugar a uma verdadeira instituio internacional permanente: a Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado. Ao lado das Convenes de Haia, h que mencionar as de Genebra, de 1930 e 1931, destinadas a regular certos conflitos de leis em matrias de letras e livranas, a primeira, e em matria de cheques, a segunda. Revestem-se de grande importncia as Convenes de Bruxelas de 1968 (sobre a competncia judiciria e o reconhecimento e execuo das sentenas em matria civil e comercial), de Lugano de 1988, a Conveno de San Sebastian de 1989, de Roma de 1980, sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais, de Nova Iorque, de 1973, etc..

12. Os tribunais internos, como os restantes rgos e agentes de um Estado, no aplicam seno o direito internacional privado que seja direito vigente na ordem jurdica interna desse Estado.

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http://apontamentosdireito.atspace.com H normas de conflitos estabelecidas por tratados e convenes internacionais; s que essas normas no se tornam eficazes na ordem interna de cada um dos Estados contratantes enquanto no forem a recebidas ou incorporadas. So regras que os Estados contratantes se obrigam a fazer cumprir na sua esfera interna, mas que s se tornam a obrigatrias depois de verificadas as condies de que a legislao nacional faz depender a incorporao. Entre ns elas resumem-se na aprovao pelo Governo (arts. 197. e 200. da CRP) ou pela AR (art. 161.) do tratado ou conveno internacional, na sua ratificao pelo PR (art. 138.) e publicao oficial (art. 8.). A Constituio veio consagrar, por forma expressa, a doutrina da recepo plena ou automtica do direito internacional convencional na ordem interna portuguesa. De conformidade com a doutrina dominante, as normas de DIP criadas por convenes interestaduais, enquanto no convertidas ou transformadas em direito nacional, s obrigam os prprios Estados para os quais o texto da conveno se tornou lei internacional. Atravs do depsito do instrumento da ratificao, o Estado fica internacionalmente obrigado a emanar na ordem interna os preceitos jurdicos formulados pela conveno ratificada ou preceitos paralelos desses: so estes preceitos, formalmente distintos ainda que materialmente idnticos aos de fonte convencional, que os tribunais internos vo depois aplicar. As convenes internacionais s como fonte mediata de DIP podem ser consideradas. Na fase actual da organizao da comunidade internacional, a lei interna nos pases como o nosso (art. 3., n 1 do CCiv.) a nica fonte das normas de conflitos. 13. O objecto do DIP consiste na averiguao da lei aplicvel s relaes privadas internacionais, com vista determinao da disciplina jurdico-material reguladora de tais relaes. Isto faz-nos propender para inserir o DIP no sistema do direito privado. Da aplicao da norma do DIP no deriva ainda a deciso da questo jurdico-privada. A norma de conflitos no resolve por si mesma a questo de fundo, mas concorre para a resoluo dessa questo. fundamentalmente ao servio de interesses relativos aos indivduos que o DIP se encontra. A problemtica do DIP apresenta maiores afinidades e pontos de contacto com a do direito civil e comercial do que com a de qualquer ramo do direito pblico. 10. Fontes do Direito de Conflitos (pg. 183 a 222) A) Fontes internacionais A moderna escola nacionalista italiana, em que se salienta Ago, sustentou que o DIP seria sempre direito interno. Segundo esta escola, o Direito Internacional geral no contm normas que digam especificamente respeito actividade legislativa dos Estados no campo do Direito Internacional Privado. E as Convenes Internacionais de unificao do Direito de Conflitos no conteriam em rigor normas de conflitos mas apenas a obrigao de os Estados introduzirem na ordem interna certas normas de conflitos.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Esta concepo encontra-se hoje superada. O Direito Internacional Privado no tem necessariamente carcter nacional. O Direito de Conflitos ainda principalmente fonte interna. Mas nada obsta vigncia de normas de conflitos de fonte internacional. As fontes de Direito Internacional Pblico podem tambm ser fontes do Direito Internacional Privado. O Direito de Conflitos de fonte internacional pode actuar em dois planos: no plano da ordem jurdica internacional e no plano da ordem jurdica estadual. Como Isabel de Magalhes Collao assinala nas suas Lies, as normas de conflitos criadas e aplicadas por jurisdies internacionais so necessariamente normas internacionais. O DIP vigente na ordem jurdica de um Estado tambm pode ter fontes supraestaduais. o que se verifica perante um sistema de relevncia do Direito Internacional na esfera interna como o consagrado no art. 8. da CRP, que um sistema de recepo automtica. De entre estas fontes internacionais de Direito de Conflitos vigente na ordem jurdica interna sobressaem as Convenes Internacionais. As normas constantes de Convenes internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua publicao e enquanto vincularem internacionalmente o Estado portugus (art. 8., n 2 da CRP). E vigoram na ordem interna como normas internacionais. Tambm vigoram na esfera interna como normas internacionais as normas de Direito derivado das organizaes internacionais de que Portugal seja parte (art. 8., n 3). As normas de conflitos contidas nos Regulamentos comunitrios vigoram na esfera interna como normas comunitrias (art. 8., n 4). Por exemplo, as normas de conflitos do Regulamento Roma II, em matria de obrigaes extracontratuais. Estas Convenes internacionais e estes Regulamentos comunitrios destinam-se a unificar as normas de conflitos que vigoram na ordem jurdica dos Estados contratantes/ membros. Por isso se fala, a este respeito, de Direito de Conflitos unificado. O Direito de Conflitos unificado um Direito de Conflitos de fonte supraestadual que opera no plano da ordem jurdica estadual. A fonte mais importante do Direito Internacional de Conflitos so os tratados internacionais que instituem ou enquadram jurisdies internacionais ou qusi-internacionais. Na determinao do Direito aplicvel os rgos internacionais devem aplicar as regras de conflitos que constem do prprio tratado que os cria ou enquadra. O tratado multilateral mais importante, enquanto fonte de Direito Internacional de Conflitos a Conveno de Washington para a Resoluo de Diferendos Relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados (1965), conhecida por Conveno CIRDI. Em caso de omisso do acto institutivo sobre a determinao do Direito aplicvel, os rgos internacionais tero de formular regras de conflitos prprias. Os tribunais internacionais, na omisso do acto internacional que os cria ou enquadra, deveriam atender aos princpios de Direito de Conflitos comuns aos Estados em presena, e na sua falta, formular uma soluo conflitual numa base comparativa mais alargada.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Segundo a tendncia que tem vindo a prevalecer em algumas jurisdies internacionais, o tribunal, em lugar de formular uma norma de conflitos, determina o critrio de deciso do caso com base no substrato concordante dos Direitos materiais dos Estados, enquanto princpios gerais das naes civilizadas ou princpios comuns. A determinao do Direito aplicvel a situaes transnacionais internacionalpublicizadas, pela especificidade de que estas situaes se revestem, no deve basear-se em princpios comuns aos Direitos de Conflitos nacionais. A jurisprudncia internacional ou qusi-internacional tambm fonte de Direito Internacional de Conflitos, quer formule as suas prprias normas de conflitos ou se circunscreva ao aperfeioamento e desenvolvimento das normas de conflitos contidas em tratados internacionais. - Fontes internacionais do Direito de Conflitos vigente na Ordem jurdica interna I. O costume internacional fonte de Direito de Conflitos vigente na ordem jurdica interna. No plo oposto moderna escola nacionalista italiana, os universalistas defenderam a existncia de um sistema de Direito Internacional Privado com validade universal que se impe aos ordenamentos nacionais. Tal sistema fundamentar-se-ia no Direito Internacional Pblico ou no conceito de Direito. Esta posio completamente indefensvel perante a divergncia dos Direitos de Conflitos nacionais. O que se discute hoje principalmente a existncia de certas directrizes de Direito Internacional Pblico geral sobre a conformao global dos sistemas estaduais de DIP e a possibilidade de, por via consuetudinria, se terem formado algumas poucas regras de conflitos internacionais. Para uma primeira tese, afirmada vigorosamente pelo nacionalismo mais radical contra as concepes universalistas, do Direito Internacional Pblico no decorreriam quaisquer directrizes sobre a conformao dos sistemas estaduais de DIP. Foi defendida a tese da plena liberdade dos Estados, segundo a qual a aplicao do direito estrangeiro se fundaria apenas na cortesia internacional. Outros autores partem de uma concepo diferente, segundo a qual possvel extrair, dos princpios gerais de DIPblico, e, em especial, dos que dizem respeito proteco dos direitos dos estrangeiros e igualdade dos Estados enquanto membros da comunidade internacional, directrizes para a conformao dos Direitos de Conflitos nacionais. Este entendimento perfilhado por autores como Machado Villela, Isabel de Magalhes Collao e Ferrer Correia. O princpio do respeito dos direitos dos estrangeiros prevalentemente entendido como obrigando os Estados a trat-los segundo um padro mnimo, conferindo-lhes uma tutela razovel dos seus direitos e interesses no que se refere quer aos bens de personalidade quer aos bens patrimoniais. Este princpio incompatvel com a exclusiva aplicao do Direito material do foro s situaes comportando elementos de estraneidade. Alm disso, ao participar na comunidade internacional um Estado, no pode ignorar a vigncia de outros ordenamentos estaduais nem pode ter uma pretenso de competncia exclusiva de regulao das relaes que atravessam as suas fronteiras.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Cada Estado deve reconhecer s ordens jurdicas estrangeiras uma esfera razovel de aplicao e abster-se de discriminar a aplicao de uns Direitos estrangeiros relativamente a outros. A tutela dos direitos dos estrangeiros parece ainda exigir o estabelecimento de um sistema de DIP em funo de directrizes racionais, que se conformem com as ideias reguladoras subjacentes a essa proteco. Estas directrizes tm um carcter evolutivo: para o seu desenvolvimento contribuem as Convenes internacionais em matria de Direito de Conflitos, Direito dos Estrangeiros e direitos fundamentais. Deste modo, o DIP tem o seu fundamento no Direito das Gentes e no reconhecimento da coexistncia de uma pluralidade de ordens jurdicas nacionais. Os autores que partem desta concepo j se dividem quanto existncia de normas de conflitos tendo por fonte o costume internacional. A maioria nega ou pe em dvida a existncia de tais normas de conflitos. Segundo a concepo clssica, o DIP teria por objecto a resoluo de conflitos de soberanias, operando uma repartio de esferas de competncia legislativa dos Estados. Reconhecendo que no esto em primeiro plano, no DIP, conflitos de soberanias, mas interesses interindividuais, entende que o Direito Internacional Pblico fundamentaria e limitaria a competncia legislativa dos Estados com base na territorialidade e a personalidade (designadamente nacionalidade e o domiclio). O reconhecimento destes ttulos de competncia no permitiria, porm, repartir as competncias legislativas dos Estados, visto que da resulta frequentemente uma sobreposio ou concorrncia de competncias legislativas estaduais. Em suma, de admitir que o costume internacional e fonte, de alcance limitado, do Direito de Conflitos que opera no plano da ordem jurdica estadual. As normas e princpios do Direito Internacional Pblico geral em matria de Direito Internacional Privado vigoram na ordem jurdica portuguesa como normas e princpios internacionais, no quadro da recepo automtica operada pelo n 1 do art. 8.. II. Os tratados internacionais so a principal fonte internacional de Direito de Conflitos vigente na ordem jurdica interna. Podem ser multilaterais ou bilaterais. Quanto aos tratados multilaterais temos em primeiro lugar os que unificam o Direito de Conflitos. (pg. 195 e 196) Estas Convenes tm hoje um domnio de aplicao exguo, uma vez que diminuto o nmero de Estados que continuam a ser partes e que, na maioria dos casos, foram substitudas por Convenes mais recentes nas relaes entre Estados que nelas so partes. Tambm h Convenes de Direito material unificado que contm ou de onde se inferem solues conflituais. Alm das normas de conexo ad hoc que, em regram definem a sua esfera de aplicao no espao, frequente que as Convenes de Direito material unificado contenham solues conflituais ou que delas se possa inferir solues conflituais relativas a questes submetidas ao Direito interno. Os tratados bilaterais so principalmente fonte de Direito dos Estrangeiros.
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http://apontamentosdireito.atspace.com III. A jurisprudncia internacional fonte de Direito Internacional de Conflitos. Mas as solues desenvolvidas pela jurisprudncia internacional dirigem-se em primeira linha aos rgos internacionais e no aos rgos estaduais. S indirectamente, mediante a formao de costume jurisprudencial, a jurisprudncia internacional pode ser fonte de Direito de Conflitos que opere na ordem interna. IV. Os princpios comuns aos sistemas nacionais podem ser fonte de Direito Internacional de Conflitos. As normas contidas em Convenes internacionais de unificao do Direito de Conflitos unificadas, a partir do momento em que vigoram na esfera interna, so aplicveis pelos rgos de aplicao do Direito e invocveis pelos particulares, com o sentido que lhes corresponde no contexto da Conveno internacional em que se integram e com a posio atribuda na ordem interna s normas de fonte convencional. B) Fontes comunitrias Os tratados instituintes e o Direito derivado emanado os rgos comunitrios so fontes de normas comunitrias de Direito Internacional Privado. Em matria de Direito de Conflitos, h ainda a referir uma Conveno internacional celebrada pelos Estados-Membros: a Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais (1980). Esta Conveno, embora ligada em vrios aspectos ao Direito Comunitrio, no o integra, uma vez que no se trata de acto comunitrio mas de tratado internacional directamente celebrado pelos prprios Estados-Membros. Alm disso, as normas comunitrias que consagram as liberdades fundamentais tambm tm incidncia sobre o Direito dos Estrangeiros, principalmente no que toca aos princpios gerais sobre a condio jurdica dos estrangeiros nos domnios do Direito da Economia e da entrada, permanncia e sada de estrangeiros. Tambm o Direito de Conflitos de fonte comunitria pode operar ao nvel da ordem jurdica comunitria ou das ordens jurdicas dos Estados-Membros. O Tratado da Comunidade Europeia competente para conhecer dos litgios relativos responsabilidade extracontratual da Comunidade Europeia por danos causados pelas suas instituies ou agentes (art. 235. do TCE). O art. 288., n 2 remete para os princpios gerais comuns aos Direitos dos Estados-Membros. A jurisprudncia do TCE confirma que o tribunal atende ao Direito escolhido expressa ou tacitamente pelas partes. Na falta de designao pelas partes, parece que o tribunal, entre a determinao do Direito nacional aplicvel e o recurso aos princpios jurdico-materiais comuns aos Estados em contacto com a situao, tem dado a preferncia, nesta matria, primeira via, e aplicado o Direito do Estado com o qual a situao apresenta uma conexo mais estreita. Segundo alguns autores, os tribunais comunitrios atendem aos Direitos de Conflitos dos Estados-Membros cujos tribunais seriam competentes para conhecer a questo (se ela se suscitasse a ttulo principal). Segundo outros, esta jurisprudncia baseia-se nos elementos comuns aos Direitos de Conflitos dos Estados-Membros envolvidos.

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http://apontamentosdireito.atspace.com O Direito de Comunitrio tambm fonte de Direito de Conflitos vigente na ordem jurdica interna. O TCE no contm normas de conflitos que se dirijam aos rgos de aplicao do Direito dos Estados-Membros. O significado do Direito Comunitrio derivado como fonte de Direito de Conflitos vigente na ordem jurdica interna foi limitado antes do Tratado de Amesterdo. Em regra, os objectivos visados com a unificao do Direito Internacional Privado podem ser realizados atravs de Convenes Internacionais celebradas pelos Estados-Membros e de outros instrumentos mais flexveis, como as Leis Modelo. A unificao do Direito de Conflitos , sem dvida, desejvel. Em princpio, esta unificao deveria ter mbito universal. Com efeito, os problemas e as finalidades de regulao das situaes transnacionais so comuns tanto s situaes intracomunitrias como s situaes extracomunitrias. At entrada em vigor do Tratado de Amesterdo entendia-se que s nas matrias em que a Comunidade tinha competncia para a harmonizao do Direito material podia o DIP ser tambm harmonizado. Este quadro, porm, foi radicalmente alterado pelo Tratado de Amesterdo. Nos termos dos arts. 61., al. c) e 65. do TCE, com a redaco dada pelo Tratado de Amesterdo, o Conselho adoptar medidas no domnio da cooperao judiciria em matria civil, na medida do necessrio ao bom funcionamento do mercado interno. O TCE tem entendido que a Comunidade Europeia tem competncia externa relativamente s matrias em que exerceu as suas competncias internas. No mbito do Direito Econmico, o TCE entende que esta competncia exclusiva, no sentido em que s a Comunidade pode celebrar com Estados terceiros Convenes internacionais que afectem as normas comunitrias. Nas matrias do DIP em que a Comunidade Europeia no tiver ainda exercido uma competncia reguladora, os Estados-Membros so livres de legislar ou celebrar com terceiros Estados convenes internacionais. Neste sentido, o Tratado da Comunidade Europeia no atribui Comunidade Europeia uma competncia exclusiva em matria de DIP. No entanto, uma vez exercida esta competncia exclui ou, pelo menos, limita a competncia dos EstadosMembros. O quadro que se acaba de descrever aponta para uma acelerada comunitarizao do DIP. C) Fontes transnacionais aceite a existncia de fontes transnacionais, isto , de processos especficos de criao de proposies jurdicas no seio da comunidade dos operadores do comrcio internacional que so independentes dos rgos estaduais supraestaduais. No que toca ao Direito de Conflitos, estas fontes so fundamentalmente o costume jurisprudencial arbitral e os regulamentos dos centros de arbitragem. Estas fontes tm desempenhado um papel significativo na criao de normas e princpios de Direito Internacional Privado da arbitragem transnacional.

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http://apontamentosdireito.atspace.com D) Fontes internas As fontes internas a considerar so a lei, o costume, a jurisprudncia e a cincia jurdica. I. Quanto lei como fonte de Direito de Conflitos temos em primeiro lugar a Constituio. Se no fonte de normas de conflitos, no deixa de ser fonte de DIP, por fora dos vrios planos de incidncia sobre o Direito de Conflitos e domnio conexo. (arts. 8.; 13.; 14.; 15.; 87.; 99., al. d); 100., als. a) e e)). Na lei ordinria a principal fonte de Direito de Conflitos o Cdigo Civil, designadamente o captulo III do Ttulo I do Livro I. (arts. 14.; 15. a 65.; 348.; 365.; 711.; 1651.; 1654.; 1664.; 2223.). II. O costume foi importante antes do CC de 1966, porque a o Direito de Conflitos portugus de fonte legal era fragmentrio. O costume uma fonte importante no DIP nos pases em que este no se encontra codificado, como por exemplo, na Frana. Num sistema de Direito de Conflitos codificado, como o portugus, o costume pode ainda ter algum relevo, ainda que limitado, o desenvolvimento e aperfeioamento do sistema. III. A jurisprudncia uma fonte importante, e at a fonte principal do Direito de Conflitos, no s nos sistemas em que vigora o precedent law, mas tambm noutros quadrantes em que o Direito de Conflitos no se encontra codificado, como por exemplo em Frana. Na falta de norma legal ou consuetudinria os tribunais tiveram frequentemente de formular normas de conflitos, com apelo a certas ideias orientadoras ou princpios gerais, e, consolidaram solues numa jurisprudncia constante. Quando estas solues jurisprudenciais se impuseram, como solues vinculativas, perante a conscincia jurdica geral, formou-se um costume jurisprudencial. A jurisprudncia portuguesa recente, porm, no tem desempenhado um papel importante no desenvolvimento e aperfeioamento do DIP. IV. A cincia jurdica tem desempenhado um papel importante no desenvolvimento do Direito de Conflitos. O seu contributo continua a ser especialmente importante, em consequncia de o DIP ser uma disciplina nova e complexa, que evolui rapidamente.

Direito Internacional Privado Lus de Lima Pinheiro

21. Uma importante crtica feita a um direito especial das relaes internacionais criado pelo juiz, escolhido por ele ou mesmo objecto de criao individual de cada Estado e livre de limitaes espcio-temporais, sublinha que tais processos, no respeitando a lei mais prxima dos factos e sombra da qual teriam sido praticados na convico de que por ela seriam regulados, vm pr gravemente em causa o valor da segurana jurdica e contradizer manifestamente as expectativas das partes. Se cada Estado concebe um direito especial prprio para julgar as relaes internacionais, o destino destas vogaria ao sabor da jurisdio que viesse ao final a apreciar a situao.
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http://apontamentosdireito.atspace.com O DIP abdicaria de vez da misso de coordenar a aplicao dos vrios sistemas jurdicos nacionais que autores dos melhores lhe assacam como tarefa fundamental. O objectivo da segurana jurdica sem dvida fim fulcral do DIP no de tal forma garantido pelo mtodo tradicional que seja possvel condenar sem mais quaisquer outras perspectivas que de uma ou de outra forma o comprometam. Se as expectativas e percepes de justia dos indivduos envolvidos em relaes internacionais so modeladas pela sua experincia nacional, fatal que, dados os diferentes valores e concepes que conformam cada uma das comunidades em causa, haver sempre expectativas que sero frustradas, perigando assim o valor capital da segurana jurdica. A ordem pblica e tcnicas como a adaptao, vm fazer com que tambm no DIP clssico o resultado seja imprevisvel para as partes. No colhe assim, pelo menos na forma algumas vezes pretendida, o argumento dos que pretendem condenar a invaso de valores materiais no seio do DIP em nome do dano que esta causaria segurana jurdica na medida em que esta igualmente prejudicada pelo sistema tradicional que esses autores no deixam por isso de aceitar. A criao de um direito material de fonte nacional, especialmente dirigido s relaes internacionais, abstrai da natureza da lei enquanto norma de conduta ao pretender afastar na sua aplicao a ideia de conexo. 22. Ao invs de pretender superar o conflito de leis atravs da criao de um direito novo, mais adequado s relaes internacionais, trata-se agora de vincar que ao lado do processo conflitual existiu sempre uma outra forma de regular as relaes internacionais, traduzida na aplicao de um direito comum mundial, continuao do ius gentium, que teria perdurado at actualidade. A especificidade de tal direito comum estaria, para alm da circunstncia de cobrir somente o campo do direito comercial, no facto de no ser de origem estadual, nem to pouco se encontrar codificado, mas aparecer antes como a auto-regulamentao do mundo do Comrcio Internacional. Uma das primeiras preocupaes dos seus defensores sustentar que tal ideia nada tem de recente e que a lex mercatria ou new law merchant no s est firmemente ancorada numa forma historicizada de regular as relaes internacionais (o jus gentium) como constitui a sucessora natural do DIP originrio que apenas no ocupa hoje o centro da problemtica do DIP em virtude de circunstancialismos marginais que fizeram que as coisas tomassem caminhos diferentes. Eugen Lauren sustenta que at ao sc. XIX foi um direito transnacional que regeu as relaes comerciais internacionais. Apesar da introduo do mtodo conflitual, a ideia de um direito transnacional comum no fora abandonada e mereceu mesmo o apoio de insuspeitos promotores do DIP tradicional como Story e Savigny. Como que animado de lgica prpria, o sistema conflitual continuaria no entanto a sua evoluo interna que o levaria do universalismo de Savigny e dos seus seguidores ao particularismo de um Ago e de um Bartin nos princpios do nosso sculo e ao complicado sistema de um DIP formal que seria o dos nossos dias.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Para preencher o vcuo existente o Comrcio Internacional passou a reger-se por regras prprias, expresso normalmente de imperativos gerais de justia, como a boa f, de uma certa moral profissional e de orientaes fixadas pela prtica e provadas pelo tempo. Ao lado do direito estadual e dos rgos criados para a sua aplicao, a corporao internacional dos agentes do comrcio internacional criava assim normas de conduta paralelas pelas quais regulava a sua actividade e estabelecia rgos prprios de apreciao e julgamento cujas decises eram em princpio geralmente acatadas. Na falta de tal cumprimento, a comunidade em questo possua meios de sancionar de modo efectivo os comportamentos que violavam as normas existentes. 23. A insuficincia e a imprestabilidade dos direitos internos parecem assim estar entre as condies que levaram criao desta lei especial e espontnea para o Comrcio Internacional. Decisiva para o aparecimento da lex Mercatoria foi antes a unidade existente entre as vrias estruturas que nos diversos pases se dedicam ao comrcio internacional, a identidade dos problemas postos por esta actividade e o anlogo circunstancialismo que por toda a parte a rodeia. (pgs. 94 e95)

DIP e constituio Introduo a uma anlise das suas relaes- R. Moura Ramos Direito internacional privado e constituio - R. Moura Ramos (pgs. 12 a 31) Parte I Conflitos de leis Captulo II O mtodo do Direito Internacional Privado 1 Orientao tradicional
69. O DIP ocupa-se de relaes plurilocalizadas, que tm de peculiar o acharem-se sujeitas a uma condio de particular incerteza e instabilidade. A funo do DIP criar para tais relaes uma disciplina que reduza essa instabilidade a um mnimo tolervel. Quanto ao mtodo do DIP, segundo a orientao tradicional, considera-se que o problema que se levanta o de designar a lei em cuja moldura devero procurar-se os preceitos materiais aplicveis ao caso vertente. Esses preceitos so aqueles que os tribunais do respectivo Estado aplicariam se o caso fosse puramente nacional, isto , se a situao da vida em causa no encerrasse na sua estrutura quaisquer elementos estrangeiros. Uma vez que se trata de relaes conexas com diferentes sistemas de direito, e com diferentes tipos de regulamentao jurdico-material, o que se pergunta qual desses sistemas dever ser chamado a reger a situao concreta, tendo em conta as conexes existentes entre as leis interessadas e os factos a regular. Esta concepo remonta a Savigny. Para o mestre da Escola Histrica, o autentico problema do DIP o de procurar para cada relao jurdica, luz da sua natureza particular, a sua verdadeira sede.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Durante a vigncia da impropriamente chamada teoria dos estatutos, no era da relao da vida ou da relao jurdica que se partia para achar o sistema de que ela verdadeiramente dependesse, pela sua localizao, mas antes do prprio texto dos estatutos ou costumes em conflito. Tem em Savigny origem o mtodo ainda predominante na actualidade, a que chamamos da conexo, ou mtodo conflitual, ou tcnica da regra de conflitos, e que consiste em procurar, para cada situao jurdica tpica, o lao que mais estreitamente a prenda a um sistema de direito determinado. A conexo relevante consiste num elemento da factualidade concreta o acto jurdico fonte da obrigao, os factos por que se deve traduzir o seu cumprimento, a coisa, mvel ou imvel, objecto da relao jurdica, finalmente os sujeitos da relao, com a sua ligao a determinado pas, definida quer pela nacionalidade, quer pelo domiclio tal como as coisas se acham ligadas, por natureza, ao pas da situao, e os actos ou factos jurdicos quele em cujo territrio so praticados. por classes ou grupos de questes de direito ou zonas de regulamentao normativa que se opera a escolha do elemento de conexo. 70. O mtodo tradicionalmente adoptado em DIP, que se designa por mtodo da conexo ou mtodo conflitual, caracteriza-se pela utilizao de normas, as chamadas regras de conflitos do DIP. A funo dessas regras indicar o elemento da factualidade concreta, por intermdio do qual se h-de determinar a lei aplicvel s vrias situaes da vida. Na sua feio clssica, as regras de conflitos so normas de contedo rgido, isto , normas que vinculam o juiz a utilizar um elemento de conexo pr-determinado, ou determinvel a partir de critrios enunciados pela prpria norma, sempre que se lhe apresente uma questo jurdica do tipo correspondente respectiva previso. As open-ended Rules so regras que concedem ao julgador ampla liberdade na fixao, em cada caso, da conexo mais apropriada. Outras normas determinam a conexo em princpio relevante por exemplo, em matria de danos causados pessoa, ou propriedade de coisas mveis, essa conexo o lugar onde se tenha verificado o dano mas permitem a aplicao de outra lei, quando se mostre que a situao concreta sub judice se encontra mais fortemente ligada com ela. No Cdigo Civil portugus, na Lei alem de 1986 e na Lei italiana de 1995 se encontram disposies que em matria de relaes entre os cnjuges e efeitos gerais do casamento e de divrcio remetem a ttulo subsidirio para a lei da conexo mais estreita. O contrato regido pela lei escolhida pelas partes. Na falta de escolha, pela lei com a qual a relao tenha conexo mais estreita, presumindo-se que essa lei a da residncia habitual da parte a quem incumbe a prestao caracterstica do contrato (art. 4., n 2 da Conveno de Roma de 1980, sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais). Quando, porm, o contrato tiver por objecto um direito real sobre um imvel ou um direito de uso sobre um imvel, presume-se que o contrato apresenta uma conexo mais estreita com o pas onde o imvel se situa (art. 4., n 3). Na Lei federal sua de 18 de Dezembro de 1987 sobre o DIP encontramos a expresso mais acabada da tendncia para no sujeitar o julgador a regras de conflitos rgidas, permitindo-se-lhe o recurso a uma lei que ele entenda ter com o caso a ligao mais estreita.
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71. As ideias expostas tm sido vivamente contestadas nos ltimos tempos. A onda de contestao procede sobretudo dos Estados Unidos. As crticas visam a prpria legitimidade ou adequao do mtodo utilizado pelo DIP para cumprir a misso que lhe assinalada. Sublinham-se os seguintes aspectos: Primeiro, a dificuldade, quando no impossibilidade, de em muitos casos se apurar a conexo mais estreita ou mais significativa da relao jurdica. H dificuldade em identificar a conexo decisiva em cada uma dessas matrias (e outras), atentos os fins gerais do DIP e os interesses que mais relevam em cada um dos seus sectores. Outra objeco consiste na alegada impropriedade das normas de direito interno para regular as situaes internacionais, situaes cujos problemas especficos aquelas normas por completo ignoram, pois no foram elaboradas tendo em conta tais problemas. Apontam-se ainda as dificuldades que surgem no processo de aplicao da regra de conflitos. Numerosos so os casos em que aos interessados ser extremamente difcil, seno impossvel, determinar a lei qual a sua relao ficar sujeita. O mtodo descrito compromete a possibilidade de encontrar, para as situaes multinacionais, a soluo mais consentnea com os seus caracteres especficos.

3 Pesquisa da melhor lei (Better Law Approach)

78. A better law approach uma doutrina que no repudia o sistema da conexo. Aplicvel ser a lei, de entre as conectadas com a situao concreta, que a regular do modo mais adequado ou justo. O principal defensor desta doutrina foi Cavers. [A escolha da lei no dever ser a resultante de uma simples operao mecnica, antes a ela presidir
uma ideia de justia material. O juiz dever guiar-se por dois critrios: o da justia devida s partes e o do contedo e dos objectivos de poltica legislativa prosseguidos pelas normas em competio. ]

Nos anos 70 este autor trouxe um contributo muito importante para melhor precisar o seu primitivo pensamento formulou os clebres princpios de preferncia (principles of preference), que so simples critrios orientadores para o juiz. *No entanto, parece tratar-se de
verdadeiras normas de conexo substancial. Se a lei do Estado onde se verificou o dano protege mais a vtima do que a do Estado onde o autor agiu ou tinha o seu domiclio, deve prevalecer aquela primeira lei.]

Contudo, ainda que fosse possvel prever todos os tipos de conflitos entre preceitos materiais susceptveis de se verificar, certo que seria empresa v tentar definir para cada um desses tipos, luz do contedo e fins das normas em concurso, um vlido critrio de opo ou uma decisiva razo de preferncia por uma delas. A melhor lei, encaradas as coisas do ponto de vista da disciplina que institui (a observao de Kegel), nem sempre ser a que melhor convm situao concreta, atenta a sua natureza de relao plurilocalizada: olhadas as expectativas dos interessados e os vrios fins que o DIP aponta.

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5 A perspectiva do interesse do Estado. Teoria de B.Currie

80. O mtodo tradicional tambm contestado por aqueles que para chegar soluo do conflito de leis se colocam na perspectiva do interesse do Estado e no na do interesse dos sujeitos das relaes jurdicas e do comrcio internacional. Brainerd Currie o expoente mximo dessa corrente. A posio de Currie caracteriza-se por uma radical ruptura com o mtodo da conexo pela negao do sistema da regra de conflitos. A soluo do conflito de leis obtm-se a partir da anlise das polticas em que se inspiram e a que respondem as leis em concurso: a governmental interest analysis. A cada lei corresponde um espao ou domnio de aplicao, que se delimita em funo do interesse (estadual) que a tenha determinado. 81. A teoria insustentvel. O autor parte de uma ideia falsa: a de que sempre possvel deduzir do fundamento do preceito jurdico os limites do seu mbito de aplicao espacial. Na maioria dos casos, nenhuma concluso positiva poder extrair-se, a tal respeito, da anlise do escopo da regra de direito ou da sua ratio. A teoria de Currie, fazendo do interesse do Estado o elemento predominante e da anlise desse interesse o nico critrio a seguir na busca da soluo do conflito de leis, esquece por completo a inteno primordial do DIP, que assegurar proteco s situaes jurdicas interindividuais plurilocalizadas. ao interesse dos indivduos e das comunidades vitais que eles constituem, no ao do Estado, que cabe aqui primazia. No que o interesse do Estado seja elemento irrelevante em tal matria. No entanto, esse elemento assume um carcter nitidamente excepcional. (Pg. 161) 82. H, porm, regras que, por corresponderem a um interesse fundamental da organizao poltica, social ou econmica do Estado, no podem achar-se sujeitas s normas gerais do sistema do DIP. Tais regras so as denominadas regras de aplicao imediata ou necessria. Elas so de aplicao obrigatria para os tribunais do respectivo Estado, para alm dos limites estabelecidos pelas regras de conflito gerais do sistema nacional do DIP. Simplesmente, a aplicabilidade dos referidos preceitos pressupem que entre o caso e a lex fori se verifique a conexo que eles prprios estabeleam ou que se deduza do seu fim. Esta categoria normativa constituda por preceitos de direito material, pblico ou privado, cujo objectivo reside na tutela de interesses de grande relevncia da comunidade local, tutela que no se compadece com a aplicao de uma lei que no seja a lex fori. Trata-se de normas que querem ser aplicadas sempre que entre o caso e o respectivo ordenamento jurdico exista uma conexo estreita. No lhes alheia a necessidade de uma conexo; simplesmente, a conexo requerida (e suficiente) no coincide com a fixada pela norma de conflitos relativa matria em causa: uma conexo especfica.

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http://apontamentosdireito.atspace.com So normas que demarcam elas prprias o seu campo de aplicao; constituem uma espcie do gnero normas espacialmente autolimitadas, tambm designadas leis de police. Segundo Francescakis, esta categoria de normas seria formada por aquelas leis cuja observao necessria salvaguarda da organizao poltica, social ou econmica do pas. Deparam-se-nos tais normas principalmente no campo da legislao de carcter econmicofinanceiro. O reconhecimento da classe das normas de aplicao imediata ou necessria da lex fori, como categoria autnoma relativamente s regras de conflitos, teve lugar na Lei de Introduo ao CCiv. Alemo (art. 34.), Lei Federal Sua (art. 18.) e Regulamento Roma I, relativo lei aplicvel s obrigaes contratuais. Questo duvidosa saber se tais preceitos continuam a ser aplicveis quando pertenam a uma legislao que no a do Estado do foro. Duas hipteses so de considerar: a) essa legislao a declarada competente pela norma de conflitos da lex fori (lex causae); b) ela a de um terceiro Estado. Na primeira hiptese, parece que o nico limite atendibilidade dos preceitos em causa consiste em serem eles repelidos pelos princpios de ordem pblica internacional do Estado do foro. Na outra, a posio tradicional a da no atendibilidade. O problema da relevncia a conceder, para efeito da soluo dos conflitos de leis, ao contedo e escopo dos preceitos jurdico-materiais no se pe apenas em relao s normas de aplicao necessria ou imediata, mas em relao a todas as normas especialmente condicionadas ou autolimitdas. Sirva de exemplo o caso Kaufmann v. American Youth Hostels, Inc.. Na aco de perdas e danos baseada num acidente mortal ocorrido no Oregon, numa excurso promovida e realizada por aquela instituio beneficente, a r alegou que essa sua qualidade, em face da lei do Oregon, a isentava de responsabilidade pelos danos causados a terceiros por facto imputvel aos seus empregados ou agentes. Em Nova Iorque, Estado onde o processo corria os seus termos, tal imunidade j tinha sido abolida nessa poca. No entanto, o tribunal considerou aplicvel a lei do lugar do acidente e julgou procedente a aco. A referida imunidade s se referia s instituies sediadas no Oregon ou que, pelo menos, desenvolvessem de modo relevante as suas actividades especficas. A norma especial em questo era inaplicvel no caso concreto e o tribunal, partindo desta constatao, deveria ter recorrido ao direito comum dessa lei; de onde resultaria a condenao da r, por se acharem presentes todos os pressupostos gerais da obrigao de reparao civil.

Teoria de Albert Ehrenzweig

Albert Ehrenzweig, autor germnico radicado nos EUA, desenvolveu uma teoria efectivamente ancorada no primado do foro. Para ele todas as solues correntes do DIP assentam numa construo que vem dos estatutrios. Este autor ir-se- distinguir pelo aceso combate que mover contra o Restatement of Conflict of Laws a codificao das regras do DIP americano e pela propositura de uma soluo que v na lex fori a regra geral e o mtodo adequados para a resoluo dos problemas internacionais.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Ehrenzweig no rejeita as regras de conflito tradicionais, antes salienta que elas so vinculativas para o juiz. So normalmente criadas em funo dos precedentes jurisprudenciais e no legislativamente e pouco adiantam para a resoluo dos problemas concretos. Os juzes aplicam a lei do foto sem para tanto terem feito funcional uma qualquer regra de conflitos: so os casos que ele classifica de frum rule by non choice, nos quais os tribunais fazem funcionar um conjunto de expedientes para lograr a aplicao da lex fori. Da a sua concluso quanto ao carcter bsico ou residual deste ordenamento na soluo dos conflitos de leis. O autor pretende ser coerente com a matriz inspiradora do seu pensamento: se a uniformidade total de decises impossvel, em lugar de ficcionar como ponto de partida uma igualdade entre as vrias ordens jurdicas que depois se vem a negar na prtica por mltiplos meios, vale mais reconhecer lex fori o seu autntico papel da lei bsica, ou residual, o que para alm de evitar a sobrevalorizao de regras e excepes permitir articular as polices do foro que demandam a aplicao da lei estrangeira. Ehrenzweig entende que deve partir-se da lex fori e que a sua vontade de aplicao ao caso concreto ser sempre decisiva. Na falta daqueles critrios de deciso uma de trs hipteses seriam possveis: ou se verifica que a lei material do foro no pretende abranger aqueles casos, ou se conclui que ela susceptvel de generalizao mesmo para eles, ou, finalmente, se afigura claro que do interesse da prpria lei do foro que se aplique uma regra estrangeira. Em cada uma destas situaes a pedra de toque para a deciso seria sempre a policy da regra material do foro. O acolhimento a esta posio de Ehrenzweig foi dispensado e contra ela foram desferidas algumas violentas crticas.

Direito Internacional Privado e a Constituio R. Moura Ramos

10. Possudos de uma verdadeira obsesso metodolgica, de uma no menor incerteza quanto aos fins do DIP e de uma descrena absoluta nos processos tradicionais, os autores americanos da altura vo desenvolver ideias autenticamente derrotistas a propsito da natureza, fins e processos de actuao do DIP. A fria destruidora que ento se ergue contra as teorias tradicionais atinge o auge, quanto aos aspectos que por agora nos ocupam, com um brilhante ensaio de David Cavers. 11. Para compreender a conflits revolution americana dois plos importa conhecer antes do mais: por um lado, o objecto da crtica, na circunstncia a doutrina dominante em matria de DIP, representada nomeadamente por Joseph Beale, o autor do primeiro Restatement of Conflict of Laws; por outro, o padro em relao ao qual a realidade terica era apreciada e em nome do qual ela se via repudiada: no caso, uma certa forma de pensar o Direito. Story e a escola holandesa seguem um princpio formal, segundo a qual a validade das leis, enquanto ordens do legislador, seria exclusivamente territorial, isto , limitada ao territrio onde se exercesse a autoridade da qual elas tinham emanado. Para Joseph Beale indiscutvel o carcter territorial do direito e a consequente impossibilidade de aplicao no foro da lei estrangeira. Os vested rights (direitos adquiridos no estrangeiro) s relevam para o Estado do foro enquanto pressuposto necessrio da criao no prprio foro, e atravs de uma norma sua, de um direito de idntico contedo.
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http://apontamentosdireito.atspace.com So assim meros factos despidos de qualquer relevo jurdico autnomo, ainda que a sua existncia seja indispensvel para que no foro se possa criar, com uma norma deste estdio, um direito de contedo anlogo. A validade no foro de direitos e situaes constitudos (as) no estrangeiro depende de terem sido criadas pela lei a que a regra de conflitos atribui a correspondente competncia. (pgs. 53 a 58) 13. a Cavers quem d o grande salto em frente que a aplicao ao DIP da escola realista proporcionava. Neste processo clssico, o juiz absolutamente indiferente ao contedo da lei, ao fim desta e aos resultados da sua aplicao. Descoberta a ordem jurdica que a regra de conflitos entende dever ser aplicvel ao caso, o juiz nada mais tem a fazer que aplic-la sem mais. Os inconvenientes deste processo so conhecidos, nomeadamente luz da anlise que do Direito faz a escola realista. O erro do processo tradicional seria o de procurar conectar os problemas legais a legislaes nacionais em vez de se interessar por resolver os casos de forma justa. Perante um caso concreto da vida internacional, o juiz deveria analis-lo nas suas ligaes legislativas possveis e comparar cuidadosamente as vrias leis que lhe poderiam ser aplicadas e os resultados concretos que dessas aplicaes adviriam. Depois, haveria que comparar os resultados luz das estritas consideraes de justia e dos imperativos de interesse social veiculados pelas leis em confronto. S aps esta averiguao se escolheria a lei que de acordo com estes cnones conduzisse ao resultado mais justo. O radicalismo destas propostas, no entanto, se correspondia aos ditames doutrinrios de que o seu autor se reclamava, vinha contudo perturbar o desenvolvimento das relaes internacionais, na medida em que deixava as partes totalmente s escuras quanto lei que viria a ser aplicada s suas relaes, abandonada a escolha desta ao sentimento de justia material do juiz. talvez devido a isso que em obras posteriores Cavers vem a inflectir sensivelmente o rumo do seu pensamento. Em The Choice-of-Law Process o autor admite a actuao no DIP de regras de escolha da lei aplicvel os princpios de preferncia - ainda que na qualidade de meros princpios directores. Princpios esses, no entanto, muito semelhantes s regras de conflitos clssicas pois que no s limitavam o crculo de leis de onde se faria a escolha, como, ao proceder a esta, se servem no s de consideraes que tomam em conta o contedo das leis em presena como de outras que o negligenciam. (pgs. 50 a 61)

Seco II A publicizao (ou ideologizao) do DIP

38. As tendncias que vo ser referidas caracterizam-se pelo corte radical com a pretendida imagem neutral do DIP e por sustentarem que tambm ele deve estar abertamente comprometido com a realizao de fins que, sedo os do Direito em geral ou os das normas singulares que o concretizam, longe de se poderem conceber desenraizados de opes de fundo sobre o homem e a sociedade, tero de as veicular muito claramente.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Assiste-se afirmao frontal de que o DIP serve tambm, ainda que sua maneira, os mesmos objectivos a que se dirigem os outros sectores do jurdico e que a imagem tradicional da nossa disciplina, com a sua indiferena, a sua neutralidade, est viciada desde a base. Acentua-se uma identificao dos fins do DIP s metas da sociedade e do Estado, retirando-o do universo metapoltico em que se situava e responsabilizando-o pelas tarefas de construo e transformao que so as do Estado e do Direito. Longe de se poder situar na posio de mero rbitro de um litgio que se desenrolaria entre os ordenamentos jurdicos, o DIP autntica parte na lide e a sua tarefa a de actuar por todas as formas a ideia que preside tarefa de modelao social que as suas normas tambm encerram, no podendo dispensar-se de a cumprir ou desinteressar-se de promover solues que quadrem com as intenes normativas que serve.

A. A governmental interest analysis de Currie

39. A posio de Currie sobre o DIP filia-se no contexto de renovao doutrinal empreendido nos EUA a partir dos anos 30 que pretende estender tambm nossa disciplina os processos metodolgicos da escola do realismo jurdico. Para Currie o conflito de leis uma consequncia da interferncia recproca da esfera de aplicao das vrias leis nacionais. O autor v aqui, retomando uma concepo de lei que tem fortes atinncias com a desenvolvida pela escola holandesa do sc. XVII, um conflito de interesses estaduais. O problema do DIP no poderia ser concebido de forma neutra, como se importasse apenas estabelecer o mbito de aplicabilidade de cada lei, mas tem antes de ser visto como uma questo que contende com os interesses estaduais, e portanto um problema poltico o que est em causa determinar qual o interesse estadual que h-de prevalecer. Para Currie a questo um verdadeiro conflito de interesses estaduais e a sua resoluo, qualquer que ela seja, implicar sempre o sacrifcio de um ou mais interesses desta natureza. Este o ncleo da problemtica. Optou por construir um sistema de resposta o chamado mtodo conflitual que em si mesmo uma fonte acessria de novas perturbaes na matria em causa. Cria problemas que no existiam antes, nomeadamente naqueles casos em que no havendo conflito de interesses estaduais, a questo continua a ser posta e resolvida em termos de conflitos de leis. Apesar da barragem terica no sentido da formalizao dos problemas conflituais, o certo que em muitos casos se promove de facto a aplicao de uma lei a do foro para tanto se lanando mo de expedientes (como a ordem pblica, a fraude lei, a qualificao) que, se so eventualmente os responsveis pela sobrevivncia do sistema at aos nossos dias, no deixam de o complicar extraordinariamente, nele introduzindo contra as intenes e propsitos proclamados a impreviso e a incerteza. Finalmente, se h vrios Estados com diferentes polticas e interesses igualmente legtimos na aplicao das suas leis, o tribunal uma instncia que no est em condies para ponderar o peso relativo dessas polticas e decidir-se, por si, pela aplicao de uma delas; e isto porque, aplicando a lei estrangeira, o juiz estaria a optar pela no promoo do seu interesse prprio. Tal funo, sendo marcadamente poltica, no pode em democracia pertencer ao poder judicial mas sim ao poder legislativo.
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http://apontamentosdireito.atspace.com 40. Preconizando embora a proscrio das regras de conflitos no seio do DIP, Currie no segue Cavers na defesa da escolha de uma soluo em funo do resultado da aplicao de cada uma das leis em presena. Tal mtodo incorreria no vcio de passar ao lado, ignorando-a, da funo que o autor atribui em primeira linha ao DIP. Se o conflito de leis , essencialmente, um conflito de polticas e interesses estaduais, a sua soluo tem de passar pela anlise detalhada dessas polticas e interesses, s depois se podendo definir uma via de resoluo da questo. Determinada a policy de cada norma e os interesses por ela visados a soluo do problema do DIP aparece facilmente: onde e quando o Estado do foro manifesta interesse na aplicao da sua lei a lei do foro que ser aplicada; s quando no se verificar esta hiptese que haver lugar aplicao da lei estrangeira que no entanto s tem lugar quando se conclua que ela manifesta interesse em se aplicar ao caso concreto. Restam as situaes em que no h interesse nem da lex fori nem da lei estrangeira em regular o caso. Aqui, porque no existe qualquer interesse estatal em jogo, Currie sustenta ser prefervel a aplicao da lei do foro. Esta doutrina, apesar da aceitao nos EUA foi alvo de crticas da doutrina europeia. 41. As crticas teoria de Currie do-se precisamente no sentido da viragem que ele pretende operar no DIP clssico, no que para ele o ncleo da disciplina. No se cr que Currie seja um unilateralista, com a particularidade de que fixa o mbito de aplicao das normas de direito ab intrnseco, isto , atravs delas mesmas, e no ab extrnseco, atravs de regras de conflitos. Trata-se de um universalismo selvagem. Para este autor no h lugar no DIP para o clculo de interesses privados, ao contrrio de toda a teoria tradicional do conflito de leis que afirmava serem precisamente estes interesses o interesse das partes na previsibilidade da lei que em qualquer lugar lhes pudesse vir a ser aplicada, o que conduziria harmonia jurdica internacional e importncia que no DIP lhe conferida a mola dinamizadora e o escopo de toda a actividade conflitual. Ele procura preencher o vcuo resultante da perda dos interesses privados do domnio do DIP com a reduo deste situao de instrumento de extenso ao plano internacional das policies incorporadas nas leis internas. O problema do conflito de leis tem de ser entendido, neste contexto, como o da determinao de qual o interesse estadual que em cada caso deva prevalecer. Da a facilidade com que Currie resolve os problemas, apenas admitindo a aplicao da lei estrangeira onde e quando a policy do Estado do foro no tenha interesse em se efectivar. Encontramo-nos perante uma construo onde no j a permeabilidade do DIP a vectores pblicos que est em causa, mas a sua exclusiva subordinao a valores desta natureza. O DIP j no mais nem um direito neutro nem um direito privado, mas, acima de tudo, o veculo de extenso s relaes internacionais das concepes e dos valores que iluminam a vida jurdica interna e que se encontram consagrados nas suas regras legais. (Pg. 132 a 139) 48. A lex fori sempre se viu favorecida em relao lei estrangeira no que toca ao mbito de aplicao que a cada uma reconhecido. Mesmo os sistemas conflituais que professam o princpio da bilateralidade das regras de conflitos e defendem o princpio da paridade de
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http://apontamentosdireito.atspace.com tratamento das vrias ordens jurdicas e que, por esse facto, deveriam fazer depender a aplicao das leis ao caso concreto de critrios universais, que funcionassem de igual forma quer se referissem lei do foro quer a uma lei estrangeira, no deixaram jamais de reconhecer aos comandos da lex fori ou aos princpios que os informavam um lugar especial no quadro da regulamentao das relaes internacionais. A lex fori aparece-nos como um princpio de soluo do conflito de leis e no j como um dos resultados a que se pode chegar por aplicao de critrios prprios do DIP. A primeira construo terica deste tipo foi a do norte-americano Walter Cook e insere-se na escola do realismo jurdico. Descrente no jogo mecanicista das regras de conflitos, e colocado perante a evidncia de que os Estados acabavam muitas vezes nas relaes com elementos estrangeiros por aplicar o seu prprio direito, Cook sustenta que o juiz no aplica em alguma circunstncia o direito estrangeiro, mas o seu prprio, ainda que crie regras ad hoc inspiradas nos comandos estrangeiros. Todavia, saltam vista o irrealismo e o artificialismo desta doutrina que acaba por nada acrescentar situao anterior. Albert Ehrenzweig, autor germnico radicado nos EUA, desenvolveu uma teoria efectivamente ancorada no primado do foro e constituda em bases que fogem ao dedutivismo de que Cook se tentara distanciar. Distinguiu-se pelo combate que moveu contra o Restatement of Conflict of Laws a codificao das regas de DIP americano - e pela propositura de uma soluo que v na lex fori a regra geral e o mtodo adequados para a resoluo dos problemas internacionais. Partindo embora da lex fori, Ehrenzweig no rejeita as regras de conflitos tradicionais, antes salienta que elas so vinculativas para o juiz. No entanto, em seu entender, estas alm de em muito pequeno nmero, so normalmente criadas em funo dos precedentes jurisprudenciais e no legislativamente e pouco adiantam para a resoluo dos problemas concretos. Fora dos casos em que os problemas se resolvem por aplicao destas regras haveria que recorrer elaborao terica. Na maioria dos casos os juzes aplicam a lei do foro sem para tanto terem feito funcionar uma qualquer regra de conflitos: so os casos que ele classifica de frum rule by non choice, nos quais os tribunais fazem funcionar um conjunto de expedientes (tais como a ordem pblica, a classificao de diversos institutos de natureza processual, a defesa da ideia de que certas leis fogem ao conflito de leis) para conseguir a aplicao da lex fori. Da a sua concluso quanto ao carcter bsico ou residual deste ordenamento na soluo dos conflitos de leis. Um dos problemas situa-se ao nvel de uma mera tcnica de substituio da lei do foro pela lei estrangeira e da determinao dos casos em que tal troca ter lugar. Na ausncia de regras que resolvam esse problema, Ehrenzweig entende que deve partir-se da lex fori e que a sua vontade de aplicao ao caso concreto ser sempre decisiva. Na falta daqueles critrios de deciso uma de trs hipteses seria possvel: ou se verifica que a lei material do foro no pretende abranger aqueles casos, ou se conclui que ela susceptvel de generalizao mesmo para eles, ou, finalmente, se afigura claro que do interesse da prpria lei do foro que se aplique uma regra estrangeira. De qualquer forma, e em cada uma destas situaes (que acabariam afinal por serem reduzidas, e de todo o modo sempre aquelas em que a soluo preconizada no prejudica as expectativas das partes) a pedra de toque para a deciso seria sempre a policy da regra material do foro. (pg. 159 a 164)

Direito internacional privado e constituio, R. Moura Ramos

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Captulo III A justia do DIP

23. O facto operativo e a consequncia jurdica do DIP. Justia material e justia conflitual. A consequncia jurdica prpria do Direito de Conflitos traduz-se na aplicabilidade duma determinada ordem jurdica estadual resoluo de certa questo jurdica concreta de direito privado material. Em princpio, o Direito de Conflitos abstrai do tipo ou natureza dos factos a regular, para atender apenas sua concreta localizao (no tempo ou no espao). Uma frmula que se proponha oferecer a soluo de problemas de conflitos de leis h-de ter forosamente uma estrutura diversa da da norma jurdica corrente no Direito Material. Esta descreve na sua hiptese factos tpicos, verificados os quais se segue a estatuio ou consequncia jurdica. Os elementos de facto relevantes para o Direito de Conflitos no podem ser os mesmos que relevam para fins de Direito Material. Este reporta-se a factos tpicos da vida, ao passo que aquele atende concreta localizao dos mesmos factos no tempo ou no espao. A regra bsica de Direito de Conflitos reporta-se localizao concreta do facto ou relao da vida, pois tambm nas hipteses em que o elemento de conexo no nos fornecido pelo localizao directa do facto ou relao mas pela sua localizao indirecta, isto , pela conexo existente entre um dado elemento da situao de facto e dado sistema jurdico (p. ex., nacionalidade ou domiclio das partes, etc.), a regra bsica de conflitos de leis continua a reportar-se queles factos concretos que, por se acharem integrados na situao que est ligada quele sistema por um dos seus elementos, com ela se devem entender conjuntamente localizados no domnio de aplicabilidade de tal sistema. O facto operativo da consequncia de Direito de Conflitos o elemento de conexo. O Direito de Conflitos um direito de conexo e a funo de conexo a funo tpica da norma de DIP. Portanto, a conexo (concreta) o facto que produz a dita consequncia de Direito de Conflitos. No se trata de um facto jurdico como qualquer outro, por isso mesmo que o seu efeito no se traduz numa alterao das situaes jurdicas subjectivas (constituio, modificao ou extino duma relao jurdica), mas apenas na determinao do sistema normativo pelo qual se dever determinar o efeito jurdico do facto ou situao de facto em causa. uma dupla circunstncia que caracteriza o tipo de justia prprio do Direito de Conflitos, bem como o seu modo de actuao: por um lado, depender a consequncia jurdica, no dos factos como tais, mas da sua localizao; por outro lado, consistir essa consequncia jurdica, no numa alterao no mundo das situaes jurdicas subjectivas originada pelos factos de cuja localizao se trata, mas na atribuio da competncia para regular esses factos a um dado sistema de normas. A valorao jurdico-material dos factos da vida no com o Direito de Conflitos, mas com a lei por ele designada como competente: Direito de Conflitos e Direito Material situam-se em planos distintos, e aquele deve abstrair, em princpio, das solues dadas por este aos casos da vida. O Direito de Conflitos, no tendo a ver com as valoraes de justia material, s pode propor-se um escopo de justia formal, consistente fundamentalmente em promover o reconhecimento dos contedos de justia material que impregnam os casos da vida imersos em ordenamentos jurdicos diferentes do
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http://apontamentosdireito.atspace.com ordenamento do foro, a fim de salvaguardar as naturais expectativas dos particulares e realizar os valores bsicos da certeza e segurana jurdicas.

Lies de DIP - Baptista Machado Codificao do DIP (Ferrer Correia)

5. Entre o pensamento jurdico norte-americano dos nossos dias e o pensamento europeu tradicional existe um grave dissdio quanto a pontos fundamentais da nossa disciplina. Como na Europa, tambm nos EUA se acreditou ser possvel regular o conjunto da matria dos conflitos de leis atravs de regras de contedo rgido: as choice-of-law rules. O primeiro Restatement continha algumas dessas regras. J porm os tribunais usavam de certa liberdade e flexibilidade na aplicao das referidas normas, quer corrigindo, quer lanando mo para o mesmo fim de solues diferentes da decorrente da regra de conflitos. Foi neste quadro, e quando j se preparava a reviso do Restatement, que surgiu na cena o caso Babcock versus Jackson. Segundo a norma de conflitos tradicional, a questo jurdica que a se levanta a da responsabilidade do condutor e proprietrio do veculo, em caso de acidente, pelos danos causados ao passageiro transportado gratuitamente deveria resolverse conformemente lei do lugar da verificao do dano. Com efeito, se a disposio especial da lei do Ontrio se destina a evitar conluios entre o causador e a vtima do dano em detrimento das companhias de seguro e por outro lado, a desencorajar a ganncia das pessoas transportadas gratuitamente em automvel alheio, pode perfeitamente defender-se que tal disposio de lei no abrangia implicitamente um acidente que, embora verificado no Ontrio, coenvolvia unicamente viajantes estrangeiros e no dizia respeito a companhias seguradoras do Ontrio. O automvel dos Jackson era de matrcula nova-iorquina e o seguro de responsabilidade a ele respeitante fizera-se em Nova Iorque. Isto permite conjecturar que se o pedido de indemnizao tivesse sido apresentado a um tribunal canadiano, este o teria atendido. Este caso reforou e generalizou a descrena nas regras de conflito tradicionais. 6. O caso Babcock vs Jackson e o Restatement Second so dois momentos extremamente significativos naquilo a que j se chamou uma revoluo no pensamento jurdico norteamericano em matria de conflitos de leis. Contesta-se que o problema do DIP deva pr-se em termos de problema de escolha de lei. a prpria ideia da norma de conflitos que entra em crise. questo de saber se por intermdio de regras de conflitos do tipo clssico que deve prover-se regulamentao das relaes privadas de carcter internacional, tinha Cavers respondido negativamente. Cavers censura o sistema da regra de conflitos e o seu desinteresse pela soluo a dar ao caso concreto. As regras de conflitos so regras de aplicao mecnica. O conflito de leis deve ser encarado no como um conflito entre ordens ou sistemas jurdicos, seno como um antagonismo ou oposio concreta entre preceitos materiais: os preceitos que disputam entre si a regulamentao de certo caso. O problema do DIP no um problema de escolha entre sistemas de direito, mas entre regras materiais.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 3 Aproximao entre a doutrina europeia e a perspectiva americana 13. Entre as caractersticas principais da perspectiva americana contam-se, alm da tendncia para o abandono conflitual tendncia que se encontra nos escritos de Cavers e Currie -, a ideia do primado da lex fori (Ehrenzweig) e a propenso para atribuir um relevo importante, na resoluo dos conflitos de leis, ao factor representado pelo contedo e fundamento das regras materiais em coliso. tambm de sublinhar a existncia de uma poderosa corrente, que se manifesta sobretudo ao nvel das decises judiciais, favorvel ao sistema das solues casusticas. Esta tendncia fortemente encorajada pela feio impressa ao 2 Restatement: sendo certo que as regras do Restatement so na sua maioria open-ended open-ended Rules, no futuro imediato, haver poucas coisas que os tribunais possam fazer alm de decidir cada caso luz dos critrios fundamentais que esto na base do direito de conflitos e que a seco 6 do Restatement of Conflict of Laws enuncia. 14. A imagem que construram desta doutrina os seus opositores norte-americanos pode no corresponder inteiramente realidade. que muita coisa mudou, no pensamento jurdico europeu sobre os conflitos de leis, dos anos trinta para c. A doutrina clssica v o DIP como algo formal, dotado de uma teleologia peculiar que aponta para a designao da lei ligada situao da vida pelo lao mais forte, desinteressandose da maneira como essa lei possa dirimir o conflito de interesses. Sendo assim as coisas, a distncia que separa as duas concepes constitui realmente um fosso intransponvel. Nem a perspectiva americana, sobretudo tendo em conta os ltimos trabalhos de Cavers e a orientao do Restatement (Second), se pode definir por uma atitude de radical adeso a uma ideia de escolha de lei em funo do resultado, nem to pouco a doutrina europeia actual se mostra totalmente avessa a tomar em considerao, para boa resoluo dos conflitos de leis, as exigncias da justia material e o contedo e finalidades das normas a aplicar. 15. Dentro do esquema clssico sistema de regras de conflitos bilaterais ou multilaterais -, por vrios modos so chamados a influir na resoluo do conflito de leis os critrios de justia material e o contedo e fins das normas em competio. A) No prprio momento da construo das normas de conflitos. O DIP possui uma justia prpria, uma justia diferente da do direito material. Nada obsta a que em certos casos a prpria justia material invada o territrio do DIP. I o que se passa com aquelas regras de conflitos que se propem ou preservar a validade e eficcia dos negcios jurdicos, ou facilitar a constituio de estados de famlia, ou defender determinadas liberdades jurdicas, nomeadamente a da mulher casada para a prtica de actos jurdicos e a dos cnjuges para dissolverem o vnculo matrimonial. a) Ao formular a norma de conflitos, o legislador por vezes movido pelo propsito de preservar a validade e eficcia de certos negcios jurdicos ou mesmo dos negcios jurdicos em geral.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Criar ento uma norma de conexo mltipla alternativa, isto , uma regra que consigne vrias conexes, todas em princpio relevantes, devendo prevalecer em cada caso aquela por via da qual se alcance o resultado desejado: a validade e eficcia do acto. No Cdigo Civil portugus encontramos algumas normas deste tipo. O art. 65, n 1 diz que as disposies por morte so vlidas, quanto sua forma externa, se obedecerem s prescries de uma ou outra das seguintes leis: a do lugar onde o acto foi celebrado, aquela para que remeta a regra de conflitos da lex loci e ainda a lei pessoal do autor da herana, quer no momento da declarao quer na do falecimento. Semelhante a norma do art. 36, que indica a lei reguladora da forma das declaraes negociais em geral: olhando ao disposto nesse texto, conclui-se que o negcio jurdico ser vlido, pelo que toca sua forma, contanto que assim seja considerado quer pela lei que rege a sua validade intrnseca, quer pela lei em vigor no lugar onde feita a declarao, quer ainda por aquela para onde remeta a norma de conflitos da lex loci; a menos que a primeira das leis indicadas exija a observncia de uma forma determinada, ainda que o negcio seja celebrado em pas estrangeiro. Em qualquer dos casos trata-se de uma escolha de lei em funo do resultado, constituindo a o resultado pretendido na validade e eficcia de um negcio jurdico. Caso semelhante o daquelas regras de conflito como a do art. 28 do Cd. Civil que substituem norma da lei declarada competente a norma de outra lei (lei do lugar da celebrao de um negcio jurdico, quando ela seja a lex fori), sempre que aquela primeira norma conduza a certo resultado, que se reputa inconveniente. Sendo a lei designada para regular a capacidade dos contraentes a do respectivo Estado nacional, um estrangeiro celebra no Estado do foro um contrato sem ter para tanto, segundo a lei daquele primeiro Estado, a capacidade requerida; acontece que o citado contraente teria essa capacidade em face dos preceitos da lex fori, se acaso ele fosse um cidado do Estado do foro. Em tal hiptese, a disposio da lex fori em virtude da qual o contrato seria vlido afasta a da lei estrangeira competente, aplicando-se em vez dela. Mas para tanto requer-se que o contrato tenha sido celebrado no territrio do Estado do foro, que ele constitua uma operao integrada no comrcio jurdico local e que a sua validao corresponda necessidade de conceder proteco adequada boa f do outro contraente. b) Outro grupo constitudo por aquelas regras de conflitos que visam facilitar a constituio de certos estados de famlia. c) H tambm normas de conflitos que, uma vez feita a indicao de vrias leis, mandam que se proceda aplicao daquela que defenda de modo mais cabal determinadas liberdades, como a liberdade da mulher casada para a prtica de actos jurdicos independentemente de autorizao do marido. A lei declarada em princpio competente cede o seu lugar a outra lei, sempre que esta substituio tenha por consequncia o reconhecimento da capacidade (ou da plena capacidade) da mulher casada. Outras vezes o valor que se defende ainda a liberdade, mas a liberdade de dissolver o vnculo matrimonial atravs do divrcio (exemplo pg. 52). II Certas regras de conflitos oferecem a particularidade de conceder preferncia lei que melhor proteja determinada pessoa.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Algumas delas limitam-se a estabelecer uma segunda conexo para a hiptese de a lei indicada em primeiro lugar no reconhecer determinado direito; outras designam vrias leis e deixam ao juiz a escolha daquela que possa levar, no caso concreto, melhor proteco do interesse visado. a) Do primeiro grupo so exemplo os arts. 5. do Tratado Benelux e 2298. do Projecto francs. b) Do segundo grupo de normas citam-se o art. 17. da Lei hngara de 1952 e o art. 24., n 1, da Lei checoslovaca. Ambos os textos consagram se ocupam do problema da lei reguladora das relaes entre pais e filhos, consagrando o sistema da escolha da lei mais favorvel ao filho; se, porm, este residir habitualmente no Estado do foro e a lei deste Estado lhe for mais benfica, ser aplicada esta lei. Neste quadro de conformidade com os princpios de preferncia de Cavers relativos responsabilidade extracontratual, dever optar-se em certos casos e termos pela lei que melhor proteco conceder vtima do dano. 16. Todos os casos passados em revista constituem, sem sombra de dvida, concretizaes de uma ideia de escolha de lei em funo do resultado. Segundo Cavers, a previsibilidade das decises judiciais no ser gravemente afectada, ao contrrio do que inevitavelmente aconteceria se a determinao do sistema jurdico aplicvel ao caso concreto fosse deixada ao arbtrio do juiz, ou seja, se no houvesse qualquer norma de conflitos a balizar o crculo das leis aplicveis em alternativa, sendo o juiz livre de escolher aquela que levasse ao resultado por ele mesmo reputado mais conveniente. As normas de conflitos do tipo indicado no chegaro a representar ameaa relevante para a harmonia jurdica internacional, mas s na medida em que possa entender-se que tais regras so susceptveis de aceitao por parte de todos os Estados. A ideia de proceder determinao da lei aplicvel tendo em conta o contedo dos preceitos materiais em conflito no uma ideia estranha ao DIP europeu actual. Esta circunstncia poder desempenhar o papel de importante trao de unio entre os sistemas conflituais do tipo europeu e a perspectiva americana. 70. O mtodo tradicionalmente adoptado em DIP que designado por mtodo conflitual, caracteriza-se pela utilizao de normas, as chamadas regras de conflitos do DIP. A funo dessas regras indicar o elemento da factualidade concreta, por intermdio do qual se h-de determinar a lei aplicvel s vrias situaes da vida. Na sua feio clssica, as regras de conflitos so normas de contedo rgido, hard-and-fast Rules, isto , normas que vinculam o juiz a utilizar um elemento de conexo pr-determinado, ou determinvel a partir de critrios enunciados pela prpria norma, sempre que se lhe apresente uma questo jurdica do tipo correspondente respectiva previso. Contudo, ao lado dessas normas de tipo clssico, vm abrindo caminho as denominadas open-ended Rules (regras abertas ou flexveis). So regras que concedem ao julgador ampla liberdade na fixao, em cada caso, da conexo mais apropriada.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Outras normas determinam a conexo em princpio relevante por exemplo, em matria de danos causados pessoa, ou propriedade de coisas mveis, essa conexo o lugar onde se tenha verificado o dano mas permitem a aplicao de outra lei, quando se mostre que a situao concreta sub judice se encontra mais fortemente ligada com ela. Tambm no CC portugus (arts. 52., n 2 e 55.), na Lei alem de 1986 e na Lei italiana de 1995 se encontram disposies que em matria de relaes entre os cnjuges e de efeitos gerais do casamento e de divrcio remetem a ttulo subsidirio para a lei da conexo mais estreita. O contrato regido pela lei escolhida pelas partes. Na falta de escolha, pela lei com a qual a relao tenha a conexo mais estreita, presumindo-se que essa lei a da residncia habitual da parte a quem incumbe a prestao caracterstica do contrato (art. 4., n 2 da Conveno de Roma de 1980 sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais). Quando, porm, o contrato tiver por objecto um direito real sobre um imvel ou um direito de uso sobre um imvel, presumese que o contrato apresenta uma conexo mais estreita com o pas onde o imvel se situa (art. 4., n 3). Se a prestao caracterstica do contrato no for vlida, volta-se ao princpio da conexo mais estreita. na Lei federal sua de 18 de Dezembro de 1987 sobre o DIP que se encontra a expresso mais acabada da tendncia para no sujeitar o julgador a regras de conflitos rgidas, permitindo-se-lhe o recurso a uma lei que ele entenda ter com o caso a ligao mais estreita. Consagra-se a clusula geral de excepo em DIP. Os inconvenientes desta clusula sob o ponto de vista da certeza do direito e da previsibilidade das decises judiciais saltam aos olhos. 71. As ideias expostas tm sido vivamente contestadas nos ltimos tempos. A onda de contestao procede sobretudo dos EUA. As crticas visam a prpria legitimidade ou adequao do mtodo utilizado pelo DIP para cumprir a misso que lhe assinada. Primeiro, sublinha-se a dificuldade, quando no impossibilidade, de em muitos casos se apurar a conexo mais estreita ou mais significativa da relao jurdica. Apontam a dificuldade de identificar a conexo decisiva em cada uma dessas matrias (e outras), atentos os fins gerais do DIP e os interesses que mais relevam em cada um dos seus sectores. Outra objeco consiste na alegada impropriedade das normas de direito interno para regular as situaes internacionais, situaes cujos problemas especficos aquelas normas ignoram, pois no foram elaboradas tendo em conta tais problemas. Apontam-se ainda as dificuldades que surgem no processo de aplicao da regra de conflitos. So numerosos os casos em que aos interessados ser extremamente difcil, seno impossvel, determinar a lei qual a sua relao ficar sujeita. O mtodo descrito compromete a possibilidade de encontrar, para as situaes multinacionais, a soluo materialmente mais consentnea com os seus caracteres especficos.

6 Concluso
83. Conclui-se que as solues metodolgicas enumeradas e descritas, enquanto tomadas como alternativas radicais ao sistema tradicional, no podem aceitar-se. Muitas delas no pretendem substituir-se ao mtodo da conexo, mas apenas complement-lo.
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http://apontamentosdireito.atspace.com o caso daquele ramo da tendncia substancialista que preconiza a criao de regras materiais avulsas ajustadas s caractersticas das situaes concretas. Apenas uma das propostas mencionadas contesta frontalmente o sistema conflitual, chegando ao limite de prescindir, em certos termos, do requisito da conexo espacial. Essa proposta a de Currie (da qual se aproxima a de Ehrenzweig), mas que considerada inaceitvel. Em diversas hipteses de cmulo ou de vcuo jurdico, a nica soluo que se oferece a escolha, em funo do contedo, de uma das normas em concurso, ou a elaborao de uma nova regra resultante da combinao daquelas, ou ainda a adaptao de uma das leis especificidade do caso vertente. O contedo e fins dos preceitos jurdico-materiais devem ser chamados a desempenhar um relevante papel na resoluo dos problemas do DIP. Em vrios direitos positivos deparamo-nos com normas de conflitos de carcter substancial, que operam a escolha da lei em funo do resultado. So, por exemplo, aquelas que se propem preservar a validade e eficcia dos negcios jurdicos e que utilizam para tanto o recurso ao sistema das conexes alternativas. Aplicvel ser a lei, das vrias que se indicam, nos termos da qual o acto seja vlido e eficaz. No Cdigo Civil portugus existem no art. 36. e no art. 65. manifestaes claras deste pensamento. Outro exemplo o da proteco da parte mais fraca em dadas relaes jurdicas. Para alm disto, o aproveitamento e a valorizao do elemento constitudo pelo contedo e escopo dos preceitos materiais so demonstrados tambm pela atitude a tomar face quela categoria de normas e que so as normas autolimitadas. O DIP actual assume como caracterstica predominante, a de procurar atingir os seus objectivos utilizando diferentes meios ou vias metodolgicas. O seu mtodo pluralista, multidimensional. No fundamental, a posio definida pela doutrina clssica mantm-se inalterada. O DIP essencialmente direito de conflitos. As solues dos problemas decorrentes das situaes plurilocalizadas colhem-se nos preceitos jurdico-materiais da lei com a qual a situao concreta se achar mais estreitamente conexa. Por outro lado, essa mais estreita conexo espacial dever ser indicada por uma norma, ou seja uma norma de contedo rgido, ou uma daquelas regras que consagram todo um leque de opes possveis open ended rules. Tal norma dever ser estabelecida em funo dos fins gerais do DIP, dos quais sobressai a harmonia jurdica internacional ou uniformidade de decises.

Lies de DIP, Ferrer Correia

17. B) A considerao do contedo e escopo dos preceitos jurdico-materiais releva no momento da qualificao. Isto vlido para quem aceite a ideia de que toda a qualificao em DIP uma qualificao de normas, no de relaes jurdicas ou de factos. O que se pretende com o processo de qualificao o seguinte: dada uma lei potencialmente aplicvel a determinada situao em virtude de uma regra de conflitos do foro, averiguar se as normas dessa lei reguladoras daquele tipo de situaes correspondem categoria normativa visada na prpria regra de conflitos e expressa pelo respectivo conceito-quadro.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Haver que analisar luz do seu escopo ou funo scio-jurdica os preceitos materiais cuja aplicao est justamente em causa. Se tais preceitos considerados pelo ngulo das polticas que lhes esto subjacentes, no se ajustarem s caractersticas definias pelo conceito-quadro da norma de conflitos, ter de concluir-se pela sua inaplicabilidade. Exemplifiquemos com o caso seguinte: a) Art. 877., n 1 trata-se de uma norma que traduz uma certa concepo do legislador acerca da relao entre pai e filhos e que tendo em conta esta natureza, haver que situar no mbito do estatuto das relaes jurdico-familiares. A aplicabilidade do preceito no ser condicionada pelo facto de ser a lei portuguesa a reguladora do contrato de compra e venda: o elemento decisivo s poder residir na circunstncia de ser ela a lei pessoal das partes. 18. Na hiptese anteriormente focada, o problema do conflito de leis no se pe em termos de uma opo entre preceitos materiais oriundos de ordenamentos diversos. Mas justamente isto o que se passa noutro tipo de situaes que vamos agora analisar. O problema este: dois so os sistemas de direito conectados com a situao factual sub iudice, sendo um deles (sistema A) aplicvel em virtude da regra de conflitos m e o outro (sistema B) por fora da regra de conflitos n, ambas lex fori. Suponhamos que no sistema A a norma a que caberia resolver a questo controvertida pertence, pelo seu contedo e funo scio-jurdica no referido sistema, categoria normativa da regra de conflitos m, e que o mesmo tem de dizer-se, relativamente regra de conflitos n, dos preceitos materiais em princpios aplicveis do sistema B. Por exemplo, um indivduo filho natural de me alem e pai polaco, tendo o pai reconhecido o filho com o consentimento da me. Um tribunal alemo chamado a pronunciar-se sobre se o poder paternal cabe a ambos os pais ou s a um deles. Surge aqui uma situao de cmulo jurdico: efectivamente, enquanto segundo o direito alemo o ptrio poder pertence unicamente me, j de harmonia com a lei polaca o ptrio poder compete ao pai e me conjuntamente. A soluo da lei polaca ofende menos o direito alemo do que a soluo da lei alem ofenderia o direito polaco. decerto menos gravoso para a me sujeit-la a exercer o poder paternal conjuntamente com o pai, do que seria para este priv-lo em absoluto dos seus direitos em relao ao filho. Por conseguinte dever a me ilegtima alem partilhar o ptrio poder com o pai ilegtimo polaco. Tecnicamente, a deciso poder justificar-se atravs do princpio da adaptao. Dir-se- que se procedeu a um ajustamento ou adaptao do contedo do preceito material alemo a uma situao por ele no prevista. C) O mtodo tradicional de dirimir os conflitos de leis, tal como vem sendo utilizado aquando da codificao do DIP a nvel nacional e como tem sido entendido por determinados sectores da doutrina europeia, abre-se ao aproveitamento e valorizao de critrios de justia material e do contedo e escopo das normas de direito substantivo possivelmente aplicveis ao caso concreto. H uma categoria de preceitos materiais cuja aplicao no espao condicionada e determinada pela sua funo ou fim.

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http://apontamentosdireito.atspace.com So eles as normas espacialmente condicionadas ou autolimitadas, normas que s querem aplicar-se s situaes da vida que se encontrem ligadas ordem scio-jurdica do respectivo Estado por uma conexo espacial de certo tipo, ou esta conexo seja expressamente estabelecida pelo prprio preceito material, ou se deduza do seu escopo. A especificidade de tais normas reside em elas, sendo normas de direito material, delimitarem por si mesmas o seu campo de aplicao atravs de um processo tcnico. Todavia, do prprio fim visado pela norma que derivam os limites impostos sua aplicao espacial e no de raciocnios do tipo daqueles de que o direito internacional privado se serve na elaborao das suas regras. Como a norma espacialmente autolimitada por via de regra uma norma especial, a sua no aplicao s determinar que se passe aplicao do preceito de direito comum. As coisas se apresentariam de modo diverso se a restrio do domnio de aplicao do preceito material fosse obra de uma autntica regra de conflitos. Quando a situao factual a regular no est conectada com determinada lei atravs do elemento requerido pela regra de conflitos que justamente apontaria essa lei como competente na espcie, a consequncia inevitvel disto a inaplicabilidade da mesma lei ao caso concreto. do prprio preceito material, da sua ratio, que decorrem os elementos modeladores; e se a razo da lei se incorpora na prpria lei, no tomar em conta aqueles elementos modeladores seria atraioar a mesma norma a que eles pertencem e de que fazem parte integrante. 20. No caso Kaufman vs American Youth Hostels, Inc., aplicando aos factos o seu mtodo da governmental interest analysis, Currie observou que, baseando-se a citada regra de imunidade do Oregon no propsito de defender o patrimnio dos institutos de beneficncia, o Estado do Oregon nenhum interesse tinha em ver aplicada essa regra a uma instituio estrangeira, que para mais nenhuma actividade beneficente exercia no seu territrio. Nesta ordem de ideias, o tribunal deveria ter aplicado o direito vigente no Estado de Nova Iorque (lex fori), condenando a demandada. Ferrer Correia diz que a concluso est certa, mas no a fundamentao. O tribunal novaiorquino comearia por eleger a lei aplicvel segundo o seu prprio direito de conflitos; numa segunda fase, procuraria determinar qual a norma da lei declarada competente (a do Oregon) que deveria ser chamada a resolver a questo. E aqui deparavam-se-lhe duas normas e outras tantas solues: a disposio especial isentando de responsabilidade os institutos de beneficncia, e a disposio geral que consagra a obrigao de reparar o dano causado por comportamento ilcito. A primeira uma regra espacialmente delimitada, uma regra que no quer aplicar-se, dada a sua razo de ser, aos entes colectivos de beneficncia que no pertenam ao Estado local, nem prossigam nele os seus objectivos especficos. A soluo do problema no poderia deixar de pedir-se disposio geral da mesma lei concernente responsabilidade decorrente da prtica de factos ilcitos. O tribunal, constatando que se encontravam reunidas no caso todas as condies necessrias existncia da obrigao de reparar o dano causado, no podia deixar de condenar a demandada. Portanto, o tribunal nova-iorquino decidiu erradamente o caso Kaufman.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 22. O caso Tooker vs Lopez tratava de uma pretenso de indemnizao civil derivada de um acidente de viao. Tambm aqui a questo jurdica que se apresentava era a da responsabilidade do proprietrio do automvel pelos danos causados a um passageiro transportado gratuitamente. O acidente verificara-se no Michigan, no decurso de uma viagem entre a universidade que os trs passageiros do veculo sinistrado frequentavam e a cidade de Detroit. O carro pertencia a um indivduo domiciliado em Nova Iorque e era conduzido no momento do acidente por uma filha do proprietrio. Do acidente resultou a morte da condutora e a de um dos passageiros, ambos domiciliados em Nova Iorque, tendo ficado ainda ferido o terceiro passageiro (um jovem domiciliado no Michigan). A aco foi intentada em Nova Iorque pelo pai do segundo passageiro contra o proprietrio do veculo. O tribunal aplicou a lei do Estado de Nova Iorque. Ponderou-se que o Michigan no tem interesse em ver negada a reparao pedida por um demandante de Nova Iorque a um demandado tambm de Nova Iorque, encontrando-se o carro seguro neste Estado. A guest passenger law do Michigan, que s responsabiliza o transportador em caso grave de negligncia, uma norma espacialmente autolimitada. Ela tem por fim quer a preveno dos conluios fraudulentos entre o agente e a vtima do dano em detrimento das companhias de seguro, quer desencorajar os apetites imoderados dos passageiros ingratos. No caso Tooker o vnculo era de mais fraca intensidade, mas porventura de intensidade ainda suficiente para justificar a aplicao da guest passenger law do Michigan: a ligao de ambas aquelas pessoas com o Michigan no era uma ligao acidental e insignificativa, j que ambas eram estudantes que seguiam os cursos normais durante o ano escolar numa universidade daquele Estado. No pode dizer-se que os casos como o Tooker versus Lopez exorbitem do mbito de aplicao da referida guest passenger law, em face dos objectivos perseguidos por ela. 23. No caso Dym vs Gordon, as partes eram estudantes domiciliados em Nova Iorque que frequentavam um curso de frias numa universidade do Colorado, Estado onde ocorreu o acidente. No Colorado existe uma guest passenger law, logo o pedido de indemnizao da emergente foi rejeitado. O tribunal ponderou que as partes habitavam no Colorado no momento em que a relao entre elas se constituiu, razo pela qual no se podia taxar de fortuito o facto de o acidente se ter produzido a. O que para ns est em discusso no a aplicabilidade da lei do Colorado, mas antes a do preceito dessa lei concernente responsabilidade do transportador, face aos objectivos visados por esse preceito e fragilidade da conexo existente entre os sujeitos da relao e o pas do acidente. H realmente uma diferena no irrelevante entre este caso e o anterior, j que a frequncia de um simples curso de frias numa universidade estrangeira, ao contrrio da frequncia dos cursos anuais normais, limita-se a criar entre o indivduo em causa (o estudante) e o Estado local laos cuja superficialidade indiscutvel. Situaes como a do caso Dym esto fora do mbito do citado preceito especial da lex loci delicti, preceito que constitui uma norma espacialmente autolimitada. O tribunal deveria ter resolvido o problema de conformidade com os princpios gerais da lei do Colorado relativos responsabilidade extracontratual.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 24. Foquemos em ltimo lugar um grupo de casos aqueles em que transportador e transportado vm de um Estado em que existe disposio especial de lei sobre a responsabilidade do primeiro, verificando-se o acidente num pas onde o problema, diversamente, se resolve pelos princpios de direito comum concernentes responsabilidade aquiliana. a hiptese oposta do caso Babcock. O caso Conklin versus Horner, julgado em 1968 pelo Supremo Tribunal do Wisconsin. Condutor e passageiro eram ambos cidados do Illinois e o acidente teve lugar em territrio do Wisconsin, onde a regra aplicvel a estes a da common law. O tribunal fez aplicao precisamente desta regra e concedeu a indemnizao pedida. Trata-se de deduzir do duplo fundamento da guest passenger law do Illinois os limites da sua aplicao espacial. Dada a circunstncia de no caso em anlise o carro ter sido matriculado no Illinois e de a ter sido concludo o respectivo contrato de seguro, dado tambm o facto de as partes serem cidados do Illinois, tudo se conjuga para que, prima facie, se conclua no sentido da aplicabilidade da regra especial deste Estado. a soluo que um juiz do Illinois teria perfilhado. Mas as coisas podem tomar um aspecto diverso quando a questo se levanta perante os tribunais do Estado do lugar do acidente. Nada impede que o tribunal se pronuncie no sentido de que a lei pessoal comum das partes, logo a do Illinois, a que est mais estreitamente conexa com a situao controvertida que ele considere, por isso, ser a soluo da competncia dessa lei a que emerge do direito internacional privado da lex fori. A deciso do Supremo Tribunal do Wisconsin no caso Conklin foi correcta. 25. O DIP do momento actual est bem longe de ser aquele direito exclusivamente formal, aquele conjunto de regras de conexo de actuao mecnica, cegas para o contedo das normas substanciais concorrentes e para os valores da justia material.

DIP Alguns problemas, Ferrer Correia

Situaes de cmulo e de vcuo jurdico. Proposta de soluo do problema A adaptao. 75. Na tentativa de resolver os problemas suscitados pelas relaes plurilocalizadas, deparamse-nos por vezes situaes de cmulo jurdico ou de vcuo jurdico. Na primeira hiptese trata-se de uma concorrncia de normas: para resoluo do caso sub judice aparecem duas ou mais normas materiais, porventura contraditrias. Na segunda, o que se verifica a ausncia de toda e qualquer norma aplicvel. Enquanto os preceitos de um sistema jurdico normalmente se ajustam ou correspondem mutuamente, j que entre eles existe uma conexo de sentido, fruto que so de um plano ou desgnio unitrio que os integra num todo coerente, nada garante, partida, que esse nexo exista entre os preceitos oriundos de sistemas jurdicos diferentes. 76. quelas situaes deve, sempre que possvel, obviar-se atravs da criao de regras de conflitos especiais, regras de segundo grau ou de segundo escalo. S quando no for possvel, seguindo esse caminho, alcanar qualquer resultado positivo, que dever recorrer-se ao expediente ou tcnica da adaptao: comparando as normas das leis em presena, combinando-as, tentaremos encontrar uma soluo que, respeitando-lhes o sentido ou a
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http://apontamentosdireito.atspace.com ratio, se adapte singularidade do caso vertente. Como esta tcnica da adaptao extremamente complicada e falvel, s em casos contados se dever lanar mo dela. Perante situaes de cmulo ou vcuo jurdico, a primeira coisa a fazer tentar descobrir uma regra de conflitos especial. No sendo isso vivel, dever ento recorrer-se ao expediente da adaptao. A adaptao tanto pode recair sobre normas de direito material como sobre normas de direito internacional pblico. 77. Um exemplo de adaptao que recai sobre uma norma de direito internacional provado o caso de Chemouni, julgado pela Cassao francesa em 1963. Chemouni era um tunisino de origem, polgamo, que a dada altura se estabeleceu e mais tarde se naturalizou em Frana. Tendo a sua segunda mulher legtima (porque o casamento se realizara ao tempo em que ambos os interessados eram cidados tunisinos) recorrido aos tribunais franceses para obter a condenao do marido a prestar-lhe alimentos, a Cour de Cassation, considerando que a autora havia adquirido, por modo juridicamente vlido, a condio de mulher legtima do ru, deferiu a pretenso. E deferiu-a no quadro da lei francesa. Franois Rigaux advoga outra soluo. Nos casos deste tipo incompatibilidade radical entre o antigo e o actual estatuto dos efeitos pessoais do casamento -, as relaes pessoais dos cnjuges devero continuar na dependncia daquele primeiro estatuto, isto , da lei nacional dos interessados ao tempo de celebrao do matrimnio. No haver a recurso aos princpios que regem o conflito mvel, pois este pressupe uma conexo no fixa no espao ou no tempo. Se optarmos por esta doutrina, teremos uma hiptese de adaptao de uma norma de conflitos singularidade da situao ocorrente. uma regra de conflitos nova que vem a ser criada, porque o que Franois Rigaux prope que aos efeitos pessoais do casamento, em caso de mudana de nacionalidade, se aplique, no a lei nacional actual, como deveria ser, mas sim a lei da nacionalidade ao tempo em que o matrimnio se celebrou. No entanto, a forma mos conhecida e mais importante de adaptao a que incide sobre preceitos jurdico-materiais. Exemplos: a) Segundo o direito ingls, que o estatuto da sucesso, os bens hereditrios passam em propriedade para o executor testamentrio como trustee; como a nossa lei ignora o instituto do trust, os poderes do trustee sobre os bens existentes em Portugal devem reduzir-se aos do normal executor testamentrio portugus. b) (pgs. 153 e 154) 1. A ideia da lei mais favorvel a uma pessoa 6. Um exemplo desta situao surge no art. 38. do diploma que regulamenta o contrato de agncia ou de representao comercial (DL n 178/86, de 3 de Julho), e onde se define o campo espacial de aplicao das suas regras. No que tange cessao, a norma prescreve que, nos contratos que se desenvolvam exclusiva ou preponderantemente em territrio nacional, s ser aplicvel legislao diversa da portuguesa se a mesma se revelar mais vantajosa para o agente.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 7. Supe-se aqui que existe na relao de agncia uma parte mais fraca a proteger, ainda que essa proteco apenas se justifique em matria de cessao do contrato. A aplicao da lei portuguesa tambm no decorre aqui do processo que caracteriza as leis de aplicao necessria e imediata. Pois a sua aplicao no depende, como aconteceria nesse caso, apenas do seu contedo e da ligao existente entre a regra portuguesa e a situao concreta, elementos que forariam a sua aplicao. A noo chave do sistema que aqui encontramos parece poder reconduzir-se ao princpio do tratamento mais favorvel (a better law approach). 2. As regras de aplicao necessria e imediata 8. Esto presentes nos diplomas referidos normas de aplicao necessria e imediata. Elas surgem nitidamente em dois deles: o DL n 422/83, de 3 de Dezembro, sobre a defesa da concorrncia e o DL n 446/85, de 25 de Outubro, sobre as clusulas contratuais gerais. 9. O DL n 422/83, que contm as regras em matria de concorrncia, disciplina a actuao dos rgos a quem incumbe a sua aplicao e prev o processo e as sanes respectivas, dispe, no n 2 do seu art. 2. que, sob reserva das obrigaes internacionais do Estado portugus, o diploma se aplica s prticas restritivas da concorrncia que ocorram no territrio portugus ou que neste tenham ou possam ter efeito. Exige-se que quando uma prtica restritiva da concorrncia ocorra em territrio portugus ou a produza ou possa produzir efeitos a regulamentao do diploma onde ele se contm seja observada, no obstante o que em contrrio disponha qualquer outra legislao. A actuao da regra de conflitos bilateral do foro no afastada; mas no tem lugar enquanto no se concluir pela ausncia das condies que exigem a aplicao a lei portuguesa. 10. Est-se face a uma verdadeira norma de aplicao necessria e imediata, isto , perante normas materiais do foro que exigem ser aplicadas a dado crculo de relaes, para alm e independentemente do domnio que as regras de conflitos atribuam ordem jurdica onde se integram. Crculo que elas prprias definem, no caso em na+alise atravs de dois critrios que, em alternativa, usam para a delimitao do seu mbito de aplicao: o da localizao em Portugal das prticas restritivas e o da produo, real ou potencial, dos seus efeitos no nosso pas. [ a circunstncia de procederem delimitao do seu prprio campo atravs de uma conexo
espacial que faz das normas materiais do tipo das referidas verdadeiras normas materiais espacialmente condicionadas ou autolimitdas. No entanto, nem todas as regras materiais assim concretizadas se podem definir como leis de aplicao necessria ou imediata, pois que a conexo espacial que no seu enunciado se contm e que preside definio do seu campo de aplicao pode no visar impor a sua aplicao independentemente do prescrito nas normas de conflitos.]

11. No art. 33. do DL n 446/85 diz-se que o diploma se aplica, para alm dos contratos regidos pela lei portuguesa, aos demais contratos celebrados a partir de propostas ou solicitaes feitas ao pblico em Portugal quando o aderente resida habitualmente no pas e nele tenha emitido a sua declarao de vontade.

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http://apontamentosdireito.atspace.com O artigo confirma a aplicao do diploma em que se integra sempre que a lei portuguesa for o estatuto do contrato, assim designado pelas regras de conflitos do foro (arts. 41. e 42. do CC). 12. A justificao deste regime pode procurar-se na vontade de impedir que a proteco concedida pela lei portuguesa ao contraente mais fraco nos contratos de adeso possa ver-se frustrada atravs da sujeio do contrato a uma lei estrangeira. O regime citado vai porm mais longe, ao determinar a aplicao do diploma, no circunstancialismo descrito, mesmo quando a lex contractus estrangeira foi objectivamente determinada. Assim definida, a vontade de aplicao da disciplina material portuguesa dever ser respeitada pelo juiz do foro; as regras de conflitos respectivas s retomaro o seu jogo para designar uma lei estrangeira, na matria em causa, quando as condies previstas no art. 38. no se encontrem reunidas. (pgs. 111 e 112) Aspectos recentes do direito internacional privado portugus, Das relaes privadas internacionais. Estudos de Direito Internacional Privado, Rui Moura Ramos

Captulo I A desvalorizao do mecanismo da escolha da lei aplicvel

10. A tese clssica considera que, numa situao plurilocalizada, a disciplina jurdica das questes que possam ser suscitadas h-de encontrar-se numa das ordens jurdicas estaduais com que a relao de facto se acha conectada. O problema central desta construo o da determinao desse ordenamento a que se h-de ir buscar uma tal soluo, determinao a levar a cabo por um processo prprio, consubstanciado numa regra de conflitos. Tal regra elege o ordenamento com o qual a situao apresenta uma relao mais estreita. No necessariamente a mesma, em todos os casos, a entidade que tem competncia para proceder escolha da lei competente: ao passo que os sistemas jurdicos continentais, filiados na tradio romano-germnica, entregam ao legislador essa tarefa, nos pases onde se expandiu a common law e o seu tpico modo de considerar a realidade jurdica ao julgador que um tal encargo cometido. Tanto a um como outro nvel, o que est em causa a determinao da lei aplicvel. A doutrina clssica, admitindo embora a existncia de um modo alternativo, traduzido na criao por via directa das solues que a disciplina das situaes plurilocalizadas requer, no deixa de considerar que em certos casos a sua actuao h-de ver-se limitada. [A limitao do jogo das regras de conflitos bilaterais, atravs da actuao das chamadas leis de aplicao necessria e imediata hoje algo de indiscutvel.] H uma corrente que apresenta como uma iluso a pretenso de falar em escolha da lei. O direito internacional privado no envolveria, na sua actuao prtica, qualquer mecanismo desse tipo, antes revelaria uma aplicao da lei do Estado a que pertence o rgo chamado a decidir a situao. O que se traduziria numa lexforizao da vida privada internacional.
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http://apontamentosdireito.atspace.com No se concebendo em termos puramente negativistas, ela vem dar uma outra importncia e valorizao a um momento anterior ao da escolha de lei o da fixao da competncia da autoridade julgadora. Ao fazer do estatuto desta e dos limites sua aco um problema central, tal tese sustenta uma verdadeira jurisdicionalizao do direito internacional privado. Com a considerao de uma pluralidade de hipteses de regulamentao, embora no se negue a importncia e a autonomia da escolha da lei aplicvel, uma tal orientao no existe por si s, estando antes ligada a uma outra que a da determinao do rgo com competncia para a ela proceder. Sem ir ao ponto de proclamar ou actuar a absoro do conflito de leis pelo conflito de jurisdies, afirma-se a independncia entre eles. O mecanismo da escolha da lei no pode ser visto em si e por si, havendo de ser considerada a sua interaco com os outros momentos por que passa necessariamente o julgador, uma vez que foi iniciado o processo de determinar a resoluo satisfatria de uma situao plurilocalizada. A escolha da lei aplicvel seria uma metodologia que em certas situaes cederia o lugar referncia ao ordenamento competente, considerado na sua globalidade, havendo que, ao reconhec-lo, atentar na especificidade deste mtodo e no lugar que ele ocupa no conspecto das solues utilizadas na nossa matria.

Seco I O momento jurisdicional (determinao do frum conveniens) como operao-chave na resoluo das situaes plurilocalizadas. A jurisdicionalizao do DIP
11. Quando se fala em jurisdicionalizao do DIP pretende-se acentuar um crescendo da importncia do momento judicial. Trata-se de admitir que o foro e as suas leis constituam a instncia central para a resoluo dos problemas do direito internacional privado, em termos de estes poderem vir a ser resolvidos por aplicao das normas desta ordem jurdica. A noo de conflito de leis, como de aplicao da lei competente, passa a um segundo plano, se no acaba mesmo por desaparecer. A lei conveniens , afinal, a lex fori, aquela que o juiz melhor conhece. E a jurisdicionalizao do DIP completa-se e assume a sua veste mais acabada quando se considera que o atentar nas especificidades de uma dada situao internacional no deve levar o juiz a aplicar uma outra lei que no a sua mas, antes, a declarar a incompetncia do tribunal para a julgar. H autores que sustentam o carcter facultativo ou dispositivo das regras de conflitos, tornando a sua obrigatoriedade para o juiz algo que ficaria dependente de uma manifestao de vontade das partes envolvidas no litgio. A ideia de uma revalorizao do elemento judicial veio a obter eco em alguns esforos de unificao legislativa levados a cabo no DIP que, misso de uniformizar os critrios de escolha da lei, preferiram o acordo em volta da designao do tribunal ou da autoridade competente para proferir certas decises, s quais seria depois garantido o reconhecimento por parte dos pases comprometidos no plano internacional com a criao de solues uniformes.

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A interdependncia entre o conflito de leis e o conflito de jurisdies

28. Considera-se at ao presente uma forma de resoluo dos conflitos de leis, ou seja, dos problemas do DIP, que aponta para a desvalorizao do momento da determinao da lei aplicvel. Ou porque assenta numa construo terica em que a aplicao do direito do foro assume um lugar cimeiro; ou porque, conhecida embora a regra de conflitos, ela remetida para uma posio secundria, o primeiro plano sendo ocupado pela lex fori e apenas secundariamente tendo lugar o recurso aos seus comandos; ou, finalmente, porque a regra de conflitos formulada em termos de conduzir afinal aplicao da lei interna do Estado de que retira a sua competncia uma entidade que se comeou por determinar. A linha geral que subjaz a esta orientao no aceitvel em termos de princpio, pelo risco que da sua adopo advm para a estabilidade das situaes jurdicas internacionais, uma vez que ela acaba afinal por consagrar um primado da lex fori que se revela indiferente s exigncias que decorrem da necessidade de consagrar esse valor. Uma tal crtica s atinge perfeitamente o alvo perante as duas modalidades desta tendncia de jurisdicionalizao, no valendo em toda a linha para a terceira. A o que est em causa no tanto a promoo inconsiderada da lex fori, mas a opo por ela em casos bem delimitados, em funo de um condicionalismo particular que o das tpicas situaes em que tal soluo utilizada, e apenas depois de se ter designado antecipadamente a entidade a quem a resoluo da questo deve ser submetida. A descaracterizao da questo que nos ocupa enquanto problema de leis no resulta de uma indiscriminada lexforizao. Mas da sua resoluo preferencial a um outro e anterior nvel entendendo-se ademais que a forma por que tem lugar essa resoluo arrastaria a absoro do momento da designao da lei aplicvel, em termos de a jurisdio ou autoridade designada aplicar a sua prpria lei. Especfica a este processo seria a circunstncia de ele operar afinal ao nvel da autoridade decisria e no do critrio de deciso ficando este identificado com a lei do Estado a que aquela se acha vinculada. 29. A regulamentao das situaes privadas internacionais no pode deixar de causar a maior estranheza e reserva, na medida em que parece identificar-se com as posies a que conduz o dogma da territorialidade das leis, assim contrariando expressamente a funo precpua do DIP. A finalidade essencial da normao em que este se desentranha consiste em assegurar a conformidade entre o modo por que uma dada relao jurdica regulada no estrangeiro e aquele pelo qual ela valorada no interior de um Estado, em ordem a garantir a proteco das expectativas das pessoas e da continuidade da sua vida jurdica. A aplicao da lei do tribunal demandado apresenta-se como a negao deste objectivo. Tal aplicao, se resultante de uma concepo como a da territorialidade das leis, viria afinal a fazer tbua rasa da ideia de relatividade que inerente a qualquer regra de direito, na medida em que ela s tem sentido em relao ao grupo social em que se insere e por referncia a esse grupo tal qual ele se acha constitudo no momento em que ela se afirma. Toda a evoluo do DIP tem tido lugar atravs da afirmao da legitimidade do recurso lei estrangeira e da sua aplicao in foro domestico, sustentando-se que nada em tal aplicao contraria a ideia de soberania estadual, depois, da parificao entre a lei estrangeira e a lex fori, negando-se as teorias e posies que partem de um primado desta ou de uma concepo diminuda da funo e natureza daquelas, e por
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http://apontamentosdireito.atspace.com ltimo at de um certo combate ao dogma do exclusivismo da regulamentao do foro, mas entendida ela agora no apenas limitada ao conjunto dos seus preceitos materiais, mas ao seu prprio direito conflitual. A tendncia para a sintonia entre o forum e o ius seria algo que contra ele se recortaria, negando essa evoluo. Afigura-se que de tentar aprofundar um pouco mais a anlise, procurando distinguir as situaes em que a sintonia forum ius decorre da pura e simples aplicao da lei do foro de outros casos em que patente uma certa convergncia entre a competncia legislativa e a competncia jurisdicional, de molde a problematizar e dar um outro sentido ao eventual paralelismo manifestado. A primazia reconhecida competncia da lex rei sitae, em matria imobiliria, encontra algo de prximo, como que nela se prolongando, na tendncia para os tribunais de um Estado serem exclusivamente competentes para as aces relativas a direitos reais sobre imveis sitos no seu territrio e se no considerarem j competentes para julgar tais aces quando elas se refiram a imveis sitos fora dele. Atente-se na progressiva aplicao que tem sido feita no domnio jurisdicional, quer em sede de determinao da competncia internacional directa, quer no concerne competncia internacional indirecta, de uma ideia que, na esteira de Savigny, tem ocupado lugar cimeiro no desenvolvimento da teoria dos conflitos de leis: a de que as situaes devem ser submetidas regulamentao da ordem jurdica do Estado com que apresentam laos mais estreitos. A designao da lei aplicvel perfila-se como mtodo fundamental para prover regulamentao das situaes privadas plurilocalizadas. Haver que ignorar, quer aquelas hipteses em que a correlao do juiz com a lei material do foro ocorre atravs do que Gonzalez Campos chamou processos indirectos, quer, dentro dos processos directos, no s os que se fundam na existncia de leis de aplicao necessria e imediata, como finalmente, as situaes que revelam um autntico e verdadeiro paralelismo entre a competncia judiciria e a legislativa resultante da identidade dos pontos de conexo eleitos para cada matria no domnio de ambas. Quer os casos de aplicao da lex fori como consequncia do reenvio de primeiro grau, quer a utilizao dela atravs de uma conexo subsidiria, entendida enquanto soluo de recurso, em nada afectam o mecanismo de determinao da lei aplicvel e o seu alcance, uma vez que se traduzem no resultado de um incidente surgido no processo conducente a essa determinao e, no outro, numa necessria reaco impossibilidade de determinar o contedo dessa lei. Quanto s normas de aplicao necessria e imediata, sabido que no pacfico que elas se limitem a produzir a correlao forum ius, podendo levar ao resultado contrrio, sobretudo se aceitarmos a possibilidade de verdadeira aplicao in foro das normas de aplicao necessria e imediata pertencentes s ordens jurdicas estrangeiras. A existncia desta figura vai revelando a existncia de um outro mtodo, concorrente com o conflitual e limitando portanto o alcance deste, ao negar a sua universal utilizao, mas que no perturba o funcionamento do mtodo da determinao da lei aplicvel nos casos em que a sua actuao se mantm. Outra forma de correlao forum ius no referida por Gonzalez Campos e que poderamos pretender que existe nos casos em que o juiz do foro aplica as regras de direito internacional privado material.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Tambm aqui o juiz aplica a sua prpria lei, sendo esta forma de regulamentar as situaes jurdicas internacionais algo que reduz o mbito do mecanismo de determinao da lei aplicvel, mas o certo que bem outra a lgica que lhe subjaz, no propendendo a uma descaracterizao da escolha da lei mas apresentando-se em alternativa a ela ou como um seu refinamento. No que toca escolha de um mesmo elemento de conexo, no mbito da competncia judiciria como da legislativa, tambm aqui o processo de determinao da lei aplicvel no atingido na sua essncia. No se pode esquecer que essa correlao nunca total, no s pelo diferente processo usado num e noutro lado mas tambm porque questionvel que seja sempre idntico o contedo da noo, nos dois distintos mbitos normativos que se consideram. Restam duas situaes em que o mecanismo de determinao da lei aplicvel pode realmente ser adulterado ou afastado. Uma aquela em que a correlao resulta da circunstncia de a afirmao da competncia jurisdicional predeterminar imediatamente a competncia legislativa, assim fundado sem mais a aplicao da lex fori. A outra estar presente nas situaes em que a competncia legislativa que funda a competncia jurisdicional.

A referncia ao ordenamento competente

33. A sintonia forum ius, mais do que um puro sistema de aplicao generalizada da lex fori, um mtodo de coordenao assente fundamentalmente sobre a competncia internacional dos tribunais e a approach seguida nos EUA, na resoluo de conflitos interfederais, que giraria em torno de uma original e flexvel combinao das solues conflituais relativas escolha da lei aplicvel e das que tm por objecto a determinao da competncia dos tribunais do foro. A sua ateno vai dirigida para o mtodo da referncia ordem jurdica competente cujo desgnio final ser o de evitar a formao de situaes jurdicas claudicantes, isto , aquelas relaes que, constitudas no Estado do foro, no vem o seu reconhecimento assegurado nas ordens jurdicas onde os seus efeitos se devero fundamentalmente produzir, desta forma se pondo fortemente em causa a estabilidade da vida jurdica dos sujeitos nelas envolvidos. A caracterizao que o Autor faz deste mtodo sublinha impressivamente as diferenas que o distinguem da perspectiva clssica. O mtodo de coordenao das diferentes ordens jurdicas caracterizar-se-ia por no tomar em considerao a posio dos ordenamentos estrangeiros quanto ao eventual reconhecimento das situaes a constituir no foro, bastando-se com o ter como escopo fundamental, em matria de designao da lei aplicvel, a obteno do consenso dos diversos sistemas em torno da lei de que tinha sido feita aplicao no concreto caso sub judice. Uma tal perspectiva envolveria uma referncia parcial aos sistemas jurdicos estrangeiros, na medida em que ela se limitaria a convocar a disciplina jurdica respectiva. Procurando tomar em conta o conjunto do sistema jurdico estrangeiro que objecto da referncia conflitual, Picone prope um entendimento diferente, nos termos do qual a competncia de uma legislao para a disciplina de uma determinada situao jurdica no seja entendida como mera idoneidade das normas materiais dessa lei para regular a fattispecie em apreo antes como necessidade de que o respectivo ordenamento, considerado em bloco, veja ser-lhe atribuda uma posio de supremacia em ordem ao modo de ser da
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http://apontamentosdireito.atspace.com situao jurdica produzida ou resultante de tal regulamentao e s possibilidades da sua concreta actuao ou execuo. Semelhante formulao parece recordar as teses de um DIP, defendidas por Neumann e Gabba, nos termos das quais o juiz tambm no teria de, para resolver um determinado conflito de leis, indagar qual a vontade do legislador respectivo, devendo antes determinar a natureza da relao controvertida para estabelecer a respectiva sede e, por essa via, identificar qual o legislador de conflitos com competncia para a disciplinar. A referncia a uma determinada ordem jurdica tem por objectivo determinar o sistema legal a que se reconhece a competncia para a eleio do direito aplicvel. A designao de um direito estrangeiro no pode ter apenas por objectivo a escolha do direito aplicvel surge no pensamento de outros Autores, como Levontin que afirma que ao designar uma lei como aplicvel se est necessariamente a fazer uma referncia a esse sistema entendido como um todo, e que parece estar-se a apontar para uma resposta positiva chamada questo do reenvio. Concepo que se refora com a ideia nos termos da qual importaria sobretudo superar a formulao tradicional do nosso problema por uma outra qual o sistema de conflitos que deve prevalecer. O autor aparenta entrever uma mais funda considerao do problema, ao afirmar expressamente que a resposta de uma lei a uma determinada questo jurdica pode resultar apenas desta quando considerada no seu conjunto. E precisa a este propsito que a referncia ao sistema geral no seu conjunto no sinnimo da adopo das regras de conflitos desse sistema, sublinhando que a vem envolvida uma maior dependncia da que resultaria da mera combinao da sua lei material e do respectivo sistema de conflitos. 34. A ideia da considerao global do sistema jurdico objecto da referncia da norma de conflitos arranca de uma preciso quanto ao objectivo central da nossa disciplina, que o Autor concebe como destinado a permitir que os Estados e as suas ordens jurdicas, consideradas no seu funcionamento global, garantam no seu prprio quadro as mesmas possibilidades concretas de desenvolvimento e de execuo a cada situao jurdica criada ou a criar no mbito do Estado cujas solues so tidas por predominantes. A preocupao fundamental do sistema do Autor assim centrada na uniformidade de valorao das situaes jurdicas que por fora da sua heterogeneidade ou plurilocalizao se apresentam em termos descontnuos, assumindo de imediato que, num contexto de dissociao forum ius como o prevalecente na actualidade, tal uniformidade no lograda apenas pela unidade do sistema material aplicvel, exigindo mais do que isso. O mtodo proposto vem implicar a considerao unitria e simultnea de todos os completos normativos envolvidos na regulamentao das situaes plurilocalizadas, uma vez que h que garantir a cada situao a possibilidade efectiva do seu desenvolvimento nos sistemas jurdicos estrangeiros. Opera-se desta forma uma certa novao no prprio contedo da noo de conflito enquanto situao a superar e resolver pelo DIP, que passa a ser visto como resultante do facto de uma situao jurdica determinada, qualquer que seja a respectiva fonte, no se poder desenvolver no interior daquela ou daquelas ordens jurdicas onde, pelo seu contedo e efeitos, naturalmente tenderia a localizar-se.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Um tal desenvolvimento da situao jurdica internacional fora das fronteiras do Estado que presidiu sua criao assim visto como o objectivo essencial da nossa disciplina, que tenderia por essa forma a obstar ao aparecimento de situaes jurdicas claudicantes, que na sua simples existncia, e pelo dano que acarretam continuidade da vida jurdica dos indivduos nelas envolvidos, se apresentam como uma violao do princpio da confiana ou da estabilizao e segurana das expectativas que, preenchendo uma funo bsica do direito, e essencial existncia de uma ordem humana de relao funda, justifica e informa a teleologia do DIP. Uma tal abordagem v-se obrigada a sustentar a necessidade de atender, na apreciao da validade internacional-privatstica das situaes plurilocalizadas, no ao ponto de vista exclusivo da ordem jurdica do foro, mas ao de uma ou mais ordens jurdicas estrangeiras, unitariamente considerado. A colocao do problema da normao das situaes privadas internacionais no deixa de lembrar certas posies tomadas a propsito da resoluo de algumas dificuldades da nossa disciplina. Paolo Picone diz que uma delas constituda pela formulao que a doutrina do reenvio encontrou nos tribunais ingleses e que se imps sob a designao de foreign court theory. De acordo com o pensamento subjacente a esta construo, os tribunais ingleses, ao submeterem a regulamentao de uma determinada questio iuris emergente de uma situao jurdica internacional a uma lei estrangeira, deveriam, caso no se considerasse competente e atribusse essa competncia a uma terceira ordem jurdica, e em lugar de se limitar a aplicar esta ltima, alinhar pelo contrrio rigorosamente na sua posio pela que seria tomada pela ordem jurdica do Estado que precisamente consideram mais apto a reger a situao em causa. Os tribunais ingleses renunciam, quando a ordem jurdica por eles designada no se considera competente para regular a situao, a aplicar as suas prprias normas, tanto materiais como conflituais, confiando-se de todo soluo dada pelo ordenamento por eles prprios inicialmente escolhido, no que se afigura aparecer como uma referncia soluo adoptada por esta ordem jurdica. Ao contrrio, se a lei escolhida diversa, o juiz do foro limitar-se- a acolher a soluo que o sistema estrangeiro designado indicar, sem que as regras do foro de alguma forma sejam tidas em ateno. O segundo exemplo de actuao da lgica subjacente teoria da referncia ao ordenamento jurdico competente encontra-se na construo doutrinal que encontra eco na nossa doutrina a propsito do art. 31, n 2 do Cd. Civil. Dispe a norma a contida que, apesar de a lei pessoal ser a lei nacional so reconhecidos em Portugal os negcios jurdicos celebrados no pas da residncia habitual do declarante, em conformidade com a lei desse pas, desde que esta se considere competente. Visa-se com esta disposio dar corpo a uma aplicao alternativa de duas leis lei da nacionalidade e a lei da residncia habitual em termos de se entender que deve ser tido por vlido em Portugal o acto em cuja constituio tenham sido respeitadas as condies de validade postas por uma ou por outra das ordens jurdicas. Ferrer Correia defende por igual as hipteses em que o acto tenha sido praticado num terceiro pas, mas de conformidade com a lei do Estado do domiclio, sendo a situao dele emergente reconhecida pela ordem jurdica deste Estado e tendo-se nele tornado efectiva, como tambm os casos em que foi outra a lei que presidiu respectiva constituio, o que no impede que a situao seja reconhecida e produza os seus efeitos no Estado do domiclio, por ser essa a ordem jurdica a que este reconhece competncia na matria.
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http://apontamentosdireito.atspace.com 35. Aquilo que importa referir o campo de aplicao da metodologia em causa e sobretudo a questo de saber se a preferncia que lhe possa vir a ser reconhecida no tornaria obsoleta a via que escolhemos para abordar o problema da regulamentao do contrato individual de trabalho plurilocalizado, ou seja, a da determinao da lei que o dever reger. A maior parte dos exemplos legislativos apresentados por Picone so constitudos por disposies legais que hoje j no esto em vigor. Afigura-se excessivo ver neste desaparecimento das disposies legais visivelmente inspiradas por este mtodo um sinal da sua inadaptao ao actual curso do DIP, em que a deciso conflitual crescentemente inspirada por um leque variado de factores. Todo o problema estaria em saber se, em que medida, e em que situaes poderia (ou deveria) a orientao metdica em referencia suplantar, como critrio de resoluo das situaes jurdicas plurilocalizadas, a clssica referncia ao direito aplicvel. A metodologia clssica via reafirmada a sua propenso para regular, alm da criao de situaes formalmente nacionais, o reconhecimento das situaes que interessam de alguma forma o Estado do foro. -nos proposta uma verso mais matizada deste critrio que tende a recomendar a utilizao da metodologia cujos contornos se precisaram naquelas circunstncias em que o essencial da coordenao entre as ordens jurdicas que constitui o objecto do DIP est na garantia do reconhecimento de uma situao a constituir no foro por parte de outras ordens jurdicas, isto , do assegurar da continuidade da produo dos seus efeitos para alm da ciso que proporcionada pela existncia de uma pluralidade de ordens jurdicas estaduais. Como surge Picone, a relevncia da lex rei sitae nos contratos que se referem aos imveis pode ser traduzida atravs de uma tcnica que apele directamente referncia ao ordenamento competente, ao sujeitar a vlida constituio da relao susceptibilidade do seu ulterior desenvolvimento no pas onde este se encontre. Com esta metodologia podem-se alcanar objectivos a que conduz a tomada em considerao das normas de aplicao necessria e imediata de ordenamentos diversos do da lex fori e do da lex causae. A perspectiva referida ganha vantagem ptica tradicional, que considera a determinao da lei aplicvel a operao essencial no domnio da regulamentao dos contratos internacionais.

Da lei aplicvel ao contrato de trabalho internacional , Moura Ramos

4 O DIP Material (A codificao do DIP) 26. Segundo a concepo clssica do DIP, esta busca a soluo do seu problema a regulamentao das relaes privadas internacionais atravs de regras de conflitos. o sistema ou a via conflitual. Em face de cada situao da vida e da questo jurdica que nela se levanta, a regra de conflitos relativa a esse tipo de questes dir qual a conexo relevante e por esse modo qual a lei aplicvel. Contudo, no este o nico caminho que se nos apresenta. Oferece-se a soluo de conceder regulamentao das relaes privadas internacionais atravs da criao de normas especiais de direito material.
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http://apontamentosdireito.atspace.com De resto, tal soluo teria um precedente clebre na histria do direito: o ius gentium dos romanos no era outra coisa seno um sistema de regras materiais aplicveis s relaes dos cidados romanos com os peregrinos. O processo clssico teria o inconveniente de gerar solues no adequadas especificidade dos casos autenticamente internacionais. As leis internas so elaboradas tendo em vista as situaes da vida jurdica nacional, e a elas vo exclusivamente dirigidas. As situaes verdadeiramente internacionais dizem respeito a interesse e levantam problemas que lhes so peculiares. Aponta-se o facto de surgirem com frequncia crescente na vida econmica internacional situaes que dificilmente se deixariam represar nos limites de uma ordem jurdica nacional, atravs da escolha de uma conexo dominante e fala-se a este propsito do fenmeno da deslocalizao espacial das situaes jurdicas internacionais. Se os problemas a resolver no momento da criao das normas de conflitos so graves, no o sero menos as dificuldades que se levantam na sua interpretao e aplicao. ver a controvrsia a que se prestam a qualificao e o reenvio, as dvidas que se suscitam na actuao da clusula de ordem pblica, a necessidade do processo a que chamamos de adaptao quando normas provenientes de duas legislaes vm interferir na resoluo do caso concreto. H um desajustamento profundo entre o DIP entendido como direito de conflitos e os objectivos para que aponta. Tudo depender, dada a desarmonia existente entre as normas de conflitos dos Estados, do pas onde venha a ser necessrio invocar os efeitos do acto praticado e designadamente da jurisdio nacional que venha a ser solicitada a dirimir algum litgio que eventualmente surja entre os interessados: se for a do Estado A, a lei aplicvel ser uma, outra se for a do Estado B. Daqui so fenmeno do forum shopping. O estado de coisas sumariamente descrito afecta a segurana jurdica e impede a realizao dos fins que o DIP se prope. 27. As razes expostas no constituem base suficiente para justificar uma adeso via ou perspectiva substancialista atrs referida. erro supor que a opo pelas normas de DIP material eliminaria o problema da conexo e da escolha da lei. Se assim fosse, teramos a a violao de um princpio que tem de considerar-se implcito em todo o sistema de DIP, porque decorre da prpria natureza das normas jurdicas como normas de conduta. O princpio aquele segundo o qual no lcito aplicar a uma situao da vida uma lei que lhe seja completamente estranha, uma lei com a qual ela no esteja ou no tenha estado em contacto no momento da sua constituio e com a aplicao da qual os interessados no hajam podido contar de todo em todo. limitao ou vinculao temporal acresce uma limitao ou vinculao espacial: assim como a lei nova no se aplica a factos passados, assim tambm nenhuma lei aplicvel a factos que com ela no tenham uma qualquer conexo deste segundo tipo. Uma lei pode aplicar-se retroactivamente e pode tambm ser aplicada a condutas que no tenham com ela qualquer conexo espacial.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 28. O direito (material) especial das relaes internacionais nunca poder (ou nunca dever) substituir-se ao direito de conflitos nunca poder prescindir de uma ideia de conexo espacial. A sua aplicabilidade a dado caso concreto sempre haver de pressupor a existncia de uma qualquer ligao entre esse caso e a legislao do pas em que se contm o referido ius speciale. Essa ligao poder ou no coincidir com a que seria exigida pela regra de conflitos geral do respectivo sistema jurdico, no isso que importa; o importante que se trate de uma conexo efectiva. A elaborao na ordem interna dos Estados de um sistema completo de normas aplicveis a determinada categoria de situaes internacionais no corresponde a qualquer firme tendncia do direito contemporneo: o caso do Cdigo do comrcio internacional da Checoslovquia constitui uma excepo. com certa frequncia que topamos nas leis internas dos diferentes Estados com normas materiais expressamente criadas para regular determinados aspectos de certas situaes internacionais. Trata-se de normas que se aplicam fora do domnio definido pelas regras de conflitos do sistema a que pertencem, mas cuja aplicao depende em todo o caso da existncia de um elemento de conexo entre a situao a regular e o respectivo ordenamento jurdico, elemento que a prpria normal material define. Nestas condies, evidente que tais preceitos no ofendem o princpio geral segundo o qual a aplicabilidade de uma norma a uma situao dada pressupe que entre esta situao e a legislao a que a norma pertence exista uma conexo relevante luz dos critrios gerais do DIP. 29. As normas materiais apresentam a dupla caracterstica de serem normas de fonte legislativa e de inspirao internacionalista. Mas h outras normas materiais, essas de elaborao jurisprudencial, tambm de inspirao internacionalista, que se diriam libertas das regras de conflitos, isto , que actuariam pelo s facto de o litgio pertencer esfera de competncia dos tribunais locais. Por parte de Ferrer Correia, entende-se que a criao por via jurisprudencial de tais regras de DIP material no de encorajar; a razo deste parecer foi j indicada quando se tratou das normas materiais de fonte legislativa. indispensvel, para que a interveno das normas especiais de direito interno se torne legtima, que o problema surja num litgio que tenha com o Estado do foro alguma conexo efectiva, alguma conexo vlida luz dos princpios gerais do DIP. No certamente pelo simples facto de a lei material de um Estado ser eventualmente mais perfeita, mais ajustada especificidade das relaes internacionais, que a sua aplicao se justifica. Se no momento em que criaram a sua relao nenhum motivo tinham as partes para acreditar na aplicabilidade da legislao desse Estado, a aplicao dessa legislao no poder deixar de ofender gravemente a prpria essncia da regra de direito como regra de conduta e, logo, a previsibilidade das decises judiciais e a certeza do direito. inegavelmente chocante que um Estado reserva para as relaes nascidas da vida jurdica internacional um tratamento diferente do que dispensa s relaes puramente internas. Estas consideraes no informam em nada o que se disse acima a propsito das normas materiais espacialmente autolimitadas. No ver de Ferrer Correia, o recurso a esta figura permitir corrigir boa parte dos resultados inadequados a que conduziria a aplicao pura e simples aos casos internacionais das normas mediante as quais a lex fori procede regulamentao das relaes de direito interno.
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http://apontamentosdireito.atspace.com 30. O direito especial das relaes internacionais, quer provenha de fonte legislativa ou de fonte jurisprudencial, no exclui ou no deve excluir o processo conflitual clssico. As convenes internacionais, por intermdio das quais se vai avanando no caminho da unificao do direito, pertencem a um de dois tipos. Umas estabelecem regras exclusivamente destinadas a certa classe de relaes internacionais. So as denominadas convenes de unificao. Tais convenes deixam subsistir em cada Estado contratante o direito interno nacional, mas restringem a aplicao desse direito s relaes no internacionais. Ao lado destas, as convenes que estabelecem leis uniformes cujo destino serem incorporadas na ordem jurdica interna dos Estados contratantes, para a passarem a constituir o direito comum da matria jurdica a que respeitam: o direito nacional em vigor at esse momento suprimido. Neste ltimo caso, evidente que a aplicao do direito material uniforme em qualquer dos Estados signatrios do convnio supe a competncia da lei deste Estado, ou essa competncia derive do direito de conflitos geral do pas, ou de regras de conflitos especiais, elas tambm de fonte convencional. A regra da conveno que formula a exigncia de existncia entre uma certa conexo entre o caso a regular e o Estado onde a questo se pe uma regra de conflitos especial, que tem primazia sobre qualquer outra lex fori. No nos encontramos aqui perante a hiptese de um direito material planando acima do direito de conflitos. Algumas convenes instituram um regime uniforme para determinada categoria de relaes internacionais e cujo alcance universal. O direito aplicvel ser necessariamente o contido na respectiva lei uniforme por mais insignificante que seja o contacto entre a relao a regular e a ordem jurdica do mesmo Estado. O que vale por dizer que a lei uniforme se aplica nestes casos a ttulo de lex fori. Tambm no parece ao Dr. Ferrer Correia que esta orientao seja a melhor. Nenhuma lei, por mais perfeita que seja, pode ter a pretenso de reger situaes que com ela no tenham uma conexo efectiva. 31. A tendncia para a resoluo do problema do DIP atravs da elaborao de solues de nvel ou ndole material deriva basicamente do pressuposto da inadequao dos resultados a que a via ou o processo conflitual nos conduziria com frequncia: inadequao face especificidade dos problemas suscitados pelas situaes multinacionais. certo que o abandono do mtodo conflitual redundar em prejuzo da harmonia internacional de decises. Mas a tenso entre esses dois plos harmonia jurdica internacional e a correco, adequao ou justia dos resultados deveria resolver-se pelo prevalecimento do ltimo. A opo de Ferrer Correia precisamente a oposta. A adeso tese por ele contestada levaria ao sacrifcio de um princpio ou pressuposto essencial de todo o ordenamento jurdico: a um facto jurdico qualquer s pode ser aplicada uma lei que com ele tenha estado em contacto, e justamente no momento da sua prtica. Se determinada situao do comrcio internacional se encontra ligada aos sistemas A e B e ambos esto de acordo em que seja o primeiro o aplicvel, este acordo dever ser respeitado a todo o tempo e em qualquer lugar. certo e seguro que o no ser, se a deciso do litgio emergente dessa relao incumbir a um tribunal de C o pas que justamente elaborou, com vista s situaes do tipo daquela a que pertence a situao em causa, normas de direito internacional privado material.
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http://apontamentosdireito.atspace.com E isto independentemente do facto que a prpria norma de conflitos de C, se no fora aquela circunstncia, consideraria aplicvel o sistema jurdico de A. Eis um resultado que no parece defensvel, sem embargo de neste tipo de casos ser possvel prever, ao menos, o sentido em que o problema ser resolvido por um juiz do Estado C, se a questo vier a levantar-se nesse Estado. A inadequao das solues decorrentes do mtodo da localizao das situaes multinacionais resultar quase sempre das circunstncias do caso concreto. Este sistema lesaria no s a previsibilidade das decises judiciais, mas tambm a to desejvel harmonia jurdica internacional e a certeza ou segurana da vida jurdica. A referida orientao dar lugar ao grau mximo de imprevisibilidade das decises judiciais e, logo, de incerteza do direito. 32. Von Mehren entende que possvel uma soluo de compromisso, uma soluo que conceda um certo reconhecimento s polticas em que se inspiram as duas leis concorrentes e que por essa razo seria aceitvel para ambas; o que nos poria no caminho da harmonia de decises. A ideia fundamental do autor que se deveriam reconhecer os pontos de vista de todas as ordens jurdicas que tenham uma pretenso fundada a controlar uma certa situao multinacional, de harmonia com a medida do interesse de cada uma delas em tal situao. A colocao do problema nestes termos implica uma concepo do DIP que ns no podemos aceitar. necessrio, para que se torne legtimo recorrer ao expediente ou tcnica da adaptao, que ambas as leis em presena sejam chamadas pelas normas de DIP do forum a resolver a questo de direito suscitada. Quanto a ns, o problema de saber se esta condio se encontra preenchida no pode solucionar-se tentando determinar quais as leis que, pelos resultados que visam, tm um interesse legtimo na situao multinacional considerada e podem reivindicar o respectivo controle: o problema no pode resolver-se seno tomando em considerao as finalidades gerais do DIP e os objectivos especficos visados nos seus diferentes sectores.

5 Concluses
A) As objeces dirigidas contra a concepo clssica do DIP e o mtodo conflitual so na sua maioria inconvenientes. O DIP clssico, na sua justia puramente formal, na rigidez das suas normas, era presa fcil da crtica. O DIP dos nossos dias tem vindo a adaptar-se a novas exigncias, a libertar-se de velhos preconceitos nacionalistas, a abrir-se a mais rasgadas perspectivas. O que se contesta e rejeita em certa medida alguma coisa que j cessou de existir. A tentativa de relegar o DIP, entendido como direito de conflitos, para o canto das velharias inteis, careceria de todo o fundamento srio. A tarefa que importa assumir pensar cada um dos seus problemas gerais luz da sua intencionalidade essencial, e cada uma das suas questes sectoriais luz dos interesses que a aflorem como relevantes.

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http://apontamentosdireito.atspace.com B) No parece a Ferrer Correia que as outras solues imaginadas para o problema do conflito de leis sejam alternativas vlidas do mtodo conflitual. No constitui alternativa sria a orientao segundo a qual haveria que deduzir a soluo do nosso problema de uma definio do domnio de aplicao das normas materiais em causa, graas ao mtodo da governmental interest analysis ou equivalente. que esta doutrina ope-se frontalmente teleologia prpria do DIP. As dificuldades, ambiguidades e incertezas inerentes quele mtodo no podem facilmente vencer-se e clarificar-se. To pouco se deseja recomendvel a tese que preconiza a substituio do sistema clssico da localizao das situaes multinacionais pelo da escolha da regra material susceptvel de conduzir ao resultado mais adequado. O DIP material no poder prescindir de uma ideia de conexo espacial, o que equivale a dizer que no poder substituir-se ao direito de conflitos. C) Chega-se concluso de que ao mtodo conflitual que convm recorrer para solucionar os problemas derivados das situaes multinacionais. H que reconhecer que o mtodo conflitual no implica obrigatoriamente a existncia de normas de conflitos de leis. A regra de conflitos estabelecida na lei no seno um dos caminhos que podem levar-nos ao resultado desejado, isto , designao do sistema jurdico que tenha com o caso vertente a conexo mais significativa. A outra soluo que se nos oferece consiste em confiar ao juiz a tarefa de definir ele prprio, tendo em conta certos factores entre os quais a natureza e circunstncias do caso sub iudice e as expectativas dos interessados, a lei mais estreitamente conexionada com a situao a regular. Considera-se agora um casusmo de tipo diferente a elaborao pelos tribunais de solues casusticas mas de carcter ou nvel conflitual, no material. A esta orientao pode fazer-se a crtica de que por esse modo se lesaria a certeza do direito. Os interessados encontrar-se-iam amide na impossibilidade de dizer antecipadamente qual a lei que os tribunais de certo pas, B, iro considerar aplicvel sua relao. Esta incerteza e ambiguidade s desapareceriam se a situao em exame fosse perfeitamente tpica. So razes desta ordem que levam a rejeitar a presente directiva. D) A preferncia de Ferrer Correia vai para a soluo tradicional a das regras de conflitos legislativas. Limitar-nos-emos a comentar as regras de conflitos que respeitam especificamente ao DIP. a) O facto de que em matria de conflito de leis a cincia jurdica no logrou ainda atingir uma fase de plena maturidade. b) Contra a codificao produziu-se tambm o argumento de que a publicao de uma lei entrava sempre a evoluo, coisa que seria particularmente nociva em matria de conflitos de leis; c) Segundo Neuhaus, a objeco de maior monta contra a codificao do DIP a de que ela poder entravar a uniformizao das normas de conflitos a nvel internacional. Mas o prprio Neuhaus encarrega-se de refutar o argumento, frisando que o melhor caminho para tal

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http://apontamentosdireito.atspace.com uniformizao passa justamente pela existncia de boas leis nos diversos Estados, leis que possam servir de modelo regulamentao internacional uniforme. E) Todos os pases tm necessidade de normas que dem aos tribunais a possibilidade de decidir com justia qualquer caso que lhes seja submetido. Se o caso a julgar comporta elementos de estraneidade, h um trabalho prvio a realizar: com base em certos critrios e juzos de valor, determinar a lei a convocar para reger a situao sub iudice. A resoluo de qualquer questo jurdica deve ser pedida lei que esteja ligada situao de vida em causa pelos vnculos mais significativos, pela conexo mais estreita. Parece prefervel que a justia conflitual seja tanto quanto possvel como cristalizada na lei em normas apropriadas as normas de conflitos. 34. Uma vez assente a ideia da necessidade de directivas, consagradas na prpria lei, quanto maneira de resolver os conflitos entre sistemas jurdicos, pe-se a questo de saber que forma devero revestir essas regras. Os principais modelos so: a) O primeiro o Restatement Second. As regras do segundo Restatement so na maioria open-ended rules: concluiu-se que no estado actual dos nossos conhecimentos, o mximo que poderia fazer-se, e mesmo isso s em determinadas hipteses, seria indicar um certo nmero de elementos de conexo, competindo ao tribunal determinar em cada caso o mais significativo de entre eles. Outras vezes formula-se uma regra geral a que se abre logo em seguida uma excepo ampla e ilimitada: a menos que, considerada a questo concreta se conclua que um outro Estado tem uma relao mais significativa com os factos, a coisa e as partes. A ideia fundamental do Restatement efectivamente a da conexo mais significativa. Mas o que constitui a marca original deste a liberdade de aco que a se concede aos tribunais: salvo em raros casos, jamais o Restatement compele o juiz a definir uma certa conexo como a mais estreita ou mais significativa. a) Para Ferrer Correia para o modelo tradicional da regra de conflitos que ele propende. Todavia, as normas de conflitos no devem ser olhadas como algo preciso, definitivo e concluso, seno como balizas ou marcos indicativos: a sua funo no tanto impor dogmaticamente um percurso sem desvios, como antes definir apenas uma linha de rumo: o rumo a observar em tanto quanto corresponder s razes que ditaram a opo. No se vai pr aqui em questo a validade desta ideia pelo que toca s normas jurdicas em geral. As normas de conflitos so regras instrumentais relativamente aos valores axiais do DIP e aos objectivos visados nos seus diversos sectores. b) No deixar de se opor doutrina preconizada aqui a objeco de que tambm ela reduz a margem de certeza jurdica que se poderia esperar da codificao do DIP. Raramente os interessados estaro em condies de prever a posio que os tribunais de certo Estado viro a tomar na matria em discusso, perante as circunstncias da situao jurdica concreta e a maior ou menor intensidade da sua ligao lei daquele Estado.

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http://apontamentosdireito.atspace.com A atitude de maleabilidade na interpretao e aplicao da norma de conflitos, a liberdade que se reclama para o rgo incumbido da execuo dessas tarefas, no parece que acrescente sobremaneira aquela dose de incerteza jurdica que est inevitavelmente ligada ao DIP, produto que da precariedade dos seus processos. Ponderado tudo, pelo modelo tradicional da regra de conflitos que se opta.

DIP Alguns problemas, Ferrer Correia 4 Direito Internacional Privado Material

79. Outro ramo da doutrina ou tendncia substancialista o que advoga a criao de normas de direito material especial para as relaes internacionais. Esse direito material pode ter origem consuetudinria. Trata-se daquele conjunto extremamente rico, todavia muito incompleto de usos, de prticas, de regras de natureza corporativa, etc., para o qual certos autores cunharam a expresso de lex mercatoria. Frequentemente acontece as normas de DIP material deverem a origem jurisprudncia. Outras normas da mesma natureza so de fonte legislativa. Existem normas expressamente criadas para regular aspectos ou pontos concretos de determinadas situaes de carcter internacional. Por exemplo, certas disposies do CC portugus (arts. 51., n 2 e 2223.) relativas a casamentos e testamentos de cidados portugueses celebrados no estrangeiro. O art. 2223. estipula, em derrogao regra locus regit actum, que o testamento de cidado portugus feito em pas estrangeiro s produz efeitos em Portugal se tiver sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovao. H tambm dois casos em que o legislador criou um autntico corpo de preceitos, uma disciplina global para todas as relaes compreendidas em determinado sector de actividade jurdica o Cdigo de comrcio internacional da Republica Socialista da Checoslovquia, de 4 de Dezembro de 1963, e a Lei da Republica Democrtica alem, de 5 de Fevereiro de 1976, sobre os contratos econmicos internacionais. No plano do direito convencional h duas espcies de convenes: umas estabelecem direito material uniforme, destinado a substituir nos Estados contratantes o direito neles vigente, tanto pelo que respeita s relaes internacionais, como pelo que toca s relaes internas. A aplicao dessas normas de direito uniforme depender, ou das regras de conflitos j existentes no sistema interno, ou de regras especiais criadas tambm por via convencional (como o caso das Convenes de Genebra dos anos 30, sobre letras e livranas e sobre cheques e das Convenes sobre conflitos de leis nessas mesmas matrias). Quanto s convenes do segundo grupo, elas estabelecem direito material uniforme para determinada rea de relaes jurdicas, quando estas assumam natureza internacional e entre elas e o direito a aplicar exista uma conexo relevante. A tais convenes d-se o nome de convenes de unificao. Aquele direito material especial das relaes jurdicas internacionais no pode substituirse ao direito de conflitos no pode prescindir da ideia de uma conexo especial entre a situao concreta e a lei.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Portanto, a teoria substancialista no tem defesa, seja qual for a modalidade.

Lies de DIP, Ferrer Correia Fundamento geral do DIP e principais interesses que pretende realizar
35. No domnio do DIP a valores de certeza e estabilidade jurdica que cabe a primazia: a justia do direito de conflitos de cunho eminentemente formal. Ao DIP compete organizar a tutela das relaes jurdicas plurilocalizadas. So relaes estas que se encontram numa situao de particular instabilidade. funo do DIP reduzir essa instabilidade ao mnimo possvel, assegurando o respeito das referidas relaes jurdicas onde quer que um interesse legtimo faa surgir a necessidade de obter para elas a proteco da lei. Convir admitir partida a aplicabilidade s diversas situaes factuais de todas as leis que com elas tenham estado conectadas no momento da sua constituio, modificao ou extino. A misso das normas de conflitos consiste em indicar a tarefa que adjudicada a cada um desses sistemas, em definir o plano, perfil ou efeito da situao concreta que a cada um deles compete disciplinar, 36. Os propsitos a que o DIP responde so dois. Trata-se de determinar a lei sob o imprio da qual uma certa relao deve constituir-se para que seja juridicamente vlida e possa tornar-se eficaz. Depois, de executar essa tarefa de modo tal que a lei designada seja tambm tida por aplicvel em todos os demais pases; alis, o reconhecimento internacional da relao em causa no estar assegurado. Pode um Estado estabelecer na sua legislao que o reconhecimento in foro domestico de tais situaes independente do facto de constituio da relao jurdica ter presidido a lei declarada competente pelas normas de conflitos locais. O reconhecimento pressupe que a relao tenha sido criada de acordo com as disposies da lei considerada competente pelo DIP do Forum. Para cumprir de modo adequado essa misso, o DIP h-de proceder em termos de a competncia da lei ser susceptvel de reconhecimento universal. 37. Um dos objectivos visados pelo DIP a harmonia jurdica internacional. Este princpio responde inteno primeira do direito de conflitos, que assegurar a continuidade e a uniformidade de valorao das situaes plurilocalizadas. Embora a importncia do objectivo apontado seja inegvel, evidente que ele no resume em si toda a axiologia do DIP. impossvel elaborar um sistema de regras de DIP unicamente do princpio da harmonia jurdica internacional ou do mnimo de conflitos. Este princpio levar-nos- a preconizar que o DIP disponha dos instrumentos e tcnicas adequados a corrigir o jogo normal das regras de conflitos, em ordem a promover a uniformidade das decises judiciais a despeito das importantes divergncias ainda existentes entre os diversos sistemas nacionais. 38. Outro princpio geral o da harmonia material. No est ligado natureza especfica do DIP: o que ele exprime no seno a ideia da unidade do sistema jurdico, a ideia de que no seio do ordenamento jurdico as contradies ou antinomias normativas so intolerveis.
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http://apontamentosdireito.atspace.com O jogo das normas de conflitos, na medida em que conduz por vezes convocao de duas leis para a resoluo do mesmo ponto de direito, presta-se de modo singular criao de situaes deste gnero. Situaes deste gnero podem tambm ser devidas a uma divergncia de qualificaes entre duas leis chamadas a pronunciar-se sobre aspectos distintos do mesmo acto jurdico, ou sobre questes jurdicas diferentes e todavia interligadas. H ainda outro campo em que o problema pode suscitar-se com frequncia: o da questo prvia. A soluo deste problema oscila entre dois plos: a harmonia jurdica internacional e a harmonia material. O primeiro atrai para o sistema da conexo subordinada, ou seja, para a soluo de conectar a relao ou ponto prejudicial segundo direito de conflitos da lex causae. Contudo, este sistema favorece a formao de situaes do tipo que se vem analisando. Casamentos validos perante a ordem jurdica do foro seriam todavia negados nos seus efeitos essenciais, sempre que o estatuto dos efeitos (a lex causae) os julgasse nulos. Para certos autores, haveria uma forma de evitar estas consequncias, e seria guardar fidelidade absoluta, pelo que toca s questes prejudiciais, s normas de conflitos da lex fori. o sistema chamado da conexo autnoma, segundo o qual a lei aplicvel a determinada questo de direito sempre a mesma e sempre a designada pela regra de conflitos do foro quer essa questo se apresente com autonomia, quer se levante a ttulo meramente incidental. Levanta-se a questo e saber que orientao geral adoptar no momento da formulao da norma de conflitos, em ordem a impedir a multiplicao de situaes do tipo daquelas a que se acabaram de fazer aluso. Deveria recomendar-se a adopo de um nico factor de conexo para cada acto ou relao jurdica, sem distinguir, quanto quele, a forma da substncia nem, quanto a esta, o momento constitutivo da questo do contedo ou das consequncias jurdicas imediatas. Todas as relaes emergentes do casamento e da filiao deveriam ser reguladas por uma lei, de modo a realizar a unidade da famlia. Quanto ao problema da questo prvia, seria desejvel a elaborao de algum critrio que permitisse conter a doutrina da conexo subordinada dentro de limites em que a sua actuao no fizesse perigar a harmonia material. 39. O Estado com melhor competncia ser o que em melhores condies se achar para impor o acatamento dos seus preceitos. Esta considerao uma das vias possveis para fundamentar a competncia da lex rei sitae em matria de direitos reais. Ela pode levar-nos tambm a afastar a aplicao de uma lei, tida em princpio por competente, quando for de recear que essa aplicao conduza a decises desprovidas de valor prtico, dado que no sero reconhecidas naquele Estado em que se destinam normalmente a produzir os efeitos que lhe so prprios. Tal ordem de reflexos poder eventualmente levar a preferir a lei da situao dos imveis lei pessoal do ou dos sujeitos da relao jurdica, sem embargo de ser esta a lei tida por normalmente aplicvel neste mbito. Intil dizer que este afastamento da lei pessoal pressupe que a lex situs se julgue exclusivamente competente ou, quando ela reenvia para outro sistema jurdico, que seja este o nico direito que a lex rei sitae reconhece como aplicvel.
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http://apontamentosdireito.atspace.com 40. desejvel com o interesse da boa administrao da justia que os tribunais decidam a maior parte dos feitos submetidos a julgamento segundo os princpios do seu prprio direito nacional, nico em que so versados. Segundo o princpio da paridade de tratamento, o DIP deve colocar os diferentes sistemas jurdicos em p de igualdade, de modo tal que uma legislao estrangeira seja considerada competente sempre que, se ela fosse a lex fori e as mesmas as circunstncias ocorrentes, a lex fori se apresentasse como aplicvel. esta a feio que assume o DIP portugus. 41. Os vrios princpios enunciados visam mais o sistema de normas de DIP considerado como um todo, do que as regras particulares que o devero constituir. do mtodo a utilizar na pesquisa destas normas que se dever tratar mtodo da jurisprudncia dos interesses. Cada norma de conflitos elege o elemento de conexo que dever prevalecer em certo domnio ou sector jurdico. Esta escolha deve conformar-se com uma directiva geral: preciso que a lei considerada competente seja apta a reger as situaes multinacionais que se tm em vista, ou determinados aspectos de tais situaes. Esta adequao nada tem que ver com o contedo da lei, mas decorre apenas da sua posio espacial relativamente aos factos, ou da relao em que se encontra com as pessoas a quem estes respeitam. Como proceder para determinar a maior aptido relativa de certa lei para o desempenho da misso tida em vista? A soluo do problema dever resultar de uma ponderada avaliao dos interesses que se apresentem como prevalecentes no sector considerado. Para individualizar estes interesses, teremos que nos situar no quadro de uma perspectiva universalista. Do ponto de vista metodolgico, seria incorrecto pretender deduzir do escopo visado por uma nica lei a do foro a soluo de um problema que diz respeito justa delimitao da esfera de competncia de todas as leis. 42. Na determinao do elemento de conexo, o principal papel compete ora a interesses individuais, ora a interesses colectivos. Os indivduos, os sujeitos das relaes de direito privado tiram vantagem de serem submetidos, em tudo o que respeita ao seu estatuto pessoal, uma lei a que possam chamar a sua lei uma lei a que se sintam ligados de maneira estreita e permanente. Essa lei s poder ser a do Estado nacional ou a do Estado do domiclio. Por outra via, o interesse dos sujeitos das relaes jurdico-privadas reclama tambm um sistema que facilite quanto possvel o desenvolvimento da sua vida jurdica e lhes conceda inclusive o direito de escolher, em certos termos e limites, a lei aplicvel s relaes que constituem. O principal campo de incidncia do outro o chamado comrcio jurdico, o mundo dos actos relativos produo e circulao dos bens assim como troca de servios, o mundo das transaces. valorizando este elemento que se aceita a possibilidade de submeter a forma do contrato a uma lei que no aquela que chamada a reger-lhe a substncia, e que o princpio da autonomia da vontade tem hoje em dia foros de cidade em DIP, pelo que tange matria contratual.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Vm depois aqueles interesses que, sendo ainda interesses individuais, se reportam a pessoas indeterminadas ou ao pblico em geral, e a que podemos chamar interesses do comrcio. Aconselham eles o recurso a elementos de conexo de natureza puramente objectiva, tais como o lugar da situao para os direitos sobre as coisas, o pas da sua criao para a propriedade industrial, o locus delicti para a responsabilidade extracontratual. 43. a prpria justia material que invade o domnio do DIP, fazendo prevalecer a os seus juzos de valor, impregnando dos seus critrios as normas de conflitos e vindo ela mesma influir na escolha da lei aplicvel. H uma excepo de ordem pblica internacional. Esta um limite aplicao do direito estrangeiro competente.

DIP Alguns problemas, Ferrer Correia Captulo III - Teoria da norma de conflitos 1 Funo da regra de conflitos. Regras de conflitos bilaterais e unilaterais
84. A norma paradigmtica do modelo tradicional da regra de conflitos a norma bilateral, ou seja, a que nos indica a lei competente para dirimir qualquer questo jurdica concreta que seja subsumvel respectiva categoria conflitual, pouco importando que essa lei seja a do pas onde o problema se levanta ou uma lei estrangeira. Ao sistema bilateralista ope-se o da unilateralidade. A norma de conflitos unilateral prope-se apenas delimitar o domnio de aplicao das leis materiais do ordenamento onde vigora. Ela obedecer ao seguinte esquema: as questes jurdicas da categoria x so resolvidas pelo direito local, desde que entre a situao a regular e este ordenamento exista uma conexo do tipo y. Por exemplo: As questes do mbito do estado e da capacidade das pessoas sero resolvidas pelo direito francs, desde que se refiram a cidados franceses mesmo domiciliados em pas estrangeiro (Code Civil, art. 3., al. 3). Por vezes, as normas unilaterais, onde existam, so tidas na prtica como por meras disposies incompletas, pelo que se torna possvel, no necessrio, integrar as lacunas do sistema atravs da sua extenso analgica, isto , convertendo-as em normas bilaterais. Mas o verdadeiro sistema da unilateralidade outro e para o defender pode enveredar-se por um de dois caminhos: a) O primeiro consiste em fazer apelo a um pretenso princpio conforme o qual o legislador interno no teria poderes seno para delimitar a esfera de competncia das suas prprias leis. Esta ideia vai entroncar na teoria que v no chamado conflito de leis um conflito de soberanias. A teoria enferma de um erro fundamental. Imagina-se que, quando o Estado aplica uma lei estrangeira, a prpria soberania estrangeira que se faz valer. Mas na verdade a soberania no pode exercer-se seno mediante o emprego de certos mecanismos de coero sobre as pessoas ou as coisas, e, logo, evidente que no territrio de certo Estado s a soberania desse
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http://apontamentosdireito.atspace.com Estado pode tornar-se efectiva. A aplicao de uma norma jurdica quer se trate de direito nacional ou estrangeiro nunca pe em jogo seno a soberania territorial. O DIP no pode conceber-se como um sistema de princpios ou de normas visando a resoluo de conflitos de soberanias, pelo que resulta improcedente o argumento acima invocado contra a doutrina da bilateralidade. b) Para Rolando Quadri, a aplicabilidade de uma norma estrangeira no pode resultar seno de uma regra do sistema a que ela pertence, ou da vontade de aplicao desse sistema situao controvertida. Para que uma lei estrangeira se ache aplicvel in foro, ho-de mostrarse verificadas as duas condies seguintes: - em primeiro lugar, que a situao sub judicie no esteja ligada lex fori atravs do elemento de conexo que esta lei considera decisivo no sector em causa; - depois, que entre a mesma situao e a lei estrangeira exista precisamente a mesma relao que essa lei requer a fim de se reputar competente. s atravs do cumprimento desta dupla condio que o sistema estrangeiro se torna aplicvel in foro. 85. O sistema unilateralista desdobra-se em duas proposies. A primeira diz-nos que, no estando em causa a competncia do direito local, h que aplicar situao controvertida o direito que se julgar competente para a reger. A segunda, que jamais deve decidir-se um caso pelas disposies de uma lei que o no inclua no seu mbito de aplicao. Se uma situao A estiver em contacto com as leis B, C e D, e s a ltima se lhe considerar aplicvel, a aceitao universal do sistema da unilateralidade garantir que ser esta a lei reputada competente por qualquer tribunal de qualquer Estado, e desde logo dos Estados B e C. A uniformidade de valorao da referida relao jurdica estar assegurada. No caso de duas leis estrangeiras se declararem simultaneamente aplicveis mesma factualidade concreta cmulo jurdico -, a soluo tradicional consiste em optar por um dos sistemas ou uma das normas em conflito. Simplesmente, indispensvel determinar o critrio a que essa opo haja de obedecer; e comeam a as dificuldades. Aplicvel seria aquela que, atendendo natureza da questo posta, permitisse a soluo mais razovel. [A fim de evitar dificuldades ao juiz, o legislador poderia prescrever que nas hipteses de
cmulo fosse sempre aplicvel a lex fori, por ser de presumir que as solues da lex fori so as mais razoveis. Mas tal presuno manifestamente arbitrria, e condenvel a directiva que nela se baseasse.] Esta orientao estaria, porm, contra-indicada pelo seu casusmo.

Se as intenes normativas das duas leis divergirem, a determinao do preceito mais justo pode revelar-se extremamente difcil, pois cada um deles, examinado luz dos critrios valorativos do respectivo sistema jurdico, pode ser em si mesmo equilibrado e justo. De toda a maneira, a tbua de valores do juiz que comandaria a opo. Pareceria melhor soluo a de elaborar expressamente para este tipo de situaes normas de conflitos especiais. Tais normas poderiam ser de uma ou outra de duas espcies: ou normas que operassem a escolha da lei em funo do resultado, ou regras que utilizassem o mtodo tradicional da conexo espacial.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Quadri recusa esse caminho. Para ele trata-se de buscar a lei qual a situao concreta esteja ligada pelo vnculo mais forte e mais significativo; ela seria tambm, por legtima presuno, a lei que as partes tero tido em vista. Relativamente quelas situaes em que nenhum dos sistemas, com os quais uma dada situao se encontra em contacto, se considera em contacto suficientemente forte para justificar a aplicao do seu direito material, De Nova sugere, no esprito da teoria de Quadri que, uma vez verificada a ausncia de toda a disposio relativa ao nosso problema, se poderia tentar sair do impasse atravs da criao de uma regra especial, regra tanto quanto possvel conforme ao sentido daquele sistema jurdico que tenha com o caso vertente a conexo mais estreita. , todavia, evidente que a soluo proposta afectaria gravemente a certeza do direito. O que se pretende, nos casos de autntico vcuo jurdico, a aplicao da norma da lei que estiver ligada ao caso atravs da conexo mais estreita, apesar de essa lei se no considerar aplicvel e, portanto, com violao de um dos princpios bsicos da teoria da unilateralidade. A soluo sugerida por De Nova um expediente destinado a encobrir a realidade inegvel da violao deste princpio. Encarando a questo no seu conjunto conflito positivo ou cmulo jurdico e vcuo jurdico ou lacuna , entende-se que sob o ponto de vista da certeza do direito a doutrina da bilateralidade suplanta o sistema unilateralista. O sistema bilateralista na sua forma pura no com certeza aceitvel: h necessidade de lhe introduzir algumas correces. No propriamente o bilateralismo, seno a sua concepo tradicional que foi sustentada por Anzilotti e que de todo no corresponde aos visos do direito internacional privado.

2 Estrutura da regra de conflitos Os elementos estruturais de norma

86. A norma bilateral obedece a um esquema lgico do tipo seguinte: as questes jurdicas pertencentes categoria x sero resolvidas de conformidade com os preceitos da lei a que a situao concreta estiver ligada atravs de uma conexo da espcie y. A norma de conflitos constituda por trs partes: o objecto da conexo, o elemento de conexo e a consequncia jurdica. O objecto (ou categoria) da conexo (aquilo que se conexiona ou conecta com determinada lei: a lei que no caso concreto for designada pelo emento de conexo da norma) definido por meio de um conceito tcnico-jurdico, o chamado conceito-quadro da regra de conflitos. Ao elemento de conexo cabe a tarefa de localizar a situao jurdica num espao legislativo determinado: de a situar, pelo que toca valorao de tal ou tal dos seus aspectos ou perfis, no quadro de um certo sistema de direito. Quanto consequncia jurdica, por ltimo, ela consiste justamente na declarao de aplicabilidade de preceitos jurdicomateriais da lei que for designada pelo elemento de conexo. A uma norma de conflitos no corresponde uma nica consequncia jurdica, mas tantas quantos os ordenamentos existentes. Para dirimir as questes de direito pertencentes ao mbito do instituto x , qualquer lei pode ser competente.
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http://apontamentosdireito.atspace.com No entanto, para dirimir as questes desse mesmo tipo que se levantarem nas diversas situaes concretas da vida, ser chamada a lei qual a situao a regular estiver ligada atravs de uma conexo de tipo y. 87. So duas as principais questes que o elemento de conexo da regra de conflitos de DIP suscita. Uma a do conflito de conexes ou de sistemas de normas de conflitos; a outra a do critrio a que dever obedecer a escolha do factor de conexo. em funo dos interesses que se fazem valer nos vrios sectores do direito internacional privado que se optar, nos diferentes casos, ou por um sistema de conexo nica, ou por um sistema de conexo plrima. Note-se que o sistema de conexo nica nem sempre conduzir a determinao de uma s lei: como adverte Wengler, h factores de conexo que podem eventualmente levar-nos por duas ou mais vias. Em tal caso, isto , quando o elemento de conexo adoptado nos pe no caminho de duas leis, h que arredar normalmente a hiptese de a aplicao simultnea (cumulativa ou alternativa) dessas leis corresponder ao sentido da regra de conflitos; sendo assim, dever proceder-se a uma nova escolha entre as conexes que se nos apresentarem no caso concreto. Sempre que a anomalia apontada se verificar, o critrio que dever presidir a esta forosa especificao ulterior do elemento de conexo no poder ser outro seno o que levou escolha do factor utilizado pela norma de conflitos. Sendo a nacionalidade adoptada como elemento de conexo por se entender que ela o lao mais forte e mais duradouro que pode existir entre indivduo e Estado, quando duas relaes desta natureza se apresente, haver que optar por aquela que traduza a vinculao mais viva e mais real. 88. Os interesses a cuja satisfao o DIP vai dirigido aconselham por vezes o recurso a duas ou mais conexes para uma s matria. o que se passa quando o que sobretudo releva garantir a validade de um acto, proteger certas liberdades ou facilitar a constituio ou a extino de certa situao jurdica. Opta-se em tais casos por um sistema de conexo mltipla alternativa: das leis indicadas, vir a ser escolhida aquela que conduza na espcie ao resultado tipo a priori por mais justo. No pertencem categoria citada normas que, oferecendo embora um leque de solues, todavia querem que o juiz determine em cada caso a conexo mais estreita ou mais significativa e proceda seguidamente nessa conformidade. O processo de escolha da conexo relevante no ficou perfeito na fase de criao legislativa da norma, e esta ter, por isso, de ser completada na fase subsequente da sua aplicao. O legislador no fixou ele mesmo a conexo decisiva remeteu ao juiz o encargo de a determinar. 89. No plo oposto ao do sistema da competncia alternativa de duas (ou mais) leis, vamos encontrar o da competncia cumulativa. Do que agora se trata de subordinar a produo de certo evento jurdico ao acordo de duas leis, ou seja, satisfao dos requisitos estabelecidos em cada uma delas; isto com vista a evitar a criao de situaes que no possam aspirar ao reconhecimento num dos Estados com elas mais estreitamente conexos. O escopo aqui visado a harmonia jurdica internacional.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Este sistema no recomendvel como critrio geral e dele s encontramos raras aplicaes nas legislaes mais recentes. Como observa Batiffol, ele promete aplicar cumulativamente as duas leis em presena, para ao fim e ao cabo aplicar apenas uma delas a mais rigorosa e restritiva. Mas importante no confundir competncia cumulativa com aplicao distributiva de duas leis. Neste caso, tambm se trata de fazer apreciar por dois sistemas jurdicos as condies de validade do mesmo acto, porm, em termos de a matria ser entre eles repartida conforme determinado critrio. Por exemplo, pode estabelecer-se que a capacidade para contrair casamento se avalia, quanto a cada um dos futuros cnjuges, pela respectiva lei nacional (art. 49. do CC). Mas a este respeito importa advertir que certos impedimentos matrimoniais assumem carcter bilateral. Trata-se de proibies que, parecendo dirigirem-se a um s dos interessados, na realidade atingem os dois. O caso mais importante a citar neste contexto o do impedimento de vnculo. O art. 1601., al. c) do CC no se limita a proibir o casamento do cidado portugus ele prprio ligado por vnculo matrimonial anterior ainda no dissolvido, mas deve sem dvida alguma interpretar-se no sentido de que declara inbil todo o nacional para contrair casamento com qualquer estrangeiro (ainda) legalmente casado segundo o ponto de vista do direito portugus, posto que a lei nacional desse estrangeiro admita a bigamia. Aqui trata-se de um impedimento bilateral. 90. Outra categoria de conexes mltiplas a das conexes subsidirias. Prevenindo a hiptese de faltar o elemento erigido em factor primrio de conexo (por exemplo, a nacionalidade do interessado ou a nacionalidade comum dos cnjuges), a norma de conflitos designa o elemento sucedneo a que em tal hiptese haver que recorrer (a residncia habitual do indivduo, a residncia habitual comum dos cnjuges). Pode utilizar-se o mesmo sistema quando se torne impossvel averiguar o contedo do direito estrangeiro designado atravs do elemento de conexo estabelecido, ou quando se no consiga determinar o prprio elemento de conexo (art. 23., n 2). [Recorrer-se- lei da residncia habitual do individuo, no s
quando este for aptrida, seno tambm quando for desconhecida a sua nacionalidade, ou no se conseguir apurar o contedo dos preceitos da respectiva lei nacional.] A escolha do factor sucedneo

dever obedecer a critrios semelhantes queles de que resultou a da conexo primria. O referido sistema da conexo subsidiria destina-se fundamentalmente a obviar uma situao de impasse. A relevncia do elemento de conexo escolhido pela norma de conflitos por vezes colocada sob determinada condio. possvel que uma lei seja declarada aplicvel sob condio de ela prpria se considerar competente. o que se passa em virtude do reenvio: se a condio posta no se verifica, se a lei indicada pelo DIP da lex fori se no reputa aplicvel, aplicar-se- aquela que for designada pela norma de conflitos da referida lei. quase sempre uma ideia de harmonia jurdica internacional que est na base desta orientao. Noutros casos, a no verificao da condio ter por consequncia a aplicao de um sistema jurdico designado, tambm ele, pelo DIP da lex fori e designado mesmo em via principal: assim, a regra de conflitos poder estipular que as sucesses por morte sero reguladas pela lei pessoal do autor da herana, a menos que a lei da situao dos bens (imveis) se considere exclusivamente competente.
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http://apontamentosdireito.atspace.com A condio de que depende a aplicabilidade de uma lei est ligada ao seu contedo jurdico-material: a lei concretamente designada pelo elemento de conexo da norma de conflitos no ser aplicada se conduzir a uma soluo gravemente inadequada. A regra de conflitos determina o elemento de conexo a que dever ento recorrer-se.

3 Relevncia do factor tempo na actuao da regra de conflitos

91. Sucesso de regras de conflitos do foro. principalmente o pensamento de Zitelmann que vamos encontrar na origem da doutrina ainda hoje dominante. Ele resolve a questo de saber qual o problema que perante uma situao concreta deve ser solucionado em primeiro lugar se o de DIP ou o de direito transitrio pela precedncia do primeiro. Resolvida a questo da aplicabilidade no espao das regras de conflitos (que s podem ser as da lex fori), importar resolver a da aplicabilidade no tempo das mesmas regras, quando estas tenham sofrido alterao. Haver que recorrer ao procedimento da analogia. A aplicao retroactiva da nova norma de DIP implicaria a violao dos direitos adquiridos, tal como implicaria uma aplicao retroactiva do direito material. Zitelmann ignorou que h uma diferena entre a questo transitria material e a questo do DIP transitrio. Na primeira apenas se considera o factor tempo, ao passo que na segunda se tem de considerar tambm o factor espao. No faria qualquer sentido aplicar as antigas regras de conflitos se estas, hoje revogadas, nunca tiveram qualquer conexo com a relao jurdica a julgar. Se a relao jurdica em causa no tinha qualquer conexo com o ordenamento do foro, aplicvel a nova regra de conflitos, porque a lei material por ela designada no pode deixar de ser uma das leis conectadas com a relao. Com a alterao da regra de conflitos no temos uma alterao do crculo das leis eficazes, mas apenas uma alterao do critrio de escolha de uma dessas leis. A regra de conflitos do DIP apenas se limita a intervir dentro do mbito demarcado pelo princpio fundamental do DIP, segundo o qual a quaisquer factos apenas podem ser aplicadas as leis que com eles estejam em contacto. Aquela regra opera como norma ou critrio de resoluo de conflitos de normas e a sua esfera de aplicabilidade no espao e no tempo ilimitada. As regras de conflitos, na veste de normas de resoluo de concursos, operam apenas como critrio de escolha entre leis em contacto com a situao da vida, como normas que distribuem a competncia para regular a situao entre as leis em contacto com elas. Mas a regra de conflitos tambm pode operar como regula agendi, dentro da esfera de eficcia do ordenamento a que pertence, principalmente quando se trate de garantir a validade da constituio de uma situao jurdica. de aplicar a nova regra de conflitos, mesmo s relaes anteriormente constitudas, quando se trata de relaes constitudas num pas estrangeiro e que nunca tiveram qualquer espcie de conexo aprecivel com o direito do Estado local (lex fori).

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http://apontamentosdireito.atspace.com Se, pelo contrrio, est em causa uma situao jurdica anteriormente constituda, tendo esta constituio tido lugar no Estado do foro ou tento ocorrido num momento em que existia entre este Estado e aquela situao uma conexo relevante, no pode deixar de aplicar-se a regra de conflitos antiga sob pena de retroactividade. 92. Sucesso de leis no ordenamento jurdico aplicvel. Ao proceder aplicao do direito estrangeiro mandado aplicar pela regra de conflitos, pode o julgador deparar com o problema de saber se, havendo uma alterao no contedo desse direito, haver que tomar em conta a antiga ou a nova regulamentao material. este o tema do conflito transitrio do direito estrangeiro aplicvel. Para a resoluo de tal questo seria abstractamente possvel admitir a opo pelo direito intemporal do foro. Mas esta soluo no estaria em consonncia com o sentido da atribuio de competncia a um direito estrangeiro para a regulamentao de uma situao plurilocalizada. Perante uma hiptese de sucesso de normas materiais aplicveis, deve caber lex causae a tarefa de indicar os princpios com base nos quais se optar por um ou por outro dos regimes sucessivamente vigentes. S desse modo se conseguir a aplicao do direito estrangeiro nos termos em que ele seria aplicado pelo julgador da lex causae, o que contribuir certamente para a harmonia internacional de decises. Devem admitir-se duas ressalvas. A primeira diz respeito aos casos em que o direito transitrio da lex causae acolhe uma soluo contraditria com o sentido da atribuio de competncia ao direito estrangeiro, apurado atravs da interpretao da regra de conflitos pertinente, e do contexto do sistema geral de conflitos do foro. Por fora desta segunda ressalva, no se aplicar o direito intemporal estrangeiro quando conduza a resultados incompatveis com a ordem internacional do Estado do foro. A contrariedade ordem pblica pode revelar-se mormente em certos casos de aplicao retroactiva das novas normas materiais. Contudo, a aplicao retroactiva da lei material, s por si, no pode reputar-se contrria ordem pblica internacional. Consideraes anlogas devem tecer-se a propsito do conflito transitrio de regras conflituais estrangeiras (regras de conflitos, regras sobre reenvio), que devam ser tidas em considerao por fora do DIP do foro. A sua aplicao no tempo deve depender do ordenamento em que se inserem 93. O conflito mvel. O problema do conflito mvel suscitado por uma mudana na concretizao do factor de conexo e consiste em determinar qual a influncia que podero exercer em situaes jurdicas j existentes as mutaes verificadas nas circunstncias de facto ou de direito em que se funda a determinao da lei aplicvel. Quando o legislador no o soluciona directamente (art. 29. do CC), o problema do conflito mvel deve resolver-se em face de cada norma de conflitos singular, tendo em conta as razes que esto na base da escolha do elemento de conexo que ela indica. O que justifica esta soluo o princpio da necessria unidade de legislao, que impe a substituio da lei actual lei antiga; na hiptese do conflito mvel, este princpio s legitimaria a aplicao da norma indicada pela concretizao mais recente do elemento de conexo se essa norma pertencesse lex fori, o que nem sempre o caso.

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http://apontamentosdireito.atspace.com O conflito mvel conceitualmente um conflito de leis no espao e no um conflito de leis no tempo. No se trata de um fenmeno de sucesso de leis no interior de um certo ordenamento estadual, mas da movimentao de uma relao jurdica atravs de espaos que imperam diferentes soberanias e diferentes sistemas de direito privado. A opo a tomar entre duas leis ambas vigentes em Estados distintos. Enquanto o problema do DIP um problema de dinmica das relaes jurdicas, o direito transitrio ou intemporal versa sobre um problema de dinmica de leis. escolha de uma das concretizaes do factor de conexo s pode chegar-se por via de interpretao da norma de DIP em causa. A lei aplicvel tem de ser determinada tanto no espao como no tempo. O conflito mvel supe uma conexo varivel. A qualquer acontecimento do mundo social correspondem um lugar e um tempo determinados, pertencem prpria definio do evento e so obviamente inalterveis. Tal facto ocorreu em tal lugar e em tal momento. A referncia ao lugar da verificao de um evento no implica uma simples nota de localizao espacial coenvolve tambm uma nota de situao temporal. Os mais importantes factores de conexo variveis so a nacionalidade, o domicilio ou a residncia de uma pessoa e a localizao de uma coisa mvel. No caso de conflito mvel no mbito do estatuto pessoal, excepo feita das relaes entre os cnjuges respeitantes a convenes antenupciais e regimes de bens - em que o legislador decidiu resolver o conflito suscitado por uma mudana de nacionalidade (ou de domiclio) dos interessados, o que fez em favor da prevalncia da nacionalidade comum dos nubentes ao tempo da celebrao do casamento (art. 53. do CC) no primeiro caso, dado o carcter voluntrio da adeso a uma nova comunidade nacional, deve entender-se que a actual lei pessoal aplicvel constituio de relaes novas (relaes entre os cnjuges - art. 52.; separao judicial de pessoas e bens e divrcio - art. 55.) e determinao dos efeitos correspondentes a uma situao j existente na conformidade da lei antiga. Soluo diferente estaria em oposio com a inteno primordial do DIP, que promover e assegurar o respeito e a continuidade das situaes criadas ao abrigo de uma lei com a aplicao da qual os interessados podiam contar. Quanto aos casos relativos ao estatuto real (direitos sobre as coisas corpreas), so principalmente os interesses gerais do comrcio jurdico que levam a preferir o situs rei como conexo preponderante em matria de direitos sobre as coisas mveis corpreas (art. 46.). H que preferir a lei da situao actual da coisa Toda a soluo diferente desta lesaria de modo intolervel o que constitui um princpio universal de direito e que o do respeito das situaes jurdicas validamente estabelecidas ao abrigo da lei que por ento as regia da lei ento competente.

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Captulo IV O conceito-quadro e o problema da qualificao

94. por meio de conceitos tcnico-juridicos que as regras de conflitos definem e delimitam o respectivo campo de aplicao o espao ou a rea jurdica em que o elemento de conexo da norma chamado a operar. Tais conceitos tm a caracterstica peculiar de serem aptos a incorporar uma multiplicidade de contedos jurdicos; so conceitos quadro. A sua extenso muito varivel: se alguns designam uma das grandes divises clssicas do sistema de direito privado (as obrigaes ou os direitos reais, as sucesses por morte), outros referem-se aos negcios jurdicos em geral, ou a certa categoria de negcios jurdicos, ou mesmo a um aspecto isolado da sua regulamentao (como por exemplo a forma externa), ou ainda a determinado instituto (como a filiao, o divrcio, a responsabilidade extracontratual). So estes conceitos tcnico-jurdicos que no seu conjunto constituem a famosissima quaestio da qualificao em direito internacional privado. 95. Os problemas que se levantam so dois. O primeiro o da interpretao dos conceitos referidos. de conceitos construdos pela tcnica jurdica que a norma do DIP se utiliza para demarcar o objecto da conexo e, sendo assim, logo se pe a questo de saber como interpretar tais conceitos. Determinada regra de conflitos refere-se ao instituto da separao de pessoas e bens e do divrcio e outra aos problemas que se inscrevem na rea dos efeitos do casamento ou na dos negcios jurdicos. Mas o que casamento e o que divrcio para a norma de DIP que utiliza esse conceito? O problema tem sido resolvido de modos diferentes. a) Segundo a perspectiva tradicional (teoria da qualificao da lex fori), a determinao do contedo dos aludidos conceitos obtm-se recorrendo ao direito material da ordem jurdica local. Os contedos subsumveis ao conceito-quadro de dada norma de conflitos seriam precisamente os que correspondem a esse mesmo conceito enquanto conceito prprio do sistema de regras materiais da lei do foro. Na execuo da aludida tarefa interpretativa deveria proceder-se em termos de uma referncia automtica aos conceitos homlogos ao sistema de preceitos materiais da lex fori. Este ponto de vista no pode admitir-se. b) Outra doutrina a de Rabel que sustenta a necessidade de construir e interpretar a norma de conflitos em funo dos vrios sistemas jurdicos cuja aplicao ela susceptvel de desencadear. Compreendida em funo de um direito material determinado, a regra de conflitos mostra-se incapaz de dar satisfao s necessidades para que foi imaginada. No com instrumentos puramente nacionais que pode acometer-se e levar-se a cabo uma tarefa propriamente internacional, como a que compete ao DIP. Na interpretao das regras de conflitos o recurso ao direito comparado de preceito. S pelo mtodo da comparao jurdica se torna possvel apurar o contedo dos conceitos utilizados pelas normas de DIP.
87

http://apontamentosdireito.atspace.com c) A importncia de que se reveste o direito comparado no mbito do direito de conflitos inegvel. O DIP por natureza um direito aberto a todas as instituies e contedos jurdicos conhecidos no mundo e a sua perspectiva forosamente transcende os horizontes do sistema jurdico interno e a linha de contornos dos respectivos conceitos. Na categoria normativa prpria de cada regra de conflitos ho-de incluir-se os mltiplos preceitos e os numerosos institutos estrangeiros que, no ordenamento a que pertencem, se propunham realizar a mesma funo social que o legislador do foro teve em vista ao aludir a tal categoria, ou uma funo substancialmente anloga. S o mtodo comparativo permite captar nas instituies dos diversos pases, para alm das diferenas de carcter tcnico-jurdico que por vezes levantam entre elas barreiras que se diriam intransponveis, uma essncia e destino comuns. O recurso ao direito comparado, no momento da aplicao das normas de conflitos e da subsuno aos respectivos conceitos-quadro dos contedos jurdicos que se ofeream constitui tarefa inevitvel. Rabel entendia que os conceitos-quadro das normas de conflitos deveriam definir-se por um processo de abstraco, a partir dos diferentes sistemas jurdicomateriais. No entanto, o caminho proposto apresenta grandes dificuldades. Todo o conceito-quadro deve ser tomado nos mais latos termos, em ordem a poder abranger uma srie indeterminada de preceitos e de institutos jurdico-materiais. As categorias de conexo ho-de ter a elasticidade necessria para que em cada uma possamos incluir todas as normas e instituies que a sua forma concreta e at o seu contedo, desempenhem, no ordenamento estadual a que pertencem, uma funo scio-jurdica equivalente quela que o legislador tinha em mente, quando resolveu optar por determinado factor de conexo. 96. Todo o sistema de regras de conflitos deve ser preordenado satisfao de determinados interesses. Ao formular essas normas, o legislador deve proceder em termos de a cada matria ou zona de regulamentao jurdica ficar a corresponder a conexo mais adequada, em funo dos interesses que em cada um desses vrios sectores devam considerar-se prevalecentes. Determinar para cada preceito de direito conflitual o juzo valorativo que o enforma constitui o momento mais relevante do respectivo processo interpretativo. A interpretao de toda a norma de conflitos, como a de qualquer preceito jurdico, s pode ser uma interpretao teleolgica. A interpretao dos preceitos do DIP e dos respectivos conceitos-quadro tem de ser conduzida com certa autonomia. Pertencendo a norma de conflitos a lex fori, a esta lei tem de pertencer tambm a sua interpretao. Por lex fori no podemos entender aqui a lex materialis, mas sim a lex formalis, o direito internacional privado dessa lei. Seria um erro supor que o contedo e limites dos conceitos prprios do direito de conflitos se obtm necessariamente e apenas por via de uma simples referncia aos conceitos homlogos do respectivo sistema de preceitos materiais. Um mesmo conceito pode assumir contedos diferentes consoante o contexto normativo e que figura. No decorre daqui, porm, que o ncleo da previso legal no caso da norma de conflitos no possa considerar-se constitudo por aqueles preceitos e institutos civis que o conceito utilizado exprima no direito interno da lex fori. Todavia, alm desse ncleo existir muitas vezes uma zona perifrica formada por outros complexos normativos, a que do mesmo modo convir o tipo de conexo preferido pela regra de conflitos considerada.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Um conceito-quadro abrange todos os institutos ou contedos jurdicos, de direito nacional ou estrangeiro, aos quais convenha o tipo de conexo adoptado pela regra de conflitos que utiliza o mesmo conceito. Esta concluso reveste-se de fundamental importncia para resoluo do problema da delimitao do mbito das normas de conflitos umas em face das outras. 97. O problema da qualificao assume a sua verdadeira importncia no momento da aplicao da norma: naquele em que se trata de averiguar se dado instituto ou preceito do ordenamento designado por uma regra de conflitos da lex fori pode subsumir-se categoria normativa visada por essa regra. O DIP ordena os preceitos materiais dos diferentes sistemas jurdicos, distribuindo-os pelas diversas categorias que autonomamente estabelece. A classificao de um desses preceitos, a sua incluso na categoria x da norma de conflitos m da lex fori, depende de nele se verificarem as caractersticas fundamentais expressas atravs do conceito que define a categoria. Neste sentido, a qualificao cabe lex fori. Quanto, porm, ao material normativo a ordenar, esse pertence ao sistema jurdico em que se enquadra: as suas caractersticas reais s nesse sistema podero colher-se, tendo em conta o seu contedo, as suas conexes sistemticas e a funo scio-juridica que nele lhe for assinalada. Nenhuma norma, nenhuma instituio jurdica poder ser correctamente entendida se no a situarmos no seu contexto prprio, se a isolarmos do todo orgnico a que pertence. Se lex fori compete decidir se os preceitos considerados correspondem na verdade, atentas as suas caractersticas primordiais ao tipo visado na regra de conflitos, no quadro da lex causae que vo pesquisar-se essas caractersticas as caractersticas das normas materiais potencialmente aplicveis ao caso concreto. 98. Vendo o assunto doutra perspectiva, o problema central do tema da qualificao reside na definio do objecto desta, ou seja, o quid a subsumir ao conceito-quadro. O problema do objecto da qualificao o do objecto da prpria norma de conflitos. A regra de conflitos destina-se a coordenar os diversos sistemas jurdicos conexos com a situao da vida a regular, em ordem a evitar que leis diferentes, inspiradas em princpios distintos se no contraditrios, sejam eventualmente chamadas a decidir a mesma questo de direito. A norma de conflitos do direito internacional privado tem como objecto prevenir ou eliminar os conflitos entre preceitos materiais oriundos de ordenamentos distintos. Sendo esta a funo do conceito-quadro, a outros preceitos jurdicos que a norma se refere em ltima anlise a preceitos materiais do ordenamento potencialmente aplicvel so eles que daro a resposta ao tipo de questes jurdicas visadas pela regra de conflitos em causa: a questo da validade de um acto, a da forma do casamento, a da admissibilidade e consequncias do divrcio, a da posio sucessria do cnjuge sobrevivo, a dos pressupostos da responsabilidade civil e da natureza e extenso do plano indemnizvel. Da lei designada pela norma de conflitos s podem considerar-se aplicveis os preceitos correspondentes categoria definida e delimitada pelo respectivo conceito-quadro.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Ou seja: uma lei nunca convocada na totalidade das suas regras materiais, mas a norma de conflitos da lex fori recorta no sistema a que se refere um sector determinado e localiza nele a competncia atribuda a esse mesmo sistema. A regra de conflitos incumbe a determinada lei a execuo de determinada tarefa normativa, isto , confia-lhe a resoluo de questes de direito de certo tipo: preciso que a interveno desse ordenamento se efective atravs de preceitos que justamente se destinem ao cumprimento dessa funo. Se, por exemplo, uma lei declarada aplicvel a ttulo de estatuto real, no faria sentido admitir a incluso no mbito de competncia dessa lei de preceitos situados fora daquela categoria jurdica. [O art. 15. do CC
especifica que a competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.]

O problema central da qualificao consiste em averiguar quais sejam, de entre os preceitos materiais do ordenamento designado por certa norma de conflitos, os correspondentes categoria definida pelo conceito-quadro dessa norma em determinar se dado instituto ou preceito do referido ordenamento pode ser subsumido a tal categoria. A qualificao como problema de subsuno de um concretum a um conceito ou a uma categoria abstracta da lei. Para tanto, h que apurar se o concretum reproduz as caractersticas tcnicas que definem a categoria que descrevem a hiptese da norma de conflitos encarada. A que sistema jurdico recorrer para determinar as caractersticas predominantes do preceito ou complexo normativo dado, a fim de lhe definir a sede ou a insero sistemtico-conceitual? Aqui, nenhuma dvida possvel. Temos de atender ao contedo e funo dos preceitos em causa, situando-os na moldura do respectivo ordenamento jurdico. Se lex fori compete decidir se os preceitos considerados correspondem efectivamente, atentas as suas caractersticas principais, ao tipo visado na regra de conflitos, no quadro da lex causae que vo colher-se essas caractersticas as caractersticas dos preceitos potencialmente aplicveis ao caso concreto. Assim supera-se a tradicional antinomia entre qualificao lege fori e qualificao lege causae. 99. Mtodo ou doutrina seguida em Portugal. A qualificao em DIP tem por objecto preceitos jurdico-materiais. A necessidade de respeitar laos teleolgicos que as vrias normas podem ter entre si na ordem jurdica de que so tomadas, exige de ns que interpretemos as regras de conflitos como referindo-se a elas a categoria de preceitos jurdicos. O objecto prefervel da qualificao so, portanto, as regras do direito privado. O problema da qualificao proprio sensu consiste em averiguar se tal norma ou complexo de normas (m) de uma hipottica lex causae, atentas as caractersticas que reveste nessa lei, entra na categoria de conexo de uma regra de conflitos (n) da lex fori: precisamente da regra de conflitos de que derivar, em caso de resposta afirmativa questo formulada, a aplicabilidade daquele sistema. Esta ideia enunciada de forma expressa pelo art. 15. do CC portugus: a competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu contedo e pela funo que tm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos. Quando se alude aqui a uma lei de que se pressupe a competncia, est-se ainda na fase das simples hipteses.

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http://apontamentosdireito.atspace.com O que o art. 15. quer dizer, em suma, que, perante um sistema de direito S, e uma norma m deste sistema, norma em que uma das partes se baseia para enunciar a sua pretenso (para afirmar que determinada consequncia jurdica se verificou), vai comear-se por considerar aquele sistema como hipoteticamente aplicvel ao caso vertente. [O art. 15. pressupe que o
contedo material desse sistema j se tornou conhecido, tendo em conta os critrios adoptados em matria de averiguao do contedo do direito estrangeiro aplicvel, real ou hipoteticamente.] O passo

seguinte consiste em averiguar se a norma m, considerados o seu contedo e funo, corresponde realmente categoria de conexo de uma determinada regra de conflitos da lex fori. Essa regra de conflitos s pode tratar-se daquele de que se partiu para julgar hipoteticamente aplicvel o sistema de direito em questo. Finalmente, se se chegar concluso de que as caractersticas do tipo ou da categoria de conexo da referida norma de conflitos se encontram com efeito reproduzidas na disposio material m, nada mais restar fazer seno declarar tal disposio aplicvel situao jurdica concreta. Se, ao invs, a hiptese de que se partiu no se confirmar, ter de concluir-se pela inaplicabilidade do sistema de direito S. O Cdigo Civil portugus afastou-se decididamente de toda aquela teoria que preconiza o recurso ao ponto de vista do direito material da lex fori para resolver o problema da qualificao. Nele se repudia o processo clssico segundo o qual, para chegar determinao da regra de conflitos aplicvel, h que comear por submeter a situao jurdica concreta s disposies do direito interno do foro a que caberia solucionar a questo sub judice, se a lex fori fosse, no caso vertente, a lei aplicvel. [O trao caracterstico de qualquer teoria que se filie na
concepo tradicional consiste nisto: deve comear-se por subsumir a situao concreta a uma disposio ou grupo de disposies do direito material da lex fori, tal como se se tratasse de um caso includo no mbito de competncia desta lei. Procurar-se- seguidamente a norma de conflitos que inclua na sua previso disposies materiais da mesma natureza daquelas. A lei designada por esta norma ser, em definitivo, a lei aplicvel. Esta a teoria de Roberto Ago ].

O legislador portugus tomou posio contrria a este procedimento, que no considerou necessrio, nem conforme com o princpio da igualdade. a) No o julgou necessrio porque toda a situao da vida internacional contm em si mesma os seus pontos de contacto, as suas conexes, e traa por si mesma o crculo das leis interessadas. No existe a priori razo para excluir qualquer delas deste juzo liminar. conforme ao esprito de abertura que caracteriza o direito internacional privado que se considere implcito em todo o sistema de regras de conflitos um princpio por fora do qual uma legislao A potencialmente aplicvel a uma situao multinacional B pelo simples facto de entre uma e outra existir um nexo significativo, de acordo com os critrios geralmente admitidos nesta matria. O que interessa saber se a referida lei A decide a controvrsia entre as partes por meio de preceitos jurdico-materiais subsumveis categoria normativa da regra de conflitos do foro que tiver designado essa legislao como hipoteticamente aplicvel ai casi vertente. Por isso preconizamos a desnecessidade da qualificao primria ou de primeiro grau, defendida por Ago. b) O mtodo descrito o nico conforme ao princpio da igualdade.
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http://apontamentosdireito.atspace.com O que este princpio postula que as condies que decidem da aplicabilidade ao caso da lei estrangeira sejam as mesmas que determinariam a aplicao da lex fori. mister que uma legislao estrangeira, A, seja declarada aplicvel situao concreta B desde que se possa dizer que, em circunstncias anlogas de facto e de direito, a lex fori se julgaria competente. A aplicao desta lei no depende seno da existncia de uma relao de correspondncia entre as normas por mediao das quais ela se prope resolver a questo litigiosa e o tipo normativo da regra de conflitos que a designe. (pgs. 216 e 217 exemplos) 100. Em resumo: A denominada qualificao primria ou de primeiro grau uma abordagem intil, contrria a esse esprito de rasgada abertura que deve continuar a ser a pedra de toque de todo o sistema de DIP. Isto conduz rejeio da teoria clssica, seja qual for a modalidade que se considere. Comecemos por aquela que mais perto se encontra da nossa concepo, por tambm nela se operar com a ideia de uma qualificao de normas. Trata-se da teoria de Robertson. Para este autor, h que distinguir no processo de qualificao duas operaes. A primeira incide sobre a situao de facto que d origem questo ou controvrsia jurdica. O problema que se levanta a o da subsuno da factualidade sub judice a uma categoria abstracta da lei a uma das categorias do direito de conflitos do foro em ordem determinao do ordenamento competente. da prpria lex fori que depende a soluo deste problema. Diversamente, a segunda qualificao uma qualificao de normas. A qualificao primria tornou possvel a individualizao da lei ou leis aplicveis aos diferentes aspectos da situao litigiosa. Trata-se de averiguar se uma norma particular ou conjunto de normas do sistema ou de um dos sistemas designados como competentes pertence ou no ordem de questes que a regra de conflitos do foro deferiu a esse mesmo sistema. Essa definio compete ao prprio sistema jurdico de que faz parte o preceito ou grupo de preceitos em causa. A teoria exposta no difere da por ns sustentada no que tange chamada qualificao secundria. O verdadeiro ponto de divergncia entre ambas o tema da qualificao primria. Robertson observa que o nosso problema surge, por vezes, como incidente no processo de actuao da norma de conflitos j determinada como aplicvel em momento anterior; em tal hiptese, a nica questo susceptvel de pr-se uma questo de qualificao secundria. O conhecimento de qual seja a regra de conflitos aplicvel ao caso supe que se tenha previamente qualificado a situao factual que se apresenta ao juiz, isto , que se tenha previamente operado a sua subsuno a uma das categorias do direito conflitual do foro. nesta operao que consiste a qualificao primria. Qualificados os factos, est definida a norma de conflitos aplicvel e fixada em definitivo a competncia da lei. A qualificao primria (lege fori) seria, assim, um passo obrigatrio e decisivo para a determinao da regra de conflitos apropriada ao caso e da legislao competente. O certo que este entendimento das coisas e este procedimento esto bem longe de ser forosos.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Para outro dos ramos da teoria tradicional que contra entre os seus representantes Roberto Ago h igualmente que desdobrar a questo da qualificao em dois problemas. O primeiro, como problema de interpretao da norma de DIP, um problema a resolver no mbito da lex fori. Consiste em averiguar quais as relaes da vida que a regra de conflitos pretende designar atravs de uma determinada qualificao jurdica. Essas relaes so precisamente aquelas que, se no fosse a circunstncia de se apresentarem como estranhas vida jurdica local, encontrariam a sua disciplina nas normas substanciais do ordenamento do foro que atribuem a referida qualificao s hipteses que contemplam. Resolvido este ponto, est determinada a regra de conflitos aplicvel ao caso e encontrada a lei competente. H que qualificar de novo esta relao; e como o problema que se levanta agora relativo interpretao e aplicao de normas do sistema jurdico estrangeiro indicado como aplicvel pelo DIP do foro, nenhuma dvida de que luz deste sistema que cumpre resolv-lo. Tal a denominada teoria da dupla qualificao. I) A teoria exposta distingue-se da precedente na medida em que nela a segunda qualificao no tem por funo localizar a competncia atribuda a uma lei em determinado captulo ou sector do sistema, mas vai to-somente dirigida pesquisa das normas que na lei designada regulam os tipos de situaes em que se enquadre a situao concreta. Trata-se de uma doutrina que por inteiro se desinteressa da natureza que os preceitos estrangeiros aplicveis assumem no sistema legislativo a que pertencem. Quanto a ns, esta viso das coisas no correcta. O DIP actua por adstrio de funes normativas aos diferentes sistemas de direito. As suas normas operam cortes, distinguem planos ou perfis, talham sectores nesses vrios sistemas, e definem as condies de aplicabilidade dos preceitos correspondentes a cada uma dessas divises. II) Relativamente qualificao de competncia. a) Segundo Ago, este problema consiste em averiguar a que situaes da vida quer a regra de conflitos referir-se mediante o emprego de determinada noo jurdica e que a questo se resolve recorrendo s normas substanciais da lex fori que utilizam o mesmo conceito para delimitar a esfera de relaes que pretendem disciplinar. Roberto Ago entende as normas de conflitos como exclusivamente destinadas a definir e balizar o campo de aplicao dos sistemas jurdicos estrangeiros. O DIP seria uma disciplina jurdica especial instituda para aquelas relaes que, por estranhas vida interna do Estado, no seria adequado submeter ao ordenamento local. Para ns o DIP o conjunto de critrios normativos atravs dos quais se h-de apurar, em qualquer hiptese de conflito ou concurso de leis, qual dever ser aplicada. A aplicao dos preceitos materiais do ordenamento nacional tambm est dependente da interveno de uma norma de DIP, salvo tratando-se de relao puramente interna. As normas de conflitos do Cdigo de 1966 so rigorosamente bilaterais, isto , so normas que se propem delimitar tanto o campo de aplicao das leis estrangeiras, como o mbito ou esfera de competncia do prprio direito nacional. Os pressupostos de aplicabilidade dos diferentes sistemas jurdicos so os mesmos, pois a norma que os manda aplicar efectivamente uma s.

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http://apontamentosdireito.atspace.com O legislador inspira-se num princpio de paridade de tratamento, ou seja, na ideia de que os factores que decidem da aplicao das suas prprias leis ho-de ser tambm os que desencadeiam a aplicao das leis dos outros Estados. S deste modo o direito de conflitos nacional estar altura da misso internacional que lhe cumpre assumir. Sendo a norma de conflitos real uma nica, parece evidente que os factores que nessa regra unilateral decidem da aplicao dos preceitos da lex fori tero de ser os mesmos que cobram relevo na moldura das outras regras unilaterais em que se desdobra a norma de conflitos considerada. A aplicabilidade dos preceitos materiais da lei do foro a determinada situao da vida depende unicamente do facto de os preceitos em causa, tomados pelo que estatuem e pelo escopo que visam ao estatuir desse modo, carem dentro do mbito traado pela regra de conflitos que justamente conexiona a relao sub judice com tal ordenamento. Por exemplo, a norma de conflitos que submete as relaes entre pais e filhos lei pessoal dos pais. Se estes so portugueses e se averigua que determinado preceito da lei portuguesa, dado o seu contedo e fim, se integra exactamente no estatuto daquelas relaes jurdicas, de nada mais precisamos para declarar esse preceito aplicvel ao caso. justo que o DIP coloque os diferentes sistemas jurdicos em p de igualdade, ou seja, que uma legislao estrangeira seja considerada competente sempre que, se ela fosse a lex fori e as mesmas as circunstncias ocorrentes, a lex fori se apresentasse como aplicvel. Tal soluo s resultar possvel desde que se renuncie ideia de que h que proceder inicialmente a uma qualificao da situao factual concreta, recorrendo para tanto ao sistema de regras materiais do ordenamento do foro. b) A doutrina a que aderimos assegura de imediato a aplicao ao caso concreto de todos os preceitos da lei declarada competente que se relacionem de modo essencial, pelo contedo, fins e conexes sistemticas, com a matria ou a questo de direito em causa. A referncia da norma de DIP a uma lei (quer se trate da lei do foro, quer de qualquer outra) no abrange a totalidade das suas disposies, mas vai apenas dirigida s que possam subsumir-se na categoria normativa da regra de conflitos. c) S a posio adoptada pela doutrina portuguesa e o CC portugus toma na devida conta o princpio da paridade de tratamento, porque s ela se mantm fiel ideia de que os factores determinantes da aplicabilidade das leis estrangeiras devero ser os mesmos que decidem da aplicao das nossas prprias leis. Toda a qualificao lege fori privilegia esta lei obrigando a subsumir ao seu sistema de regras materiais a questo de direito em causa, a fim de se chegar identificao da regra de conflitos aplicvel, lesa manifestamente o princpio da igualdade de tratamento. 101. Os conflitos (positivos e negativos) de qualificaes. No sistema jurdico S, designado pela regra de conflitos M, a norma a que caberia resolver a questo controvertida pertence justamente categoria normativa visada naquela regra, e o mesmo se passa com o sistema S, a que se refere a regra de conflitos n: a temos uma situao em que se verifica a concorrncia de preceitos materiais de leis diferentes, convocadas a ttulos tambm diferentes, para regular o mesmo caso, ou o mesmo aspecto de certo caso (cmulo jurdico). A hiptese inversa ausncia de normas aplicveis, vcuo jurdico igualmente possvel.
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http://apontamentosdireito.atspace.com A soluo dos problemas deve normalmente buscar-se no plano do prprio DIP. Tentarse- definir uma relao de hierarquia entre as qualificaes conflituantes, o que o mesmo que dizer entre os institutos ou as categorias de normas por elas referenciadas. Por tal via se chegar ao sacrifcio de uma das regras de conflitos em presena e no aplicao do sistema jurdico por ela indicado. O critrio adoptado para escolher uma das duas qualificaes o critrio dos fins a que as vrias normas de conflitos vo apontadas os interesses que elas intentam servir. H que ter em conta as solues oferecidas pelas prprias leis em presena, j para entre elas optar, j para as harmonizar entre si (adaptao), em termos de se tornar possvel a sua aplicao combinada, j para aplicar uma nica dentre elas, mas depende de convenientemente ajustada nova situao que se apresenta (ainda adaptao). Exemplo: A e B, ambos alemes, prometem-se mutuamente em casamento. Algum tempo depois, B que nessa altura se encontra em Frana revoga a sua promessa sem justa causa. Pergunta-se que direitos poder a outra parte fazer valer. Suponhamos que a questo se levanta em Portugal. As disposies da lei alem sobre os esponsais pertencem ao domnio do direito da famlia, sendo portanto, o direito alemo competente e aplicveis as aludidas disposies desse sistema jurdico. O direito francs no contm qualquer regulamentao especial em matria de contrato esponsalcio e, por conseguinte, a ruptura da promessa de casamento s poder ser relevante, em Frana, se encarada do ponto de vista da responsabilidade por facto ilcito extracontratual. Nesta matria, a conexo decisiva, segundo o DIP portugus, o lugar onde decorre a actividade causadora do prejuzo. Aqui estamos na presena de um caso de cmulo jurdico. O conflito deve resolver-se a favor do direito alemo, porque, de duas regras materiais em competio, se uma reveste carcter de generalidade e a outra contempla em especial o tipo de situaes em foco, a ltima que deve prevalecer: lex specialis derogat legi generale. O facto de a doutrina propugnada sobre a qualificao poder engendrar dificuldades do tipo das que acabam de ser referidas no razo que permita conden-la. S uma posio de rgida sujeio lex fori, como a que defendida por Ago poderia eliminar aquelas dificuldades; no entanto, essa tese absolutamente inaceitvel, como se demonstrou, quer no seu mesmo princpio fundamental, quer em razo da impropriedade das solues que em muitos casos foraria a admitir. Mas, na verdade, tais situaes sero fenmenos inevitveis, enquanto o direito de conflitos continuar a servir-se, para resolver os seus problemas, do processo ou tcnica da especializao. Nenhuma teoria da qualificao estaria em condies de suprimir esses fenmenos, eliminando dos quadros do DIP o problema especfico que eles suscitam: o problema da adaptao. 102. Conflitos positivos de qualificaes; algumas aplicaes da doutrina exposta. a) Conflitos entre a qualificao forma e a qualificao substncia Os conflitos deste tipo resolvem-se pela atribuio de primazia qualificao substncia e norma de conflitos relativa aos requisitos de fundo do acto jurdico.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Basta atentar nos fins a que se dirige a criao de uma conexo especial para a forma externa dos negcios jurdicos. Dada a natureza unitria do negocio, o que estaria em princpio indicado era submet-lo no conjunto dos seus aspectos validade intrnseca, requisitos de forma e efeitos a uma nica lei. Mas ponderava-se tambm que razes prticas de valia inegvel militam a favor da manuteno da velha regra estatutria locus regit actum. Em muitos casos, torna-se difcil aos interessados apurar com rigor, no pas onde se encontram e onde pretendem celebrar o negcio jurdico, a lei aplicvel substncia do acto ou as formalidades prescritas por essa lei; com Savigny, o princpio locus regit actum, sem deixar de vigorar, perdeu a sua natureza imperativa tradicional e passou a significar apenas que o acto jurdico no deixar de produzir efeitos se obedecer, no forma da lei chamada a regular-lhe a substncia, mas da lei do lugar da celebrao. Na hiptese de um conflito entre normas das referidas leis originado numa divergncia de qualificaes, optava-se pela qualificao de substncia e pela aplicao do sistema jurdico designado pela regra de conflitos relativa a esta matria. Se da lei competente para regular a substncia do acto resulta ser este vlido, ao passo que a lex loci o julga nulo por defeito de forma, a soluo da validade aqui a soluo incontestavelmente certa; a oposta estaria em contradio com o escopo fundamental da locus regit actum. Chegou-se ao entendimento de que a autonomia do estatuto da forma incompleta, porque o estatuto do negcio jurdico pode exigir a observncia de uma forma especial, mesmo que o negcio seja celebrado no estrangeiro. Esta orientao foi expressamente consagrada no nosso CC, no art. 36., n 1, para os negcios jurdicos em geral, no art. 65., n 2, para as disposies por morte. O lugar da celebrao do negcio s vale entre ns em matria de forma como conexo secundria. 103. Se na celebrao do negcio se deu cumprimento lex loci, mas deixou de se observar a forma que a lex causae prescreve, sob pena de nulidade, ainda que o acto seja praticado no estrangeiro, o preceito da lex causae prevalece. Esta hiptese nada tem que ver com o conflito de qualificaes. Caso Brtolo. o caso estudado por Bartin, do testamento holgrafo feito por um holands em Frana. O direito francs admite o testamento holgrafo; diversamente, o Cdigo Civil holands (art. 992.) no s no considera vlida esta forma de testar, mas nega expressamente todo o valor aos testamentos holgrafos de nacionais holandeses feitos no estrangeiro. Para Bartin, o problema devia pr-se nestes termos: tudo depende da qualificao que se atribua questo da admissibilidade do testamento holgrafo e norma do CC holands que a resolve pela negativa. Trata-se de uma questo ou ponto de mera forma, como se entende em Frana? Ser competente a lei francesa e o testamento vlido. Na Holanda, todavia, considera-se que a referida proibio do art. 992. estabelece uma incapacidade. Aceitando-se esta premissa, ser aplicvel o direito holands e nulo o testamento. Bartin pronunciava-se em geral pela prevalncia da qualificao lege fori, e por isso conclua pela validade do acto testamentrio. No entanto, no se tratava de um conflito entre lex patriae e lex loci actus. Tratava-se sim de um conflito ostensivo, patente entre duas normas de DIP: a do sistema jurdico francs que, consagrando o princpio locus regit actum, reivindica para este sistema a plena competncia no mbito da forma dos negcios jurdicos, e a do art. 992. do CC holands que em matria
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http://apontamentosdireito.atspace.com testamentria introduz certo desvio quele princpio, a favor da lei nacional do testador, sempre que esta lei seja a holandesa. 104. Caso de conflito de qualificaes. O casamento de um grego com uma alem, celebrado em Colnia na forma civil, nica que o direito alemo conhece, numa poca em que, segundo a perspectiva do direito grego, o acto no chegava a participar da natureza do matrimnio. Esta discrepncia traduzia um antagonismo radical de concepes acerca da natureza do matrimnio: um puro acto do estado civil na Alemanha, um acto essencialmente religioso, um sacramento, na Grcia. Nesta concepo filiava-se a norma do CC grego (art. 1367.) que impunha aos cidados gregos a celebrao religiosa, mesmo que o casamento fosse realizado em pas estrangeiro. Logo, esta norma dizia respeito substncia do acto. A sua aplicabilidade ao caso concreto no suscitava dvidas. E o mesmo se diz quanto aos preceitos da lei alem que regulam a solenidade do acto matrimonial: regras de mera forma, elas situam-se incontestavelmente dentro da esfera de competncia da lex loci. Existe aqui um conflito (positivo) de qualificaes: se as normas do direito alemo relativas solenidade do acto matrimonial correspondem categoria de conexo da regra de conflitos do art. 50. do nosso CC, tambm por seu turno a citada antiga norma da legislao grega era subsumvel ao conceito-quadro substncia ou validade intrnseca do casamento. Tanto em relao a umas como a outra se verificam os pressupostos que decidem da sua aplicabilidade ao caso concreto. Trata-se, porm, de disposies inconciliveis, cuja aplicao simultnea era impossvel. O conflito deveria resolver-se pela prevalncia da qualificao substncia. Era esta a soluo que melhor se coadunava com a natureza da regra locus regit actum no sistema de DIP portugus. No entanto, talvez deva entender-se que a soluo a que se chegou predomnio da qualificao substncia, da aplicao exclusiva da lei pessoal e, inexistncia do casamento repelida pela ordem pblica internacional do Estado portugus. Ela afrontaria o princpio da liberdade religiosa, que um princpio fundamental da nossa ordem jurdica (art. 8., n 3 da CRP). E a liberdade religiosa no constitui s garantia dos cidados portugueses, mas de todos os indivduos residentes em Portugal (art. 7., 2 da CRP). indubitvel que o cidado grego poderia contrair validamente o seu casamento em Portugal na forma puramente civil. No se compreenderia que o Estado portugus, depois de garantir nestes termos aos estrangeiros a liberdade religiosa, se negasse a reconhecer-lhes os efeitos do exerccio dessa mesma liberdade num pas estrangeiro um pas que tambm a garanta. 105. b) Conflito entre a qualificao real e a qualificao pessoal Neste caso prevalece a qualificao real sobre a qualificao pessoal. A ligao da coisa ao Estado territorial muito mais forte do que a do indivduo ao Estado nacional. Este ltimo nenhum poder efectivo tem sobre coisas situadas em territrio estrangeiro, e a efectividade das decises dos seus tribunais em relao a tais coisas depende da cooperao que lhes queiram prestar as autoridades do Estado territorial.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Esta considerao justifica uma norma de conflitos especial, que consagre o abandono da competncia da lex patriae em favor da lex rei sitae, relativamente a bens imveis situados num pas cujo DIP estenda esta ltima regra (a regra da competncia da lex situs) mesmo a instituies jurdicas de cunho vincadamente pessoal. Na hiptese de um conflito entre duas qualificaes, a real e a pessoal, opta-se pela primeira. E teremos, deste modo, o aproveitamento do princpio da maior proximidade para resolver uma das formas mais tpicas do conflito de qualificaes. H pases em que se define o direito do Estado a apoderar-se das heranas abertas por bito dos particulares como de natureza sucessria: o Estado, quando chamado a recolher uma herana por falta de sucessores testamentrios e legtimos, intervm ele prprio na qualidade de herdeiro (teoria privatstica). Noutra concepo (dominante, por exemplo, em Frana e na Inglaterra), esse direito estadual um direito pblico, um direito de natureza real. Suponhamos que morre intestado em Portugal um cidado italiano; ficam-lhe bens, dos quais alguns se encontram em Frana. Nem segundo a lei italiana, nem segundo a lei francesa, existe qualquer parente sucessvel do falecido. No que respeita aos bens (imveis) situados em Frana, surgem duas pretenses que mutuamente se eliminam: a do Estado italiano baseada na norma do sistema jurdico respectivo que configura o direito do Estado a apoderar-se, em dadas condies, das heranas abertas por bito dos particulares como um direito propriamente hereditrio e a do Estado da situao das coisas, que faz valer um direito real sobre todos os bens sem dono existentes no seu territrio. O problema deveria resolver-se [se os tribunais portugueses se considerassem competentes para decidir acerca da atribuio dos bens imveis situados no estrangeiro, o que no acontece] pela prevalncia da concepo real e a aplicao da lex rei sitae, e os bens situados em Frana seriam atribudos ao Estado francs. No assim, porm, no que respeita aos bens porventura existentes em territrio portugus: esses bens devero ser atribudos ao Estado nacional do de cujus. A norma do sistema jurdico italiano que configura o direito do Estado como direito hereditrio, tem aptido para ser includa na categoria normativa da regra de conflitos do art. 62. do nosso CC; pelo que a sua aplicabilidade ao caso concreto inopugnvel. 106. c) Conflito entre a qualificao regime matrimonial e sucessrio Neste tipo de casos, no haver propriamente relao de contraditoriedade ou mtua excluso entre dois preceitos materiais ou duas sries de preceitos materiais procedentes de ordenamentos distintos, e as dificuldades que se apresentarem resolver-se-o considerando que os dois estatutos so de aplicao sucessiva: aplicar-se- primeiro o estatuto matrimonial (reconhecer-se-o ao cnjuge sobrevivente todos os direitos que deste estatuto lhe advierem) e aplicar-se- depois o estatuto sucessrio, de acordo com ele se determinando a posio sucessria do sobrevivo. lei da sucesso s pertencer a devoluo dos bens que constituam a herana Mas isto supe que as pretenses que o cnjuge sobrevivo faz derivar dos dois estatutos sejam cumulveis, o que nem sempre ser o caso. Dois cidados portugueses casam sem conveno antenupcial e mais tarde adquirem a nacionalidade alem por naturalizao.

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http://apontamentosdireito.atspace.com morte de um dos cnjuges poder o sobrevivo fazer valer simultaneamente o direito a metade dos bens adquiridos, que lhe concede a lei portuguesa (estatuto matrimonial), e ainda o direito a uma certa parte dos bens deixados pelo falecido, direito que lhe assegura a lei alem (estatuto sucessrio)? A lei portuguesa no pe qualquer obstculo a que o cnjuge sobrevivo concentre em si a qualidade de meeiro dos bens adquiridos e a de sucessor ex lege do cnjuge predefunto, nos termos dos arts. 2133., 2146. e 2147. do Cd. Civil. Pelo que toca lei alem, o sobrevivo chamado herana do cnjuge falecido, do modo indicado pelo 1931 do BGB, qualquer que seja o regime de bens do casal. Mas a questo j diferente neste caso. Um casal sueco adquiriu a dada altura a nacionalidade britnica. O casamento no foi precedido de conveno antenupcial. Segundo o direito sueco, morte de um dos cnjuges, os bens do casal constituem-se em patrimnio ou massa comum, a fim de que o sobrevivente levante metade; na constncia do matrimnio no existe qualquer comunho de bens. Em contrapartida, ao cnjuge sobrevivo recusada toda a participao na herana do cnjuge falecido. Diversamente, o direito ingls mantm separados os bens dos cnjuges, mas em compensao concede viva uma parte da herana do marido. Se a viva pudesse fazer valer simultaneamente o direito que lhe advm do estatuto matrimonial (direito sueco) e o que lhe concede o estatuto sucessrio (direito ingls), o resultado seria insatisfatrio, porque as duas leis em presena visam por meios diferentes um objectivo idntico: a proteco do cnjuge sobrevivo. A cumulao das duas pretenses no seria uma soluo razovel. Outros sistemas jurdicos estabelecem no seu direito interno uma comunho conjugal inter-vivos, ao mesmo tempo que no concedem ao cnjuge sobrevivo qualquer parcela da plena propriedade dos bens deixados pelo cnjuge falecido. o caso do direito francs. Se um casal francs obtm, por naturalizao, a nacionalidade britnica, no poder a mulher, morte do marido, pedir ao abrigo a lei francesa (estatuto matrimonial) a metade dos bens adquiridos e ainda, sob invocao do direito ingls (estatuto sucessrio), uma parte da herana do falecido! A cumulao de pretenses no estaria em conformao com o esprito de qualquer dos sistemas jurdicos em causa. Kegel formulou um critrio segundo o qual, quando uma das leis em concorrncia estabelece uma comunho mortis causa, os direitos do cnjuge sobrevivo devero deduzir-se, sempre e unicamente, do estatuto sucessrio. Quando a comunho estabelecida por uma das leis uma comunho inter-vivos, os direitos do cnjuge sobrevivo sero, sempre e somente os que lhe reconhecer o estatuto matrimonial. Para ns, essa razo deve ser a seguinte: a lei que institui no seu direito interno a comunho conjugal mortis causa visa objectivos ou tutela interesses anlogos queles que se prope uma regulamentao propriamente sucessria. Se acontece essa lei concorrer, a ttulo de estatuto matrimonial, com outra aplicvel a ttulo sucessrio como ambas tutelam o interesse do cnjuge sobrevivo e a sua aplicao cumulativa no se revela possvel, lgico que se sacrifique a lei primeiramente citada, por menos titulada do que a segunda (de acordo com a perspectiva do direito de conflitos do foro) para realizar essa tutela. O mesmo dever dizer-se na hiptese do conflito negativo: a lei que estabelece a comunho mortis causa o prprio estatuto sucessrio, sendo que no estatuto matrimonial no pode a viva apoiar qualquer pretenso.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Se a lei que no caso chamada pela norma de conflitos respeitante s relaes patrimoniais entre cnjuges estabelece uma comunho inter vivos, ao mesmo tempo que nega ao cnjuge sobrevivo, salvo em situaes extremas, a propriedade de quaisquer bens da herana do falecido, e por seu turno o estatuto sucessrio, ao atribuir ao sobrevivo determinada posio, pressupe que esse cnjuge nada tenha recebido por efeito do casamento ento, a aplicao do estatuto matrimonial precede logicamente a do estatuto sucessrio. E quando chegar a ocasio de aplicar este, limitamo-nos a verificar que o interesse, que ele pretende satisfazer, j se encontra satisfeito. 107. Esto lado a lado duas pretenses e duas normas sucessrias. Por qual se deve optar? Por aquela contida na lei chamada a regular a sucesso, j que a regulamentao estabelecida pelo estatuto matrimonial, dada a funo que tem nesse sistema, dado o interesse que visa proteger, dificilmente se comporta no quadro da regra de conflitos do art. 53. do nosso CC. Assim, acabara por ficar sozinha a norma do art. 62. e a lei por ela declarada competente. Nada obsta a que o cnjuge sobrevivo faa valer ou os direitos emergentes do estatuto matrimonial, ou aqueles que lhe reconhece o estatuto sucessrio. O interessado poder escolher a soluo que mais o favorea. 108. Conflitos negativos. S se levante aqui um verdadeiro problema quando exista uma autntica lacuna de regulamentao segundo o ponto de vista da lex fori, isto , quando a no aplicao das duas leis em princpio aplicveis produza um resultado claramente insatisfatrio. Muitas vezes o conflito apenas aparente, porque aos preceitos em causa de uma das leis interessadas pode vir a caber a qualificao correspondente quela que pe em movimento a norma de DIP que designa essa lei como aplicvel. A e B, cidados britnicos ao tempo do seu casamento, tomam mais tarde a nacionalidade sueca. morte do marido, que direitos pode a viva fazer valer? regulamentao da lei sueca pode atribuir-se sem esforo, em via subsidiria, a natureza de disciplina de carcter sucessrio e assim, sendo a lei sueca o estatuto da sucesso, a viva poder reclamar a meao do patrimnio constitudo por todos os bens existentes no casal no dia do falecimento do marido. Se se trata de um caso em que um casal ingls adquire a nacionalidade francesa, no sendo a lei francesa o estatuto matrimonial, no pode a viva prevalecer-se das disposies desta lei que estabelecem a comunho de bens e aquisies. E a lei inglesa no a lei da sucesso. Dado a soluo ser manifestamente inaceitvel por deixar a viva sem nada, so os direitos decorrentes desta lei que temos de lhe reconhecer. Chegaremos a este resultado por via da interpretao do prprio sistema jurdico ingls. O legislador ingls, se no tomou providncias no captulo dos efeitos do casamento em ordem a atribuir a cada um dos cnjuges certos direitos sobre os bens do outro, em compensao, no deixou de estabelecer no captulo das sucesses as medidas que entendeu apropriadas para proteco do cnjuge sobrevivo.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Morre em Portugal um cidado britnico com domiclio no Reino Unido. A herana compe-se de bens existentes em Portugal. O de cujus, que faleceu intestado, no deixou cnjuge, nem qualquer parente sucessvel: ambos os sistemas interessados esto de acordo quanto a este ponto. O direito da Coroa britnica s heranas vagas, longe de revestir carcter sucessrio, um direito pblico, de natureza quase real. Segundo o CC portugus (art. 2152. e 2153.), o Estado, quando chamado herana, -o na veste de herdeiro. A questo no pode resolver-se nem pela lei inglesa pois ao estatuto real e no ao sucessrio que h que subsumir a citada norma nem pela lei portuguesa, porque a regra do nosso CC relativa ao direito do Estado tem natureza sucessria e, todavia, no esta a lei aplicvel sucesso. A soluo no poder consistir em ficar a herana vaga e em admitir-se o direito do primeiro ocupante. Verifica-se no caso uma autntica lacuna. Lacuna que se preencher, por integrao da lei da situao dos bens, mediante criao de uma norma que habilite o Estado da situao (o Estado portugus) a apoderar-se de todas as heranas existentes no seu territrio, sempre que segundo a lei da sucesso o de cujus no tenha deixado sucessores.

Captulo V Os conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado Seco 1 Diferentes abordagens do problema
109. Um dos problemas a que nos conduz o elemento de conexo da regra de DIP o do conflito de conexes o problema surgido da diversidade dos factores de conexo adoptados aos vrios sistemas de direito para a mesma matria jurdica. A questo pode ser encarada de duas perspectivas diversas: a unilateralista e a bilateralista. A primeira no merece aceitao. [O sistema da unilateralidade no consegue eliminar o problema do conflito de conexes.] E a norma bilateral presta-se especialmente a originar aquele fenmeno do conflito de sistemas de direito internacional privado. Tem essa norma por funo designar a lei aplicvel a toda e qualquer questo jurdica dimanada de uma situao da vida internacional e delimitar o mbito de competncia das diferentes ordens jurdicas estaduais. Mas pode acontecer que o critrio de conexo do direito de conflitos do foro no coincida com o das outras leis em contacto com a situao sub judice, resultando da no ser a mesma a legislao julgada aplicvel nos diversos pases interessados. As divergncias entre os Estados quanto lei aplicvel em cada caso concreto constituem factor adverso e grave obstculo consecuo do primordial intento do DIP, que assegurar s situaes plurilocalizadas uma valorao uniforme nos diferentes pases, facilitando o seu reconhecimento universal. Tal valorao uniforme s se conseguir, em numerosos casos, atravs da adstrio da relao jurdica, por parte de todos os Estados interessados, a uma nica lei. Ou as coisas se apresentam em termos de duas ou mais legislaes se declararem simultaneamente aplicveis mesma questo jurdica concreta e teremos o conflito positivo, ou se realiza a hiptese oposta, que a de nenhuma das leis com as quais a situao a regular se acha em contacto pretender disciplin-la. Fala-se ento em conflito negativo.
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http://apontamentosdireito.atspace.com O conflito negativo deu origem ao aparecimento, por criao da jurisprudncia, da teoria da devoluo ou do reenvio. Enquanto ao conflito positivo, se certo que a respectiva soluo no de molde a suscitar dvidas, tambm ele no deixou de concitar a ateno dos tribunais. 110. A) A primeira abordagem do problema a que leva criao de um super-direito internacional privado um DIP segunda potncia. Neumann e Gabba preconizaram a adopo por cada Estado de duas categorias ou dois escales de regras de conflitos. As normas de escalo superior destinar-se-iam a seleccionar o Estado competente para as diversas matrias jurdicas, segundo critrios derivados da natureza das coisas ou da sede das relaes. A esse Estado competiria designar, atravs de regras de um escalo inferior, a lei aplicvel ao caso de espcie. Trata-se de definir a lei aplicvel a dada sucesso mortis causa. Dever comear-se por determinar o Estado a quem pertence o poder de decidir nessa matria; funo que compete a uma das tais normas de escalo superior a que nos referimos. A esse Estado cabe designar, por intermdio de uma das suas regras de conflitos de primeiro escalo, a lei material a aplicar. Esta perspectiva no poderia ser fecunda seno na medida em que as regras de conflitos de segundo escalo as normas daquele super-direito internacional privado fossem adoptadas por todos os Estados. S que tal acordo no existe, nem de esperar que venha a existir. Falhando o mencionado pressuposto, bvio que teria de chegar-se inevitavelmente ao seguinte resultado: depois de, numa primeira fase, se ter tentado construir um corpo de normas destinadas a resolver os conflitos de sistemas, o momento viria em que se tornaria foroso proceder elaborao de outros preceitos, de natureza e funo idnticas, mas endereados, estes, a dirimir os conflitos entre os primeiros. Se com vista a solucionar os conflitos de sistemas (conflitos de 2 grau) se recorre a um processo semelhante quele que foi utilizado para resolver os conflitos entre os preceitos jurdico-materiais, acabar por surgir fatalmente uma terceira categoria de conflitos de normas: os conflitos entre as super normas de direito internacional privado, ou conflitos de 3 escalo. 111. A tendncia apresentada por aqueles autores no se extinguiu , antes veio a ser retomada mais tarde, j no perodo entre as duas guerras, por outros juristas, dos quais h que referir sobretudo Ernst Frankenstein. Prope-nos este autor um sistema em que avulta a ideia de um trptico de conexes: conexes primrias, secundrias e falsas. As conexes primrias so postuladas pela prpria ideia de direito e, portanto, vlidas a priori: a sua validade independente de qualquer sorte de consagrao legislativa. H unicamente duas conexes deste tipo: uma para as pessoas, outra para as coisas. As pessoas esto sujeitas ao direito em vigor na sua comunidade nacional; as coisas, ao direito vigente no Estado da situao. A lei chamada a regular as relaes interindividuais a lei da nacionalidade dos respectivos sujeitos e a lei reguladora dos direitos sobre as coisas, a lex rei sitae. Todo o indivduo tem o seu prprio direito, o direito da comunidade a que pertence: direito com o qual ele se identifica, para cuja formao concorre, luz de cujos preceitos pode valorar a sua conduta. Esse ordenamento jurdico o da sua comunidade nacional.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Os homens vivem segundo o direito da sua comunidade nacional e para onde quer que se transfiram levam consigo esse direito, como levam consigo a sua cultura e a sua personalidade total. O Estado s titular de poder jurdico ante os seus nacionais. Assim, a competncia da lei nacional no promana de uma regra de conflitos da lex fori (nem de uma regra de conflitos de qualquer outra legislao), pois trata-se de uma competncia dada a priori. E assim tambm a competncia da lex rei sitae radica na ideia a priori de que as coisas esto sujeitas ao poder jurdico do Estado em cujo territrio se acham situadas. As conexes secundrias, exactamente porque estabelecidas pelo Estado primariamente competente, so dotadas do mesmo valor universal das conexes primrias. Mas o mesmo no se diga das conexes eventualmente estabelecidas por outro Estado. Se a aplicabilidade de uma lei diferente da lex patriae (quanto s pessoas) ou da lex rei sitae (quanto aos direitos sobre as coisas) advier de uma conexo estabelecida por outro ordenamento, estaremos perante um caso de conexo falsa, a qual s ser eficaz no territrio onde o respectivo Estado exercer a sua soberania. Por exemplo, o Estado A, que tem certamente o poder de submeter os seus nacionais residentes no estrangeiro s leis do pas do domiclio ultrapassa a esfera da sua competncia quando declara aplicvel o seu direito interno aos estrangeiros domiciliados no seu prprio territrio. O domiclio neste caso uma conexo falsa e internacionalmente ineficaz. 112. Decorre do exposto que na teoria de Frankenstein o problema do conflito de sistemas alcana soluo perfeita. Os dois princpios bsicos da teoria frankensteiniana (ligao das pessoas ao Estado nacional e sujeio das coisas no Estado da situao) princpios vlidos a priori, porque ancorados na prpria ideia de direito, princpios de que resulta em todos os casos a determinao da lei primariamente competente equivalem para efeitos prticos s tais normas de escalo superior ou super-direito internacional privado, que os autores citados acima preconizavam. No pode deixar de reconhecer-se a competncia primria, fundamental do Estado nacional pelo que respeita s relaes jurdicas interpessoais e do Estado da situao pelo que tange aos direitos sobre as coisas. Cada Estado deve limitar-se a estabelecer normas de conflitos para as relaes jurdicas dos seus nacionais e para os direitos sobre as coisas situadas no seu territrio. 113. a) Contra a teoria de Frankenstein foi antes de tudo lanada a crtica de que o conceito de direito de que arranca extremamente duvidoso. A ideia de que o direito procede da convico jurdica popular pode convir a um sistema de formao predominantemente consuetudinria. Sabe-se, porm, a escassa importncia que um tal direito assume nos Estados modernos. As normas dimanadas dos rgos competentes do Estado no provm de uma vontade arbitrria e desptica, mas de um querer condicionado e situado. O prprio Frankenstein reconhece que nos Estados modernos impossvel afirmar que todo o preceito de direito corresponde convico jurdica do povo.

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http://apontamentosdireito.atspace.com b) Por outra via, a ideia frankensteiniana da personalidade do direito claramente anacrnica. Ele supe que o direito de um Estado tem por nicos destinatrios os cidados desse Estado, no sendo lcito imp-lo aos membros de comunidades estaduais estranhas. Contra isto se insurge, porm, o esprito do nosso tempo. Tempo de circulao de homens, de ideias, de tecnologias, de conceitos. E um sujeito que emigra para outro pas adapta-se muito mais facilmente do que outrora s formas de vida, aos usos e costumes, s realidades jurdicas que se lhe deparam no pas adoptivo. E o seu interesse est em ser ele sujeito a a um tratamento e a um estatuto o mais possvel idnticos aos dos nacionais, em ser ele a o mais possvel equiparado aos cidados. A teoria frankensteiniana no tem em conta este dado sociolgico. c) Por ltimo, um sistema como o exposto ignora as ponderosas razes sociais, econmicas e polticas que nos pases de forte corrente imigratria fazem flectir a balana, nas matrias do foro pessoal, para o princpio do domiclio. Uma das regras basilares da construo frankensteiniana carece da aptido mnima para se tornar universal e, da, para ser assumida como critrio de resoluo dos conflitos de sistemas. B) Outra perspectiva para abordar o problema dos conflitos de sistemas a adoptada por aqueles que como Meijers, Makarov, Rigaux, Graulich, Francescakis advogam a doutrina da autolimitao espacial das regras de conflitos da lex fori. na perspectiva do conflito de sistemas de DIP que Francescakis se coloca desde incio. Assim como falamos de um conflito de leis quando as leis internas em causa tm um contedo diferente, assim tambm deveramos falar de conflito entre as regras de conflitos quando as regras de conflitos em causa so diferentes conflitos de sistemas de direito internacional privado. Para resolver esses conflitos, deveria aceitar-se a ideia de que o domnio de aplicao das regras de conexo de um sistema jurdico no ilimitado. Deveria admitir-se a existncia de duas categorias de relaes multinacionais. As primeiras seriam aquelas que, no tendo embora com o sistema francs o contacto elevado por este sistema ao papel de elemento de conexo, todavia apresentam com ele outros contactos. Perante tais situaes, a lex fori seria admitida a fazer valer o seu prprio ponto de vista, podendo submet-las lei designada pela sua norma de conflitos (bilateral). No que se refere ao problema da lei aplicvel s situaes absolutamente internacionais, o autor conclui que essa lei a que tiver sido efectivamente aplicada, sem que deva submeterse a sua competncia a um controlo prvio. E eis-nos assim reconduzidos a um dos princpios fundamentais do unilateralismo: aplicvel em determinado caso a lei que queira aplicar-se a esse caso e lhe tenha sido efectivamente aplicada. 114. Sem embargo do interesse cientfico que apresenta e que inegvel, no parece que a orientao referida seja de aplaudir. As construes doutrinais que, partindo da teoria bilateralista, procuram resolver em termos gerais a questo do conflito de sistemas, do em regra o flanco a uma objeco que j foi mencionada aqui e que parece irrefutvel.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Elas vem-se foradas a fazer apelo a um super-direito internacional privado ou direito internacional privado segunda potncia o que no tem outro efeito que no seja o de adiar o problema. A teoria de Francescakis parece escapar ilesa a esta crtica, j que, por um lado, qualquer conexo com a lei do foro seria apta para fundamentar a aplicao das regras de conflitos desta lei e, por outro lado, deveria aceitar-se a competncia de qualquer lei ao abrigo da qual a relao jurdica estrangeira se tivesse efectivamente constitudo. H, porm, outras objeces a considerar. a) O que justifica a aplicabilidade do sistema de conflitos do foro o interesse da ordem jurdica francesa em vigiar estreitamente as situaes que tm com o sistema francs, no aquele contacto que constitui para este sistema o elemento de conexo relevante, mas outros contactos. b) As normas de conflitos no tm como principal escopo outro que no seja o de resolver um conflito de leis: eliminar uma situao de concorrncia ou de concurso entre preceitos materiais procedentes de ordenamentos distintos. No so elas normas de conduta, normas que se proponham como fim principal influenciar o comportamento dos indivduos, determinando-os a agir deste ou daquele modo ou a abster-se de certos actos. Onde quer que surja um conflito de leis, deve encontrar-se uma norma que permita resolv-lo. No possvel deduzir da essncia destas normas quaisquer limites sua aplicao espacial. c) Constitui proposio errnea a de que o sistema jurdico nacional no tem interesse em ver aplicadas as suas normas de DIP a situaes que no tenham com ele qualquer conexo, ou uma conexo estreita. Seria para o sistema da unilateralidade integral que as reflexes de Francescakis propenderiam. Se, ao invs, o legislador se orienta para a criao de normas bilaterais, a consideraes muito diferentes que lhe cumpre ento atender. d) Um derradeiro argumento pode ainda aduzir-se contra a teoria de Francescakis. Seria justo e razovel reconhecer toda a situao validamente criada no estrangeiro, s pelo facto de se ter constitudo ao abrigo de uma lei que se reputa competente desde que a situao em causa no estivesse por qualquer forma conectada, ao tempo da sua constituio, com o ordenamento local? H que pr srias reservas a um tal ponto de vista. possvel que a conexo existente entre a situao a reconhecer e a lei estrangeira se mostre claramente insuficiente para justificar a competncia da referida lei. A doutrina da autolimitao espacial das normas de conflitos no aceitvel. Certo que a doutrina da bilateralidade deve ser formulada em termos de se ajustar intencionalidade especfica do direito internacional privado.

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Seco 2 Do Reenvio Definio do problema

115. A legislao estrangeira designada pelo DIP do foro para regular certa questo jurdica no se lhe considera aplicvel e antes remete para outra ordem jurdica (que tanto pode ser a do Estado local como a de um terceiro Estado. a) Um cidado brasileiro domiciliado em Portugal morre neste pas. Segundo o DIP portugus, a lei reguladora da sucesso desse indivduo a brasileira; segundo o DIP brasileiro, a lei aplicvel a portuguesa (lex domicilii). b) O de cujus era um cidado dinamarqus domiciliado na Itlia. A lex fori (portuguesa) manda aplicar sucesso a lei dinamarquesa (lex patriae), que no entanto defere a questo lei do ltimo domiclio do hereditando (italiana). Em nenhum destes casos a ordem jurdica indicada pelo DIP do foro se julga aplicvel: no primeiro, devolve ou retorna a competncia para a prpria lex fori; no segundo, como que a transmite ou endossa a uma terceira legislao. [ primeira hiptese chamamos retorno ou
devoluo strictu sensu.

Para a segunda hiptese d-se a expresso transmisso de competncia. ] O que se pergunta se esta atitude da lei competente (competente segundo o juzo ou a perspectiva do DIP local) se nos impe de alguma sorte. Esta questo deve ser posta perante o DIP da lex fori e tratada neste enquadramento: como problema de interpretao do direito local. 116. As origens do problema. Este problema originou-se na jurisprudncia dos tribunais. Foi o clebre caso Forgo. Forgo era um cidado da Baviera, que vivera em Frana longa vida e aqui falecera intestado. Apareceram a habilitar-se-lhe sucesso (constituda por valores mobilirios existentes em Frana) certos parentes colaterais afastados, que de facto herdariam segundo a lei vigente na Baviera, mas no segundo a lei francesa: em face desta lei, os bens seriam para o Estado. A primeira fase do processo findou com a deciso de que a lei aplicvel era a lei bvara (lei do domiclio de origem do de cujus), em virtude de o hereditando no ter chegado a adquirir um domiclio legal em Frana. Entrou a discutir-se se o direito bvaro no deveria aplicar-se na sua totalidade; sobre se a primeira norma desta legislao, que se impunha reconhecer e acatar, no era a que devolvia, em matria de sucesso mobiliria, para a lei do domiclio de facto ou residncia habitual do autor da herana, a qual vinha a ser, no caso, a lei francesa.
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http://apontamentosdireito.atspace.com 117. A lei estrangeira designada pelo DIP do foro designa por seu turno, para regular o caso, a prpria lei do foro. Neste conflito negativo de regras de conflitos, so possveis as trs atitudes possveis: a) Atitude favorvel ao reenvio como princpio geral; b) Atitude absolutamente condenatria do reenvio; c) Atitude condenatria do princpio, mas favorvel ao reenvio com um alcance limitado. A primeira atitude a dos partidrios da doutrina da devoluo ou do reenvio, doutrina que arranca da ideia de que a referncia da norma de conflitos do foro lei estrangeira tem carcter global. A segunda a atitude dos que interpretam toda a referncia da norma de conflitos lei estrangeira como pura vocao do direito material dessa lei como pura referncia material. A terceira a posio moderna, firmada sobretudo pela doutrina alem: toma-se como ponto de partida o princpio da referncia material; no entanto, reconhecendo-se que o reenvio pode levar em muitos casos a resultados justos, adopta-se a ideia, mas to-somente na medida do necessrio para se atingirem tais resultados.

1 Teoria da referncia material

118. Significado da referncia material. Se considerarmos em toda a legislao duas zonas ou camadas, a mais superficial formada pelas normas de conflitos, a mais profunda pela rede das normas de regulamentao, as regras propriamente ordenadoras da vida social diremos que a referncia do DIP do foro a determinada lei no se detm nessa primeira regio perifrica, e antes penetra at s camadas mais profundas, at substncia do sistema: as suas instituies civis. Tomadas assim as coisas, o que a regra de conflitos determina, quando diz, por exemplo, que as sucesses por morte so regidas pela lei nacional do hereditando, que os tribunais locais resolvero os problemas levantados pela sucesso mortis causa de um estrangeiro tal qual eles seriam resolvidos por um juiz do Estado nacional do de cujus, na hiptese de no se suscitar qualquer conflito de leis. No caso da sucesso mortis causa de um brasileiro que faleceu estando domiciliado em Portugal, a lei competente segundo a norma de conflitos do foro a brasileira. Sero os princpios do direito sucessrio brasileiro que os tribunais portugueses devero aplicar. Sero aqueles princpios por que os juzes brasileiros se norteiam sempre que no se levanta qualquer conflito de leis. 119. Os argumentos positivos em favor desta teoria: a) Funo das normas de conflitos. O DIP constitui-se para assinar a cada uma das relaes plurilocalizadas a sua lei reguladora e, naturalmente, a mesma lei em toda a parte. Ora se o DIP nasceu com este sentido ou esta aspirao de universalidade, seria uma contradio nos termos admitir que as
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http://apontamentosdireito.atspace.com suas normas tivessem surgido marcadas do selo de uma referncia a outras normas com idntica funo mas de sentido divergente. b) Carcter internacional, pelo seu objecto, das regras de conflitos nacionais As chamadas regras de conflitos legislam sobre matria prpria do direito internacional, sendo apenas por insuficincia da organizao jurdica internacional que o Estado formula as mesmas regras, as quais representam, para ele e para os seus tribunais, o verdadeiro direito internacional. c) A doutrina da referncia lei de direito interno a que melhor se harmoniza com o pensamento modelador de toda a norma de conflitos. Seja, por exemplo, a regra que no s diz o estado e a capacidade da pessoa so regidos pelas leis da sua nao. Este preceito corresponde a uma certa ideia acerca de qual seja a maneira mais acertada de resolver os conflitos de leis em matria de estado e de capacidade. Dentre as solues possveis, considera-se como mais razovel a de definir o estatuto pessoal pelas leis do Estado nacional dos indivduos. Isto por se entender que so tais leis as que presumivelmente melhor correspondem sua natureza, hbitos, condies e concepes de vida. Mas tambm por se considerar que, sendo o estatuto pessoal alguma coisa de necessariamente estvel, decerto a lei nacional a mais adequada a promover e a assegurar esse objectivo de estabilidade e permanncia. A concluso deste raciocnio o chamamento das prprias leis por que, no Estado nacional dos interessados, se regulam as vrias matrias pertencentes ao estatuto pessoal

2 Teoria da referncia global

120. Significado da referncia global. Numa outra interpretao das normas de conflitos, a referncia da lex fori lei estrangeira no vai restrita s normas de regulamentao deste sistema jurdico, e antes o toma na unidade dos seus preceitos, tanto de direito material como conflitual. Se na lei estrangeira se nos depara uma norma que remete o caso para a alada doutra legislao ou essoutra legislao seja a lex fori (retorno) ou a lei de um outro Estado (transmisso de competncia) h que seguir essa nova referncia, desistindo da primeira. Tal a acepo mais corrente da teoria da referncia global (a). Noutra acepo (b), as normas de DIP da lei estrangeira (L2) s sero consideradas enquanto funcionam como normas delimitadoras do sistema jurdico a que pertencem, isto , enquanto regras que excluem do mbito deste sistema certas e determinadas relaes. Se a lei nacional se declara incompetente e remete o caso para a lex loci actus, nos no poderemos aplicar a lei nacional, mas nem por isso estaremos adstritos a recorrer lex loci. Sobre qual seja em ltimo termo a lei aplicvel, decidir a lex fori, atravs da norma de conflitos que devamos considerar subsidiria da regra da nacionalidade e que ser a que utiliza como factor de conexo o domiclio.

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I Teoria clssica (doutrina da devoluo simples)

121. A teoria da referncia global partilha-se em dois ramos. Um deles (doutrina clssica) a teoria da devoluo simples. a) Retorno: Se L2 devolve para L1, aplicar-se- sistematicamente L1. b) Transmisso de competncia: Se L2 remete para L3, dever aplicar-se L3. H uma semelhana entre esta orientao e a mencionada no nmero precedente. Pelo menos no que toca ao mbito do estatuto pessoal, j que normalmente o facto de conexo utilizado por L2 (lex patriae) coincidir com o da norma da lex fori subsidiria da regra da nacionalidade: o domiclio. No aplicaremos a lei do domiclio por fora do DIP de L 2, seno porque assim o impe uma regra de conflitos da lex fori regra qual cumpriria obedecer mesmo na hiptese de porventura dela se apartar o DIP de L2. No entanto, como na maioria dos casos, haver coincidncia entre a norma de conflitos da lei nacional e a regra subsidiria da lex fori, a diferena assume pouca importncia. Fundamentos da doutrina clssica: a) O primeiro consiste na prpria ideia da unidade e incindibilidade do todo formado pelo direito material e de conflitos. O ordenamento jurdico um todo de regras materiais e de preceitos sobre a aplicao das leis. Se o direito de conflitos do foro remete determinado caso para uma legislao A e esta o sujeita por seu turno legislao B, a resoluo desse caso pelo direito material de A no constituiria uma aplicao desta ordem jurdica, antes a sua violao. O argumento, porm, falacioso. Ele s teria valor se se conseguisse provar a unidade substancial das duas espcies de normas jurdicas, as de regulamentao e as de conflitos unidade substancial no sentido de s poderem as primeiras exercer adequadamente a sua funo scio-jurdica ou actuar os seus fins no enquadramento definido pelas segundas. A interconexo entre direito material e direito de conflitos no existe. Nos no podemos dizer que determinado direito material como em funo do sistema conflitual que lhe vai conexo; no podemos afirmar que sem este aquele seria necessria e automaticamente outra coisa: tal conexo antes uma simples contingncia. As valoraes e os contedos jurdicomateriais no esto condicionados a um determinado esquema de valoraes e de contedos de direito conflitual. 122. A proposio em causa esta: o direito material de um qualquer Estado absolutamente inseparvel das regras de competncia legislativa sancionadas por esse mesmo Estado. Logo, se o ordenamento estadual designado se reputa incompetente, uma de duas: ou h-de passarse directamente legislao por ele declarada aplicvel (teoria do reenvio), ou ter em todo o caso de procurar-se por outro caminho a soluo do problema. Assim o exige o respeito pela soberania estrangeira. Como todos os Estados so iguais e devem respeitar-se uns aos outros, no pode haver competncia imposta. Estas ideias inscrevem-se claramente no quadro de uma teoria que concebe os chamados conflitos de leis como conflitos interestaduais conflitos de soberanias.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Tal no , porm, a concepo a que aderimos. O problema que o DIP se prope resolver no um problema de respeito e coordenao de soberanias, mas sim o de definir para os diferentes tipos de situaes do comrcio jurdico internacional a lei que mais convenha a cada um (a lei da mais forte conexo com os factos). Logo, no faz necessariamente ao caso que o juzo do legislador estrangeiro coincida com o do legislador local. Nem h ofensa de soberania no facto da no aplicao de uma lei que se repute aplicvel, nem no facto da aplicao de uma lei que se tenha por incompetente. 123. A objeco do crculo vicioso. Aduz-se que a teoria da referncia global, quando aplicada e desenvolvida segundo a sua prpria lgica, nega-se rotundamente a si mesma, pois conduz por fora a situaes de autntico crculo vicioso. Se a teoria verdadeira para as regras de conflitos do sistema de onde se parte (a lex fori), verdadeira h-de ser tambm para as regras de conflitos da lei que elas mandam aplicar. Se a referncia da norma de conflitos do foro legislao do Estado nacional do indivduo no pode deixar de abranger a nova referncia desta legislao lex fori, tambm esta ltima designao ter de incluir a regra que remete para a lei nacional. E estaramos condenados a passar continuamente da lei nacional para a lex fori e desta para aquela. Circulus inextricabilis. E o mesmo se diga de uma hiptese de transmisso de competncia. Por bito de um cidado dinamarqus, cujo ltimo domiclio foi em Londres e que deixou bens imveis na Itlia, procede-se a inventrio em Portugal. Qual o direito sucessrio aplicvel? A lex fori manda aplicar a lei dinamarquesa, esta remete para a lex domicilii, a lex domicilii designa como competente a lex rei sitae. Mas como o direito de conflitos italiano, do mesmo modo que o portugus, considera aplicvel a lei nacional, eis-nos de novo no ponto de partida, condenados a fazer, passo a passo, o caminho j percorrido; e assim sucessivamente, at ao infinito. Note-se, contudo, que a objeco s acerta no alvo enquanto dirigida contra aquelas formulaes da teoria da referncia global que admitem o trnsito directo de uma ordem jurdica para outra: da ordem jurdica designada pela lex fori, quer para esta mesma lei, quer para a de um terceiro Estado. Por conseguinte, est a salvo da objeco uma teoria como a da norma subsidiria, bem como qualquer outra construo que sob este ponto de vista lhe seja afim. 124. O argumento do crculo vicioso atinge a sua eficcia contra a doutrina da devoluo. Afigura-se inevitvel este dilema: ou realmente da natureza das coisas que toda a remisso de uma lei para outra assume o significado de referncia global e ento as situaes descritas de crculo vicioso sero fatais; ou se admite como logicamente possvel interpretar em termos diferentes uma das remisses da srie, fechando assim o circuito e eliminando as situaes apontadas mas nessa hiptese deixar de ser verdadeiro o princpio da referncia global; logo, ficar destruda a ideia de que toda a referncia de uma lei a outra tem necessariamente este sentido. Reconhece-se, no entanto, que o raciocnio exposto no adequado a invalidar seno uma teoria que arvore o pensamento da referncia global em nica interpretao admissvel das normas de conflitos de todas e quaisquer normas de conflitos.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Mas a objeco inoperante contra uma doutrina que simplesmente afirme, tendo em vista certos objectivos prticos, a necessidade de entender naqueles moldes o DIP da lex fori. Nada impede, com efeito, que o legislador de um pas prescreva a aceitao sistemtica do reenvio da lei estrangeira para o direito local ou at para a legislao de um terceiro Estado; em termos de os tribunais desse pas deverem aplicar em tais casos o direito material do sistema indicado pela lei reenviante. 125. b) O argumento da uniformidade dos julgados ou da harmonia jurdica internacional esta a mais impressionante razo em favor da teoria do reenvio. Se, remetendo L 2 para L1 (ou para L3), os tribunais locais resolverem o caso segundo os princpios do direito interno de L1 (ou de L3), claro e seguro que a sua deciso ser idntica que seria proferida por um juiz do Estado a que L2 pertence (E2). Resultado excelente porque deste modo a justia da causa deixar de depender do lugar da propositura da aco; excelente ainda, porque desta maneira mais facilmente a sentena dos tribunais alcanar o exequatur no Estado onde vigora a lei designada pela norma de conflitos da lex fori. Crtica: As vantagens da harmonia jurdica internacional so indiscutveis. O certo , porm, que a doutrina em exame s em casos muito contados a poder realizar e, logo, tambm neste plano se demonstra a sua inviabilidade, como doutrina ou princpio geral do DIP. Na hiptese de retorno, o reenvio s permite alcanar a harmonia jurdica internacional se a lei estrangeira designada pela lex fori no admitir, por sua parte, esse mesmo pensamento. Mas isto a prova de que o reenvio no pode ser elevado a princpio geral do direito de conflitos. Exemplo: Allard, cidado francs, faleceu em Portugal com testamento, deixando bens no nosso pas. No inventrio a que se procedeu, discutiu-se sobre se a me do falecido (me ilegtima) tinha direitos de herdeira legitimria. Entendeu-se que, sendo a sucesso regulada pela lei francesa, mas remetendo esta para o direito portugus (como lex rei sitae e lex ultimi domicilii), havia que aceitar a devoluo; e o caso foi julgado em harmonia com os princpios do nosso Cdigo Civil. Que se passaria se a questo tivesse sido levantada em Frana? Muito provavelmente, os tribunais franceses teriam considerado aplicvel a lei do seu pas, por aceitarem tambm eles o reenvio da lei da situao ou da lei do ltimo domiclio para a lex patriae. O Supremo fez aqui uma aplicao injustificvel (em face do princpio da harmonia jurdica) da doutrina da devoluo. A nica maneira de o tribunal portugus resolver o problema do mesmo modo por que o resolveria um tribunal francs, teria sido ele aplicar o direito sucessrio nacional do testador, negando a vocao sucessria ex lege da me (ilegtima) do autor da herana. Consideraes idnticas so cabidas a respeito do caso Forgo, que veio a ser decidido pelos princpios do direito francs. 126. foroso concluir que a teoria do reenvio, tomada na sua formulao tradicional, no consegue atingir, seno esporadicamente, o objectivo prtico que se prope: a uniformidade de julgados, a harmonia jurdica.
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http://apontamentosdireito.atspace.com A despeito do reenvio, a divergncia de solues pode subsistir, embora singularmente alterada: porque os tribunais dos pases interessados, se aceitarem uns e outros a referida teoria, passam a aplicar uma lei diferente da que lhes cumpria observar, segundo a norma de conflitos derivada do seu respectivo legislador. O tribunal do Estado do domiclio, que deveria aplicar a lei nacional, aplica a lei do domiclio; o tribunal do Estado da nacionalidade, que deveria aplicar a lei do domiclio, aplica a lei nacional. Para que o reenvio conduza harmonia jurdica na hiptese do retorno, indispensvel que a referncia de L2 a L1 seja uma referncia material, indispensvel que o direito conflitual de L2 no admita ele prprio o reenvio. Esta crtica tambm procedente quanto hiptese da transmisso de competncia. Do simples facto de L2 remeter para L3, no pode deduzir-se, com absoluta segurana, que seja esta a lei aplicvel ao caso segundo o DIP de L2. possvel que L3 remeta por seu turno para L2 e que o sistema conflitual deste ordenamento jurdico contenha uma norma favorvel devoluo; caso este em que a lei aplicvel em E2 acabaria por ser a prpria lei do pas. 127. c) Em favor da teoria clssica da devoluo ou reenvio invoca-se, por ltimo, este argumento: h sempre vantagem, sob o ponto de vista do interesse da boa administrao da justia, em aplicarem os juzes o seu prprio direito, nico em que naturalmente so versados, nico que eles podero interpretar e aplicar sem fortes probabilidade de desacerto. Esta razo, se fosse vlida, s o seria para a hiptese do retorno: se L 2 devolve para L1, dever aplicar-se sempre o direito interno de L1. E assim que a teoria da devoluo tem sido compreendida pelos tribunais de todos os pases que a seguem. Trata-se de interpretar por sistema toda a devoluo lex fori como referncia pura e simples ao direito material desta legislao. bom que os tribunais possam aplicar as suas prprias leis. Mas melhor ainda que eles apliquem s situaes da vida internacional a legislao que em melhores condies estiver para intervir, olhado o problema pelo prisma dos interesses que o direito de conflitos intenta satisfazer. Desistir da aplicao da lei estrangeira competente a pretexto de que mais vale aplicar o direito local redunda em negar o prprio fundamento do DIP.

II Teoria do reenvio total ou da devoluo dupla (Foreign Court Theory)

128. A teoria do reenvio total. Sua fundamentao atravs do princpio da harmonia jurdica internacional. Se a modalidade clssica da teoria do reenvio se revela claramente inaceitvel, o mesmo j no se pode aparentemente dizer de uma outra sua formulao, que tem gozado de grande favor junto dos tribunais ingleses. a teoria do reenvio total ou foreign court theory. A sua ideia bsica que a referncia da norma de conflitos do foro a determinada lei estrangeira impe aos tribunais locais o dever de julgarem a causa tal como ela seria provavelmente julgada pelo Estado onde essa lei vigora. O direito francs manda regular a sucesso imobiliria mortis causa pela lex rex sitae; o direito portugus, pela lei nacional do hereditando. Que lei aplicar em Portugal sucesso de um francs que deixou alguns prdios na cidade de Lisboa?
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http://apontamentosdireito.atspace.com A lei francesa, sem dvida, pois os tribunais franceses, se fossem eles a decidir, aceitariam o reenvio da lex situs para a lex patriae. Est assegurada graas utilizao pelo juiz portugus der um duplo reenvio a uniformidade de julgados, a harmonia jurdica. Bem assim quando a lei estrangeira remeter a deciso do caso para uma terceira legislao. o caso em que o cidado francs falecido em Portugal possua bens imveis na Itlia. O direito francs transfere a competncia ao italiano, mas aceita o reenvio da competncia que este lhe oferece. Logo, ser pelas regras do Cdigo francs que ns, em Portugal, deveremos resolver o litgio. A deciso do nosso tribunal coincidir, ponto por ponto, com a que seria proferida no mesmo caso quer na Frana, quer na Itlia. 129. A teoria em referncia caracteriza-se em face da anterior, pela considerao dada, no s regra de conflitos estrangeira, mas tambm norma perceptiva do reenvio, eventualmente contida, ao lado da primeira, na lei mandada aplicar. Os tribunais locais devero observar um s ou um duplo reenvio. Um reenvio duplo, sempre que a lei estrangeira ordene ela prpria a devoluo, seja ela prpria enformada pelo princpio da referncia global. Um reenvio nico, quando a lei estrangeira designada pela lex fori, ao referir-se a outro sistema jurdico, entenda referir-se apenas s disposies do direito interno desse sistema. No caso In Re Ross, punha-se o problema da medida da liberdade de testar de uma testadora inglesa domiciliada na Itlia. O tribunal ingls no duvidou em aplicar as regras do direito interno britnico, j que no Estado do domiclio (Itlia) a referncia lei do Estado nacional (Inglaterra) era interpretada pelos tribunais como restrita ao direito material. Ao tempo do processo Ross (1930), j havia precedentes judiciais no sentido da doutrina do duplo reenvio. Mas no caso, em virtude de no ser a lei estrangeira (italiana) designada pela lex fori (inglesa) favorvel devoluo (a esse tempo), um tal reenvio duplo no faria sentido. 130. Crtica. Tambm esta teoria falsa, como teoria ou princpio geral do DIP. Nos no a podemos conceber generalizada a todos os Estados. Se todos os Estados resolvessem aceit-la, o problema do conflito negativo de competncia seria em muitos casos insolvel. O juiz portugus pretenderia determinar a medida da liberdade de testar (restrita a bens mobilirios) de um ingls com domiclio em Portugal precisamente como o faria um juiz britnico, se a questo se pusesse na Inglaterra. Mas, se efectivamente a questo se suscitasse neste pas, os tribunais de l haveriam de a querer solucionar tambm como se estivessem administrando a justia em Lisboa portanto, um autntico impasse. A dificuldade s poderia vencer-se atravs da criao de normas de conflitos especiais super-normas de conflitos, ou normas de conflitos de 2 grau - , o que significaria o abandono do ponto de vista da foreign court theory e, portanto, o reconhecimento da sua falncia. O pensamento do reenvio no pode realmente ser erigido em princpio ou teoria geral do direito de conflitos.

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3 Doutrina que, partindo da teoria da referncia material, aceita a devoluo com um alcance limitado. Reenvio e harmonia jurdica internacional
131. Demonstrmos que o reenvio como princpio geral inaceitvel, seja qual for a modalidade em que se apresente. Esta constatao gerou dois movimentos distintos. Criou em muitos uma disposio absolutamente hostil ao reenvio Mas no este o juzo que tende hoje a prevalecer. No foram inteis as discusses travadas em torno do reenvio. Reconheceu-se a utilidade do reenvio como processo de se atingirem certos fins incontestavelmente valiosos. E muitos falam a do reenvio como expediente prtico. No se trata de admitir a devoluo como princpio geral de DIP. No entanto, uma vez que se apura a plena aptido do reenvio para possibilitar, nos quadros do DIP vigente, solues prticas eminentemente desejveis, certo no se justificaria que votssemos a ideia a um degredo completo. O reenvio, se no verdadeiro como teoria das normas de conflitos, perfeitamente utilizvel como tcnica. Ele pode converter-se em instrumento de notvel utilidade. Assim, desde logo, como um meio de realizar a harmonia jurdica. Veremos qual a medida em que o reenvio pode efectivamente contribuir para a harmonia jurdica internacional. 132. 1 hiptese: retorno directo Nesta hiptese, o reenvio s instrumento apto a realizar a harmonia jurdica se a lei estrangeira (L2), ao remeter para a lex fori, o fizer para o direito interno local. Isto s pode acontecer se a lei reenviante for uma das legislaes anti-devolucionistas existentes, como a brasileira, a grega, a dinamarquesa. [O reenvio expressamente repudiado pelo Cdigo Civil grego, pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro e o Cdigo egpcio ]. Por exemplo, uma questo referente sucesso por morte de um brasileiro ou um dinamarqus domiciliado em Portugal. Como a lex patriae, ao remeter para a lex domicilii, entende referir-se to-somente ao direito interno deste sistema jurdico, bvio que a aceitao do reenvio permitir aos tribunais portugueses julgar como julgariam os do Estado nacional do interessado, se fossem eles a decidir. Se a referncia de L2 a L1 for uma referncia material, o retorno ou devoluo ser meio idneo para realizar a harmonia jurdica. 133. No assim, porm, nos outros casos possveis, que so os seguintes: 1) A lei estrangeira adopta uma doutrina da devoluo simples (a referncia de L 2 a L1 uma referncia global); 2) A lei estrangeira adopta o princpio do reenvio integral (a referncia de L 2 a L1 tambm uma referncia global, mas no sentido correspondente foreign Court theory);
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http://apontamentosdireito.atspace.com Na primeira hiptese, o reenvio no conduz harmonia jurdica e antes, pelo contrrio, a estorva e impede. No caso da sucesso Allard, o STJ tinha um s caminho a seguir, se verdadeiramente quisesse respeitar o DIP da lei nacional do de cujus: aplicar o direito sucessrio francs. Aceitando a devoluo, o Supremo no deu ao caso a soluo que provavelmente lhe seria dada em Frana, se o processo corresse nesse pas. O reenvio no meio conducente harmonia internacional toda a vez que a lei estrangeira designada pela lex fori se mostrar inspirada pelo princpio da devoluo simples. 134. Quanto segunda hiptese: a orientao admitida pelos tribunais de E2 a doutrina do reenvio total, o que s pode acontecer hoje em dia sendo esse Estado a Inglaterra. Exemplo: Um caso de investigao de paternidade ilegtima proposta por um portugus contra o filho legtimo e universal herdeiro de um cidado ingls, originrio de Gibraltar, que falecera domiciliado no nosso pas (tanto segundo a concepo portuguesa, como segundo a concepo britnica de domiclio). Considerando que o direito interno ingls ignora a filiao ilegtima como relao jurdico-familiar, as instncias haviam decidido que a aco era invivel (baseadas na doutrina segundo a qual a constituio de um estado relativo s possvel quando nela consintam as leis das duas partes). Todavia, o Supremo, argumentando com o reenvio da lei nacional para a lei do ltimo domiclio do investigando, julgou no sentido da admissibilidade da aco. E, contudo, o reenvio no , neste segundo tipo de situaes, instrumento necessrio para se alcanar a harmonia jurdica internacional, isto , para se chegar em Portugal mesma soluo a que se chegaria no mbito daquela ordem jurdica a que a regra de conflitos local atribui competncia. Na primeira hiptese citada, ilustrada com o caso da sucesso Allard, o reenvio no torna vivel a harmonia de julgados e antes a embaraa e tolhe. Por isso dissemos que ele no se apresenta a como meio adequado realizao do ideal da harmonia jurdica. Na segunda, o caso outro. Agora, o que se verifica o reenvio no ser meio necessrio para esse vim, porquanto a uniformidade de julgados se logra perfeitamente sem ele. L2 adopta o princpio da foreign Court theory e isto quer dizer que os tribunais de E2 (os tribunais britnicos) pretendem julgar quaisquer questes relativas ao estatuto pessoal de sbditos desse Estado domiciliados no estrangeiro do mesmo modo como elas seriam julgadas por um tribunal do pas do domiclio. Mas sendo assim, evidente que nenhuma importncia tem, sob o ponto de vista da harmonia jurdica, a direco em que os tribunais deste ltimo pas (portugueses) venham realmente a encaminhar-se. Esta harmonia estar sempre necessariamente assegurada, quer eles se orientem para a teoria da referncia lei do direito interno (aplicando, portanto, a lei material inglesa), quer resolvam optar pela teoria do reenvio. Tanto numa como noutra hiptese, os tribunais britnicos pautaro sempre a sua atitude pela dos tribunais portugueses. Por conseguinte, o reenvio no poder legitimar-se nesta hiptese atravs do princpio da harmonia jurdica internacional.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 135. 2 hiptese: transmisso de competncia Vejamos alguns tipos de situaes em que o reenvio para um terceiro sistema pode tornar vivel a harmonia jurdica uma harmonia ou uniformidade extensiva totalidade dos Estados interessados. a) O caso mais simples aquele em que L2 transmite a competncia a L3, que a aceita. evidente que, graas ao reenvio, a harmonia jurdica entre os nicos Estados interessados (ou presumivelmente nicos interessados) ser uma realidade. Por exemplo, o caso de dois suos, tio e sobrinha, que casaram em Moscovo, depois de informados pelo cnsul do seu pas de que o seu parentesco no constitua impedimento, visto o DIP suo remeter nesta matria para a lex loci actus e a lei russa permitir o matrimnio entre colaterais no 3 grau. Se os cnjuges transferirem posteriormente o seu domiclio para Portugal e um deles intentar aqui aco anulatria do matrimnio, invocando o disposto no art. 100. s Cdigo suo e a norma do art. 25. do CC portugus a procedncia desta aco seria profundamente chocante. Portugal um pas que s de modo secundrio est interessado no assunto, visto que ao tempo da constituio da situao jurdica em causa nenhuma conexo tinham as partes com o ordenamento portugus. 136. Em todas as hipteses o reenvio susceptvel de levar uniformidade de julgados. Seja o caso b) em que L3 s aceita a competncia que lhe atribuda por L2 atravs do mecanismo do reenvio. Olhando o significado textual da norma de conflitos de L3, pode acontecer que se nos imponha a seguinte concluso: L3 no aceita a competncia que L2 lhe transmite e, contudo, a concluso est errada. Se L3 no aceita a competncia, porque a retorna a L2, ou a transfere por seu turno a L4, ou de novo lex fori. Mas essa referncia a L2, ou a L4, ou a L1, pode bem ser uma referncia global. E, se for uma referncia global, possvel quem, ao fim e ao cabo, L3 venha a considerar-se aplicvel; caso em que estaremos recados na hiptese do nmero precedente. Alguns exemplos: A) L2 transmite a competncia a L3 (sem reenvio); L3 devolve-a a L2, com reenvio. Representando pelo smbolo ( ) a referncia material ou simples e por () a referncia global, a situao pode figurar-se assim: L2 L3 L3 L2 Um cidado brasileiro domiciliado na Alemanha morre em Lisboa, onde deixa bens mobilirios. A lei nacional remete (sem reenvio: art. 16. da Lei de Introduo ao Cdigo brasileiro) para o domiclio, que lhe devolve a competncia (na Alemanha, a sucesso regida pela lex patriae).
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http://apontamentosdireito.atspace.com Como o DIP alemo admite o reenvio (simples), eis que a hiptese se transmuda num verdadeiro caso de aceitao pela lei alem (L3) da competncia que lhe consignada pela brasileira (L2): na Alemanha, como no Brasil, a sucesso seria regida pelas disposies do BGB. B) L2 transmite a competncia a L3 (sem reenvio); L3 transfere para L4, mas aceita a vocao que L4 lhe dirige (com ou sem reenvio, pouco importa). L2 L3; L3 L4; L4 L3 Ou: L2 L3 L 3 L 4 L 4 L 3

- se no ltimo caso em E3, o reenvio significar apenas que toda a referncia da lei estrangeira lex fori determina sempre a aplicao desta, ainda que porventura se trate de uma referncia global. Um exemplo: um brasileiro domiciliado em Moscovo comprou determinado objecto na Dinamarca. Litigia-se em Portugal acerca da capacidade desse indivduo para celebrar o referido contrato. A lei brasileira (L2) competente segundo L1 (lex fori) transmite a competncia ao direito civil russo (L3) que a transfere ao direito dinamarqus (L4). Esta referncia de L3 a L4 uma referncia global. Como a lei dinamarquesa devolve para a lei do domiclio (L3), o direito russo acaba, desse modo, por se considerar aplicvel. E sendo a referncia da lei brasileira lei do domiclio uma referncia simplesmente material, nenhuma dvida se coloca que esta a soluo tambm seguida no Brasil. Do mesmo modo a adoptaria um tribunal dinamarqus, visto a Dinamarca no reconhecer o reenvio. Mas ainda que assim no fosse, continuaria a ser verdade que a lei designada por L 2 se considera competente. A circunstncia de L4 se julgar tambm aplicvel, em virtude do jogo do seu reenvio, poderia reputar-se irrelevante. Uma vez que essa lei s aparece em cena por ser designada por L3, e esta, ao fim e ao cabo, no a manda aplicar, tudo dever passar-se como se tal designao no existisse: L4 ser apenas maia uma legislao que se julga aplicvel ao caso, mas a que no chega, nem directa nem indirectamente, o chamamento da lei do foro. Tambm nos casos de transmisso de competncia, o reenvio meio prprio para alcanar a harmonia jurdica internacional. Este resultado ser obtido sempre que, remetendo a lei estrangeira (L2) para outra lei, se d o caso de todos os sistemas jurdicos em contacto com a situao a regular designarem um deles como aplicvel. Esse sistema tanto pode ser o indicado pela norma de conflitos do foro, como o designado pelo DIP de L 2 ou outro qualquer; o que importa que se averige que todas as leis interessadas esto de acordo quanto a ser aquele o sistema competente. Se o tribunal decidir a causa em harmonia com as disposies dessa lei, a harmonia jurdica internacional ter sido alcanada. 137. 3 hiptese: retorno indirecto

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http://apontamentosdireito.atspace.com Suponhamos que o retorno lex fori ordenado por uma lei que no L2. L1 L2 L2 L3 L3 L1 H duas solues a encarar: 1) Remetendo L3 para L1, aplicar-se- sempre o direito material de L1. a opinio por exemplo de Wolff. O reenvio sempre vantajoso desde que conduza aplicao da lei do foro. 2) Noutra ordem de ideias preconizar-se- aqui o reenvio apenas na medida em que ele puder efectivamente contribuir para se alcanar a harmonia jurdica. A determinao de tal medida fcil: posta a questo a esta luz, averigua-se que a aplicao de L1 s dever ter-se por justificada no caso de verificao cumulativa das duas seguintes condies: ser a referncia de L2 a L3 uma referncia global e ser, ao invs, a de L3 a L1 uma referncia material. Dois estrangeiros, domiciliados em Portugal, consorciaram-se na Dinamarca. Pe-se no nosso pas o problema da validade do matrimnio. Segundo o DIP da lex fori, a lei aplicvel a lei nacional que, por seu turno, remete para a dinamarquesa (lex loci actus) atravs de uma referncia global. Finalmente, o DIP portugus declara aplicvel a lei portuguesa como lex domicilii e esta referncia uma referncia material. Tanto os tribunais nacionais como os tribunais dinamarqueses aplicariam no caso o direito interno portugus. Se os nossos tribunais julgarem a causa segundo os princpios da lex fori, a harmonia de solues ser completamente atingida. J no seria assim se a referncia da lei nacional dos nubentes (L2) lex fori tivesse o carcter de uma remisso para o direito material.

4 O reenvio oculto
138. Nas matrias do estatuto pessoal como divrcio, seus pressupostos e efeitos, a adopo, etc. no existem no DIP ingls e estadunidense normas de designao da lei aplicvel, mas apenas normas de conflitos de jurisdies ou competncia internacional. Se um casal britnico pretende divorciar-se em Portugal, pas onde est domiciliado, o tribunal portugus no pode reportar-se ao direito ingls, por no haver a regra de conflitos que o declare aplicvel, nem to-pouco ao sistema jurdico portugus, que no o do Estado nacional e para o qual no devolve o DIP britnico. Na Inglaterra entende-se que o tribunal competente aplica nesta matria a lex fori. Eis-nos colocados perante uma situao semelhante ao retorno. O direito ingls, atravs da bilateralizao da sua regra de conflitos de jurisdies (que atribui competncia em primeira linha ao tribunal ingls, como foro do domiclio das partes), considera competentes na matria os tribunais portugueses.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Esta aceitao da competncia jurisdicional dos tribunais locais j trao dominante do DIP britnico, que nas matrias do estatuto pessoal o tribunal aplica a lex fori, envolve uma referncia directa lex materialis fori. A aplicao desta lei in foro estar de acordo com o sentido do DIP ingls. Ser em tudo uma situao anloga ao retorno um caso de retorno oculto. O reenvio admitido para eliminar o estado de dvida e de incerteza jurdica que deriva do facto de as leis ligadas situao que se considera consagrarem a seu respeito critrios de conexo divergentes. Julgando a questo do divrcio na hiptese posta, segundo os preceitos da lex domicilii, o juiz portugus decidir como no seu lugar decidiria um tribunal britnico. E isto a harmonia jurdica internacional. por isso que propendemos a admitir o denominado reenvio oculto em face da ratio do art. 18., n 1, do CC.

5 Concluses
139. O reenvio no pode ser erigido em princpio geral de DIP. No entanto, seria absolutamente injustificvel releg-lo para o museu das antiguidades jurdicas. Uma coisa o reenvio enquanto princpio geral de DIP, outra coisa o reenvio como tcnica como procedimento complementar de regulamentao da matria prpria deste ramo do direito, como remate da disciplina instituda pelas regras de conflitos, como modo de correco dos resultados do jogo normal destas regras. As regras de conflitos visam, atravs da eleio de um factor de conexo tido por mais apropriado, determinar o direito aplicvel em certa matria ou sector normativo. A lei que deste modo resulta aplicvel tomada nos seus preceitos e instituies jurdico-materiais. A circunstncia de o direito assim identificado no se reputar competente vem introduzir na situao um elemento novo, factor talvez influente, na medida em que a justa considerao dos interesses em causa possa porventura aconselhar, se no impor, a sua relevncia; a ponderao daquele elemento pode porventura aparecer como necessria na moldura dos prprios interesses visados pelas normas de conflitos, isto , como caminho para se atingirem os fins que o DIP se prope realizar. Pode acontecer que a aplicao em certo e determinado caso do direito material da lei designada pela regra de conflitos do foro se apresente como soluo pior do que o adoptar-se a o critrio do legislador estrangeiro: do que aceitar-se a a remisso daquele sistema para outro. Se os Estados primordialmente interessados na situao que se considera so unnimes em a sujeitar ao direito material X, se, portanto, se pode e deve dizer que no se divisa na hiptese qualquer conflito de leis, no se v razo para que o DIP local se interponha, impondo mesmo a o seu ponto de vista divergente, vindo ele suscitar um conflito onde afinal nenhum conflito existia. Dir-se-ia at que falha aqui o pressuposto de todo o DIP, de todas as normas de conflitos. Sempre que uma situao factual determinada esteja ligada a diferentes ordens jurdicas que consagram a seu respeito critrios de conexo divergentes, inevitvel produzir-se a um estado de dvida e incerteza que provoca inconvenientes. Conhecer o texto legal aplicvel mas no conhecer precisamente o preceito que nele se inscreve, ou conhecer os vrios preceitos
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http://apontamentosdireito.atspace.com potencialmente aplicveis a dado caso, sem todavia poder precisar aquele que ao fim a ao cabo sobrelevar os demais so duas situaes coincidentes. O expediente do reenvio permite em muitos casos a eliminao da situao de incerteza jurdica, na medida em que por seu intermdio se torna possvel pr de acordo todos os sistemas jurdicos interessados. A doutrina exposta no vale s para as hipteses de transmisso de competncia, mas tambm para as de retorno. 140. Antes do Cdigo Civil actual, a corrente predominante na doutrina portuguesa era contrria ao reenvio. Mesmo antes do Cdigo actual j o princpio do reenvio tinha sido abertamente acolhido na nossa ordem jurdica, em virtude da recepo de textos de fonte convencional que o consagravam. - arts. 1. da Conveno da Haia de 12 de Junho de 1902 (o direito de contrair casamento regulado pela lei nacional de cada um dos futuros cnjuges, a no ser que uma disposio dessa lei se refira expressamente a outra lei); art. 2., Da Conveno de Genebra , de 7 de Junho de 1930, destinada a regular certos conflitos de leis em matria de letras e livranas, e art. 2., da Conveno de Genebra, de 19 de Maro de 1931, destinada a regular certos conflitos de leis m matria de cheques. Em todos estes textos se atribui competncia, em certos casos, lei nacional dos interessados, mas ressalvando-se sempre a hiptese de esta lei declarar competente a de um outro pas. Simplesmente, dada a sua origem e natureza convencional, no podia dizer-se que os preceitos citados representassem a posio do nosso legislador em face do problema do reenvio. 141. O Cdigo de 1966 tomou expressamente posio na matria. O legislador portugus optou por uma via mdia. Por um lado, o Cdigo rejeita toda a ideia de aplicao sistemtica do reenvio, quer na forma de reenvio simples, quer na forma de reenvio duplo. A frmula do art. 16. - a referncia da norma de conflitos portuguesa lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrrio, a aplicao do direito interno dessa lei no pretende seno marcar o repdio dessa ideia. Por outro lado, define-se com certo rigor o mbito em que o reenvio deve actuar. O nosso legislador teve a preocupao de fugir a toda a orientao de tipo e raiz conceitualista. Contudo, o reenvio algo de valioso e seria erro gravssimo desprezar as virtualidades que ele encerra. O reenvio constitui em muitos casos um dos meios ou caminhos mais apropriados para nos levar aos objectivos que o direito de conflitos aponta. harmonia jurdica internacional que se alude: uniformidade de valorao da mesma situao da vida por parte de todos os sistemas de direito com ela conectados. Unidade essa sem a garantia da qual a segurana jurdica est comprometida. O reenvio torna possvel eliminar a divergncia entre as regras de conflitos dos sistemas ligados a determinada situao factual, pelo que toca lei aplicvel a tal dos seus aspectos juridicamente relevantes. O reenvio , portanto, factor de certeza jurdica. O legislador portugus perfilhou nesta matria uma orientao geral altamente progressiva.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 142. A ideia de harmonia jurdica internacional foi a fonte de inspirao do legislador portugus. a) No reenvio de primeiro grau ou retorno, o direito material da lex fori s se torna aplicvel se a norma de conflitos da lei estrangeira para ele devolver precisamente (art. 18., n 1: Se devolver para o direito interno portugus). Por conseguinte, se a norma de conflitos, que reenvia para a lei do foro, pertencer a um sistema jurdico como o brasileiro ou o dinamarqus, no h dvida de que o direito interno portugus aquele que o tribunal deve aplicar. Sendo certo que nenhum dos referidos sistemas admite o reenvio, resulta que a aplicao aos factos controvertidos dos preceitos do direito interno portugus permitir alcanar em Portugal o mesmo resultado a que se chegaria na Dinamarca ou no Brasil. Mas no assim se o DIP da lei estrangeira em questo (por exemplo, o francs) consagrar em termo gerais o reenvio de primeiro grau. Sempre que a referncia da norma de conflitos estrangeira lei portuguesa seja uma referncia global isto , uma referncia que abranja as prprias regras de conflitos do direito portugus , o reenvio no promove, seno que impede a uniformidade de valorao da situao sub judice; o que motivo para o rejeitar. Haver unicamente que aplicar as disposies materiais do sistema indicado pelo DIP do foro. O mesmo dever dizer-se do caso em que a lei, que devolve para a lex fori, seja um sistema inspirado pelo prprio princpio do reenvio total ou do duplo reenvio (foreign Court theory). No que o reenvio seja aqui um obstculo harmonia jurdica, mas apenas por no ser ele meio necessrio para se atingir esse fim. Mas ainda assim se justifica o reenvio, na medida em que conduz aplicao do direito material portugus. Na hiptese do retorno indirecto hiptese em que a norma de conflitos da lei designada pelo DIP do foro remete para uma terceira legislao, devolvendo esta a competncia lex fori o reenvio de aceitar, no quadro do art. 18., n 1, e tendo em vista a ratio legis (harmonia jurdica), quando se cumpram cumulativamente as duas condies: 1 aceitao do reenvio de segundo grau ou transmisso de competncia por parte do sistema designado pelo DIP local; 2 designao da lex fori por parte da terceira legislao em causa atravs de uma referncia de carcter material (referncia ao puro direito interno da lei indicada). A razo inspiradora do art. 18. procede do mesmo modo no caso do retorno directo e na hiptese de retorno indirecto. Se nesta hiptese resolvermos a questo sub judice pelo direito material da lex fori, alcanaremos a soluo considerada vlida por ambos os sistemas estrangeiros interessados. O texto do art. 18. deve preferencialmente ler-se como se dissesse: Se o direito internacional privado da lei [directa ou indirectamente] designada pela norma de conflitos. 143. b) Reenvio de segundo grau ou transmisso de competncia: art. 17. As normas de conflitos existem para coordenar na sua aplicao as leis em contacto com uma situao determinada, por modos que a cada uma dessas leis seja atribuda a regulamentao de um nico aspecto ou efeito da mesma situao.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Se entre algumas de tais leis surge um concurso ou conflito esse conflito tem de ser dirimido e a arbitragem incumbe ao DIP local. A,B e C, nicas leis em contacto com a situao a regular, repartem entre elas a competncia em perfeita unidade de vistas, de tal modo que, pelo que toca questo jurdica a resolver, esto todas de acordo em que seja B a resolv-lo. No faria sentido que o DIP do foro viesse interpor-se aqui, fazendo prevalecer o seu critrio divergente. No se verifica aqui o pressuposto da actuao das regras de conflitos: a existncia de um conflito de leis. No art. 17., n 1 subordina-se a uma clara condio a aceitao do reenvio da lei designada pela regra de conflitos portuguesa para outro sistema jurdico: a condio que este terceiro sistema se repute competente. Se, porm, a terceira lei camada ao caso se reputar inaplicvel? Depende. Se essa lei retornar a competncia que foi designada pela norma de conflitos do foro, o problema extingue-se, ou porque esta legislao acabe por considerar-se aplicvel e teremos de novo a harmonia de solues , ou porque importar aplic-la, uma vez que no se pode considerar satisfeita a condio de que dependia a aplicabilidade da outra (reputar-se ela competente). Se, diversamente, a terceira legislao designar uma quarta, surge a uma hiptese de reenvio em cadeia. A, B e C so as leis conectadas com a situao suj judice; nenhuma delas a lex fori. A designa B atravs de uma referncia global, B indica C e C considera-se competente. C seria a legislao aplicada em qualquer dos Estados interessados. No seria admissvel que o juiz do foro optasse pela legislao A, sob pretexto de ser este o sistema competente segundo o direito de conflitos local. Sempre que entre as diferentes leis em contacto com a situao a regular se registe acordo quanto competncia de uma delas, ser necessariamente essa a lei a aplicar. Nesta hiptese falha o essencial pressuposto da actuao das regras de conflitos, porque estas so normas que se destinam a arbitrar ou dirimir conflitos de leis e, logo, s devem intervir quando no se verifique a desejada uniformidade de vistas entre os sistemas interessados. 144. A lei portuguesa a nica que s admite o reenvio quando ele for conforme com o princpio altrusta. As outras leis favorveis ao reenvio so todas expresses do ponto de vista nacionalista ou egosta. A Reforma italiana consagrou expressamente o reenvio nas suas duas modalidades e adoptou, quanto transmisso de competncia ou reenvio de 2 grau, a mesma posio do Cdigo Civil portugus: tem-se em conta o reenvio operado pelo DIP estrangeiro para a lei de um outro Estado, se o direito desse Estado aceitar o reenvio. O fundamento desta norma a harmonia jurdica internacional. Mas a lei italiana afasta-se desse ponto de vista em matria de retorno: neste caso, aceita-se o reenvio para a lei italiana. 145. Restries ao reenvio no mbito do estatuto pessoal Na perspectiva do legislador portugus, existe um conjunto de matrias que, pela natureza eminentemente pessoal que revestem, devem ser governadas por uma lei que os indivduos possam olhar como a sua lei, qual possam considerar-se ligados por algum vnculo
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http://apontamentosdireito.atspace.com verdadeiramente substancial e permanente. S pode haver opo entre a lei da nacionalidade e a da residncia habitual (domiclio). O legislador esteve relutante em abandonar este ponto de vista, quando forado a faz-lo por exigncias da regra do reenvio, como enunciara nos arts. 17., n 1 e 18., n 1. Segundo o art. 18., n 2, o regresso lex fori prescrito pela norma de conflitos das lei pessoal s de admitir em duas hipteses: a) na hiptese de o interessado ter a residncia habitual em territrio portugus; b)na hiptese de a lei da sua residncia habitual remeter tambm para o nosso direito interno. Na primeira, o reenvio produz como nico efeito a substituio da lei do domiclio lei nacional, sendo certo que tanto a competncia daquela como a desta representam solues justas e praticamente equivalentes do problema da lei pessoal. No segundo caso, a excepo aplicao da lei pessoal justifica-se pelo acordo verificado entre os dois sistemas jurdicos interessados nas questes de estatuto pessoal: lex patriae e lex domicilii. Nas restantes hipteses possveis de retorno, deve entender-se que o reenvio (ou dsejsa, a aplicao da lex materialis fori) sempre rejeitado. A definio do estatuto pessoal por uma lei diferente tanto da lex patriae como da lex domicilii constitui, em princpio, m soluo, que s motivos especiais podem levar-nos a aceitar. Como a situao jurdica em causa est ligada lex fori, no h grande risco de a aplicao da lex patriae no vir a ser reconhecida em lado algum: ela ser sempre eficaz pelo menos no Estado do foro. 146. Diz-se no art. 17., n 2, com referncia ao reenvio de 2 grau (transmisso de competncia) nas hipteses de competncia da lei pessoal, que a terceira legislao no ser aplicvel (apesar de se julgar competente): 1 - se o interessado residir habitualmente em territrio portugus; 2 - se o interessado residir num pas cujo direito de conflitos devolva, na espcie, para a lei interna do seu Estado nacional. Em matria de estatuto pessoal a escolha de uma lei diferente tanto da lex patriae como da lex domicilii constitui, para ns, uma m soluo. Soluo que todavia aceitaremos, se nela convierem a lex patriae e a lei indicada pela regra de conflitos da lex patriae (harmonia jurdica). Suponha-se que o interessado tem a sua residncia em Portugal e que a lex patriae designa como aplicvel a lex loci, a qual se reputa competente. O art. 17., n 2, manda aplicar aqui o direito interno da lei nacional. Esta soluo ter garantida a sua eficcia no Estado local, que (como Estado do domiclio) um daqueles mais fortemente ligados relao controvertida. Relativamente segunda restrio do art. 17., n 2, imaginemos que a lex patriae remete para a lex loci actus, que esta lei se considera competente, mas que a lei da residncia habitual do ou dos interessados reenvia por seu turno para a do Estado da respectiva nacionalidade. A lex patriae a lei tida por competente num dos Estados mais fortemente interessados na situao, o Estado do domiclio. Por outro lado, tomado este caminho no nos desviaremos do nico critrio que em princpio pareceu razovel ao nosso legislador: aplicao da lex patriae ou da lex domicilii.
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147. Questiona-se, dentro do mbito do estatuto pessoal e do crculo de casos de transmisso de competncia, se o reenvio no ser de admitir, sem embargo de no se verificar a condio primordial do art. 17., n 1, que a aceitao de competncia por parte do terceiro sistema convocado, pelo facto de ser esse o sistema indicado, de comum acordo, pelas leis da nacionalidade e da residncia habitual ou domiclio. [Pronuncia-se a favor desta soluo Baptista
Machado].

A lex patriae (A) designa como aplicvel a lex rei sitae (B). B no se julga competente. A lex domicilii (C) manda aplicar tambm B. imaginemos que se trata de dirimir em Portugal um pleito hereditrio. O de cujus era nacional de A e residia habitualmente em C. os bens (imveis) encontram-se em B. Que lei aplicar? Atendendo ao disposto nos arts. 16. e 17., n1, deveria aplicar-se sucesso a lei nacional. Contudo, ns propendemos para o respeito do acordo entre os dois sistemas que merecem a qualificao de sistemas primariamente interessados e que so a lex patriae e a lex domicilii sempre que esteja em causa matria pertencente ao mbito do estatuto pessoal. So a lex patriae e a lex domicilii que sobretudo contam nas questes de estatuto pessoal. A aplicabilidade da lei que a lex patriae e a lex domicilii declaram aplicvel, conquanto ela prpria se repute incompetente (e no admita o retorno) no se infere directamente dos preceitos do Cdigo. No entanto, ela ajusta-se perfeitamente aos seus princpios. 148. A restrio ao reenvio enunciada no n 2 do art. 17. deixa de valer, sempre que a lei indicada pela norma de conflitos da lex patriae for a da situao de um imvel e esta lei se reputar competente, desde que se trate de dalguma das matrias enumeradas no art. 17., n 3. Suponhamos que se pe o problema da lei reguladora a sucesso por morte de um sbdito britnico, falecido em Portugal, onde estava domiciliado e que deixou bens imveis situados em Frana. Perante a norma do art. 17., n 3, uma vez que a lei do Estado nacional do de cujus (lei aplicvel sucesso de conformidade com os princpios do nosso DIP: art. 62. do CC) remete para a da situao dos imveis e que esta lei se considera competente, pelo direito sucessrio francs que o tribunal local tem de resolver a questo. O art. 17., n 3 constitui manifestao indirecta da doutrina dita da competncia mais prxima ou da maior proximidade, princpio que o legislador entendeu no dever consagrar. O legislador entendeu no dever renunciar, em termos gerais, s solues que lhe pareceram mais oportunas, simplesmente porque a lei da situao de um imvel se considera, no caso, como nica aplicvel. Se, porm, a prpria lei pessoal que se inclina perante a competncia reivindicada pelo Estado da situao da coisa, esta circunstncia de molde a introduzir um elemento novo no problema. J no se trata de adoptar determinada soluo apenas por ser ela a soluo querida pela lex situs, antes a soluo que se apresenta a que est conforme com o DIP de dois sistemas: o da lex rei sitae e o da lex patrie. No s o princpio da eficcia das decises judiciais que est em causa, seno tambm o da harmonia jurdica.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 149. Conexes favorveis e contrrias ao reenvio. Nem todas as regras do DIP, encaradas luz dos seus fins especficos, so com eles compatveis. No entanto, esta ideia s aflora no art. 19., n 2. No haver reenvio quando a lei estrangeira aplicvel o for por fora da vontade das partes contratantes, os termos do art. 3. da Conveno de Roma de 1980. Se a lei por estas designada remeter para outra, essa transmisso de competncia ou esse retorno no releva. No se cr que os contraentes tenham utilizado a referncia a determinada lei s como meio de aludirem ao direito material por essa mesma lei declarado aplicvel. Se for de aceitar que as partes quiseram na verdade referir-se ao direito material competente segundo a regra de conflitos da lei por elas designada, ser esse o direito aplicvel, mas unicamente porque foi ele o direito escolhido, no em virtude de qualquer reenvio da lei estipulada para outra lei. Aquela regra de conflitos apenas intervir como facto. Tambm a norma que confere competncia, em matria de forma externa dos negcios jurdicos, lei do lugar da celebrao, de molde a excluir todo o entendimento conforme ao princpio do reenvio (a menos que do reenvio derive a validade do negcio). Elege-se como factor de conexo o locus negotii com vista a facilitar s partes a realizao de negcios jurdicos em Estados diferentes daquele a que os mesmos negcios pertenam por sua substncia e efeitos. Do que se trata de evitar aos interessados o nus da indagao e da observncia daquelas formalidades consideradas essenciais por uma legislao que no seja a do prprio pas onde se encontram e onde pretendem realizar o negcio. No faria sentido for-los a conformar-se com o DIP desse pas, quando porventura impregnado de um esprito diferente. 150. O favor negotii como fundamento autnomo do reenvio. questo pertinente a de saber se porventura o favor negotii poder fundamentar s por si isto , independentemente da harmonia jurdica internacional o reenvio. Alguns autores entendem que o reenvio dever admitir-se s porque ele se apresenta como o meio necessrio para assegurar a determinado negcio jurdico a sua plena validade ou eficcia. E nada obsta certamente a que o legislador, no momento de elaborar as suas regras de conflitos, d consagrao a tal pensamento, prescrevendo a adopo do reenvio como processo de promover a validade ou eficcia de um negcio que doutro modo seria invlido (ou ineficaz). Pode inclusivamente compreender-se que se prescreva o recurso ao reenvio todas as vezes que ele seja o ltimo remdio possvel para salvar o negcio jurdico da ineficcia. Cremos que seria prefervel examinar o problema no quadro de cada tipo negocial e s admitir o reenvio pelo fundamento indicado naqueles domnios em que o interesse na conservao do negcio jurdico se faa sentir com especial intensidade. O certo que o CC portugus s aceitou a referida directiva na hiptese de a invalidade do negcio resultar de um vcio de forma (art. 36., n 2). Se a forma da declarao negocial obedecer, no lei do pas onde esta foi emitida, mas do Estado para que remete a norma de conflitos daquele sistema, a declarao vlida. Esta soluo corresponde inteno enformadora do princpio locus regit actum, que no a de facilitar a contratao. Ela est tambm expressamente consagrada em matria de testamentos: art. 65., n 1.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 151. O favor negotii como limite ao reenvio. Conforme o disposto no art. 19., n 1, se do reenvio resultar a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico, que seria vlido ou eficaz em face da lei indicada pelo DIP portugus, esta a lei que se aplica e assim ficar salva a eficcia do acto. Significa isto que se a questo da validade do negcio for decidida em termos opostos pela lei que reenvia e por aquela para a qual se reenvia, prevalecer a lei que tiver o negcio por vlido. Se os interessados realizaram o negcio jurdico de conformidade com as disposies de um sistema de direito material que , na espcie, o declarado competente pela regra de conflitos do foro e for de crer que eles se orientaram por esta norma de conflitos, ento no seria justo frustrar a confiana que depositaram na validade do acto. Se o pressuposto da norma do art. 19., n 1 no se verificar in concreto, o preceito tornase aplicvel: deixa de haver razo especial, do ponto de vista do nosso ordenamento, para tutelar as expectativas das partes a sua confiana em terem celebrado um negcio vlido. A circunstncia de a lei ser omissa a tal respeito no pode ser considerada impedimento soluo indicada, pois ela decorre da ratio legis. Exemplo: Um cidado do Reino Unido domiciliado no Rio de Janeiro deixa por testamento a maior parte da sua fortuna a instituies brasileiras de beneficncia. Se alguns dos calores deixados forem transferidos depois da morte do testador para Portugal, podero os filhos deste fazer valer no nosso pas, relativamente a esses bens, o direito legtima que lhe assegura o CC brasileiro? Sem dvida que sim. O juiz portugus, olhando s normas dos arts. 17., n 1 e 62. do nosso Cdigo, conclui pela aplicabilidade da lei brasileira, porque esta a soluo que decorre da regra de conflitos da lex patriae como da norma da lex domicilii (no Brasil Lei de introduo, art. 10. - a lei do pas em que estava domiciliado o hereditando que regula a sucesso). Nenhum motivo existia que permitisse ao testador orientar-se, no momento e no acto de exprimir as suas ltimas vontades, pelos princpios de direito conflitual de um sistema (o portugus) com o qual a situao no tinha quaisquer laos. Apesar de o reenvio conduzir aqui ineficcia (parcial) do testamento, o reenvio de acatar. O valor da harmonia jurdica vem a prevalecer sobre o do respeito pela vontade do testador como nos negcios entre vivos, e em condies paralelas, sobreleva ao da tutela das expectativas das partes decorrentes da celebrao do negcio. O art. 19., n 1 ser inaplicvel. 152. A norma do art. 19., n 1, segundo o seu escopo, no se refere ao momento da celebrao do negcio jurdico, mas pressupe uma situao j constituda, um facto consumado. No caso de negcios jurdicos a celebrar em Portugal com a interveno de um agente do Estado ou autoridade pblica. Uma vez apurado que no se verificam no caso as condies de validade requeridas pelo sistema jurdico que o reenvio vem a tornar aplicvel, o funcionrio dever recusar-se a celebrar o acto, ou dever deixar bem expresso que o mesmo acto s ter os efeitos quer a referida lei lhe atribuir.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 153. As normas contidas nos arts. 17. a 19. no resolvem por simples aplicao mecnica e directa todos os problemas relacionados com a matria do reenvio. Neste tipo de construes que so os sistemas de preceitos jurdicos, nunca chega o momento de colocar a ltima pedra. Era inevitvel que existissem imperfeies no quadro. Essas imperfeies esto longe de ser algo de irremedivel, algo que no possamos corrigir com a simples ajuda dos meios e processos normais de interpretao da lei. Interpretao que valorize devidamente o facto de o DIP ser uma disciplina que busca as suas solues e os seus caminhos e que, inclusivamente, est para muitos a viver uma poca de crise radical. As frmulas legais aparecem-nos aqui no como algo de concluso, de definitivo e fechado, mas antes como tentativas de aproximao dos objectivos visados, aberturas para a descoberta de solues novas, sinais ou marcos indicativos, cuja funo mais definir uma linha de rumo do que mostrar em toda a sua extenso o caminho a percorrer.

Seco 4 O princpio da maior proximidade

172. Zitelmann formulou o que veio a chamar-se doutrina ou princpio da maior proximidade nos seguintes termos: sendo um conjunto de bens e direitos concebido unitariamente pela lei mais apropriada para o reger, h no entanto que distrair da universalidade todos aqueles elementos que a ela no pertenam, segundo o estatuto prprio de cada um. A lex fori concebe determinado conjunto de bens e direitos (por exemplo, a herana) unitariamente e por isso manda-o regular por uma nica lei (a lei pessoal do de cujus), que comunga na mesma ideia. No entanto, alguns dos elementos da universalidade esto sujeitos a uma ordem jurdica (a do Estado da respectiva situao) que no perfilha (ou que no perfilha inteiramente) a referida concepo unitria. Nestas circunstncias, h que destacar tais elementos da universalidade. O estatuto do todo cede ao estatuto da parte. A lei pessoal abdica da sua competncia perante a competncia mais forte da lei da situao. 173. O princpio enunciado susceptvel de duas acepes. Numa acepo mais restrita, ele significa que a lei reguladora de um patrimnio seja a herana, seja o patrimnio do incapaz ou o dos cnjuges ceder a sua competncia do Estado da situao de coisas certas e determinadas, na medida em que estas coisas estiverem sujeitas nesse Estado a um regime especial de direito material. defendida por Lewald e Kegel. Outro era o entendimento dado pela doutrina alem no antigo art. 28. da EGBGB. De harmonia com a opinio corrente na Alemanha durante a vigncia da antiga EGBGB, devia entender-se (e esta a segunda acepo) que a lei definida como aplicvel a certa universalidade de bens abdica da sua competncia em favor da lei da situao de alguns desses bens imveis, no s na hiptese referida acima, mas tambm naquela em que a lex rei sitae se considera exclusivamente aplicvel pelo que respeita a tais bens. So dois os casos em que, segundo a doutrina referida por ltimo, devia aceitar-se a citada abdicao de competncia por parte da lei normalmente aplicvel em favor da lei da situao. O primeiro verifica-se quando esta ltima lei submete certos elementos do patrimnio a um regime especial de direito material; o segundo, quando a lex rei sitae organiza para os bens imveis uma regulamentao especial de DIP.
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http://apontamentosdireito.atspace.com No interessa, para admitir a competncia da lei da situao, que a natureza mobiliria ou imobiliria dos bens tenha algum relevo no plano do direito material: basta que seja relevante para efeitos das regras de conflitos. Por exemplo: o direito francs distingue entre a sucesso mobiliria e imobiliria unicamente para o efeito de sujeitar a primeira lei do ltimo domiclio do autor da herana e a segunda lei da situao dos bens. O princpio da maior proximidade, entendido de acordo com a referida opinio, obrigar a aplicar o direito sucessrio francs sucesso em tudo quanto diga respeito aos imveis sitos em Frana, ainda mesmo que o de cujus tenha sido um nacional do Estado do foro. S se dar aplicao lex rei sitae na medida em que esta se considere competente por esse ttulo. Se a lex situs se considera aplicvel, no como tal, mas como lei do ltimo domiclio do hereditando (por ser para ela o domiclio do hereditando o elemento de conexo aqui relevante, ao passo que para a lex fori esse elemento a ltima nacionalidade), a lei designada pelo DIP do foro para regular toda a sucesso continuar sendo a nica competente. Exemplo: sucesso por morte de um cidado do Estado local, que falece com domiclio em Copenhaga e deixa bens imveis na Dinamarca. O direito dinamarqus tem-se por competente; essa pretenso no , todavia, de acolher sob invocao do princpio da maior proximidade, pois no da sua qualidade de lex situs que a lei dinamarquesa deriva aqui a sua competncia, seno da qualidade de lei do ltimo domiclio do autor da herana. 174. A adopo da primeira directiva indicada no nmero anterior parece aconselhada por fortes razes. Nos casos que ela pretende abranger, a competncia da lex rei sitae impe-se a todas as luzes. Trata-se a de bens separados dentro do patrimnio geral a que pertencem, bens unificados pela sua afectao a determinado escopo, de onde decorre que lhes seja aplicvel um regime jurdico especial. Reconhecer a premncia dessas razes (as ponderosas razes de poltica social e econmica que esto na base) admitir implicitamente a aplicabilidade das normas por elas inspiradas, normas essas que so, no pas a que pertencem, de aplicao necessria ou imediata reconhecer a competncia da lex rei sitae. A admisso da doutrina exposta dentro desses limites no de molde a suscitar dvidas. 175. J a ideia correspondente segunda acepo do princpio da maior proximidade merece graves reparos. O fundamento da doutrina consiste na considerao de que, se os tribunais locais decidem um pleito hereditrio, um problema de relaes patrimoniais entre cnjuges, luz da lei pessoal, ignorando os preceitos da lei do Estado da situao dos bens imveis ou de alguns eles, e esta lei se considera exclusivamente aplicvel na matria, aquela deciso estar antecipadamente condenada a no passar de letra morta. Normalmente, a sua eficcia depender do seu reconhecimento naquele Estado. Mas esse reconhecimento exigir em regra que a sentena tenha feito aplicao dos preceitos da lex rei sitae. Esta argumentao est longe de ser decisiva. Pode acontecer que o Estado da situao reserve de um modo exclusivo para os seus tribunais a competncia jurisdicional na matria. Ao invs, pode ocorrer que o referido Estado no sujeite em geral o reconhecimento das decises de tribunais estrangeiros condio de nelas se ter aplicado a lei competente segundo o DIP local. No deveria ser necessrio que a lex rei sitae se repute competente justamente a esse ttulo: deveria bastar o mero facto de ela se reputar aplicvel no caso
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http://apontamentosdireito.atspace.com concreto. Se a lei da situao no pretende aplicar-se, o seu DIP remete o problema para outra lei, essoutra lei que deveria ser aplicada. 176. por estes fundamentos que no propendemos a admitir o princpio da maior proximidade nos termos em que o admite a doutrina dominante na Alemanha, em que o admitem as Convenes da Haia, de 12 de Junho de 1902 e de 17 de Julho de 1905. No esse o caminho apontado pelas razes valiosas que esto na base do mencionado princpio. Entende-se que os tribunais devero trocar a perspectiva do seu direito de conflitos pela lei do Estado da situao, no caso de se apurar que uma tal mudana de perspectiva condio ao mesmo tempo necessria e suficiente para assegurar s suas decises pleno reconhecimento no referido Estado. 177. S o anteprojecto portugus de 1964 enveredara por este caminho. Apesar do art. 5. do anteprojecto conter a doutrina mais acertada na presente matria, esse texto no foi adoptado pelo legislador. Nem esse nem qualquer outro de significado anlogo ou extenso. No art. 17., n 3 encontra-se um afloramento ou consagrao indirecta do princpio da maior proximidade. Por outro lado, o art. 47. faz desse mesmo princpio uma aplicao directa, ainda que limitada. Para alm das duas referidas disposies, deve ainda considerar-se vlida a primeira modalidade da doutrina exposta.

Seco 5 O conflito positivo de sistemas de direito internacional privado e o princpio do reconhecimento das situaes jurdicas criadas no estrangeiro
178. Rejeitada a ideia de um super-direito internacional privado bem como a da autolimitao espacial das normas de conflitos, recusada a doutrina da unilateralidade, toda a soluo do conflito positivo de sistemas diferente da que se traduz no prevalecimento da lex fori aparecer como invivel. regra de conflitos do foro que caber sempre a designao da lei aplicvel. A circunstncia de haver outra lei que se julgue competente para regular a espcie jurdica em causa, ou que seja como tal reputada por um terceiro sistema, ter de ser considerada irrelevante: em qualquer caso, haver que fazer aplicao da lei que para tanto for designada por uma norma do ordenamento jurdico do foro. [ o dogma da exclusividade do direito de conflitos da lex fori]. Qualquer excepo deste princpio s pode derivar da prpria lex fori. [A doutrina e a jurisprudncia vm admitindo certos desvios ao mencionado princpio do domnio
do conflito negativo de sistemas (reenvio). A doutrina e a jurisprudncia tm-se guiado sempre, no que toca ao conflito positivo de sistemas, pelo princpio da exclusiva aplicabilidade do direito conflitual da lex fori].

Pensa-se na possibilidade de se admitir que a competncia atribuda a uma lei (a lei pessoal dos sujeitos da relao jurdica) vai subordinada condio de outra lei (a lex rei sitae) no se julgar, ela prpria, aplicvel. Esta posio tem sido por vezes sustentada, com base numa ideia de maior proximidade desta segunda lei em relao aos factos e de uma mais forte competncia em confronto com a da lei pessoal.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Outra questo que se coloca a de saber se, pelo que toca s situaes internacionais constitudas no estrangeiro, no dever aceitar-se uma ideia de competncia alternativa, por modos que essas relaes possam ser reconhecidas ou com base na lei de primordial designao (a indicada pelo DIP do foro), ou com base naquela conforme a qual foram criadas. Condies do reconhecimento no Estado do foro dos direitos adquiridos ou das situaes jurdicas constitudas em pas estrangeiro. 179. A noo de direito adquirido tem sido utilizada em direito internacional privado em diferentes ocasies e para diversos fins. a) Antes de tudo, para conciliar a prtica universal da aplicao de direito estrangeiro com o princpio da territorialidade das leis e o dogma da soberania estatal. A doutrina anglo-saxnica props que se recorresse ao conceito se direito adquirido (vested right). Jamais os tribunais de um pas aplicam leis estrangeiras, ou do execuo a sentenas provindas de um Estado estrangeiro. Tudo quanto fazem sancionar os direitos regularmente adquiridos em virtude da lei ou da sentena estrangeira. A teoria dos vested rights assume um interesse meramente histrico. Ela assenta num erro claro e insofismvel. Verdadeira a proposio conforme a qual todo o acto de aplicao de preceitos jurdicos depende unicamente da soberania do Estado territorial. Os tribunais aplicam por vezes leis estrangeiras que no se consideram aplicveis ao caso vertente e que no podem ter dado origem ao nascimento de qualquer direito subjectivo. A deciso de reconhecer o direito invocado s pode fundar-se num preceito do ordenamento local e no um qualquer princpio de reconhecimento dos direitos validamente adquiridos em pas estrangeiro. Nesta teoria, a noo de direito adquirido no desempenha qualquer papel construtivo: no abre caminho a qualquer forma particular de coordenao dos sistemas nacionais de DIP, quando esteja em causa uma pretenso de reconhecimento de um direito subjectivo criado no estrangeiro. A teoria dos vested rights pretende apenas fundamentar a aplicao pelos tribunais dos diferentes Estados de leis estrangeiras no visa fornecer um contributo para a resoluo dos conflitos de sistemas, problema que, alis, ignora. b) Tambm Pillet e Machado Villela recorreram ao conceito de direito adquirido. Para a escola de Pillet, o conflito de leis e o reconhecimento dos direitos adquiridos so problemas perfeitamente distintos. Trata-se de reconhecer, no Estado do foro, uma situao cujos factos constitutivos, no momento em que se verificaram, estavam todos em contacto com um s pas e um nico ordenamento jurdico (estrangeiro). Nenhum conflito de leis se divisa e o problema que surge s o do reconhecimento dos direitos emergentes da relao jurdica. A isto respondeu a doutrina posterior por um modo artificioso e pouco convincente, alegando que o conflito de leis, se efectivamente no existiu no momento da constituio do direito, veio a suscitar-se mais tarde, quando se pretende obter o reconhecimento do mesmo direito no Estado local, e sob a forma de concurso entre a lei deste Estado e a lei estrangeira.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Machado Villela entende que o apontado conflito de leis ilusrio, j que a lei do tribunal nunca poderia aplicar-se, como lei competente, a um facto que, no momento em que se produziu, no tinha com essa lei o menor contacto. Nos casos de relaes puramente nacionais (relaes conectadas com uma nica ordem jurdica, no sendo ela a do Estado do foro) no existe efectivamente qualquer conflito de leis. A aplicao da lei estrangeira e o reconhecimento da relao estabelecida sombra dessa lei no podem derivar aqui de uma regra de conflitos do foro. Baptista Machado defende que o reconhecimento decorre em tais casos de uma regra bsica, implcita em todo o sistema de DIP, ou de um princpio universal de direito, que postula a aplicao a quaisquer factos das leis que com eles se achem em conexo. Esta opinio muito discutvel. Segundo Ferrer Correia, a nica coisa que poder inferir-se da natureza da lei tomada como regula agendi que a lei, assim como no aplicvel a factos pretritos, tambm no o ser a factos que com ela no tenham uma certa relao ou conexo espacial. [Trata-se, segundo Baptista Machado, do princpio da no-transactividade, que corresponde, no mbito do DIP, ao princpio da irretroactividade das leis do direito transitrio]. Uma lei aplicvel a todos e quaisquer factos que apenas estejam em contacto com essa lei; qualquer lei potencialmente aplicvel a quaisquer factos que estejam conectados com ela. Da natureza da lei como regra de dever-ser nenhum obstculo deriva a que uma norma material se aplique a determinadas situaes factuais, desde que entre estas e a norma exista uma conexo susceptvel de relevncia jurdica. por outro caminho que devemos procurar o fundamento, no Estado do foro, do reconhecimento das situaes jurdicas estrangeiras de conexo nica. ainda do princpio da no-transactividade, conjugado com a ideia da inadmissibilidade da denegao de justia, que o aludido reconhecimento promana. -nos vedado aplicar s referidas relaes a lex materialis fori. No lcito ao juiz do foro abster-se de se pronunciar sobre a pretenso que lhe submetida. Relativamente a tais situaes, depara-se-nos uma lacuna no sistema jurdico do foro j que as regras de conflitos existentes se dirigem apenas hiptese das relaes plurilocalizadas lacuna essa que importante preencher com uma norma que determine a aplicao nesses casos da lei estrangeira da qual a relao sub judice exclusivamente dependa. No havendo a concurso de leis e excluda a aplicabilidade da lex fori, no se vislumbra para aquela soluo qualquer alternativa. Se na hiptese da situao plurilocalizada se deve tender para a aplicao da lei com a qual os factos em causa mantenham a conexo mais estreita, assim na outra hiptese (a da situao de conexo nica), arredada a possibilidade de interveno da lex materialis fori, h que fazer aplicao da nica lei com a qual a situao sub judice se acha em contacto. 180. de uma regra especfica nsita no sistema de DIP e a cuja formulao se chega atravs do processo normal de preenchimento de lacunas que deriva o reconhecimento, no Estado do foro, das situaes jurdicas criadas no estrangeiro de conformidade com as normas do nico ordenamento estatal de que elas dependem ou com o qual se acham em conexo. A hiptese da situao jurdica de conexo nica no obriga a conceber a existncia de um princpio postulante do reconhecimento extraterritorial dos direitos adquiridos, antes o reconhecimento da referida situao decorre imediatamente da aplicao da lei estrangeira e esta de uma norma do ordenamento do foro que, tal como as regras de conflitos, uma
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http://apontamentosdireito.atspace.com norma de atribuio de competncia. Em todo o sistema de DIP h duas espcies de preceitos atributivos de competncia: as normas de conflitos, por um lado, e por outro a norma que prescreve, relativamente ao caso das situaes puramente internas, a aplicao da lei a que as mesmas situaes se encontram vinculadas. Contra a teoria da escola de Pillet objectou-se tambm que a distino entre o problema do reconhecimento dos direitos adquiridos e o dos conflitos de leis destituda de interesse. Ela s seria fundada na hiptese de a proteco dos direitos adquiridos poder actuar independentemente do direito de conflitos ou na de existirem normas de conflitos especiais, criadas para facilitar o seu reconhecimento. A primeira hiptese manifestamente absurda, j que para reconhecer um direito como validamente adquirido preciso determinar previamente a lei por que deveremos aferir a sua constituio. No entanto, concebvel um sistema em que se prescreva o reconhecimento de todas as situaes jurdicas validamente constitudas em pas estrangeiro, segundo os preceitos de uma legislao que a si prpria se considere competente. Mas tal orientao no era recomendada por Pillet. A mesma observao cabida a propsito da outra hiptese, isto , a de existirem regras de conflitos especiais para as situaes constitudas fora do Estado onde o reconhecimento pedido. 181. Nada se ganha com estas duas doutrinas, sob o ponto de vista das solues a dar aos problemas levantados pelas relaes privadas internacionais, com o recurso a tal princpio. Outro tanto se diz da teoria da unilateralidade das regras de conflitos. A doutrina dos direitos adquiridos em DIP encontra a sua expresso mais acabada numa proposio do tipo seguinte: todo o facto constitutivo, modificativo ou extintivo de uma situao jurdica, que se tenha verificado em pas estrangeiro e que seja apto para produzir essa consequncia jurdica segundo os preceitos de uma legislao que se lhe repute aplicvel, ser reconhecido como tal no Estado do foro. O sistema da unilateralidade o que em melhores condies se encontra para dar realizao a este pensamento. Para a doutrina da unilateralidade h que aplicar a uma situao jurdica toda a norma que se lhe repute aplicvel e que em caso algum poder fazer-se aplicao de uma lei que no considere a situao a regular includa no mbito da sua competncia. O unilateralismo, em vez de rejeitar a noo de direito adquirido como algo de inadequado e de intil, vem pelo contrrio realar-lhe importncia. O unilateralismo leva por caminho direito ao reconhecimento de toda a situao jurdica criada em pas estrangeiro ao abrigo dos preceitos de uma legislao que se considere competente o que a consagrao da ideia fundamental da doutrina dos direitos adquiridos em DIP. Contudo, esta observao reveste-se para ns de reduzido interesse. Outra orientao (de Francescakis) extremamente favorvel ao reconhecimento dos direitos adquiridos a que preconiza a autolimitao espacial das regras de conflitos locais. Pelo que toca s relaes jurdicas criadas no estrangeiro, a aplicabilidade destas normas est dependente do facto de no momento da respectiva constituio ter existido algum nexo entre as mesmas relaes e o ordenamento do foro. No existindo essa conexo, a lei aplicvel situao jurdica absolutamente estrangeira ser aquela que tiver sido efectivamente aplicada.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 182. com a maior reserva que se encara a ideia da autolimitao espacial das regras de conflitos do direito do foro, seja qual for a modalidade que revista. No h nada na natureza da norma de conflitos de constitua obstculo aplicao desta norma a uma categoria de relaes internacionais caracterizadas pela ausncia de conexes com a lex fori, ou pelo facto de terem nascido fora da esfera jurdica nacional. No sendo as regras de conflitos normas de conduta, mas simples medidas legislativas destinadas a resolver os conflitos de leis, o juiz, quando solicitado a dirimir um desses conflitos, no est em princpio impedido de o fazer recorrendo norma do seu direito nacional, por mais remota que seja a conexo da relao em causa com este direito. Do primordial intento que se imputa ao direito internacional privado assegurar e promover a estabilidade e continuidade da vida jurdica internacional pode eventualmente dimanar uma forte indicao no sentido do afastamento do direito de conflitos do foro, sempre que estiverem em causa situaes constitudas no estrangeiro que, no momento da sua criao, no tinham qualquer conexo com a ordem jurdica local. a) Pode acontecer que a situao em causa, no sendo considerada vlida pelo sistema jurdico sob a gide do qual se constituiu, todavia o seja pelo sistema designado pelo DIP do foro. Exemplo: A e B, nacionais de X e domiciliados em Y, consorciaram-se neste ltimo pas. O casamento , porm, nulo, perante a lei de Y, que no reconhece a dissoluo de um primeiro matrimnio de A, pronunciada anteriormente num terceiro Estado; ao passo que a lei de X, atribuindo pleno efeito ao referido divrcio, considera o casamento validamente celebrado. Nesta ltima lei (a do Estado nacional das partes) declarada aplicvel pelo DIP do foro. A nica soluo aqui defensvel a que consiste em se observar o preceito do direito de conflitos da lex fori; alis, iludir-se-iam as expectativas das partes, que porventura celebram o seu casamento sabendo que o mesmo seria ineficaz em face de uma das ordens jurdicas primacialmente interessadas. A no aplicao dessa lei, com o consequente no reconhecimento da relao jurdica, careceria de justificao. Toda a doutrina que se proponha subtrair do campo de aplicao do direito de conflitos da lex fori as relaes jurdicas estranhas a esta lei, vem desde logo ferida de uma certa inaptido para promover a efectiva realizao dos fins assinados ao direito internacional privado. b) A doutrina da autolimitao espacial das normas de DIP no ensina a resolver os casos em que a situao sub judice se acha em contacto com duas leis, que a regulam diferentemente. Em tais hipteses, seria necessrio assentar num critrio que legitimasse a preferncia por uma das referidas leis. Nem sempre possvel reduzir a questo que se levanta aos termos da alternativa validade-nulidade, eficcia jurdica-ineficcia. Poderia enveredar-se por um de dois caminhos: a via conflitual ou a via substancialista. A segunda levar-nos-ia a pesquisar a melhor lei, isto , aquela que em relao ao caso concreto fornea da maneira mais razovel; mas tal orientao j foi repudiada, pelo casusmo e a incerteza jurdica que lhe so inerentes. A primeira poderia conduzir-nos, quer aplicao da lei designada pela norma de conflitos do sistema em que se localiza o facto que provocou o nascimento () da situao ou da relao, quer aplicao do direito do pas com o qual a

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http://apontamentosdireito.atspace.com relao em litgio se apresenta mais estreitamente conexa. esta ltima soluo a que reputamos mais aconselhvel. c) Contra as doutrinas da autolimitao espacial das regras de conflitos tambm procedente uma outra razo. possvel que o lao existente entre a situao a reconhecer e a lei estrangeira no seja de molde a justificar a competncia dessa lei. desejvel que se caminhe por uma posio de grande abertura quanto ao reconhecimento de situaes jurdicas criadas no estrangeiro, sob pena de se trair o primordial desgnio do direito internacional privado. O subordinar rigidamente aquele reconhecimento condio de na criao da situao jurdica em causa se ter procedido de inteiro acordo com o direito material designado pela norma de conflitos do foro, no constitui certamente a melhor soluo: a soluo mais ajustada ao fim de no deixar sem tutela as expectativas das partes e sem a necessria garantia as relaes da vida jurdica internacional. Alguma exigncia ter de formular-se quanto ao fundamento do ttulo de que a lei estrangeira em causa (aquela que presidiu constituio do direito subjectivo alegado) faz derivar a sua competncia. Dois nacionais de A com residncia habitual em B, casaram num terceiro pas C. Se o casamento, nulo perante o sistema jurdico do primeiro Estado, todavia considerado vlido no segundo, justo que a soluo de validade prevalea em D, sem embargo de a a lei julgada competente em matria de condies de validade do casamento ser a da nacionalidade dos nubentes e no a do seu domiclio. No mbito do estatuto pessoal nacionalidade e domiclio so conexes de valor sensivelmente idntico. Por outro lado, o reconhecimento concedido em D ao negcio jurdico e relao dele emergente vai tornar-se actuante no plano dos factos, uma vez que se fundamenta no direito material de um dos Estados com os quais a situao em causa de encontra intimamente conexa: o Estado da residncia habitual dos cnjuges. Mas o mesmo no se diga se o casamento, vlido perante as leis do pas da respectiva celebrao, no for assim considerado nem no Estado do domiclio, nem no da nacionalidade comum dos interessados. [Porque nenhum desses dois Estados julga aplicvel na matria a lex loci actus.] No se justificaria que os tribunais de D se decidissem pela validade do acto, pois no se v vantagem em atribuir valor jurdico a um matrimnio que se sabe ser nulo e ineficaz em qualquer dos Estados onde se destina a produzir e a desenvolver os efeitos que lhe so peculiares. Mais vale apreciar aqui o negcio jurdico luz dos preceitos da legislao que a regra de conflitos da lex fori chama a disciplin-lo e concluir pela sua nulidade. No constitui justificao bastante para dirimir o litgio a favor da parte que se prevalece do direito adquirido sob a gide de certa legislao, o mero facto de esta legislao se reputar competente. Pelo menos, ser preciso apreciar as circunstncias de facto em que o referido ordenamento se apoia para afirmar a sua competncia. Em suma: perante uma situao jurdica criada em pas estrangeiro, afigura-se-nos importante e necessrio apurar olhando natureza da matria em questo e apreciada da perspectiva do direito conflitual do foro se a lei sombra da qual ela foi criada tinha com a mesma situao um nexo atendvel.
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http://apontamentosdireito.atspace.com Este critrio de aplicao relativamente fcil em caso de pretenses baseadas em negcio jurdico. A, o que importar determinar a lei sob o imprio da qual a relao jurdica efectivamente se constituiu e verificar se a competncia dessa lei se baseia num fundamento aceitvel. De modo diferente se apresentam as coisas na hiptese de um conflito de pretenses derivadas de duas leis estrangeiras, que ambas se julgam competentes: a dever prevalecer a pretenso que se apoiar no sistema jurdico indicado pelo princpio da conexo mais estreita. 183. As doutrinas de Meijers e de Francescakis aproximam-se, pois tm um elemento comum: a ideia da limitao no campo de aplicao no espao das normas de conflitos da lex fori. A fim de assegurar o reconhecimento das situaes jurdicas criadas no estrangeiro, preciso que em certas circunstncias o DIP do foro abdique da sua competncia normal para designar a lei aplicvel. Resta saber em que circunstncias esta desistncia ou abdicao de aconselhar. Francescakis pensa que o sistema de conflitos do foro deve ser afastado em virtude do simples facto de a situao considerada, constituda no estrangeiro ao abrigo de uma lei que se reputava competente, no ter tido no momento da sua constituio contacto algum com a ordem jurdica do pas do tribunal. A ausncia de todo o contacto entre a situao a regular e a lex fori o elemento sobre o qual se baseia e de que depende a inaplicabilidade das regras de conflitos desta lei. Meijers estabelece como condio da inaplicabilidade do sistema de conflitos do foto o acordo unnime das leis conectadas com a situao sub judice, ao tempo da sua constituio (ou extino), quanto competncia de uma delas. Outros autores, como Makarov, no vo ao ponto de exigir o acordo unnime dos Estados interessados: contentam-se com uma maioria preponderante. A soluo que Meijers prope incontestavelmente justa. Se uma situao jurdica se constituiu em pas estrangeiro ao abrigo da lei que todos os sistemas interessados consideram competente, a soluo s poder ser o seu reconhecimento. S ela joga certo com a inteno central do DIP e a prpria funo das normas de conflitos, a qual consiste na resoluo de conflitos de leis. Se no caso em apreo nenhum real conflito se descortina, porque as diferentes leis em contacto com a situao a regular existe total acordo quanto competncia de uma delas, s pode ser esta a lei a aplicar. Qualquer outra soluo entraria em coliso inevitvel com a justia peculiar do DIP. Mas a utilidade da sua doutrina afigura-se duvidosa no mbito de um sistema de conflitos que admita o reenvio como processo de alcanar a harmonia jurdica. Em quase todos, se no em todos os casos que ela abrange, torna-se possvel chegar ao mesmo resultado o reconhecimento da relao criada no estrangeiro atravs do recurso a um sistema de conflitos que no o da lex fori graas ao expediente do reenvio: o reenvio de segundo grau. Ou o sistema jurdico indicado pelo DIP do foro participa no acordo das leis interessadas e neste caso manifesto que o caminho do reenvio nos permitir solucionar no mesmo sentido o conflito ocorrente; ou, se acaso no participa, porque no se verifica a condio primordial posta pelo prprio Meijers: o consenso unnime dos sistemas interessados.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Do ponto de vista da harmonia jurdica internacional ela claramente suplantada pela do reenvio. Enquanto a primeira se ocupa somente das situaes jurdicas criadas no estrangeiro, a segunda abrange todas as relaes, mesmo aquelas a constituir no territrio do Estado local. Conclui-se que na hiptese de acordo entre os sistemas jurdicos principalmente interessados, no se faz mister apreciar os fundamentos da competncia que a si mesma se atribui a lei estrangeira em causa ao aplicar aos preceitos materiais dessa lei, o que realmente se faz respeitar a competncia das outras leis que para ela remetem. No se trata a seno de um caso de reenvio: de reenvio de segundo grau ou transmisso de competncia. O dever de respeitar o acordo entre os sistemas interessados prevalecer mesmo na hiptese de a lei que foi aplicada se julgar incompetente. 184. Para Niederer o princpio dos direitos adquiridos teria um significado e uma funo semelhantes aos da clusula geral da ordem pblica. Esta clusula destina-se a evitar o resultado a que levaria a aplicao dos preceitos da lei competente a determinada factualidade concreta, quando esse resultado aparea como gravemente lesivo de valores jurdicos fundamentais do ordenamento do Estado do foro. De modo anlogo sucede com o princpio do reconhecimento dos direitos adquiridos. Em ambos os casos est em causa uma derrogao da regra de conflitos da lex fori aplicvel situao sub judice: em ambos trata-se de impedir a aplicao ao caso concreto dos preceitos da legislao competente. Ao princpio dos direitos adquiridos dever recorrer-se quando se reconhea que a estrita observncia da lei designada pelo DIP do foro lesaria um direito validamente adquirido ao abrigo doutra legislao. Tanto o princpio da ordem pblica como o dos direitos adquiridos obstam aplicao dos preceitos materiais da lei competente, por ateno injustia do resultado a que essa aplicao conduziria. Razo pela qual o princpio dos direitos adquiridos deve ser considerado apenas como um complemento da teoria da ordem pblica. Exemplo: Um filho natural de pais ingleses foi por estes reconhecido em Frana, pas onde todos viviam, de conformidade com os preceitos do ordenamento jurdico local, mas com inobservncia dos princpios do direito ingls. Os interessados continuaram a residir em Frana por longos anos. Nestas circunstncias, a perfilhao pde produzir todos os seus efeitos, passado muito tempo, um tribunal italiano v-se colocado na situao de ter de se pronunciar, num pleito hereditrio, sobre a questo (prvia) da validade daquele acto. Segundo o DIP italiano, o problema deve resolver-se pelo direito ingls; logo, a perfilhao no poder ser reconhecida. No entanto, o mais provvel que o juiz se recuse a aceitar uma tal soluo, cuja injustia ressalta. A injustia ser evitada se o juiz apelar para a teoria dos direitos adquiridos. 185. A doutrina exposta no pode aceitar-se. Ela mais razovel do que a de Francescakis. no situar-se ao nvel do caso, nesta sua ambio de reflectir as circunstncias da situao da vida, que a doutrina dos direitos adquiridos de Niederer se aparenta com a da ordem pblica internacional. Na hiptese de actuao da ordem pblica a soluo do caso concreto ser obtida ora recorrendo a outras normas da mesma lei [A lei que designada pela lex fori para resolver o tipo de questes jurdicas a que pertence a que se encontra sub judice.] ora fazendo apelo lex fori (art. 22. do Cdigo Civil).
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http://apontamentosdireito.atspace.com Ao contrrio, no mbito da doutrina dos direitos adquiridos, do que se trata de substituir, aos preceitos da lei estrangeira designada pela regra de conflitos local, as normas de uma outra legislao: aquela sob a gide da qual a relao sub judice se constituiu. Em caso algum se poder recorrer a ou lex fori, ou lei que a lex fori declara aplicvel no mbito de problemas ou na matria jurdica que se considera. A teoria de Niederer dotada de extrema impreciso o carcter eminentemente subjectivo do critrio que prope. 186. I) A perspectiva correcta para resolver o problema do reconhecimento das situaes jurdicas constitudas no estrangeiro no a que consiste em negar nesse campo a aplicao das normas conflituais do direito do foro. O caminho o que leva construo de regras especiais de DIP regras que estabeleam alternativas para a aplicao a tais factos dos preceitos normais de atribuio de competncia e das leis por eles designadas. O que importa, no o reconhecimento indiscriminado das relaes jurdicas estrangeiras, mas um reconhecimento selectivo isto , um reconhecimento que assente na base de uma aferio da competncia da lei ao abrigo da qual a relao se constitui o que importa estabelecer um leque de opes quanto ao problema da lei aplicvel a tais relaes jurdicas. Do que se trata de optar por um sistema de conexo mltipla alternativa, devendo a alternativa resolver-se a favor da lei segundo a qual os factos constitutivos da mesma situao se realizaram por modo juridicamente vlido. Isto no duplo suposto de essa lei se considerar competente e de a situao em causa ter podido desenvolver os seus efeitos jurdicos sombra da mesma lei. II) Todavia a competncia da lei que foi efectivamente aplicada nem sempre tem de ser aferida por critrios prprios da lex fori. Essa aferio no tem lugar quando a referida lei seja a considerada aplicvel por todos os Estados aos quais a relao litigiosa essencialmente dizia respeito ao tempo em que foi constituda. No interessa apurar, nesta hiptese, se a lei em causa se reputava competente: basta a circunstncia de como tal a declararem os sistemas jurdicos principalmente interessados. III) As conexes alternativas devero estabelecer-se tendo em ateno a natureza de cada matria jurdica a considerar. IV) Uma vez definida a lei ou as leis de competncia alternativa, o reconhecimento ser concedido tanto s situaes jurdicas que tenham sido criadas nos termos e em virtude de uma dessas leis, como s que o tenham sido de conformidade com os preceitos dalgum outro sistema, contanto que este sistema seja o declarado aplicvel por uma daquelas referidas leis e se verifique, a par disso, as demais condies necessrias para que essa lei atribua situao em causa os efeitos jurdicos que lhe competem. V) O princpio do reconhecimento das situaes jurdicas fundadas no estrangeiro no aplicvel quelas situaes que se constituem meramente em virtude da lei.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 187. O reconhecimento de direitos adquiridos no Cdigo Civil portugus No CC portugus, depara-se-nos uma clara aplicao da doutrina preconizada neste curso. E, no entanto, de alcance limitado: o nosso legislador furtou-se a inserir na letra dos textos uma frmula que consagrasse em termos latos a doutrina dos direitos adquiridos. Acolheu-a, certo, mas entendeu s enunciar a forma expressa no captulo do estatuto pessoal. o art. 31., n 2 do CC que marca a orientao do nosso direito nesta matria. A lei pessoa dos indivduos a do seu Estado nacional: art. 31., n 1; mas o n 2 do artigo acrescenta que so reconhecidos em Portugal os negcios jurdicos celebrados no pas da residncia habitual do declarante, de conformidade com a lei desse pas, contanto que esta lei se considere competente. Pelo que toca ao domnio das situaes jurdicas pertencentes ao mbito do estatuto pessoal, d-se expresso a uma ideia de aplicao alternativa. Duas leis so consideradas competentes em alternativa: a lei da nacionalidade das partes e da sua residncia habitual; sendo que no haver recurso segunda lei seno quando seja esse o caminho necessrio para obter o reconhecimento do acto que originou a constituio ou a extino da relao sub judice. uma ideia de favor negotii a que directamente aparece no art. 31., n 2. Para que determinado negcio jurdico realizado no estrangeiro seja tido por vlido e eficaz no Estado do foro, basta que ele tenha sido celebrado de conformidade com os preceitos de uma ou outra das duas leis referidas. A norma do art. 31., n 2 tanto se aplica aos estrangeiros como aos prprios nacionais. O reconhecimento da situao jurdica constituda no estrangeiro, pelo processo estabelecido no art. 31., n 2 possvel mesmo no caso de a relao pertencer esfera de competncia da lei portuguesa, como lei nacional do interessado. Exemplo: Dois portugueses contraem casamento no pas do seu domiclio comum e o acto nulo, por vcio de fundo, perante a legislao portuguesa: no obstante isso, o matrimnio produzir todos os seus efeitos em Portugal, desde que a lex domicilii se considere competente [e contanto que o reconhecimento do acto no seja contrrio ordem pblica portuguesa]. A condio a que o art. 31., n 2 sujeita o reconhecimento dos actos a que se refere terem eles sido celebrados em conformidade com a lei da residncia habitual do indivduo mostra que no pode fazer-se ao Cdigo portugus a censura de que ele no cuida do controlo da competncia da lei ao abrigo da qual a relao jurdica se constituiu. Pelo contrrio, o legislador partiu do princpio de que no mbito do estatuto pessoal s h duas conexes a considerar: a nacionalidade e o domiclio (residncia habitual). Esta rigidez pode atenuar-se, considerando que no sistema do CC se tem por vezes em conta a situao de um imvel: arts. 17., n 3 e 47., onde se contm aplicaes do princpio da maior proximidade, sendo a lex rei sitae chamada a a desempenhar um certo papel. 188. Eis a condio geral a que est sujeito o reconhecimento das situaes jurdicas constitudas no estrangeiro, ao abrigo de uma lei diferente da que teria sido aplicada se o caso se tivesse verificado em Portugal. A principal fonte de inspirao do art. 31., n 2 a ideia do favor negotii. No se trata de um texto que permita reconhecer toda e qualquer situao jurdica constituda no estrangeiro sombra da lei do domiclio.
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http://apontamentosdireito.atspace.com As situaes jurdicas criadas simplesmente ex lege no so por ele consideradas. No caso de averiguar a quem toca a herana de algum que morreu intestado, ou quais os poderes do marido ou do pai relativamente administrao dos bens prprios da mulher ou do patrimnio do menor, o princpio do respeito dos direitos adquiridos no intervm. A norma do art. 31., n 2 pressupe que se trate de situao decorrente da celebrao de um negcio jurdico, e que a questo posta consista na da respectiva validade ou eficcia. nestes casos que as expectativas das partes e de terceiros se apresentam como especialmente merecedoras de tutela jurdica. Exemplo: Um italiano e uma francesa, ambos domiciliados em Frana, casaram neste pas sem escritura antenupcial e em Frana continuaram a residir, at que, dois anos mais tarde, foram estabelecer-se em Marrocos. Depois separaram-se judicialmente de pessoas e bens e levantou-se o problema da determinao do seu regime matrimonial. Deveria entender-se que esse regime era o da comunho de mveis e aquisies do direito francs, de harmonia com a regra de conflitos francesa, segundo a qual, na falta de conveno, aquele regime o supletivo da lei que for de considerar como tacitamente escolhida pelos interessados o da lei do primeiro domiclio matrimonial? Ou deveria antes julgar-se aplicvel o regime de separao do direito italiano, direito designado competente, na espcie, pelo art. 15. do dahir marroquino, isto , pelo DIP da lex fori? A questo foi resolvida no primeiro sentido, porque o tribunal entendeu que a citada regra de conflitos do dahir era inaplicvel a situaes criadas num pas estrangeiro onde vigorasse uma norma diferente. No mbito do nosso art. 31., n 2, tendo a aplicao do regime francs fundamento contratual (vontade tcita dos cnjuges), a hiptese seria de assimilar directamente prevista no texto da lei. 189. O nosso texto refere-se literalmente aos negcios celebrados no pas da residncia habitual das partes. Mas no deve deduzir-se que seja esse todo o alcance e todo o domnio de aplicao da norma. Se o acto foi realizado num terceiro pas, mas de conformidade com a lei em vigor no Estado do domiclio, sendo a situao dele emergente reconhecida pela ordem jurdica desse Estado e tendo-se tornado nele efectiva, nada impede que ela seja tambm reconhecida no Estado do foro. Esta soluo obtm-se facilmente a partir da ratio legis. O elemento verdadeiramente significativo, no quadro do preceito do art. 31., n 2, no o lugar de celebrao do negcio jurdico, mas o facto de as partes se terem colocado sob a gide da lei do pas do seu domiclio comum, dando assim nascimento a uma relao que pde produzir nesse pas, a coberto da autoridade da respectiva ordem jurdica, os seus efeitos normais. Assim, no seria razovel iludir as suas expectativas. Imaginemos que a relao sub judice se constituiu sob a proteco de um sistema de direito que no o referido no art. 31., n 2. Como, porm, esse o sistema competente para regular o caso segundo o DIP do Estado do domiclio, a situao jurdica assim criada reconhecida pela lei desse Estado, no qual pde desenvolver os seus efeitos.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Exemplo: Se um divrcio, decretado no pas da residncia no habitual dos cnjuges, de conformidade com a lei desse pas, foi ulteriormente reconhecido no pas da residncia habitual, esse divrcio deveria ser reconhecido tambm em qualquer outro Estado, sem excepo do prprio Estado nacional dos interessados. De todo o modo, ele ser reconhecido em Portugal. 190. Por fora do disposto no art. 17., n 2, se a lei da residncia habitual do interessado remeter para o direito interno da sua lei nacional, este que deve ser aplicado, sem embargo de a lex patriae no se julgar competente. Esta soluo no se justificar na hiptese de se tratar, no de uma situao jurdica a constituir em Portugal, mas do reconhecimento de uma relao constituda no estrangeiro justamente ao abrigo da lei designada pela norma de conflitos da lex patriae e reconhecida, por conseguinte, pela ordem jurdica do Estado nacional. Para este caso h uma nica soluo razovel, e a do reconhecimento. Se os interessados tiverem em vista estabelecer uma relao capaz de produzir todos os seus efeitos no Estado da respectiva nacionalidade e para tanto se conformaram com os preceitos da lei designada pelo DIP da lex patriae, a no aceitao do reenvio em tal caso levaria frustrao das suas legtimas expectativas. Tudo aconselha a que na referida hiptese se reconhea a situao jurdica em causa. A soluo preconizada justifica-se por duas vias, isto , recorrendo simultaneamente a uma via de extenso analgica da norma do art. 31., n 2, e a um procedimento de interpretao restritiva do preceito do art. 17., n 2. Ao mesmo tempo que se comprova a necessidade de estender a regra do reconhecimento s situaes jurdicas criadas ao abrigo da lei para que remete a norma de conflitos da lex patriae, verifica-se tambm a de restringir o preceito do art. 17., n 2, s relaes constitudas ou a constituir no Estado do foro. A mesma soluo dever adoptar-se quando esteja em causa uma situao jurdica constituda no estrangeiro de conformidade com os preceitos de uma legislao que no se reputa competente, mas que a legislao aplicvel, ou segundo o DIP da lex domicilii, ou segundo o direito de conflitos da lex patriae. Na primeira hiptese, a soluo justifica-se por si mesma, perante a ratio do art. 31., n 2 e no quadro da interpretao extensiva desta norma. Na segunda hiptese, o argumento a utilizar o da analogia: assim como se reconhecem todas as situaes eficazes perante a ordem jurdica do Estado da residncia habitual dos interessados, tambm devem reconhecer-se aquelas que sejam produtivas de efeitos em face da ordem jurdica do Estado nacional das partes. Quanto a este segundo caso relao eficaz perante o ordenamento do Estado nacional, todavia constituda sob invocao de uma lei que se considera incompetente na matria h que referir ainda o seguinte: tambm aqui, de par com a extenso por via de analogia da regra do reconhecimento (art. 31., n 2), ter de proceder-se a uma restrio no domnio de aplicao da norma do art. 17., n 1, na parte em que essa norma faz depender o reenvio de segundo grau da aceitao de competncia pela lei chamada em segundo lugar. Tal condio dispensada sempre que se trate de reconhecer em Portugal uma situao jurdica estrangeira que seja reputada vlida e eficaz pelo ordenamento jurdico do Estado nacional dos respectivos sujeitos. 191. Resta formular duas notas.

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http://apontamentosdireito.atspace.com A primeira que o nosso texto exige que a situao constituda no pas estrangeiro tenha nele desenvolvido os efeitos jurdicos que lhe so peculiares. Este um dos elementos constituintes da razo que justifica a tutela especial dos direitos adquiridos no mbito do DIP: que justifica a derrogao das normas de conflitos da lex fori com aquela finalidade. A segunda nota que a norma do art. 31., n 2 no deve ser tomada como se eliminasse todas as possibilidades de se levar mais longe o pensamento que nela se verteu. O que h de importante e inovador no citado preceito a dupla ideia de que a necessidade de reconhecimento das situaes jurdicas constitudas em pas estrangeiro pode forar ao afastamento da lei de competncia normal segundo as regras de conflitos da lex fori contanto que entre a situao em causa e o sistema jurdico que presidiu sua criao exista um nexo suficientemente forte, do ponto de vista do DIP local, para fundamentar a competncia desse sistema. Haveria toda a vantagem em que a lei definisse com preciso estas conexes alternativas. O legislador portugus s se julgou habilitado a faz-lo pelo que respeita s matrias do estatuto pessoal. 192. O texto do art. 31., n 2 um caso particular de aplicao de uma directiva geral: a que nos leva a adoptar solues inspiradas por uma ideia de reconhecimento das situaes jurdicas multinacionais criadas ao abrigo de leis estrangeiras, mesmo que eventualmente essas leis no se mostrem aplicveis, luz dos critrios normais de atribuio de competncia consagrados no direito de conflitos do foro. O direito internacional privado um complexo de normas que tendo em conta o carcter nacional da sua fonte e origem, buscam, atravs e para alm da multiplicidade das leis, a unidade do fenmeno jurdico.

Captulo VI Referncia da norma de conflitos a um ordenamento jurdico plurilegislativo

193. Segundo o art. 20. do CC, quando a lei chamada a intervir a ttulo de lei pessoal for a de um Estado em que coexistam diferentes sistemas jurdicos locais, a concretizao do elemento de conexo (a nacionalidade) far-se- recorrendo ao direito interlocal do Estado estrangeiro e, na sua falta, ao respectivo DIP. Se nem assim puder resolver-se a questo, considera-se como lei pessoal do indivduo a da sua residncia habitual. A primeira destas regras corresponde orientao doutrinal e jurisprudencial largamente dominante. A legitimidade do critrio no susceptvel de ser posta em causa: contestar essa legitimidade seria o mesmo que no reconhecer o princpio da harmonia jurdica internacional. ao legislador do sistema complexo que pertence determinar a esfera de competncia de cada um dos sistemas particulares. Se legislao do Estado, a que no caso concreto se referir a regra de conflitos da lex fori, for estranho um sistema unitrio de direito interlocal, mas todos os sistemas jurdicos particulares consagrarem a mesma soluo pelo que respeita situao sub judice, o problema est naturalmente resolvido: essa a soluo que cumpre adoptar. Se no sistema jurdico complexo designado como aplicvel no se encontram normas delimitadoras da competncia de cada um dos diferentes sistemas jurdicos regionais, recorrer-se- primeiro ao DIP central do referido sistema jurdico, se o houver, e em seguida s
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http://apontamentosdireito.atspace.com regras de conflitos de leis contidas nos diferentes domnios legislativos locais. de presumir que, na falta de normas especificamente destinadas a dirimir os conflitos internos, os tribunais do Estado em questo apliquem nessa matria, por analogia, os princpios de DIP consagrados na sua lei. Segundo o nosso CCivil, se a questo no puder resolver-se por aplicao deste critrio, considera-se como lei pessoal do indivduo a da sua residncia habitual. No anteprojecto de 1951 a orientao era diferente: a soluo do problema tem de procurar-se sempre no mbito do sistema jurdico que for concretamente designado pelo facto de conexo nacionalidade. Se nem pela via do direito interlocal nem pela do DIP do Estado estrangeiro se conseguir superara a dificuldade, h que buscar no ordenamento (plurilegislativo) competente, o sistema local a que o indivduo possa considerar-se mais fortemente vinculado. As legislaes mais recentes consagram o critrio da conexo mais estreita: Lei federal austraca; a Lei de Introduo ao Cdigo Civil alemo; a lei italiana. 194. Dispe-se no Anteprojecto de 1951 que se o Estado de ordenamento jurdico complexo for um Estado federal e um Estado que reconhea, alm da nacionalidade federal, ainda a nacionalidade de cada um dos Estados federados, dever julgar-se competente a lei do Estadomembro de que o interessado for nacional. Vinham aps o critrio do domiclio actual e do ltimo domiclio do sujeito no territrio do seu Estado nacional. O recurso lei do domiclio s de propor na falta de nacionalidade, e no esta a hiptese que se tem em vista. Do que se trata de escolher encarando o problema pelo prisma da lex fori um dos vrios sistemas legislativos em que se decompe a lei nacional. O critrio da escolha o da maior ligao relativa da pessoa a um desses sistemas. Por isso mesmo que se deve preferir o critrio do domiclio actual. Na falta de domiclio actual no territrio, dever recorrer-se ao ltimo domiclio do sujeito nesse mesmo Estado. 195. O legislador do CC preferiu outra soluo, seguindo a linha do ltimo anteprojecto, bastante mais simples e prtica. Em princpio, o problema pertence ao sistema jurdico que pretendemos aplicar e deve resolver-se de acordo com os critrios que ele mesmo fornea. Na hiptese de falharem sucessivamente os dois expedientes descritos no n 1 e na 1 parte do n 2 do art. 20., no se proceder como foi dito no nmero anterior e desistir-se- de resolver a questo pela lei nacional do interessado: trocar-se- a perspectiva desse sistema jurdico pela lei da residncia habitual. Tudo ir passar-se como se o interessado no tivesse nacionalidade, ou como se a nacionalidade dele fosse de averiguao impossvel. A regra da 2 parte do n 2 do art. 20. aplica-se tanto no caso da pessoa que reside habitualmente no Estado de que nacional, como no daquela que sempre residiu, ou pelo menos reside agora, em pas estrangeiro. 196. Os princpios expostos aplicam-se ao caso em que o sistema jurdico complexo designado como competente o seja a ttulo de lei nacional do indivduo. No sendo este o caso, a situao apresenta-se em termos muito diferentes. Se o que decide da competncia das leis do Estado estrangeiro uma conexo de carcter territorial;

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http://apontamentosdireito.atspace.com se, do ponto de vista da lex fori, a relao em causa est como que localizada no territrio desse Estado ento a norma de conflitos do foro, que estabelece essa localizao, fornece ao mesmo tempo o critrio para a remoo de toda a dificuldade resultante de naquele pas vigorarem vrios direitos particulares. Ser competente o sistema em vigor no lugar onde se verificou ou onde se situa o elemento de conexo decisivo. A soluo no logicamente necessria. Mas no se erguem no seu caminho quaisquer obstculos, por isso indicado que a adoptemos, por ela ser a mais simples e a mais prtica. Assim faz a generalidade da doutrina. Contudo, a doutrina exposta tem de harmonizar-se com os princpios precedentemente estudados. 197. Se a legislao que no caso for aplicvel constituir uma ordem jurdica territorialmente unitria, mas nela vigorarem diversos sistemas de normas para diferentes categorias de pessoas, observar-se- sempre o estabelecido nessa legislao, quanto ao conflito de sistemas (art. 20., n 3). Nesta hiptese, no h que fazer qualquer destrina, consoante a natureza do elemento de conexo decisivo. A mesma localizao da relao controvertida num ponto determinado do territrio do Estado plurilegislativo, operada pela norma de DIP da lex fori, no fornece de per si, nem directa nem indirectamente, qualquer critrio til para a escolha de um dos direitos particulares em vigor nesse Estado. A lei aplicvel relao jurdica , por hiptese, a lex loci actus. Sabe-se qual , no caso, o lugar da celebrao do negcio; mas como no pode dizer-se que nesse lugar vigora, com excluso de todos os demais, um desses sistemas particulares, a referncia da norma de conflitos da lex fori lei daquele lugar deixa subsistir a interrogao: qual o direito material aplicvel relao controvertida? o que for designado pelas normas de direito interpessoal do Estado estrangeiro cuja legislao estiver em causa. E se acaso no for de todo possvel determinar o contedo dessas normas, recorrer-se- soluo que prevalecer na prtica. Quando a mesma regra designa a lei do domiclio ou da residncia, o sistema interpessoal reenviar provavelmente lex fori, e este reenvio dever aceitar-se.

Captulo IX Da aplicao do direito estrangeiro

209. O direito aplicvel por fora da norma de conflitos o direito que realmente vigora num determinado pas. Pode tratar-se de direito religioso, de direito internacional incorporado in foro, de direito consuetudinrio. Por outro lado, irrelevante o facto de o Estado ou o Governo estrangeiro no ser reconhecido pelo Estado do foro. So coisas conceitual e praticamente distintas: o reconhecimento do Estado ou do respectivo Governo (assunto que releva do direito internacional pblico) e o reconhecimento do direito (privado) que num Estado se encontra em vigor.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 210. O direito estrangeiro aplicado entre ns como direito. Veja-se os arts. 348., n 2 do CCiv o tribunal aplica ex officio o direito estrangeiro declarado competente pelas normas de conflitos portuguesas e 721., n 3, do CPC. 211. Prova da existncia e averiguao do contedo do direito estrangeiro. O art. 348. dispe que quele que invocar direito estrangeiro compete fazer a prova da sua existncia e contedo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento. Por outro lado, o n 2 do mesmo artigo resolve uma outra questo que noutros pases tem suscitado dvidas e que a da aplicao oficiosa da regra de conflitos. O objecto da regra de conflitos promover a justia do DIP, designado a lei que se considera mais apropriada, e no conferir aos indivduos prerrogativas s quais eles seriam livres de renunciar. Esta atitude encorajaria o forum shopping, isto , a busca pelos particulares na ordem internacional de uma autoridade complacente que seria a lex fori a fim de obter o que no poderia ser obtido segundo a lei aplicvel. quele que invocar direito estrangeiro que compete fazer a prova da sua existncia e contedo: mas isto no isenta o tribunal do dever de procurar obter, oficiosamente, o respectivo conhecimento. 212. Consequncias da falta de prova do direito estrangeiro. a) Uma primeira orientao seria aquela conforme a qual o tribunal deveria pronunciar um non liquet. Trata-se de uma orientao inaceitvel porque o juiz no pode abster-se de julgar, a pretexto de falta ou obscuridade insanvel da lei. A denegao da justia em qualquer caso inadmissvel. b) Quando o contedo geral da lei estrangeira foi estabelecido, mas no um seu preceito particular, a lei estrangeira deve ser aplicada na medida em que o tribunal, segundo a sua apreciao, a considere provada. A causa ser julgada contra a parte que fundamenta a sua pretenso justamente no preceito de direito estrangeiro cuja eficcia e contedo no puderam ser estabelecidos. A deciso de rejeitar a pretenso est de acordo com o sentido geral da lei estrangeira. c) Mas o mesmo no se dir quando nenhum elemento de prova convincente tiver sido apresentado relativamente lei estrangeira considerada no seu todo. So de considerar duas solues: 1 o juiz decide contra a parte que no conseguiu provar o contedo do direito estrangeiro 2 o tribunal decide de conformidade com a lex fori, sendo esta aplicvel e ttulo subsidirio. Contudo, nenhum argumento de fundo d base a esta doutrina, nem quela conforme a qual dever presumir-se que as normas da lei competente no diferem das do direito portugus. O recurso sistemtico lei do foro, como lei subsidiariamente aplicvel ou em virtude da referida presuno de coincidncia, poderia conduzir a resultados que tudo indicasse no estarem de acordo com os preceitos da lei designada pela regra de conflitos do foro.

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http://apontamentosdireito.atspace.com d) Segundo a orientao preconizada pela doutrina alem dominante, no sendo possvel averiguar o contedo do direito realmente vigente num determinado Estado, dever recorrerse ao direito nele provavelmente vigente. Este critrio levar aplicao do sistema que se tiver por mais chegado ao designado pela norma de conflitos do foro. uma presuno legtima. No entanto, a mera circunstncia de dois sistemas jurdicos pertencerem mesma famlia, ou de um deles ter servido de modelo ao outro, pode nada querer dizer relativamente ao modo como um e outro provem acerca de determinados aspectos da regulamentao legal de certo instituto. A orientao exposta nesta alnea no pode aceitar-se sem importantes restries. e) A doutrina referida a propsito da aplicao a ttulo subsidirio da lex fori, parece estar em conflito com o n 3 do art. 348. do CC, o qual prescreve que, na impossibilidade de averiguar o contedo do direito aplicvel, o tribunal recorrer s regras do direito comum portugus. Basta confrontar esta norma com a do n 2 do art. 23., onde se dispe que, na impossibilidade de averiguar o contedo da lei estrangeira aplicvel, deve recorrer-se quela que for subsidiariamente competente. O que o n 3 do art. 348. quer dizer que, tornando-se impossvel averiguar o contedo do direito estrangeiro que for competente em via principal ou subsidiria, ter de apelar-se, em ltima instncia, para o direito comum portugus. Assim logo se v que no est em conflito com o n 2 do art. 23.. 213. No sendo possvel o conhecimento directo do direito estrangeiro, impe-se o recurso s presunes, que so tambm um modo legtimo de provar. a) Se o tribunal no consegue estabelecer de modo preciso o contedo das normas de direito estrangeiro relativas ao caso sub judice, mas consegue informar-se com segurana acerca dos princpios gerais desse direito na matria em questo, dever decidir o ponto litigioso de harmonia com tais princpios. b) Tudo o que se conhece acerca do direito estrangeiro aplicvel ter ele sido influenciado por outro sistema jurdico. A aco a julgar uma aco de divrcio com fundamento em abandono do lar conjugal. No segundo sistema jurdico, o divrcio s admitido com base no adultrio. Posto isto, de presumir que as normas da legislao competente no se afastem muito desta linha de orientao e a aco de divrcio ser julgada improcedente. Dever recorrer-se ao sistema jurdico inspirador da lei aplicvel sempre que a matria da causa, pela sua natureza, contenda directamente quer com linhas gerais do ordenamento jurdico, quer com caractersticas bsicas da instituio em apreo, e no com simples aspectos particulares e por assim dizer insignificativos da regulamentao legal do instituto em causa. Pode tambm admitir-se o preenchimento da lacuna do conhecimento do juiz acerca do direito aplicvel atravs da regra decorrente dos princpios gerais de direito comuns s naes civilizadas.

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http://apontamentosdireito.atspace.com c) Tendo-se operado no ordenamento estrangeiro quanto matria sub judice uma alterao de regime e no sendo possvel estabelecer directamente o contedo da lei nova, a soluo que era dada ao caso pela lei antiga continua a ser vlida. d) Torna-se arriscado aguardar fidelidade ao sistema das presunes, isto , ao propsito de averiguar por essa via o contedo do direito estrangeiro aquele direito provavelmente vigente no Estado cuja legislao se trata de aplicar. O risco de se observar uma norma inteiramente distinta da do ordenamento competente passa, em nosso modo de ver, a superar a probabilidade contrria. Deve adoptar-se o ponto de vista de que a conexo estabelecida pela norma de conflitos utilizada no nos permite atingir o alvo (a designao do direito aplicvel) e procurar a soluo do problema utilizando a conexo subsidiria daquela, se uma tal conexo subsidiria estiver previamente prevista no direito conflitual do foro. Exemplos: na impossibilidade de averiguao do contedo do direito nacional das partes, dever recorrer-se lex domicilii; na impossibilidade de averiguao do contedo da lei escolhida pelos contraentes, dever recorrer-se lei designada pelo art. 4. da Conveno de Roma de 1980. H conexes, porm, que no tm sucedneo, como a situao da coisa, como conexo decisiva em matria de direitos reais. Por outro lado, o prprio direito estrangeiro indicado pela conexo subsidiria pode ser, ele tambm, de contedo incerto. Impe-se a utilizao da lex materialis fori: para se evitar uma denegao da justia. e) No est de acordo com as ideias expostas a norma do n 2 do art. 23., do CC, porquanto nele se estabelece que, sendo impossvel determinar o contedo do direito aplicvel, se recorrer imediatamente lei que for designada pela conexo subsidiria. Mas desacordo s existe na aparncia. Enquanto no estiver estabelecida a impossibilidade de determinar, mesmo com o auxlio de presunes, o contedo da lei designada como aplicvel pela norma de conflitos, no se verificar manifestamente a hiptese que condiciona a utilizao da conexo subsidiria. No h desarmonia entre a doutrina exposta nas alneas precedentes e a consagrada no Cdigo Civil. 214. Impossibilidade de determinao do elemento de conexo utilizado pela regra de conflitos. Este problema dever resolver-se em ordem aos seguintes critrios: a) Exemplo: nada se sabe acerca da nacionalidade dos interessados. Dever utilizar-se a conexo subsidiria em matria de estatuto pessoal, isto , o domiclio das partes; eles presumir-se-o aptridas. b) Suponhamos que a dvida consiste apenas em saber qual de duas nacionalidades, certas e determinadas, a do interessado, qual de dois pases certos e determinados, o domiclio da parte a quem incumbe a prestao caracterstica do contrato.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Aqui procede-se nos mesmos termos em que foram indicados na alnea precedente mas s depois de comprovadamente se averiguar que impossvel determinar, das duas referidas nacionalidades, qual a mais provvel, ou qual o lugar do seu domiclio mais provvel. Porque se um indivduo de certeza checo ou alemo, no faria sentido consider-lo como aptrida. nestes termos que deve interpretar-se a segunda parte do n 2 do art. 23.. 215. O juiz nacional tem de aplicar o direito estrangeiro como o juiz estrangeiro o faria. Trata-se de imputar ao preceito estrangeiro em causa o contedo e alcance que lhe forem atribudos no mbito do respectivo sistema legislativo (art. 23., n 1). O tribunal portugus h-de observar as concepes correntes sobre interpretao das leis na jurisprudncia e doutrina do pas estrangeiro. Se o sentido da norma interpretanda estiver fixado por uma jurisprudncia uniforme e constante, cumprir-lhe- no se apartar dessa directiva: no lhe pertence corrigir ou melhorar o que a seu juzo for errado ou imperfeito. S quando a jurisprudncia estrangeira se apresentar dividida, retomar o juiz nacional a sua liberdade de apreciao; mas essa liberdade ele no vai exerc-la com os meios e nos limites consentidos pelo seu prprio direito, antes integrado nas concepes dominantes do pas cuja lei se lhe pede que aplique. essa prpria lei q eu lhe cumpre aplicar. O juiz portugus tentar resolver o problema do mesmo modo por que provavelmente o resolveria, em sua maneira de ver, um juiz do Estado da lex causae.

Captulo VII Da ordem pblica internacional

198. Ordem pblica interna e internacional. Ordem pblica interna o conjunto de todas as normas que, num dado sistema jurdico, revestem natureza imperativa (normas inderrogveis, ius cogens). A aplicabilidade em concreto dessas normas supe ou uma relao puramente interna, ou uma relao internacional dependente desse ordenamento segundo as respectivas regras de conflitos de leis ou segundo a respectiva norma de extenso (caso das normas de aplicao imediata). A ordem pblica internacional ou externa limita a aplicabilidade das leis estrangeiras. Continuam a existir inmeras divergncias e muitas vezes profundas entre as vrias legislaes nacionais. Cada Estado tem os seus valores jurdicos fundamentais, de que entende no dever abdicar, e interesses de toda a ordem, que reputa essenciais e que em qualquer caso lhe incumbe proteger. A preservao desses valores e a tutela desses interesses exigem que a todo o acto de atribuio de competncia a um ordenamento jurdico estrangeiro v anexa uma ressalva: a lei definida por competente no ser aplicada na medida em que essa aplicao venha lesar algum princpio ou valor bsico do ordenamento nacional, tido por inderrogvel ou algum interesse de precpua grandeza da comunidade local. isto a reserva ou excepo de ordem pblica internacional.

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http://apontamentosdireito.atspace.com 199. Dois modos de conceber a ordem pblica internacional. A) Para a doutrina actualmente dominante, que descende de Savigny, a ordem pblica reveste a natureza de uma excepo ou limite aplicao da lei normalmente competente. A ordem pblica internacional impede a aplicao a determinada relao da vida dos preceitos que, no sistema jurdico definido por competente pelo DIP do foro, so chamados a reger as questes daquela categoria; e isto porque a aplicao desses preceitos daria em resultado o surgir de uma situao manifestamente intolerada pelas concepes tico-jurdicas reinantes na colectividade, ou lesiva de interesses fundamentais do Estado. O efeito caracterstico da ordem pblica consiste no afastamento do regime legal normalmente aplicvel aos factos sub judice, em razo da natureza do resultado a que em concreto a sua aplicao daria lugar: isto , por se verificar que esse resultado seria inadmissvel para o sentimento jurdico dominante, ou negaria pressupostos essenciais do sistema jurdico nacional. Esta a concepo aposteriorstica da ordem pblica. B) Para outra concepo (Mancini, Weiss, Pillet), ordem pblica o conceito que engloba as leis pertencentes a determinada categoria, as leis territoriais. a concepo apriorstica. Segundo Pillet, so territoriais (isto , de aplicao geral no territrio do Estado respectivo) todas as leis de garantia social as leis de ordem pblica. Ordem pblica e territorialidade confundem-se. A lei de ordem pblica, quando se aplica e se se aplica, por ser a lei de competncia normal para regular o caso. C) Ordem pblica em sentido negativo. A soluo referida em primeiro lugar a mais correcta. No se trata de excluir genericamente a interveno de quaisquer leis estrangeiras em determinado sector do direito privado local, mas apenas de recusar a aplicao a certos factos concretos de certos preceitos jurdico-materiais em razo do seu contedo concreto em considerao do resultado a que levaria a sujeio a tais preceitos da relao factual sub judice. Impe-se a concluso de que a ordem pblica um problema privativo da fase de aplicao das normas jurdicas; a interveno da ordem pblica pressupe a aplicabilidade da lei de que se trata segundo as regras de conflitos do foro. A ordem pblica funciona, portanto, como impedimento aplicao da lei competente como excepo s regras de conflitos da lex fori. Suponha-se um sistema de direito em que se dispe que a capacidade para contrair casamento se determina pela lei nacional de cada um dos futuros cnjuges, excepto pelo que toca aos casamentos a celebrar no pas, aos quais se aplicar o direito local, seja qual for a nacionalidade das partes. A razo fundamental da excepo de ordem pblica reside na necessidade de preservar os princpios ou valores de maior significado do ordenamento jurdico local. Mas h outra razo: a ordem pblica internacional invocada como meio de defesa de uma poltica legislativa que no visa a tutela daqueles valores mas que adoptada por motivos de oportunidade. A recusa da aplicao da lei estrangeira justifica-se aqui pelo receio de que a aplicao da norma contrria quela poltica possa ter um efeito subversivo.

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http://apontamentosdireito.atspace.com D) Ordem pblica positiva. Normas de aplicao imediata. H no direito material de todos os pases normas cujo escopo tal importante que a sua violao aparece como algo de insuportvel: essas normas so portadoras de uma vontade de aplicao geral. Seriam elas as verdadeiras leis de ordem pblica. s normas de aplicao imediata (lois de police) no alheia a ideia da necessidade de existncia de uma conexo entre as situaes a regular e o ordenamento local: a conexo necessria no coincidiria com a designada pela regra de conflitos relativa matria em questo. So normas que demarcam elas prprias o seu mbito de aplicao. 200. Caractersticas da ordem pblica. As caractersticas da ordem pblica so a excepcionalidade, a impreciso, a actualidade. Refere-se ainda o seu carcter nacional ou relativo a um sistema jurdico determinado. O contedo da noo de ordem pblica internacional impreciso e vago. Ordem pblica internacional um conceito indeterminado, um conceito que no pode definir-se pelo seu contedo, mas s pela funo: permite evitar que situaes jurdicas dependentes de um direito estrangeiro e incompatveis com postulados basilares do direito nacional venham a inserir-se na ordem scio-jurdica do Estado do foro e fiquem a polu-la. Do que se trata de comparar os resultados da aplicao de duas leis a lei normalmente competente e a lex fori a um mesmo caso, de apreciar as consequncias na ordem scio-jurdica do foro da aplicao da primeira dessas leis. No basta estabelecer a incompatibilidade abstracta da norma estrangeira em causa com as concepes fundamentais da lex fori, mas interessa para alm disto tirar a limpo a incompatibilidade com esse esprito de uma aplicao concreta da mesma norma. A soluo de tal problema supe da parte do juiz da causa uma liberdade de avaliao inconcilivel com qualquer forma rgida. A ordem pblica no uma medida objectiva para aferir a compatibilidade concreta da norma estrangeira com os princpios fundamentais do direito nacional, mas a deciso de no aplicar as leis estrangeiras alguma coisa que joga essencialmente com avaliaes subjectivas do juiz, com a representao que na mente deste se forme acerca do sentimento jurdico dominante na colectividade e das reaces desse sentimento constituio ou reconhecimento do efeito jurdico que se tem em vista. Por outro lado, a ordem pblica internacional funo de concepes que ho-de vigorar no prprio pas onde a questo se pe, que ho-de vigorar na prpria ocasio do julgamento: esta caracterstica da actualidade da ordem pblica internacional admitida pela doutrina quase de modo pacfico. Tal caracterstica deduz-se da prpria noo de ordem pblica. 201. Necessidade de balizar o campo de actuao da ordem pblica. a) Do que se trata no propriamente de ajuizar da justia da lei estrangeira (da sua conformidade com a justia da lex fori), mas da compatibilidade com as concepes ticojurdicas fundamentais da lex fori da situao que adviria da aplicao da lei estrangeira aos factos da causa (art. 22., n 1 do CC).

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http://apontamentosdireito.atspace.com b) Exige-se que entre a factualidade sub judice e o ordenamento do foro interceda um nexo suficientemente forte para justificar a no aplicao da norma estrangeira em princpio aplicvel. A justia de uma lei apenas uma justia relativa: relativa a um lugar e a um tempo determinado. Uma justia espcio-temporalmente condicionada. Nesta ordem de ideias, a gravidade da divergncia entre a norma estrangeira e o direito nacional reputada necessria para justificar a interveno da ordem pblica, variaria na razo inversa da intensidade do nexo apurado entre a relao em causa e o ordenamento jurdico do foro. Admitindo-se a doutrina exposta, h, porm, que ressalvar os casos em que a norma ou instituio estrangeira entre em conflito com princpios que nos paream essenciais a toda a comunidade humana que deseje realmente nortear-se pela representao de valores ticojurdicos e assentar neles as suas estruturas sociais. Exemplo: a denegao de personalidade jurdica a alguns homens, ou o da recusa de certos direitos fundamentais da pessoa humana (por motivos de carcter racial ou poltico), o da instituio do casamento poligmico [se um
nacional de um pas que admite a poligamia pretender contrair em Portugal segundo casamento na vigncia do primeiro, fora de dvida que no o poder fazer, porque a nossa concepo do matrimnio (art. 1601., al.c)) a tal se opor.], o do divrcio sob a forma de repdio da mulher.

Nestas hipteses, o elemento que funciona como ligao suficiente da situao sub judice ao Estado do foro o prprio facto de a questo poder ser resolvida por um tribunal deste Estado. c) Teoria do efeito atenuado da interveno da clusula de ordem pblica. Segundo uma doutrina francesa, a ordem pblica pode operar de modo diverso conforme se trate de adquirir um direito em Frana, ou de permitir que um direito adquirido sem fraude no estrangeiro produza em Frana os seus efeitos. Os tribunais foram progressivamente admitindo os efeitos patrimoniais de uma unio poligmica regularmente celebrada no estrangeiro. Nestes termos, Pierre Mayer diz que a excepo de ordem pblica intervir quando se tratar, quer da criao no Estado do foro, atravs de uma sentena constitutiva, de uma relao jurdica, quer do reconhecimento de uma relao j criada no mesmo Estado. A ordem pblica no intervir em regra quando a relao tiver sido constituda no estrangeiro. Suponhamos um divrcio estrangeiro, na sequncia do qual os ex-cnjuges contraram segundas npcias. O no reconhecimento do divrcio teria aqui mais inconvenientes do que o prprio reconhecimento. O efeito social perturbador daquela primeira soluo mnimo, atentas as circunstncias do caso. Entre ns, vem sendo admitido pacificamente que a celebrao em Portugal de um segundo casamento por um cnjuge divorciado no estrangeiro basta-se com a simples exibio perante o conservador do registo civil do documento que contenha a sentena do divrcio. No haver lugar verificao da conformidade da situao derivada da sentena com a ordem pblica do Estado portugus.

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http://apontamentosdireito.atspace.com Por razes anlogas, no tem repugnado noutros pases, onde se professam concepes semelhantes s nossas em matria de casamento, a atribuio de direitos sucessrios aos descendentes de matrimnio poligmico vlido perante a lei nacional dos cnjuges e do pas da celebrao e at segunda mulher do polgamo. que tais solues no implicam o reconhecimento directo da unio poligmica, mas apenas o de que a lei reguladora da sucesso mortis causa atribui a determinados indivduos, em virtude da posio em que se encontravam perante o autor da herana em vida deste, direitos sucessrios iguais aos dos filhos legtimos. A propsito do caso Chemouni, esta doutrina inaplicvel aos efeitos pessoais do casamento. Exemplo: o problema posto por um repdio (ou um divrcio privado) que tenha tido lugar no Estado do foro. Em Portugal, como na generalidade dos pases ocidentais, uma ideia corrente a de que em matria de divrcio os tribunais civis tm competncia exclusiva. No entanto, a interveno da ordem pblica s se justifica no caso do repdio, sendo ainda necessrio que a mulher, portuguesa ou residente em Portugal data do acto, no tenha concordado com a dissoluo do vnculo matrimonial nas circunstncias ocorrentes.

202. Funo proibitiva (impeditiva) e permissiva (positiva) da ordem pblica . A ordem pblica tanto pode intervir de modo a evitar a constituio ou o reconhecimento em Portugal de uma relao jurdica sujeita a um direito estrangeiro, como para o efeito de permitir a constituio no pas de uma situao jurdica que a lei estrangeira aplicvel por si no autorizaria. Exemplos: a) Proposta em Portugal uma aco visando a celebrao do casamento com base num contrato esponsalcio, o tribunal considera contrria ordem pblica portuguesa a aplicao do preceito da lei nacional comum das partes em que se funda a pretenso e julga a aco invivel. b) Intentada aco de divrcio, o tribunal entende que a admisso da aco e a concesso do divrcio pelo fundamento invocado (que causa legtima de divrcio para a lei da nacionalidade comum dos cnjuges) seriam contrrias aos princpios de ordem pblica do Estado portugus; e conclui como em a). Em qualquer dos casos, a ordem pblica internacional impediu a produo de um efeito jurdico que face da lei competente deveria produzir-se. c) A e B so nacionais de um Estado onde o impedimento de raa conhecido. Pretendem casar no nosso pas. Provavelmente, o conservador do registo civil no por obstculos celebrao do casamento, argumentando que a aplicao do preceito em causa da lei portuguesa lesaria concepes fundamentais da ordem jurdica portuguesa. d) A prope contra B aco para anular um contrato com fundamento em coaco moral exercida por terceiro. A lei aplicvel substncia e efeitos do negcio jurdico nega toda a relevncia coao nesta hiptese, como vcio susceptvel de invalidar o acto.

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http://apontamentosdireito.atspace.com possvel que o juiz, atendendo s circunstncias do caso concreto, se recuse a tomar em considerao a referida norma e julgue a aco procedente. Tanto em c) como em d), a ordem pblica actuou positivamente, permitindo a celebrao de um acto ou a produo de um efeito jurdico que sombra da lei competente no seriam possveis. O efeito directo da ordem pblica sempre impeditivo: consiste sempre na excluso de um preceito do sistema jurdico declarado competente pelo DIP do foro. 203. Consequncias da interveno da ordem pblica. A no aplicao desses preceitos da lei que o DIP do foro considera competente traz consigo o no reconhecimento ou a impossibilidade de realizao do acto para que se requer a tutela jurdica: o casamento, o divrcio, a adopo. Trata-se de uma consequncia normal e constante da interveno da ordem pblica. A excluso da norma de direito estrangeiro pode dar em resultado a formao de uma lacuna. Surge ento um delicado problema o do modo de a colmatar. Tem de recorrer-se lex fori: excluda a lei estrangeira competente, a lex fori torna-se aplicvel. A teoria de Ago defende que o direito nacional tem um valor geral, sendo o DIP o direito especial das relaes internacionais: no podendo aplicar-se a excepo, entra em funcionamento a regra de modo automtico. No esta a concepo a que aderimos. As hipteses de autnticas lacunas de regulamentao engendradas pelo funcionamento do mecanismo da ordem pblica so raras. Por vezes, o caso fica resolvido por completo com a simples no aplicao do preceito estrangeiro contrrio ordem pblica nacional. um casamento entre dois indivduos de raas diferentes, nacionais de um Estado que considera esse facto como impedimento matrimonial. Ns no podemos aceitar tal ponto de vista; o casamento poder celebrar-se. O problema est por completo resolvido. Num outro grupo de situaes, a aco da ordem pblica consiste apenas em vetar a aplicao da norma estrangeira, sucedendo no entanto nascer da uma lacuna, que foroso preencher. Mas no necessariamente pelo recurso lex fori. O desejvel que tanto quanto possvel se resolva o problema no quadro da lei designada como competente. Esta legislao no foi afastada no seu todo, mas to-s num preceito determinado. Se no se torna possvel dar ao caso a soluo que lhe seria dada no mbito do ordenamento designado como competente pelo DIP do foro, afastamo-nos o menos possvel daquela soluo e o procedimento mais indicado consistir em colmatar a lacuna atravs da aplicao doutras normas da mesma lei. O mtodo recomenda-se especialmente quando o preceito jurdico rejeitado pela nossa ordem pblica constitui no ordenamento a que pertence uma excepo ou desvio a um princpio geral: afastada a excepo, recorre-se regra. A doutrina exposta foi perfilhada pelo Cdigo Civil portugus: art. 22., n 2. Na hiptese de lacuna, s se recorre lei portuguesa se na legislao estrangeira competente no se encontrarem normas apropriadas, isto , se a partir dessa legislao no conseguir descobrir-se uma soluo que seja adequada ao caso, uma soluo que no se afaste muito da que a ordem pblica forou a recusar, ou que de toda a maneira dela se afaste menos do que a resultante dos princpios do direito portugus.

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Captulo VIII Da fraude lei em DIP

204. A fraude lei em DIP consiste em algum iludir a competncia da lei de aplicao normal, a fim de afastar um preceito de direito material dessa lei (preceito rigorosamente imperativo), substituindo-lhe outra lei, onde tal preceito, que no convm s partes ou a uma delas, no existe. este o elemento subjectivo da fraude. A inteno fraudulenta levada a cabo atravs de uma adequada manipulao da regra de conflitos, normalmente do factor de conexo. este o elemento objectivo da fraude. a nacionalidade o elemento de conexo normalmente utilizado. 205. Exemplo: o caso de Beauffremont. A princesa de Beauffremont vivia em Frana, na 2 metade do sculo XIX, judicialmente separada do marido. Os cnjuges eram ambos franceses e naquele tempo o divrcio ainda no existia em Frana. Mas a princesa queria divorciar-se para desposar o prncipe Bibesco. Foi ento aconselhada a naturalizar-se num ducado alemo, onde a separao de pessoas e bens equivalia a um divrcio. Como a lei desse ducado passou a ser a nova lei nacional da princesa segundo a regra de conflitos francesa, o expediente permitiu interessada contrair imediatamente segundo casamento, que no foi reconhecido em Frana, em virtude da fraude que esteve na base da naturalizao. O objecto da fraude foi a norma de conflitos que designava como aplicvel no caso a lei francesa; e o instrumento da fraude a norma que considerava aplicvel a lei a que a interessada pretendia acolher-se. 206. Foi a ilicitude do fim visado com a manobra, no a pura e simples alterao do elemento de conexo da regra de conflitos, que provocou a frustrao do plano. Ningum pode ser privado do direito de mudar de nacionalidade, contanto que o indivduo proceda com o intento srio de aceitar as consequncias mais essenciais da condio de nacional do Estado de naturalizao. 207. A manipulao do factor de conexo da norma no essencial relevncia da fraude. Esta pode incidir no objecto da conexo. Assim, para evitar a aplicao sua sucesso imobiliria da lei francesa na parte em que institui uma reserva ou poro legitimria a favor dos filhos do de cujus, o cidado francs Caron, domiciliado nos EUA, proprietrio de um imvel sito em Frana, cedeu-o a uma sociedade americana de que ele possua aces. A fraude lei francesa foi realizada atravs de uma mudana do estatuto sucessrio resultante da transformao de direitos imobilirios em direitos mobilirios (e em Frana a sucesso mobiliria depende da lei do ltimo domiclio do hereditando). Como a lei americana no conhece a legtima, foi possvel ao de cujus deserdar totalmente os filhos; mas os tribunais franceses no se deixaram iludir pela manobra fraudulenta e restabeleceram a competncia da lei francesa com os consequentes direitos dos filhos do fraudante. 208. No pode considerar-se haver fraude no caso de uma pessoa colectiva cujos fundadores deliberem fixar-lhe a sede em determinado pas unicamente para beneficiar da menos severa legislao desse pas relativamente daquele onde a sociedade se prope exercer a sua
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http://apontamentosdireito.atspace.com principal actividade. Estamos a pr a hiptese de uma deliberao sria de uma sede real. S de considerar a fraude nos casos de internacionalizao artificial da pessoa colectiva. Por outro lado, parece que a conexo dada pelo elemento-sede desde que se trate da sede efectiva da pessoa colectiva e no de uma sede fictcia ou aparente corresponder sempre conexo hipotizada pela respectiva norma de conflitos, seja qual for o motivo que tenha induzido as partes a eleger aquela sede: ser sempre a que realmente funciona a direco jurdica, administrativa e tcnica da empresa. 209. Consideraes anlogas so cabidas no caso dos contratos, sempre que a lei aplicvel seja a lei escolhida pelas partes. A Conveno de Roma de 1980 consagra expressamente, no seu art. 3., o princpio da liberdade de escolha da lei que h-de reger o contrato. Este princpio no conhece limitaes, contanto se trate de um negcio jurdico internacional. As partes podem designar o direito aplicvel ao sabor das suas convenincias. Assim sendo, a fraude neste domnio impensvel. No importa que os contraentes tenham sido determinados pelo intuito de fugir ao regime imperativo muito rigoroso da lei com a qual a sua operao esteja mais estreitamente vinculada: mesmo assim, a escolha ser vlida. Ela s o no ser se o contrato estiver conectado com uma nica lei, porque nesse caso tratarse- de um contrato interno e ao lig-lo a determinado sistema jurdico as partes tiveram a inteno de o internacionalizar (internacionalizao artificial). 210. Sano da fraude lei. A sano da fraude consiste no regresso ao estado de coisas a que o fraudante pretendeu evadir-se, com a concomitante ineficcia da situao que ele visou criar. A princesa de Beauffremont continuou casada com o anterior marido, sendo totalmente ineficaz o casamento com o prncipe Bibesco. Por conseguinte, a naturalizao alem foi ignorada pelos tribunais franceses, que consideraram que a princesa continuava a ser francesa. No caso Caron, a venda do imvel sociedade de direito americano, com a concomitante substituio daquele por aces da sociedade, foi ignorada pelos tribunais franceses e a legtima dos filhos do fraudante respeitada. Relativamente fraude lei estrangeira, a orientao clssica pronunciava-se no sentido negativo. Em Frana, os tribunais recusaram-se a admitir a alegao de uma italiana de fraude lei do seu pas pelo marido, que, desejando divorciar-se, foi naturalizar-se francs. A razo invocada foi que no pertence aos tribunais judiciais criticar o acto administrativo francs da naturalizao. Admite-se hoje a relevncia da fraude lei estrangeira, pelo menos quando a fraude tenha consistido na evico da lei estrangeira competente a favor de outra tambm estrangeira.

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