A DIEZ AOS DE LA VIGENCIA DEL CODIGO DEL NIO Y ADOLESCENTE.

Luz Mara Capuay Chvez

SUMARIO: La Doctrina de la Proteccin Integral. Postulados ms importantes recogidos de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. Otros Instrumentos Internacionales que se tomaron en cuenta en la elaboracin del cdigo. El Cdigo de los Nios y Adolescentes. Las Garantias Sustantivas recogidas en el Cdigo: .Principio de Culpabilidad. .Principio de Legalidad. .Principio de Humanidad. Garantas Procesales: .Principio de Jurisdiccionalidad. .Principio del Contradictorio. .Principio de Inviolabilidad de la Defensa. .Principio de Presuncin de Inocencia. .Principio de Impugnacin. .Principio de Legalidad del Proceso. .Principio de Publicidad del Proceso. Las Medidas Socioeducativas previstas en el Cdigo. Propuestas Modificatorias del Cdigo. Bibliografa.

Los primeros artculos aplicables a los menores de edad que infringan una norma penal los encontramos en el Cdigo Penal de 1924 y la primera norma que dio un tratamiento orgnico a los menores fue el Cdigo de Menores de 1962 que se baso en los postulados de la Doctrina de la Situacin Irregular, cuya caracterstica era la concepcin: del menor de edad como un sujeto pasivo de la intervencin jurdica estatal, como un objeto de tutela y no en sujeto de derechos, en este Cdigo no se distingua entre los menores en situacin irregular o peligroso del que se encuentra en situacin de abandono de esta manera se ordenaba el internamiento como medida tutelar supuestamente para preservar la integridad del menor, se judicializaba problemas sociales (como el estado de abandono) de manera idntica a los que cometan infracciones a la ley penal. Se le daba prioridad al estilo de vida, la conducta del adolescente y no a la naturaleza del hecho cometido, los menores eran considerados irresponsables penalmente y se les exclua de las garantas del debido proceso. Las sanciones que se imponan no se les llamaba penas sino medidas correctivas siendo el internamiento la medida privilegeada y eso permita que pueda ser de duracin indeterminada basada en el grado de peligrosidad del menor y no requera demostrar su culpabilidad. Es decir el adolescente no tena derechos o garantas quedando su suerte librada a la voluntad del juez que supuestamente era un buen padre de familia que buscara resolver su situacin aplicando la medida tutelar de proteccin ms conveniente, esta actuacin sin garantas acab siendo un grave perjuicio para los menores.

Vocal Superior, Presidenta de la Sala de Familia

En la dcada de 1980 esta doctrina comenz a ser cuestionada por la afectacin de los derechos fundamentales, tanto por los criterios para determinar quienes podran ser juzgados como infractores, como por el proceso a los que los sometan, por ello surge la Doctrina de la Proteccin Integral que es el resultado de un movimiento social a favor de los derechos de los nios y de las reformas de los derechos de la infancia. La Doctrina de la Proteccin Integral: promueve un sistema de responsabilidad penal juvenil en el que se reconocen y garantizan los derechos y garantas del derecho internacional de los derechos humanos: se incorpora a los adolescentes como sujetos pleno de derechos y deberes constitucionales, personas con capacidad de responder por sus actos, quienes en el proceso judicial de determinacin de su responsabilidad gozan de derechos y garantas que deben ser respetados. Garca Mndez seala que esta transformacin se puede sintetizar en el paso del menor como objeto de compasin represin a la de infancia adolescencia como sujeto pleno de derechos. Un aspecto central en este proceso es el cambio del trmino menor por la de nio que no es slo una opcin terminolgica sino una concepcin distinta: el cambio de un ser desprovisto de derechos y de facultades de decisin, por un ser humano sujeto de derechos. Se separa las polticas sociales de las polticas jurisdiccionales y se desjudicializa la pobreza al no permitir que los casos de ni@s y adolescentes cuyos derechos son violados o amenazados por falta de salud, vivienda, educacin y familia se traten como problemas pre-delictivos que justifican una intervencin coactiva bajo el argumento de la tutela. Esta Doctrina encuentra su mxima expresin normativa en la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (1989) que fuera ratificada por nuestro pas el 14 de agosto de 1990. La Convencin ha servido de orientacin para la mayora de las nuevas legislaciones sobre la materia, adems, llama la atencin de las autoridades estatales, instituciones privadas y sociedad en general, para mejorar las condiciones de vida de la infancia y en especial de aquellos nios que se encuentran en situaciones difciles. En ese sentido es un instrumento que permite medir el estado actual del respeto de los derechos del nio y que ha originado que varios pases de Amrica Latina reformularan sus legislaciones, nuestro pas fue uno de los primeros en modificar su legislacin y promulgar un

cdigo basado en los postulados de la Convencin y en lo normado por otros instrumentos internacionales. Postulados ms importantes recogidos de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio: 1.- El Cambio de visin del nio de objeto de compasin y represin a un sujeto pleno de derechos, 2.- Consideracin del principio del Inters Superior del Nio, que sirve como garanta, norma de interpretacin y/o resolucin de conflictos y como criterio orientador de polticas pblicas referidas a la infancia, 3.- Inclusin de los derechos de los nios dentro de los programas de derechos humanos, 4.- Reconocimiento de derechos y garantas en los casos de conflicto con la ley penal, 5.- Tratamiento distinto a los - abandonados - de los infractores de la ley penal, 6.- Establecimiento de medidas alternativas a la privacin de libertad, la cual debe ser una medida excepcional y aplicarse por el plazo mnimo posible, 7.- La igualdad ante la ley y la no discriminacin. Otros Instrumentos Internacionales que se tomaron en cuenta en la

elaboracin del cdigo fueron: Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General el 29/11/85 constituye el marco en el cual debera funcionar todo sistema nacional de justicia de menores y un modelo para los Estados sobre cmo tratar en forma justa y humana a los nios que se hallen en conflicto con la ley. Las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad adoptadas por la Asamblea General el 14/12/90 Estas se aplican a todos los nios privados de libertad, incluso en los establecimientos de asistencia social. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) Adoptadas el 14/12/90 Se ocupan de la prevencin, se centra en la Proteccin Temprana y la intervencin preventiva y presta particular atencin a los nios expuestos a riesgos sociales esto es cuando estn en inminente peligro y necesitan medidas no punitivas, se recomienda a los Estados prestar atencin a los hijos de familias afectadas por cambios econmicos y sociales irregulares, porque estos cambios pueden afectarlas en la crianza de sus hijos, debiendo darse prioridad a los nios que corren el riesgo

de ser abandonados, descuidados, explotados o sometidos a abusos. Otro de los objetivos es evitar o prevenir la estigmatizacin y marginacin de los jvenes cuyo comportamiento no se ajusta a las normas sociales imperantes. EL CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES fue promulgado en junio de 1993 y luego de algunas modificaciones en agosto del 2,000 por Ley 27337 se promulga la nueva versin del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que consta de Cuatro Libros y un Titulo Preliminar. El Primer Libro referido a los Derechos y Libertades, el Segundo sobre El Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y Adolescente, el Tercero sobre las Instituciones familiares y el Libro Cuarto sobre la Administracin de Justicia especializada en el nio y el adolescente. El Cdigo establece una divisin entre Nios: desde la concepcin hasta los doce aos quienes pueden ser sujetos de medidas de proteccin cuando su conducta transgreda una norma penal y Adolescentes: desde los 12 aos hasta antes de cumplir los 18 aos de edad, quienes pueden ser procesados y pasibles de una medida socio-educativa. El cdigo al recoger los postulados de la Convencin deja de lado la concepcin del menor infractor como sujeto inimputable, reconocindole responsabilidad frente al Estado por las infracciones a la ley penal que le sean imputables, esta insercin del infractor en el mbito penal, conllev al reconocimiento de garantas, derivadas de esta responsabilidad penal especial los adolescentes son sujetos de derechos y por lo tanto de responsabilidades y en salvaguarda de la aplicacin de un derecho penal mnimo, encontramos el internamiento como ltima medida, para hacer efectiva esta garanta, la Convencin establece la obligacin de los Estados partes de considerar en las sentencias medidas alternativas al internamiento, as el art. 40.4 de la Convencin prescribe que los Estados deben incorporar otras medidas de tratamiento externo como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento, libertad vigilada, colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, debiendo considerar el juez como ultima medida el internamiento y por el menor tiempo posible. El Cdigo en su Libro Cuarto sobre la Administracin de Justicia Especializada en el Nio y el Adolescente consagra las principales garantas sustantivas,

procesales y de ejecucin a favor de los adolescentes infractores. Dispone la creacin de juzgados y fiscalas especializadas con magistrados especializados, asimismo el funcionamiento de un conjunto de rganos que deben de brindar apoyo al sistema de justicia especializado, as tenemos a la Polica , el defensor de oficio, el Servicio Medico legal, el equipo multidisciplinario que esta integrado por asistentes sociales, siclogos, educadores todos ellos especializados en la atencin del nio y el adolescente . La visin socio-jurdica del adolescente como sujeto de derechos, se manifiesta en el Cdigo con el otorgamiento legal de garantas sustantivas y procesales, esto es las generales que pertenecen a toda persona incursa en un proceso penal y las especificas que le son propias por encontrarse en formacin su personalidad ( reserva del proceso y del nombre del infractor, suspensin del proceso en cualquier etapa mediante la Remisin, que puede ser aplicada por el fiscal, el juez y la Sala Superior, tambin se considera el internamiento como ltima medida debiendo cumplirse en ambientes separados de los adultos) Las Garantias Sustantivas recogidas en el Cdigo: Principio de Culpabilidad: No se encuentra previsto expresamente en el Cdigo pero tiene vigencia mediante la aplicacin supletoria del Cdigo Penal Art. VII del Titulo Preliminar La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.. Se busca eliminar figuras del derecho penal de autor como la reincidencia o la reiterancia con la finalidad de establecer la responsabilidad penal como consecuencia de la infraccin cometida y no por la valoracin de las condiciones o caractersticas personales del procesado. Debe sancionarse por el hecho o conducta que realiza y no por sus caractersticas personales. Principio de Legalidad: previsto en el art.189 del Cdigo y se resume en que los delitos y las penas deben estar previstos en la Ley Principio de Humanidad: Previsto en los arts. 231, 232, 233, 234, 235 ,

240, 241 del cdigo. No se impondr la pena capital ni la de prisin perpetua, la persona no debe ser sometida a torturas ni a otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes. Tiene como objetivo su humanizacin y el respeto por la dignidad de la persona. Se desarrollan mecanismos o planteamientos para sustituir la pena privativa de libertad por otras de naturaleza menos institucionalizadas, se promueve la despenalizacin de ciertas conductas y la fijacin de lmites mximos a la pena privativa de libertad. GARANTIAS PROCESALES: Las normas procesales para el adolescente

infractor carecen de especificaciones concretas, cuyos vacios son cubiertas con la aplicacin supletoria del Cdigo de Procedimientos Penales y el Cdigo. Procesal Penal conforme lo prescribe el art. 192 del Cdigo del Nio y del Adolescente. Principio de Jurisdiccionalidad: Previsto en el Cdigo en el artculo 133, consiste en el derecho del Adolescente infractor a ser juzgado por una magistratura especializada que debe reunir las caractersticas esenciales de toda jurisdiccin: Juez Natural (o competente) independiente e imparcial. La especial proteccin se explica por el derecho en juego durante el proceso penal: la libertad individual, en tanto toda limitacin a este derecho debe realizarse mediante un proceso que responda a un supuesto expresamente sealado por la ley (Principio de Legalidad) que haya sido adecuadamente probado sin duda alguna (Presuncin de Inocencia) por un ente imparcial y objetivo (independiente e imparcial del juez y Principio del Juez Natural) y que goce de todas las garantas procesales (Debido Proceso) Independencia : Tanto institucional del Poder Judicial respecto a los dems rganos del Estado y la persona del tribunal frente a la propia estructura judicial., Imparcialidad: El Juez no debe tener ideas anticipadas que lo prejuzgen, orientando su decisin en base a lo actuado. Competencia : El juez a cargo del proceso debe ser sealado por ley, evitndose ser derivados a tribunales que no tengan competencia antes de la realizacin de los hechos. Principio del Contradictorio : Prevista en el Cdigo en los arts 192, 203, 207 y 212 En el ordenamiento procesal para adolescentes infractores se define los roles del Juez, Fiscal y del Abogado defensor, siendo distintos los rganos de Acusacin y de juzgamiento. El derecho de toda persona a ser informado inmediatamente y por escrito de las causas de su detencin lo que constituye

un aspecto escencial sobre el cual se basa el Principio del Contradictorio (hace viable el Derecho de Defensa) pues da lugar al aporte de pruebas y a refutar los argumentos del fiscal de parte de la defensa del adolescente. Principio de Inviolabilidad de la Defensa: Prescrito en los arts. 148, 200, 203 y 219 del cdigo. El derecho a la Defensa constituye la posibilidad efectiva del imputado a defenderse de los cargos formulados en su contra, este Principio implica: conocer los cargos que se le imputan, tener la oportunidad para rebatirlos ante un Tribunal, poder presentar pruebas, poder confrontar las presentadas en su contra y contar con la asistencia de un abogado. Principio de Presuncin de Inocencia: Previsto en los arts 5, 208, 209, 210 y 211. Para expedir una sentencia condenatoria es necesario que la presuncin sea completamente eliminada mediante una certeza absoluta sobre la culpabilidad, durante el proceso la carga de la prueba recae sobre el acusador, la prisin preventiva esta limitada por este principio, la cual debe ser una excepcin a la libertad en razn del inters del proceso. Principio de Impugnacin: Prescrito en los arts. 186, 210, 219 se garantiza la Instancia Plural, La Reforma en Perjuicio (reformatio in pejus) prevista en nuestro cdigo impide agravar la situacin jurdico penal del adolescente infractor, cuando slo este o su abogado defensor impugnan la resolucin judicial, limitando a la Sala el conocimiento slo de los aspectos invocados en la apelacin. Principio de Legalidad del Proceso: Previsto en los arts. 189, 204, 206, 223, 225, 228 y 236 Entendido como la necesidad de que el procedimiento debe estar fijado por la ley, evitando una excesiva discrecionalidad del juez; La Remisin es una excepcin como una posibilidad de que el Juez o el fiscal puedan suspender el proceso,

Principio de Publicidad del Proceso: Consiste en la posibilidad de acceso a los actuados judiciales por los sujetos procesales (procesado, agraviado y abogado defensor).

LAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS PREVISTAS EN EL CODIGO: La aplicacin de las Medidas obliga a la especializacin del sistema de ejecucin de las mismas, por lo que no es conveniente que sigan a cargo del Poder Judicial debiendo asumir esta funcin otra entidad. La Amonestacin: art. 231 Consiste en la severa llamada de atencin tanto al adolescente como a sus padres o tutores. La Prestacin de Servicios a la Comunidad: art. 232 Esta medida resulta la ms adecuada para ser aplicada a los adolescentes, porque pueden realizar estas actividades en das no laborables sin perjudicar la escolaridad ni su salud. Para la aplicacin de esta medida se requiere el apoyo de la comunidad esto es los municipios, iglesia, centros educativos y todos aquellos que puedan facilitar espacios para que labore el adolescente, por ejemplo en el cuidado de parques, pintado de fachadas etc. La Libertad Asistida: art. 233. La aplicacin esta a cargo del Servicio de Orientacin del Adolescente, quien designa un tutor para la orientacin, supervisin y promocin del adolescente y su familia, lamentablemente este servicio slo funciona en Lima. La Libertad Restringida art. 234 asistencia diaria al citado servicio. La Internacin: art. 235. El cumplimiento se encuentra a cargo de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles quien dispone la ubicacin, clasificacin y otros aspectos concernientes a su ejecucin. Coherente con un derecho penal de mnima intervencin se incluye la remisin Art. 223 Esta tiene dos variantes: como forma de exclusin del proceso a cargo del fiscal quien renuncia a formular denuncia y como forma de conclusin del proceso judicial ya iniciado, adolescente tiene el derecho o no de aceptarla y a exigir que el proceso contine. Es similar al anterior pero con una

PROPUESTAS MODIFICATORIAS DEL CODIGO A diez aos de la vigencia del Cdigo se hace necesario su revisin teniendo en consideracin las nuevas tendencias en las legislaciones de adolescentes infractores como la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores de Espaa, Ley 40/99 Del Rgimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia de Panam, la Ley de Costa Rica y el Proyecto de ley sobre rgimen legal aplicable a las personas menores de 18 aos infractoras a la ley penal de Argentina, por lo que proponemos lo siguiente : Primero.- Adecuacin del Cdigo al Cdigo Procesal Penal. Debe adecuarse el Capitulo III titulo II del Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes a las normas del Cdigo Procesal Penal en aplicacin del principio acusatorio, con el fin de garantizar un debido proceso en que el Fiscal como titular de la accin penal cumpla una labor efectiva en la investigacin de las infracciones cometidas por los adolescentes. Segundo.- Revisin de la edad mnima de presuntos infractores. Revisar el tema de elevar la edad mnima, esto es sealar una edad por debajo de la cual no intervendra el Estado. El art. 40 inc. 3 a) de la Convencin sobre los Derechos del Nio prescribe El establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales, Esta norma ya estaba sealada en la Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores Regla 4.1 En todos los sistemas jurdicos que reconozcan el concepto de mayora de edad penal con respecto a menores, su comienzo no deber fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompaan a la madurez emocional, mental e intelectual. Esta exclusin de menores 12 a 14 aos se justifica con el bajo nmero de delitos cometidos. As tenemos que el segundo semestre del ao 2003 encontraban internos nueve de ellos trece aos, se 425 adolescentes de los cuales dos tenan 12 aos y por la comisin de las siguientes infracciones: Es necesario que la

Libertad Sexual (8), Robo Agravado (2), y Pandillaje (1).

propuesta de sealar la edad de 14 aos se ha fijado con base en la conviccin

de que las infracciones cometidas por los nios menores de esta edad son en general irrelevantes y que, en los escasos supuestos en que aquellas sean graves, puede drsele una respuesta igualmente adecuada en los mbitos equipo multidisciplinario, sin necesidad de la familiar y con el apoyo del

intervencin del aparato judicial. El lmite mnimo de 14 aos se ha fijado con sealado como mnima en las legislaciones de: Panam, Espaa, Alemania y el Proyecto de Ley sobre Rgimen Legal Aplicable a las personas menores de 18 aos infractoras a la Ley Penal de Argentina. Tercero.- Derogar articulos del Pandillaje Pernicioso. Es necesario la revisin y su posterior derogatoria del Capitulo IV del Titulo II del Libro IV referente al Pandillaje Pernicioso por cuando la conducta a que se hace mencin en dichos articulados se encuentra prevista en otros tipos del Cdigo Penal que pueden ser invocados por el juez conforme lo dispuesto en el artculo VII del Titulo Preliminar concordante con los artculos 182 y 192 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Cuarta.- Modalidades en el cumplimiento del internamiento. Implementacin de diferentes modalidades en el cumplimiento de la medida de privacin de la libertad estas pueden ser: permanencia de fin de semana, arresto domiciliario, internamiento en Centro con Rgimen semi-abierto y abierto. Quinto.- Revisin de la medida impuesta para sustituirla o modificarla. puede ser de oficio o a instancia del Ministerio Pblico o del letrado del menor, previa audiencia de estos e informe del equipo tcnico y en su caso de la entidad pblica de proteccin de menores, pudiendo en cualquier momento dejarla sin efecto la medida impuesta, reducir su duracin o sustituirla por otra, siempre que la modificacin redunde en el inters del menor y se exprese suficientemente a ste el reproche merecido por su conducta como en el caso de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores de Espaa o La revisin de oficio cada tres meses a que se refiere el Proyecto Argentino que seala que le asiste al adolescente durante la ejecucin de la medida derecho a que el juez competente revise de oficio la sancin impuesta, al menos una vez cada tres meses, a fin de modificarlas o sustituirla por otras menos gravosas, cuando no

cumpla con los objetivos para los que fueron impuestas o por ser contrarias al proceso de reinsercin social este derecho tambin se le reconoce al adolescente. Sexto.- Cumplimiento de la Medida en su lugar de origen.Que el adolescente cumpla la medida impuesta en el lugar ms cercano a su domicilio habitual, evitando en todo momento el desarraigo. En el Internamiento se debe favorecer las relaciones con la familia, manteniendo contacto entre el centro de internamiento y la familia, evitando el internamiento demasiado alejado y poco accesible.

LUZ MARIA CAPUAY CHAVEZ

BIBLIOGRAFIA 1. Convencin sobre los Derechos del Nio. Directora: Ins M. Weinberg. Rubinzal-Culzoni- Editores La Adecuacin del Derecho Interno a los arts. 37 y 40 de la Convencin :Lineamientos para la construccin de un sistema de responsabilidad penal juvenil 2.- El Sistema Penal Juvenil en el Per Analisis jurdico Social Proyecto Justicia Penal Juvenil ILANUD / Comisin Europea Serie Informes Defensoriales Informe Nro. 51 - Octubre 2,000 3.- Foro Nacional :Sistema de Justicia Penal Juvenil. Anlisis y Propuestas. CEAPAZ . Lima 2000 4.- Proyecto de Ley sobre Rgimen Legal Aplicable a las Personas Menores de 18 aos Infractoras a la Ley Penal. Buenos Aires, Setiembre del 2,000 5.-Justicia de Menores: Una Justicia Mayor Comentarios a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores Manuales de Formacin Continuada Consejo General del Poder Judicial Nro. 9 Madrid 2,000

6.- Debido Proceso y Justicia Penal Garantista para la Adolescencia. Ley 40/99 Del Rgimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia.
Escuela Judicial. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. Panam 2001

7.-Derechos de Los Nios y Nias.

Normas Internacionales

Consejo de Coordinacin Judicial 1997