Penal I (Até Ao Cap X)

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Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
DIREITO PENAL
1Semestre (desenvolvido)
Doutor Costa Andrade

At ao cap. X (Figueiredo Dias)
JAFR & FJRR
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O Direito Penal e a sua cincia no sistema jurdico estadual

Cap. I: Direito Penal em sentido formal
1- O conceito de direito penal
O direito penal o conjunto de normas jurdicas que ligam a determinados comportamentos humanos (os crimes) determinadas consequncias jurdicas prprias deste ramo do direito. A mais importante destas consequncias, quantitativa e qualitativamente (socialmente) a pena que supe a culpa ao lado da qual aparecem as medidas de segurana, que no pressupem a culpa, mas a perigosidade do agente. Ao lado deste conceito formal exposto teremos que erigir um conceito substancial ou material de crime, que se traduz em todo o comportamento que lesa de forma socialmente intolervel bens jurdicos fundamentais da pessoa e da sociedade. Se tivermos em conta a duplicidade de efeitos que este ramo do direito prev, diremos que a designao direito penal sofre por ser estreita, uma vez que parece ser melhor dar relevo aos pressupostos de que aquela consequncia depende, o crime. Da que alguns autores preferiram a designao direito criminal. Porm, sendo que as medidas de segurana ligam-se a comportamentos levados a cabo sem culpa, e sendo a culpa um dos elementos essenciais do crime, tambm esta designao no abarca o direito das medidas de segurana. Deste modo, os dois termos sero equivalentes, devendo-se preferir o primeiro, uma vez que, de um ponto de vista formal, o diploma legislativo sobre o referido direito o cdigo penal e porque direito penal o nome oficial escolar desta disciplina. O designativo direito penal apenas ganhou preponderncia entre ns durante o sc. XIX, sobretudo aps o movimento de codificao (o primeiro cdigo penal Portugus de 1852). Anteriormente preferia-se a designao direito criminal, que foi reforada aps a reforma prisional de 1936: da a alterao para direito criminal da respectiva disciplina na reforma das faculdades de direito de 1945, retomando-se, em 1972, a nomenclatura de direito penal.
Em ltima anlise, no s de um ponto de vista formal, mas tambm de um ponto de vista teleolgico e funcional, merece preferncia a actual designao, embora o mais correcto seria direito das penas e das medidas de segurana. Deste modo, se d a entender que, neste ramo do direito, tudo haver de ser em funo da especificidade da consequncia jurdica pena ou medida de segurana que nele tem lugar. Mesmo que sejam feitos esforos para definir o que o crime, a verdade que um preceito legal pertencer a este ramo de direito quando para um determinado comportamento ilcito se prev uma pena ou medida de segurana. Todo o direito penal e a sua cincia devero ser perspectivadas a partir das valoraes politico-criminais imanentes ao sistema, as quais se exprimem, por excelncia, nas consequncias jurdicas prprias deste ramo do direito. 2 Direito Penal e o ius puniendi :
Aps termos definido o direito penal em sentido objectivo, ser necessrio defini-lo em sentido subjectivo ius puniendi, como o poder punitivo do Estado, resultante da sua competncia para considerar determinados comportamentos como crimes e sancion-los, o que se torna expresso mediante o direito penal objectivo. O valor heurstico do conceito de ius puniendi , porm, diminuto e pode tornar-se equvoco, ao apontar ao legislador uma competncia e restrita, tpica do iderio positivista e do Estado de direito liberal. Hoje, porm, so reconhecidas limitaes materialmente impostas e consagradas juridicamente ao poder de criminalizao, embora no se reconheam obrigaes jurdico-criminais ou mesmo extra-jurdicas para a criminalizao.
3- O mbito do direito Penal:
Quando se fala em direito penal apenas nos queremos referir ao direito penal substantivo ou material. Porm, tambm se refere por vezes um direito penal, em sentido amplo (ordenamento jurdico penal) que, alm deste, abrange tambm o direito processual penal e o direito de execuo das penas (direito penal executivo). De um ponto de vista terico, tal distino no oferece dificuldades de maior: - Direito penal substantivo visa definir os pressupostos do crime e as suas concretas formas de aparecimento, bem como a determinao das consequncias
que verificao de determinados pressupostos se ligam e as formas de conexo entre aqueles pressupostos e estas consequncias; - Direito processual penal distingue-se do direito penal, em sentido estrito, pois a este cabe a regulamentao jurdica dos modos de realizao prtica do poder punitivo do Estado (pela investigao ou valorao judicial do crime indiciado); - Direito penal executivo, pois a este pertence a regulamentao jurdica da concreta execuo da pena ou medida de segurana decretadas na condenao proferida em processo penal. Porm, de um ponto de vista prtico, a distino terica suscita as mais sensveis dificuldades quanto pertinncia de normas e institutos jurdicos concretos a cada um dos ramos. Muitas destas normas ou institutos (queixa e acusao particular, arts. 113 a 117; amnistia e insulto, arts.127 e 128) possuem uma dupla natureza, em parte substantiva, em parte processual. Por outro lado, o direito penal executivo tem uma dupla natureza prpria e a sua regulamentao encontra-se repartida por uma lei especial (decreto-lei 265/79 de 1 Agosto) e fragmentariamente pelo CPP e CP. Porm, a determinao do carcter substantivo, processual ou executivo de muitas normas jurdico penais importante, na medida em que tal determinao levar a efeitos diferentes: - Quanto proibio de retroactividade da lei, comparem-se os arts. 1/1 e 2/1 CP com o art. 5 CPP; - Quanto proibio de aplicao das normas por analogia, compare-se o art. 1/3 CP com o art. 4 CPP; - Quanto aplicao da lei no espao, comparem-se os arts. 4 a 7 CP com o art. 6 CPP. Note-se que a atribuio da norma ou instituto a um dos trs sectores do mesmo ordenamento jurdico no deve ser feita com apelo a uma base puramente lgico-formal ou conceitualista, mas a critrios axiolgico-normativos, teleolgicos e politico-criminais, prprios de um sistema funcional e racional.
4- A parte geral do Direito Penal e suas componentes: O direito penal, e mesmo o cdigo Penal, so compostos por uma parte geral em que se define os pressupostos de aplicao da lei Penal, os elementos que constituem o conceito de crime e as consequncias da realizao de um crime,
total ou parcialmente derivadas dele e por uma parte especial - na qual se estabelecem os crimes singulares e respectivas consequncias. De um ponto de vista terico, torna-se complexssimo estabelecer de que espcie e natureza so as relaes entre a parte geral e a parte especial, sendo demasiado simplista dizer que se trata de uma distino ideal entre o abstracto e o concreto. O mais importante ser acentuar que, de um ponto de vista racional e funcional, a autonomizao de uma parte geral do direito penal, serve de controlo racional da prtica da aplicao da aplicao jurdico-penal, pelo esclarecimento da matria de regulamentao jurdica e do domnio dos critrios de valorao, de modo a evitar contradies normativas assim como jurisprudncias sentimentais e, deste modo, propiciar a justia do caso concreto. A parte geral (abstraco das concretas espcies de crime de forma a escolher pressupostos e fundamentos gerais) subdivide-se ainda em dois tratamentos fundamentais: - Fundamentos gerais do direito penal (arts. 1 a 39 CP) que estuda sucessivamente: A determinao da localizao do direito penal no sistema jurdico; A funo do sistema penal no sistema social e seus limites; As fontes e mbito de vigncia, temporal e espacial, do direito penal; A construo dogmtica do conceito de crime (doutrina geral do crime), considerando-se sucessivamente os elementos que constituem aquele conceito;
- Consequncias jurdicas do crime (arts. 40 a 130 CP, embora o art. 40 constitua uma espcie de pivot entre os dois tratamentos, o que abarca uma ideia de que a partir da natureza da consequncia se poder estabelecer em definitivo a estrutura e a funo do pressuposto): aqui assume especial destaque o estudo das sanes criminais (penas e medidas de segurana).
Assim, tratamos apenas dos fundamentos gerais do direito penal e da doutrina geral do crime (surgido sobre a forma normal, ou seja o crime nico, consumado e de autoria singular). Tal no significa que apenas nos restringimos rigidamente ao direito penal primrio, de justia ou clssico, com excluso do direito penal econmico-social, acessrio ou secundrio (direitos penais especiais, tais como o direito penal militar ou de menores). O direito penal secundrio, apesar de contido
em leis extravagantes, participa plenamente, pelo menos quanto doutrina geral do crime, da problemtica do direito penal geral e merece uma considerao conjunta, tanto mais pela sua particular teleologia, assumindo um elevado valor pedaggico e de contraprova das solues do direito penal de justia.
Cap. II: Localizao do direito Penal no sistema jurdico

1- Direito Penal intraestadual e direito internacional penal:
O direito penal ainda um direito essencialmente intraestadual, que encontra a sua fonte formal e orgnica na produo legislativa interna e aplicado sobretudo por instncias internas. Porm, aps a ultima dcada do sc. XX assistiu-se a um aumento da relevncia do direito internacional em matria penal. Desde logo existem normas de direito internacionais com contedo jurdico-penal e, por outro lado h que ter em conta os cada vez mais numerosos instrumentos de direito internacional em matria penal que contem certas opes de politica internacional, obrigando os estados membros a dar-lhe corpo (nomeadamente o estado portugus exemplo art. 243 ss. CP). Por fim, alguns princpios de direito internacional geral podem servir como lei incriminadora ( luz do artigo 29/2 CRP), assim se quebrando o princpio clssico segundo o qual o direito internacional apenas criaria direitos em relao aos estados ou a eles se imporia, mas j no aos indivduos. A verdade que os princpios de direito penal vigoram na ordem jurdica portuguesa, no por si mesmos, mas, em ltimo termo, pela credencial constante no art. 8 CRP. Deste modo, nos ltimos anos conheceram-se desenvolvimentos do direito internacional penal que tem uma amplitude sem precedentes. Note-se que, por questes de conceitualizao urge distinguir o direito internacional penal do direito penal internacional. O direito internacional penal internacional quanto fonte e penal quanto ao objecto; j o direito penal internacional um ramo de direito nacional de fonte nacional. Quer no ordenamento jurdico-penal nacional, quer no direito internacional penal h um conjunto de normas que se aplicam e que tm a ver com a aplicao no espao do respectivo direito: tais so normas de direito penal internacional.
Aps a primeira guerra mundial, torna-se necessrio julgar os Estados por violaes ao direito internacional de guerra: no entanto, o direito internacional penal apenas se entende no sentido em que seja aplicado a pessoas, no a Estados, hiptese que comea a ser colocada com o tratado de Versalhes. Uma das condies do referido tratado era a entrega do Kaiser Guilherme II (art.227 do tratado) para ser julgado pelos aliados, o que nunca veio a acontecer porque os pases baixos negaram a sua extradio. Posteriormente, o primeiro fenmeno de julgamento de crimes por instncias internacionais competiu aos tribunais de Nuremberga os quais ficaram conhecidos porem terem sido os que julgaram os principais responsveis da segunda guerra mundial. A criao destes tribunais nasce com a carta de Londres que estabelecia a competncia para julgar os crimes contra a paz, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade: os chamados major war criminals. O primeiro-ministro Ingls Churchill e Estaline opuseram-se a estes tribunais defendendo que os nazis deveriam ser executados. Porm esta no foi a soluo que viria a vingar, nem a soluo de que os criminosos seriam julgados por quem os capturasse, tecendo-se conta esta ultima duas consideraes por parte daqueles que a ela se opunham: No permitia uma jurisprudncia uniforme; Havia hipteses de as tropas soviticas chegarem primeiro Alemanha, de forma que seria a URSS a julgar a maior parte dos criminosos. Foi igualmente relevante o tribunal de Tquio (Tribunal militar internacional para o extremo-oriente), criado por decreto unilateral do general MacArthur. Como pressupostos de jurisdio do tribunal de Nuremberga e de Tquio contam-se: Apenas serem julgados o major war criminals; Os crimes julgados seriam apenas os no interesse dos aliados Inglaterra e Frana.
Um tribunal com este gnero de competncia sofre limitaes do ponto de vista da legitimao: Em primeiro lugar, trata-se de uma justia de vencedores, pois apenas foram julgados os que actuaram em nome das potncias do eixo; Foram julgados crimes antes de a constituio do tribunal (jurisdio retrospectiva).
Verifica-se uma aplicao retroactiva da lei.
Do facto de se tratar do julgamento de crimes antes da constituio do tribunal poder estar em causa o valor da imparcialidade: esta uma critica que normalmente se tece aos tribunais ad hoc , os quais pem em causa o direito ao juiz natural o juiz j estava pr-fixado. Apesar destas criticas, estes tribunais foram muito importantes para a promoo do direito internacional penal. Aps 1949, desenvolveram-se esforos para a criao de um corpus de direito internacional penal e ps-se em hiptese a constituio de um tribunal penal permanente (com competncia para julgar crimes de genocdios). Porm de meados da dcada de 50 at aos finais dos anos 80, o ambiente proporcionado pela guerra-fria veio por em causa tais intenes, vindo a primeira experincia a verificar-se apenas quatro anos aps a queda do muro de Berlim de 1989 (que marcou o fim da guerra fria). Deste modo, pela resoluo do CS da ONU n 827, de 1993 cria-se o Internacional Criminal Court for Yugoslavia. Colocou-se desde logo a questo se o CS poderia criar tais tribunais, tendo-se por certo que ao abrigo do Cap. VII da CNU (art. 39 ss. CNU) tal seria possvel, o que veio a acontecer em Haia, na Holanda. Os seus pressupostos de jurisdio eram: Apenas cobriria os crimes de genocdio, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade; O elemento territorial era a ex Jugoslvia; Quanto ao elemento pessoal o direito internacional aplica-se a todos;
No que se refere a este tribunal h ainda um ponto importante que est relacionado com o princpio da primazia segundo este principio o tribunal para a antiga Jugoslvia tem primazia quanto aos tribunais locais. Em 1994 pela resoluo do CS n 955, criado o tribunal do Ruanda (ICTR) que, de acordo com o artigo 1 da referida tem jurisdio para crimes cometidos durante 1994 por Ruandeses no Ruanda ou em Pases vizinhos e por estrangeiros no Ruanda, e que tem sede em Arusha, na Tanznia uma guerra que ops duas etnias Hutus e Tutsis. Quanto a este tribunal destacam-se duas notas: Limitao temporal de jurisdio; Foi necessrio implementar um sistema jurisdicional, uma vez que a mquina administrativa havia desaparecido;
Estes tribunais foram alvo de criticas: Quanto ao modo de criao, estes tm mais legitimidade, porque se trata da criao de um rgo jurisdicional pelo CS. H porm algo de semelhante com os tribunais do ps 2 guerra Mundial que o facto de se tratar de uma jurisdio retrospectiva, na totalidade no Ruanda e apenas parcialmente no tribunal da Jugoslvia. Apesar disso houve um julgamento por juzes eleitos pela AG da ONU. A criao pelo CS da ONU no significa que no haja iseno.
A estes dois tribunais acrescentam-se os mais recentemente criados tribunal especial para o Cambodja, para julgar os crimes cometidos pelo regime de Pol Pot entre 1975 e 1979, o tribunal especial para a Serra Leoa no ano 2000 e o tribunal para os crimes cometidos em Timor-leste, de 1999, sob a gide da UNTAET. Por fim, o ltimo passo foi a criao do Tribunal Penal Internacional previsto no estatuto de Roma aprovado em 1998 por uma assembleia de Estados sob os auspcios das Naes Unidas, com competncia para conhecer os delicta iuris gentium. O estatuto de Roma ficou dependente de 60 ratificaes, admitindo admisses posteriores (arts. 125 e 126 do Estatuto de Roma), tendo entrado em vigor em 1 de Julho de 2002. A criao deste tribunal foi impulsionada por Trindade e Tobago que tinha dificuldades quanto ao julgamento de traficantes de droga. Como pressupostos de jurisdio deste tribunal podemos apontar: Quanto matria apenas so julgados trs tipos de crime: crimes de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra arts. 6,7 e 8 ETPI, o que se justifica dado que seria difcil obter uma ampla ratificao dos Estados se este leque de crimes fosse alargado; O tribunal apenas tem jurisdio sob factos posteriores sua entrada em vigor (2002). O tribunal assenta a jurisdio em dois elementos: o Territorialidade: o facto de ter-se verificado no territrio de um Estado parte do tratado. o Nacionalidade: no sendo no territrio de um Estado parte, ter sido por um nacional de um Estado parte.
Apenas se exceptuam estes dois requisitos quando o crime for comunicado pelo CS ao TPI, ao abrigo do Cap. VII da Carta, actuando o tribunal como se fosse
um tribunal ad hoc das Naes Unidas. Pode ainda acontecer que, apesar de no se tratar de um Estado parte do estatuto de Roma, este aceite a competncia do TPI em relao ao crime em questo (art. 12/3 ETPI). O tribunal rege-se por um princpio de complementaridade ou subsidiariedade. Deste modo a funo punitiva do TPI tender, em termos prticos a ser marginal ou seja um dos objectivos do direito internacional penal dever ser o de pressionar os Estados para estes promoverem a punio dos crimes internacionais: desta forma ficar salvaguardada a soberania dos Estados ao mesmo tempo que se cria um incentivo para que estes criminalizem e punam as condutas tipificadas como crime internacional. Temos assim um tribunal de jurisdio nacional que actua a ttulo subsidirio dos Estados. Apesar do direito internacional ser um ramo do direito penal no se dever porm entender que podemos trazer os mtodos deste para o direito interno, por exemplo: Quanto ao princpio da legalidade, por fora da Constituio entendemos que no h crime sem lei, entendida esta como lei escrita, regra que reconhecida em vrias fontes de direito internacional (nomeadamente no PIDESC).No direito internacional, at aos anos 90 admite-se que ainda que sem norma, desde que fosse principio geral de direito ou norma costumeira ou determinada conduta podia ser considerada crime. Actualmente tal problema atenua-se um pouco visto que h cada vez mais normas de direito penal internacional. No direito penal internacional h responsabilidade do superior hierrquico por factos de um subalterno o que no se verifica no direito penal interno. Quanto funo e sentido do direito penal no direito interno h uma preocupao de preveno; no direito internacional no muito liquido que determinadas pessoas deixem de praticar actos com medo de serem julgados. Deste modo a funo de preveno quanto ao direito internacional muito menor. Deste modo podemos concluir que os desenvolvimentos recentes fizeram com que o direito penal intraestadual no seja monoplio da legislao e jurisprudncia dos Estados. De resto a lei 31/2004 de 22 de Julho veio justamente adaptar a legislao penal Portuguesa ao Estatuto do TPI, tipificando as condutas que constituem crimes de violao do direito internacional humanitrio. Assim como foram alteradas muitas das normas de direito interno de modo a permitir que os
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tribunais Portugueses tenham competncia para conhecer de factos considerados crime luz do direito internacional, de forma a efectivar o princpio da subsidiariedade do artigo 17 do Estatuto de Roma. 2 Direito Europeu
Falamos de direito Europeu e no de direito da Unio Europeia uma vez que este ltimo constitui apenas o terceiro pilar do direito comunitrio. No actual contexto de integrao europeia, sem desprezar o progressivo relevo que a Unio tem conferido matria penal, no existe ainda um direito penal comunitrio, supranacional de aplicao directa pelos Estados membros. De igual forma no se pode reconhecer s instncias ou rgos comunitrios um verdadeiro ius puniendi positivo, ou seja a legitimidade para sem mais impor a punibilidade de uma conduta, tendo de faze-lo sempre nos limites e no quadro de exigncias do direito penal nacional (pelas vias da assimilao e da harmonizao). Diferentemente ser porem, quando estejamos perante normas penais em branco (normas penais que remetem para outras normas) para cujo preenchimento o direito comunitrio concorre. Diferentemente pode j falar-se de um ius puniendi negativo das instncias comunitrias, ou seja, legitimidade para a imposio de normas que implicam um estreitamento ou recuo do direito penal Estadual, no sentido de que o legislador nacional no pode qualificar como penalmente ilcitas condutas permitidas ou exigidas pelo direito comunitrio. Um caso paradigmtico foi o que aconteceu em Espanha nos incios de 90 em que era punvel criminalmente a exportao de divisas a partir de determinado montante sem autorizao. Por ser contrria ao direito comunitrio, esta norma foi desaplicada por um tribunal Espanhol que julgou a sua infraco. Com o tratado de Maastricht (1992) criada a Unio Europeia e implementado o terceiro pilar ou seja o da cooperao judiciria, transformando-se pelo tratado de Amesterdo (1997) o espao comunitrio em espao de liberdade, segurana e justia. A Unio Europeia tem competncias para aproximar as leis penais de todos os estados membros, assim verificando-se por exemplo uma aplicao uniforme do direito relativamente fraude ao oramento comunitrio e lei da concorrncia. Neste ltimo domnio, isto torna-se importante visto que os operadores
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econmicos nos Pases menos rigorosos podem ter acesso indevido a fundos diferentemente daquilo que acontece em Pases em que h maior controlo. Por outro lado h uma maior reserva da Unio em relao a certos aspectos da comunidade (lei de combate ao terrorismo L. 52/2003 de 22 de Agosto, branqueamento de capitais art.368-A CP, lei sobre a pornografia infantil). Alm daquilo a que so os fenmenos reflexos do direito comunitrio em geral h um segundo grupo que tem a ver com o direito da Unio Europeia, o terceiro pilar do direito Europeu. As normas da UE tm por finalidade: Uniformizao do direito; Aproximar os Estados para certos objectivos contra determinados fenmenos criminais, neste ultimo domnio, as decises quadro da EU tem como mbito formas transnacionais de crime que so mais dificilmente controlveis face ausncia de controlo transfronteirio dentro do espao de Shengen.
A deciso-quadro que cria o regime sob o mandato de deteno e entrega privilegia o contacto directo entre magistrados de vrios Pases (para termos uma ideia, um processo de extradio que antes podia durar cerca de seis meses agora demora seis dias). Neste mbito introduziram-se duas inovaes: Todo o processo se passa entre entidades judicirias (anteriormente tudo se passava entre entidades administrativas) e no entre entidades
administrativas; No exigvel a regra da dupla incriminao. Esta uma revoluo na ideia de cooperao judiciria. Anteriormente a cooperao dos Estados contra o crime impunha que apenas fosse possvel haver uma extradio quando ambos os Estados considerassem o facto como crime, actualmente apenas necessrio que seja crime no Pais que requeira a entrega, por exemplo, quanto aos crimes sexuais apesar de, por fora da UE ter havido uma aproximao, h ainda diferenas legais nos elementos concretos para um facto ser considerado crime. No mandato Europeu, cada Estado apenas pe o seu aparelho judicial ao servio do outro Estado, no se verificando uma cooperao mas uma subordinao entre quem pede e quem obedece. O fenmeno cada vez mais complexo: convm porm perspectivar todo o problema para o futuro, porque o ius puniendi ainda o ltimo reduto da soberania Estadual, ainda no se
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verifica na U.E um federalismo e as decises quadro da U.E1 no tm por base na sua aprovao o rgo representativo de todos os Estados (que seria o Parlamento Europeu).
3- O direito Penal como ramo de direito Pblico:
O direito Penal constitui por excelncia um ramo ou parte integrante do direito pblico, sendo considerada a doutrina jurdica onde existe maior nitidez nas relaes de supra infra ordenao entre o Estado, dotado de ius imperi e os particulares submetidos ao seu imprio. Por outro lado extremamente visvel a actuao do Estado com vista preservao das condies essenciais de existncia comunitria conseguidas pela imposio de pesadas consequncias liberdade e patrimnio. Deste modo o direito Penal aproxima-se do direito Constitucional e da teoria do Estado: Os instrumentos sancionatrios prprios do direito penal representam negaes ou frutssimas limitaes de direitos fundamentais das pessoas; H uma necessidade de relao de referncia mtua entre a ordem axiolgica jurdico-constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos que cumpre ao direito penal tutelar, art. 18/2 CRP.
Assim a esfera de actuao pessoal do cidado constitui um limite interveno penal do Estado, porm verificados os pressupostos de interveno o ius puniendi surge inteiramente subtrado vontade das partes.
4- O direito Penal e os outros ramos do direito. Autonomia e dependncia do direito penal:
Ao definir o lugar prprio do direito penal dentro do Sistema jurdico nem sempre o quadro a esboar ser de fcil apreenso. Na sua relao com o direito
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No procedimento de elaborao e aprovao das decises quadro confere-se competncia decisria ao Conselho Europeu (conjunto de Ministros dos Estados membros) e no ao Parlamento que apenas tem uma interveno consultiva, a iniciativa pertence comisso Europeia e a deciso ao Conselho, no tendo o Parlamento competncia quer para propor quer para vetar. A transposio pelo Parlamento feita pelos Parlamentos Nacionais podendo estes recusar a transposio (o que gerar responsabilidade internacional do Estado), note-se que o tratado Constitucional gerar ainda mais complicaes uma vez que, enquanto actualmente as decises quadro tero que ter unanimidade, com aquele bastar maioria na votao admitindo-se apenas que os Estados invoquem que tais decises pem em causa princpios gerais do Estado que votou conta. Alm disso, no acabou (o tratado constitucional) com o dfice democrtico do Conselho.
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Constitucional este aparecer num plano de dependncia, tal como os outros ramos de direito ordinrio. Mais questionado ser porm o posicionamento do direito Penal face a outros ramos de direito ordinrio que prevem tambm eles sanes de natureza especfica para a violao das respectivas normas. Uma tese pe em evidncia o carcter acessrio do direito penal face a outros ramos de direito. Seriam estes os criadores da verdadeira ilicitude pertencendo ao direito Penal uma funo puramente sancionatria: sancionar determinados ilcitos criados por outros ramos de direito e intervir com os seus meios prprios quando os meios daqueles fossem ineficazes ou insuficientes. Esta seria uma teoria que justificaria a dependncia do direito penal face aos outros ramos de direito. Na base desta tese est a teoria das normas de Binding que distinguia entre: Norma: antecede conceitual e cronologicamente a lei penal e contm um mandato imperativo cuja violao d origem a uma ilicitude da aco ou omisso; Lei Penal: a esta cumpre, mediante meios especficos e sob certas condies sancionar aquela ilicitude s normas.
A partir desta teoria, Bierling passa a distinguir: Normas primrias: contm proibies ou imposies (de direito civil, administrativo, etc); Normas secundrias: so as normas penais que visam conferir proteco e efectividade s normas primrias.
Esta teoria foi a base para a afirmao da unidade da ilicitude (Beling): no h uma ilicitude especificamente penal, civil ou administrativa mas se uma aco viola um imperativo jurdico, por fora do princpio da unidade da ordem jurdica de Thon torna-se ilcito para todos os ramos de direito. Esta tese da unidade do ilcito no parece porm correcta podendo a ideia do carcter acessrio da funo de tutela prpria do direito penal conduzir a graves equvocos, uma vez que a funo do direito penal radica na proteco das condies indispensveis para a vida comunitria cumprindo-lhe a seleco, de um ponto de vista teleolgico, de entre os vrios comportamentos em geral ilcitos, aqueles que so dignos de uma sano de natureza jurdico criminal. Deste modo esta tarefa de seleco no pode ser levada a cabo sem uma tarefa de
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valorao tico-social do comportamento, no sentido de que o direito penal tem uma teleologia especfica e intenes politico-criminais prprias. Em concluso diremos que o direito penal , assim, autnomo e criador de uma especfica ilicitude penal, correspondente s especficas consequncias jurdicas que a um tal ilcito se liguem, tendo tambm a estas que corresponder pressupostos especficos (como tambm da culpa e de restantes pressupostos da punibilidade). Contra esta concepo aqui defendida no se poder porm argumentar mais do que no pode ser ilcito face lei penal tudo aquilo que for permitido por qualquer outro ramo do direito; o contrrio, ou seja que o ilcito face ao direito no penal tambm tem de o ser face lei penal, inaceitvel. Ser isto tudo o quanto se poder retirar do principio da unidade da ordem jurdica. A autonomizao do direito penal em relao aos restantes ramos do direito tem tido grandes consequncias, mormente quanto autonomizao dos contedos e das tcnicas conceituais, compreendendo-se que a tipificao de certos substratos como ilcitos jurdico penais possam revelar maiores exigncias do que aquelas que so postas pelos restantes ramos do direito mesmo que os conceitos utilizados sejam similares. Consequentemente nenhum conceito extrapenal pode ser transposto para o direito penal sem antes se ter determinado se ele corresponde inteiramente intencionalidade e especifica teleologia do ilcito jurdico-penal.
Cap. III: a cincia conjunta do direito penal:

1- Da enciclopdia das cincias criminais cincia conjunta do direito penal:
Sendo o crime um fenmeno de patologia social neste relevam no apenas condicionalismos exgenos (externos) mas tambm substratos endgenos (internos) que comporta componentes da realidade humana, assim no sc. XIX o crime surge como objecto de mltiplas cincias. Desde logo da cincia normativa do direito penal (dogmtica jurdico-penal) e suas disciplinas auxiliares, a Histria, Filosofia e metodologia jurdico-penais mas tambm da generalidade das cincias sociais e humanas. Da surgirem cincias autnomas relacionadas com o crime: a sociologia criminal, antropologia criminal, a psicologia criminal, a gentica criminal (a enciclopdia das cincias criminais, segundo von liszt).
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Actualmente estes conhecimentos de todas as cincias no podem deixar de ser tomados em conta pela dogmtica jurdico penal, no bastando para a aplicao do direito penal o conhecimento das normas jurdicas mas tambm das referidas cincias criminais enquanto cincias auxiliares. At finais do sc. XIX a nica cincia que servia para a aplicao do direito penal era a dogmtica jurdico-penal. Posteriormente impe-se uma definio das estratgias de controlo social do fenmeno da criminalidade (o domnio da politica criminal) e o conhecimento emprico da criminalidade, seus nveis e suas causas (o domnio da criminologia). Von liszt criou ento um modelo tripartido daquilo a que chamou a cincia conjunta do direito penal que compreenderia como cincias autnomas a dogmtica jurdico-penal, a criminologia e a politica criminal. Esta autonomia seria porm apenas relativa visto que, pois trata-se de trs vertentes relevantes para a aplicao do direito e para controlo scio-politico do crime. Esta ideia de Liszt no foi, imune a criticas tendo-se distinguido Binding para quem tal concepo abandonaria o solo firme da lei para penetrar em terreno movedio e interdito a juristas. Porm a proposta de Liszt no mais se perdeu.
2- Evoluo do estatuto das cincias criminais:
Desde a criao do modelo da cincia conjunta do direito penal at aos nossos dias no foi pacfico o estatuto de cada uma das trs cincias nem a sua hierarquia ou modo como se devem relacionar por duas razes: A evoluo dos pressupostos metodolgicos, da compreenso do sentido, objecto e funo de cada uma das cincias dentro do sistema social; A prpria evoluo da compreenso do sistema social no contexto prprio de um Estado de Direito.
2.1- No contexto de Estado de direito formal e no positivismo jurdico:
Apesar do relevo concedido por von Liszt poltica criminal e criminologia no seio da cincia conjunta do direito penal, era a dogmtica jurdico-penal que deveria ocupar o primeiro lugar na hierarquia das cincias sociais porque: Por um lado, era a maneira de como se poderia defender da acusao de desjuridificao da cincia de direito penal, mormente da acusao de pr de
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lado o sentido garantstico do principio da legalidade jurdico-penal e o significado da exigncia de culpa, face a uma tendncia sociolgica moderna de que a politica criminal legitima a ordem jurdico-penal para se defender de todos os seus agentes perigosos e os neutralizar; Por outro lado von Liszt defendia que a politica criminal deveria ter como funo especifica revelar os caminhos da reforma penal, actuando apenas de iure constituendo, no tendo influncia na sistematizao e aplicao das normas jurdico-penais, ou seja, no se encontrava titulada para agir de iure constituto.
Desta forma, o direito penal constitui uma barreira intransponvel da poltica criminal. Entende-se assim, que o princpio da legalidade constitui a fronteira inultrapassvel da punibilidade, porm, von liszt foi mais longe neste sentido entendendo que dogmtica jurdico-penal pertence assinalar poltica criminal o seu preciso objecto, continuando a poltica criminal a ter um papel de mero auxiliar de direito penal. Este era porm um entendimento de uma perspectiva ideolgica prpria de um Estado de Direito formal subordinado a esquemas rgidos de legalidade formal e alheio a valoraes de sentido dos fundamentos axiolgicos e das intenes de justia material. Era tambm o tempo da metodologia jurdica positivista pelo que o sentido e os limites da punibilidade no poderiam pertencem a outra instancia que no cincia estrita de direito penal. Restava assim para a poltica criminal uma funo de, com base nos dados da criminologia, dirigir recomendaes e propor directivas em temas de reforma penal ao legislador. Conclui-se que, tanto a politica criminal como a criminologia, apenas poderiam incidir directamente sob direito penal dentro de um certo ordenamento jurdico positivo, sendo estas intra-sistemticas em relao dogmtica jurdico-penal.
2.2- No contexto de um Estado Social e do Sociologismo Jurdico:
Os pressupostos jurdico polticos e metodolgicos do Estado de Direito formal iriam porm a ser substitudos pelo paradigma do Estado Social, atenuando-se as exigncias de legalidade formal (no as abandonando, porm), predominando o Social sob o jurdico.
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Desta forma a politica criminal autonomiza-se face dogmtica jurdico-penal, passando a ter objectos diversos: o objecto da dogmtica jurdico-penal continua a ser estritamente definido por lei votada no Parlamento; o da poltica criminal no apenas constitudo pelo crime mas por todos os fenmenos de patologia social que com ele materialmente se aparentam, numa palavra criada pela sociologia NorteAmericana, pelo deviance (desvio social). Da mesma forma os mtodos cientficos da criminologia e poltica criminal so totalmente distintos dos da dogmtica jurdico-penal, tendo esta abandonado a sua matriz totalmente formal e materializando-se. Tal concepo apresenta, sem dvidas, vantagens relativamente concepo anterior: O jurdico e sua dogmtica no so algo de separado do sistema social, apresentando-se como um sub-sistema deste; A poltica criminal no se basta com um papel de cincia auxiliar do direito penal e respectiva dogmtica, que s actuaria dentro dos limites da lei; O direito penal apresenta-se apenas com um dos componentes do sistema global de controlo social em mltiplas interdependncias com outras formas de resoluo de conflitos sociais.
Desta forma, parece que a cooperao entre as cincias da antiga (cincia conjunta) d lugar a uma ignorncia mtua entre elas, com uma consequncia funesta que seria a de que, havendo um diferendo entre as proposies politicocriminais e aquilo que o jurista considere imposto legalmente a soluo do caso jurdico-penal concreto abandonar as concluses entendidas como mais correctas do ponto de vista politico-criminal. Em suma, a politica criminal no deixa de ser uma cincia auxiliar mas apenas competente com vista reforma penal, no sendo aplicada pelo jurista na deciso do caso concreto.
3. O estatuto das cincias criminais no quadro do Estado de Direito contemporneo e de um sistema jurdico-penal teleolgico funcional e racional:
A evoluo do estatuto da politica criminal perante a dogmtica jurdico-penal e a criminologia em direco ao novo estdio foi cumprida quando as concepes
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prprias do Estado de Direito Formal e do Estado de Direito Social deram lugar ao denominado Estado de Direito material contemporneo: todo o Estado
Democrtico e Social que mantm intocada a sua ligao ao Direito e se preocupa com a consistncia efectiva dos Direitos Liberdades e Garantias da pessoa, mas que promove as condies do desenvolvimento da personalidade tica de cada um, caracterizando-se como um Estado de Justia.
3.1. Dogmtica jurdico-penal e politica criminal
3.1.a. Transformao da funo da dogmtica jurdico-penal:
No contexto do Estado de Direito material houve uma transformao profunda da funo e tarefa da dogmtica jurdico-penal. O juiz j no um fazedor de silogismos que, a partir da letra legal deduz solues para os casos concretos, tendo responsabilidade para, encontrar as solues mais justas, voltando a questo metodolgica a adquirir relevo nomeadamente quanto ao saber at onde o pensamento do problema se pode introduzir no pensamento do sistema. Uma das vertentes deste problema respeita
deciso se a dogmtica jurdico-penal dever ter um cunho estritamente normativo ou se deve ser considerado previamente pela estrutura lgico material dos conceitos que utiliza. A matria de considerao dogmtica e de regulamentao jurdica no retira o seu contedo de sentido da valorao do legislador ou do aplicador mas , desde logo dada por princpios e estruturas de desenvolvimento lgico materiais. Importa ainda escolher, mediante valorao autnoma, dos vrios sentidos de juridicidade permitidos priori qual o que deve fundamentar a regulamentao ou a resoluo do caso jurdico-penal. Desta forma surge autonomia da valorao jurdico-penal, porm o critrio de valorao ter de se alcanar pela descoberta da soluo justa do caso concreto, ao mesmo tempo comportvel pelo sistema jurdico-penal, valorao esta que tem que ser feita mediante valoraes politico-criminais imanentes ao sistema. Assim de rejeitar um puro dedutivismo conceitualista mas tambm a legitimidade para, partindo de estruturas lgico materiais pr-juridicas, delas extrair a soluo dos problemas concretos. A dogmtica jurdico-penal deve atender em
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primeira linha a consideraes de justia material concreta no mbito de um sistema poltico criminalmente dirigido. Apesar de num momento inicial haver uma subsuno formal imposta pelo princpio da legalidade, alem deste momento a dogmtica de direito penal no se submete a qualquer outra exigncia formal subsuntiva. Apesar do pensamento do problema ter um lugar cimeiro na dogmtica jurdicopenal no se pode recusar o papel do pensamento do sistema por razes de segurana na aplicao do direito, mas tambm porque sem o sistema no se garantiria a soluo justa e adequada para um caso jurdico-penal. Conclumos que fundamental a interpenetraao ou integrao do pensamento do sistema com o pensamento do problema. O sistema jurdico-penal, na medida em que detm uma teleologia, uma ndole funcional e uma racionalidade prprias, pode afirmar-se como um sistema autopoitico, o que no significa a recusa de consideraes axiolgicas, e menos ainda o pronunciamento favorvel a argumentos de pura engenharia social. Tal oposio desnecessria, devendo, entre aquelas concepes existir uma relao dialctica com vista a uma unidade axiolgico-funcional. Desta forma a legitimao da interveno penal no pode ser vista como advinda de qualquer ordem absoluta de valores, mas tem que ser filtrada por critrios funcionais de necessidade e utilidade social. Da a pena no deva ter por base exigncias de retribuio mas propsitos de preveno geral e especial. Isto conduz-nos questo da funo do direito penal que deve radicar na tutela subsidiria de bens jurdicos, em referncia ordem axiolgico constitucional. Para definir um sistema racional da dogmtica jurdico-penal necessrio estabelecer finalidades poltico - criminais primrias do sistema, podendo escolherse como princpios bsicos: Principio da legalidade; Referencia jurdico-constitucional da ordem legal dos bens jurdicos; Culpa; Socialidade; Preferncia das sanes criminais no detentivas face s detentivas.
Este programa condiciona hoje toda a dogmtica jurdico-penal ao mesmo tempo que radica em consideraes axiolgicas. O que se passa com o conceito de culpa disto prova evidente: a legitimao da interveno penal para tutela de
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bens jurdicos elimina a ideia de retribuio da culpa no mbito dos fins das penas, constituindo um limite da interveno penal, exigindo-se o respeito pela dignidade da pessoa humana. Estas so as coordenadas essenciais da metodologia correcta no trabalho sob a dogmtica jurdico-penal: encontrar solues justas e adequadas para os concretos problemas, tarefa em que o caso concreto tem que ser projectado no contexto do sistema teleolgico funcional e racional do direito penal, a tratado e resolvido. Isto no exclui de todo a possibilidade de se revelar disfuncional luz da teleologia politico-criminal que est imanente ao sistema. Neste caso, a justia do caso deve sobrepor-se a consideraes puramente sistemticas mas deve igualmente levar ao reexame do meramente coadjuvante significado dos conceitos para a aplicao do direito. Podemos dizer que o sistema jurdico-penal um sistema aberto que em cada dia se vai refazendo uma vez que a dogmtica se confronta com novos problemas ou com velhos problemas que uma mais perfeita compreenso da teleologia e racionalidade do sistema impe novas solues. Concluindo, se vlido ser tarefa da dogmtica jurdica - penal estabelecer os princpios que subjazem ao direito positivo e explicita-los sistematicamente se valido isto tambm que de cada caso e seus problemas que se tem que partir para determinar a totalidade normativa, sistematicamente enquadrada. Assim a dialctica entre sistema e problema vlida para a dogmtica jurdico penal.
3.1.b. A posio de domnio e transcendncia da politica criminal:
Este alargamento da funo da dogmtica permitiu poltica criminal reforar a autonomia e ganhar uma posio de domnio e transcendncia face dogmtica da qual decorrem algumas consequncias fundamentais: A primeira consequncia a de que as categorias e conceitos bsicos da dogmtica devem ser determinados e cunhados a partir de preposies poltico criminais e da funo que por estas lhes assinalada no sistema2. A segunda consequncia, derivada da primeira a de que a politica criminal antes com um papel no plano da iure constituendo, passa a definir os limites da punibilidade, querendo atingir atravs do direito penal as finalidades que a si mesma se comete, respeitando os princpios estruturais desse direito. Desta
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Por exemplo a dogmtica jurdico penal ao estudar os factos punveis aco ou omisso, a tipicidade, a ilicitude, a culpa e a punibilidade no nos deve tomar em si mesmos mas deve constru-los como unidades cuja funo conseguir as finalidades da politica criminal que o sistema jurdico penal lhes assinala.
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forma as categorias e conceitos da dogmtica devem ser funcionalmente determinadas pelos propsitos da poltica criminal devendo-se afirmar uma unidade funcional entre estas duas cincias.
A partir destas duas consequncias, se as categorias e conceitos da dogmtica devem ser determinados e cunhados a partir de preposies politico-criminais e se politica criminal pertence a definio das fronteiras da punibilidade, a esta surge como cincia transpositiva, transdgmatica e transsistemica face ao direito penal, constituindo um padro critico do direito constitudo, do direito constituendo, seus limites e sua legitimao, sendo o ponto de partida de todo o discurso legal social da criminalizao ou descriminalizao dos comportamentos. Porm,
apesar de, extrasistematica ela porm intrasistemtica quando concepo de Estado, isto , imanente ao sistema jurdico-constitucional. Apenas desta maneira a politica criminal pode atribuir primria importncia proteco dos direitos liberdades e garantias de toda e qualquer pessoa, ao estabelecer as suas finalidades no quadro de valores e interesses constitucionalmente prescritos. Mais recentemente Jakobs ps em causa esta preposio fundamental sustentando que o direito penal aplicvel aos que pertencem a uma comunidade legal no deve valer quanto aos que nela se recusam participar, tentando obter a sua aniquilao os terroristas ou ou violando persistentemente as normas que os regem delinquentes por tendncia perigosa. Assim este autor distingue, o direito penal do cidado e o direito penal do inimigo. Esta teoria ter que ser considerada totalmente inadmissvel podendo tornar-se um direito penal do agente contrrio ao fundamento primrio do Estado de Direito e concepo de pessoa que o fundamenta. Segundo Pedro Caeiro, Jakobs a sustentar que o inimigo no deve ser tratado como pessoa leva a que a pessoa deixe de ser substantiva para passar a ser um eventual atributo.
3.1.c. Concluso
Esta no deve diluir totalmente as fronteiras entre a dogmtica e a poltica criminal; nem assinalar poltica criminal a competncia para definir os limites da punibilidade significa depreciar a dogmtica. Por outro lado, ao defendermos que a aparelhagem conceitual da dogmtica deve ser determinada a partir de proposies politico-criminais tambm no deve ser interpretada como uma
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tentativa de unidade sistemtica entre a politica criminal e o direito penal. Unicamente se pretende referir que a extenso, do sentido e a aplicao do direito penal dependem, em ultima analise, da teleologia, das valoraes e proposies politico criminais imanentes ao sistema. Trata-se assim de uma questo de optimizao de colaborao entre ambos, sendo melhor falar, segundo Claus Roxin de unidade cooperativa ou funcional entre ambas as disciplinas e no de uma unidade sistemtica.
3.2. Relaes entre a dogmtica jurdico-penal e criminologia:
Definimos a criminologia como a cincia das causas do crime e da criminalidade. A chave para a compreenso da relao que intercede entre a criminologia e a dogmtica -nos fornecida pelo estatuto da poltica criminal face dogmtica. A poltica criminal surge, desde logo como intermedirio entre a criminologia e a dogmtica, revelando-se um relacionamento directo da criminologia com a dogmtica, no s problemtico mas tambm pouco til. Com a transformao da criminologia de cincia puramente explicativa em cincia critica, tambm ela se deixou penetrar por valoraes jurdico criminais, o que determinou por um lado um alargamento do seu objecto, passando do crime ao inteiro sistema de justia penal, por outro a sua incluso em uma cincia conjunta do direito penal mediante o entreposto constitudo pela politica criminal. A origem da criminologia remonta ao sc. XIX subordinado ao paradigma reducionista e do monismo ontolgico (tudo em ultima instancia recondutivel ultima unidade, ao tomo3), das cincias da natureza e, por isso revestia uma cincia puramente emprica, etiolgica (causal) e explicativa. Neste Estdio de evoluo tornava-se impossvel um relacionamento entre a criminologia e a dogmtica jurdico-penal, pois no era possvel por sobre o mesmo denominador comum uma cincia normativa e outra que se pretendia sujeita a um monismo caracterstico das cincias empricas. Isto fez com que a criminologia, quer a de base endgena (como a criminologia clnica), ou exgena (como a criminologia sociolgica) se tivessem separado da cincia jurdico-penal: o seu objecto era diverso, constitudo no s pelo crime mas por todo o comportamento desviante; o seu mtodo ia-se buscar s vrias disciplinas
De A (no) + tomos (parte) = aquilo que no tem partes indivisvel;
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integrantes; as tcnicas de investigao eram tambm consequentemente diferentes. A situao no se alterou nem quando a criminologia se tornou numa criminologia sociolgica dado que mantm o dogma da neutralidade face a quaisquer juzos de valor axiolgico ou de oportunidade politica. Apesar de ultrapassado o paradigma monista da criminologia e esta se situar j entre as cincias sociais e humanas, continua a considerar-se que o relacionamento com valores e sentidos no podia por em causa a objectividade e a cientificidade prprias das cincias sociais isentas de posies valorativas ou politicas. Neste enquadramento surge a ideia de uma ciso total entre a criminologia, como cincia, e a politica criminal como forma de utilizao pragmtica e politica dos dados criminolgicos. Com a criminologia dos anos 60 e principais manifestaes (interaccionismo ou labeling approach , etnometodologia e a criminologia radical de inspirao marxista) a situao mudou radicalmente, com a tomada de conscincia de que a criminologia no apenas uma cincia puramente etiolgico explicativa, mas tambm uma cincia compreensiva do fenmeno criminal na sua integralidade com base em supostos jurdico-politicos e numa politica criminal. No deixando de ser uma cincia emprica e inter-disciplinar, o seu objecto no o fenmeno social como tal mas reconverte-se ao fenmeno jurdico criminal; por outro lado no investiga apenas as causas do crime e da pessoa do delinquente mas passa a abranger o sistema de aplicao de justia penal no seu todo, mormente as instncias formais e informais de controlo da delinquncia. Numa expresso passa a abranger o inteiro processo de produo da delinquncia. Esta vertente no visa substituir a vertente causal tradicional mas alarga-la considerao da totalidade do processo de socializao, passando a criminologia a relacionar-se com o processo penal e o direito da execuo das penas. A criminologia deixa de ser apenas sociolgica passando a considerar tambm a individualidade da pessoa e do mbito de variao das suas possibilidades de deciso.
4. Sntese conclusiva:
Em jeito de concluso conclumos que hoje politica criminal compete definir, no mbito do direito constitudo e no mbito do direito constituendo os limites da
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punibilidade; a dogmtica jurdico penal precisa de atender ao prvio trabalho de ndole criminolgica para evoluir; este no pode evoluir se no mediado pela politica criminal que define as finalidades e efeitos esperados da aplicao do direito penal. Estas trs cincias, so assim, campos autnomos com vista realizao do direito penal numa unidade teleolgico funcional, a unidade que actualmente deve ser interpretada do antigo conceito de (cincia conjunta do direito penal) de von liszt.
A funo do direito penal

A funo do direito penal no sistema social apreende-se, no s pela natureza do seu objecto, o crime, mas tambm pela especificidade das consequncias jurdicas que se ligam a ele (penas e medidas de segurana). Assumindo as penas a primazia, cumpre considerar, em primeiro lugar a pena e a medida de segurana, suas finalidades e limites do direito penal em relao a disciplinas prximas.
Cap. IV: Finalidades e legitimao da pena criminal:

1- O problema do fim das penas:
Este problema, to antigo como o direito penal e assume importncia pois levanta problemas que abarcam toda a teoria do direito penal, nomeadamente quanto legitimao, fundamentao e funo da interveno penal Estatal. Esta ser uma tarefa de qualquer anlise aos fundamentos do direito penal. De um ponto de vista de interpretao, as questes da legitimao, da fundamentao e funo do direito penal podem separar-se da problemtica dos fins das penas, relevando para concluir sobre o que deve ser considerado -crime, sob o qual recai uma pena criminal. Porm so indispensveis para determinar a forma de actuao para o direito penal cumprir as suas funes, determinando o prprio conceito de crime, sobretudo pelo princpio da necessidade. As respostas dadas ao problema dos fins das penas reconduzem-se, em a duas (ou talvez trs) teorias fundamentais: Teorias absolutas, a que se liga as doutrinas da retribuio ou expiao; 25
Teorias relativas; que se analisam em dois grupos de doutrinas: Doutrinas da preveno geral; Doutrinas da preveno especial.
Toda a querela sobre o fim das penas se reconduz a uma destas posies ou variantes delas, mediante a sua combinao.
2- Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuio
Para este grupo de teorias, a essncia da pena criminal esgota-se na retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do crime, ainda que a pena possa assumir efeitos reflexos socialmente relevantes (intimidao ou neutralizao de delinquentes) os quais no contendem com a sua natureza. Procura-se uma justa equivalncia entre o dano do facto e a culpa do agente, no podendo a pena encontrar-se a no ser como uma correspondncia entre a pena e o facto. Deste modo a pena seria um castigo ou expiao de um mal do crime. A esta concepo esteve sempre imanente um certo pensamento filosfico: O pensamento conforme ao princpio de Talio4, na poca pr-clssica; Representaes mitolgicas na poca clssica; Racionalizaes religiosas, entendendo-se a realizao de justia como mandamento divino, na poca Medieval; O idealismo Alemo na poca Moderna e Contempornea, entre os quais se destacam Kant (a pena como imperativo categrico) e Hegel (que considerava o crime como negao do direito e a pena como negao da negao com vista ao restabelecimento do direito)
Durante muito tempo estas teorias discutiam a forma como deveria ser feito a compensao entre o mal do crime e o mal da pena, concluindo-se, aps o perodo de Talio que tal no deveria ser factica mas normativa. Outra controvrsia centrava-se em saber se se visava a reparao do dano real, do dano ideal, do desvalor do facto ou da culpa do agente. Desta querela surge a concluso de que a retribuio apenas pode ser funo da ilicitude do facto e da
Olho por olho dente por dente (est consagrado na bblia este pensamento e, reflecte a mentalidade da poca pr-clssica)
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culpa do agente: isto conduziu directamente ao princpio da culpa, segundo o qual no pode haver pena sem culpa e a medida da pena no pode ultrapassar a medida da culpa. Conclumos, desta forma, que a concepo retributiva teve o mrito de erguer como um princpio absoluto de toda a aplicao Penal o princpio da culpa. Deve no entanto notar-se que, se toda a pena supe a culpa nem toda a culpa supe a pena, mas apenas quando esta seja necessria. A culpa pressuposto e limite, mas no fundamento da pena. Esta teoria dos fins das penas deve porm ser recusada: Desde logo, no se trata de uma teoria dos fins das penas mas considera a pena como entidade dissociada de fins, entendidos estes como efeitos relevantes na e para a vida comunitria; Esta teoria mostra-se ainda inadequada legitimao, fundamentao e ao sentido da interveno penal, uma vez que tal interveno justifica-se apenas pela necessidade de proporcionar condies mnimas existncia comunitria e livre realizao da personalidade dos seus membros. Assim, o Estado apenas se dever limitar a proteger bens jurdicos, sendo eligitimas intervenes sem estes fins; Socialmente, as doutrinas da retribuio devem ser repudiadas por serem inimigas de qualquer tentativa de socializao do delinquente e de restaurao da paz jurdica da comunidade afectada pelo crime e ainda de qualquer actuao preventiva uma doutrina puramente social-negativa. 3Teorias relativas: a pena como instrumento de preveno:
3.1- Teorias relativas em geral: Ao contrrio das teorias absolutas, as teorias relativas so j propriamente teorias de fins. A pena traduz-se igualmente num mal para quem a sofre mas no destituda de um sentido social-positivo, tendo por finalidade a preveno ou profilaxia criminal e de tutela subsidiria de bens jurdicos. A crtica que os adeptos das teorias absolutas fazem a estas a de violarem a iminente dignidade humana pois transformam a pessoa humana em objecto de finalidades heteronomas. Porm, tal critica no tem fundamento pois a questo da preservao da dignidade da pessoa estranha e independente da questo da finalidade das
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penas. Esta questo da dignidade da pessoa no se coloca nos fins mas na aplicao das penas, contendendo com os limites impostos s condies da sua aplicao, na qual concorre o conceito de culpa.
3.2- A pena como instrumento de preveno geral:
O denominador comum das doutrinas de preveno geral ancora na ideia de que a pena um instrumento politico-criminal que se destina a actuar psiquicamente sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prtica de crimes pela ameaa penal legalmente estabelecida, pela realidade da sua aplicao e pela efectividade da sua execuo. Deste modo a actuao penal assume uma dupla perspectiva: Como meio de intimidao das outras pessoas pelo sofrimento infligido ao delinquente preveno geral negativa ou de intimidao; Como forma de que o Estado se serve para reforar a confiana na validade e fora de vigncia das normas de tutela de bens jurdicos preveno geral positiva ou de integrao, que tm como efeitos, o efeito de confiana, o de aprendizagem e de integrao verdadeira e prpria (da norma, no do delinquente).
A primeira formulao moderna da teoria de preveno geral deve-se a Feuerbach (doutrina da coaco psicolgica), para quem a pena deveria ser para eventuais criminosos um contra-estimulo prtica do crime. O essencial da doutrina da preveno geral veio a confirmar-se pela doutrina da psicologia da profundidade e pelas doutrinas da psicanaltica bem como pelas actuais teorias sistmico-sociais, seja pela reacentuaao da funo do direito penal de tutela subsidiria de bens jurdicos, seja pela via da reduo da funo da pena sua expresso simblica de reafirmao contra-fctica da fidelidade de vida s normas jurdicas, no contexto social. Estas teorias tm, desde logo, o mrito de ligar directamente a funo de direito penal tutela subsidiria de bens jurdicos compreendendo-se que se queira que a pena tenha uma actuao preventiva sobre os membros da comunidade, quer pela sua ameaa abstracta, quer pela sua aplicao e efectiva execuo.
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O grande argumento contra a teoria da preveno geral o de que pe em causa a dignidade da pessoa humana. Tal acontecer quando estamos perante intenes de preveno geral negativa, quer porque impossvel determinar empiricamente o quantum de pena necessria para obter esse efeito, quer porque tendncia para utilizar penas cada vez mais desumanas, a ponto de o direito penal ter historicamente descambado num direito penal do terror e
desproporcional. A crtica j no ter procedncia se perspectivarmos intenes de preveno geral positiva ou de tutela da confiana na validade e eficcia das normas penais: Este critrio permite encontrar uma pena justa e adequada culpa do delinquente; O quantuum da pena deve ter como limites inultrapassveis, a culpa.
3.3- A pena como instrumento de preveno especial e individual:
As doutrinas de preveno especial partilham da ideia de que se deve actuar sobre a pessoa do delinquente com vista preveno da reincidncia, sendo esta a funo primordial da pena. Para alguns, sendo a correco dos delinquentes uma utopia, a pena deveria ter por fim a intimidao individual a ponto de atemorizar o delinquente ao ponto deste de abster de crimes. Para outros a preveno especial deveria ter um objectivo de defesa social pela segregao do delinquente, neutralizando a sua perigosidade: em qualquer uma destas hipteses teremos uma preveno geral negativa ou de neutralizao. Em contra-polo situam-se aqueles que pretendem uma reforma interior do delinquente pela adeso aos valores da ordem jurdica e aqueles que propem um tratamento das tendncias individuais segundo um tratamento estritamente mdico ou clnico. Em concluso, o efeito de preveno especial deve proporcionar, com respeito pelas concepes que o delinquente tenha sobre a vida, o mundo e mesmo os juzos de valor do ordenamento jurdico, condies para que o delinquente no cometa crimes no futuro. Assim a pena deve ter uma finalidade de preveno da reincidncia e de reinsero (ou talvez insero) do delinquente preveno especial positiva ou de socializao.
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Estas doutrinas afirmaram-se sobretudo pelas escolas positivas sociolgicas italiana e alem da segunda metade do sc. XIX, apesar de j antes ter havido influncias da escola correccionalista da Pennsula Ibrica (por fora da filosofia de Krausse, de Roeder e de Kant logo saudada pela filosofia de Vicente Ferrer Neto Paiva) que defendiam a susceptibilidade de correco do delinquente, a melhor forma de evitar que este continue a cometer crimes. Penalistas portugueses como Levy Maria Jordo e Ayres de Gouva fizeram desta concepo o ponto de partida para importantes inovaes da poltica criminal e direito penal portugueses. O pensamento da preveno especial, sobretudo na sua dimenso positiva indispensvel, porque est desde logo em sintonia com a funo de tutela subsidiria de bens jurdicos prpria do direito penal pois o que se pretende que o delinquente aps a pena no reincida no crime. Alm disso o Estado apenas tem legitimidade para impor uma pena quando dela se possa retirar um carcter social positivo como no pensamento da socializao e mesmo no da defesa social quando a socializao se torna inalcanvel. Alm disso, o Estado deve ter como dever a (re)insero dos membros da comunidade que dela necessitem. Apesar disto ao pensamento da preveno especial no deixam de se apontar dificuldades que, no correctamente ultrapassadas, podem-no por em causa. Ser de recusar uma acepo de preveno especial como emenda moral do delinquente, carecendo o Estado em absoluto de legitimao para tal. Ser de recusar tambm o paradigma mdico-clnico, sempre que se tome como tratamento coactivo das tendncias do delinquente para o crime, pois no pode o Estado violar a liberdade de determinao da pessoa do delinquente (arts.1, 13/1 e 25/1 CRP), deste modo s se poder aceitar esta doutrina no sentido da preveno da reincidncia. Porm o pensamento de preveno especial, mesmo nesta acepo no pode representar a finalidade nica da pena pois isto levaria a que a pena se mantivesse de durao absolutamente indeterminada; tratando-se de delinquentes com tendncias incontrolveis, um pequeno delito poderia levar a que este sofresse penas de segurana perptuas. Nos casos em que a socializao se mostra desnecessria a preveno especial depara-se com dificuldades, o que nos leva por fim a concluir que o pensamento de preveno especial positiva no pode ser a soluo integral do fim das penas, justificando-se aqui uma preveno especial negativa.
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Estes casos de desnecessidade sero porm pouco frequentes, ao contrrio do que uma certa doutrina supe, mormente nos, assim designados por Sutherland, crimes de colarinho branco: para essa doutrina o colarinho branco no carece de socializao dado o seu status econmico e a sua insero social, porm tambm o crime econmico revela, em princpio, um defeito de socializao do agente, havendo necessidade de ressocializa-lo. 3.4- A concertao agente-vitima:
Hoje cada vez mais se acentua como finalidade nova autnoma da pena o propsito de ela reparar os danos provocados pelo agente vtima do crime, no s os patrimoniais mas tambm os morais. Claus Roxin um dos autores que defende mais acerrimamente o novo estatuto para esta ideia procurando positiva-lo legalmente, mesmo mediante um sistema tripartido de sanes penais: penas, medidas de segurana e reparao dos danos. Esta concepo emergente da politica criminal deve entender-se como um dos mais importantes factores de legitimao da pena, comeando a correr sob o designativo de restorativ justice, encontrando nos processos de mediao o seu instrumento por excelncia. A este pensamento politico criminal, o direito penal confere um relevo importante nomeadamente pela considerao da reparao do dano como condio de legitimidade de aplicao de certas penas de substituio (art. 51/1 CP) ou como condio de dispensa de pena (art.74/1 al.b) alm de admitir-se o pedido de reparao de danos civis em sede de processo penal (arts. 71 e ss. e 82 - A, C.P.P). Assim torna-se, entre ns questionvel a necessidade de fazer da reparao um terceiro tipo de sanes criminais, no sendo adequado erigi-la em finalidade geral da pena. Alm de tal finalidade no valer quanto s sanes aplicveis a determinados tipos de crimes nem esgotar o seu contedo sancionatrio, a reparao pode levar a que haja uma larga e inadmissvel disponibilidade na vtima e do agente quanto ao sancionamento penal. Porm, trata-se de um contributo importante para o restabelecimento da confiana e paz jurdicas postas em causa pelo crime sendo mesmo o cerne de uma preveno geral positiva; por outro lado torna-se decisiva para a avaliao das exigncias de preveno especial positiva.
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4. Teorias mistas ou unificadoras:
Nas ultimas dcadas, e ainda hoje, as teorias dos fins das penas procuram combinar vrias teorias, ganhando porm autonomia dois grupos de teorias mistas: Teorias em que reentra ainda a ideia de retribuio: a maioria das teses que combinam teorias de retribuio com pensamentos preventivos podem ser definidos como uma pena retributiva no seio da qual se procura realizar pontos de vista de preveno geral e especial ou seja, uma pena preventiva com finalidades de justa retribuio. Deste modo, no momento da ameaa abstracta, a pena seria um instrumento de preveno geral; na sua aplicao, um instrumento de retribuio; na sua execuo efectiva visaria fins de preveno especial. Esta concepo porm inaceitvel pois ao falar em finalidades retributivas, a pena estar destituda de qualquer finalidade uma vez que a ideia de retribuio no pode predominar sob ideias de preveno, por outro lado, misturando-se doutrinas absolutas e doutrinas relativas ficaremos sem saber qual o ponto de partida para encontrar o fundamento e a razo de legitimao da interveno penal. Teorias de preveno integral: o ponto de partida destas teorias o, de que, a combinao de finalidades apenas pode ocorrer ao nvel da preveno integral (geral e especial), excluindo qualquer ressonncia retributiva. Esta concepo deve, porm, considerar-se globalmente recusada, pois se o objectivo negar liminarmente ideias retributivas, elas concluem pela recusa do pensamento da culpa e do seu princpio como limite do problema, substituindo-o pela categoria da perigosidade, pela categoria jurdicoconstitucional da proporcionalidade ou por uma manipulao da ideia de culpa como mero derivado de preveno. Assim, pe-se em causa o pressuposto e limite irrecusvel da interveno penal, e a dignidade da pessoa humana, estando errada partida a questo da finalidade da pena. Desta crtica no padece, porm, a formulao de Roxin, uma vez que a preveno integral no pe em causa nem minimiza o pensamento e o princpio da culpa. A culpa , porm, um pressuposto e limite da pena. A medida da pena pode-se porm ser fixada abaixo desse limite mximo se tal for exigvel pela preveno especial e se a tal no se opuser exigncias mnimas de preveno geral. Da mesma forma a medida da culpa no dada por um ponto exacto na escala penal mas
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por uma moldura da culpa, dentro da qual o Juiz deve fixar a medida concreta da pena, porm tal construo pode trazer a cena a ideia de compensao da culpa, ideia mestra da retribuio, degradando os propsitos preventivos que deveriam ser os nicos para a correspondncia entre a pena e a culpa. Minimiza-se o papel central que deveria caber preveno geral para lhe dar uma funo modestssima do mnimo dos mnimos da pena abaixo da qual as exigncias de preveno geral no encontraro satisfao. 5. O problema dos fins das penas e a doutrina do Estado nomeadamente luz da sua evoluo em Portugal:
O problema dos fins das penas apenas ganhou um relacionamento explcito com a doutrina do Estado e com a codificao em sentido moderno, ou seja, quando se comeou a questionar a prpria fundamentao e legitimao do poder punitivo Estatal. Anteriormente, entendia-se a pena como um instrumento de justia divina delegada. Em Portugal tambm se priviligiou esta ideia, sem prejuzo de uma certa tradio de compilao das leis penais desde os primeiros tempos da Nacionalidade. Em Espanha o Codex Legum Visigothorum chegou a exercer influncia nos primeiros tempos da nacionalidade, contendo vrias disposies jurdico-penais, sobretudo para combater formas privadas de reaco criminal. Em 1336, D. Afonso IV editou uma postura que acaba com a justia privada, sendo a primeira compilao de legislao extravagante penal includa nas ordenaes Afonsinas de 1446 (O 5 Livro Liber terribilis). A estas seguiram-se as ordenaes Manuelinas de 1521 e as Filipinas de 1603 que estiveram em vigor at 1852, data em que entra em vigor o primeiro cdigo penal Portugus.
5.1- Finalidades e justificao da pena na poca das luzes e no CP de 1852:
A constituio de 1822 ps termo a uma ideologia prpria do Antigo Regime e introduziu princpios humansticos e racionais do Iluminismo no domnio do direito penal. Ficam abolidas as penas cruis e infamantes e as origens msticas do direito penal, prprias da Idade Mdia. Assim, no Iluminismo Penal procurou-se eliminar penas arbitrrias e impor-se limitaes ao poder do Estado absoluto quanto medida da pena. Assim assinala-
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se pena uma finalidade primria de preveno geral de intimao, limitada por uma ideia de proporcionalidade com a gravidade do crime e a culpa do agente: a finalidade da pena reside em obter a preveno geral indispensvel mediante a justa retribuio. Apela-se a ideias de contrato social para legitimar o direito de punir, na linha do pensamento de Montesquieu , Beccaria e em Portugal Mello Freire, autor de um projecto de cdigo de direito criminal (1789) e da obra institutiones iuris criminalis lusitani. Em 1833, Jos Manuel da Veiga apresenta um projecto de cdigo criminal que representa a primeira manifestao legislativa coerente do liberalismo penal, o qual foi aprovado em 1837 mas no foi posto em execuo. O primeiro cdigo penal data de 1852: apesar das criticas de ser uma cpia do cdigo penal Napolenico de 1810 tal ideia exagerada visto que, apresentava diferenas notveis, mormente quanto ao sentido e finalidades das penas. O cdigo penal de 1852 concebia a pena como instrumento primrio de preveno geral de intimidao, tal como o cdigo Napolenico, divergindo porem deste pois no era um cdigo de penas fixas nem de intimidao geral tarificada. Pelo contrrio a generalidade das penas eram variveis, entre um mnimo e um mximo e continha j listas extensas de agravantes e atenuantes na graduao da culpa do criminoso. Assim ao cdigo presidia, no uma ideia geral de intimidao, mas uma preveno geral limitada por um princpio estrito de proporcionalidade, sobretudo pela ideia da culpa destituda de consideraes absolutas de retribuio.
5.2- Finalidades e a justificao da pena na poca liberal e no CP de 1886: Foram de vrios sectores as criticas dirigidas a este cdigo, pelo que, logo em 1861 foi elaborado um projecto que havia de ser proposto aos poderes pblicos em 1864. Este projecto, influenciado por doutrinas correccionalistas de Roeder que foram trazidas por Levy Maria Jordo, tinha uma orientao de preveno especial com vista ao melhoramento do delinquente. Da haver um adoamento substancial das penas, a eleio da pena de priso como ncleo do sistema punitivo, baseado no sistema de Filadlfia, a criao de estabelecimentos correccionais e de refugio de menores e institutos da liberdade condicional, da deteno suplementar, do patronato e do registo criminal. Apesar de o projecto no ter entrado em vigor, tais propostas foram consagradas em leis especiais. Apesar de se manter em vigor o cdigo de 1852, havia uma profunda dissintonia quanto aos fins das penas,
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sobretudo por influncia da filosofia idealista Alem de Kant e Hegel. Assume-se uma concepo tico-retributiva quanto finalidade das penas num sistema jurdico penal a que se juntam duas notas caractersticas: Uma influncia Hegeliana, mais que Kantiana O acolhimento de teses correccionalistas de preveno especial que antecipavam em algumas dcadas a escola positiva Italiana (Lombroso, Ferri e Garofalo) e a Alem protagonizada por von liszt
Estas duas caractersticas haviam de levar a uma substituio das finalidades das penas do modelo tico-retributivo ao especial-preventivo, o que levou morte do cdigo penal de 1852. A nova codificao penal, o cdigo de 1886 aproximouse da teoria da reparao moral de Welckr, pelo qual se procura harmonizar ideias de retribuio, preveno especial e preveno geral com vista reinsero social do delinquente. Deste modo, no difcil censurar-lhe uma regresso, quanto ao pensamento da culpa, o que eliminou todas as restantes vantagens deste. Alm disso, tanto o cdigo como legislao especial posterior mostram uma tentativa de acentuar uma orientao preventiva mormente de preveno especial de correco5. Conclui-se deste modo, que este cdigo evolui no sentido de uma preveno especial positiva sob a gide do pensamento correccionalista. 5.3 A finalidade e justificao da pena na poca do Estado Corporativo:
Durante o Estado Novo os pressupostos garantisticos essenciais, o princpio da legalidade, da culpa e da humanizao do sistema punitivo foram mantidos, tanto na legislao como na doutrina, contribuindo para isto a pretenso de se assumir o carcter e misso tica do Estado, que levaram a que se mantivesse a concepo retributiva da pena e no fossem abandonados os limites do pensamento preventivo: procura-se compatibilizar uma fundamentao tico-retributiva da pena com uma finalidade de preveno especial positiva. A questo fundamental centrava-se na forma como compatibilizar as exigncias de culpa como fundamento da punio e intenes de preveno sobretudo de preveno especial de socializao. Tal foi possvel por referncia da culpa em vez do facto e
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Veja-se por exemplo a substituio do sistema penitencirio de Filadlfia pelo sistema penitencirio de Auburne: isolamento apenas no perodo nocturno e aceitao do trabalho comum com vista ressocializaao do delinquente.
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personalidade do agente, tentativa que foi levada pelo monismo prtico de penas e medidas de segurana de Beleza dos Santos, da pena de segurana de Cavaleiro de Ferreira, e pela culpa na formao da personalidade de Eduardo Correia. Concluindo, o sentido e finalidades da pena neste perodo resume-se a uma pena retributiva com finalidades de preveno especial (sendo que esta ultima, quanto a casos particulares assume um valor autnomo).
5.4 Evoluo posterior institucionalizao do Estado de Direito:
No houve uma modificao sensvel quanto matria da fundamentao e das finalidades da pena aps o 25 de Abril de 1974. J em 1963 o projecto para a parte geral de um novo cdigo penal de Eduardo Correia defendia a culpa como pressuposto da punibilidade, concepo esta compatvel com os princpios de um Estado de Direito Liberal. O princpio da culpa era j um princpio de ilimitada validade, o que se justificava no por razes de preveno geral negativa mas de preveno especial de socializao. Aps o 25 de Abril, os fundamentos deste projecto no foram alterados substancialmente. Porm o cdigo de 1982 apresentou-se como descomprometido quanto aos supostos subjacentes, tanto em matria poltico-criminal, como dogmtica, o que ter facilitado porm o seu processo poltico de aprovao, apesar de a breve trecho ter criado problemas quanto interiorizao das opes poltico-criminais, o que levou a erros de aplicao da pena, da sua fundamentao, das suas finalidades e do seu sentido. Na reforma de 1995, a comisso revisora pode, porm, servir-se das dificuldades, xitos e fracassos de aplicao do cdigo de 1982, estando em condies de apresentar claramente o seu programa politico-criminal e dogmtico. 6 Finalidades e limites da pena criminal:
6.1- A natureza exclusivamente preventiva das finalidades da pena:
Com base na soluo aqui defendida, as penas podero ter apenas uma finalidade preventiva. A actuao penal do Estado fundamenta-se na necessidade de subtrair disponibilidade de cada indivduo o mnimo dos seus direitos,
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liberdades e garantias indispensveis ao funcionamento da sociedade e preservao dos bens jurdicos essenciais e, em ultima ratio, a realizao, o mais livre possvel de cada pessoa. Deste modo, a pena s pode ter como finalidade prevenir a prtica de futuros crimes. Assim, finalidades de preveno geral e especial devem coexistir e combinarse da melhor forma, pois ambas visam prevenir crimes futuros. Porm haver casos em que as duas finalidades podem conflituar, havendo que esclarecer a questo como conjugar-se as duas espcies de finalidades na determinao do quantuum de pena. Deste modo, actualmente vem-se entendendo que tal conflito dos fins das penas reconduz-se ao problema de determinao do modelo de medida da pena.
6.2- Ponto de partida: as exigncias de preveno geral positiva (integrao)
Primeiramente, o fim da pena deve ser a tutela necessria dos bens jurdicos no caso concreto e por conseguinte a ideia mestre do modelo de medida da pena. Esta tutela por necessidade de tutela da confiana, tem apenas o significado prospectivo, pelo que o fim primeiro da pena deve ser restabelecer a paz jurdica abalada pelo crime. Deste modo, a pena tem-se por necessria (art. 18/2 CRP) e visa a integrao do direito. Trata-se, segundo Jakobs de uma estabilizao contra-factica das expectativas comunitrias na validade da norma violada, sem tomar uma feio simblica puramente negativa. Ao afirmar como finalidade primordial da pena, a preveno geral positiva, traduz-se a convico da existncia de uma medida ptima de tutela de bens jurdicos que deve ser alcanada pela pena, que no deve ser excedida, mormente por exigncias de preveno especial. Porem, no fornece o quantuum exacto da pena pois abaixo deste ponto ideal existiro outros em que a tutela ainda efectiva e consistente, at um limiar mnimo socialmente comportvel. Pode-se concluir que a preveno geral positiva fornece uma moldura de preveno dentro da qual devem actuar consideraes de preveno especial e no a culpa. Desta forma fica-se sem sentido uma qualquer elevao da pena em nome de exigncias de preveno de intimidao da generalidade.
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6.3- Ponto de chegada: as exigncias de preveno especial mormente de preveno especial positiva:
Dentro dos limites consentidos por finalidades de preveno especial positiva (entre o ponto ptimo e o mnimo socialmente suportvel) devem actuar pontos de vista de preveno especial que, em ultima instancia, determinam a medida da pena, seja uma funo positiva de socializao ou negativa de inocuizao. Porm, a necessidade de socializar o agente o critrio decisivo das exigncias de preveno especial, o que s entra em jogo quando o agente carece de socializao. Quando tal carncia se no verifique a pena tem uma funo de suficiente advertncia pelo que a medida da pena desce ao limite mnimo da moldura de preveno. Se no forem fundadas legitimas esperanas na socializao do agente abremse possibilidades de intimidao individual ou inocuizao. Sendo o campo de actuao desta dimenso preventivo especial o das medidas de segurana, no se exclui que ela tenha lugar no mbito da pena.
6.4- A culpa como pressuposto e limite da pena:
Se no h, em matria de finalidades das penas qualquer relevo retribuio, a ela pertence o mrito de evidenciar o princpio da culpa como essencial. Assim no h pena sem culpa e a medida da pena no pode nunca ultrapassar a medida da culpa. A culpa visa uma proibio do excesso, sendo no o fundamento da pena mas seu pressuposto e limite inultrapassvel por quaisquer exigncias preventivas. A funo da culpa , deste modo, a de estabelecer o mximo da pena de acordo com as exigncias de preservao da dignidade da pessoa e de garantia do desenvolvimento da personalidade. Na realidade podero surgir conflitos entre culpa e a preveno especial, bem como entre a culpa e a preveno geral de intimidao. Porm inaceitvel que a tutela de bens jurdicos se situe acima da culpa. As razes de diminuio da culpa so tambm compreensveis comunitariamente e determinam que, no caso concreto as exigncias de tutela de bens jurdicos e de estabilizao das normas sejam menores. No se prevem conflitos insanveis entre a culpa e a preveno geral de integrao.
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Assim parece dispensvel que a legitimao da pena repousa num duplo fundamento, o da preveno e o da culpa. A pena s ser legtima, quando, de um ponto de vista preventivo seja necessria e no exceda a medida da culpa, sendo assim uma pena justa.
6.5- Concluso:
A teoria da pena aqui defendida resume-se desta forma: Toda a pena serve exclusivamente finalidades preventivas; A pena concreta limitada pela medida da culpa que inultrapassvel; A pena determinada dentro de uma moldura de preveno geral de integrao (da norma) , cujo limite superior nos d o ponto ptimo de tutela de bens jurdicos e cujo limite inferior constitudo pelas exigncias mnimas de defesa do ordenamento jurdico; Dentro desta moldura a medida da pena encontra-se em funo de exigncias de preveno especial, de socializao, excepcionalmente negativa, de intimidao;
O programa politico-criminal consubstancia-se do preceituado no art. 18/2 CRP e no art. 40/1 e 2 CP. O n1 do art. 40 CP refere que a aplicao de penas e medidas de segurana visa a proteco de bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade, o n 2 do art. 40 CP refere que nunca a pena pode
ultrapassar a culpa. Trata-se da plena confirmao do percurso doutrinrio defendido at aqui, tendo de ser repudiada a ideia de que o legislador ultrapassou a sua competncia ao incluir tal disposio legal. ao legislador que compete trazer proposies da poltica criminal ao modus da validade jurdica.
Cap. V: Fundamento, sentido e finalidades da medida de segurana criminal:

1- As medidas de segurana criminais no sistema sancionatrio:
Enquanto as penas tm por base a culpa do agente, as medidas de segurana tm por base a perigosidade do delinquente. Neste sentido, podemos dizer que o nosso sistema dualista. A tomada de conscincia da necessidade de formas de 39
interveno penal diferentes das penas aparece com o projecto de cdigo penal Suo de Stoos, de 1893, e com o contra-projecto de von Liszt e Kahls, de 1911, embora j antes Ferri e mesmo j Despines e Lombroso, defendiam medidas de defesa social, como substituto do sistema de penas. Da ganhou-se conscincia da necessidade de flanquear o sistema de penas por um sistema de medidas com uma inteno poltico-criminal e expresso dogmtica prprias: Desde logo, faz-se sentir, num primeiro nvel, necessidade de dispensar tratamento jurdico aos agentes inimputveis, ou seja, aqueles que so incapazes de culpa (desde logo, os menores), mas que, dada sua perigosidade, o sistema sancionatrio penal no pode deixar de intervir, sob pena de no ficarem cumpridas tarefas de defesa social incumbidas a uma poltica criminal racional e eficaz; Em segunda linha, mesmo quanto a facto ilcitos tpicos praticados por um imputvel, podero os limites que presidem culpa ser insuficientes para ocorrer especial perigosidade que decorrem das circunstncias de facto ou de personalidade do agente. Esta questo liga-se com a querela entre o
monismo ou dualismo das penas quanto aos imputveis. Antes ser porm necessrio dilucidar as finalidades e legitimao das penas.
2- Finalidades e legitimao das medidas de segurana: 2.1 O problema das finalidades: a. Finalidade prevalente: a preveno especial:
As medidas de segurana so orientadas por finalidades de preveno especial ou individual da repetio de novos factos ilcito-tpicos, ou seja, intervindo sobre o agente perigoso, evitar que ele cometa factos ilcito-tpicos. A finalidade de preveno especial ganha assim uma dupla funo: - Uma funo de segurana; - Uma funo de socializao; Uma questo que aqui se levanta qual destas funes deve assumir a primazia, se uma funo de segurana da comunidade, se uma funo de socializao. Desta forma, num estado de direito moderno teremos de concluir que o propsito socializador deve, sempre que tal seja possvel, prevalecer sobre a finalidade de segurana, tal como imposto pelos princpios da socialidade e da
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humanidade que dominam a constituio poltico-criminal do estado de direito contemporneo. Porm, onde no se afigure possvel a socializao, ento que ter lugar uma finalidade de segurana, at porque pela socializao se logra a segurana, quando o contrrio no acontecer. Podero existir, porm, casos excepcionais, em que esta prevalncia deve ser alterada, como acontece com o caso de indivduos inimputveis em casos de incndios florestais (art. 4 da L 19/86, de 19/7). Tal como nas penas, a prevalncia de uma funo de socializao sobre uma funo de segurana no justifica, por si mesma, a aplicao de uma medida mas sim a necessidade de preveno da prtica de futuros ilcito-tpicos. Daqui ser necessria: A verificao da perigosidade do agente de cometer factos ilcitos-tpicos; A prtica pelo agente de um facto ilcito-tpico, como tal qualificado na lei; Deste modo, no se pode considerar como, no passado, exclusiva a necessidade de perigosidade do agente, sendo apenas legtima uma medida de segurana quando a perigosidade se revela pela prtica do agente de um facto ilcito-tpico. Maria Joo Antunes contesta esta funo constitutiva da prtica de um acto ilcito-tpico pois, segundo ela, o fundamento da aplicao de uma medida de segurana dever ser antes a declarao de anomalia psquica. Mas porm, tal no eliminaria que fosse exigvel um facto que legitimamente comprovaria a inimputabilidade do inimputvel. Desta forma, facto ilcito-tpico e perigosidade devero ser as exigncias para que se possa legitimar uma medida de segurana.
b. Finalidade secundria: a preveno geral
Ao exigir a prtica de uma facto ilcito-tpico, para aplicao de uma medida de segurana, suscita-se uma outra questo importante que est relacionada com o papel que tem, neste tipo de sanes a medida de segurana. A maioria dos autores defende que esta finalidade no possui qualquer autonomia neste domnio, aparecendo como uma forma reflexa, na medida em que a medida de segurana possa afastar a generalidade das pessoas da prtica de factos ilcito-tpicos. Porm, q1uando aplicada a inimputveis esta finalidade de preveno geral no faz qualquer sentido, uma vez que o homem normal no tende a tomar o inimputvel como exemplo.
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Poder parecer, porm, incontestvel que o legislador tenha, por vezes, intenes de preveno geral negativa ou de intimidao, como poder acontecer, por exemplo com a cassao da licena de conduo de veculos motorizados (art. 101 CP). Mesmo quanto s medidas de segurana de internamento, h razes poltico-criminais lcitas que supe uma finalidade de preveno geral positiva, as quais devem estar aqui presentes de forma autnoma. Ao depender da prtica de uma ilcito-tpico, as medidas de segurana tm deste modo, tambm uma funo de proteco de bens jurdicos e de tutela de expectativas comunitrias. Por razes de proporcionalidade, a aplicao de uma medida de segurana dever, deste modo, depender, no de um qualquer facto ilcito-tpico, mas este ter ainda que ser grave. Poderia dizer-se aqui que a gravidade ser requerida como sintoma de perigosidade e de necessidade de socializao. Porm, este argumento no convence, uma vez que a perigosidade no deduzida a partir da gravidade do facto cometido, mas trata-se de um juzo autnomo, bastante mais complexo. A exigncia de gravidade apresentar-se- antes em nome do abalo social causado pelo ilcito-tpico que causado na sociedade. Desta forma se percebe que o art. 91/2 CP imponha no seu final uma excepo: () salvo se a libertao se revelar compatvel com a defesa da ordem jurdica e da paz social, que no existia no anterior cdigo. Deste modo, est afastado o entendimento de que se est perante uma presuno legal de durao da perigosidade, o que poria de parte qualquer entendimento de qualquer interveno de ideias de preveno geral de integrao. Nos termos do art. 93/3 CP, ao impedir-se a reviso da situao de internado, mesmo que se tenha provado que a situao de perigosidade cessou, no se tem aqui uma inteno de estabelecer uma presuno de durao da perigosidade, mas de assegurar a tranquilidade social e tutelar a confiana comunitria nas normas, quando se comete um facto ilcito-tpico grave de certa natureza. Assim, esto aqui presentes finalidades autnomas de preveno geral positiva, ainda que se exija a sua associao perigosidade. Este at o entendimento do Tribunal Europeu de Direitos do Homem, para o qual entendeu, por sentena de 1996, que face alta gravidade do crime, se justificava uma medida de segurana de, pelo menos, 3 anos.
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2.2 Problema de legitimao:
Se o problema das finalidades das medidas de segurana se resolve no sentido de uma doutrina de preveno integral combinando finalidades de preveno especial e de preveno geral, a verdade que elas se distinguem da pena visto que a aplicao desta depende da culpa e a daquelas, apenas da perigosidade o que tem reflexos na questo da legitimao. Esta legitimao decorre da finalidade de defesa social de futuros ilcito-tipicos de quem j cometeu um ilcito tpico grave. Assim se compreende as exigncias Constitucionais de que apenas o poder Judicial aplique medidas de segurana (art. 205/1 CRP) e que a sua aplicao dependa dos princpios da (art. 18/2 CRP): Necessidade; Subsidiariedade; Proporcionalidade ou proibio do excesso; A medida de segurana, deste modo apenas se justifica para defesa de um interesse comunitrio preponderante e na medida em que no se revele desproporcional gravidade do ilcito-tipo e a perigosidade do agente. Deste modo, o principio da defesa social assume uma funo legitimadora quando conjugado com o principio da ponderao de bens conflituantes (a liberdade da pessoa apenas pode ser restringida quando o seu uso, leve provavelmente a prejuzos de outras pessoas em maior peso do que a restrio). Deste modo se afasta a ideia de que a legitimao das medidas de segurana necessita de inclui-la dentro das medidas puramente administrativas. Tal retiraria a teoria da medida de segurana para fora do direito penal, retirando-lhe instrumentos sancionatrios essenciais realizao da sua funo e finalidades, sendo ainda dificilmente explicvel a jurisdicionalizaao comum da medida de segurana e sua ligao com o ilcito-tipo. Tal administrativizaao encontrou, em Portugal apoio na evoluo que as medidas de segurana sofreram no perodo do Estado Corporativo, mormente as aplicadas a delinquentes polticos. Deste modo se explica que muitos autores, aps as terem aplaudido as combatessem e muitos penalistas fieis ideologia democrtica as tentassem retirar do campo do direito penal. Ao mesmo tempo havia ainda quem advogasse a consagrao de um sistema puramente monista. Outra vertente, oposta a esta defendia que era necessria eticizar o fundamento da medida de segurana, tal como acontece com a ligao da pena
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conjugada com a culpa. A conexo entre a culpa e a medida de segurana tornase porm impossvel logo partida. Da que Welzel, fundamentando que a liberdade de participao na vida social se legitima apenas na posse da liberdade moral e interior exclui-se da plena liberdade externo-social aqueles que no tm condies de livre deciso a favor da norma, mediante a medida de segurana. Esta concepo inaceitvel porque retiraria a liberdade de participao na vida social s pessoas, no por fora de factos ilcito-tipicos por si cometidos, nem face ao perigo e necessidade de preveno da reincidncia, mas pela incapacidade de se deixarem motivar por normas, ou seja, em nome da negao da prpria liberdade. Concluindo de eticizaao apenas ser legitimo falar para significar que na legitimao da medida de segurana intervm um principio de defesa social, mas conexionado com preservao da uma ponderao de bens conflituantes limitado pela dignidade da pessoa, em termos de exigncia da
proporcionalidade. 3. O relacionamento da pena com a medida de segurana: a questo do (monismo) ou (dualismo) do sistema
3.1- Medida de segurana e pena: Podemos concluir que, quanto s finalidades, no existem diferenas fundamentais entre penas e medidas de segurana: apenas difere a forma como se relacionam as finalidades de preveno geral e especial. Na pena, a finalidade de preveno geral positiva assume prevalncia e finalidades de preveno especial apenas actuam dentro da moldura de preveno construda dentro do limite da culpa. Na medida de segurana, as finalidades de preveno especial prevalecem, no obstante, consideraes de preveno geral como exigncias mnimas de tutela do ordenamento jurdico. No quanto s finalidades mas fora delas e na sua delimitao que se levanta a diferena essencial entre pena e medida de segurana: qualquer pena tem como suposto essencial da sua aplicao uma observncia estrita do princpio da culpa, irrelevante nas medidas de segurana; a medida de segurana determinada, na sua gravidade e durao, no pela culpa mas pela perigosidade, embora limitada por um princpio de proporcionalidade. Assim, segundo Roxin, h uma certa aproximao ao sistema monista, entendido no sentido de que as duas
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espcies de sanes seriam determinadas, de acordo com as suas finalidades num sentido nico e apenas na sua delimitao correriam vias distintas. Esta concepo de sufragar, embora coloque problemas quanto adequao da medida de segurana ao princpio de Estado de Direito: o problema do monismo ou dualismo do sistema sancionatrio.
3.2- O dualismo do sistema: Em primeiro lugar necessrio distinguir o que se entende por sistema sancionatrio criminal monista ou dualista. Pode um sistema ser considerado monista ou dualista quando conhece como arsenal sancionatrio criminal penas e medidas de segurana. No ser, porem, neste sentido que se deve colocar esta questo entre monismo ou dualismo do sistema. Se as medidas de segurana apenas se aplicam a inimputveis, isso no far do sistema dualista pois pena e medida de segurana no se sobrepem. No ser ainda dualista o sistema quando, ao mesmo agente, se aplicar uma pena e uma medida de segurana por factos diferentes, porque no h acumulao da pena com a medida de segurana (por exemplo, a um agente de um crime de violao, seguido de um roubo, pode aplicar-se uma medida de segurana quanto violao, mas um pena quanto ao roubo). Para Eduardo Correia, o sistema no perderia a sua caracterstica monista, nem por se aplicar medidas de segurana a inimputveis, nem por se aplicar medidas de segurana a imputveis, desde que estas possussem carcter no detentivo, mas j perderia o cunho monista se fossem aplicadas medidas de segurana a imputveis mesmo que no se lhes aplicasse uma pena. Porm a discusso de politica criminal e dogmtica entre monismo e dualismo no deve ser colocada em termos distintos em funo das sanes privativas ou no privativas de liberdade. A alternativa entre monismo e dualismo apenas se pe quando o sistema admite uma aplicao cumulativa ao agente, pelo mesmo facto, de uma pena e de uma medida de segurana: fala-se aqui de sistema dualista, de sistema de dupla via ou de duplo binrio. Deste modo, estaremos perante um sistema monista quando, em relao a um facto ilcito-tpico de um imputvel, conveniente estender o conceito de culpa e a medida da pena at ao ponto em que a interveno de uma medida de segurana se torne dispensvel, e estaremos perante um sistema dualista quando tal no se verificar.
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Esta uma questo que se suscita no s, na doutrina das medidas das penas, mas quanto resposta legislativa a dar ao caso dos delinquentes especialmente perigosos.
3.3- Monismo e dualismo: estado actual da controvrsia e perspectivas futuras:
Qualquer sistema dualista nesta acepo est, hoje, sujeito a uma critica pesada, criticando-se sobretudo que pe em causa o princpio da culpa e seus fundamentos politico-constitucionais. Da falar-se numa crise actual do dualismo, argumentando-se como desprovido de sentido aplicar uma pena sujeita ao princpio da culpa, posteriormente complementada por uma medida de segurana no limitada pela culpa, mas pela personalidade do agente. Este argumento tem muito de verdade, podendo tornar-se um convite poderoso limitao do sistema dualista sobretudo quanto ao tratamento dos delinquentes especialmente perigosos. Porm, este argumento no fundado pois exigncias de defesa social so tambm um postulado do Estado de Direito e de uma politica criminal eficiente e racional. Por outro lado, sendo a culpa uma forma ptima de limitar o poder sancionatrio do Estado, ela no , porm, a nica, pois se o fosse teria que presidir a todo o ordenamento jurdico sancionatrio (civil,
administrativo,etc.). Existem outras formas de limitao do poder do Estado mormente pelo princpio da proporcionalidade que preside aplicao de qualquer medida de segurana. Acrescentado a outros princpios como os de necessidade e subsidiariedade teremos de concluir que o sistema dualista legtimo luz dos princpios de Estado de Direito e politico-criminalmente adequado necessidade de defesa social racional. O problema do dualismo no reside assim em articular uma pena e uma medida de segurana aplicveis cumulativamente ao mesmo delinquente. Essa articulao entre pena e medida de segurana alcana-se pelo sistema de vicariato de execuo, ou seja, um sistema em que ambas as sanes possam ser concebidas como unidade de efeitos reciprocamente determinados. Se tal for possvel afastar-se- tambm outra objeco que se ope ao sistema dualista que a de a aplicao das duas espcies de sano sob o mesmo agente pr em causa o propsito socializador da medida de segurana e quanto possvel tambm da pena.
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Pelo sistema de vicariato na execuo resolve-se o problema de, tendo a pena cumprido a sua funo de socializao, o cumprimento da medida de segurana ficar desprovida desta finalidade, quando no mesmo a prejudique. O ncleo essencial, susceptvel de diversas doutrinas e legislaes, do sistema de vicariato tem como traves mestras: A medida de segurana deve ser executada antes da pena de priso e nela descontada porque a soluo mais favorvel socializao do delinquente; A segunda sano deve aproveitar todos os efeitos teis que com a primeira se tem alcanado; execuo no seu todo devem ser aplicadas medidas de substituio e incidentes de execuo que possam favorecer a socializao (suspenso da execuo ou liberdade condicional)
Aplicado este sistema do vicariato, actualmente consagrado no art. 99 CP, poder dizer-se que se abrem vias realizao de sistemas dualistas de outra forma fechadas ao mesmo tempo que se possibilita a consagrao de um sistema monista prtico que, mediante instrumentos formalmente considerados como penas reagem contra a criminalidade com meios que so porm verdadeiras medidas de segurana de um ponto de vista substancial. Tal sucede no C.P ao punir-se a categoria dos delinquentes especialmente perigosos com uma pena relativamente indeterminada, ou seja, uma pena cujo mnimo corresponde a da pena que concretamente caberia ao crime e o mximo que corresponde a esta pena acrescida de seis, quatro ou dois anos (arts. 83 a 90 CP) e cuja durao concreta apenas ser determinada durante a execuo. Esta pena relativamente indeterminada no pode entender-se como uma pena de culpa, ao contrrio daquilo que entendia Eduardo Correia, cujo quantuum de pena alm da culpa, seria culpa da formao da personalidade. Trata-se antes de um misto de pena e de medida de segurana: pena, at ao limite da sano que caberia concretamente ao facto; medida de segurana, na parte restante em que preexistisse a perigosidade do agente. Por outro lado, o nosso cdigo penal tambm consagra no art.20/2 a possibilidade, de alguns agentes, que no sendo inimputveis, praticarem determinados factos graves e verem a sua conduta no ser totalmente culpvel por fora de doenas psiquicamente graves. Deste modo estaremos perante aplicao de uma medida de segurana a uma pessoa que imputvel, quando,
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tal como vimos, a medida de segurana aplica-se face perigosidade do agente. Deste modo poderemos dizer que o nosso sistema tendencialmente monista.
Cap. VI: o comportamento criminal e a sua definio: o conceito material de crime:

1. O contedo material do conceito de crime: 1.1 A perspectiva positivista-legalista: Segundo a perspectiva positivista-legalista o conceito material de crime corresponde ao conceito formal, ou seja, ser crime tudo aquilo que como tal for considerado pelo legislador. Esta concepo inaceitvel e intil por duas ordens de razoes: Questionar sobre o conceito material de crime , antes de tudo procurar a resposta sobre a legitimao material do direito penal, ou seja, sobre a fonte de onde promana a legitimidade para considerar determinados comportamentos humanos como crimes e aplicar aos infractores sanes de carcter especial. Uma posio como esta levaria a que se exclui-se tudo aquilo que vai alm da mera observncia do princpio da legalidade, ficando-se sem saber quais as qualidades que deve assumir um comportamento para que o legislador se encontre legitimado a submeter a sua prtica a sanes criminais; Uma concepo como esta no permite fazer a ligao entre a questo do conceito material de crime e o problema da funo e dos limites do direito penal. Questionar o conceito material de crime significa colocar-se acima ou atrs do direito penal legislado. Tal conceito constituir um padro crtico tanto do direito vigente como do direito a constituir ou seja um padro que indica ao legislador o que deve ser criminalizado e o que j no pertencer ao mbito de tutela do direito penal. Ser tal conceito que servir de medida correco ou incorreco do ponto de vista politico-criminal de cada uma das incriminaes ou
descriminalizaes constitudas ou a constituir; Desta forma, a autonomizao do conceito material face ao conceito formal de crime constitui uma necessidade cientfica j sentida desde o tempo de Beccaria. Desta forma sempre se procurou erigir um conceito que no fosse um conceito meramente jurdico de crime excepto no positivismo legalismo.
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1.2 A perspectiva positivista-sociologica:
Por forma a ultrapassar as deficincias de uma concepo positivista-legalista de crime tentou-se encontrar o contedo deste numa noo sociolgica ou seja encontrar por trs da multiplicidade das manifestaes legais de crime o que, luz da realidade social pudesse como tal ser considerado. Historicamente a primeira tentativa foi de autoria de Garofalo para quem o crime corresponderia a uma violao de sentimentos altrusticos fundamentais: a piedade o sentimento geral violado pelos crimes contra as pessoas e a probidade sentimento violado pelos crimes contra o patrimnio. Desta forma se construiria uma noo de delito natural cuja caracterstica residiria numa conduta socialmente danosa. Na mesma linha surge Durkheim que acabou por optar por uma caracterizao formal: o facto de serem comuns conscincia colectiva, fortes e precisos. Desta forma o que seria caracterstico a todos os crimes o facto de serem actos universalmente reprovados pelos membros de cada sociedade. A tentativa de definir o crime como unidade de sentido sociolgico, autnoma e anterior qualificao jurdico-penal foi, durante muito tempo, uma ideia bsica da dogmtica de direito penal, ainda hoje presente em alguma doutrina Italiana. A favor desta pespectiva encontra-se o facto de termos j um conceito pr-legal de crime enquanto padro crtico do direito vigente e do direito a constituir. Da ideia de Garofalo resulta ainda uma outra vantagem: o facto de estar na base do crime a ideia de um delito natural, ou seja, condutas axiologicamente relevantes na generalidade das ordens jurdico-penais antes independentemente de serem consideradas pelo legislador como crimes e condutas axiologicamente neutras cuja ilicitude deriva apenas da sua proibio legal. O mesmo autor defende que apenas o primeiro grupo e no o segundo deveria ser elevado categoria de crime, uma ideia que releva hoje quanto ao critrio de distino entre direito penal e o direito de mera ordenao social. Esta teoria est hoje sujeita a varias crticas:
Desde logo deve apontar-se a impreciso, insuportvel quando se pretende

construir um conceito crtico de toda a criminalizao.
No permite determinar com segurana o que seria a danosidade social

que se pretendia como a essncia do crime e, por esta forma tornava-se impossvel determinar o limite do direito penal.
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1.3 A perspectiva moral (tico)-social: Com a passagem de um Estado de direito formal para um Estado de direito material introduz-se no conceito material de crime um ponto de vista moral (ticosocial) que v na essncia do crime a violao de deveres tico sociais elementares ou fundamentais. Paradigmtica neste sentido a lio de Welzel cuja finalidade central do direito penal reside em proteger a validade dos elementares valores de aco tico sociais. Esta concepo corresponde a uma atitude enraizada no esprito da generalidade das pessoas para quem o direito penal constituiria a traduo, no mundo terreno das noes de pecado e castigo vigentes na ordem religiosa, ou de imoralidade e de censura da conscincia vigente na ordem moral. Esta concepo no pode merecer aceitao quer no plano da ordem jurdica Estatal, quer no plano da ordem jurdico penal, uma vez que no funo do direito penal tutelar a virtude ou a moral: Como ordem terrena que tem que respeitar a liberdade de conscincia de cada um (art. 41 CRP), o direito penal no est legitimado para tal; Os instrumentos de que se serve para a sua actuao (penas e medidas de segurana) revelam-se inadequados para fazer valer no corpo social as normas da virtude e da moralidade; Para aplicao de um direito com tal sentido no esto aptos os magistrados e os tribunais, sendo que, apenas a divindade e a conscincia individual estariam legitimadas para castigar o pecado e a imoralidade; Desta forma, esta concepo inadequada estrutura e exigncias das sociedades actuais, no porque se baseia numa confuso entre direito penal e a moral, pois o mnimo tico dever ter tutela penal, (ainda que esta seja lacunosa). Dever, na defesa das concepes morais vigentes reservar-se a sua promoo a meios no penais de politica social, pois muito limitado o papel que se poderia atribuir ao direito penal, por outro lado esta concepo ope-se ao pluralismo tico-social das sociedades contemporneas onde existe zonas de consenso mas tambm zonas de conflito. Por fim no se adequaria tal concepo s exigncias da moral prpria de sociedades secularizadas. Da se compreender que, ainda que tico-socialmente condenveis os comportamentos como o da homosexualidade entre adultos, a sodomia, a pornografia, e comportamentos anlogos, no possam ser objecto de punibilidade jurdico-penal.
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1.4 A perspectiva racional: a funo de tutela subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade penal (bens jurdico penais) : A controvrsia quanto funo do direito penal a que se liga o conceito material de crime levou-nos a uma perspectiva que se pode qualificar de teleolgico funcional e racional: Teleolgico funcional, uma vez que o conceito material de crime no dedutvel de ideias vigentes a se em qualquer ordem extra jurdica e extra penal, mas encontra-se no horizonte de compreenso imposto ou permitido pela prpria funo que o direito penal detm no sistema jurdico social; Racional porque o conceito material de crime resulta da funo do direito penal de tutela subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade penal, ou seja, de bens jurdicos cuja leso se revela digna de pena, bens jurdicos estes nos quais se concretiza a noo sociolgica de danosidade ou ofensividade sociais;
a) Uma primeira aproximao noo de bem jurdico (evoluo): A noo de bem jurdico no pode de todo ser determinada com uma nitidez e segurana que permita torna-la um conceito fechado capaz de eliminar dvidas quanto ao que pode ou no legitimamente ser criminalizado. Todavia, h j um largo consenso quanto ao seu ncleo essencial. Desta forma pode definir-se bem jurdico como a expresso de um interesse da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. Esta concluso foi, no entanto objecto de uma longa evoluo. O primeiro autor a apelar para esta noo (Birnbaun) visava abranger um conjunto de substratos que oferecessem base suficiente punibilidade dos comportamentos que os ofendessem. Desta forma se compreende que a noo tenha assumido inicialmente um contedo individualista que faz corresponder o bem jurdico aos interesses primordiais do indivduo. Daqui partiu-se para uma identificao entre a noo de bem jurdico e os direitos subjectivos fundamentais do indivduo. Menos segura ser a conexo desta noo com os propsitos funcionais de reduzir a manha da punibilidade s condutas feridas de danosidade social. Aps a segunda dcada do sc. XX surge um conceito metodolgico do bem jurdico com uma raiz normativista, de acordo com os pressupostos neo-kantianos da escola jurdica sul-ocidental Alem. Esta escola entendia os bens jurdicos
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como meras frmulas interpretativas dos tipos legais de crime. Tal concepo deve ser rejeitada pois ao tornar-se intra-sistemtico o conceito de bem jurdico perde a sua ligao a qualquer teleologia politico-criminal e deixa de ser visto como padro crtico de aferio da legitimidade da criminalizao. Desta forma, ao atribuir-se uma funo puramente hermenutica ao bem jurdico estar-se- a esvazia-lo de contedo e a transforma-lo num conceito legal-formal. Uma concepo teleolgico-funcional e racional do bem jurdico exige que ele obedea a uma mnima, mas irrenuncivel, srie de condies: O conceito deve traduzir um contedo material para poder ser um indicador til do conceito material de crime, ou seja, no se pode identificar com uma tcnica jurdica de interpretao ou aplicao de preceitos legais. O conceito deve servir como padro crtico de normas constitudas ou a constituir, ou seja, nele se deve encontrar um critrio legitimador do processo de criminalizao e de descriminalizao ou seja deve ser transsistemtico em relao ao sistema normativo jurdico-penal; O conceito deve ser politico-criminalmente orientado, ou seja, intrasistemtico em relao ao sistema social e mais concretamente ao sistema jurdico-constitucional;
b) Bem jurdico, sistema social, sistema jurdico-constitucional: Face s condies impostas a uma concepo teleolgico funcional e racional do bem jurdico coloca-se o problema quanto forma como poder tal conceito obedecer a essas condies. Desta forma a resposta ser directamente pedida teoria da sociedade, quer sobre a forma da teoria critica, quer sobre a da teoria do sistema social. Isto levou Amelung a tentar basear o conceito material de crime na noo de dano social, encontrando o contedo na teoria de sistema social. De acordo com esta a ordem dos bens jurdicos seria determinada pela disfuncionalidade sistmica dos comportamentos a que obstaria a utilizao de sanes criminais. Com base na anlise sociolgica de Habermas, A. Dias tentou traduzir directamente categorias da teoria social em termos de validade ou legitimao jurdico-penal. Isto conduziu definio de bem jurdico como objecto de valor que exprime o reconhecimento inter subjectivo e cuja proteco a comunidade considera essencial para a realizao individual do cidado participante. Desta forma a noo de bem jurdico corresponderia noo de delitos naturais da teoria
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sociolgica ficando fora da validade jurdico-penal os que no pertenceriam ao mundo da vida e experincia pratica assumida consensualmente pela comunidade, contemplando a leso de meros interesses funcionais. Uma construo como esta revela os perigos de recorrer a uma teoria da sociedade para definir os termos da validade ou legitimao jurdico-penal: Tal discurso legitimaria todo o direito mas no especificamente o direito penal ou ento apenas uma parte do direito penal (os delitos naturais); Uma teoria da sociedade esquece que o sistema constitui uma dimenso do prprio modo-de-ser pessoa. Desta forma, proteger o sistema ainda proteger a dignidade da pessoa; Desta forma retira-se Constituio o papel de director material da ordem legal dos bens jurdicos; Em suma a este conjunto de concepes dever dirigir-se uma crtica, no pela sua inexactido mas pela insuficincia para os efeitos prticos da aplicao do direito. Se no sistema social est a fonte legitimadora da ordem legal dos bens jurdicos, por outro lado seria impossvel, a partir do sistema social concretizar a noo de bem jurdico. Desta forma a nica via para alcanar a transformao do sistema social em bens jurdico-penais ser pela ordenao axiolgica jurdicoconstitucional. Devemos concluir que um bem jurdico politico-criminalmente tutelavel apenas existe onde se reflicta um valor jurdico-constitucionalmente reconhecido em nome do sistema social total. Desta forma entre a ordem axiolgica jurdico-constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos verifica-se uma relao de mtua referncia, ou seja, de correspondncia de sentido e de fins. Apenas desta forma os bens jurdicos se transformam em bens jurdicos dignos de tutela penal. O relacionamento entre a ordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos dignos de tutela penal permite fundamentar uma distino cada vez mais importante entre o direito penal clssico ou primrio (aquele que se encontra contido nos cdigos penais) e o direito penal administrativo, secundrio ou extravagante (contido em leis avulsas no includas no cdigo penal). Esta distino, primeira vista meramente formal, acaba por radicar numa distino material, no diferente mbito de relacionamento entre o bem jurdico e a ordenao axiolgico-penal. Enquanto os crimes de direito penal clssico se relacionam com a ordenao jurdico constitucional dos direitos, liberdades e garantias, os crimes de direito penal secundrio dizem respeito ordenao jurdico-constitucional
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relativa aos direitos sociais de organizao econmica. Por sua vez esta ideia radica em duas zonas autnomas da actividade tutelar do Estado: a defesa da esfera de actuao pessoal do homem e a proteco da sua esfera de actuao social. Uma das notas mais relevantes do direito penal secundrio a da sua relao de codeterminao recproca entre bem jurdico e a conduta tpica. A matria proibida num crime de direito penal secundrio assume uma relevncia sistmica e funcional muito maior do que em crimes consolidados escala planetria, como seja o homicdio, relevncia esta que deve ser tida em conta em sede de interpretao e aplicao do direito. Porm o bem jurdico no deixa de ser o fundamento do ilcito constitudo servindo essencialmente s mesmas funes dos bens jurdicos do direito penal de justia. No sendo o bem jurdico um conceito fechado, ainda hoje se discute vrias questes quanto sua verificao concreta (como saber se incriminaes, como as do homicdio a pedido da vitima art.134 CP- da propaganda do suicdio art. 139 CP- protegem autnticos bens jurdicos). Neste sentido possvel verificar a existncia de um bem jurdico-penal no estando em causa a preexistncia ou no de um bem jurdico. Como tarefa exclusiva do direito penal de preservao das condies fundamentais da mais livre realizao possvel da personalidade de cada homem na comunidade, que continuar a ser sufragada no essencial tambm no futuro, teremos que ter como concludas a questo da legitimao do direito punitivo do Estado (tirar a cada pessoa o mnimo dos seus direitos e liberdades indispensveis ao funcionamento da comunidade) assim como a regra do Estado de Direito Democrtico segundo a qual, apenas quando se torna imprescindvel manuteno dos Direitos e liberdades fundamentais dos outros e da comunidade enquanto tal, o Estado dever intervir nos Direitos e liberdades fundamentais. quela concluso conduz ainda o facto de o Estado de Direito contemporneo ter um carcter pluralista e secularizado, que o vincula apenas a usar o ius puniendi para tutela de bens com relevncia para a pessoa e para a comunidade. Isto o que pressupe o art. 18/2 CRP e o CP no art. 40 segundo o qual as restries aos direitos liberdades e garantias devem limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
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c) Consequncias da orientao defendida: Da orientao defendida, segundo a qual a especfica funo do direito penal a tutela de bens jurdico penais resultam uma srie de consequncias: Desde logo por as violaes morais no podero ser configuradas como leso de um autntico bem jurdico, no podendo deste modo integrar o conceito material de crime. A evoluo do direito penal sexual torna-se um exemplo paradigmtico desta assero, tendo que deixar de ser um direito tutelar da honestidade, ou dos bons costumes para proteger um bem jurdico perfeitamente definido do captulo dos crimes contra as pessoas, o bem jurdico da liberdade e autodeterminao da pessoa na esfera sexual. Deste ponto de vista dever-se- criticar a formulao dada pela lei 65/98 ao crime de lenocnio (art.170/1) que eliminou a exigncia de que o favorecimento da prostituio se ligasse explorao de situaes de abandono ou necessidade econmica, desta forma passou-se a incriminar situaes tidas como imorais quando anteriormente apenas o facto seria criminalmente relevante quando pusessem em causa a liberdade ou autodeterminao sexual da prostituta; Da mesma forma no conforma autnticos bens jurdicos, proposies meramente ideolgicas, as quais no podem legitimamente constituir objecto de criminalizao; No pode constituir objecto de criminalizao a violao de valores de mera ordenao social subordinados a uma politica de carcter jurdico-administrativo. Esta questo toca na distino entre o direito penal e o direito de mera ordenao social. O problema no se suscitar quanto categoria das contravenes, porm levanta-se ainda a questo sobre se os bens jurdicos tutelados pelas contravenes so bens jurdico penais da discordar-se com Roxin segundo o qual impossvel delimitar os crimes e as contravenes pois apenas os primeiros tutelam bens jurdicos. Embora a categoria das contravenes tenha atrs de si bens jurdicos no se pode dizer que estes bens jurdicos so bens jurdico penais, que preexistam proibio e possuem referncia obrigatria ordem axiolgico jurdico constitucional; so bens jurdicos constitudos pela proibio e por fora dela. Sublinhe-se que o interesse das consequncias no se esgotam na pura especulao mas possui interesse normativo prtico. Se a funo do direito penal de tutela subsidiria de bens jurdico penais releva jurdico constitucionalmente
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(art.18/2 CRP), toda a norma incriminadora na qual no se possa divisar um bem jurdico-penal claramente definido sofrer de inconstitucionalidade material.
1.5 Critrio da necessidade ou carncia da tutela penal:
a) Necessidade
da
tutela
princpios
jurdico-constitucional
da
proporcionalidade em sentido amplo: Se, de acordo com a concepo teleolgico funcional e racional, no pode haver criminalizao onde no haja inteno de tutela de um bem jurdico - penal, o inverso no ser exacto: nem sempre quando existe um bem jurdico digno de tutela penal dever ter lugar a correspondente interveno. Desta forma ao conceito material de crime concorre a necessidade de um bem jurdico dotado de dignidade penal, mas tambm a necessidade de tutela penal (art. 18/2 CRP) para que a criminalizao se torne legitima. Conclumos desta forma que o direito penal constitui a ultima ratio da poltica social e a sua interveno deve ser subsidiria. A limitao de interveno penal derivaria sempre do princpio jurdicoconstitucional da proporcionalidade em sentido amplo inerente ao princpio do estado de direito. Uma vez que o direito penal utiliza os meios mais onerosos para os direitos e liberdades das pessoas, ele no poder intervir sempre que outros meios sejam suficientes ou adequados. Caso contrrio tal interveno entrar em contrariedade com o principio da proporcionalidade sob a forma de violao de um princpio da proibio do excesso. Isto acontecer quando meios civis (a legitimidade ou ilegitimidade dos cheques sem proviso quando no constituam burla) ou sanes de direito administrativo (o recurso ao direito de mera ordenao social ou ao direito disciplinar). O mesmo acontecer quando as sanes penais se mostrem inadequadas preveno de determinados comportamentos (como no caso dos crimes sem vitima, como o consumo de drogas, a prostituio, a pornografia, etc.). Nestes casos dever-se- deixar a interveno aos meios no penais de controlo social.
b) A questo das imposies constitucionais implcitas de criminalizao
O exposto leva a explicar, ainda no que toca relao material entre o direito constitucional e o direito penal, a relao entre a ordem axiolgico constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos. certo que todo o bem jurdico tem de encontrar
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referncia expressa ou implcita na ordem constitucional dos direitos e deveres fundamentais. Porm, por fora do critrio da necessidade e consequente subsidiariedade da tutela jurdico-penal, no existem imposies jurdicoconstitucionais implcitas de criminalizao. Onde o legislador constitucional aponte expressamente a necessidade de interveno penal com vista a tutelar determinados bens jurdicos o legislador ter de seguir esta injuno sob pena de inconstitucionalidade por omisso. Porm, se tais injunes constitucionais expressas no existem no legitimo deduzir sem mais a exigncia de criminalizao dos comportamentos que o violam por fora do critrio da necessidade. Esta questo quanto existncia ou no de imposies jurdico constitucionais implcitas de criminalizao tem gerado vrias controvrsias, a nvel doutrinal e jurisprudencial, sobretudo dos tribunais constitucionais, no que se refere extino da impunibilidade da IVG face incriminao do aborto. Porm, no parece que as especificidades desta questo contrariem o que a seu propsito acima se exps. Caber ao legislador ordinrio, dentro dos limites enunciados, definir qual a tutela a dar ao bem jurdico da proteco da vida intra-uterina.
c) O
princpio
da
no
interveno
moderada
movimento
de
descriminalizao: A restrio da funo do direito penal tutela dos bens jurdicos penais e o carcter subsidirio desta tutela levam a justificar a proposio politico criminal fundamental segundo a qual o Estado e seu aparelho de controlo de crime devem intervir o menos possvel, s quando e na medida em que tal seja requerido para assegurar condies essenciais de funcionamento da sociedade principio da no interveno moderada. Daqui, para a matria da determinao do conceito material de crime resultam duas implicaes: Do mbito deste conceito tem que ser expurgados os comportamentos que no acarretem leso ou perigo de leso para bens jurdicos claramente definidos ou, mesmo que acarretem possam ser contidos razoavelmente por meios, jurdicos ou mesmo no jurdicos, no penais. Este pensamento est na base do movimento de descriminalizao seguido pela legislao penal portuguesa codificada. Os processos novos de criminalizao apenas devem ser tidos como legtimos quando novos fenmenos sociais, inexistentes anteriormente, muito raros
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ou socialmente insignificantes, agora revelem a emergncia de novos bens jurdicos cuja proteco necessite de tutela penal.
2. Definio social de crime: a realidade do crime no resulta apenas do seu conceito mas depende tambm da sua construo social: ele em parte (mas no exclusivamente como pretendeu a escola criminlogica do labeling aproach ) definido socialmente pelas instancias formais e mesmo informais de controlo social, ou seja, no deriva apenas da qualidade ntica de certos comportamentos, mas da sua combinao com processos de reaco social (o que leva estigmatizao dos respectivos agentes como criminosos ou delinquentes). Esta combinao assume, tal como evidenciou a perspectiva criminolgica interaccionista o carcter de um autntico processo de seleco do crime e do criminoso. Desta forma, a perseguio criminal beneficia quem est em condies de influenciar uma tal reduo (dotados de competncia de aco), desfavorecendo os restantes. Deste modo, verificam-se mecanismos de seleco diferenciados, o que permite explicar as regularidades da presena (sobrerepresentao - toxicodependentes, prostitutas e indivduos de etnia cigana) ou ausncia (subrepresentao delinquentes de colarinho branco)
desproporcionada de membros de certos estratos e profisses nas estatsticas oficiais da criminalidade. Esta perspectiva releva, na medida em que permite relativizar a imagem do crime que resulta da anlise do conceito material. Esta relatividade advm no apenas da relatividade das normas aplicveis, mas sobretudo de a criminalidade real apenas o ser relativamente a algum. Em definitivo poderemos dizer que o comportamento criminal tem duas componentes irrenunciveis, a do
comportamento em si e a da sua definio como criminal. Na sntese final teremos que ter em conta o comportamento e a sua definio social, ou seja, o conceito material de crime s estar completo por referncia a processos sociais de seleco.
3. A crise actual do paradigma penal:
3.1. O paradigma penal das sociedades democrticas contemporneas e o desafio da sociedade de risco:
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O paradigma penal das sociedades democrticas actuais, enraizada no pensamento filosfico Ocidental posterior ao sc. XVII e tambm no movimento do iluminismo penal consubstancia-se nas teses da preeminncia da poltica penal na cincia conjunta de direito penal, da natureza unicamente preventiva das sanes penais e da tutela subsidiria dos bens jurdico penais. Tal pensamento exprime-se por excelncia na racionalidade kantesiana, na doutrina jurdico politica do individualismo liberal e da mundivivncia autoprocentrica e humanista que dirigiu o movimento a favor dos direitos humanos. Actualmente questiona-se at quando persistir um tal paradigma ou se necessidade de uma revoluo nas concepes bsicas (sobretudo no que toca s finalidades das penas e das medidas de segurana e funo do direito penal no sistema social). Esta questo coloca-nos hoje perante o tema da sociedade do risco a que se ligam as problemticas das ps-modernidade e da globalizao. No mbito do direito penal suscitam-se novos problemas, os quais seguramente se acentuaro no futuro. Anuncia-se o fim da actual sociedade e sua substituio por uma sociedade essencialmente tecnolgica, massificada e global, em que a aco humana, a maior parte das vezes annima revela-se susceptvel de produzir riscos globais ou ento riscos produzidos em tempo e lugar largamente distanciados da aco que os originou, riscos que podem levar extino da vida. Ora, para a tutela destes riscos no est preparado o direito penal de vertente liberal, sobretudo se teimar em manter como base a legitimao substancial num modelo de contrato social de Rousseau, que incute na poltica criminal princpios como: o da funo exclusivamente protectora de bens jurdicos, o da secularizao, o da interveno mnima e da ultima ratio. Desta forma, ao direito penal actual no pertence qualquer papel de proteco de geraes futuras. A adequao sociedade do risco implicaria por isso uma nova politica criminal que aceite uma funo propulsora de valores orientadores da aco humana na vida comunitria e uma nova dogmtica jurdico penal que se disponha a abandonar princpios essenciais como os da responsabilidade penal individual e reconsiderar questes como as da causalidade, da imputao objectiva, do erro e da culpa, da autoria.
3.2. A crise da razo tcnico instrumental: Alm dos novos desafios da sociedade do risco, colocam-se desafios quanto transformao das convices filosficas fundamentais que influenciaram o pensamento ocidental dos ltimos trs sculos, mormente quanto chamada
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razo tcnico-instrumental, razo instrumental calculadora ou actuarial. Desta forma reconhece-se os benefcios da tecnocincia, mas surge tambm a conscincia dos perigos e ameaas que desabem sobre a humanidade, pondo em risco a prpria sobrevivncia do planeta. Sem esquecer as vantagens, a este nvel, dadas pela modernidade e as suas irrenunciveis conquistas necessrio assumir os seus equvocos e limites. Deste modo a superao da razo instrumental implica por fim cegueira ontolgica em que radica a tentativa de substituir o transcendental ontolgico pelo transcendental gnoseolgico. Impe-se ultrapassar a falncia da razo moderna do seu imperialismo devastador cujo exemplo por excelncia constitui a crise ecolgica.
3.3. Vias de evoluo do paradigma penal actual:
a) Restrio da funo penal tutela de direitos individuais: Perante este dilema alguns autores (sobretudo os que fazem parte das escolas de Frankfurt), defendem que o direito penal no pode apresentar-se como um instrumento de tutela dos riscos da sociedade presente e menos ainda da sociedade futura. Pelo contrrio, compete ao direito penal salvaguardar o patrimnio do Iluminismo penal, o seu mbito clssico de tutela e os seus critrios experimentados de aplicao. Desta forma os riscos da sociedade ps-industrial devero ser resolvidos por outros ramos do direito e sobretudo por meios no jurdicos de controlo social. Esta tese deve ser recusada pois minimiza ostensivamente a funo do direito penal no corpo social, havendo casos em que se exige uma punio penal, por outro lado, a tutela por meio de politicas sociais afigura-se inconsistente. Inconsistente ainda a esperana que se colocam em meios jurdicos no penais, no bastando a punio dos agentes responsveis com sanes civis ou administrativas, mesmo que intensas. Isso significaria subtrair tutela penal condutas que a exigiam.
b) Funcionalizao intensificada da tutela penal (direito penal do risco): Do outro lado coloca-se um direito penal inteiramente funcionalizado s exigncias prprias da sociedade do risco. Isso implicaria: Uma alterao do modo prprio de produo legislativa em matria penal, pela atribuio aos executivos da reserva de competncia neste domnio;
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Uma antecipao da tutela penal para estados prvios leso de interesses socialmente relevantes; O abandono de princpios bsicos que presidem individualizao da responsabilidade penal, imputao objectiva e subjectiva, autoria, etc; Esta via tambm no deve ser seguida pois, alm da questo da legitimao da interveno penal, na qual importa guardar fidelidade ao pensamento Iluminista tambm esta via significa uma inimizade por uma ordem axiolgica. Da dever ser cautelosa qualquer concepo penal baseada na extenso da criminalizao, devendo recusar-se o direito penal como instrumento dirio de governo da sociedade. A via intermdia entre as duas posies pretende responder ao problema da sociedade do risco atravs de uma politica e uma dogmtica criminais dualistas. Segundo ela deve manter-se um cerne do direito penal, o qual toca com os princpios de direito penal clssico, dirigido proteco subsidiria de bens jurdicos individuais, assente na individualizao da responsabilidade e
consequentemente na aco, na imputao objectiva e subjectiva, na culpa e na autoria puramente individuais. Porm, deve existir uma periferia jurdico-penal que vise a proteco contra os grandes e nobres riscos, havendo uma flexibilizao controlada daqueles princpios que assente na proteco antecipada de interesses colectivos relativamente indeterminados, sem espao nem tempo, nem autores, nem vitimas, definidos ou definveis e, deste modo, de menor intensidade garantistica. Apesar de substancialmente aparentados com princpios de direito sancionatrio administrativo, estes princpios pertencem ainda formalmente ao direito penal. Coloca-se ainda a reserva de todos os comportamentos ameaados como penas de privao da liberdade devem ser imputados ao ncleo duro do direito penal e no sua flexvel periferia. Esta espcie de direito penal a duas velocidades tambm no ter futuro pois revela-se equvoca e inadequada para resolver os problemas penais prprios da sociedade do risco. Apesar de, face aos mega riscos da sociedade actual as dificuldades dogmticas serem flanqueadas por esta via, persistiria a contradio de impedir a aplicao de penas mais graves e com maior eficcia preventiva s condutas com maior potencial de risco. Alm disso traria para o direito penal dois paradigmas diferentes e incompatveis que levariam ao domnio de um sobre o outro, provavelmente da periferia sobre o cerne.
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3.4. Vias de adequao do paradigma penal actual sociedade de risco:
a) A questo do bem jurdico: De um ponto de vista politico-criminal, a questo bsica reside em saber se, ao criar lugar para a sociedade do risco no direito penal se por em causa a proteco de bens jurdicos. Se se considerar que indispensvel guardar o carcter antroprocentrico do bem jurdico para que este cumpra a funo de critrio legitimador e padro crtico de incriminao, ter que abandonar tal funo. Igualmente o ter de fazer quando se defenda que os bens jurdicos da comunidade apenas sero reconhecidos enquanto mediadores dos bens jurdicos individuais, ou seja, individualizveis. Apesar de os bens jurdicos apenas existirem por causa do homem, diferente exigir a recondutibilidade proteco de bens jurdicos individuais, o que levaria a que tais bens jurdicos estivessem sempre hierarquicamente dependentes dos bens jurdicos individuais (sendo a sua violao menos gravosa). Tal ser errado enquanto se defender que ao mesmo nvel de exigncia tutelar autnoma dos bens jurdicos individuais se encontram bens jurdicos sociais ou colectivos. Apesar de isto no ser novidade para a dogmtica jurdico-penal a verdade que cada vez mais a dogmtica se centra sobre os bens jurdicos individuais em detrimento dos colectivos, uma vez que estes ltimos apresentam-se mais vagos e carentes de definio precisa. Nada disto, no entanto, impe uma mudana na proposio bsica de direito penal pela qual a funo exclusiva de direito penal a tutela subsidiaria de bens jurdico penais. Torna-se ento importante uma reconsiderao dos bens colectivos. A este propsito poder-se- convocar a noo de bem jurdico instrumental no domnio do qual a criminalizao legtima (porque os bens encontram refraco legitimadora expressa na ordem axiolgico constitucional) e pode afigurar-se necessria (pois, de um ponto de vista de preveno geral negativa ser razovel que a punibilidade influencie o clculo entre a vantagem e o prejuzo de forma a promover obedincia norma; de um ponto de vista de preveno geral positiva poder reforar a disposio da obedincia norma pela comunidade jurdica). Os bens jurdicos colectivos devem ser aceites como bens jurdicos universais pois podem ser reconduzidos a interesses legtimos da pessoa. Ao ser supra-individual no est excluda a existncia de interesses individuais.
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A caracterstica essencial do bem jurdico colectivo reside em poder ser gozado por todos e por cada um. Apesar da relao difusa com os usurios e da funcionalizao da noo de bem jurdico, nada disto levar a condenar em definitivo a categoria dos bens jurdicos colectivos cuja relevncia autnoma deriva da potencial multiplicao indeterminada de interesses de toda e qualquer pessoa, ainda que no individualizveis.
b) A questo de responsabilidade dos entes colectivos: Outra ideia importante ser a de que, nada importar assinalar ao direito penal a capacidade de conteno dos mega-riscos se se mantiver o dogma da individualizao da responsabilidade penal. Na verdade j antes da dogmtica do risco tal carcter individual da responsabilidade penal tinha sido afastado. A ser aceite o principio da responsabilidade penal dos entes colectivos torna-se necessrio saber muito mais sobre ele, mormente quanto relao com a responsabilidade individual, ao seu sancionamento ou s exigncias que resultaro no plano do direito a constituir.
c) Estrutura tpica dos crimes contra bens jurdicos colectivos: Resta a objeco de que a multiplicidade de condutas perigosas para a manuteno das condies gerais de vida possa levar perda de
determinabilidade de uma medida, o que insuportvel face ao princpio da legalidade. A isto acrescenta-se que o ilcito material contra os bens jurdicos colectivos pode estar baseado em condutas socialmente irrelevantes na sua singularidade, apenas socialmente danosas quando associadas a condutas anlogas ocorridas em inmeras quantidades. Isto levou Straten Werth a defender a juridificao das relaes sociais enquanto tais em detrimento da funo de proteco de bens jurdicos no tributvel ao direito penal. Isto levaria ao fim do paradigma iluminista e a um regresso a um direito penal protector da moral premiavel por fins ideolgicos. Esta ideia no defensvel. O contedo integral do ilcito dos delitos colectivos ter de se exprimir por fora de normas extra-penais, nomeadamente administrativas. Isto suscita inmeros problemas dogmtica jurdico-penal mas ter de se assumir. No que se refere construo tpica dos delitos colectivos, independentemente da arquitectura escolhida, no pode esta eliminar a distncia entre condutas singularmente insignificantes e leses certas ou muito provveis de bens
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colectivos. Deste modo tais delitos tero natureza material anloga dos delitos de perigo abstracto, legtimos quando verificados os parmetros mnimos de determinabilidade do tipo de ilcito e a referncia ao bem jurdico que se visa proteger. Por outro lado se verdade que muitas ofensas colectivas relevantes para o direito penal devem ser consideradas no mbito dos tipos aditivos ou acumulativos a legitima punio impe que a leso seja previsvel e muito provvel. Aps esta considerao compete ao legislador decidir se necessrio punir comportamentos por fora da sua provvel acumulao e quais devem ser punveis. Aps esta deciso de punir torna-se insignificante opor a ideia de que se estaria a responsabilizar um agente por factos de outrem. Para A.Dias tal incriminao de contributos acumulativos seria inconstitucional pois levaria a uma invlida administrativizaao do direito penal e a uma flexibilizao das categorias centrais da importao mormente a violao dos princpios da ofensividade e da culpa. Esta posio deve ser afastada pois, face necessidade colectiva de conter riscos globais, o legislador encontrar-se- legitimo para proteger bens jurdicos colectivos criando incriminaes acumulativas. Outra coisa sero os problemas dogmticos que seja ainda necessrio resolver. No poderamos porem, defender que os propsitos politico criminais fundamentais tivessem de esperar a estabilizao do trabalho dogmtico para a sua imposio. partida poderamos dizer que no se colocaro, porem, obstculos a nvel de princpios como os da ofensividade e da culpa.
d) Concluso: Desta forma, conclumos que, apesar de nos termos aproximado da ideia de que a tutela dos riscos e das geraes futuras levar a considerar um direito penal do comportamento, que penaliza puras relaes da vida como tais, no se abandonar o paradigma jurdico - penal iluminista. Apenas em nome da tutela de bens jurdicos colectivos se legitima a punio imediata de certas espcies de comportamentos continuando o paradigma clssico a assumir um papel insubstituvel na funo tutelar dos interesses das geraes futuras.
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Cap. VII Os limites do direito Penal:

Da funo do direito penal e da natureza especfica das sanes criminais, podemos concluir sobre os limites materiais do prprio direito penal, os quais se apresentam como indispensveis garantia dos direitos dos cidados em matria penal. Porm estes limites deparam-se por vezes com dificuldades de distino sobretudo pelo facto do direito penal no ser o nico que se serve de penas, que no tm, porm carcter das penas criminais, pelo que ser na natureza das consequncias jurdicas que se fundar a distino.
1.- O direito penal e o direito de mera ordenao social (direito contra-ordenacional): penas criminais e coimas
1.1-
Do direito penal administrativo ao direito de mera ordenao social
A ordem jurdica dos Estados contemporneos ultrapassa em muito o ncleo de normas que dizem respeito aos fundamentos tico-sociais da vida em comunidade, facto para o qual contribuiu a ordem administrativa. No tempo do Estado de Policia iluminista a administrao ganhou uma ampla esfera, porm sem subordinao a preceitos jurdicos. A revoluo Francesa veio sujeita-la a princpios jurdicos e lei ao mesmo tempo que a actividade policial visa proteger de forma antecipada perigos contra a consistncia dos direitos dos cidados. Assim quando se procurou enquadrar juridicamente as ofensas ao exerccio da actividade policial da administrao nasce o conceito de contraveno, integrando ainda o direito penal. Com a assuno de uma funo conformadora, a administrao passa a defender interesses prprios do Estado Social, usando as penas criminais para revestir com uma particular fora de vigncia esses interesses. Desta forma surgem sanes criminais com fins de politica social surgindo o direito penal administrativo. Esta situao de hiper-criminalizao tornou-se insustentvel e, surge a necessidade de, quanto s normas relevantes de um ponto de vista tico-social mante-las dentro do direito penal, surgindo assim o direito penal secundrio; quanto s tico-socialmente neutras, torna-se necessrio retira-las do direito penal, vindo a constituir um ilcito administrativo. Deste modo, surgem as contra-
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ordenaes que passam a constituir o direito de mera-ordenaao social com cariz semelhante ao das contravenes. Com isto: O direito penal enriquecia-se com a assuno plenamente penal do direito penal secundrio, quase sempre sob a forma de direito penal extravagante; A histria das contravenes jurdico-penais chegava ao fim, devendo tal categoria ser eliminada e substituda pela categoria jurdico-administrativa (j no jurdico-penal) das contra-ordenaes; O regime das contra-ordenaes teve lugar na RFA no ps-guerra, com a promulgao da lei penal da economia (1949) e da lei das contra-ordenaes.
Assim se expressaram legislativamente os estudos de Schmidt para quem as contra-ordenaes visariam: Tirar do direito penal e integrar no direito administrativo um conjunto de infraces sem, ou com duvidosa importncia tico-social; No as ameaar com penas criminais, mas com meras advertncias sociais ou coimas, com um carcter dissuasor prprio das sanes meramente criminais; Revestir o processamento destas infraces de especificidades que permitam aplicar sanes por instncias administrativas de fiscalizao ou controlo;
Apesar de terem passado muito tempo sem eco internacional, estas viriam a impor-se posteriormente, generalizando-se por vrios pases. O ilcito de mera ordenao social foi pela primeira vez consagrado entre ns pelo decreto-lei 232/79, o qual eliminou totalmente a categoria das contravenes punveis com pena de multa, no seu art. 1/3. Porm, logo o decreto-lei 411-A/79 este artigo que impunha uma transformao automtica das contravenes em contra-ordenaes. Este decreto-lei foi revogado posteriormente pelo decreto-lei 433/82 que instituiu o regime geral do direito de mera ordenao social e o respectivo processo sendo posteriormente reformulado pelo DL 356/89 e pelo DL 244/95. De uma perspectiva politico-criminal, a persistncia da categoria penal das contravenes a par de um ilcito de mera ordenao social porm contraditria e sem sentido pois, ou um comportamento tem dignidade punitiva, podendo constituir um crime, ou no a possuiu e deve ser descriminalizado, passando a ser uma contra-ordenao punvel com uma coima. Por outro lado, a dualidade levaria ao aniquilamento da categoria das contra-ordenaes pois o legislador continuaria
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a recorrer s contra-ordenaes. Porm a soluo da dualidade justificou-se pelo receio de efeitos prticos nocivos na transformao das contravenes em contraordenaes, tanto mais que no poderia ser total, pois muitas contravenes eram punveis apenas com penas de priso, no podendo ser automaticamente convertidas em contra-ordenaes. Assim, ao legislador imponham-se duas condies: No criar mais contravenes, remetendo a totalidade das infraces a criar para o direito penal, primrio ou secundrio, ou para o domnio das contraordenaes; Proceder a um levantamento sistemtico das contravenes, decidir quais revogar, quais transformar em contra-ordenaes ou em crimes. Apenas desta forma, o legislador portugus revogaria definitivamente as contravenes, acabando com as normas penais e processuais penais (DL. 17/91) relativas s contra-ordenaes.
1.2-
Fundamentos e sentido da autonomizao do direito de mera ordenao social:
A razo para autonomizao e considerao substancial como direito administrativo do direito de mera-ordenao social permanecem intocados na sua essncia, seja quanto natureza do ilcito, quanto natureza da sano ou quanto s especificidades processuais. Decisivos no contexto das nossas preocupaes revelam-se os dois primeiros. Antes ter, porm, de se fazer notar que o legislador no art. 1/1 do DL. 433/82 utilizou um conceito formal para distinguir crimes e contra-ordenaes. Ser uma contra-ordenao quando a um facto se aplicar uma coima, critrio que se apresenta como o mais correcto e praticamente o nico exequvel, o que no significa que no hajam razes de ordem substancial para tal deciso legislativa.
a) Autonomia material do ilcito: Apesar de se negar a possibilidade de limitao material do ilcito penal e do ilcito de mera ordenao social, j no se pode concluir que seja impossvel delimitar materialmente os dois ilcitos, desde que a pespectiva da indiferena tico-social no se dirija imediatamente aos ilcitos mas s condutas que os integra. Determinadas condutas, independentemente do desvalor da ilicitude no
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lhes corresponde um desvalor moral. Assim so condutas axiolgico-socialmente neutras (ilcitos de mera ordenao social), s quais se contrape condutas axiolgico-socialmente (crimes) relevantes. Nas primeiras, verifica-se uma correspondncia entre as condutas e uma valorao tica na qual j se contm uma valorao da ilicitude; na segunda, no se verifica tal correspondncia, no sendo o substrato de valorao jurdica constitudo pela conduta como tal, mas por um novo elemento, a proibio legal. A conduta considerada em si mesma no substrato idneo do juzo de desvalor especfico da ilicitude. Dever afastar-se o argumento segundo o qual apenas o direito penal protege bens jurdicos, pois todo o ilcito ofende um bem juridicamente protegido; porm, nos crimes, a infraco existe independentemente da proibio, enquanto que nas contra-ordenaes apenas estamos perante um bem juridicamente protegido porque se trata de uma conduta proibida por lei. Deste modo, no direito de ordenao social, o fundamento da ilicitude s consequncia e no causa da proibio legal. Deste modo, perde lugar a questo de saber se o critrio de distino ente o direito contra-ordenacional e o direito penal um critrio quantitativo ou um critrio qualitativo. Deste modo, poderemos dizer que o critrio no meramente formal, mas trata-se sempre de um critrio material, o que no obsta a que o legislador acrescente ao critrio material critrios adicionais de distino e mesmo critrios quantitativos, quando esta como que se converte em qualidade, ou seja, assume relevncia axiolgico-social quando assuma um certo limiar de gravidade objectiva6. Neste contexto, uma ltima referncia dever ser feita para o relacionamento de ambos os direitos com a ordem jurdico-constitucional: deveremos compreender que, quanto ao relacionamento com aquela ordem, apenas se aplica ao direito penal e j no ao direito contra-ordenacional. Claro que a constituio no decide, em cada caso concreto, de forma directa e imediata, se uma determinada constitui um crime ou uma contra-ordenao; porm, ser a ela que, em casos duvidosos, se recorrer para averiguar se foi respeitado o critrio material que est na base da deciso de qualificao jurdica. So diferentes os princpios jurdicoconstitucionais materiais e orgnicos a que se submetem a legislao penal e a legislao contra-ordenacional (art. 165/1/c) e d) CRP). Deste modo, parece que,
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Por exemplo, quanto alcoolmia ao volante, no se pense que a discriminao entre os graus feita apenas com apelo a critrios quantitativos, uma vez que tambm h diferenas qualitativas entre 0.8g/l e 1.2 g/l (da que este seja um limiar a partir do qual a conduta assume relevncia axiolgico-social).
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de um ponto de vista formal, estamos perante uma distino na qual releva a discricionariedade do legislador; ter porm que respeitar o critrio substancial da distino entre os dois ilcitos, que so individualizveis mediante a ordem axiolgica constitucional, sindicveis as decises em contrrio pela via a fiscalizao abstracta da constitucionalidade. Da autonomia o ilcito de mera ordenao social, resulta a autonomizao do direito contra-ordenacional (arts. 1-16 do DL 433/82). Claro est que esta apenas uma autonomia relativa, visto que, as normas do CP constituem direito subsidirio aplicvel ao direito das contra-ordenaes (um direito que apesar de no ser penal, um direito sancionatrio de carcter punitivo). Porm, a autonomia manifesta-se amplamente em muitas matrias, nomeadamente as do mbito de vigncia da lei contra-ordenacional, da responsabilizao das pessoas colectivas, da culpa, do erro, da autoria. Quanto culpa, discute a eliminao, pelo DL 244/95, do antigo n 2 do art. 1 do DL 433/82, em que elimina a regra da responsabilidade pela culpa, parecendo que no nosso actual sistema a regra geral a da responsabilidade objectiva. Se certo que a conduta contra-ordenacional no , por si mesma, axiologicamente relevante, a culpa contra-ordenacional no pode ser confundida com a culpa jurdico-penal, tendo a ltima palavra, quanto s contra-ordenaes, que ser dada pelo direito administrativo, sendo certo que este no fundar (no ser de crer que seja concebvel que o agente responda pela personalidade, ou seja, pela atitude pessoal. Deste modo, dever-se- entender que a categoria jurdica da culpa ser uma garantia que se dever estender a todo o ilcito.
b) Autonomia material da sano: A sano prpria do direito contra-ordenacional a coima: Trata-se de uma sano exclusivamente patrimonial (art. 17 DL 433/82: pode variar entre 3,74 e 3.740,98 para as pessoas singulares, acendendo ate aos 44.891,81 para as pessoas colectivas) que na sua essncia e finalidades se diferencia totalmente da pena criminal. Tambm nas coimas no entra qualquer ideia de retribuio; por outro lado tambm no se liga personalidade do agente, mas serve apenas como mera admonio, como especial reprimenda ou advertncia relacionada com a observncia de certas imposies legislativas. Deste modo, poderemos dizer que s coimas esto alheias quaisquer finalidades de preveno positiva,
nomeadamente de preveno especial de socializao. contra-ordenao falta o
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pathos tico prprio da pena criminal, o que tem consequncias importantes no seu regime especfico: desde logo, o no pagamento de uma coima ditar, nos termos do art. 89 do DL 433/82, e nunca a sua converso em pena de priso, conforme est previsto no art. 49 CPenal. O art. 89-A, acrescentado pelo DL 244/95, do DL 433/82, refere que a coima pode ser total ou parcialmente substituda por prestao de trabalho a favor da comunidade. Felizmente esta ainda law in book, uma vez que ainda necessita de regulamentao, pois o trabalho a favor da comunidade uma pena substitutiva da pena criminal, com um sentido, uma natureza e umas finalidades especficas, distintas das contra-ordenaes. Desta forma, a vir a ser regulamentadas, estas sanes substitutivas das coimas pecunirias devero ser declaradas
insconstitucionais, tanto mais que nem sempre funcionam aqui princpios como os da subsidiaridade e da proporcionalidade que devem considerar-se vlidos para toda a matria sancionatria. Coloca-se aqui a questo se, de um ponto de vista material se manter a natureza de coimas aquelas sanes aplicadas a ttulo principal que, apesar de serem ainda sanes administrativas, no possuem um carcter patrimonial. Esta questo pe-se relativamente L 30/2000, quanto a consumo de drogas: no domnio das sanes acessrias das contra-ordenaes sempre existiram sanes de carcter no patrimonial. Porm, elevar estas sanes ou outras anlogas categoria de sanes principais pode pr em risco a racionalidade e a funcionalidade da distino entre sanes penais e sanes administrativas.
1.3-
Fundamentos e sentido da autonomizao do direito de mera ordenao social:
Podemos, desta forma, concluir que a distino entre o ilcito penal e o ilcito administrativo resulta clara. Por outro lado aproxima-se do devir ideolgico, histrico, social e poltico dos dois ramos, desde o sc. XVIII, apresentando um paulatino desenvolvimento. Da que, volvidos 25 anos aps a introduo das contra-ordenaes no nosso pas, podemos concluir que no estamos apenas perante uma importao de construes dogmticas germnicas, nem perante um devaneio doutrinrio de um jurista (E. Correia), o que no significa que se desconheam ainda perigos para tal evoluo que, analisada, concluir-se- que provm de duas fontes:
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) Uma primeira fonte radica na tendncia (inscrita na escola de Frankfurt) de alargar o mbito do ilcito administrativo custa do ilcito penal, cabendo ao direito administrativo carregar a responsabilidade dos riscos da sociedade ps-industrial pela construo de um direito de interveno positivo, dotado de sanes mais fortes, pesadas e diversificadas relativamente s coimas. Esta e uma posio criticvel na medida em que: Haver uma tendncia para recurso a sanes administrativa em matrias que carecem de uma tutela penal; As sanes administrativas aplicveis deixam de ser as coimas para ser verdadeiras medidas ou penas criminais; ) Estes perigos podem ter outra provenincia: independentemente de qualquer exigncia de alterao do paradigma penal actual, por toda a parte se verifica uma apetncia dos executivos para criar coimas e contra-ordenaes, em lugar da via correcta de criminalizao, por propsitos de utilizao de meios sancionatrios no governo da sociedade e de subtraco ao sempre moroso processo de parlamentar de produo legislativa em matria penal; poder cair-se no erro de se tentar aplicar os meios garantsticos das sanes penais s contraordenaes; poder ainda o legislador deixar-se surpreender pela aplicao de verdadeiras sanes penais, revestidas sob a forma de meras sanes administrativas desta forma psta em causa a distino entre as sanes administrativas e a sanes penais, sendo, desta forma, postos em causa, e susceptveis de graves danos, os direitos fundamentais das pessoas.
2.- Direito penal e direito disciplinar: penas criminais e sanes (medidas) disciplinares:
De um ponto de vista teortico, o direito disciplinar e respectivas sanes aquele que mais se aproxima do direito penal e das penas criminais. Os comportamentos que integram o ilcito disciplinar no se podem dizer axiologicamente neutros, nem se pode dizer que o ilcito aqui constitudo pela proibio (independentemente desta j existe o ilcito criminal). Deste modo, trata-se aqui de um direito sancionatrio que encontra a sua justificao no especial significado e funo que reconhecido ao servio pblico, no quadro de um estado de direito democrtico. Hoje em dia o servio pblico no se traduz apenas num puro dever de obedincia ao superior hierrquico, mas
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trata-se do cumprimento de uma tarefa prpria e insubstituvel no processo de integrao as funes do estado, vinculadas ao princpio da legalidade da administrao. Deste modo, se ao agente administrativo pertence um conjunto de direitos profissionais, tambm se lhes impe um conjunto de deveres que servem o interesse pblico, em nome da integridade e da confiana. Se um determinado agente viola uma imposio essa confiana e integridade do servio pblico que posta em causa, de modo que o faltoso incorre em responsabilidade acidental. Deste modo, ficam definidos os critrios fundamentais da distino entre o direito penal e o direito criminal. Deste logo, ao contrrio do direito penal, trata-se de um ilcito interno, virado exclusivamente para o servio, no se tendo verificado ainda um abalo na autoridade da administrao, ao contrrio do que acontece nos crimes cometidos no exerccio de funes pblicas que apenas se verifica quando h uma leso ou perigo de leso da autoridade pblica. Desta forma, no se trata aqui de um minus em relao ao direito penal, mas de um aliud, o que no significa que aqui no actue um princpio da subsidiariedade: totalmente evidente que h condutas cuja gravidade no justifica que haja a aplicao de uma pena criminal enquanto, noutros casos, tal j se justifica. Tambm aqui razes de quantidade podero afectar a qualidade do ilcito. Teremos, nesta sede, que afastar, desde logo, a doutrina segundo a qual a sano disciplinar se distinguiria da criminal por ser completamente estranha quela qualquer finalidade retributiva. A verdade que este no pode ser um critrio vlido uma vez que em qualquer dos ilcitos falta inteno retributiva. Correcto ser dizer que a medida disciplinar esgota a sua funo no asseguramento da funcionalidade do servio pblico. Deste modo, no se poder apontar como finalidade primria da sano disciplinar qualquer finalidade de preveno geral, mas apenas finalidades de preveno especial. Teremos igualmente que afastar a doutrina segundo a qual a essncia e o fundamento do ilcito disciplinar conclua concluso de que se tratava de um ilcito do agente, em contraposio com o ilcito do facto que caracteriza o direito penal prprio de um estado de direito democrtico. Isto levaria a que as exigncias de tipicidade, e consequentemente, as exigncias de culpa, estivessem bastante amortecidas quando relacionado com o direito penal, sobre o qual recai o princpio da legalidade. Tal doutrina no aceitvel de um ponto de vista do direito vigente em Portugal. Se que o direito disciplinar est mais orientado para o agente do que o direito penal, no se poder esquecer que aqui se est perante um direito
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sancionatrio, sendo necessrio uma consistente defesa do arguido. Da que o Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes a Administrao (DL 24/84) no tipificou todas as infraces que do origem a responsabilidade disciplinar, mas descreveu em todo o caso e na medida do possvel os deveres dos funcionrios e agentes (art. 3). Com isto terminou a querela sobre se tal responsabilidade se podia tambm fundar no hbito externo do funcionrio (Duguit sc. XIX). A esta questo deve hoje responder-se negativamente, apenas se admitindo tal responsabilidade quando afecte a conduta interna ou funcional do referido. Por fim, no se pode dizer que o direito penal seria orientado para a leso do bem jurdico (desvalor do resultado), enquanto o direito disciplinar se constituiria pela violao do dever (desvalor da aco) sendo que, em definitivo, actualmente ao ilcito disciplinar no estranha a tutela de bens jurdicos, e o ilcito penal tambm tem em vista a tutela do desvalor da aco, em que se analisa a violao de um dever (sobretudo nos denominados crimes especficos). Deste modo, deve entender-se que, relativamente ao mesmo facto, ao ilcito criminal poder ser cumulado o ilcito disciplinar. Desde logo, no h nenhum obstculo jurdico, uma vez que o princpio ne bis in idem apenas probe que pelo mesmo crime algum seja condenado duas vezes (art. 29/5 CRP). Esta questo punha-se, porm, antes do CP de 1995, em que se previa como sano penal acessria a demisso da funo pblica. O CP de 1995 substituiu tal pena acessria pela da proibio temporria de assuno ou exerccio da funo pblica. Porm, mesmo do ponto de vista poltico-criminal, tal soluo ser discutvel na medida em seria certamente melhor deixar correr o processo criminal com a aplicao da sano penal acessria, considerando-se, desta forma consumido o poder disciplinar (sendo ainda possvel haver, em tempo intermdio, a medida disciplinar de suspenso do exerccio da funo). Mais duvidoso ser ainda a medida disciplinar de deteno existente no direito disciplinar militar, sendo certo que, no fosse a credencial do art. 27/3/ d) CRP, conteria uma inconstitucionalidade material. Alm desta questo dificilmente se sustentar que algum possa sofrer uma privao de liberdade disciplinar cumulvel com uma preveno de liberdade penal, devendo aqui valer a regra da consuno.
3.- Direito penal e direito processual: penas criminais e sanes (medidas) de ordenao ou conformao processual:
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Sanes de ordem processual so medidas que se aplicam aplicadas a comportamentos que violam a ordem legal-formal de um processo ou representam um abuso intolervel de poderes ou situaes processuais. Deste modo, podem ser aplicadas sanes, normalmente representadas sob a forma de Unidades de Conta Processual (UCs), previstas no DL 323/2001. A estas sanes so estranhas quaisquer finalidades de preveno positiva, geral ou especial. Tero antes uma funo de intimidao, que esgota a sua finalidade a observncia das formalidades legalmente exigidas no processo. Desempenha aqui papel indisfarvel o princpio da subsidiariedade pois as sanes penais no se apresentam a este nvel adequadas ou necessrias, no sendo sequer pensvel uma cumulao entre sanes penais e sanes processual, de um ponto de vista poltico-criminal inaceitvel. Diferente ser o problema das medidas de coaco processual (termo de identidade ou cauo), as quais tero uma natureza cautelar apenas, assim se distinguindo das sanes penais.
4.- Direito penal e direito privado: penas criminais e penas privadas:
No contexto das nossas preocupaes, no nos interessa uma distino como tradicionalmente nos apresentado entre o ilcito civil e o ilcito penal. Tal seria penetrar no campo dos princpios da subsidiariedade e da necessidade da tutela penal. Ter, porm, interesse distinguir as penas criminais e certas sanes de direito privado (penas privadas). Estas distinguem-se das anteriores pois no estamos num plano de infraordenao do sancionado perante o poder sancionatrio (sanes jurdicopblicas). Em muitos casos, anlogas s sanes criminais, as sanes privadas tm por base uma relao paritria, fundando-se na submisso voluntria dos interessados ao poder sancionatrio, de que exemplo a clusula penal prevista no art. 810/1 CC. Seja qual for a sua natureza jurdica (indemnizatria, punitiva ou mista) a sua distino das penas criminais totalmente segura. Politico-criminalmente h quem defenda a requisio a favor das penas privadas com vista limitao do mbito do Direito Penal, fundada na necessidade de fazer face aos novos riscos da sociedade ps-industrial. Alm disso, prope-se
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como modelo sancionatrio da justia na empresa, as sanes civis,
especialmente no que toca a furtos em grandes superfcies levando respectiva descriminalizao. Porm, muitos problemas resultantes desta concretizao da justia privada ainda esto por resolver, o que justifica que no tenham sido ainda reconhecidas pelos legisladores.
A lei penal e a sua aplicao:

Cap. VIII: o princpio da legalidade da administrao:
1- O princpio nullum crimen, nulla poena sine lege: 1.1 Funo, sentido e fundamento
O princpio do Estado de Direito conduz a que a proteco dos direitos, liberdades e garantias sejam protegidos no apenas mediante o direito penal, mas tambm perante o direito penal. Uma eficaz preveno do crime apenas poder ser conseguida mediante a imposio de limites interveno penal do estado, impedindo intervenes arbitrrias e excessivas. Deste modo, tal apenas pe ser atingido por um princpio da legalidade rigoroso, que se traduz pela exigncia de uma lei prvia, escrita, estrita e certa para que possa haver crime e pena. O princpio da legalidade da interveno penal tem, de certo modo, a sua primeira expresso na magna charta libertatem (1215) e mais tarde no bill of rights (1689). A sua consagrao moderna ocorre especialmente na constituio de alguns estados dos EUA e na declarao universal dos direitos do homem, de 1787. Este princpio veio, porm a sofrer entorses com o cdigo penal nacionalsocialista (cuja punio podia basear-se na violao do pensamento da lei penal e na violao do so sentimento do povo) e com o cdigo penal sovitico (em que se permitia como base da punio ofensas ordem estabelecida pelo governo dos operrios e agricultores para a poca de transio para o estado comunista). Entre ns este princpio est consagrado no art. 29/1 CRP que materialmente corresponde ao art. 1 CP. A norma do art. 29/2 CRP confere jurisdio aos tribunais nacionais para conhecerem crimes contra o direito internacional, mesmo que tais condutas no sejam punveis luz da lei positiva interna, desde eu se trate de crimes luz dos
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princpios gerais de direito internacional comummente aceites e a punio apenas ter lugar os limites da lei interna que define os termos do processo e as sanes aplicveis. A ideia de que o direito internacional pode impor deveres de natureza penal directamente aos indivduos, aparece com os Tribunais de Tquio e Nuremberga. Desde modo, o art. 29/2 CRP prev que os crimes contra o direito internacional no se encontram sujeitos ao princpio da legalidade, previsto no art. 29/1 CRP, que apenas vlido para a lei estadual. Assim, se hoje aceite, no direito internacional, o princpio nullum crimen sine lege, nesta se inclui tambm o direito internacional costumeiro, o que no deixa de trazer problemas quanto determinabilidade de determinadas condutas punveis. Porm, este problema tem sido atenuado, por fora da positivao de grande parte das normas de direito costumeiro e, sobretudo aps o Estatuto de Roma e a criao do TPI, um tribunal subsidirio em relao s legislaes nacionais. O Princpio da legalidade da Administrao possui uma pluralidade de fundamentos, quer sejam internos, quer sejam externos: Fundamentos externos: entre estes avultam o princpio liberal, o princpio democrtico e o princpio da separao de poderes. De acordo com o princpio liberal, toda a interveno do Estado na esfera dos direitos, liberdades e garantias tem de ligar-se existncia de uma lei que tem que ser geral, abstracta e anterior (art. 18/2 e 3 CRP). De acordo com os princpios democrticos e da separao dos poderes, a interveno penal s encontra legitimao nas instncias que representam o povo, enquanto titular do ius puniendi, ou seja, entre ns exige-se lei formal emanada pelo parlamento, ou governo, desde que autorizado pela Assembleia da Repblica (art. 165/1/c) CRP). Fundamentos internos: nestes costume apontar a ideia de preveno geral e o princpio da culpa. No se pode esperar que a norma motive o comportamento da generalidade dos cidados se no existir uma lei anterior, certa e escrita que lhes permita saber por onde passa a fronteira entre os comportamentos criminalmente punveis dos no punveis. Da mesma forma, no seria legtimo dirigir a algum censura se no existisse uma lei que considerasse determinado comportamento como crime. Tambm a prpria funo de preveno especial positiva (ressocializao do agentes), como actualmente entendido, confirma a necessidade do princpio da legalidade uma vez que um comportamento que indicia perigosidade no apenas uma
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sintoma de ressocializao mas ainda limite da interveno penal , surgindo aqui de novo a ideia de legalidade estrita. 1.2 Nullum crimen sine lege:
Por mais socialmente nocivo que seja um determinado comportamento, o legislador tem que o considerar como crime e prever uma determinada consequncia jurdica para que possa ser punido. A no existncia de configurao legal de tal comportamento como crime, a que ligam determinadas consequncias jurdico-penais, funciona sempre contra o legislador e em favor da liberdade, ainda que seja evidente que ele quis abranger tambm aquele caso como punvel. Neste sentido, para von Liszt, a lei penal constitui a magna charta do criminoso. Deste modo, a lei penal uma carta de alforria para o agente com maior competncia de aco. Ter, porm, que se notar dois aspectos: Um tal agente no definitivamente um criminoso, se no for considerado como tal por sentena transitada em julgado; No poder sancionar criminalmente os mais dotados de competncia de aco ser, enfim, um preo a pagar para ser possvel vier uma democracia em que se protege minimamente o cidado do arbtrio.
Um exemplo disto, ser o art. 451 CP 1886, em que apenas se previa como criminalmente sancionvel aquele que defraudar a outrem, fazendo que se lhe entregue dinheiro ou mveis: Ora como a lei apenas abarc ava a burla a favor do prprio agente, no seria punvel a burla para terceiros.
1.3 Nulla poena sine lege:
Segundo esta frmula, no h qualquer sano criminal (pena ou medida de segurana) que no tenha sido prevista legalmente. Em primeiro lugar, cumpre dizer que este princpio tem expressa consagrao legal e constitucional, desde logo no art. 29/3 CRP: no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no stejam expressamente cominadas em lei anterior. No que toca s penas, esta exigncia de lei anterior (lex praevia) corresponde doutrina internacional dominante. J quanto s medidas de segurana, pensava-se que seria melhor
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para o agente a aplicao da medida de segurana vigente ao tempo da aplicao desta. Este entendimento de um estado paternalista foi afastado pela CRP e pelo prprio cdigo Penal (art. 2/1 CP), preferindo dar-se prevalncia a uma consistente proteco das pessoas face aplicao de medidas de segurana, fazendo-se uma extenso s medidas de segurana do princpio da legalidade que era reconhecido s penas. Deste modo, veda-se ao juiz a criao de quaisquer instrumentos sancionatrios que no estejam estritamente previstos em lei anterior. Veja-se que este perigo no to terico que uma situao destas no tenha acontecido entre nos ainda ecentemente. Antes da reforma de 1995, o CP previa por uma parte uma pena de substituio da execuo da priso e previa, por outro lado, sob mais estritos pressupostos formais, a pena de substituio do regime de prova; porm, no previa a combinao destas duas, combinao que foi feita por muita da nossa jurisprudncia, o que, apesar de ser poltico-criminalmente correcto, nos casos em que no se submetia a combinao aos pressupostos formais da pena de substituio do regime de prova, constitua uma violao do princpio nulla poena sine lege. Esta situao veio a ser resolvida com a reforma, ao fazer-se do regime de prova uma modalidade de pena de substituio da suspenso da execuo da priso e deixando de ser uma pena substitutiva. Este princpio da legalidade assume efeitos em cinco planos: No plano do mbito ou da extenso; No plano da fonte; No plano da determinabilidade; No plano da proibio da analogia; No plano da proibio da retroactividade;
2- O plano do mbito da aplicao:
Neste plano cumpre dizer que o princpio da legalidade abrange apenas, segundo a sua funo e o seu sentido, apenas a matria penal que se traduza em fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente, caso contrrio estaria em causa a teleologia deste princpio e a sua razo de ser, a proteco dos direitos, liberdades e garantias do cidado face ao arbtrio do poder estadual. Como exemplo disto temos que este princpio cobre tudo o que se refere ao ilcito e ao
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tipo de culpa, mas j no se refere s causas de excluso ou justificao da culpa. Esta restrio de tal forma importante que se estende a todas as suas consequncias, quer no plano da fonte, quer no plano determinabilidade, quer no plano das proibies da analogia e da retroactividade.
3- O plano da fonte:
Neste plano, o princpio leva exigncia de lei formal da AR ou competentemente autorizada para definir o regime dos crimes, da penas e das medidas de segurana e seus pressupostos. A este propsito podem-se colocar alguns problemas: desde logo poderemos dizer que o princpio da legalidade apenas cobre a actividade de criminalizao ou de agravao, mas j no a de descriminalizao ou a de atenuao, o que levaria concluso de que o governo seria competente para descriminalizar condutas, assim como para atenuar a responsabilidade criminal. Porm, tal soluo foi negada pelo Tribunal
Constitucional, o que no difcil de perceber a partir de razes de poltica geral, relacionadas com a definio dos crculos de competncias dos rgos de soberania, dotados de poderes legiferantes. Outro problema o de saber se a exigncia de legalidade no plano das fontes devera apenas abranger a lei penal, stricto sensu, ou se dever abranger tambm a lei extra-penal, quando esta possa ser chamada fundamentao ou agravao da responsabilidade criminal. Para isto, a lei penal serve-se muitas vezes de procedimentos de reenvio para ordenamentos jurdicos no penais, onde no vale um princpio da legalidade talqualmente ele entendido no ordenamento jurdico-penal. Este problema acaba por nos levar s denominadas normas penais em branco, abundantes sobretudo no direito penal secundrio, em que so impostas penas para comportamentos que no prescrevem, mas sero apercebidos por remissa da lei penal para outras leis, regulamentos e mesmo actos administrativos. Porm, visto que as normas penais em branco se encontram previstas em leis penais em branco, parece que no dever ter-se, de um ponto de vista teleolgico-funcional, posto em causa o princpio da legalidade. O que fica dito, aplica-se tambm quando um regulamento comunitrio, directamente aplicvel no ordenamento interno, por fora do art. 8/4 CRP, chamado a preencher um espao em branco da lei penal interna, que est
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colocado no mesmo plano dos instrumentos legislativos nacionais, no legitimados para imporem proibies legais7.
4- Determinabilidade do tipo legal:
Quanto determinabilidade do tipo legal ou do tipo de garantia importa que a descrio da matria proibida ou de todos e de todos os outros requisitos de que dependa uma punio em concretos seja levada a tal ponto que se tornem objectivamente determinveis os comportamentos proibidos e sancionados e se torne objectivamente dirigvel a conduta dos cidados. Ao se considerar crime tudo aquilo que ofende o so sentimento do povo ou a ordem dos operrios e dos agricultores, muitas das normas incriminadoras do CP se tornariam suprfluas, mas no se cumpririam minimamente as exigncias de sentido do princpio da legalidade. Se inevitvel que o direito penal utilize elementos normativos, conceitos indeterminados, clusulas gerais e frmulas gerais de valor, indispensvel que possam ser determinadas objectivamente as condutas proibidas e restantes elementos da punibilidade, sob pena de se violar o princpio da legalidade e toda a sua dimenso garantstica. Desta forma, a lei que fundamenta e agrava a responsabilidade deve ser uma lei certa e determinada. Nesta sede, multiplicam-se os casos duvidosos em sede de determinabilidade, cujo campo de eleio ser o do direito penal secundrio, apesar de existirem tambm no mbito do direito penal clssico8. O critrio decisivo para aferir do respeito pelo princpio da legalidade reside sempre em saber se, apesar das indeterminabilidades, do conjunto da regulamentao tpica deriva ou no uma rea e um fim de proteco da norma claramente determinados.
5- A proibio da analogia:
Neste contexto, entende-se a analogia como a aplicao de uma regra jurdica a um caso concreto no regulado na lei mediante um argumento de semelhana substancial com casos regulados: trata-se da analogia legis e no da analogia iuris. Assim, apesar de admitida em muitos ramos do direito como procedimento normal com vista aplicao da lei, tem que ser proibida no direito penal, por fora
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Problema que no se colocar quanto s directivas e s decises-quadro, pois estes exigem uma transposio para o direito interno, mediante lei do parlamento. 8 Elementos como os dos bons costumes art. 38/1 CP motivo torpe ou ftil art. 132 CP;
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do princpio da legalidade sempre que a analogia funcione contra o agente e vise fundamentar o agravamento da sua responsabilidade, o que resulta evidente do art. 29/1 CRP e tambm do art. 1/1 CP pois, nestes casos, a lei no declara punvel o acto ou omisso. Porm, o legislador penal entendeu que esta posio deveria ser reforada, ao incluir a proibio de analogia legis no art. 1/3 CP. 5.1 Interpretao e analogia em direito penal:
Ao proibir a analogia, importa resolver o problema dos limites da interpretao admissveis em direito penal. Ao contrrio do entendimento iluminista
(Montesquieu e Beccaria) que conduzia proibio da interpretao jurdica e a uma concepo do sistema judicial como mero aplicador da lei, hoje aceita-se que praticamente todos os conceitos utilizados legalmente so susceptveis de interpretao, no apenas os conceitos normativos, mas tambm aqueles que, primeira vista, se diriam descritivos. Desta forma, importa saber aquilo que pertence interpretao permitida e aquilo que pertence analogia, proibida por fora do princpio da legalidade. O critrio da distino teleolgico-funcionalmente imposto pelo fundamento e pelo contedo de sentido do princpio da legalidade apenas pode ser o de que o legislador tem que se exprimir por palavras, as quais so quase sempre polissmicas. Da que o texto legal necessite de interpretao, oferecendo as palavras que o texto legal utiliza um conjunto de significaes, dentro do qual o aplicador da lei se poder mover: fora destes quadros, j se estar fora dos limites legtimos da interpretao, encontrando-se o aplicador j no campo da analogia proibida. Um caso muito discutido foi o de saber se a energia elctrica se poderia considerar uma coisa mvel, para efeitos do crime de furto, previsto no art. 203/1 CP, verificada uma manipulao de contadores. O entendimento na Alemanha (contrrio ao pensamento portugus, que respondia afirmativamente) levou a que ta comportamento apenas pudesse ser punido por via da falsificao, danificao ou subtraco de notao tcnica (art. 258 CP) ou eventualmente da burla (art. 217 ss. CP). Muito discutido hoje ser a questo de saber se um cido poder ser considerado como arma. A doutrina aqui defendida no arbitrria nem filha de uma ideologia positivista. Trata-se antes de uma posio teleolgica e funcionalmente imposta
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pelo contedo do sentido prprio do princpio da legalidade. Ao se permitir que a responsabilidade de um agente possa ser fundada ou agravada com base em significaes que caiam fora do quadro das significaes da palavra da lei no se est a limitar o poder do estado, pondo-se em causa os direitos, liberdades e garantias das pessoas. Deste modo, a este procedimento falta legitimidade democrtica, porque viola a regra do estado de direito. Claro que a partir disto ainda no ficam apurados quais os critrios que devem ser utilizados para, de vrios sentidos possveis que poderemos retirar das palavras da lei, determinar qual o jurdico-penalmente imposto. Cabendo um caso dentro de um dos possveis sentidos da lei, nada mais h a acrescentar ou a retirar aos critrios gerais de interpretao jurdica: de facto, no momento inicial de toda a construo do direito penal est uma mera subsuno formal, imposta pelo princpio da legalidade, mas ultrapassado este momento, toda a posterior construo e aplicao no est submetida a estas regras de operao lgico-jurdica, mas nas duas ideias fundamentais da impostao metodolgica sugerida: Que a interpretao seja teleologicamente comandada (ou seja, seja determinada em funo do fim pretendido pela norma); Que a interpretao seja funcionalmente justificada (ou seja, adequada funo que o conceito assume no sistema).
Ultrapassada esta fase inicial, que corresponde a uma operao lgicosubsuntiva, fica a velha questo hermenutica e metodolgica entre uma interpretao subjectiva (que tem em conta a vontade do legislador histrico) e uma interpretao objectiva (com base nos sentidos que a regulamentao assume no momento em que o processo hermenutico levado a cabo). certo que o intrprete deve ter em conta o sentido e o thelos, e no s representaes fcticas do legislador, mas poder tambm tomar em conta novas concepes que no foram tidas em conta ou conhecidas pelo legislador histrico, desde que tal no ultrapasse o teor literal da regulamentao e o campo de significaes que podem ser atribudas s palavras utilizadas. Perante esta concepo, parecem ser improcedentes a objeces que lhe so dirigidas. Desde logo volta a velha objeco de que no logicamente possvel fazer a distino entre a analogia e a interpretao (entre os quais se encontra Castanheira Neves, para quem um erro legislativo a proibio da analogia pois esta no tem j a ver com a lei mas com a realizao do direito). Isto no ofuscar,
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porm, a circunstncia de que existem processos hermenuticos cuja concluso se mantm no quadro das significaes atribudas s palavras utilizadas pelo legislador e processos cuja concluso ultrapassa esse mesmo quadro: isto ser o essencial para observar o contedo de sentido legitimador do princpio da legalidade. Tudo o resto se reduz a uma questo terminolgica desinteressante, como a de saber se, em vez da distino entre interpretao e analogia, ser prefervel distinguir uma interpretao jurdico-penal de uma outra permitida. Por outro lado, no parece dever-se substituir a funo limitadora assinalada ao teor literal da norma, pelo apelo ao sentido e finalidade da lei (pelo apelo ratio legis). Este sentido assume na interpretao uma funo primordial, mas ter antes que passar pela prova de fogo da sua admissibilidade face ao teor literal da lei e aos contedos que este comporta. De outro modo, a funo de garantia da lei penal esfuma-se, perdendo inteiramente a sua funo e o seu significado, o disposto no art. 29/1 CRP. Isto no significa uma ciso entre o princpio da legalidade e a sua funo poltico-criminal, que est sujeita a uma compreenso estritamente lgico-formal, e a dogmtica do crime, orientada por critrios substanciais, no sentido de que ultrapassado aquele princpio da legalidade de subsuno incriminadora, a ele no se h-de tornar: antes, o contedo e sua funo potico-criminal, devem estar presentes a cada momento da construo dogmtica do crime. Ser mesmo no momento constitutivo do tipo do ilcito que se deve traduzir de forma mais intensa as exigncias de determinabilidade que esto inerentes ao princpio da legalidade.
5.2 - mbito de aplicao da analogia:
Face ao fundamento, ao sentido e funo do princpio da legalidade, a proibio da analogia vale quanto a quaisquer elementos que sirvam para fundamentar a responsabilidade, ou para a agravar: esta proibio vale contra reum ou in malem partem, no favore reum ou in bonam partem. A proibio vale, desde logo, quanto aos elementos que constituem os tipos legas de crime que esto previstos na parte especial do Cdigo Penal, ou em legislao extravagante. Vale tambm relativamente s leis penal em branco, no s no que toca parte sancionatria da norma, mas tambm quanto parte em que esta remete para a regulamentao externa. Diferente ser apenas o entendimento quanto s conceitualizaes extra-penais que so utilizadas pelo
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legislador penal, as quais, em princpio, ter querido usar como acessrias, logo, com o sentido que elas possuem no ramo de direito em que se inserem, admitindose os mtodos utilizados por esse mesmo ramo. Quanto s consequncias jurdicas do crime, vale a proibio da analogia em tudo o que se revele desfavorvel ao agente, ou seja, em tudo o que comprima os seus direitos, o que pe de lado toda a compreenso de que a proibio da analogia apenas se aplicaria no que se refere s penas mas j no quanto s medidas de segurana. O mesmo se aplica quanto s normas penais em branco. A proibio de analogia vale ainda quanto a certas normas da parte geral do Cdigo Penal, no que se refere quelas que constituem alargamentos da punibilidade de comportamentos previstos como crimes na parte especial, mormente em matrias de tentativa (art. 22 CP), de comparticipao (art. 26 ss. CP), etc. Um problema especial aqui constitudo pelas causas de justificao e pelas causas de excluso ou atenuao ou excluso da culpa e da punibilidade. Assim, tratando-se de situaes que excluem ou atenuam a responsabilidade do agente, o recurso analogia legtimo quando o resultado seja o do alargamento do seu campo de incidncia; j ser ilegtimo quando resulte numa diminuio deste campo de incidncia, embora haja aqui razes para determinar de forma mais restritiva os limites da analogia proibida.
6- A proibio de retroactividade. O mbito da validade temporal da lei penal ou o problema da aplicao da lei penal no tempo: 6.1 Aplicao da lei no tempo e irretroactividade:
O plano em que o princpio da legalidade conhece maior refraco e aquele em que se colocam maiores problemas o da proibio da retroactividade in malem partem, ou seja, contra o agente. Poder acontecer que aps a prtica de um acto que no constitua crime, a lei venha posteriormente a criminaliz-lo. Por outro lado, pode acontecer que, sendo determinado comportamento configurado como crime, uma lei posterior sua prtica preveja uma pena mais grave, qualitativa ou quantitativamente. Este problema resolvido pelas denominadas normas de direito inter-temporal que traduz uma das consequncias fundamentais do princpio da legalidade: a proibio da retroactividade em tudo o que funcione contra reum ou in malem partem. Por este princpio se cumpre a exigncia legal e constitucional
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de que apenas seja punido o facto passvel de pena anterior ao momento da prtica do facto. Deste modo, a proibio da retroactividade da lei incriminadora ou agravadora da punibilidade apresenta-se como uma trave mestra do estado de direito democrtico contemporneo. 6.2 Determinao do tempus delicti:
Um dos pressupostos de actuao do princpio da irretroactividade pois a determinao do momento da prtica do facto, o que nem sempre ser uma tarefa fcil, visto o facto poder consistir numa aco ou numa omisso; porque nele se pode compreender no apenas a conduta, mas tambm o resultado, os quais podem ser temporalmente distintos; e ainda porque tanto a conduta como o resultado se podem arrastar no tempo. Para resolver este problema, teremos que nos socorrer do art. 3 CP, segundo o qual o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso e omisso, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado tpico se tenha produzido. Deste art. 3 CP podemos concluir que decisivo para a determinao do momento da prtica do acto a conduta e no o resultado, o que se compreende pois no momento em que o agente actua ou deveria ter actuado que releva a funo de tutela dos direitos, liberdades e garantias que constitui a razo de ser daquele princpio. Caso fosse jurdico-penalmente relevante, se fosse decisivo o momento do resultado, estaria aberta a porta ao arbtrio da interveno punitiva do estado. A segunda concluso a retirar da regulamentao a de que ela vale para todos os participantes autores e cmplices (art. 26 e 27 CP) visto que todos carecem da proteco e garantia que o princpio da legalidade se prope a oferecer. Um problema especial constitudo por aqueles crimes em que a conduta se prolonga no tempo, de modo que uma parte acontece no perodo de vigncia da lei antiga e outra parte o perodo de vigncia da lei nova (crimes duradouros ou crimes permanentes, como o crime de sequestro (art. 158 CP). A doutrina mais defensvel parece ser a de que qualquer agravao da lei ocorrida antes do trmino da consumao s deve valer para os elementos tpicos verificados aps a modificao legislativa. O mesmo parece dever passar passar-se no cs de crime continuado.
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6.3 mbito de aplicao da proibio:
Tal como acontece com a proibio da analogia, tambm a retroactividade apenas funciona a favor do agente. Desta forma, a proibio apenas vale relativamente a todos os elementos da punibilidade, limitao de causas de justificao, de excluso ou de limitao da culpa e s consequncias jurdicas do crime, qualquer que seja a sua espcie. Ainda hoje, em muitas ordens jurdicas vigora a ideia de que a proibio no vale em relao s medidas de segurana, com base na ideia de que estas constituem um verdadeiro bem para o agente. Esta ideia esteve tambm em vigor entre ns at actual CRP e ao CP de 1982. Porm hoje existem injunes legais, constitucionais (art. 29/1 e 3 CRP) e ordinrias (art. 1/2 CP) que afastam essa doutrina. Tambm quanto s medidas de segurana se fazem sentir exigncias de proteco de direitos, liberdades e garantias das pessoas atingidas. Dever-se-, porm, considerar a doutrina diferenciadora de Maria Joo Antunes, para quem, o juzo quanto ao fundado receio de que o agente venha a cometer novos ilcitotipicos pode levar a que se aplique a lei vigente no momento em que feito tal juzo de perigosidade. Interessante ser questionar se tambm se encontra submetida proibio de retroactividade a jurisprudncia, sem que haja alterao da lei (o que aconteceu na Alemanha, em relao aos efeitos do lcool na conduo de 1,3 g/l para 1,1 g/l e na Itlia, sobre o entendimento da natureza de um jogo de cartas de jogo de habilidade para jogo de azar, logo punvel). Segundo Nuno Brando, a aplicao de uma nova corrente jurisprudencial que considera determinado facto, praticado ao abrigo de uma jurisprudncia anterior que o considerava irrelevante, como punvel no constitui propriamente uma violao do princpio da legalidade, no deixando, porm, de pr em causa alguns valores que lhe esto associados uma vez que est em causa a frustrao de expectativas quanto irrelevncia penal da conduta, com base numa interpretao judicial, publicada em DR (tratando-se de acrdo de recurso extraordinrio para fixao da jurisprudncia art. 444/1 CPP). Apesar de tudo, aquele que se alterou foi apenas o conhecimento teleologico-funcional de uma certa norma. Porm, os tribunais devem ser cuidadosos na modificao de uma corrente jurisprudencial contra o agente, devendo ser mais exigentes quanto ao crculo mximo de
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significaes tributveis ao texto da norma, deixando ao particular o nus de contra-argumentao. Por fim, note-se que o cidado que actuou com base numa corrente jurisprudencial no est totalmente desprotegido visto que a falta de conscincia do ilcito no censurvel determina a culpa, logo a punio (art. 17/1 CP). Discute-se se a proibio da retroactividade tambm se refere aos pressupostos da punio, positivos e negativos, e aos pressupostos processuais. O problema mais relevante de um ponto de vista concreto refere-se aos prazos de prescrio, questo que resolvida pelo art. 5 CPP. 6.4 O princpio da aplicao da lei mais favorvel:
Como consequncia do princpio da proibio de retroactividade temos que este s vale contra o agente, no a favor dele, o que nos leva ao princpio da aplicao da lei mais favorvel que est consagrado no art. 2/4 CP, assim como no art. 29/4, 2 parte CRP. Isto significa uma salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias das pessoas tornando-se, mais do que uma excepo ao princpio da legalidade, um princpio com natureza autnoma que decorre directamente do princpio da necessidade.
a) As hipteses de descriminalizao: Se uma lei posterior prtica de um facto deixa de o considerar como crime, tal caber dentro do princpio de aplicao da lei mais favorvel. Neste caso, a lei mais favorvel ser a lei revogatria da criminalizao ou a concluso de um argumento de carcter analgico. Porm, este caso directamente contemplado no art. 2/2 CP. De acordo com este, quando se est perante uma descriminalizao directa do facto, ela impe-se ainda que uma sentena condenatria j tenha transitado em julgado. Apesar de parecer simples, esta regulamentao deu j origem a uma srie de dvidas: A primeira refere-se aos casos em que uma determinada conduta deixa de ser crime e passa a ser uma contra-ordenao. Trata-se de uma problemtica com grande relevo prtico e que se colocou na doutrina e jurisprudncia portuguesa aquando da descriminalizao do consumo de estupefacientes (L 30/2000 de 29-11). Alguns autores defendem que o facto deixa de ter relevncia jurdica,
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no sendo passvel, quer de pena criminal, quer de contra-ordenao. Isto porque, dada a autonomia material do direito contra-ordenacional em face do direito penal, a conduta no pode ser punvel criminalmente, por fora do art. 2/2 CP, nem pode ser sancionada com uma contra-ordenao, uma vez que no momento da prtica do facto no existia qualquer coima prevista no ordenamento jurdico. A questo constitui um problema, no de direito penal, mas de direito contra-ordenacional pois com a descriminalizao a conduta deixou de ter relevo penal. Apesar da posio destes autores ter o mrito de assinalar a autonomia entre o direito penal e o direito contra-ordenacional, ela considera o princpio da legalidade nas contra-ordenaes nos mesmos termos que o princpio da legalidade no direito penal, o que parece ser bastante formal e redutor. Aqui dever colocar-se a questo se a proteco dos cidados em face do poder punitivo do estado e a tutela das suas expectativas so postas substancialmente em causa com uma eventual punio contra-ordenacional em tais circunstncias. A resposta a esta questo no poder deixa de ser negativa, sendo j o regime contra-ordenacional um regime mais favorvel em relao ao regime penal previsto data da prtica do facto. Por outro lado, quando levado s ltimas consequncias, um regime diferente poderia levar a solues injustas e incompreensveis para a sociedade9. Um segundo grupo de casos, a que ser dada uma resposta anloga, ser aquele em que a lei nova mantm a incriminao, embora haja uma modificao do bem jurdico protegido10. Seria inadmissvel que a modificao do bem jurdico pudesse pr em causa a punio de uma conduta que se manteve substancialmente a mesma. b) As hipteses de atenuao da consequncia jurdica: O mesmo que se expe para as hipteses de descriminalizao deve defender-se para o caso em que uma nova lei atenua as consequncias jurdicas que ao facto se ligam, mormente a pena, a medida de segurana, ou os efeitos penais do facto. Neste caso, a lei mais favorvel deve ser aplicada retroactivamente, conforme o disposto no art. 2/4 CP, com ressalva dos casos julgados. J se entendeu que esta diferena quanto descriminalizao, era
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Por exemplo, uma alterao do art. 292/1, quanto ao limite mximo de taxa de lcool no sangue de 1,2 g/l para 1,5 g/l, levaria a que a um condutor com 1,1 g/l sangue fosse imposta uma coima enquanto a conduta de um condutor com 1,3 g/l no tivesse qualquer relevncia jurdica. 10 Por exemplo, antes da reforma de 1995, o crime de violao era perspectivado como crime contra os fundamentos da vida tico-social, enquanto aps a reforma passou a ser perspectivado como um crime contra a liberdade e autodeterminao sexual da vtima, logo, como um crime contra a pessoa.
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inconstitucional, por tal ressalva quanto aos casos julgados no estar prevista no art. 29/4, ltima parte da CRP, o que no parece aceitvel no s porque a constituio deve ser entendida com razoabilidade o que neste caso no o seria, porque seria necessrio que a execuo ou efeitos da totalidade das condenaes tivessem que ser reformados sempre que viesse uma lei nova atenuar as consequncias jurdico-penais ligadas a um facto mas sobretudo porque no compete lei constitucional regular as condies de aplicao dos seus comandos, mas antes ao legislador. A CRP deve limitar-se, sempre que esteja em causa a restrio de direitos fundamentais, a regular os limites do respectivo mbito (art. 18/2 CRP), ao definir os limites que devem ser observadas pelas leis restritivas de direitos fundamentais. No se pode dizer que a restrio da retroactividade in bonam partem das sentenas ainda no transitadas diminua o contedo essencial do preceito previsto na ltima parte do art. 29/4 CRP, valendo este limite at para as prprias leis descriminalizadoras em outros ordenamentos jurdicos (por exemplo, na Alemanha). Um caso que tem sido muito discutido, nomeadamente na doutrina Alem, o de saber se existe uma lei mais favorvel para efeito de retroactividade quando uma lei nova vem eliminar uma qualificao (agravao) e substitu-la por outra que no caso tambm se verifica no caso. Uma resposta afirmativa significaria que, mesmo neste caso, se manteria o cerne comum, comum s duas leis. Porm esta no parece a doutrina correcta se as duas qualificaes nada tiverem em comum, entendendo-se que o desaparecimento de uma qualificao se traduz na existncia de uma lei mais favorvel que deve ser aplicada retroactivamente; a introduo de uma nova qualificao deve ser vista como uma introduo de um regime menos favorvel para o agente, pelo que se entende a retroactividade como proibida
c) As leis intermdias: O princpio da aplicao da lei mais favorvel vale ainda para aquilo que na doutrina se denomina por leis intermdias, ou seja, leis que entraram em vigor posteriormente prtica do facto, mas que j no vigoravam aquando da apreciao judicial deste. Esta uma soluo completamente coberta tanto pelo art. 29/4, 2 parte CRP e pelo art. 2/4, 1 parte CP, justificando-se teleolgicofuncionalmente uma vez que, com a vigncia de uma lei mais favorvel, a lei
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intermdia, o agente ganha uma posio jurdica que deve ficar a coberto do princpio da proibio da retroactividade da lei menos favorvel posterior.
d) O regime: No estar isenta de dificuldades a determinao do regime que
concretamente se apresenta como mais favorvel para o agente (art. 2/4 CP). Este foi um tema sobre o qual se versou intensamente a jurisprudncia portuguesa nos primeiros anos de vigncia do CP de 1982, merecendo, partida, concordncia as posies por esta tomada. Deste modo, deve-se entender que uma pena de multa sempre mais favorvel do que uma pena de priso. Quanto ao restante, deve entender-se que o regime mais ou menos favorvel deve ajuizarse, no da contemplao isolada de um elemento do tipo legal ou sano, mas da totalidade do regime. De igual modo, a comparao da gravidade de dois regimes no se infere apenas da considerao abstracta da lei, mas deve ser relacionada s concretas circunstncias do caso. Mais controverso ser dizer que o regime aplicado no deve ser composto com partes do regulamentado na lei antiga e partes da lei nova, como entende a jurisprudncia dominante. Em si, a afirmao ser correcta, embora ela no pode opor-se a que, considerando-se, por exemplo, aplicvel a lei antiga quanto apreciao do tipo legal ou da pena, se aplique a lei nova quando esta considerar que o crime j prescreveu: uma ter um regime mais favorvel ao agente, mas a outra isent-lo- de responsabilidade. e) As chamadas leis temporrias Uma excepo aplicao da lei mais favorvel est prevista no art. 2/3 CP, quanto s chamadas leis temporrias, ou seja, aquelas que o legislador edita para um tempo determinado. Nestas distinguem-se as leis temporrias em sentido estrito, ou seja, aquelas que se aplicam em certo perodo apontado em funo do calendrio ou da verificao ou cessao de certo evento, e as leis temporrias em sentido amplo, em que o perodo da sua vigncia reconhecvel face a certas circunstncias temporais. Em comum entre estas h a circunstncia de a lei cessar automaticamente a sua vigncia, decorrido o perodo temporal para a qual foram editadas. Deste modo, a razo do afastamento da aplicao da lei mais favorvel reside em a modificao legal no ter como funo uma alterao da concepo legislativa mas apenas das circunstncias fcticas. Assim, no h expectativas que meream tutela, persistindo por outro lado razes de preveno geral positiva. Em
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caso de dvida quanto interpretao daquilo que constitui uma lei temporria, dever valer a proibio da retroactividade e a aplicao da lei mais favorvel. De igual modo, h quem entenda que esta excepo proibio da retroactividade (art. 2/3 CP) inconstitucional por no constar do texto do art. 29 CRP, entendimento que deve ser tambm afastado.
Cap. IX: o mbito de validade espacial da lei penal:

1- O mbito de aplicao da lei penal no espao e seus princpios constitutivos:
Todos os cdigos penais contm certas disposies sobre o mbito de validade espacial das suas normas, a cujo conjunto se chama direito penal internacional, que contm as regra e critrios de aplicao da lei penal no espao. A designao direito penal internacional era utilizada para distinguir este conjunto de normas, vigentes apenas internamente, do direito internacional penal, como ramo do direito pblico que tem por objecto o direito penal. Deste modo, o critrio utilizado era o essencialmente o da fonte de onde tais normas promanavam. Por outro lado, pode dizer-se que o direito penal internacional tem um objecto mais especfico que o direito internacional penal, uma vez que abarca apenas as regras de aplicao espacial da lei penal interna, enquanto que o direito internacional penal engloba a totalidade das normas de direito internacional sobre direito penal. Por outro lado, o direito internacional penal leva a que sejam, muitas vezes, consagradas certas solues de direito penal internacional, quanto ao se e ao como da competncia estadual para conhecer certos crimes, sobretudo pela vinculao em convenes internacionais. Porm, sobretudo aps a criao do TPI, esta distino deixou de ter interesse, passando a expresso direito internacional penal a englobar todo este universo de norma. A conformao do sistema estadual de aplicao da lei penal no espao baseia-se em princpios e num certo modelo. Estes princpios no assumem uma igual hierarquia, existindo um princpio-base e princpios complementares. O princpio-base do nosso sistema jurdico o princpio da territorialidade, ou seja, o estado aplica o seu direito penal a todos os factos penalmente relevante que tenham ocorrido o seu territrio. A este acrescentam-se vrios critrios acessrios:
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Principio da nacionalidade: o estado pune todos os factos penalmente relevantes praticados pelos seus nacionais; Princpio da defesa dos interesses nacionais: o estado exerce o seu poder punitivo em relao a factos dirigidos contra os seus interesses nacionais especficos; Princpio da aplicao universal ou da universalidade: o estado pune todos os factos contra os quais se deva lutar a nvel mundial ou que internacionalmente tenha assumido a obrigao de punir. Este princpio tem cada vez maior importncia no mundo actual, dada a crescente preocupao internacional relativamente a certo tipo de infraces e tambm por fora do carcter global de certos riscos dotados de potencial lesivo transnacional em matria de ambiente, manipulao gentica e criminalidade altamente organizada. Princpio da administrao supletiva da justia penal: este princpio foi introduzido por fora da reviso do CP de 1998 (art. 5/1/e) CP), pondo termo a uma lacuna para a qual se vinha alertando. Deste modo, os estado passa a ter competncia para conhecer dos factos que, no estando sujeitos aos critrios anteriores, foram praticados no estrangeiro por estrangeiros que, encontrandose em Portugal, no possam ser extraditados.
2- Contedo e sistema de combinao dos princpios aplicveis: 2.1 O princpio bsico da territorialidade:
a) Justificao e contedo: A maioria dos sistemas legislativos penais assume, como princpio-base de aplicao da lei penal no espao, o princpio da territorialidade, no o da nacionalidade. Deste modo, este um princpio cuja preferncia se deve a razes de ndole interna razes prprias de direito penal e de poltica criminal e a razes de ndole externa razes de direito internacional e de poltica estadual. Quanto s razes jurdico-internacionais e de poltica estadual dever reconhecer-se que a assuno do princpio da territorialidade como base do sistema de aplicao da lei penal ser aquele que mais facilitar a harmonia internacional, pelo respeito pela no ingerncia em assuntos de um Estado estrangeiro. Se a aplicao espacial da lei penal demarcada pelas fronteiras, este ser o caminho para que se no gerem conflitos internacionais de
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competncia inter-estadual. Com a generalizao da poltica criminal, tornar-se-ia disfuncional a consagrao de um princpio da nacionalidade, como princpio bsico de aplicao da lei no espao, levando a conflitos e respectivas acusaes de ingerncia. Durante muito tempo pensou-se que consagrao do princpio da
territorialidade seria sinal de um estado democrtico, enquanto a consagrao de um princpio da nacionalidade, de um estado autocrtico11. Porm, tal viso no ser de todo correcta, pois significar antes uma maior exasperao nacionalista, o que faria da lei penal algo que nasceria no corao de cada um e que cada um transportaria consigo para o lugar que fosse. Este o regime vigente na ustria, podendo defender-se mesmo para Portugal, uma pas de emigrao por excelncia. Porm, as vantagens da adopo do princpio da territorialidade excedem, em muito, as vantagens da adopo de um princpio da nacionalidade. Quanto s razes jurdico-penais e de poltica criminal, dever notar-se que ser na sede do delito que mais se sente a necessidade de punio e de cumprimento das suas finalidade, sobretudo de preveno geral positiva, pois a comunidade que viu a sua paz jurdica perturbada e que mais necessita que sejam estabilizadas as expectativas na vigncia da norma, ou seja, que se possa obter uma deciso judicial justa. Este princpio da territorialidade est consagrado no art. 4/a) CP, tornando-se mesmo assim necessrio determinar o que o territrio portugus e, por outro, qual o locus delicti, ou seja, qual o local em que o facto praticado. No que se refere primeira questo, esta dever ser resolvida em sede de direito constitucional (art. 5 CRP), pelo que, apenas a segunda dever ser resolvida nesta sede. b) O problema da sede do delito: Para determinar o locus ou sedes delicti, rege o art. 7 CP, consagrando, aqui uma soluo mista ou plurilateral (diversamente daquilo que se entende em relao ao princpio da irretroactividade), teleolgico-funcionalmente fundada. Uma vez que diversos pases podem assumir critrios diferentes, ora o da conduta, ora o do resultado, poderiam existir lacunas quanto punibilidade, no admissvel por uma poltica criminal minimamente concertada. Poderia acontecer que se
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Na verdade, na Alemanha, o cdigo penal nacional-socialista quase que substituiu o princpio da territorialidade pelo princpio da nacionalidade
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verificasse o resultado num pas que consagrasse o critrio da conduta, aps uma conduta se ter verificado num pas que consagrasse o critrio do resultado. Com a reviso do CP de 1998, aditou-se ao art. 7 duas conexes que no esto j implicadas na soluo mista: o local onde se produziu o resultado no compreendido no tipo de crime e tambm, tratando-se de uma tentativa, o local onde o resultado se deveria ter produzido. A primeira conexo (local onde se produziu o resultado no compreendido no tipo de crime) refere-se, desde logo, aos denominados crimes tipicamente formais mas substancialmente materiais, que se consuma numa mera aco ou omisso, independentemente da produo do resultado, o qual, em ltima anlise, a lei quis evitar, de forma a proporcionar uma tutela antecipada do bem jurdico 12. Em segundo lugar, abrange tambm os crimes de atentado ou de empreendimento, que embora pressuponha um resultado que transcende a factualidade tpica, consuma-se unicamente com a tentativa13. Esta conexo vale ainda para os resultados ou efeitos agravante, nos denominados crimes agravados pelo resultado. Em todos estes casos, a ocorrncia de um resultado no compreendido no tipo legal de crime, em territrio portugus, fundamenta a competncia da lei portuguesa. Controversa ser, porm, a questo de saber se podero ser reconduzidas quelas as meras condies objectivas de punibilidade. Parece de acolher a formulao segundo a qual necessrio para tanto que tais condies tenham sido causadas pela conduta e sirvam para fixar o sentido antijurdico do facto. Desta forma, se um tribunal portugus declara a insolvncia de um agente, tal no faz da lei portuguesa competente para conhecer um eventual crime de insolvncia dolosa cometido no estrangeiro por um estrangeiro, uma vez que no se poder ver na deciso judicial um resultado compreendido no tipo de crime. J ser, porm competente a lei portuguesa para conhecer o crime de embriaguez e intoxicao (art. 295 CP), se o estado de inimputabilidade se der no estrangeiro e a condio objectiva de punibilidade se der em Portugal. A segunda condio, prevista no art. 7/2 CP, introduzido na reviso de 1998, acrescentou uma inovao no que se refere determinao do locus delicti: o local do facto tambm o local onde o resultado deveria ter ocorrido de acordo com a
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Por exemplo, o crime de fraude na obteno do crdito, que est previsto n art. 38 do DL 28/84, consuma-se com a prtica de conduta fraudulenta, independentemente da efectiva obteno do crdito. 13 Por exemplo, no que se refere ao crime de alterao violenta do estado de direito, punido no art. 325 CP;
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representao do agente14. Esta soluo semelhante do cdigo penal alemo, embora a formulao alem seja mais genrica, pois inclui no apenas a tentativa mas tambm os actos preparatrios, quando estes sejam punveis. A maior parte destes crimes seria j punvel pelo critrio da nacionalidade passiva e da proteco dos interesses nacionais (ainda que mediante critrios mais estreitos). Porm, num plano dogmtico, no deixa de ser estranho considerar como local da prtica do facto o local onde o facto no chegou definitivamente a praticar-se. Por fim, repare-se que, por mais fundado que seja o critrio misto, se to deixar de trazer dificuldades prticas que se lhes podero assinalar de um ponto de vista poltico-criminaldes, desde logo porque, quando for fixada a competncia da lei portuguesa em funo do resultado, haver uma pluralidade de pessoas a quem a lei portuguesa se aplica, mas que no se encontraro em Portugal. Por outro lado, se o resultado se tiver verificado no estrangeiro, ser questionvel a competncia da lei portuguesa se o resultado no for punvel no local do resultado.
c) Problemas particulares: Apesar de aparentemente clara a soluo plurilateral, ficam ainda em aberto algumas questes. Desde logo, os denominados crimes continuados (art. 30/2 CP), em que uma pluralidade de factos considerada uma unidade normativa. De acordo com a linha teleolgico-funcional da soluo plurilateral (coberta pelo art. 7), deve considerar-se que baste que um dos factos seja abrangido pelo princpio da territorialidade. Em caso de comparticipao, em Portugal (sobre qualquer forma, mormente de mera cumplicidade), num facto praticado no estrangeiro, ou vice-versa, aplicvel a lei portuguesa de acordo com o critrio da territorialidade. Igualmente coberto por este critrio, se encontra o caso de omisso, aplicando-se a lei do local onde o facto deveria ter sido praticado, ou onde teve lugar o resultado tpico. Controversa a questo dos delitos itinerantes ou de trnsito, ou seja, aqueles que, dado o seu modo especfico de execuo, se pem em contacto com diversas ordens jurdicas nacionais. Uma determinada doutrina entende que, em nome do princpio da territorialidade, qualquer das ordens jurdicas contactadas se torna aplicvel. Esta uma soluo poltico-criminalmente conveniente, porm, nem sempre fcil compatibilizar com o art. 7 CP.
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Deste modo, o envio por um agente estrangeiro de uma carta armadilhada, destinada a explodir em Portugal, mas que foi detectada em Espanha, ser um crime que dever ser julgado em Portugal.
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A nacionalidade dos interesses que a norma visa proteger deve assumir relevo para o funcionamento do princpio da territorialidade, no caso de no se encontrar uma traduo bastante no texto da norma. Desta forma contrafaco de moeda estrangeira em Portugal, dever-se- aplicar o art. 262 ss. CP. De igual modo, ao estrangeiro residente em Portugal que viole uma prestao de alimentos, deve ser aplicado o art. 250 CP, uma vez que o princpio da defesa de interesses nacionais no se deve sobrepor ao princpio base, mas deve ser complementar do princpio da territorialidade. d) O denominado critrio do pavilho: O princpio da territorialidade sofre um alargamento que est contido no art. 4/b) CP e parifica os factos cometidos os factos cometidos em territrio nacional queles que so cometidos a bordo de navios ou aeronaves portuguesas. Neste sentido se fala do critrio do pavilho, segundo o qual, ainda que no o seja em termos fcticos, em termos normativos estamos ainda perante territrio portugus15. Isto no significa uma excluso do princpio da territorialidade de pas diferente do d pavilho, o que parece favorecer necessidades de interveno imediata de autoridades policiais ou mesmo judicirias. Quando muito, estar-se- aqui perante um conflito positivo de competncias.
e) Uma nova extenso da competncia da lei penal portuguesa: certos factos praticados a bordo de aeronaves civis: O DL 254/2003, de 18-10, prev nos seus arts. 3 e 4 uma extenso da lei penal portuguesa, que passa a poder ser aplicada aos crimes contra a vida, a integridade fsica, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminao sexual, a honra ou a propriedade e outros previstos no art. 4/3 e 4 do referido diploma, praticados a bordo de uma aeronave alugada a um operador que tenha a sua sede em territrio portugus, ou uma aeronave estrangeira que, no preenchendo as condies anteriores, o lugar de aterragem seguinte prtica do facto seja em territrio portugus e o comandante da aeronave entregar o presumvel infractor s autoridades portuguesas. Esta extenso, que assenta na combinao de um critrio formal do pavilho e por critrios materiais, resulta de uma tendncia moderna de expanso das jurisdies penais de modo a conseguir-se uma
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Segundo a doutrina francesa, tratava-se de territoire flottant enquanto outras admitiam que se tratava aqui de uma fico de territrio.
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preveno e represso eficazes de determinados crimes internacionais. Porm, trata-se de uma conexo de competncia que se revela subsidiria em relao conexo territorial, mas que parece ser de preferir em relao s restantes, uma vez que no esta sujeita a nenhuma condio, mormente da dupla incriminao. 2.2 O princpio complementar da nacionalidade:
a) Justificao e contedo: A complementaridade do princpio da nacionalidade em relao ao princpio da territorialidade significa, desde logo, que ele no pode obviar todo e qualquer crime cometido por um portugus fora de Portugal. Mediante ele apenas se pretende evitar lacunas de jurisdio indesejveis para uma poltica criminal internacional eficaz e coerente, uma vez que existe uma mxima no direito internacional comummente aceite que a mxima da no-extradio de cidados nacionais. Deste modo, se no pode extraditar (por j se encontrar no pas da nacionalidade), o estado nacional dever punir, de acordo com a mxima dedere aut punire (ou d estradita ou pune). Esta hiptese aqui prevista d voz ao princpio da personalidade activa quando o agente portugus. Porm, hoje surge tambm o princpio da personalidade passiva, segundo o qual a lei portuguesa tambm se aplica a factos cometidos no estrangeiro por estrangeiros em relao a portugueses. O fundamento e teleologia deste princpio da personalidade passiva so diferentes do que se passa no princpio da personalidade activa, pois no se d relevo aqui mxima da no extradio, pois aquilo que aqui est em causa no a nacionalidade do agente, mas sim a da vtima. Aqui, subjaz antes uma necessidade de o Estado portugus de proteger os cidados nacionais, sendo o seu fundamento e teleologia idnticos ao do princpio da defesa de interesses nacionais, na forma de proteco pessoal daqueles interesses. Assim sendo, a considerao terica do princpio da personalidade passiva deveria ser feita em sede do princpio da defesa de interesses nacionais, tal como defende Jescheck. Aqui consideramos este princpio em sede do princpio da nacionalidade uma vez que tambm desta forma considerado no CP e porque as condies a que a lei submete o princpio da personalidade activa so exactamente as mesmas a que submete o principio da personalidade passiva e diferentes das condies que valem para o princpio da defesa dos interesses
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nacionais (art. 5/1/c CP). O princpio da nacionalidade tem a sua forma
normal de aparecimento, englobando quer o princpio da nacionalidade activa, quer o princpio da nacionalidade passiva, consagrada no art. 5/1/ c). De acordo com este, a lei portuguesa apenas se aplica a factos cometidos fora do territrio nacional por nacionais ou por estrangeiros contra nacionais sob a condio de:
Os agentes serem encontrados em Portugal; Os factos serem punveis no lugar em que foram praticados (excepto quando nesse lugar no se praticar o poder punitivo); Constiturem crime que admite extradio, mas esta no puder ser concedida;
Para os efeitos em causa, portugus todo aquele que como tal deva ser considerado no momento do facto (art. 3 CP) e segundo as normas de direito constitucional (art. 4 CRP) e da lei da nacionalidade.
b) Condies de aplicao: a. Que o agente seja encontrado em Portugal: A primeira condio (a de
o agente ser encontrado em Portugal, de acordo com o inciso I do art. 5/1/c) CP) explica-se, em relao ao princpio da nacionalidade activa, por ser nela a razo que lhe d fundamento: o princpio da no extradio de nacionais. No que se refere ao princpio da nacionalidade passiva, esta condio justifica-se por nele se tratar de uma extenso do princpio da nacionalidade justificada por razes de ndole especial. Tem-se muitas vezes apontado esta como uma das condies de punibilidade objectiva, porm, de um ponto de vista dogmtico, ela nada possui em comum com o fundamento e teleologia das verdadeiras condies objectivas de punibilidade, antes constitui uma condio de aplicao no espao da lei penal portuguesa. Porm resta saber se uma tal condio se justifica, na medida em que ela condiciona em muito a proteco penal que o direito portugus se prope oferecer aos seus nacionais, ou seja, condiciona a aplicao do princpio da nacionalidade passiva. b. Que o facto tambm seja punvel pela legislao do lugar onde tiver
sido praticado: A necessidade de que o facto tambm seja fonte de responsabilidade criminal no local em que este foi praticado constitui a condio materialmente mais importante do princpio da nacionalidade e que faz dele um princpio subsidirio. Tal exigncia explica-se de um ponto de vista poltico-criminal 98
pois no razovel estar a submeter ao poder punitivo do estado algum que praticou um facto onde este no era penalmente relevante, no se sentindo, por isso exigncias preventivas quer gerais, quer especiais, sob a forma de socializao do agente. Apenas considerando a pena com uma finalidade retributiva se admitiria outra posio que no esta, pelo menos no que respeita personalidade activa. J, no que se refere ao princpio da personalidade passiva, esta exigncia se mostra menos clara, visto estar a em causa um propsito de proteco de interesses especificamente nacionais. A lei ressalva os casos em que no lugar do delito se no exera poder punitivo, ficando a o princpio da personalidade dependente apenas do requisito anterior (art. 5/1/c), inciso I CP), uma vez que tambm o requisito seguinte perde inteiramente o seu campo de aplicao. Uma tal extenso do princpio da nacionalidade deve-se ao facto de, por um lado, no valer aqui o princpio da territorialidade e, por outro, se entender que o facto no deve ficar sem punio. Deste modo, o princpio da personalidade deixa de ser um princpio complementar, para passar a ser um princpio nico. c. Que o facto constitua que admita extradio e esta no possa ser
concedida: O inciso III do art. 5/1/c) CP pe como terceira condio de aplicao do princpio da personalidade, activa ou passiva, que o facto constitua crime que admita extradio e que esta no possa ser concedida. Com isto pretende-se afirmar que o princpio da nacionalidade, no apenas no plano nacional, mas tambm internacional, apresenta-se como regra. Se a extradio fosse admitida e pudesse ser concedida, o princpio da nacionalidade deveria regredir em favor do princpio da nacionalidade (antes dedere que punire). Estando em causa o princpio da nacionalidade activa, a extradio apenas ser admissvel nos apertadssimos casos previstos no art. 33/3 CRP e 32/2 da L 144/99 de 31-8 (Lei da cooperao internacional em matria penal). Porm, rompendo com uma
tradio de muitos sculos, a LC 1997 introduziu no nosso ordenamento jurdico a possibilidade de extradio de nacionais, o que at ento era totalmente proibido pela CRP. Tal deveu-se vontade de dar cumprimento regra do art. 7/1 da Conveno relativa extradio entre os Estados membros da EU (assinada em 27-9-1996). Apesar de esta norma ter permitido a formulao de reservas, o
estado portugus optou por abrir o seu direito extradio de nacionais em determinados casos e taxativamente descritos, de acordo com a faculdade concedida pelo art. 7/2 da respectiva conveno. Deste modo, o actual art. 33/3
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apenas admite a extradio de nacionais, desde que estejam cumulativamente reunidos os seguintes requisitos: Existncia de reciprocidade de tratamento por parte do estado requerente; Consagrao de tal reciprocidade de tratamento em conveno internacional; Tratar-se de terrorismo ou criminalidade internacional organizada; Consagrao de garantias de um processo justo e equitativo pela ordem jurdica do estado requerente.
Por crime que admita extradio devemos entender que ser qualquer um excepto a infraco de natureza de natureza poltica ou infraco conexa a infraco poltica segundo as concepes do direito portugus (art. 7/1/a) Lei da cooperao judiciria internacional) e os crimes militares que no sejam simultaneamente previstos na lei comum (art. 7/1/b) Lei da cooperao judiciria internacional). No entanto, no art. 7/2 da mesma lei, retira-se a natureza poltica a um extenso leque de crime, independentemente da motivao que lhes presida. Alm disso note-se que, nas relaes com os restantes Estados-membros da EU, o art. 5 da Conveno de Extradio de 1996 exclui expressamente a natureza poltica do crime como fundamento da recusa de extradio. Da que a normas de uma conveno prevalecem sobre a lei interna, isto levar a que uma eventual natureza poltica de certa infraco no permita ao estado a recusa de extradio. Se o crime for, pela sua natureza, passvel de extradio, esta pode no ser concedida por efeito de normas substantivas ou adjectivas em matria de extradio. Algumas destas, inscrevem-se, desde logo, no texto constitucional: A proibio da extradio de nacionais fora dos casos constitucionalmente previstos (art. 33/3 CRP); A proibio de extradio por motivos polticos (art. 33/4 CRP); A proibio de extradio por crimes a que correspondem determinadas reaces criminais segundo o direito do estado requerente: o Pena de morte; o Pena de que derive a leso irreversvel da integridade fsica (art. 33/4 CRP); o Pena ou medida de segurana privativa ou restritiva da liberdade de carcter perptuo ou de durao indefinida (art. 33/5 CRP);
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No que se refere s duas primeiras proibies de extraditar, estas cessam se o estado requerente previamente comutar a pena ou aceitar a converso das mesmas por um tribunal nacional, segundo a lei nacional (art. 6/2/a) e c) da L144/99). A terceira proibio cessa alm destes casos, se houver condies de reciprocidade estabelecidas em conveno internacional e se o estado requerente der (no necessria que a pena seja comutada) garantias que tal pena no ser aplicada ou executada (art. 6/2/b) da L 144/99 e art. 33/5 CRP). A proibio de extradio, quando est em causa a aplicao de uma pena ou medida de segurana perptua ou indeterminada pela lei do estado requerente, assim como a leso irreversvel da integridade fsica, foram introduzida pela reviso constitucional de 1997, apesar de ter j anteriormente consagrao legal o art. 6/1/e) e f) do DL 43/91. Com esta interveno o legislador teve em vista dois fins: por um lado, conferir-lhe dignidade constitucional; por outro lado, ao destinarlhe um autnomo apartado legal (art. 33/5 CRP), tornando claro que ele obedece a um regime prprio que diverso do previsto no n 4, em matria de prestao de garantias de no aplicao da pena por parte do estado requerente, uma questo que era muito debatida antes da reviso constitucional de 1997. A prevalncia da extradio sobre a competncia da lei portuguesa em razo da nacionalidade vale tambm para a entrega efectuada ao abrigo da L 65/2003, de 23-8 (mandato de captura europeu16). Deste modo, a competncia extraterritorial da lei portuguesa, em virtude do princpio da nacionalidade, apenas se dever exercer se no houver sido formulado um pedido de entrega por um estado da unio, ou na impossibilidade de lhe dar cumprimento quando, apesar dela, exista uma pretenso penal do estado portugus (art. 11/d) e e)), bem como os casos de ausncia das garantias previstas no art. 13 daquele diploma. Porm, esta regra no absolutamente rgida admitindo-se, de acordo com art. 12/1/b) da L 65/2003, a recusa do pedido de entrega com fundamento na pendncia, em Portugal, de um processo penal, pelos mesmos factos, contra a pessoa procurada. Deste modo, quando j se tenha iniciado um procedimento penal, por razes prticas o estado portugus pode recusar a entrega. O mesmo que se afirmou vale da mesma forma para os pedidos de entrega formulados pelos Tribunais Penais Internacionais para o Ruanda e a ex-joguslvia, que tm primazia sobre as jurisdies nacionais, nos termos das resolues que os instituram e dos arts. 2/1 e 3/1 da L 102/2001. O mesmo j no acontecer
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Aprovada em cumprimento da deciso-quadro 2002/584/JAI, do conselho, de 13-6;
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no que se refere ao TPI uma vez que, nos termos da conveno de Roma e de acordo com o princpio da subsidiariedade, o TPI apenas ser competente quando as jurisdies nacionais no puderem ou no quiserem julgar adequadamente os factos em causa. Apenas no acontecer assim se o estado portugus pretendesse exercer fraudulentamente a sua jurisdio, o que levaria a um pedido de entrega pelo TPI, o qual deveria, neste caso, prevalecer sobre a competncia dos tribunais portugueses, no por fora do art. 5/1/c), mas por fora das obrigaes internacionais, assumidas pela ratificao do Estatuto de Roma nomeadamente a de cumprir os pedidos de entrega formulados pelo TPI.
c) Extenso do princpio da nacionalidade: O art. 5/1/d) CP faz uma extenso do princpio da nacionalidade, prescrevendo que a lei penal ainda aplicvel a factos cometidos fora do territrio nacional contra portugueses, por portugueses que vivem habitualmente em Portugal ao tempo da sua prtica e aqui forem encontrados. Esta extenso deriva do facto de, nesta sede, no se fazerem as exigncias dos incisos II e III do art. 5/1/c) CP pois importa impedir a impunidade quando um portugus se dirige ao estrangeiro para a cometer um facto que, embora lcito segundo a lex loci, todavia um crime segundo a lex patriae. A este agrava o facto de ter sido cometido contra um portugus e o agente voltar a Portugal. Caso no houvesse sido prevista esta extenso estaramos perante um direito impunidade do agente atravs de uma fraude lei penal. Como exemplos podemos referir o caso de uma mulher portuguesa que se dirige a uma clnica estrangeira para a levar a cabo uma interrupo da gravidez, lcita segundo a lex loci, mas que conduziria punio por aborto em Portugal (arts.140-142 CP). Outro caso seria o do conjugue portugus que se dirigisse a um pas estrangeiro para a se divorciar, em termos no reconhecidos vlidos pelo direito portugus e contrair novas npcias (art. 247 CP). A este pode acrescentarse o caso de um portugus que se desloca ao estrangeiro, onde a ajuda ao suicdio no fosse punvel, para auxiliar outro portugus a suicidar-se (art. 135 CP). Ainda o caso de um portugus sujeitasse a sua mulher portuguesa a sequestro e violncias fsicas em pas que permitisse tal. Poder duvidar-se da necessidade politico-criminal desta extenso, sobretudo porque, no sendo o facto punvel segundo a lei do lugar, isso seja sinal de que a incriminao releva mais das concepes ticas discutveis tambm para a
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comunidade nacional, ou se traduz num crime sem vtima ou figura jur dico-penal prxima. Por outro lado, no parece que se possa argumentar com a ideia de fraude lei, a qual no tem qualquer fundamento na lei nem se dar nos casos em que a extenso aparece porventura mais justificada. Deste modo, a sua justificao parece derivar apenas da fidelidade do agente e da vtima aos princpios fundamentais da comunidade a que se pertence e onde habitualmente se vive. 2.3 O princpio complementar da defesa dos interesses nacionais:
Neste princpio complementar visa-se uma especfica proteco que deve ser concedida a bens jurdicos portugueses, independentemente da nacionalidade do agente, de os crimes terem sido cometidos no estrangeiro e mesmo do que a seu respeito dispuser a lei do lugar. O que acontece que, apesar dos esforos de aproximao e cooperao entre as diversas leis nacionais, pode entender-se que muitas delas no punam factos que, ainda que praticados em seu territrio, se dirijam exclusivamente leso de bens jurdicos de outro pas, vendo-se, deste modo, os estados nacionais a fazerem intervir a proteco penal para proteco dos seus interesses especficos, ainda que cometidos no estrangeiro. O fundamento de uma tal extenso do ius puniendi reside do facto de o agente, ao cometer factos que ponham em causa interesses nacionais, estabelecer uma relao com a ordem jurdico-penal portuguesa. Alm disso, o estado em cujo territrio foi cometido o facto pode no estar em condies para perseguir o infractor ou no ter interesse em faz-lo. A hiptese que tradicionalmente integra este princpio tem a ver com a defesa de bens jurdicos nacionais pela sua especfica natureza. Aqui no a titularidade do bem jurdico mas a sua substncia que o torna num bem nacional, falando-se assim de um princpio de proteco real de bens nacionais. Deste modo, a lei tem que fazer uma enumerao taxativa dos factos em relao aos quais vale este princpio. A ela procede o art. 5/1/a), com a referncia dos factos aos quais se aplica este princpio. Em certo sentido, o princpio da proteco real prefere ao princpio da nacionalidade, de modo que, quando forem ambos convocados, no caso concreto, no se torna necessria aplicao dos arts. 5/1/ c) e d) CP. Hoje, o princpio da defesa de interesses nacionais surge numa outra vertente nos casos em que o carcter nacional do bem jurdico no provm da sua ntima
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natureza ou substncia, mas da sua titularidade o que o mesmo que dizer que a vtima do crime ser um portugus. Deste modo, fala-se do princpio da proteco pessoal princpio coincidente com o princpio da personalidade passiva. 2.4 O princpio complementar da universalidade:
O princpio da universalidade visa permitir a aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro que atentam contra bens jurdicos que carecem de proteco universal ou, apenas, que o estado portugus se obrigou internacionalmente a proteger. Este princpio vale independentemente da sede do delito ou da nacionalidade do agente. No se trata de um reconhecimento de legitimidade de o estado intervir face a qualquer facto que pela lei interna seja considerado como crime, pois tal levaria a conflitos internacionais de carcter jurdico-penal. Trata-se apenas do reconhecimento do carcter supranacional de alguns bens jurdicos, os quais carecem de uma proteco a nvel mundial. Neste sentido vai, desde logo, o art. 5/1/b) CP que ordena a aplicao da lei penal portuguesa a crimes que tutelam bens jurdicos carecidos de proteco internacional17. Porm, a aplicao da lei portuguesa submetida a uma dupla condio: que o agente seja encontrado em Portugal e que no possa ser extraditado. Coloca-se, porm a questo de saber se, quanto segunda condio, ela apenas vale para o caso em que foi requerida mas no possa ser concedida, ou se vale tambm para o caso de a no concesso resultar do facto de ela no ter sido requerida. Esta ltima interpretao parece impor-se face teleologia especfica do princpio da universalidade. Este entendimento foi reforado pela introduo da alnea e) do art. 5/1 CP, ao especificar que para a condio a prevista seria necessrio que a extradio tenha sido requerida, mas no possa ser concedida. A fonte deste princpio pode ser tambm o direito internacional convencional a que Portugal se tenha obrigado, prevista no art. 5/2 CP. Nesta sede no existem quaisquer requisitos, sendo o nico requisito a existncia de conveno ou tratado internacional, de que so exemplos a luta internacional contra a pirataria area, o terrorismo, o trfico de droga, a falsificao de moeda etc.
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Crimes como a escravido (art. 159 CP), o rapto (art. 160 CP), o trfico de pessoas (art. 169 CP), o abuso sexual de crianas (art. 172 CP), o abuso sexual de menores dependentes (art. 173 CP), lenocnio e trfico de menores dependentes (art. 176 CP), aliciamento de foras armadas (art. 237 CP).
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2.5 O princpio complementar da administrao supletiva da justia:
Este princpio foi introduzido pela reviso do cdigo de 1998, que introduziu a norma que consta do art. 5/1/e), o qual veio colmatar uma lacuna at ento existente no sistema de aplicao da lei no espao. Poderia acontecer que um estrangeiro que tivesse praticado um crime, normalmente grave, no estrangeiro, viesse buscar refgio em Portugal, onde por falta de qualquer conexo no podia ser julgado e, por outro lado, no podia ser extraditado, dadas as proibies de extraditar em face da gravidade da consequncia jurdica impostas pelo sistema nacional. Esta situao, a que se junta o aumento da mobilidade dentro da EU, poderia fazer de Portugal um refgio de cidados estrangeiros. A este princpio, nos vrios ordenamentos jurdicos d-se o nome de princpio da administrao supletiva da justia penal. No se trata aqui de mais um princpio de conexo do poder punitivo do estado, mas antes de uma actuao do juiz nacional em vez do juiz estrangeiro (o qual seria competente segundo o princpio da nacionalidade), nem por isso deixando de se aplicar a ordem jurdico-penal nacional. Se so estes os seus fundamentos poltico-criminais, basta apenas referir as condies dentro das quais, de acordo com o princpio da aplicao supletiva, aplicada a lei penal portuguesa a factos cometidos por estrangeiros em territrio estrangeiro. Para isso necessrio que o agente seja encontrado em Portugal, a sua extradio haja sido requerida e que o facto constitua crime que admite extradio mas esta no possa ser concedida. Tambm aqui se dever entender como englobando o conceito de extradio, a entrega aos tribunais penais internacionais e a que resulta do mandato de captura europeu, nos termos da L 65/2003, de 23-8. Nos casos raros em que um desses pedidos no deva ser satisfeito, e no se aplique qualquer das conexes precedentes, dever-se- aplicar a lei portuguesa, em face da norma contida no art. 5/1/e) CP.
3- Condies gerais de aplicao da lei portuguesa a factos cometidos no estrangeiro:
O carcter meramente complementar dos princpios de aplicao extraterritorial da lei penal portuguesa revela-se na circunstncia de todos estes casos apenas terem lugar, de acordo com o art. 6/1 CP, quando o agente no tiver sido julgado
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no pas da prtica do facto ou se houver subtrado ao cumprimento da condenao. Antes da mais, trata-se aqui do respeito pelo princpio ne bis in idem, consagrado constitucionalmente no art. 29/5 CRP, valendo esta garantia como vlida para todas as pessoas e para todos os tribunais e no apenas para os cidados portugueses e julgados por tribunais portugueses. Trata-se tambm da traduo da ideia de que o critrio da territorialidade deve constituir, de acordo com a constituio poltico-criminal, o princpio prioritrio e todos os outros devem assumir o papel de princpios meramente complementares ou supletivos. Trata-se de prevenir a impunidade que poderia resultar de conflitos negativos de jurisdio. Esta soluo poder, porm, suscitar algumas dvidas quanto ao seu bom fundamento poltico-criminal no que toca sua aplicao quando esteja em causa o princpio da defesa de interesses nacionais, na sua vertente de proteco real. costume dizer-se que no se deve entregar a tribunais estrangeiros a defesa de interesses especificamente nacionais. Porm, a validade deste argumento tem sido posta em causa, na medida em que na base dele estaria uma desconfiana inadmissvel nos tribunais estrangeiros, a qual apenas prejudicaria os esforos de incrementao de cooperao judiciria internacional em matria penal. Por outro lado, esta era j a soluo que estava contida no cdigo de 1886 e no deu lugar a lacunas intolerveis quanto defesa dos interesses especificamente portugueses uma vez que, ou os interesses em causa correspondem tambm a interesses relevantes do ponto de vista da lex loci, devendo esperar-se a defesa destes, ou os interesses no so protegidos pela lex loci, mesmo indirectamente, e o problema nem sequer se pe porque a lei do pas estrangeiro declina perante a jurisdio portuguesa. Em casos excepcionais, em que houvesse um conflito entre a sentena de um tribunal estrangeiro e os interesses verdadeiramente essenciais do estado portugus, pensou-se que estaria aberta a possibilidade de recurso clusula de ordem pblica conhecida do direito internacional. Porm, sobretudo faltando tal clusula no CP, tal recurso parece ser incompatvel com o princpio da legalidade processual. A prova definitiva do carcter subsidirio dos princpios da extraterritorialidade que, nos termos do art. 6/2 CP, o facto deve ser julgado pelos tribunais portugueses segundo a lei do pas em que tiver sido praticado sempre que esta seja concretamente mais favorvel ao delinquente. Deste modo, trata-se verdadeiramente de aplicao de lei estrangeira por um tribunal portugus. Esta
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soluo encontra o seu fundamento no princpio da aplicao da lei mais favorvel, o que mostra que a lei portuguesa assume, neste contexto, um carcter subsidirio. Deste modo, consagra-se que, quando esteja em causa uma hiptese de extraterritorialidade, dever ser aplicada a lei que concretamente se revele mais favorvel ao delinquente. Porm, colocam-se nesta sede dois problemas: O primeiro o de saber se certas categorias de crimes no devem ser afastadas radicalmente do mbito de aplicao do princpio. A lei portuguesa em vigor, aps muitas hesitaes, acabou por se deixar convencer pelo bom fundamento da ideia de excluso, que estendeu a todos os crimes aos quais a lei portuguesa aplicvel em nome do princpio da defesa de interesses nacionais. Nesse sentido dispe o art. 6/3 que o regime do nmero anterior (aplicao da lei estrangeira pelo juiz nacional) no se aplica aos crimes previstos no art. 5/1/a) CP. O segundo problema o de saber como resolver concretamente as dificuldades prticas que possam resultar da aplicao da lei penal estrangeira no que respeita assimilao das sanes previstas por esta. Este problema no se pe entre ns pois se verdade que o sistema portugus no admite quer a pena de morte quer a pena de priso perptua, porm precisamente nestes casos a lei estrangeira no aplica por no surgir como lei melhor. nos limites inferiores da escala penal que o problema se suscitar, porm nessa zona o cdigo penal consagra enumeras penas substitutivas da pena de priso pelo que tambm a o problema da assimilao no suscitar especiais dificuldades. No obstante, o problema existe. Alguns autores defenderam j que o cdigo penal contivesse uma tbua de converso de penas estrangeiras em nacionais, ou em alternativa que contivesse uma clusula geral de converso da pena estrangeira na que mais se aproximasse no sistema nacional. Esta foi a via seguida na segunda parte do art. 6/2 CP.
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PARTE II: A DOUTRINA GERAL DO CRIME

A CONSTRUO DA DOUTRINA DO CRIME (do facto punvel)
Cap. X Questes fundamentais:

1- Sentido, mtodo, estrutura da conceitualizao do facto punvel:
Um dos princpios actualmente indiscutveis quanto dogmtica polticocriminal e construo do conceito de crime o princpio segundo o qual o direito penal um direito penal do facto e no um direito penal do agente, ou seja: A regulamentao penal liga a punibilidade a factos singulares e sua natureza e no a tipos de agentes e sua personalidade; As sanes penais so consequncias da prtica de actos e no dos tipos de agentes e suas personalidades; Desta forma, construir o conceito de crime ser o mesmo que construir o conceito de facto punvel. Uma substituio do facto como matria do direito penal pelo tipo de agente (sobretudo no que se refere ao tipo normativo de agente) verificou-se nos anos 30 do sc. XX, a qual foi aproveitada pelo nacional-socialismo alemo e pelo fascismo italiano. Colocou-se, porm, a questo sobre se deveria ter em conta a associao a caractersticas da personalidade do agente (tipo criminolgico do agente), ou se estes tipos de agentes deveriam estar relacionados com os sentidos e finalidades almejados pela ordem-jurdica (tipo normativo do agente). A associao ao totalitarismo encarregou-se de afastar esta ideia de punibilidade associada ao agente. Estendendo esta considerao, poderemos considerar que ser incompatvel com a ideia de estado democrtico, a culpa referida personalidade. Desta forma apenas o facto constitui o fundamento e limite dogmticos do conceito geral de crime: desta forma, crime e facto criminoso dever-se-o entender como sinnimos. A tentativa de apreenso dogmtica do conceito de crime aparece assim como uma das maiores tarefas de que se encarregou a dogmtica penal, a qual ocorreu quase sempre com base num procedimento metdico categorial-classificatrio, em cuja base aparece o conceito de aco. Isto no significa desagregar o conceito de crime, mas permitir uma concepo unitria,
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pela considerao sucessiva dos elementos constitutivos: a aco, a tipicidade, a ilicitude, a culpa e a punibilidade. Este procedimento metdico categorial-classificatrio de apreenso do conceito de crime foi posto em causa nos anos 30 do sculo XX, pela escola de Kiel, a qual obstava desagregao de um conceito unitrio, pretendendo opor-lhe o pensamento do ordinalismo concreto, o qual respeitava o conceito de crime como uma unidade, pela sua compreenso global intuitiva. Tal pensamento no podia, certamente deixar de ser aproveitado pelos regimes polticos totalitrios, servindo como forma de fundamentar as atrocidades penais que foram entretanto cometidas.
2- Sobre a evoluo histrica da doutrina do facto punvel:
A construo do conceito de facto punvel fruto de uma grande experincia plurifacetada, e da evoluo de diferentes modelos de compreenso. Nestes diferentes modelos de compreenso no podem deixar de ser tidas em conta as mundividncias culturais e filosficas que estiveram na base das principais concepes. Desta forma, poder-se-o distinguir trs grandes fases de evoluo: Concepo clssica, de notria influncia naturalista e juspositivista; Concepo neoclssica, cujos fundamentos se devem encontrar no normativismo jurdico de raiz neokantiana; Concepo finalstica, orientada por uma concepo ntica do direito, ligada fenomenologia e a uma filosofia material dos valores. Note-se que cada uma das correntes no pretendeu substituir, mas apenas superar as concepes anteriores, pelo que ainda hoje vigoram pensamentos das trs concepes. 2.1 A concepo clssica (positivista-naturalista):
a) Exposio sumria: A concepo clssica do facto punvel foi influenciada pelo naturalismo positivista que caracterizou o monismo cientfico que caracterizou o pensamento da segunda metade do sculo XIX. Desta forma, tambm o direito deveria ter como finalidade a exactido cientfica que caracterizava ento as cincias da natureza, devendo o facto punvel ser constitudo por realidades mensurveis ou
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ento empiricamente comprovveis pertencentes ou facticidade objectiva (do mundo objectivo) ou facticidade subjectiva (processos psquicos internos). Desta forma, justificava-se uma bipartio do conceito de crime, agrupando-se os seus elementos constitutivos na vertente objectiva (a aco, tpica e ilcita) e na vertente subjectiva (a culpa). Desta forma, torna-se necessrio definir os diferentes elementos do conceito de crime: Aco: esta corrente via a aco como o movimento corporal determinante de uma modificao do mundo exterior, ligada causalmente vontade do agente; Tpica: A aco tornar-se-ia uma aco tpica sempre que fosse lgicoformalmente subsumvel num tipo legal de crime, ou seja, numa descrio externa da realizao da aco, alheia a valores e sentidos; Ilcita: A aco tpica seria ilcita se no interviesse nenhuma causa de justificao, ou seja, uma situao que, a ttulo excepcional, tornasse a aco tpica em lcita (legitima defesa, estado de necessidade, obedincia devida). Estes so os elementos da vertente objectiva. Segundo aquela bipartio do conceito, apresenta-se ainda a vertente subjectiva do facto: Culpa: A aco tpica e ilcita seria culposa sempre que se verificasse entre o agente e o facto objectivo uma ligao psicolgica que fosse susceptvel de legitimar a imputao do facto ao agente a ttulo de dolo (conhecimento e vontade de realizao do facto) ou de negligncia (deficiente tenso de vontade impeditiva de prever correctamente a realizao do facto). Desta forma, esta doutrina teria conseguido apreender perfeita e completamente o conceito de crime.
b) Apreciao crtica: Este sistema naturalista-positivista no podia subsistir, podendo-se-lhe opor vrias crticas: Desde logo, o conceito de aco, visto que exigia o movimento corpreo, restringia desde logo a base de toda a construo de forma inadmissvel. Isto levava a afirmaes estranhas realidade como considerar que na base da injria estava a emisso de ondas sonoras dirigidas ao aparelhe receptor do ouvido ou, no caso da omisso, relevar a aco precedente. Seria exagerado reduzir a tipicidade a uma mera operao lgicosubsuntiva, esquecendo-se as unidades de sentido social que existem nos nossos
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tipos; no que se refere tipicidade dos factos, deveria relevar tambm o plano valorativo e no apenas o descritivo. Seria igualmente exagerado conferir apenas uma dimenso de
objectividade quanto ilicitude do facto, que se bastasse com a ausncia de uma causa de justificao. Deste modo, impe-se que se v alm de um mero juzo de conformidade ou desconformidade com a ordem jurdica, que se d ao elemento ilicitude uma vertente material. No que se refere concepo psicolgica da culpa, tambm neste tpico tero que relevar as crticas de que tambm o inimputvel pode agir com dolo ou negligncia, de que na negligncia no existe uma relao psicolgica entre o agente e o facto, mas antes a existncia desta relao psicolgica e ainda de que, independentemente de existir dolo ou negligncia, existiro circunstncias em que se dever excluir a culpa (por falta de conscincia do ilcito ou inexibilidade de outro comportamento. Desta forma, a concepo da escola clssica foi abandonada quando se compreendeu que no eram mais defensveis os pressupostos ideolgicos em que assentava. Se, por um lado, esta concepo teve o mrito de construir o modelo classificatrio-categorial, pela primeira vez, contribuindo para a segurana e certeza do direito penal, a verdade que o direito penal no se poder bastar com um monismo metodolgico nem com uma metodologia de cariz positivista, nem se esgota com meras operaes de lgica formal. 2.2 A concepo neoclssica (normativista):
a) Exposio sumria: O sistema neoclssico funda-se sobretudo na filosofia dos valores de origem neokantiana, desenvolvida nas primeiras dcadas do sc. XX, pela escola de Baden Baden. Esta escola pretendeu retirar o direito do mundo naturalista do ser e integr-lo na zona intermdia entre aquele mundo e o mundo do dever ser, ou seja, no mundo da axiologia e dos sentidos. Desta forma, no que se refere ao sistema do crime, tornou-se necessrio preencher os conceitos com estas referncias, passando a caracterizar-se o ilcito como danosidade social e a culpa como censurabilidade do agente por ter agido como agiu, sempre que podia ter agido de forma diferente. Os nomes sonantes desta escola foram Mezger (na Alemanha), Delitala (na Itlia) e Eduardo Correia (em Portugal).
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No que se refere aco, quanto a esta no parece ter havido um novo conceito de aco em relao ao defendido pela concepo clssica: excepo dos exageros naturalista, agora substitudos pela ideia de relevncia social, a aco continuou a ser concebida como o comportamento humano causalmente determinante de uma modificao do mundo exterior ligada vontade do agente, ou seja, mantm-se as concepes causais de aco. No que se refere tipicidade, no se trata agora apenas de uma descrio formal-externa de comportamentos, mas materialmente como comportamento lesivo de bens jurdicos protegidos: desta forma relevam os elementos objectivos, mas tambm, ainda que a ttulo excepcional, elementos subjectivos (critrios de valorao). No que se refere ilicitude, esta apresenta-se em diversas hipteses como aglomerado de elementos objectivos e subjectivos, indispensvel para a partir dele se concluir pela contrariedade material do facto ordem jurdica (por exemplo o ilcito no furto no a subtraco de coisa mvel alheia, mas apenas a que ocorrer com legitima inteno de apropriao art. 200/3 CP). No que se refere culpa, agora traduzida num juzo de censura, ela enriquece-se nos seus elementos constitutivos: a imputabilidade (capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto), o dolo e a negligncia (enquanto graus ou formas de culpa), a exigibilidade de um comportamento adequado ao direito.
b) Apreciao critica: Muitas das concepes neoclssicas do crime mantm-se irrenunciveis, enquanto outras desapareceram da discusso actual. Certamente os fundamentos ideolgicos e filosficos esto ultrapassados, desde logo porque a essncia do direito no compatvel com a profunda deciso entre o mundo do ser e o mundo do dever ser supostas nas correntes neokantianas. Da a crtica dirigida, sobretudo por Welzel: A crtica dirigiu-se sobretudo ao conceito mecnico causalista da aco de que a teoria neoclssica continuava a partir. A residirio todos os erros desta construo: O ilcito continuava a constituir uma entidade fundamentalmente objectiva, a qual minimizaria a sua carga tico pessoal. Por sua vez, a culpa, apesar de concebida como juzo de censura, continuava a constituir um aglomerado etrognio de objecto da valorao e de
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valorao do objecto ao submeter ao mesmo denominador caractersticas que so elementos de um puro juzo (imputabilidade e exigibilidade) e caractersticas que so elementos do substrato que deve ser valorado como censurvel (dolo e negligncia). 2.3 A concepo finalista (ntico-fenomenologica):
a) Exposio sumria: Aps a segunda guerra mundial o normativismo das orientaes jurdicas de raiz neokantiana no oferecia garantias de justia dos contedos das normas validamente editadas. Desta forma, assiste-se substituio definitiva do estado de direito formal pelo estado de direito material. Desta forma seria necessrio tentar ancorar toda a normatividade numa via fenomenolgica e ntica, em leis estruturais determinadas do ser (natureza das coisas). Estas serviriam de fundamento s cincias do homem e tambm, desta forma, ao direito. Welzel teve o mrito de transpor para o direito penal todo este patrimnio ideolgico sobre o jurdico e o seu mtodo. Seria decisivo determinar o ser que est por trs do conceito fundamental de toda a construo do crime, ou seja, o conceito de aco. Este seria um conceito pr-juridico que teria que ser onticamente determinado e, aceite pelo legislador, teria de ser aceite no s em si mesmo mas tambm em todas as suas implicaes. Daqui resultaria todo o sistema do facto e do crime. A essncia da aco humana foi encontrada por causa de Welzel na verificao de que o homem dirige os processos causais naturais em direco a fins meramente antecipados. Desta forma, a aco do homem no causal mas finalstica. Esta seria a natureza ntica da aco humana a partir da qual seria construdo o facto punvel. As consequncias desta concepo a de o dolo passar a conformar o elemento essencial da tipicidade. Desta forma no seria suficiente dizer que o tipo pode conter elementos subjectivos, ao lado de um ncleo essencial composto por elementos objectivos. Seria necessrio afirmar que o tipo tem uma vertente objectiva e uma vertente subjectiva (o dolo e eventualmente a negligncia). Da conjugao destas duas vertentes pode resultar o juzo de contrariedade da aco ordem jurdica, ou seja, o juzo de ilcito (um desvalor de aco ou um desvalor
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de resultado). Desta forma, as concepes causais-objectivas so substitudas por uma concepo pessoal-final do ilcito. Apenas desta forma se atingiria uma verdadeira concepo normativa da culpa como havia sido inteno da orientao neoclssica. O erro desta residiria em continuar a misturar na categoria da culpa a valorao (o juzo de censura) com o objecto da valorao (o dolo e a negligncia). Situando o objecto de valorao da culpa no tipo de ilcito, estavam reunidas as necessrias condies para reduzir a culpa ao que verdadeiramente ela : um juzo de censura do qual participariam os elementos da imputabilidade, da conscincia do ilcito e da exigibilidade do comportamento.
b) Apreciao crtica:
Independentemente dos pressupostos ideolgicos e filosficos de que se nutre esta escola, a postura metodolgica dela leva a que no tenha aceitao. O ntologismo na base do sistema acabou por levar a um conceitualismo: desta forma, tudo residiria em determinar as estruturas lgico-materias incitas nos conceitos usados pelo legislador, e a partir delas deduzir a soluo aplicvel ao caso. Isto era, no fundo, repetir os erros do direito natural clssico. Alm disso, o conceito de aco actualmente considerado como radicado num falso ontologismo pois tambm os animais antecipam fins, escolhendo meios para os alcanar com a sua aco. De um ponto de vista normativo a aco insusceptvel de oferecer uma base unitria a todo o actuar humano que releva para o direito penal. De tudo resulta que, ao defender que o homem determina finalisticamente os processos causais da natureza, no estaremos menos alheios a valores e sentidos do que ao defender a actuao humana como um processo causal. Quanto concepo do ilcito pessoal, as aquisies de doutrina finalstica apresentam-se ainda hoje cheias de valores. Aceita-se, hoje, que fora da realizao por dolo ou negligncia o facto no contrrio ordem jurdica e, por isso, ilcito. Desta forma, o ilcito ilcito pessoal, fazendo parte dele o dolo representao e vontade de realizao de um facto e a negligncia violao do cuidado objectivamente imposto ou criao de um risco no permitido. De forma diferente a doutrina finalista da culpa d campo a um amplo e fundado criticismo. Dizer que a culpa um mero juzo de valor ou desvalor, a que
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se tira o objecto da valorao e se reduz valorao do objecto, no se compatibiliza com a funo politico-criminal que o princpio da culpa deve ter no sistema. Tal funo fica reduzida a nada se a culpa se reduzir a um puro juzo na cabea do juiz e a sua materialidade (dolo e negligencia) for imputada a outras categorias de sistema. Sendo o princpio da culpa um principio politicocriminalmente essencial do sistema penal e as sanes penais se distinguirem em funo do dolo e da negligncia para o mesmo tipo de crime, o dolo e a negligncia tm de ter significado como graus ou tipos de culpa, como matria da culpa. Esta verificao implica uma profunda reviso do sistema finalista. 3 Fundamentos de uma construo teleolgico - funcional e racional do conceito de facto punvel: 3.1 Preliminares: A grande parte dos tratamentos da doutrina geral do crime continuam ainda hoje comummente a aceitar na construo da sua estrutura, algumas das aquisies das concepes neoclssicas, conjugadas com as modificaes da corrente finalista. Porm, hoje, na doutrina mais avanada, j no se assenta a teoria geral do crime no conceito finalista de aco, enquanto supradeterminao final de um processo causal, nem se continua a ver em tal conceito um princpio ontolgico de onde o legislador apenas teria que construir logicamente os restantes elementos do conceito integral de facto punvel. Por outro lado, entendimento comum da doutrina penal que o ilcito tpico no primordialmente, como os neoclssicos pretendiam, uma entidade eminentemente objectiva (desvalor de resultado) em que apenas excepcionalmente relevava o desvalor da aco: o ilcito tpico antes, como defendia Welzel, um ilcito pessoal, da qual fazem parte o dolo e a negligncia. No que se refere culpa, a generalidade dos actuais autores defende que relevam para o juzo da culpa os elementos da imputabilidade e da conscincia do ilcito, embora reste saber de que forma e em que medida e qual o estatuto do elemento da exibilidade. Porm, em regra opese regra finalista de que a culpa se esgotava no juzo de censura, cabendo toda a materialidade a outros elementos anteriores do sistema, mormente aco ilcita-tpica. Desta forma, no se pode pensar que o esboo sistemtico que aqui se apresenta seja um intermedirio entre a teoria normativista e a teoria finalista.
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Desta forma, esta posio emergente participa de um cptico relativismo sobre a estrutura ntica dos conceitos jurdico, assim como sobre o domnio ilimitado das valoraes normativas. Desta forma, esta posio emergente, defendida pela escola de Munique, da qual se destaca Roxin, defende que o conceito de facto punvel deve-se apresentar como teleolgico-funcional e racionalmente
estruturado. 3.2 A discusso volta do conceito de aco e as formas bsicas de aparecimento do crime:
a) As funes atribuveis ao conceito de aco dentro de um sistema categorial-classificatrio:
A discusso acerca do conceito de aco no est acabada, embora hoje tenha perdido grande parte da sua intensidade. Nos ltimos anos forma poucos os tratamentos doutrinais que partem dos conceitos puros de aco, normativos ou finalistas. Pelo contrrio, tais tratamentos partem hoje de posies intermdias, embora ainda se mantenham algumas diferenas entre eles, o que leva a diferentes fisionomias do facto punvel. Isto deve-se a, ainda hoje, haver conceitos de aco com base autnoma e unitria da construo do sistema, que suporta os posteriores elementos da tipicidade, da ilicitude, da culpa e da punibilidade. Para tal, um tal conceito dever assumir uma pluralidade de funes: Classificao: dever tratar-se de um conceito de carcter superior, que abranja todas as possveis formas de aparecimento do facto punvel (a forma activa e omissiva, dolosa e negligente), representando o elemento comum entre elas; Definio e ligao: tem de possuir a capacidade de abranger todas as predicaes posteriores (aco tpica, ilcita, culposa, punvel), tendo capacidade para suportar o mnimo de materialidade indispensveis para tal, sem incluir predicaes que pertenam a cada um deles, no entanto; Delimitao: ter que excluir todas as aces que no tenham relevncia penal nem para a construo dogmtica do conceito de facto punvel. Perante a multiplicidade destas funes que tm que ser simultaneamente cumpridas, estar excludo, desde logo, um conceito naturalista-causalista. Desde logo poderemos igualmente dizer que estar excludo um conceito de aco
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normativista, uma vez que este exclui a funo de ligao (pois determina de forma absoluta a tipicidade (o conceito de aco incluiria j predicados do conceito de tipicidade). Desta forma, restam os conceitos final e social de aco, como nicos que continuam actualmente a ter aceitao na doutrina. Este conceito social era j defendido antes do surgimento do finalismo mas ainda actualmente louvado pois os comportamentos humanos no relevam unicamente no domnio ntico mas tambm como processos humanos socialmente relevantes. Colocadas assim as coisas, dispensa-se uma tomada de posio nesta controvrsia, uma vez que ambas as concepes (o finalismo ou o objectivismo social), desde que normativizados (referidos a valores), so aceitveis e tm relevo na doutrina do facto punvel. Necessrio ser que o finalismo atenue um pouco a categoria da finalidade de tarefas que no puder cumprir e no conclua que esta categoria o fundamento de toda a relevncia jurdico-penal. Necessrio ser tambm que o objectivismo social, no ignorando a dimenso final de muitos comportamentos, evite um reducionismo sociolgico, dando tambm relevo carga tico-pessoal que advm ao comportamento do seu centro tico de autoria. Desta forma, deve-se esperar um contributo entre estas duas orientaes para se atingir novas e futuras aquisies para a doutrina do crime. No entanto, persiste o problema de saber se algum destes conceitos cumpre as funes que lhe cabero para a construo do sistema do facto punvel. Porm as exigncias postas ao conceito de aco, do ponto de vista metdico e funcional, parecem contraditrias pois, se se exige uma funo de classificao, a sua conformao h-de ser referida a um sistema pr-jurdico (quer seja ntico-funcional, quer seja normativosocial). Porm, no ser possvel que o conceito exera simultaneamente as funes de definio e de ligao, no sentido de no comportar materialmente posteriores determinaes da tipicidade, da ilicitude, da culpa e da punibilidade. Desta forma ser necessrio aprofundar estas funes em cada um dos conceitos: b) O conceito final de aco: As insuficincias da concepo finalista para cumprir as funes que devero ser cumpridas pelo conceito de aco surgem a partir do momento em que Welzel pretendeu oferecer-lhe um estatuto definitivo, pelo esclarecimento das relaes entre finalidade e dolo. Aqui h duas possibilidades: A primeira ser manter a identificao entre finalidade e dolo: porm, neste caso, o conceito de aco perde a sua funo de ligao, uma vez que se opera a
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sua pr-tipicidade, pois o dolo apenas se pode referir ao tipo, constituindo mesmo um seu elemento e o tipo apenas normativamente conformado, contm em si os elementos que tornam a aco socialmente relevante. A segunda ser operar a ciso entre a finalidade e o dolo: neste caso bastar que o agente tenha supra-determinado finalisticamente um qualquer processo causal, sem que releve o contedo da vontade. Neste caso ser possvel falar de finalidade potencial e dessa forma fica cumprida a funo de classificao. No estar, porm, cumprida a funo de definio, uma vez que a aco pode no conter substncia suficiente para suportar as predicaes posteriores, nomeadamente a tipicidade18. Mesmo com as referidas correces no se pode dizer que o conceito da aco final cumpra a funo de delimitao e abarque as formas bsicas de aparecimento de facto punvel, uma vez que, embora tal conceito abranja os crimes dolosos de aco, deixar de fora os crimes de omisso, assim como no possui material bastante para uma parte dos crimes negligentes com eles conexionados. Desta forma, o conceito final de aco no pode ser a base de um conceito geral de aco.
c) Conceito social de aco: O problema apontado ao conceito final de aco acontece tambm, em certa parte, com o conceito social de aco. Certamente a omisso tambm possui relevo social. Porm tal como o conceito final de aco, este conceito deixa de fora o ilcito-tipico o crime de homicdio, ou seja, a aco positiva omitiva e juridicamente imposta, devida ou esperada. A verdade, que o critrio do ilcito, o qual de acordo com a funo de definio, deve ter um mnimo de guarida no contedo material do conceito de aco, juridicamente fundado e, da, tambm socialmente relevante; a aco apenas esperada quando uma imposio jurdica de aco nasce do tipo. Desta forma se o conceito social de aco quisesse incluir tambm a omisso, perderia a sua funo de ligao, pois operaria a sua prtipicidade. dificuldade exposta acresce uma outra. Se o conceito social de aco no deve antecipar o essencial no que se refere ao tipo e seus critrios de imputao, para ser conforme a sua funo de ligao, ento apenas pode relevar como
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O agente pode ter pretendido penetrar na habitao de uma pessoa e isso no significa que as aces tenham preenchido os tipos dos ilcitos de violao do domiclio.
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critrio de imputao do resultado conduta a doutrina das condies equivalentes. Porem, tal doutrina ao ver, por exemplo, uma aco social no acto de gerao de uma criana que mais tarde venha matar outra pessoa, seria imprestvel, uma vez que estranho realidade da vida, devendo ser recusada. Contrape-se que, de igual forma, ao nvel da aco geral, devem intervir critrios mais apertados de imputao como a adequao, as condies relevantes, a criao de um risco no permitido, etc. Porm tais critrios provem necessariamente da ordem jurdica ou penal dos tipos e no de qualquer ordenao extra-jurdica. Assim o conceito social de aco perde o carcter de autonomia perante a doutrina da tipicidade, no cumprindo a sua funo de ligao.
d) Conceito negativo de aco: Muitos autores tm pretendido tomar um conceito geral negativo de aco no sentido de que a aco do direito penal o no evitar evitvel de um resultado. Esta teoria, apesar de pensar ter encontrado uma base na qual poderia construir uma doutrina geral do facto activo ou omisivo, doloso ou negligente, s abrange os chamados crimes de resultado, no os de mera omisso, pelo que no cumpre a funo de classificao. Desta forma este conceito tem, uma vez mais, a ver com a doutrina da imputao objectiva, ou seja, com problemas do tipo e no da aco como tal. Operando desta forma a pr-tipicidade da aco, no cumpria a funo de ligao. e) Conceito pessoal de aco: Recentemente, Roxin veio tentar a construo de um conceito geral de aco, capaz de reunir a totalidade das funes sistemticas que dele se esperam. Tal conceito consistia em ver a aco como expresso da personalidade. Este conceito cumpriria a funo de classificao, de ligao e de delimitao, alm de que o cariz pessoal destes o poria de acordo com uma teoria pessoal do ilcito. Esta concepo dificilmente se liberta das crticas apontadas ao conceito social de aco porque o comportamento apenas pode muitas vezes constituir uma expresso da personalidade aps uma prvia valorao da aco como juridicamente relevante (perdendo a funo de ligao). A isto acresce que caracterizar a aco como expresso da personalidade no nos remete para qualquer sistema pr-jurdico (perdendo a sua funo de classificao). Isto acontecer a menos que tal caracterizao actue apenas dentro do sistema social
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da aco, sendo aqui, porm as crticas, as mesmas que validamente se possam dirigir ao conceito social de aco. Por outro lado o conceito pessoal de aco parece no dever cumprir a funo de delimitao uma vez que no o conceito dado priori de aco que cumpre a funo de delimitao, mas os resultados da delimitao reputados como correctos os quais, a maior parte das vezes, se obtm a partir das exigncias normativas dos tipos. Aceita-se que acontecimentos naturais, pensamentos ou actos praticados sob coao no so expresses da personalidade, embora as concepes pessoais e os modos de agir so expresses da personalidade quando traduzidos em aces com relevncia penal. O ser expresses ou no da personalidade depende assim das exigncias tpicas e no de um qualquer conceito geral de aco.
f) Concluses: i. Necessidade de a teoria da aco ceder a primazia teoria da realizao tpica do ilcito: Dadas as anteriores consideraes ser melhor concluir que a doutrina do crime deve renunciar excessiva abstraco generalizadora e classificatria que implica a aceitao de um conceito pr-jurdico geral de aco. Isto no significa renunciar ao pensamento categorial classificatrio, mas apenas renunciar a considerar como elemento base do sistema um conceito geral de aco com as suas especficas funes de classificao, de definio e de ligao. Assim devernos-emos ocupar da compreenso das concretas aces e omisses, das aces e omisses dolosas e negligentes jurdico-penalmente relevantes, tal como so dadas nos tipos de ilcito. Desta forma a primazia deve ser dada doutrina da aco tpica, cabendo ao conceito de aco apenas uma estrita funo de delimitao. Porm, esta funo implicar uma funo j normativamente conformada, apenas assim correspondendo teleologia do conceito de aco dentro de um sistema funcional e racional. Conclumos que a determinao do conceito de aco implica uma pr-judicao priori pela categoria do tipo, a qual traar a fronteira entre o proibido e o permitido. Daqui resulta que a funo de delimitao no levada a cabo por um conceito geral de aco mas por vrios conceitos de aco tipicamente conformados. O conceito de aco no , desta forma eliminado, mas apenas perde autonomia integrando o cerne dos tipos de ilcitos. Da que este conceito desempenha um
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papel secundrio no sistema teleolgico, que corresponde a excluir da tipicidade comportamentos jurdico-penalmente relevantes. A primazia dever ser dada ao conceito de realizao tpica de ilcito na construo teleolgica do facto punvel.
ii. Distino das formas bsicas, tipicamente cunhadas, do facto punvel A concepo aqui defendida leva a que se renuncie tradicional unidade de construo do conceito de facto punvel por uma construo quadripartida. Tendo em conta os tipos de ilcito existentes no ordenamento jurdico-penal, podemos dizer que existem diferenas teleolgico-funcionais entre quatro formas de aparecimento do crime que devem merecer considerao dogmtica autnoma: Os crimes dolosos de aco; Os crimes negligentes de aco; Os crimes dolosos de omisso; Os crimes negligentes de omisso;
Pela anlise da parte especial do cdigo penal concluiremos que enquanto a generalidade dos tipos de crime assentam na forma que se pode considerar normal de comportamento, outros so levados a cabo por omisso. Por outro lado muitos eventos tpicos tanto podem ser realizados por um comportamento activo, como por um comportamento omissivo. Independentemente da maneira de distinguir estas duas formas bsicas de comportamento, claro que o comportamento activo a forma usual de realizao do tipo. O mandato de actuar em favor de tais bens jurdicos assume, desta forma, um papel subordinado. Da mesma forma, compreende-se que uma politica criminal consistente leve proibio primria de comportamentos dolosos (aqueles em que o agente previu e quis a realizao do tipo) em detrimento dos comportamentos negligentes (os no previstos e no queridos, cujo contedo ilcito se reporta violao de um dever objectivo de cuidado e diligncia ou criao de um risco no permitido). Estes ltimos apenas devero ser punidos quando a lei sinta uma intensa necessidade de tutela de bens jurdicos que leve a previso expressa da punibilidade a ttulo de negligncia. Desta forma condutas omissivas e negligentes tero uma punio menos larga e intensificada. 3.3 As categorias dogmticas:
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Apresenta-se como necessrio que, segundo o nosso entendimento do sistema teleolgico funcional e racional, se decomponha o conceito de facto punvel. Nesta questo no pode deixar de se estabelecer uma ligao com o conceito material de crime, pois aqui as categorias da dignidade punitiva e da carncia de pena do vida e contedo funo do direito penal de tutela subsidiria de bens jurdicos: a primeira categoria leva a que apenas sejam sujeitos tutela penal os bens jurdicos com refraco jurdico constitucional; a segunda leva a que se introduza o critrio bsico da necessidade de tutela penal. Tais caractersticas no deixam de se reflectir no sistema do facto punvel, sendo elas que nos levam a defender que o sistema formado pelo tipo de ilcito e pelo tipo de culpa: o tipo de ilcito uma concretizao central do conceito material de crime, enquanto o segundo a censurabilidade do agente referida ao ilcito tpico. A estas duas categorias acresce a categoria da punibilidade como somatrio daquelas expresses de dignidade penal tipicizada, embora agora de modo especfico e autnomo, como dignidade punitiva do facto como um todo. Esta categoria permite estabelecer uma considerao da carncia de pena como ideia bsica que integra muitos institutos j pertencentes doutrina das consequncias jurdicas do crime, ou mesmo institutos de ndole
predominantemente processual penal. Neste sentido, Wolter, sem abandonar as categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpa, defende que estas no so categorias dogmticas autnomas mas componentes de outras categorias politico-criminalmente determinadas, as da dignidade punitiva, da carncia de pena e da atribuio poltico-juridica. Dentro destas operariam as sub-categorias tradicionais que conduziriam a uma arrumao sistemtica, nomeadamente das causas de excluso do ilcito, das causas de excluso da culpa e das causas de excluso da pena. Desta forma, na categoria da punibilidade ou seja, da dignidade punitiva, localizaramos institutos como os da inimputabilidade e da falta de conscincia de ilcito no censurvel; na categoria da necessidade de pena localizaramos situaes como as do excesso de legitima defesa desculpante e da desistncia da tentativa; na categoria da atribuio politico-juridica incluir-se-ia institutos materiais como os das condies objectivas de punibilidade ou mesmo inclusivamente processuais, por exemplo o da suspenso provisria do processo. Este esforo de Wolter no encontrou audincia e o estudo que merece, uma vez que existem sugestes que no devem ser desaproveitadas mas antes
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prosseguidas. Porm, actualmente no parece que os tempos estejam prontos para esta substituio preconizada. a) O tipo de ilcito: i. Tipicidade, ilicitude e causas de justificao: O maior problema na construo do sistema do facto punvel o de encontrar a concepo mais adequada das relaes entre o tipo e o ilcito (anti-juridico). Dominante em todas as escolas a ideia de que o tipo constitui o primeiro degrau valorativo da doutrina do crime, ou seja, o primeiro qualificativo autnomo da aco. H que: comear por verificar o tipo para posteriormente negar a sua ilicitude caso haja uma causa de justificao. Porm esta concepo tripartida do conceito de crime (tipicidade, ilicitude e culpa) no parece ser a melhor perspectiva cientifico-dogmtica. Num sistema teleolgico-funcional e racional a prioridade no pode deixar de caber categoria do ilcito enquanto ilcito-tipico ou tipo de ilcito. A oposio entre as duas anteriores concepes levou questo de saber se o tipo deveria configurar-se como tipo indiciador (discrio de comportamento proibido) ou antes como tipo total que, alm dos elementos individualizadores da espcie de crime (contm a ausncia de causas de justificao). Esta confuso leva, porm desvalorizao do primeiro e a uma hiper-valorizao do segundo. O essencial reside em saber se a prioridade teleolgico e funcional na construo do sistema pertencer ao tipo ou antes ao ilcito. Segundo Roxin no pode deixar de pertencer ao tipo. A tipicidade distingue-se da ilicitude uma vez que, a tipicidade traduz a aco avaliada sob um ponto de vista da necessidade abstracta de pena; o ilcito trata-se da considerao da aco tpica concreta com a incluso de todos os elementos que a caracterizam. Porm, as coisas no parecem dever ser entendidas assim. Esta determinao teleolgico-funcional do tipo confunde o tipo que o elemento constitutivo do crime tipo de ilcito e o tipo que uma precipitao do princpio da legalidade tipo de garantia. A funo de dar a entender, pelo menos em abstracto, onde a fronteira entre o permitido e o proibido cumpre-se pelo princpio da legalidade, no precisando de ser renovada quanto aos elementos constitutivos do conceito de crime, o que j no acontece quanto aos elementos da culpa e s condies de punibilidade sob pena de violao da legalidade. Caso fosse esta a funo do tipo, este seria retirado da construo da doutrina do crime e seria colocado em sede de aplicao da lei penal e da exigncia correspondente de legalidade.
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Outra ser a forma de ver as coisas e a soluo que dever ser dada. A funo do direito penal (tutela subsidiria de bens jurdicos) e a justificao da interveno penal (estabilizao das expectativas da comunidade) juntam-se na determinao funcional da categoria do ilcito. Desta forma, este elemento ter prioridade teleolgica e funcional sobre a categoria do tipo, tendo o primado na construo da doutrina do crime. A categoria do ilcito traduz o sentido especfico do desvalor jurdico-penal que atinge um concreto comportamento humano numa concreta situao, ou seja, trata-se da qualificao de uma conduta concreta como penalmente ilcita. Apenas aps ter sido definido em concreto o mbito do penalmente proibido e dado a conhecer aos potenciais destinatrios das suas normas, o tipo ganha o seu significado. Desta forma, sem ilcito no h tipo assim como todo o tipo tipo do ilcito. O tipo surge assim como portador da valorao de um comportamento como ilcito. Os critrios para a delimitao da extenso e sentido do tipo (imputao objectiva, rea de proteco da norma, etc) so critrios obtidos a partir da mesma essncia do ilcito jurdico-penal e da sua funo no sistema. Esta concretizao serve-se de dois instrumentos diferentes ou mesmo contrrios mas, em todo o caso funcionalmente complementares: Tipos incriminadores: o conjunto das circunstncias fcticas que
directamente se ligam fundamentao do ilcito, onde assume o primeiro papel a configurao do bem jurdico protegido e as condies pelas quais o comportamento que as preenche pode ser considerado ilcito. Tipos justificadores (ou causas de justificao): assumindo tambm a concretizao do contedo ilcito da conduta, assumem um carcter de delimitao do contedo do ilcito, podendo ser vistos como tipos ou contratipos, funcionalmente complementares dos tipos incriminadores. De um ponto de vista estrutural, estas figuras apresentam-se como diversas na medida em que apenas os tipos incriminadores so portadores do bem jurdico (delimitam o ilcito de forma concreta e positiva), enquanto os tipos justificadores so estranhos ordem jurdica, delimitando o ilcito de forma geral e negativa. Desta forma, enquanto ambos os tipos se destinam a circunscrever as circunstncias nas quais a leso de um bem jurdico definitivamente ilcita; porm, enquanto nos tipos incriminadores, a esta funo se liga a de descrever o bem jurdico, ela estranha aos tipos justificadores.
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Desta forma, a concluso a tirar que, num sistema teleolgico funcional, no h lugar a uma construo que separa, enquanto categorias autnomas, a tipicidade e a ilicitude, mas apenas se confere autonomia, de acordo com a sua teleologia e funo especficas, categoria do ilcito-tpico: os tipos incriminadores e justificadores configuram-se como instrumentos conceituais que visam, sem autonomia recproca, realizar a intencionalidade e teleologias prprias daquela categoria constitutiva.
ii. A questo da localizao sistemtica do dolo e da negligncia: Ligada ao problema da construo do tipo de ilcito est a questo da localizao sistemtica do dolo e da negligncia no tipo de ilcito ou no tipo de culpa. Desde logo se poder dizer que a localizao sistemtica no tipo no pode recusar da posio aceite quanto doutrina da aco, nomeadamente de se aceitar ou recusar o conceito final de aco. Por outro lado, a incluso do dolo na categoria do tipo de ilicitude no dever incluir-se no deve ser directamente deduzida da exigncia de determinabilidade dos tipos prpria do Estado de Direito. Esta considerao radica novamente na confuso entre o tipo de ilcito e o tipo de garantia. O dolo e a negligncia so elementos que limitam o mbito do punvel, no podendo a punibilidade ligar-se a um comportamento causal ou final mas apenas a um comportamento culposo, quer seja doloso ou negligente. Desta forma impossvel localizar a questo da culpa no mbito do tipo de ilcito, mas antes no da culpa. Ser exacto que os elementos do tipo devero ser desenvolvidos a partir da essncia da antijuricidade, ou seja, que esta seja decisiva na determinao dos elementos do tipo. Desta forma, importa tomar sempre em conta, alm do desvalor do resultado do comportamento, os elementos que configuram o desvalor de aco, no sentido de que todo o ilcito penal um ilcito pessoal. Ora, para alm das realizaes dolosas ou negligentes, o domnio da antijuricidade o domnio onde impossvel a reconduo da realizao tpica pessoa do autor, pelo que o dolo e a negligncia so elementos constitutivos do tipo (subjectivo) de ilcito. Isto particularmente visvel quando estamos perante a figura da tentativa. Sem uma referncia ao dolo, pelo menos enquanto dolo do tipo, no ser possvel fundamentar o ilcito da tentativa. Desta forma, algum que entra na casa de algum pode pretender roubar ou matar, tal apenas ser determinvel por referncia ao mundo das representaes e vontade do agente.
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Isto seria uma coisa, coisa diferente seria saltar daqui para a concluso que o dolo e a negligncia so, na sua integridade conceitual, elementos do tipo subjectivo de ilcito. Uma vez que a lei penal impe molduras penais diferentes conforme estejamos perante dolo ou negligncia, isso significa que o que distingue as duas formas de comportamento ter que ser uma diferena da culpa, ou seja, dolo e negligncia so entidades que, em si mesmas, no exprimem diferentes contedos materiais de culpa. Desta forma teremos que concluir que teremos que excluir as duas posies extremas (que ou defendem que o aquelas categorias pertencem ao tipo de ilcito subjectivo, sendo estranhas quaisquer valoraes da culpa; ou defendem que sejam elementos da culpa, irrelevantes ao nvel do tipo de ilcito. Dentro deste plano, podem conceptualizar-se vrias possibilidades. Pode mesmo defender-se que o dolo e a negligncia constituem primariamente elementos do tipo subjectivo., relevando mediatamente tambm como graus de culpa. Desta forma, fala-se muitas vezes de uma valorao dupla, sobretudo do dolo no sistema. Deste modo, dolo e negligncia so entidades complexas, com um conjunto de elementos constitutivos, relevando uns ao nvel do tipo de ilcito e outros ao nvel do tipo de culpa. Desta forma, reputamos esta ultima como a forma teleologicamente mais correcta e funcionalmente mais adequada de decidir a questo sistemtica aqui implicada. Exacto ser que o conhecimento e vontade de realizao do tipo de ilcito objectivo deve ser visto como elemento constitutivo do tipo de ilcito subjectivo doloso, enquanto a violao do dever jurdico de cuidado ou a criao de um risco no permitido deve ser constitutivo do tipo de ilcito negligente. De outra forma, no se responderia s exigncias de compreenso que so impostas por muitos problemas da doutrina do crime. Mas, tal como a negligncia no se esgota na violao de um dever objectivo de cuidado, tambm o dolo no se reduz ao conhecimento e vontade de realizao do tipo ilcito objectivo: acresce a estes casos uma atitude interior que no podem ser retirados culpa. Desta forma, aceita-se que a doutrina da dupla valorao do dolo e da negligncia do sistema no a que melhor traduz a realidade das coisas: no o dolo e a negligncia que sofrem uma dupla valorao no sistema, uma em sede do ilcito e outra em sede de culpa, mas a dupla valorao do ilcito e da culpa intervm na modelao do dolo e da negligncia. Desta forma, a doutrina da dupla valorao falha ao considerar que o dolo e a negligncia no
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acrescentam elementos autnomos aos respectivos contedos do ilcito, mas apenas indicam a valorao dos mesmos objectos segundo um diferente ponto de vista. Ser antes exacto que o dolo da culpa e a negligncia da culpa supe um alargamento dos substratos da valorao em relao aos correspectivos dolo do tipo e negligncia do tipo. Esta concepo revela-se especial em matrias como os da falta da conscincia do ilcito, na doutrina do dolo, ou a violao do dever objectivo de cuidado por um agente destitudo da capacidade pessoal necessria ao seu cumprimento, na doutrina da negligncia.
b) O tipo de ilcito: i. Significado e funo da culpa na construo da doutrina do facto punvel: A categoria da culpa jurdico-penal adiciona um novo elemento ao facto ilcito tpico, sem o qual este nunca poderia ser punvel. Este no se esgota na desconformidade com o ordenamento jurdico-penal, sendo necessrio sempre que a conduta seja culposa, ou seja, o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aquele se revelar expresso de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigncias do dever-ser scio-comunitrio. Desta forma, a funo do conceito de culpa no sistema do facto punvel uma funo de delimitao do intervencionismo estatal, defendendo o agente do poder arbitrrio do estado. Quando tentarmos chegar aos fundamentos da culpa concluiremos que o conceito no funcionalmente determinado, a partir de uma perspectiva sistmicofuncional, mas exprime uma realidade axiolgica, ou seja, uma valorao tica. Aquele contedo decorre do axioma antropolgico e ao mesmo tempo do quadro axiolgico do Estado de Direito: trata-se de um elemento impostos pelo princpio da eminente dignidade da pessoa. Esta argumentao foi at h pouco tempo posta em causa pela ligao existente entre pena da culpa e pena retributiva, o que levava a considerar a pena no apenas como limite mas tambm como pressuposto da pena. Igualmente levaria a estabelecer-se uma ligao de mtua implicao entre a pena e a culpa. Desta forma, nada se conseguiria ganhar no caminho desejado de uma eticizao do conceito de culpa nem no entendimento correcto sobre a funo da pena no sistema do facto punvel. Porm, a culpa no um instrumento de justia retributiva, mas de preveno geral, de modo que, tendo como fundamento a
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preservao da eminente dignidade do homem, podemos dizer que na culpa se vazam as exigncias ticas que decorrem do axioma antropolgico. Em ltima anlise, no existe qualquer contradio entre dizer que a culpa assume-se como um conceito funcional (est funcionalizada ao sistema) e que ela participa de uma culpa tica (participa do dever essencial que o de realizar e promover o ser-livre). Incompatvel com esta concluso a posio dos crticos mais radicais que continuam a defender a abolio da culpa e a sua substituio por um sistema de medidas profilticas. Tambm a daqueles que renunciam ao conceito de culpa enquanto elemento autnomo do conceito de facto punvel, que pretendem manter as suas consequncias em matria de limitao da responsabilidade: para uns autores bastaria para tal das exigncias de preveno geral; para outros, a invocao do princpio da proporcionalidade; para outros, ainda, a manuteno da culpa mas apenas como um derivado da preveno. Todas estas concepes devero ser recusadas, uma vez que no reconhecem o papel da culpa no axioma antropolgico da eminente dignidade da pessoa. Colocando aquela grandeza absoluta na dependncia de exigncias de preveno, necessariamente relativas, estar-se- a retirar culpa a sua funo de limitar eventuais intervenes estaduais arbitrrias. Apesar de esta funo de defesa daquela dignidade no ser apenas cumprida pela culpa, teremos, porm, que dizer que esta a mais perfeita e a mais forte. Desta forma, a culpa aparece no direito penal como a mxima da civilizao e da humanidade.
ii.
Tipos de culpa, dolo e negligncia: Sendo funo do princpio da culpa indicar o mximo de pena que em nenhum
caso pode ser ultrapassado e, ao prever diferentes molduras penais para o mesmo facto, consoante tenha sido cometido com dolo ou com negligncia, importa dizer que se tratam de entidades que em si mesmas revelam diferentes contedos materiais de culpa que o direito penal entende graduar ou tipificar. Nos quadros da concepo apresentada, a exigncia de dolo e de negligncia significa que, fora destes, no possvel considerar documentada no facto uma personalidade censurvel. Desta forma, torna-se necessrio compreender como se traduzem o dolo e a negligncia em termos de uma atitude censurvel. Uma resposta satisfatria alcana-se quando se relacionam aquelas formas de realizao do tipo com a atitude pessoal ou a posio ntima do agente perante o
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dever-ser jurdico-penal: da elas devem receber a sua determinao decisiva em termos de culpa. O dolo o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo e a negligncia a violao de um dever de cuidado ou criao de um risco no permitido. Nesta parte, dolo e negligncia so elementos constitutitvos do tipo de ilcito. Porm, o dolo ainda uma expresso de uma atitude pessoal de contrariedade e indiferena e a culpa a expresso de uma atitude pessoal de descuido perante o dever-ser jurdico-penal, ou seja, so elementos constitutivos do tipo de culpa dolosa e do tipo de culpa negligente, respectivamente. Isto no quer dizer que, ao nvel da culpa, o dolo e a negligncia devam relevar automaticamente como expresso de uma atitude pessoal perante exigncias jurdico-penais. Trata-se de encontrar um contedo material de culpa enquanto algo de autnomo das formas respectivas do tipo de ilcito (no como algo reflexo), algo que as completa, de modo que se torna um elemento decisivo na aplicao da moldura penal. A questo da culpa e da responsabilidade na sua expresso sistemtica: Desde a normativizao da culpa jurdico-penal, em que o seu contedo se passou a reduzir capacidade de o agente se determinar pela norma, que passou a existir na doutrina uma tenso entre o ver nela um juzo radicalmente individualizado ou aceitar uma sua qualquer generalizao. Por isso, na questo das causas de excluso da culpa, sobretudo as que podem reunir-se sobre a epgrafe da inexibilidade (estado de necessidade desculpante), surge uma profunda reviso da sistemtica da culpa. Aqui se funda a razo que levou Maurach a interpor entre as categorias da ilicitude e da culpa, a da responsabilizao pelo facto, e que levou Roxin a integrar no sistema do conceito tradicional de culpa uma categoria complexa, a responsabilidade que constituda pela culpa tradicional e pela carncia de pena. Em nosso entender, as categorias da responsabilidade pelo facto e da responsabilidade misturam coisas diversas que nem sempre so conciliveis. No se trata tanto do esbatimento do sentido emblemtico da culpa, mas antes a eventual confuso entre dois planos de anlise (consideraes de preveno e culpa). Acrescenta-se ainda que o facto de que, ao no se manterem como distintas as exigncias da culpa e as de preveno, se est a subverter completamente o modelo de determinao da medida da pena, o que
iii.
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particularmente grave em direitos como o portugus em que a determinao feita tendo em conta exigncias de preveno e a culpa.
c) A punibilidade: Ao tipo de ilcito e ao tipo de culpa, para se concluir o sistema do facto penal, ser necessrio que se junte ainda o elemento da punibilidade, elemento que, luz de um pensamento teleolgico-funcional e racional, corresponde dignidade penal. Esta permite que a hipteses como a impunibilidade da desistncia de tentativa, factos bagatelares, o auxlio ao suicdio ou dos crimes falimentares quando o suicdio ou a falncia no tm lugar, no tenham dignidade penal, apesar de se encontrarem os elementos do tipo de ilcito e do tipo de culpa. Contra isto no vale o argumento de que os conceitos de tipicidade e de ilicitude ou antijuridicidade apenas deve abarcar os comportamentos dignos de pena, uma vez que tal argumento esquece no ser impossvel que a mesma mxima seja um princpio regulativo (que implica a conformao de vrias categorias dogmticas) mas venha depois a apresentar-se como princpio jurdico material de uma delas. Presente a punibilidade, nem sempre isto implica a aplicao da pena ou medida de segurana, uma vez que apenas se faz entrar em jogo a consequncia jurdica e sua doutrina autnoma (veja-se o instituto da dispensa de pena no art. 75 CP).
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Penal I (Até Ao Cap X)

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Penal I (Até Ao Cap X)

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Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Doutor Costa Andrade

JAFR & FJRR

O Direito Penal e a sua cincia no sistema jurdico estadual

3- O mbito do direito Penal:

Cap. II: Localizao do direito Penal no sistema jurdico

3- O direito Penal como ramo de direito Pblico:

4- O direito Penal e os outros ramos do direito. Autonomia e dependncia do direito penal:

Cap. III: a cincia conjunta do direito penal:

2- Evoluo do estatuto das cincias criminais:

2.1- No contexto de Estado de direito formal e no positivismo jurdico:

2.2- No contexto de um Estado Social e do Sociologismo Jurdico:

3.1. Dogmtica jurdico-penal e politica criminal

3.1.a. Transformao da funo da dogmtica jurdico-penal:

3.1.b. A posio de domnio e transcendncia da politica criminal:

3.2. Relaes entre a dogmtica jurdico-penal e criminologia:

De A (no) + tomos (parte) = aquilo que no tem partes indivisvel;

A funo do direito penal

Cap. IV: Finalidades e legitimao da pena criminal:

2- Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuio

3.2- A pena como instrumento de preveno geral:

3.3- A pena como instrumento de preveno especial e individual:

5.1- Finalidades e justificao da pena na poca das luzes e no CP de 1852:

5.4 Evoluo posterior institucionalizao do Estado de Direito:

6.1- A natureza exclusivamente preventiva das finalidades da pena:

6.2- Ponto de partida: as exigncias de preveno geral positiva (integrao)

6.4- A culpa como pressuposto e limite da pena:

Cap. V: Fundamento, sentido e finalidades da medida de segurana criminal:

b. Finalidade secundria: a preveno geral

3.3- Monismo e dualismo: estado actual da controvrsia e perspectivas futuras:

Cap. VI: o comportamento criminal e a sua definio: o conceito material de crime:

Desde logo deve apontar-se a impreciso, insuportvel quando se pretende

No permite determinar com segurana o que seria a danosidade social

1.5 Critrio da necessidade ou carncia da tutela penal:

b) A questo das imposies constitucionais implcitas de criminalizao

3. A crise actual do paradigma penal:

3.3. Vias de evoluo do paradigma penal actual:

Cap. VII Os limites do direito Penal:

Do direito penal administrativo ao direito de mera ordenao social

Fundamentos e sentido da autonomizao do direito de mera ordenao social:

nomeadamente de preveno especial de socializao. contra-ordenao falta o

Fundamentos e sentido da autonomizao do direito de mera ordenao social:

4.- Direito penal e direito privado: penas criminais e penas privadas:

A lei penal e a sua aplicao:

1.3 Nulla poena sine lege:

2- O plano do mbito da aplicao:

4- Determinabilidade do tipo legal:

5.2 - mbito de aplicao da analogia:

6.3 mbito de aplicao da proibio:

d) O regime: No estar isenta de dificuldades a determinao do regime que

Cap. IX: o mbito de validade espacial da lei penal:

b) Condies de aplicao: a. Que o agente seja encontrado em Portugal: A primeira condio (a de

Aprovada em cumprimento da deciso-quadro 2002/584/JAI, do conselho, de 13-6;

3- Condies gerais de aplicao da lei portuguesa a factos cometidos no estrangeiro:

PARTE II: A DOUTRINA GERAL DO CRIME

Cap. X Questes fundamentais:

2- Sobre a evoluo histrica da doutrina do facto punvel:

a) As funes atribuveis ao conceito de aco dentro de um sistema categorial-classificatrio:

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