ANTECIPAO DE TUTELA RECURSAL

Leander Belizrio da Silva

Ps-graduado em Direito Processual Civil pela ABDPC Academia Brasileira de Direito Processual Civil Bacharel em Direito

RESUMO Com a Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, a qual deu nova redao ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, foi introduzido no sistema processual brasileiro o instituto da antecipao dos efeitos da tutela, que na prtica ficou consagrado apenas como antecipao de tutela. A antecipao de tutela consiste na antecipao provisria dos efeitos da provvel sentena final. Com o tempo, verificou-se que, alm da antecipao de tutela, seria necessrio, em alguns casos, antecipar tambm a tutela recursal, trazendo para momento anterior ao julgamento definitivo do recurso os efeitos da possvel reforma da deciso impugnada. No obstante cada um dos institutos (tutela antecipada e antecipao de tutela recursal) ter pressupostos especficos para o seu deferimento e tutelarem situaes distintas, ambos representaram um importante avano, pois trouxeram mais efetividade ao nosso sistema processo civil, sendo, portanto, objeto do presente estudo.

INTRODUO

A tutela jurisdicional urgente, compreendendo esta as medidas cautelares e antecipatrias, surge da necessidade de um provimento jurisdicional rpido, que de forma provisria e com base em mera tutela de aparncia, em razo da ainda incompleta apreenso do juiz, tutele o direito alegado pelo autor at que o processo, aps devidamente instrudo, esteja apto para o sentenciamento final da lide. Este fenmeno nada mais do que a regulao provisria da lide. Sendo assim, a tutela de urgncia na verdade uma tutela provisria em face da urgncia. No obstante a falta de estatstica judiciria do Brasil, certo que a imensa maioria dos litgios que ingressam hoje em juzo tm, ao menos, algum pleito urgente. Da a importncia do estudo e desenvolvimento do tema que especialmente nos ltimos dez anos ganhou especial ateno dos doutrinadores, legisladores e operadores do direito em geral.

Com certeza, quem opera no dia-a-dia frum muitas vezes se pergunta: ser que grande parte destes requerimentos ditos urgentes e, por vezes, como tais deferidos, realmente o so? Ser que muitos destes requerimentos no
www.abdpc.org.br

acabam se tornando urgentes em decorrncia do prprio sistema processual? Pois, talvez num exemplo hipottico, o autor pudesse esperar trs ou quatro meses para o provimento jurisdicional, mas certamente no cinco anos ou mais. Ser que esta perspectiva, imposta pelo prprio sistema, de aguardar um longo tempo para um deciso, no faz com que algo que no fosse realmente urgente passasse, em tese, a usufruir desse status? Certo que a antecipao de tutela veio a atender uma necessidade e preencher uma lacuna que, na prtica, j vinha sendo cumprida pela utilizao da chamada cautelar satisfativa. Em meio s controvrsias doutrinrias acerca da possibilidade ou no da satisfatividade no processo cautelar, surge o instituto da antecipao de tutela, representando um grande avano no ordenamento, na sistemtica e na cincia processual. Importante destacar que alguns procedimentos especiais j previam a possibilidade de se antecipar o bem da vida pretendido no processo. Contudo, inegavelmente a possibilidade de antecipao satisfativa no procedimento ordinrio foi, sem dvida, uma inovao. Ainda, com a constante busca para implementao de solues para problemas surgidos na prtica forense, verificou-se a necessidade de se antecipar, tambm, a tutela pretendida no recurso, surgindo, assim, a antecipao da tutela recursal, que tambm ser o objeto de anlise no presente artigo.

1. ASPECTOS FUNDAMENTAIS DA TUTELA ANTECIPADA.

O grande desafio da cincia processual moderna conjugar a segurana jurdica e a efetividade do processo, sendo um processo efetivo aquele que garante ao cidado uma tutela jurisdicional que seja capaz de realizar, efetivamente, o direito afirmado pelo autor 1 . Uma das vertentes mais significativas das preocupaes dos processualistas contemporneos a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos. 2 A celeridade do provimento jurisdicional deve se dar de forma a quem tenha razo no venha a ser prejudicado. Do contrrio, a busca deve ser sempre no sentido de minimizar o sofrimento daquele que busca na tutela jurisdicional, a proteo de seus direitos. Em busca deste processo civil mais eficiente, surge, como importante avano neste sentido, a antecipao de tutela. Com este instituto passou-se, desde 1994, com base na lei (tendo em vista que, por necessidade, na prtica j se admitia

1
2

AMARAL, Jlio Ricardo de Paula. Tutela Antecipatria. 2001, p. 07. WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil. 2000, p. 19. www.abdpc.org.br

antecipao de tutela por meio das cautelares satisfativas), possibilitar a antecipao, initio litis, da prpria tutela jurisdicional, acarretando a diminuio do nmero de defesas infundadas e meramente protelatrias, possibilitando uma tutela jurisdicional mais rpida e eficiente. Por outro lado, LUIZ GUILHERME MARINONI entende que,
A tutela antecipada constitui instrumento da mais alta importncia para efetividade do processo, no s por que abre oportunidade para a realizao urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao como, tambm, porque permite a antecipao da realizao dos direitos no caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio de ru. 3

No obstante o fato da antecipao de tutela no ter resolvido o problema da efetividade da justia, sem dvida contribuiu, e muito, instrumentalizando e criando alternativas para a morosidade do provimento jurisdicional. A falta de efetividade do procedimento ordinrio antigo fez com que se buscassem mecanismos de combate sua ineficincia, impondo-se novas espcies de tutelas para dirimir os nus processuais decorrentes do transcurso do tempo. Estar-se-ia diante da sumarizao do processo e da cognio. Processos formalmente simplificados, de rito abreviado, como o caso dos procedimentos sumrios, adotados pelos Juizados Especiais Cveis estaduais e federais, e o julgamento antecipado da lide, so exemplos da sumarizao do procedimento com cognio exauriente que buscam abreviar a prolao da sentena de mrito. A sumarizao da cognio se configura na tutela jurisdicional de cognio no exauriente, que serve para conservao, provisria e temporria, dos interesses dos litigantes que demonstrem a aparncia do bom direito e a existncia de risco de prejuzo grave em aguardar o transcurso do tempo necessrio para cognio plena.

Oportuno ressaltar que a antecipao de tutela possibilita ao sujeito da prestao jurisdicional de obter total ou parcialmente o resultado pretendido ao fim do procedimento. 4 O processo precisou se instrumentalizar para tornar mais rpida e efetiva a prestao estatal, fazendo valer a regra que possibilita ao antecipar os

3
4

MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao de Tutela. 2000, p. 23.

CANDIDO, Cndido Rangel. O regime jurdico das medidas urgentes. 2000. p. 28. (b)

www.abdpc.org.br

efeitos jurdicos do provimento futuro por meio da tutela satisfativa imediata, observadas as situaes de segurana e de evidncia. 5 O dispositivo inaugural deste poder do juiz lhe foi conferido em 13 de dezembro de 1994, com o advento da Lei n 8.942, que introduziu no Livro I de nosso diploma processual o novo artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Este dispositivo de lei disciplina a antecipao de tutela, organizado em um caput, dois incisos e sete pargrafos, expressamente atribui ao juiz a possibilidade de, caso requerido pela parte, antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela de procedncia pretendida. O corpo do artigo 273 foi alterado pela Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002, que deu nova redao ao pargrafo 3 e acrescentou os pargrafos 6 e 7. O pargrafo terceiro passou a dispor que a efetivao da tutela antecipada dever no que couber e conforme sua natureza, observar as normas previstas nos artigos 588, 461 e 4 e 5, e 461-A, de modo que ampliou a incidncia do art. 588 e estendeu o instituto da antecipao de tutela s obrigaes de fazer e no fazer e de entrega de coisa. Dessa forma, o art. 273 no Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 273 O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena de verossimilhana da alegao e: I h fundado receio de dano irreparvel; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. 1 - Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes de seu convencimento. 2 - No se conceder antecipao de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3 - A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme a sua natureza jurdica, as normas previstas nos arts. 588, 461 4 e 5, e 461-A. 4 - A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5 - Concedida ou no a antecipao de tutela, prosseguir o processo at o final julgamento. 6 - A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
5

FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2005, p. 57.

www.abdpc.org.br

 7 - Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental no processo ajuizado.

A antecipao de tutela, na forma que se apresenta hoje em nossa legislao processual, se mostra um instituto capaz de acelerar os efeitos da prestao jurisdicional ordinria, reduzindo as mazelas do transcurso do tempo nos casos em que estiver diante de um riso de dano irreparvel ou de difcil reparao ao direito do autor (art. 273, I), a incontroversa do direito, ou precariedade da defesa do ru (art. 273, II e 6). A antecipao de tutela possibilita a diminuio do nus do tempo do processo, para o autor que tem razo, cabendo ao juiz aplicar este instituto sem medo dos riscos, que so inerentes efetivao, mas com prudncia e equilbrio, ciente de sua responsabilidade social.

2.1 FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS DE CAUTELAS E ANTECIPATRIAS

Existem caractersticas comuns s duas formas de tutela: ambas supem um juzo de verossimilhana das pretenses do postulante, mais intenso na antecipao da tutela, menos intenso nas cautelares, alm, claro, serem espcies de gnero tutela de urgncia. Parte da doutrina entende que a antecipao de tutela permite a fungibilidade em uma s direo, porque os requisitos para a antecipao expressam exigncia maior em confronto com os da cautelar, de modo que o juiz pode conceder a cautelar quando pretendida a antecipao de tutela. Contudo, este entendimento contraposto por parte da doutrina moderna representada por CNDIDO DINAMARCO 6 , MRCIO LOUZADA CARPENA 7 e EDUARDO TALAMINI 8 que preconizam que embora a lei no refira, a fungibilidade tambm possvel no sentido inverso, em que o juiz concede antecipao de tutela mesmo quando pretendida a tutela cautelar, uma vez que os pressupostos, daquela pretendida, estiverem satisfeitos. Admite-se, ainda, a fungibilidade de uma e outras medidas, por economia processual em nome da eficincia do processo. Particularmente compartilhamos da corrente que entende que a fungibilidade deve ser uma via de mo dupla, pois no nos parece razovel que tal princpio seja utilizado em apenas um dos casos, mesmo quando presentes os pressupostos para o determinado da medida.

6 7

DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da reforma. 2000, p. 92. (a) CARPENA, Mrcio Louzada. Do processo cautelar moderno. 2003, pgs. 108-109. 8 TALAMINI, Eduardo. Revista Dialtica de Direito Processual, pgs. 25-26.

www.abdpc.org.br

2.2 PRESSUPOSTOS PARA CONCESSO DA ANTECIPAO DE TUTELA O art. 273 do Cdigo de Processo Civil, que disciplina a antecipao de tutela e indica seus pressupostos, se traduz em um dispositivo de lei de interpretao flexvel, na medida em que composto por expresses e conceitos jurdicos indeterminados, vez que invoca os termos prova inequvoca, verossimilhana da alegao, fundado receio, dano de difcil reparao, abuso de direito, manifesto propsito protelatrio, sem indicar objetivamente seu conceito nem seus limites. Esta impreciso do legislador atribui ao julgador maior poder interpretativo na compreenso, aplicao e concretizao da regra. Todavia, o julgador no deve atuar discricionariamente, deve analisar os fatos dos processos e, sob o princpio da persuaso racional, dizer se, na hiptese, esto presentes ou no os requisitos da tutela antecipada e, por conseqncia, se concede ou nega o pedido. Os pressupostos para a antecipao de tutela se dividem em positivos (genricos e especficos) e negativos. So pressupostos para a antecipao de tutela se dividem em positivos (genricos e especficos) e negativos. So pressupostos genricos, segundo o art. 273, caput, do CPC: a) requerimento da parte; b) identificao dos efeitos a serem antecipados com provimento final; c) prova inequvoca; d) verossimilhana da alegao.

2.3 Requerimento da parte No obstante o art. 797 do CPC prever o poder cautelar genrico ou medida cautelar ex offcio, lembrando sempre que este no se confunde com o poder geral de cautela, derivado dos arts. 798 e 799 do CPC, o caput do art. 273 do CPC, expressamente, prev que a antecipao de tutela deve ser requerida pela parte, afastando assim a possibilidade de antecipao ex offcio. Verifica-se que a norma legal fala em parte e no necessariamente em autor da ao. Nesse passo, Srgio Sahione Fadel ensina que
O requerente da antecipao de tutela pode ser o autor da ao, litisconsorte necessrio ou facultativo, ou o terceiro quando, depois de intervir, assume, posio equiparada parte (por exemplo, o assistente qualificado do art. 54 do CPC, o substituto processual, o opoente, na oposio, o denunciante na lide denunciao da lide, etc. E complementa o devedor nos embargos execuo
www.abdpc.org.br

 ou ainda o prprio ru, nas reconvenes e nas aes dplices em que, de certa forma, adquire a oposio de autor.

Desta forma, no h o que se falar em antecipao de tutela sem requerimento da parte, sendo provocao pressuposto indispensvel para concesso. 9

2.3 Identificao dos efeitos a serem antecipados com provimento final A antecipao da tutela deve estar astrita, total ou parcialmente, ao que est sendo pedido como provimento final, ou seja, o caput do art. 273 do CPC, ainda em decorrncia do princpio dispositivo, delimita a abrangncia do que pode ser antecipado pelo juiz, que, como ocorre na sentena, no pode conceder mais do que pedido (ultra petita), diversamente do que pedido (extra petita), ou apreciar menos do que pedido (infra petita). Imprescindvel lembrar que o requerente da antecipao de tutela no precisa necessariamente pleitear a antecipao de todos os efeitos pretendidos com o provimento final, mas sim apenas aqueles em que tenha interesse de ver antecipados, desde que cumpra os pressupostos para sua concesso. J o juiz, por sua vez, tambm pode deferir apenas os efeitos que entende cumpridor dos pressupostos, no estando adstrito a conceder, em bloco, todos os efeitos requeridos, contudo nunca podendo antecipar efeitos no requeridos, mesmo que possuam identificao com o provimento final.

2.4 Prova inequvoca e verossimilhana da alegao No obstante a aparente contradio entre as expresses prova inequvoca e verossimilhana, a que se refere o art. 273 do CPC, a doutrina se dirimi pela adoo de um juzo de probabilidade, que pode ser mais ou menos intenso e no, necessariamente, de certeza. A mera aparncia no se mostra suficiente para a concesso da tutela e a verossimilhana exigida vai alm do fumus boni juris exigido para a cautela tutelar. A prova inequvoca aquela que apresenta um alto grau de convencimento, capaz de afastar qualquer dvida razovel do juiz o direito do autor, ou cuja veracidade seja absolutamente incontestvel. O juzo fundado em prova inequvoca aquele que se vale de uma prova que convena bastante e que no apresente dubiedade, que seja mais intenso que o juzo assentado em simples fumaa do direito, que indica o vulto de um direito.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. V. 1, 4 Ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 373. www.abdpc.org.br

Prova inequvoca a que representa pela aptido para produzir no esprito do magistrado o juzo de verossimilhana capaz de autorizar a antecipao de tutela. O art. 273 do Cdigo de Processo Civil exige como pressuposto para a concesso da tutela antecipada, alm de existncia de prova inequvoca, que o juiz se convena da verossimilhana da alegao. A expresso alegao relaciona-se causa de pedir do autor e a verossimilhana se trata de uma prerrogativa da causa de pedir, a qual deve parecer verdadeira e plausvel a ponto de demonstrar uma evidncia indiscutvel. A verossimilhana pressupe a plausibilidade na subsuno dos fatos norma de lei invocada, ante a forte convico de que tanto as questes de fato como de direito indicam que o autor tem razo em sua postulao e que provavelmente ter xito ao final de demanda, podendo receber prestao jurisdicional em seu favor desde logo. A mera ocorrncia de prova inequvoca pode no ser conducente procedncia do pedido, pois o juzo de verossimilhana independe de prova, por se sustentar em fatos incontestes ou porque a cognio se resume ao exame do direito. Nesse sentido, bem elucida CARREIRA ALVIM:
Para se convencer da verossimilhana da alegao, o juiz no depende necessariamente de prova, se a pretenso se assenta em fatos incontestes, no carentes de demonstrao, caso em que a atividade 10 cognitiva detm-se no simples exame de direito.

Ademais, no h necessidade de prova de todos os fatos alegados (quando se tratar de questo de fato, que necessite de prova), mas somente daqueles que tm o condo de conduzir formao da convico do juzo para a antecipao da tutela.

2.5 Pressupostos especficos Para o deferimento da antecipao de tutela necessrio que alm dos pressupostos especficos referidos nos subitens anteriores, tambm esteja presente algum dos pressupostos especficos, conforme se ver a seguir:

2.6 Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao Alm do requerimento da parte, da identificao dos efeitos a serem antecipados com o provimento final, da existncia de prova inequvoca e do juzo de verossimilhana, a lei condiciona a possibilidade de antecipao de tutela
10 ALVIM, J. E. Carreira. Antecipao de Tutela na Reforma Processual. Cdigo de Processo Civil Reformado. Reforma do Cdigo de Processo Civil. Slvio Figueiredo Teixeira. (coord.), 1996, p. 58.

www.abdpc.org.br

existncia de riscos ao direito do autor frente demora processual, com caractersticas de irreparabilidade ou de difcil reparao, ou ainda que o ru demonstre no possuir motivos relevantes para contrapor ao pedido do autor. Nos casos em que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou seja, na antecipao assecuratria, antecipa-se provisoriamente a tutela pretendida pelo autor como meio evitar que no curso do processo se d o perecimento ou danificao do direito buscado na ao. 11 Sergio Shione Fadel ressalta que a expresso no nova no direito processual brasileiro, sendo o dano irreparvel mais intenso do que o dano grave ou de difcil reparao. 12 A lei se refere ao risco de um dano iminente ou j ocorrido, cabendo ao instituto da antecipao de tutela fazer com que esse cesse, apagando ou minimizando seus efeitos.

2.7 Abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio A antecipao de tutela fundada em abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio, ou antecipao punitiva, evidencia que o instituto pode estar desvinculado dos pressupostos da urgncia e do risco de dano, vinculando-se somente a idia de verossimilhana do direito alegado. O abuso de direito de defesa do ru que busca protelar indevidamente o desfecho da demanda com o objetivo de continuar a beneficiar-se pela manuteno do status quo pode se dar por conduta extraprocessual, ocultar-se da citao, apresentar contestao inconsistente, reter os autos por tempo prolongado, ou por utilizar incidentes ou recursos protelatrios, entre outras hipteses. O abuso de direito, de que se fala, nem sempre se opera por m-f do ru, mas pode se decorrente de outras variveis que tambm podem gerar procrastinao injusta, o que autoriza a antecipao tida como pura. Como exemplo, tem-se o caso em que o ru invoca uma tese contrria ao entendimento consolidado dos Tribunais Superiores, por inexperincia ou ignorncia do advogado. Neste caso, se est diante de uma conduta que atrasar o atendimento da pretenso autoral, vez que protelatria, mas sem m-f. A verificao do abuso de direito de defesa poder ser feita pelo juzo de apelao, to logo o processo chegue ao tribunal. O relator, sentindo estar diante de defesa abusivo ou manifestamente protelatrio, poder antecipar a tutela, afastando o efeito suspensivo normal do recurso, permitindo a realizao do direito reconhecido no provimento judicial anterior.

11

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela e Coliso de Direito Fundamentais/Reforma do Cdigo de Processo Civil. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. 1996, p. 58. 12 FADEL, Srgio Shione. Op. Cit. p. 30. www.abdpc.org.br

2.8 Irreversibilidade dos efeitos da antecipao de tutela O artigo 273 do CPC veda a concesso de antecipao de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.a irreversibilidade do provimento antecipatrio de que trata o artigo posto, no se refere propriamente ao provimento antecipatrio, mas sim aos seus efeitos. O ato de concesso da medida um deciso judicial passvel de recurso que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo nos moldes do art. 273, 4, logo indiscutivelmente reversvel. A norma legal quando desautoriza a antecipao de tutela, se refere s hipteses em que as conseqncias de sua concesso sejam claramente irreversveis, e que no se esteja diante de uma irreversibilidade recproca. Assim, se depreende que a irreversibilidade se trata de um requisito negativo para concesso da antecipao de tutela, no podendo ser exigido sempre e indiscriminadamente, sendo, portanto, regra de validade relativa. A possibilidade de reconstituio do status quo ante pela prestao de perdas e danos, em favor do ru prejudicado pela concesso da medida antecipatria revogada, no descaracteriza a irreversabilidade, vez que a reparao pecuniria indeniza, mas no reconstitui o estado anterior da coisa. Ao tratar de irreversibilidade dos efeitos da medida se est diante do confronto entre os princpios da efetividade e da segurana jurdica, cuja harmonizao pode ser alcanada por meio da aplicao do princpio da proporcionalidade, em que se ponderar os valores em jogo, a fim de encontrar o valor preponderante. H casos em que ao julgador posta a alternativa de prover ou parecer o direito que, no momento, apresenta-se apenas provvel. Ao juiz, no resta outra soluo, seno tutelar o direito verossmil que, na aplicao da proporcionalidade frent aos interesses em litgio, lhe parecer de mais importante ordem jurdica. Alis, neste sentido explica Carneiro:
Em tais casos, se o ndice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente aos olhos do julgador entre permitir sua irremedivel destruio, ou tutel-lo como simples aparncia, esta ltima soluo torna-se perfeitamente legtima.

Em razo disso, por vezes o direito afirmado na inicial pode simplesmente parecer se no for protegido por medida antecipatria que mesmo sob o risco de irreversibilidade de efeitos precisa ser efetivada.
www.abdpc.org.br

2.9 Contedo da antecipao de tutela O processo participa da vida na medida em que projeta nela os efeitos dos provimentos judiciais que se do por meio dos atos da prpria jurisdio. Nesse sentido, o beneficio da antecipao de efeitos da pretenso final se traduz, na perspectiva prtica, na obteno da prpria tutela. 13 Nessa senda, ainda ATHOS GUSMO CARNEIRO, entende admissvel o uso da locao antecipao de tutela, ao invs da expresso antecipao dos efeitos da tutela, uma vez que a medida antecipar a tutela no limite dos efeitos que a sentena de procedncia poder produzir. A antecipao deve respeitar o limite dos efeitos da deciso futura, no podendo produzir efeitos mais amplos, nem de natureza diversa. Isso por fora do quanto disposto no prprio art. 273 do CPC, o qual prev que deve haver identificao do quanto requerido em sede de antecipao de tutela com o provimento final do processo. No entanto, h possibilidade de concesso de antecipao de tutela parcial, ou seja, aquela que antecipa os efeitos apenas suficientes para evitar o dano, conforme j referido.

2.10 Efeitos das sentenas passiveis de antecipao A antecipao de tutela, quanto aos limites de seu contedo, est diretamente ligada eficcia preponderante da sentena futura a ser proferida. Contudo, indispensvel que haja a observncia da adequao da medida antecipatria no sentido de assegurar a efetividade da funo jurisdicional. 14 Nos casos das sentenas preponderantemente declaratrias e constitutivas, em razo das suas prprias naturezas, o elemento nuclear da tutela no pode ser atingido pela medida antecipatria, uma vez que em aes dessas naturezas no existe certeza provisria, e se houver certeza jurdica, se ter deciso final e no antecipada. Sendo assim, o que se antecipa na antecipao de tutela no a certificao ou constituio do direito (ou a eficcia jurdico-formal da sentena), mas sim apenas os efeitos sociais que da sentena decorrero.

Nas sentenas de aes preponderantemente condenatrias so passveis de antecipao de tutela as prestaes de dar, fazer, no fazer ou pagar. Sendo que nessas prestaes a efetivao das tutelas se d por ordens executivas ou mandamentais. J as obrigaes de pagar submetem-se, no que couber, s

13
14

DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 2000, p. 142. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela. 2005, pgs. 84-85. www.abdpc.org.br

regras da execuo forada, ou determinao de pagamento por meio de desconto em folha de pagamento do demandado. Nas aes executivas lato sensu e nas aes mandamentais, a antecipao de tutela pode ser efetivada com a utilizao das astreintes ou dos meios executivos referidos no art. 461, 5, do Cdigo de Processo Civil.

2.11 Antecipao de tutela especfica nas obrigaes de fazer e no fazer O artigo 461 do CPC passou admitir a converso das obrigaes de fazer ou no fazer em perdas e danos, condicionada requisio do autor e impossibilidade de obteno da tutela especfica ou de resultado prtico equivalente. O pargrafo terceiro do citado artigo possibilita o juiz, de acordo com a relevncia do fundamento da demanda e diante de risco de ineficcia do provimento final, conceder antecipao da tutela especfica e cominar de ofcio multa peridica (astreintes) para o caso de descumprimento da deciso antecipatria. Importante ressaltar que o intuito da culminao da multa no o enriquecimento do autor ou a indenizao de qualquer espcie, mas sim, coercitivamente, compelir o ru a atender a determinao judicial. Acerca do tema, Luiz Guilherme Marinoni ensina que a multa meio de coero indireta que tem por fim propiciar a efetividade das ordens de fazer e de no-fazer do juiz, sejam elas impostas na tutela antecipatria ou na sentena. 15 Portanto, uma vez constatada a impossibilidade de atendimento da determinao judicial como no caso dos autos, as astreintes perdem sua finalidade, inexistindo razo para sua existncia. Sendo assim, as astreintes podem ser modificadas, a qualquer tempo, aplicando-se sempre o princpio da proporcionalidade, e quando perderem a sua finalidade (coercitiva) devem ser revogadas. Contudo, com o advento da Lei n 10.444, foi dada nova redao ao 5 e introduzido 6 e o art. 461-A do CPC. Dessa forma, alm da possibilidade de imputao de multa para o no cumprimento da obrigao, outras medidas como a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, tambm podem ser adotadas pelo juzo concedente para buscar o cumprimento da medida antecipatria. A nova redao do artigo 461 do CPC ficou praticamente a mesma redao do artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

2. Concluso

15

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica: artigos 461 do CPC e 84 do CDC. 2003, pgs. 105-106. www.abdpc.org.br

Em meio a toda dificuldade que o Poder Judicirio vem atravessando, com a falta de recursos, excesso de demanda, descrdito da populao, tenta-se implementar medidas para converter problemas de ordem estrutural, que, em alguns casos, fogem do mbito do Poder Judicirio. Essas solues, por vezes impossveis, acabam por ficar a cargo da cincia que, em ltima instncia, instrumentaliza o direito, qual seja o direito processual civil. Sendo assim, os processualistas, sabiamente, acabam de criar mecanismos para dar maior efetividade ao sistema. Esta maior efetividade tem sido conseguida com o instituto da antecipao de tutela, que foi um importante avano tanto na cincia processual quanto na vida do jurisdicionado que busca no poder judicirio a tutela de seus direitos. A efetividade e a observncia do devido processo legal no so impossveis de serem cojungados e a antecipao de tutela um exemplo disso. Contudo, a ponta, imediata e definitiva prestao jurisdicional sim no pode conviver num sistema onde se pretenda o mnimo de segurana nas decises. No obstante a necessidade de reversibilidade da medida antecipatria, h casos em que a soluo definitiva e irreversvel deve ser adotada, apesar da atividade cognitiva no ter sido exaustiva, a fim de preservar direitos hierarquicamente mais importantes do que os princpios balizadores da segurana processual que possam esta sendo quebrados. Isto porque no h como conceber um sistema onde determinadas situaes de urgncia possam ficar desamparadas de tutela jurisdicional do Estado. Em casos extremos como esses, verifica-se a necessidade de flexibilizao da norma.

BIBLIOGRAFIA
AMARAL, Jlio Ricardo de Paula. Tutela Antecipatria. So Paulo: Saraiva, 2001. ALVIM, J. E. Carreira. Antecipao de Tutela na Reforma Processual. Cdigo de Processo Civil Reformado. Reforma do Cdigo de Processo Civil. Slvio Figueiredo Teixeira (coord.). So Paulo: 1996. CARPENA, Mrcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 2000. (a) DINAMARCO, Cndido Rangel. O regime jurdico das medidas urgentes. So Paulo: Revista Jurdica, 2005. (b)
www.abdpc.org.br

 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005. MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao de Tutela. 6 ed., So Paulo: Malheiros, 2000. (a) MARINONI, Luiz Guilherme. Manual de Processo Civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. (b) MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica: artigos 461 do CPC e 84 do CDC. So Paulo: RT, 2003. (c) WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. V. 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil. 2. ed., Campinas: Bookseller, 2000. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela. So Paulo: Saraiva, 2005. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela e Coliso de Direito Fundamentais. Reforma do Cdigo de Processo Civil. Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

www.abdpc.org.br