Estudos Eleitorais v4

Estudos eleitorais
Volume 4, Nmero Especial 2009
2010 Tribunal Superior Eleitoral Escola Judiciria Eleitoral SGON Quadra 5 Lote 795 Bl. B Ed. Anexo III do TSE 70610-650 Braslia/DF Telefone: (61) 3316-4641 Fax: (61) 3316-4642 Coordenao: Andr Ramos Tavares Diretor da EJE Editorao: Coordenadoria de Editorao e Publicaes (Cedip/SGI) Projeto grfico: Clinton Anderson
As ideias e opinies expostas nos artigos so de responsabilidade exclusiva dos autores e podem no refletir a opinio do Tribunal Superior Eleitoral.
ISSN: 14145146
Estudos eleitorais / Tribunal Superior Eleitoral. v. 1. n. 1 (1997) . Braslia : TSE, 1997- v. ; 24 cm. Quadrimestral. Revista interrompida no perodo de: maio 1998 a dez. 2005, e de set. 2006 a dez. 2007. 1. Direito eleitoral Peridico. I. Brasil. Tribunal Superior Eleitoral. CDD 341.2805
Tribunal Superior Eleitoral Binio 2008-2010 Presidente Ministro Ayres Britto Vice-Presidente Ministro Ricardo Lewandowski Ministros Ministra Crmen Lcia Ministro Felix Fischer Ministro Fernando Gonalves Ministro Marcelo Ribeiro Ministro Arnaldo Versiani Procurador-Geral Eleitoral Antonio Fernando Souza
Binio 2010-2012 Presidente Ministro Ricardo Lewandowski Vice-Presidente Ministra Crmen Lcia Ministros Ministro Marco Aurlio Mello Ministro Aldir Passarinho Jnior Ministro Hamilton Carvalhido Ministro Marcelo Ribeiro Ministro Arnaldo Versiani Procurador-Geral Eleitoral Roberto Monteiro Gurgel Santos
APRESENTAO
A Escola Judiciria Eleitoral d continuidade, com este nmero especial, publicao da revista Estudos Eleitorais, peridico que, desde sua criao, tem cumprido importante papel no desenvolvimento do marco terico, das avaliaes prticas e das abordagens histricas sobre democracia, cidadania e eleies. O presente nmero traz a lume artigos redigidos por renomados autores e doutrinadores, cujos contedos contemplam relevantes aspectos da matria eleitoral. Este fascculo configura edio especial que abrange o ano de 2009, editado com o intuito particular de manter a regularidade das edies e permitir coleo da revista manter-se sem soluo de continuidade. A periodicidade quadrimestral, que retorna em 2010, foi, excepcionalmente, alterada neste nmero especial, considerando que o marco cronolgico do ano de 2009 encontra-se absorvido plenamente pela presente edio. Neste novo nmero, cinco autores apresentam seus argumentos em artigos cientficos de interesse aos estudiosos do Direito Eleitoral. Andr Ramos Tavares explicita a recente proposta do modelo dialgico de democracia deliberativa com o artigo: A arena inclusiva como modelo de democracia. Thales Tcito Cerqueira defende, em seu texto, a liberdade de imprensa como condio para o exerccio da democracia com o tema: Diferena entre entrevista jornalstica e propaganda eleitoral. Eneida Desire Salgado, professora de Direito Pblico da Universidade Federal do Paran, trata da influncia abusiva do poder econmico nas campanhas eleitorais, escrevendo sobre: A influncia do poder econmico nas eleies e a impugnao de mandato. lvaro Rodrigues Jnior, juiz de direito em Londrina/PR, realiza estudo sobre os limites da publicidade dos atos estatais e a sua aplicao em caso de promoo pessoal de agentes pblicos na matria: Os limites da publicidade institucional oficial. O juiz federal do Rio Grande do Norte, Edilson Pereira Nobre Jnior, analisa os motivos capazes de respaldar a supresso do direito de participar da administrao da coisa pblica, desenvolvendo a temtica: Da perda e suspenso dos direitos polticos.
Com esta edio especial, a EJE pretende valorizar os estudos eleitorais, de cunho cientfico e pragmtico, bem como divulgar amplamente a matria eleitoral a todos que por ela se interessem, esperando, com isso, provocar vvidos estmulos para novas empreitadas nessa seara.
Sumrio
A arena inclusiva como modelo de democracia. ...........................................................9 Andr Ramos Tavares Diferena entre entrevista jornalstica e propaganda eleitoral (antecipada ou irregular)..............................................................................................................33 Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira A influncia do poder econmico nas eleies e a impugnao de mandato. .........43 Eneida Desirre Salgado Os limites da publicidade institucional oficial. ............................................................57 lvaro Rodrigues Junior Memria Da perda e suspenso dos direitos polticos. ...............................................................65 Edilson Pereira Nobre Jnior
A ARENA INCLUSIVA COMO MODELO DE DEMOCRACIA1

Andr Ramos Tavares Professor dos Programas de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP. PrReitor de Ps-Graduao stricto sensu da PUC-SP. Diretor da Escola Judiciria Eleitoral do TSE.
Apresenta o conceito de democracia deliberativa que se realiza por meio de uma arena inclusiva, cuja nfase recai, antes, no modo de formao e encaminhamento da discusso e concluso, do que na deciso ou seu contedo. Apresenta os fundamentos da proposta terica do modelo dialgico de democracia deliberativa, capaz de incorporar um momento de amplas discusses, de promover um embate e conhecimento profundo de ideias e pontos de vista, ampliando os horizontes da agenda poltica, das convices e conhecimentos pessoais e da harmonia entre todos que se dispusessem a incorporar um debate franco e racional. Relaciona como elementos do modelo democrtico-deliberativo: publicidade das decises; princpio da justificao das decises e a ideia de razo pblica; princpio da incluso ou universalidade; princpio da aplicao seletiva; princpio da reciprocidade; clusula de reabertura das discusses; e condies sustentveis de validao. Conclui, destacando posturas crticas proposta e implicaes conceituais do modelo deliberativo de democracia.
Palavras-chave: Democracia deliberativa; arena inclusiva; dilogo; participao; deciso.
1 APONTAMENTOS INICIAIS
O presente estudo procura apresentar a chamada democracia deliberativa, tambm conhecida como dialgica, consensual, inclusiva ou discursiva2, que se realiza por meio de uma arena que chamarei inclusiva. Qualquer das opes terminolgicas, contudo, pode ocasionar confuses conceituais decorrentes de armadilhas da linguagem. A democracia assim concebida no se circunscreve ao momento de deciso, como seria razovel de se compreender o termo deliberao na lngua portuguesa (nesse sentido: SOUZA NETO, 2006, p. 87); no busca apenas a incluso de todos exclusivamente ____________________
1 2
Artigo publicado, originariamente, na Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, n. 1, 2007. Optar-se-, aqui, exclusivamente pela primeira terminologia. A democracia deliberativa, contudo, no descarta, completamente, a democracia participativa e a democracia representativa. Canotilho, contudo, pretende distinguir a democracia discursiva da deliberativa, promovendo uma vinculao entre esta e a Escola do republicanismo liberal e entre a democracia discursiva e a teoria de Habermas, apresentando esta com proposta mais relevante (substancialmente engajada). O autor acrescenta, ainda, um terceiro e diverso modelo: a democracia corporatista (poderamos chamar de negocial) de Schmitter (cf. CANOTILHO, 2003, p. 1416-7).
Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009
no momento da escolha de representantes ou na votao (concepo mais participativa); no pretende, necessariamente, o consenso universal e pleno; nem se satisfaz com a mera abertura ao dilogo (dialgica) ou com algum canal (espao) comunicativo (discursiva). Nas lnguas latinas, o termo deliberativo se prende fortemente ideia de deciso. Deliberativa, contudo, deve ser compreendida neste contexto de deliberao democrtica como a democracia que se preocupa com a discusso (no toda e qualquer forma de discusso, mas um especfico modelo de cunho comunicativo-inclusivo, conforme se analisar a seguir). Assim, democracia deliberativa no pode ser confundida com democracia na deliberao (deciso), ainda que essa deliberao se estabelea por votao na qual participe a totalidade dos interessados (uma democracia direta). A democracia deliberativa, assinalam Gutmann e Thompson (2004, p. 126), porque os termos de participao recomendados so concebidos como razes que os cidados ou seus representantes oferecem num processo em curso de mtua justificao [e respeito]. A nfase recai, antes, no modo de formao e encaminhamento da discusso e concluso, do que na deciso ou seu contedo.
2 POR QUE UMA NOVA PROPOSTA DEMOCRTICA?

Assim como a proposta de uma democracia participativa, a democracia deliberativa assume como insuficiente os modelos calcados exclusivamente na (ainda que ampla) votao em representantes que decidem (cf. SOUZA NETO, 2006, p. 10), a chamada democracia representativa. A ideia de um modelo dialgico, essencial democracia deliberativa, prende-se ao pressuposto terico de que a democracia haveria de incorporar um momento de amplas discusses, que fosse capaz de promover um embate e conhecimento profundo de ideias e pontos de vista, ampliando os horizontes da agenda poltica, das convices e conhecimentos pessoais e da harmonia entre todos que se dispusessem a incorporar um debate franco e racional. Essa proposta de um governo democrtico assentado em discusses pblicas pode retroagir, numa arqueologia das ideias, a Aristteles. Mas tambm possvel considerar como bem recente um desenvolvimento mais preciso dessa proposta, com John Dewey e seu pragmatismo poltico (cf. POGREBINSCHI, 2004). O autor assegurava que, mesmo nas instituies democrticas mais rudimentares j haveria indcios da necessidade de se promover a consulta e discusso.
10
A arena inclusiva como modelo de democracia
Uma das obras contemporneas que mais influenciou o debate sobre o assunto, considerada como referencial obrigatrio, a de Amy Gutmann e Dennis Thompson, Democracy and disagreement (1996), embora muitos reputem que as posies apresentadas so extremamente vagas, parciais e desvinculadas do mundo real. Ademais, como se sabe, Jrgen Habermas tambm contribuiu decisivamente para a difuso dessa discusso, na vertente dita procedimental. Para as grandes questes e divergncias sociais, cada concepo de democracia oferece seus modelos prprios, de tomada das decises que fatalmente iro vincular as pessoas em geral. As resolues alcanadas sem a oitiva dos diversos pontos de vista envolvidos concepo agregativa de democracia (GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 13) considerada pela concepo deliberativa de democracia como injustificvel num contexto to complexo como o das sociedades atuais (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 12). Assim, tendo em vista a existncia de diversas posies sobre os mais variados assuntos, e considerando que as pessoas discordam entre si sobre as melhores solues e, ainda, considerando que boa parte desse desacordo razovel, certas preferncias esto na base das leis e do governo3, sendo que a mais adequada forma de decidir seria a dialgica4. Isso equivale a dizer que o contedo das leis em geral (momento decisrio do Parlamento) deveria ser realizado em termos deliberativos. Os cidados deveriam discutir em termos deliberativos acerca do mais adequado contedo das leis ou decises5 que os iro vincular. Nessa medida considerada incompatvel com essa viso a proposta de solues definitivas individualmente preconcebidas ou a aceitao/imposio de solues externas concebidas sem o debate. Por qu? Como coloca Bohman, a abertura de um espao deliberativo na formao das leis ou decises que vincularo os participantes j oferece uma (convincente) razo para que estes sujeitos se sintam obrigados a seguir essas leis (BOHMAN, 1996, p. 4; nesse mesmo sentido, tratando das polticas pblicas, parece posicionar-se BOBBIO, 2004, p. 26). Nem mesmo a instituio de referendos pblicos (momento ureo de uma democracia participativa) seria mais importante do que a abertura das instituies ao dilogo (BOHMAN, 1996, p. 189; cf. DEWEY, 1927, p. 206). Considera-se, ainda, que as concepes agregativas vo apenas reforar a distribuio de poderes j existente na sociedade (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 16), embora haja acusaes (por parte dos crticos) de que a democracia ____________________
Observa Sustein (1993, p. 164) que esta ideia de que o Governo tem de realizar preferncias relativamente nova, apesar de extraordinariamente influente. 4 Adverte nesse sentido Bohman que apenas prima facie o pluralismo e complexidade das sociedades podem parecer obstculos democracia deliberativa (BOHMAN, 1996, p. 2, 152 e ss.). 5 Ainda que posteriormente tenham de ser criados mecanismos ou uma especfica cultura para incorporar essas deliberaes.
3
11
deliberativa tambm gere esse mesmo inconveniente, por supostamente realizar a eliminao das proposies inicialmente aceitveis na discusso pblica. Umas das vantagens apontadas pelos tericos da democracia deliberativa estaria numa espcie de capacidade pacificadora deste modelo, na medida em que as escolhas mais difceis seriam mais aceitveis por todos se as afirmaes e reivindicaes de cada um tivessem sido avaliadas adequadamente para se chegar quela soluo (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 10). Essa mesma capacidade pode ser encontrada na postura terica que propugna uma constante rediscusso e reviso das grandes questes e decises (BOHMAN, 1996, p. 192). A democracia deliberativa exige, essencialmente, que os participantes dialoguem entre si e estejam abertos aos argumentos contrrios aos seus pontos de vista, recebendo-os para aceit-los ou refut-los de maneira racional e convincente. Isso exige que se leve a srio os argumentos dos adversrios (GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 11) e que haja certo policiamento quanto aos argumentos prprios que sero apresentados. A democracia deliberativa representa, desse modo, uma aplicao da tica do discurso no campo da poltica (SOUZA NETO, 2006, p. 145). No modelo deliberativo democrtico, os atores envolvidos no promovem qualquer arranjo de interesses, no sentido negocial comum da expresso. Os modelos dialgicos comunicativos concebidos teoricamente (e praticados em alguns setores pblicos e sociais) insistem na necessidade de que os diversos atores envolvidos cheguem a um ponto comum, a uma posio aceita por todos, por meio do convencimento racional, ainda que isso no signifique um consenso. Esse modelo, portanto, trabalha com o pressuposto de que, numa discusso adequada, o dilogo poder ser capaz de transformar posies inicialmente adotadas pelos participantes desse processo, ampliando o conhecimento daqueles que deliberam, por meio do que se poderia chamar dilogo responsvel. Em franca contradio com uma forma democrtico-deliberativa de compreender o Estado, encontra-se a posio de burocratas6, tecnocratas e idelogos que se consideram dispensados de buscar a deciso a ser tomada no seio da sociedade civil (para uma crtica: BASTOS; TAVARES, 2000, p. 418), porque se creem suficientemente preparados para decidir por ela. Em rota de coliso, encontram-se tambm as concepes calcadas no critrio majoritrio ou mesmo no utilitarismo, pela oposio que representam ao livre mercado de ideias. Como se percebe, um modelo deliberativo de democracia tender a resgatar o compromisso mtuo nsito ideia de contrato social (cf. BOBBIO, 2000, p. 36), supostamente cristalizado, adaptado e reinventado pelo constitucionalismo ___________________
6
Alis, termo que, de tcnico, passou a considerar-se altamente pejorativo.
12
na modelagem genrica de uma Constituio7. A tenso, contudo, entre democracia deliberativa e constitucionalismo, ir aparecer justamente pela constante e ampla abertura8 que um modelo deliberativo propugna. Proposies (constitucionais) deveriam ser constantemente avaliadas e submetidas ao teste pblico do dilogo aberto e responsvel, permitindo-se que novas solues fossem apresentadas e adotadas por todos. Essa postura conflita com a prpria origem (contrarrevolucionria) do constitucionalismo (norte-americano), que pretendeu sufocar as vozes das grandes massas e as mudanas, formada por contrarrevolucionrios que tomaram uma revoluo democrtica radical e transformaram-na em uma sociedade dominada pelos ricos e poderosos (MEE, 1993, abertura). O enaltecimento de uma postura dialgico-inclusiva-racional tambm ir chocar-se com os modelos democrticos que, seguindo o norte-americano, reconheam amplos poderes ao Judicirio9. A prpria teoria de Gutmann e Thompson se contrape s preocupaes e marcos liberais do constitucionalismo clssico, que se ocupa do Poder Judicirio e da preservao de certos valores supremos e intangveis, seja em relao ao legislador, seja em relao s diversas vozes sociais. No deixa de ser, neste ponto, uma postura crtica ao movimento do constitucionalismo liberal (e pseudodemocrtico) que teria vingado nos EUA e em diversos outros pases. H, contudo, diferenas, por vezes profundas, entre os tericos defensores da democracia deliberativa, podendo-se falar em vrias verses de tal democracia (cf. MACEDO, 1999, p. 4). Algumas das posies de certos autores no so adotadas por inmeros outros que se tm alinhado ao modelo deliberativo de democracia. Disso decorre certa dificuldade em pretender realizar um estudo descritivo desse modelo que no promova constantes referncias a autores e perspectivas singulares da democracia deliberativa como proposta terica e prtica. Souza Neto prope uma sntese inicial dos modelos de democracia deliberativa teoricamente sustentveis, quais sejam, a substantiva, a procedimental e a cooperativa, cuja fundamentalidade reconhecida, respectivamente, com a) os direitos que correspondam aos princpios ou aos valores polticos fundamentais de nossa sociedade; b) os que consistam em condies procedimentais da democracia; c) ou os que capacitem os cidados para cooperar na deliberao pblica tendo em vista a realizao do bem comum. (SOUZA NETO, 2006, p. 12-3). ___________________
Em sua origem, de ntido matiz antimajoritrio. Embora a anunciada abertura total seja, em parte, contestada por crticos do modelo, como se verificar a seguir. 9 Apesar disso, h uma perspectiva de coordenao possvel entre interveno judicial e democracia deliberativa, indicada adiante.
7 8
13
Nas concepes procedimentalistas, uma vez respeitado o procedimento, qualquer que seja o resultado estaria ele justificado. Ely, um dos grandes representantes desta concepo, argumenta que a Constituio (estadunidense) se tornou distinta da demais por ter se caracterizado como um processo de governo, e no uma ideologia governante (axiologicamente vinculante). Citando o Justice Linde, tem-se que a Constituio deve prescrever processos legtimos e no resultados legtimos (cf. ELY, 1980, p. 101). Contudo, a crtica que se apresenta a de que essa concepo tambm comunga de certas posies substantivas iniciais (pressupostas), como a liberdade e igualdade (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 25). As posies essencialmente substancialistas, por seu turno, parecem retirar do prprio espao democrtico a discusso acerca de quais seriam as pautas mnimas a observar, o que de certa maneira poderia ser considerado como inconsistente com certos postulados apresentados por alguns tericos para a democracia deliberativa. Ademais, nas teorias procedimentalistas costuma ser vislumbrada uma estratgia de desjuridificao, como forma de favorecer o racionalismo e o pluralismo jurdico, ampliando, para seus defensores, o espao da cidadania (BERCOVICI, 2003, p. 16), j que no h vinculao inicial a valores preconcebidos.
3 ELEMENTOS DO modelo DEMOCRTICO-deLIBERATIVO

A propalada falta de unanimidade dos modelos de democracia deliberativa aparece com maior nfase nas condies consideradas necessrias para assegurar a realizao do prprio modelo. Gutman e Thompson adotam, por exemplo, uma postura radical ao propugnarem que os prprios princpios da democracia deliberativa seriam moral e politicamente provisrios (GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 97)10, no reconhecendo que algum mtodo possa ser, de antemo, suficiente para justificar qualquer deciso que nele seja produzida (GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 18, 2611). Bobbio (2004, p. 55), nessa mesma linha, indica que nenhuma tcnica deliberativa pode ser boa para todos os casos. Alguns autores parecem pretender uma aplicao totalitria do modelo deliberativo, enquanto outros aparentemente visam apenas s questes mais problemticas, embora esta identificao seja, ela prpria, difcil. H, ainda, autores que excluem do modelo deliberativo a ideia de representantes eleitos como aptos a promoverem esse modelo, enquanto outros a admitem. ____________________
Embora os crticos no considerem que referida teoria seja efetivamente to aberta como essa assertiva nos levaria a concluir. 11 Os autores rejeitam as posies minimalistas, calcadas exclusivamente no procedimento e compreendendo-o como justificativa de qualquer soluo ao final adotada.
10
14
Estudiosos como Bohman consideram que algumas das condies necessrias para a democracia deliberativa no podem ser garantidas por regras institucionais, desenhos ou procedimentos. Lembra o autor que a democracia deliberativa deve prover peridicas reestruturaes das instituies quando a razo pblica comece a falhar (cf. BOHMAN, 1996, p. 198). Isso significa que a dinmica do modelo deve no apenas se preocupar com a mudana das atitudes e crenas individuais (o que indicado como o corao da democracia deliberativa), mas tambm com a mudana da prpria moldura do modelo quando isso se faa necessrio (cf. BOHMAN, 1996, p. 198; GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 97). Ademais, as estruturas, contexto e requisitos normalmente apontados pelos tericos costumam apresentar escasso apelo prtico, sendo muito raro encontrar estudiosos como Luigi Bobbio12 e James Bohman que se dediquem a verificar como o modelo pode desenvolver-se em condies sociais reais (BOHMAN, 1996, p. ix)13. Isso bem demonstra que uma maior discusso e reflexo acerca da teoria e prtica da democracia deliberativa ainda necessria (essa a linha adotada em: MACEDO, 1999). A seguir so apresentadas algumas dessas condicionantes, desses elementos gerais, levantados por diversos autores, por vezes integrantes de teorias prprias e isoladas14.
3.1 Publicidade das discusses

Exige-se, na democracia deliberativa, a publicidade das discusses, que h de se realizar em um frum pblico (nesse sentido: BOHMAN, 1996, p. 5; GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 4; SOUZA NETO, 2006, p. 93). Ademais, todo indivduo deve ter igual oportunidade de colocao no espao pblico de discusso (cf. BOHMAN, 1996, p. 151). ____________________
12 Bobbio (2000; 2004) preocupa-se especialmente em analisar as caractersticas fundamentais do funcionamento da arena deliberativa, uma vez individualizados os possveis interlocutores, e que seriam basicamente trs: estruturao (evitando a eternidade das discusses), informalidade e transparncia. Ocupa seus estudos com as tcnicas para que a deliberao seja producente, como o brainstorming (2004, p. 74). 13 Na obra recentemente organizada por John Gastil e Peter Levine (2005), possvel encontrar uma srie de estudos com amplo suporte em exemplos concretos de prticas deliberativas. 14 No h nenhuma preocupao, a seguir, em formar os elementos de uma nica e melhor (consistente) teoria, mas apenas levantar diversos elementos comumente indicados ou isoladamente sublinhados pelos tericos. Esse tipo de abordagem permite vislumbrar algumas dificuldades (tericas e prticas), em vez de buscar a formatao imediata definitiva do modelo. A postura de aproximao com o tema adotada neste estudo est baseada em certo desconhecimento, no Brasil, acerca das postulaes da democracia deliberativa.
15
Mas as prprias razes utilizadas devem refletir condies da publicidade, ou seja, devem ser convincentes para todos (cf. BOHMAN, 1996, p. 6, 25). Esta tese est na base da ideia de um standard mnimo de concordncia entre cidados livres e iguais (BOHMAN, 1996, p. 25). Comumente tambm se fala em publicidade da deliberao, no sentido de sua universalidade ou incluso mxima, considerada pblica ao invs de coletiva ou como atividade de um especfico grupo (BOHMAN, 1996, p. 8)15. A publicidade deve alcanar o desenvolvimento do prprio processo deliberativo de apresentao e interao de razes (BOBBIO, 2000, p. 31). Por fim, preciso acentuar, com Bohman (1996, p. 192), que o emprego da razo pblica no pode restar isolado na esfera pblica informal. A publicidade das discusses deve ser arrastada para as prprias instituies democrticas tradicionais ou para seu entorno (abrindo canais de recepo ao dilogo deliberativo realizado nesse entorno).
3.2 Princpio da justificao das decises e a ideia de razo pblica

Parece que um dos pontos de contato entre as diversas correntes da democracia deliberativa se encontra justamente na necessidade de que as decises sejam precedidas de razes que as justifiquem, a exigncia de uma reason-giving (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 3), o que, de resto, recorrente em diversos tericos (como em Rawls, preocupado em enfrentar o pluralismo da complexa sociedade atual e a proteo de suas liberdades bsicas). Isso compreensvel na medida em que se trata de um modelo comunicativo, que incorpora a livre apresentao e troca de razes como parte essencial do processo. Mas essas razes devem ter uma qualidade especial: devem ser razes admissveis, aceitveis, que no possam ser rejeitadas de pronto (cf. BOHMAN, 1996, p. 5, 25; GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 3; RAWLS, 2003, p. 128), acessveis a todos os cidados (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 4). Tambm se exige que sejam razes no apenas toleradas, mas que produzam um respeito mtuo (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 4, 22, 65 e 79-90), que possam ser comunicadas de uma forma que todos possam entend-las, aceit-las e livremente respond-las. Essas exigncias deliberativas so consideradas como justificadoras das decises a serem adotadas. As razes devem ser elaboradas voltadas para o problema (forma de pensamento aparentemente tpico-dialtica). Em outras palavras, como assinala ____________________
15
Esse enfoque ser analisado abaixo, como princpio da incluso ou universalidade.
16
Bobbio (2000, p. 23), prefervel que os participantes sejam confrontados com o problema e no com uma oficial soluo, para a qual sejam convocados apenas para se sentirem (artificialmente) incorporados. Fazendo uma aplicao especfica deste princpio na tomada de decises pela administrao pblica (voltada, portanto, para a esfera de execuo de decises de eficcia geral), Bobbio lembra que num processo deliberativo preciso estar disposto a se surpreender. Assim, a Administrao Pblica, quando fizer a opo pela participao deliberativa de todos, deve estar preocupada no em legitimar a deciso (com uma convocao artificial para justificar concluses prvias), mas em eventualmente corrigi-la (BOBBIO, 2004, p. 38). Tendo em vista a nfase que a teoria deliberativa coloca nos argumentos e razes que levam a uma deciso ou concluso, torna-se necessrio saber com a maior objetividade possvel quais seriam razes ou argumentos aceitveis no espao deliberativo, para fins de justificar uma postura final. Isso envolve uma ampla teoria acerca da linguagem16, do discurso, do discurso prtico geral, do discurso jurdico17, bem como dos mtodos aceitveis de exposio, articulao e contestao das razes. Certas condies substantivas18 so consideradas imprescindveis, para os tericos que as adotam, em virtude da necessidade de s assim poder haver um controle efetivo, pelos prprios participantes, das razes apresentadas na arena inclusiva, na qual se promove a discusso e se realiza a democracia deliberativa. A medida de tais opinies est no veredicto dos cidados livres (BOHMAN, 1996, p. 8). H, na base de certas teorias deliberativas, uma razo prtica para a apresentao dessas razes: elas produzem decises mais convincentes. Bohman, contudo, adverte que no s esse o aspecto positivo, pois as decises assim alcanadas seriam tambm epistemologicamente superiores (BOHMAN, 1996, p. 25-6). Indica-se, aqui, ainda, uma base moral para essa exigncia, que justamente a considerao da dignidade da pessoa humana, no sentido de que as pessoas devem ser tratadas no apenas como objetos da legislao (GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 3). 3.2.1 Comunicao e outros processos sociolgicos: o outreach Bobbio enftico ao ressaltar o que se poderia considerar como uma espcie de princpio implcito ideia de publicidade, mas que acaba por reforar ____________________
16 Bobbio (2000) defende, dentro da ideia de informalidade da arena deliberativa, o uso de linguagem no tcnica. 17 Para um desenvolvimento do tema: Alexy, 1978. Envolve tambm um acordo sobre os princpios da argumentao (RAWLS, 2003) e a compreenso do papel dos crticos na discusso pblica (cf. BOHMAN, 1996: 203-8). 18 Descritas abaixo.
17
o uso pblico e genrico que se quer das razes emergentes para o tema. Trata-se do princpio comunicao (divulgao). preciso comunicar aos diversos agentes interessados a formao de uma arena inclusiva e dialgica. Uma comunicao prvia deve, nos termos trabalhados por Bobbio, produzir o necessrio interesse e alarme. Aqui deve haver um estudo mais acurado do processo em que se deve desenvolver essa comunicao, de maneira a analisar quais seus mecanismos, pressupostos e objetivos (por exemplo, ser neutra ou crtica, utilizar-se da mdia ou de processos seletivos previamente concebidos). Por meio dessa comunicao-divulgao, procura-se incorporar (incluir) na arena deliberativa todos os sujeitos potencialmente interessados no sentido de incluir todos os pontos de vista razoveis que merecem estar presentes na discusso. Mas se esta a finalidade, como bem aponta Bobbio (2000, p. 26), outros mecanismos complementares devero ser utilizados, como questionrios e entrevistas. Isso porque muitas vezes os indivduos mais interessados simplesmente no aparecero para apresentar suas demandas e pontos de vista e, mesmo assim, imprescindvel que as instituies oficiais, que promovam uma arena deliberativa (quando for esse o caso), cerquem-se de todas as razes para deliberar. o que se chama de outreach, ou seja, ao invs de aguardar que as demandas, declaraes e pontos de vista simplesmente se apresentem administrao ou poder pblico responsvel pela deliberao, estes devem procur-las fora de suas estruturas. 3.2.2 Princpio da economia do desacordo moral Quanto s razes a serem apresentadas, Amy Gutmann e Dennis Thompson falam do princpio da economia do desacordo moral, que pressupe, em realidade, a aceitao de um postulado de certa maneira oposto democracia deliberativa, pois parece pressupor que o desacordo moral deve ter limites ou sofrer limitaes, mesmo no supostamente amplo e ilimitado contexto deliberativo. Contudo, argumentam os autores que isso no significa que se devam comprometer as razes a serem apresentadas na arena pblica, no sentido de um comprometimento engajado com o objetivo de se obter um acordo ao final. Sinteticamente, significa que se deve praticar uma conteno dos argumentos que levam ao desacordo, tentando encontrar justificativas ou desvios que minimizem as diferenas e a possibilidade de rejeio da posio que se apresenta (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 7 e 85), ou seja, deve-se proceder busca de pontos de convergncia entre o argumento apresentado e aquelas outras posies que se vo rejeitar (GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 86). Esse tipo de postura pode ser viabilizada, em parte, quando as pessoas se
18
conscientizam de que no agem como pessoas privadas, mas sim como parte de uma esfera pblica que constituda por outros cidados (BOHMAN, 1996, p. 207).
3.3 Princpio da incluso ou universalidade: o stakeholder

Fala-se em princpio da incluso, no sentido de que no pode haver nenhuma consequncia para aqueles cujos argumentos no estiveram presentes (representados) na discusso. a regra de ouro da democracia deliberativa: nenhum impacto sem representao (cf. BOBBIO, 2000, p. 25 e 2004, p. 22). Bobbio (2000, p. 24) pressupe, nessas circunstncias, que a abertura do processo decisrio exige, via de regra, que alternativas ainda estejam disponveis. Da uma definio expansiva acerca de quem deve ser includo no processo deliberativo (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 9) ou uma universalidade propriamente dita (cf. BOHMAN, 1996, p. 8). H, basicamente, trs formas de promover essa integrao dialgica (cf. BOBBIO): (i) pela abertura ampla e permanente do porto de entrada; (ii) pela incluso representativa das diversas opinies e pontos de vista; (iii) pela criao de um espao para o cidado comum aleatoriamente selecionado integrar as discusses19. A abertura total do porto de entrada enfrenta o problema (histrico) de que o espao da deciso pblica normalmente fechado, incompatvel com um espao pblico, aberto e inclusivo. Na concepo deliberativa, espao de deciso pblica e espao pblico passam a ser representados como um mesmo e comum espao, no como espaos prprios e separados20. O Direito assim produzido ter sido, dessa forma, legtimo (SOUZA NETO, 2006, p. 155). Essa abertura significa que qualquer um que detenha um argumento razovel deve poder apresent-lo ao espao de deliberao ou, pelo menos, ver seu argumento sendo ali apresentado (v. GUTMANN; THOMPSON, 1996). Ainda que os sujeitos no se integrem ao processo deliberativo, melhor que se tenha o porto aberto e que sejam eles a optarem pela excluso (cf. BOBBIO, 2004, p. 48). essencial explicitar este princpio da incluso justamente porque ele tem sido descurado pelas democracias na atualidade (YOUNG, 1999, p. 155). Pretende-se incluir no processo deliberativo todos (indivduos, associaes, grupos e instituies, alm do prprio poder pblico) que tenham alguma razo ____________________
Esta variante, contudo, ir sofrer as restries dos argumentos razoveis. Isso decorria, em parte, da dissociao entre Estado e sociedade no mundo ocidental contemporneo, que invocado por algumas posturas cticas quanto democracia praticada na atualidade.
19 20
19
aceitvel, algum ponto de vista relevante. Para tanto, tem-se feito meno figura do stakeholder, ou seja, todo aquele que tem (hold) um interesse especfico sobre o que foi colocado em jogo (stake) (BOBBIO, 2004, p. 41). A abertura para todos os pontos de vista possveis coloca a questo acerca das limitaes (prprias do constitucionalismo) e suas compatibilidades com essa proposta (cf. MACEDO, 1999, p. 4). Assim, em que medida poderia o Poder Judicirio intervir para assegurar o nvel desejvel de razoabilidade dos pontos de vista? Seria possvel impor limites prvios a esses argumentos, como, por exemplo, os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente (cf. MACEDO, 1999, p. 4)? Para ficar com os exemplos anteriormente referidos: um debate no qual se apresente o argumento da necessidade de estabelecer a ampla priso por dvidas civis ou a discriminao de base exclusivamente racial poderia (ou deveria mesmo) ser descartado de pronto (e qual o fundamento deliberativo para tanto?), descarte a ser promovido por fora de uma interveno preventiva de uma declarao formal de direitos? Ou isto constituiria uma restrio vexatria ao modelo de democracia deliberativa? Mais ainda: qual o limite dessa incluso e em que medida algumas pessoas, representantes de certas ideias, devem ser impedidas de participar? A resposta remete discusso acerca dos argumentos no aceitveis no frum deliberativo e s crticas dirigidas democracia deliberativa.
3.4 Princpio da aplicao seletiva

Chamo de princpio da aplicao seletiva as posturas deliberativodemocrticas que admitem, em um primeiro momento, que nem todas as questes devem ser submetidas arena deliberativa (a arena semi-inclusiva), que nem toda a atividade poltica deva se curvar a esse modelo (nesse sentido: GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 3, 41, 43 e 56), e que por vezes a justia ou a privacidade deva prevalecer sobre o modelo deliberativo-democrtico (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 34-5 e 41). Alm disso, admite-se que nem todas as decises podero ser obtidas empregando-se exclusivamente o mtodo deliberativo, sendo necessria, em alguns casos, uma complementao por outros processos decisrios (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 18-9; BOHMAN, 1996, p. 28), como a votao e a representao21. Na teoria apresentada por Bobbio (2000, p. 21), indicam-se duas condies nas quais deve haver o alargamento da arena decisria pelo modelo deliberativo: ____________________
Fala-se, aqui, numa apropriao da terminologia de Ackerman (1991 e 1998), em instituies democrticas dualistas (cf. BOHMAN, 1996: 154, 197 e ss.).
21
20
i) quando a interveno produzir reflexos externos relevantes (externalidade relevante) e, ii) quando a incerteza no puder ser simplesmente eliminada com base em anlises tcnicas. Ou seja, quando houver bons motivos para entender que se pode resolver o problema adequadamente, sem impor a arena deliberativa, ento ser melhor optar pelas modalidades tradicionais (cf. BOBBIO, 2004, p. 15). O autor chega a sustentar que o processo inclusivo deve ser a exceo (BOBBIO, 2004). Ressalte-se, ainda, que o modelo deliberativo no pretende expandir-se para as relaes privadas.
3.5 Princpio da reciprocidade

Deve-se exigir, ademais, consoante alguns pensadores da democracia deliberativa, a justificao (em termos morais) das aes (e decises) adotadas, como medida de reciprocidade (nesse sentido: GUTMANN, THOMPSON, 1996, p. 129). Se no possvel retornar ideia de um mandato imperativo, o elemento dialgico vai impor uma prestao de contas (accountability), que seja capaz de convencer a todos sobre a legitimidade da deciso adotada pelos representantes eleitos. Assim, embora a deciso possa no ser desejada por certos grupos, estes devem se sentir includos naquela deciso e por ela convencidos (nesse sentido: SOUZA NETO, 2006, p. 89), de maneira a diminuir o custo democrtico da divergncia, praticando uma economia na extenso do desacordo moral (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 7). Gutman e Thompson (1996, p. 52 e ss.) falam em reciprocidade, baseada na justificao para os demais participantes, substituindo a ideia de consenso pela de justificaes mutuamente razoveis e aceitveis (GUTMANN; THOMPSON, 1996, p. 55). Isso porque os participantes, ao apresentarem suas posies, tero (no sentido impositivo) levado em conta os argumentos contrrios, incorporando-os no discurso e, assim, demonstrando o porqu de no terem sido aceitos. Com isso, a democracia dialgica no tem de chegar, necessariamente, a um consenso definitivo, o que acentua seu carter dinmico e a possibilidade (politicamente relevante) de retomar os argumentos utilizados anteriormente (v. GUTMANN; THOMPSON, p. 6-7).
3.6 Clusula de reabertura das discusses

Algumas teorias deliberativas, em especial a de Gutman e Thompson, parecem propor uma espcie de eternidade nas discusses, mesmo quando a deciso j tenha sido tomada.
21
Um dos exemplos utilizados pelos autores o da guerra no Iraque e a continuidade das discusses mesmo aps a invaso (GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 2)22. importante anotar que os autores no pretendem desabilitar o momento de deciso, nem negar que os argumentos invocados pelos diversos participantes de uma arena deliberativa objetivem justamente influenciar essa deciso. Apenas almejam anunciar que essa arena deliberativa deve permanecer, mesmo aps a deciso ter sido tomada pelas autoridades. Desde que a deciso tenha sido justificada, as razes apresentadas permitem essa linha de continuidade dialgica (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 6). Invoca-se uma razo prtica para essa postura dialgica contnua: os cidados que discordassem da deciso seriam mais receptivos a estarem vinculados por essa deciso se soubessem da possibilidade de revert-la (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 7), o que exige a abertura discusso constante. J na teoria proposta por Bobbio (2000) aparece como fundamental a preocupao em evitar que a discusso possa protrair-se ao infinito e degenerar em uma frustrao geral. Para tanto, Bobbio indica, como pressuposto, que os participantes deliberem previamente acerca das regras do jogo, que estas sejam razoveis e que contemplem ampla possibilidade de participao e acesso. Presentes esses elementos, a discusso deve encerrar-se em algum momento.
3.7 Condies substantivas de validao

Em certas concepes de democracia deliberativa, o Estado de Direito e alguns direitos fundamentais (aqueles considerados como de impacto imediato no processo deliberativo) sero tratados como condies de possibilidade democrtica, e no limites democracia. Nesse sentido, para estas vertentes, Estado de Direito e direitos fundamentais como pautas mnimas tambm no sero compreendidos como contrrios soberania, mas a ela conformes (cf. SOUZA NETO, 2006, p. 58), atuando na sua prpria preservao contra eventuais desvios que a degenerem ou eliminem. No s haveria uma autorrestrio justa (em maior ou menor grau, mas sempre minimalista) como tambm necessria sobrevivncia (preservao contra a vontade calcada em si mesma, mas arbitrria e destrutiva).
____________________
22
Um dos motivos para tal ocorrncia tem base na existncia de razes que foram oferecidas para a invaso, o que permitiria tal permanncia discursiva.
22
No se pretende fazer, aqui, um inventrio dos diversos autores e suas respectivas filiaes tericas, tampouco estabelecer um catlogo dos diversos direitos ou pautas considerados essenciais pelas teorias substancialistas23. Apenas se quer promover uma aproximao inicial com o tema e registro do sentido dessa concepo. Quanto aos valores substantivos que haveriam de ser incorporados pela democracia deliberativa, encontra-se comumente a igualdade. Argumenta-se que a igualdade deve ser incorporada como um importante ingrediente do modelo deliberativo de democracia, porque a pobreza social e poltica bloqueiam a realizao da democracia. Nesse sentido, a excluso social operada por sculos de discriminao racial exercer um elemento desagregador e desfigurador da democracia dialgica, devendo ser tratada como uma das condies preliminares da democracia a igualdade e as aes afirmativas nos contextos sociais de discriminaes histricas. Assim, a igualdade, como afirma Habermas, ser uma das condies para que possa ocorrer um dilogo efetivo. Mas no s. O autor, em sua concepo mais procedimentalista de democracia deliberativa aponta tambm para a liberdade. Do contrrio, ter-se- apenas a manipulao dos processos de discusso e formao da opinio pblica. Da mesma forma Bohman sustenta a necessidade tanto da igualdade como da liberdade dos cidados (BOHMAN, 1996). Amy Gutman e Dennis Thompson, em sua concepo no apenas procedimentalista, invocam a liberdade e a oportunidade como elementos substantivos necessrias para assegurar a democracia deliberativa.
4 ALGUMAS PAUTAS EM CONEXO COM O MODELO DELIBERATIVO

As preferncias ou solues alcanadas no espao deliberativo so sustentadas a partir de dentro do processo de discusso. Isso significa que no h imposio de valores alheios ao prprio processo dialgico24. Dessa forma, qualquer resultado poder surgir de um processo democrtico assim concebido. A democracia deliberativa aceita e preserva o pluralismo que se impe na complexidade inafastvel da sociedade contempornea. A profunda discordncia existente na sociedade acerca dos valores a serem adotados faz com que no se ____________________
23 24
Sobre o tema: Bercovici, 2003. Ver, sobre este ponto, o item acerca das crticas democracia deliberativa.
23
possa escolher, previamente, nenhum deles. H uma necessidade de respeitar, aqui, a deciso democraticamente adotada, desde que as condies de existncia democrtica tenham sido preservadas. Parece que nem mesmo na democracia deliberativa possvel impedir que haja algum sufocamento, ainda que parcial ou reduzido, de certas minorias. O pluralismo inicial da teoria pode ser, ao final e na prtica, eliminado. Apenas os valores eleitos como precondies deliberativas que podem servir como impedimentos (no totais) a essas ocorrncias, alm da suposta falta de qualquer razoabilidade em certos argumentos. Um observador externo poder considerar certos resultados alcanados seguindo o modelo dialgico, como prejudiciais s prprias minorias. Evidentemente que a igualdade e a liberdade, com todos seus consectrios, podem servir como redutores importantes do risco. Alis, as prprias minorias esto no centro das discusses deliberativas (cf. SOUZA NETO, 2006, p. 69). Uma interessante constatao a de que as teses que seguem a concepo kelseniana (KELSEN, 1928, p. 56-7) de justificao de uma Justia Constitucional tiveram como horizonte o modelo de democracia no deliberativa, de democracia majoritria (representativa). Embora voltado para um modelo especfico de democracia, SOUZA NETO (2006, p. 161) bem observa ser fundamental que cada indivduo se compreenda, nas sociedades plurais, como parte do todo, que seja assim reconhecido e tratado pela sociedade. Trata-se de uma dimenso da dignidade, no sentido de ser assegurado a cada um interagir no espao pblico, ser respeitado, quanto s suas opinies e pontos de vista, pelos demais, assim como tambm respeitar outras opinies e pontos de vista. Exige-se, na democracia deliberativa, o tratamento do outro como sujeito, e no como objeto, e certa responsabilidade dialgica.
5 DIFICULDADES NO ASSIMILADAS PELO NOVEL MODELO: POSTURAS CRTICAS PROPOSTA DELIBERATIVA

O quanto desejvel e necessrio, alm de oportuno, promover um debate amplo e popular sobre questes morais delicadas, em detrimento de uma aproximao tcnica (cf. BOBBIO, 2000, p. 20), da experincia acumulada e at da estabilidade poltica, so, dentre outros, aspectos questionveis do modelo de democracia deliberativa. Sendo o modelo de democracia deliberativa aplicvel no a toda e qualquer situao, em qualquer momento, mas especialmente s questes moralmente controvertidas e, ao mesmo tempo, sobre as quais seja vivel o estabelecimento de
24
um espao dialgico, muitos crticos vislumbram nessa restrio um problema do modelo. Limitar e exigir a aplicao do modelo deliberativo s grandes questes morais e para elas estabelecer, prima facie, a possibilidade de um espao comum de dilogo significa, nessa linha, excluir opinies extremamente divergentes e utilizar, para tanto, um critrio circular, s aceitando as questes que j se saiba, previamente, acerca de sua plausibilidade em gerar algum consenso discursivo ou impor s questes mais delicadas um especfico senso-comum (admissvel no espao deliberativo). Temas como discriminao racial e intolerncia religiosa podem minar a liberdade propugnada por alguns modelos (cf. FISH, 1999, p. 89). Um grande problema aparece, assim, consoante os crticos, na teoria de Ammy Gutman e Dennis Thompson quando estes autores distinguem entre opinies divergentes que merecem respeito daquelas outras opinies divergentes, que devem ser descartadas do processo dialgico como posies que ningum razoavelmente aceitaria ou que ningum deveria apresentar. Mesmo Bobbio parece aceitar uma ideia de pontos de vista relevantes como os que devem fazer parte do contexto deliberativo (BOBBIO, 2004, p. 41); o autor adverte que alm de saber quem representa preciso saber se pode contribuir? (BOBBIO, 2004, p. 41). Ou seja, admitem-se opinies e argumentos no relevantes. Da a crtica contundente de Stanley Fish: quem determina o que e o que no uma premissa plausvel? (FISH, 1999, p. 95). Este um dos pontos centrais da crtica democracia deliberativa, pois atinge diretamente as bases sobre as quais se constri esse modelo, ou seja, a possibilidade do dilogo aberto. O mesmo autor pretende revelar que o pano de fundo no qual se desenvolvem propostas como a deliberativa o da arbitrariedade na aceitao inicial do razovel, anotando que essa reserva de premissas discutveis aponta, em verdade, para um ato de poder que executa uma excluso peremptria das posturas que no interessam (no s porque diferem radicalmente das posturas dos defensores da democracia deliberativa, mas tambm porque estes no querem assumir o risco real de v-las vencedoras no espao dialgico). Ora, se se tratasse de posies realmente insustentveis elas, por essa nica e exclusiva razo, seriam descartadas pelos participantes de uma deliberao. Mas autores como Gutman e Thompson insistem em descart-las teoricamente, criando uma espcie de espao vlido de discusso. Como bem lembra Fish, os seguidores do modelo deliberativo no toleram certas ideias (razes) e, por esse motivo, passam a exclu-las ao argumento de uma inequvoca falta de razoabilidade das mesmas, procurando, contudo, manter a aparncia (retrica) de ampla abertura, mtuo respeito, tolerncia, etc. Ou seja, com
25
essa postura conseguem excluir deliberadamente da agenda poltica certos assuntos ou posies. Se no o fizessem, o modelo deliberativo (aberto por definio a todos os argumentos, sem qualquer discriminao ou reprovao inicial) poderia conduzir queles resultados no desejados. E essa possibilidade seria um risco25, no apenas as convices pessoais de certos autores, mas igualmente prpria subsistncia da teoria deliberativa. A ampla abertura propugnada pelo modelo deliberativo fica, portanto, estremecida, quando se utilizam argumentos favorveis a algumas excluses preliminares e peremptrias. Retomando a afirmao de que o valor da razo pblica do processo deliberativo no apenas outra opo moral (dentre a enorme variedade delas existente), mas uma espcie de base moral de excelncia na qual os cidados que discordem moral e religiosamente podem agir coletivamente (GUTMANN; THOMPSON, 1996, p. 67), pode-se aqui identificar a construo de uma barreira de conteno para opes morais indesejadas, ao argumento de que no atendem razo pblica do olhar deliberativo, que , nesse sentido, a moralidade e no qualquer moralidade (nesse sentido: FISH, 1999, p. 69). Parece que esses tericos da democracia deliberativa no percebem a existncia dessa dificuldade, e no fornecem solues para compreender ou resolver melhor o problema. Um dos exemplos apresentados para ilustrar o que se disse o de polticas pblicas que promovam a discriminao racial, no sentido de que todos concordariam que tais polticas no merecem nenhum espao na agenda poltica (e no espao deliberativo-democrtico). No seriam opes polticas que o Parlamento ou os cidados pudessem seriamente considerar e, se o fizessem, os tribunais deveriam interceder, conforme sustentam os autores pr-deliberativos. Fish identifica, aqui, um argumento prtico de ordem histrica, que fundamenta essa restrio. E, assim como foi estabelecido ao longo de anos, bem poderia, em sua anlise, ser tambm abandonado. Para o autor, Gutman e Thompson pretendem excluir essa opo base de um argumento forte, que no permita uma excluso meramente circunstancial (histrica) posterior, e que imponha um abandono definitivo dessa posio indesejada. A pergunta, portanto, dirige-se a saber quem fornece e como so construdas essas razes mais fortes (no histricas). Eis aqui o ponto falho vislumbrado nessa teoria, que descortina uma verdade: o desejo de remover esse e outros tipos de polticas pblicas no universal, pois se fosse elas seriam excludas ____________________
25 feita aqui uma aproximao com o pensamento do realismo jurdico norte-americano, especificamente com Holmes, com a de um certo fatalismo quando s decises a serem adotadas (Holmes falava de uma sovereign prerogative of choice).
26
sem necessidade de recorrer a esses argumentos [artificiais] mais fortes (FISH, 1999, p. 98-9). Logo, se algumas pessoas devem ser deixadas de fora da conversao porque elas no acreditam no que Gutman e Thompson acreditam (FISH, 1999, p. 100).
6 ALGUMAS IMPLICAES CONCEITUAIS DO MODELO DELIBERATIVO DE DEMOCRACIA

6.1 Aes afirmativas e democracia deliberativa
A concepo deliberativa da democracia estaria a permitir que, por meio de um discurso que incorpore a oposio, no a sufocando, mas afastando suas pretenses de maneira racional, possam ser implementadas polticas extremamente polmicas, como as aes afirmativas (cf. SOUZA NETO, 2006, p. 90-1 e 257). Em certo sentido, no incio promovia-se, quanto ao espao de deciso, apenas um certo encorajamento em considerar as (admitir os argumentos da) aes afirmativas (GOMES, 2001, p. 39). Numa democracia, essencial que no se declarem apenas formalmente os direitos, mas que se permita materialmente a todos alcanarem o efetivo exerccio desses direitos. As polticas de aes afirmativas tm em comum com a democracia dialgica a tese da incluso e do multiculturalismo (para as aes afirmativas: GOMES, 2001, p. 47-8; para a democracia, sublinhando a importncia de sua expressa referncia: YOUNG, 1999, p. 155). Na primeira, a incluso o objetivo. Na segunda, a incluso uma condio inicial. Contudo, para que possa haver a efetiva incluso de que necessita a democracia dialgica, alguns processos inclusivos prvios, que habilitem os atores do discurso que se seguir, seriam imprescindveis. Dentre eles esto as aes afirmativas. As aes afirmativas, ademais, tm a qualidade de potencializar as diferenas, promovendo a inevitvel incluso argumentativa do diferente, no contexto democrtico-decisrio. Antes, porm, h um reconhecimento das diferenas (pela presena de aes afirmativas). O reconhecimento de diferenas, de maneira que possam nortear o discurso de uma maioria que no se compreende como representada nessas diferenas uma hiptese de trabalho que tem muito mais sentido no contexto da democracia dialgica. Ou seja, as aes afirmativas encontram lastro numa deliberao de modelo dialgico, embora possam tambm ser alcanadas j aqui com um cunho mais assistencial (e, por vezes, populista)
27
nas democracias representativas ou majoritrias, assim como naquelas estruturas estatais que reconheam aqui um espao de livre conformao do legislador (a depender, portanto, da boa vontade do legislador). Aqueles que adotam uma concepo material de democracia deliberativa (no procedimentalista) admitem, numa vertente aparentemente finalista, que este modelo tambm deve promover a incluso sob um prisma cultural (SOUZA NETO, 2006, p. 174), de maneira que todos sejam tratados como dignos de igual respeito (SOUZA NETO, 2006, p. 236). Contudo, a ideia de igualdade de condies iniciais para uma discusso sempre cara democracia dialgica, porque por meio dela que se poder observar o surgimento dos diversos pontos de vista necessrios a uma verdadeiramente ampla discusso. reverberado o papel essencial da cultura e da educao. Portanto, trata-se de pr-requisitos da deliberao dialgica, e no apenas de seus possveis resultados (lei formalmente aprovada aps uma eventual discusso aberta e racional). Por fim, ressalte-se que as polticas afirmativas procuram, diferentemente da democracia deliberativa, alcanar o espao privado, como o de grandes corporaes e empresas.
6.2 Democracia deliberativa e constitucionalismo

Sria crtica dirigida democracia deliberativa encontrada nas formulaes clssicas do constitucionalismo. Isso porque uma das alavancas do constitucionalismo e que forma, atualmente, o cerne de sua teoria, est na proteo fechada dos direitos fundamentais, considerada imprescindvel e definitivamente incorporada ao patrimnio constitucional. Essas posies definitivas so incompatveis com a arena deliberativa aberta. E, embora certas teorias admitam que os direitos fundamentais devam estar mais protegidos que as leis comuns, nem por isso afasta esses direitos da discusso ampla e contnua (cf. GUTMANN; THOMPSON, 2004, p. 53-4). Como observou Bohman, o modelo deliberativo pode parecer mais apropriado para os momentos constituintes, no para a poltica ou legislatura ordinrias. As posturas precedimentalistas da democracia deliberativa no reivindicam determinados contedos para as leis, ao contrrio das posturas substancialistas, que envolvem determinados comandos normativos como necessrios e revelando uma imposio terica a uma atuao normativa de contedo livre. Aqui certamente pode ser invocado um srio atrito com o constitucionalismo, que privilegia as decises tomadas pelos representantes populares, especialmente baseado na ideia permanente de uma soberania popular. Este atrito da viso substancialista estar
28
presente e com maior intensidade no momento constituinte (inicial, fundante, incondicionado e ilimitado). De qualquer maneira, as vises substancialistas remontam aos direitos fundamentais, ou a parte deles, considerados como essenciais para uma bemsucedida deliberao, como liberdade de comunicao, de expresso, de informao (cf. BERCOVICI, 1999, p. 17-25; BOHMAN, 1996, p. 23).
6.3 Democracia deliberativa e interveno judicial

A opo do Judicirio para resolver conflitos reconhecida como um dos caminhos clssicos, rejeitada pelo modelo de democracia deliberativa, por no ter como preocupao o oferecimento de uma resposta pertinente s razes do conflito, j que muitas vezes a apresentao destas meramente formal e pessoal (cf. BOBBIO, 2004, p. 10026). O processo judicial no tem como preocupao a verificao das distintas razes admissveis e uma aproximao das mesmas. Tomando outro paradigma, Souza Neto (2006, p. 281) procura estabelecer a ideia de que, no contexto de uma democracia deliberativa, ao Judicirio restaria a possibilidade de aplicar, imediatamente, apenas as normas que configuram condies para um bom funcionamento da vida democrtica. Uma das consequncias relevantes dessa postura est em reconhecer, numa clara aplicao da democracia deliberativa teoria da Constituio, que o Judicirio pode e deve concretizar normas classificadas tradicionalmente como de eficcia limitada, alm de outras, desde que sua realizao seja considerada como condio imprescindvel para a democracia, operando como ator importante no espao da democracia deliberativa. 6.3.1 Controle judicial de constitucionalidade dos pressupostos democrticos Um importante papel pode ser destinado Justia Constitucional no modelo deliberativo de democracia27, j que as leis e o comportamento estatal so monitorados a fim de garantir a no supresso dos pressupostos necessrios para a democracia. Esses pressupostos haveriam de estar previstos, contudo, na Constituio do pas, o que remete constatao de que apenas um momento constituinte28 ____________________
O autor refere-se particularidade da Justia administrativa italiana. A aproximao entre esses dois temas no , contudo, o objetivo deste estudo. Apenas procurase fornecer, aqui, uma indicao genrica dessa conexo. 28 Consistentemente considerado diferenciado do momento legislativo ordinrio (cf. ACKERMAN, 1991).
26 27
29
consciente do modelo deliberativo de democracia poderia se aproveitar dos benefcios de um guardio constitucional vocacionado a tutelar seus pressupostos (constitucionais). Evidentemente que a atuao de uma Justia Constitucional assim concebida seria mais circunscrita e menos interventiva29. O espao de deciso seria claramente transposto para as arenas deliberativas, salvo aqueles pressupostos mnimos, sobre os quais a prpria deliberao no bem vinda.
____________________
29
No , evidentemente, a nica concepo que conduz a essa reduo do objeto de controle judicial da constitucionalidade.
30
REFERNCIAS
ACKERMAN, Bruce. We the people: foundations. Harvard: The Belknap Press of Harvard Univ. Press., 1991. _____. We the people: transformations. Cambridge/London: The Belknap Press of Harvard Univ. Press., 1998. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2005. BASTOS, Celso; TAVARES, Andr Ramos. As tendncias do direito pblico: no limiar de um novo milnio. So Paulo: Saraiva, 2000. BELLAVITI, P. Rassegna ragionata delle procedure di negoziazione-concertazione e delle normative e dei metodi di valutazione dei progetti infrastrutturali. Milano: PIM, 2000. Bibliografia: Bobbio (20-38). BERCOVICI, Gilberto. A Constituio de 1988 e a teoria da constituio.V. Tavares, Andr Ramos (org.). BOBBIO, Luigi. Le strategie dei processi desicionali inclusivi. V. BELLAVITI, P. _____. A pi voci. Amministrazioni pubbliche, imprese, associazioni e cittadini nei processi decisionalli inclusive. Analisi e Strumenti per linnovazione. I Manuali. Napoli/Roma: Edizioni Scientifiche Italiane Spa, 2004. BOHMAN, James. Public deliberation: pluralism, complexity and democracy. Cambridge/London: MIT, 1996. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. DEWEY, John. The public and its problems. New York: Henry Holt & Company, 1927. FISH, Stanley. Mutual respect as a device of exclusion. V. MACEDO, Sthepen. Bibliografia: 88-102. GASTIL, John; LEVINE, Peter (Org.) The deliberative democracy handbook: strategies for effective civic engagement in the 21st Century. San Francisco: JosseyBass, 2005. GOMES, Joaquim B. Barbosa. A ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformao social: a expe rincia dos E.U.A. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
31
GUTMANN, Amy; THOMPSON, Dennis. Democracy and disagreement: why moral conflict cannot be avoided in politics, and what should be done about it. Cambridge/ London: The Belknap Press of Harvard Univ. Press., 1996. _____. Why deliberative democracy? Princeton: Princeton Univ. Press, 2004. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1. HOLMES, Oliver Wendell. The theory of legal interpretation. Harvard Law Review, 1899. v. 12. Bibliografia: 417-420. _____. The common law. Boston: Little, Brown, 1881. KELSEN, Hans. La garantie jurisdictionnelle de la constitution (la justice constitutionnelle). Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger, abr./jun. 1928. 61 p. Extrato. MACEDO, Stephen (Org.). Deliberative politics: essays on democracy and disagreement. New York/Oxford: Oxford Univ. press, 1999. Bibliografia: MACEDO (3-14); YOUNG (151-8). MEE, Charles L. A histria da constituio americana: relato da criao do governo durante a conveno constitucional. Rio de Janeiro: Expresso e Cultura, 1993. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do Direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. POGREBINSCHI, Thamy. A democracia do homem comum: resgatando a teoria poltica de John Dewey. Rev. Sociol. Polit., Curitiba, n. 23, 2004. Disponvel em: <http:// www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-44782004000200005&ln g=en&nrm=iso>. Acesso em: 16 fev. 2007. Pr-publicao. doi: 10.1590/S010444782004000200005. RAWLS, John. Justia como equidade: uma reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003. _____. Liberalismo poltico. So Paulo: tica, 2000. SUNSTEIN, Cass R. The partial constitution. Cambridge/London: Harvard Univ. Press, 1993. TAVARES, Andr Ramos; FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LENZA, Pedro (Org.). Constituio Federal: 15 anos, mutao e evoluo. So Paulo: Mtodo, 2003. YOUNG, Iris Marion. Justice, inclusion and deliberative democracy. V. MACEDO.
32
DIFERENA ENTRE ENTREVISTA JORNALSTICA E PROPAGANDA ELEITORAL (ANTECIPADA OU IRREGULAR): O CASO MARTA SUPLICY REVISTA VEJA E FOLHA DE S.PAULO O CASO CLODOVIL FAUSTO GLOBO O CASO HEBE OSCAR MALUF E SBT ALGUMA COISA EM COMUM?
Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira Promotor Eleitoral em Minas Gerais. Autor da obra Tratado de Direito Eleitoral. Professor de Direito Eleitoral do Curso Satelitrio LFG. Vice-Diretor da Escola Judiciria Eleitoral do TSE.
Apresenta o caso Marta Suplicy Revista Veja e Folha de S.Paulo em que, nas eleies de 2008, a pr-candidata prefeitura de So Paulo e esses rgos de imprensa tiveram de pagar multa por realizao de propaganda eleitoral antecipada. Objetiva diferenciar entrevista jornalstica de propaganda eleitoral. Na primeira, tem-se matria no paga, enquanto que a segunda somente pode ser feita at a antevspera da eleio e desde que a matria seja paga. Em uma ou outra, a imprensa escrita pode dar sua opinio favorvel a determinado candidato, partido ou coligao, ou simplesmente manter-se neutra. TV e rdio somente podem fazer entrevistas jornalsticas de forma neutra, sem valorizar ou emitir juzo de valor ou opinio sobre a mesma. Cita os casos Clodovil-Fausto-Rede Globo e Hebe-Oscar-Maluf e SBT como dois precedentes do TSE em que emissoras e candidatos foram condenados a pagamento de multa por realizao de propaganda antecipada ou irregular. Defende a liberdade de imprensa como condio para o exerccio da democracia.
Palavras-chave: Justia Eleitoral; liberdade de expresso; legislao eleitoral; propaganda eleitoral antecipada; propaganda eleitoral irregular.
Posso no concordar com o que voc diz, mas defenderei seu direito de dizer. (Clssica frase da liberdade de expresso)
No dia 4 de junho de 2008, a Folha publicou entrevista com a pr-candidata Marta Suplicy e, na edio de 4 a 11 de junho de 2008, a matria foi igualmente publicada em caderno especial Veja-So Paulo, com o aviso a primeira de uma srie de entrevistas com os principais candidatos. O tema ganhou extraordinrio alcance na mdia, uma vez que o juiz eleitoral auxiliar de So Paulo acolheu duas representaes propostas pelo Ministrio Pblico Eleitoral e decidiu multar a pr-candidata do PT Prefeitura de So Paulo, considerando tratar-se de propaganda eleitoral antecipada, tambm conhecida como subliminar ou sub-reptcia, artigo previsto na Lei no 9.504/97, artigo 36, 3o. O juiz assim destacou os principais trechos do que considerou propaganda eleitoral antecipada: Procedimento no 184/2008
a) E tambm por uma percepo de paulistana de que a cidade precisa de uma nova atitude. Por fim, nos ltimos meses, com o caos no transporte, no s achei que no tinha condio de titubear como me deu vontade [...].; b) O que posso dizer que pretendo, tendo o privilgio de ser eleita, fazer um bom governo e ficar oito anos [...] tenho o firme propsito de reconquistar os eleitores da classe mdia que me elegeram em 2000 e que perdi em 2004, a indicar a pretenso de candidatar-se a prefeita; c) Eu sei que posso fazer. J peguei a cidade em condio muito pior. Eu fiz muito com muito pouco. E eles fizeram muito pouco com muito. (sobre a gesto Serra/Kassab). Tmida e medocre [...] No um governo de incluso social, mas de enrolao social (parceria de trabalho com outras esferas de governo) Mais condies do que o Alckmin. Tenho relao muito boa com o Serra. E melhor ainda com o Presidente Lula., apresentando-se como a candidata com as melhores qualidades e qualificando negativamente os concorrentes; d) (a prioridade de sua nova gesto) Transporte. Nesse momento, no d para pensar em outra. O paulistano no tem mais condio de viver no caos., No longo prazo, vamos unir esforos para superar 20 anos de atraso no metr. [...] No mdio prazo, faremos 200 km de corredores no nosso primeiro governo fizemos 100 km [...] Daremos um choque de gesto no trnsito [...] explicitando o seu plano de governo e procurando aguar reaes instintivas.
Marta ter de pagar R$42.564, enquanto o valor da multa para a Folha e a editora Abril ser de R$21.282. Cumpre destacar que a multa eleitoral ganhou relevncia em 2008, uma vez que transitada em julgado e confirmada, a mesma impede a certido de quitao eleitoral por 4 anos (ou 8 anos, se o cargo disputado for de senador), conforme artigo 41, 3o da Lei no 9.504/97.
34
Diferena entre entrevista jornalstica e propaganda eleitoral (antecipada ou irregular)
Segundo a deciso do culto juiz auxiliar, os veculos publicaram matrias que exorbitaram do mero interesse jornalstico, exercida a liberdade de informao de modo inadequado, a ponto de caracterizar propaganda eleitoral extempornea, uma vez que a propaganda eleitoral somente permitida a partir de 6 de julho do ano da eleio e considerando que a liberdade de imprensa no pode sobrepor ao princpio da igualdade eleitoral: Afirmou o juiz na deciso:
Embora a liberdade de imprensa esteja elevada categoria de princpio constitucional, no se pode esquecer que, alm desta garantia, por igual vigora outro princpio, da mesma hierarquia, que garante a igualdade dos candidatos no pleito, apresentando-se como limite da liberdade de imprensa quando a mesma usa espao de entrevista para a realizao de propaganda no perodo pr-eleitoral.
A questo central a seguinte: h diferena entre entrevista jornalstica e propaganda eleitoral (antecipada ou mesmo irregular)? A resposta positiva, motivo pelo qual, na condio de professor e autor de Direito Eleitoral, discordo da deciso do juiz, como mximo respeito, uma vez que seus fundamentos so extremamente reflexivos. Em primeiro lugar no se pode alegar propaganda eleitoral antecipada (antes de 6 de julho) ou propaganda irregular (aps 6 de julho mas violando preceitos legais) quando se trata de entrevista jornalstica, preservando a igualdade de tratamento entre os candidatos, em especial os que possuem representatividade na Cmara dos Deputados. O TSE, desde as eleies de 2004 permite, inclusive, que a imprensa escrita (no falada e no televisiva) manifeste seu apoio a determinado candidato, sendo tal comando renovado na Res. no 22.718/2008, artigo 20, 3o, no Captulo V, que cuida da propaganda na imprensa: Artigo 20
[...] 3o No caracterizar propaganda eleitoral a divulgao de opinio favorvel a candidato, a partido poltico ou a coligao pela imprensa escrita, desde que no seja matria paga, mas os abusos e os excessos, assim como as demais formas de uso indevido do meio de comunicao, sero apurados e punidos nos termos do art. 22 da Lei Complementar no 64/90. 4o O disposto neste artigo aplica-se reproduo virtual do jornal impresso na Internet.
35
Portanto, imprensa escrita pode manifestar sua opinio favorvel a candidato, partido poltico ou coligao, desde que a matria no seja paga. Dessa forma, se a entrevista jornalstica for feita na imprensa escrita, esta pode inclusive dar sua opinio, desde que a matria no seja paga. Se for feita na Televiso ou na Rdio, no pode haver opinio favorvel, apenas a entrevista em si (cf. art. 45, III da Lei no 9.504/97 e art. 21, III da Res. no 22.718/2008 do TSE). A resoluo ainda prossegue no artigo 21, quando cuida da programao de rdio e TV, no sentido de que estes meios de comunicao no podem dar tratamento privilegiado a candidato a partir de 1o de julho do ano da eleio (art. 21, inciso IV copiando o art. 45, IV da Lei no 9.504/97). O mencionado artigo 21 da Res. no 22.718/2008 do TSE, no seu primeiro inciso, ainda arremata como vedao a TV e rdio:
I transmitir, ainda que sob a forma de entrevista jornalstica, imagens de realizao de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possvel identificar o entrevistado ou em que haja manipulao de dados (Lei no 9.504/97, art. 45, I).
Analisando este dispositivo, o TSE entendeu que rdio e TV no podem dar tratamento diferenciado a candidatos ou sequer manifestar sua opinio favorvel ou desfavorvel, por serem meios de comunicao de massa, diferente da imprensa escrita, j que nosso Pas ainda de pouca leitura. Porm, mesmo em TV e rdio permitiu a entrevista jornalstica a determinados candidatos, quando houver tratamento isonmico a todos demais, como aconteceu na prpria emissora Globo ou outras, alm da figura do debate que se converte em entrevista jornalstica ao convidar a todos e apenas um comparecer (cf. art. 23, 4o da Res. no 22.718/2008 do TSE). Assim, conseguimos num primeiro momento diferenciar, no tocante imprensa escrita, entrevista jornalstica de propaganda eleitoral. Na primeira temos uma matria no paga, enquanto que na segunda somente pode ser feita at a antevspera da eleio e desde que a matria seja paga. Em uma ou outra, a imprensa escrita (e somente esta) pode dar sua opinio favorvel a determinado candidato, partido ou coligao, ou simplesmente manter-se neutra. J TV e rdio somente podem fazer entrevistas jornalsticas de forma neutra, leia-se, sem valorizar ou emitir juzo de valor ou opinio sobre a mesma, na forma do artigo 24 da Res. no 22.718/2008 do TSE:
Art. 24. Os pr-candidatos podero participar de entrevistas, debates e encontros antes de 6 de julho de 2008, desde que no exponham propostas de campanha (Res. no 22.231, de 8.6.2006).
36
Portanto, para TV e rdio no se aplica a permisso de juzo de valor dada apenas imprensa escrita (artigo 20, 3o da Res. no 22.718/2008 do TSE), porquanto rdio e TV so concesses pblicas. Aqui a diferena. Da mesma forma, o artigo 24 no se aplica para imprensa escrita, que tem interpretao sistmica e conjugada com o citado artigo 20, 3o da Res. no 22.718/2008 do TSE. Do contrrio, o artigo 24 da resoluo seria inconstitucional por ferir a liberdade de informao e de imprensa livre, j que a imprensa escrita no concesso. Exemplos de que televiso e rdio no tm o mesmo alcance da imprensa escrita e, que, portanto, no podem emitir juzo de valor repousam em dois precedentes do TSE (leading case):
(1) O Caso Clodovil-Fausto-Rede Globo: neste caso, o Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo (TRE-SP) multou em R$21,2 mil o deputado federal Clodovil Hernandes (PTC-SP) por propaganda eleitoral antecipada, tendo o TSE, pelo min. Jos Delgado, mantido tal condenao. O parlamentar foi multado por se autopromover durante o Programa do Fausto, veiculado pela Rede Globo no dia 2 de julho de 2006, quatro dias antes do incio oficial da propaganda eleitoral (6 de julho), de acordo com o calendrio da Justia Eleitoral. Naquela oportunidade, o apresentador de TV, na condio de jurado de um quadro do programa (dana dos famosos), utilizou o espao para se promover j como candidato do PTC Cmara dos Deputados. Assim, o Tribunal Regional de So Paulo considerou que ele emitiu opinies e ideias, demonstrando promoo pessoal com evidente finalidade eleitoral. Por isso, aplicou a multa ao ento candidato, e imps igual valor empresa Globo Comunicaes e Participaes S/A. As multas foram aplicadas com base no artigo 36, pargrafo 3o da Lei no 9.504/97 (Lei das Eleies), que pune a prtica da propaganda antes do prazo legal; (2) O Caso Hebe-Oscar-Maluf e SBT: neste precedente, o TRE/SP manteve multa de mais de cem mil reais para a apresentadora, candidatos e SBT por propaganda irregular (aps 6 de julho mas em contrariedade ao artigo 45, III e IV da Lei no 9.504/97 tratamento privilegiado em TV), tendo apenas esta sido afastada porque o TSE entendeu que juzes auxiliares no poderiam de ofcio instaurar feito e aplicar multa (Agravo-TSE no 1.577, de 29.6.99, rel. Min. Nelson Jobim).
Cumpre salientar, ainda, que mesmo na imprensa escrita os abusos cometidos numa entrevista jornalstica, tal como ocorre na TV e Rdio, podem ensejar a figura da Ao de Investigao Judicial Eleitoral (AIJE), cujo ajuizamento a partir do registro de candidatura, mas pode ter objeto anterior ao registro), por abuso do poder econmico, ou mesmo direito de resposta (na Justia Comum, se antes do perodo eleitoral ou na Justia Eleitoral, se durante o perodo eleitoral).
37
Um direito de resposta famoso foi Representao no 14.459, publicada no DJ de 1o.9.94, pgina 22.618, onde foi deferido o direito de resposta por um minuto, por fora do programa de TV Clodovil abre o jogo, de 7 de julho de 1994, onde o apresentador afirmou, poca, em desfavor do candidato Lula, que este Originrio do proletariado e preconizador da revelao de conduta exemplar pelo homem pblico, possui apartamento em Paris, onde residiriam os respectivos filhos. Na poca o TSE entendeu que deveria ser considerado o contexto que decorreu no somente da vida pregressa mas tambm da postura a ser adotada pelo homem pblico. Em nossa obra Tratado de Direito Eleitoral, Tomos I e IV, Editora Premier Maxima, SP, 2008, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira e Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pdua Cerqueira, justamente neste particular, destacamos a importncia da nova figura da Justia Eleitoral, oriunda de um Ativismo Judicial Eleitoral, na qual denominamos de Justia Eleitoral Corretiva, Investigativa ou Substancial. Neste modelo, com origem em 2004 (Caso Eurico Miranda RO no 1.069) e com fora na Presidncia do TSE Exmo. Min. Carlos Ayres Britto , a Justia Eleitoral no tolera violao da liberdade de informao ao eleitor (o que motivou a inconstitucionalidade do artigo 35-A da Lei no 9.504/97 que com a Lei no 11.300/2006 proibia a divulgao de pesquisas eleitorais 15 dias antes do pleito). Neste modelo a Justia Eleitoral no tolera candidatos com ficha pregressa duvidosa de concorrer ao pleito e, mesmo com a Consulta no 19.919 do TSE ter sido polmica, os 27 presidentes dos TREs reuniram-se no Rio de Janeiro nos dias 19 e 20 de junho de 2008 e confirmaram que iro, em caso de recurso, manter impugnaes por candidatos rus. Por fim, neste modelo de Justia Eleitoral nova, o eleitor deve ser informado dos candidatos que respondam a processo, para igualmente ter direito de escolher, aps saber de sua situao processual. uma Justia oriunda de uma revoluo corrupo e de que a imprensa tem papel decisivo, informando ao povo a vida pregressa dos candidatos e, na imprensa escrita, apresentando entrevistas jornalsticas para que o eleitor consiga formar sua opinio em propostas srias e no jocosas, surreais ou despidas de contedo. Nesta nova aliana da Justia Eleitoral, entre o direito constitucional da liberdade de imprensa (defesa usada pela revista Veja e Folha de S.Paulo), da igualdade entre todos os candidatos (critrio usado pelo juiz auxiliar ao multar a revista Veja e Folha de S.Paulo), nenhum destes tem valor supremo seno a liberdade de informao do eleitor.
38
Como sabido, no existe hierarquia entre normas constitucionais e, quando h um conflito entre elas, a soluo reside na supremacia do interesse pblico a ser verificada, em ltima anlise, pelo STF, dentro do critrio da proporcionalidade ou da razoabilidade. Assim, dentro do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade constitucional, a supremacia do interesse pblico, em matria eleitoral, reside na liberdade plena de informao do eleitor sobre as propostas dos candidatos e de sua vida pregressa, leia-se, a liberdade de imprensa, no mbito eleitoral, se transfigura em outra cara da mesma moeda: a liberdade de informao ao eleitor, que jamais pode ser censurada ou objeto de multa. Percebam que ao eleitor deve ser dada a liberdade de escolha e a informao, pois como diria o poeta ingls John Milton, a imprensa a luz de liberdade. Somente entendendo esta nova escola do Direito Eleitoral Justia Eleitoral Corretiva, Substancial ou Investigativa que as velhas tradies e escola clssica evitaro conflitos eternos. Cumpre registrar, aps diferenciar entrevista jornalstica de propaganda eleitoral que a polmica no terminar neste caso: o TSE ainda analisa, nesse ano, se a imprensa (escrita, falada e televisiva) pode ou no trazer matria jornalstica sobre a vida privada dos candidatos ou se somente sobre a vida pblica. Neste novo modelo de Justia Eleitoral entendemos que at mesmo a vida privada do candidato pode ser objeto de informao ao eleitor, uma vez que no se pode perder de vista, tambm, que qualquer pessoa que se envolva com o meio poltico, candidatando-se a um cargo pblico, expe a sua vida e, como elucida Enas Costa Garcia:
comum reconhecer que o homem pblico, ao optar por este ramo de atividade, renuncia parcela da proteo que a lei concede honra, ficando sujeito crtica dos seus atos, ao acompanhamento e fiscalizao da sua conduta pblica e, at mesmo, de certos aspectos da sua vida particular que influenciam diretamente o exerccio da funo pblica (In Responsabilidade civil dos meios de comunicao. Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p. 315).
Mas, sobre esta nova polmica, deixaremos o estudo mais profundo para nossa obra. Outrossim, cumpre registrar que depois desta polmica toda, o TSE resolveu alterar o artigo 24 da Res. no 22.718/2008, para ficar expressa a diferena entre propaganda de entrevista, bem como a diferena entre imprensa escrita de rdio e TV (estas, por serem concesses pblicas), conforme notcia do TSE, confirmando nosso entendimento:
39
Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009 TSE altera norma para permitir divulgao de propostas de campanha em entrevistas antes de 6 de julho de 2008 26 de junho de 2008 20h35 Fonte: Centro de Divulgao da Justia Eleitoral O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) aprovou na sesso de hoje (26), por 6 votos a 1, a proposta do presidente da Corte, ministro Carlos Ayres Britto, de permitir a apresentao de propostas de candidatos e pr-candidatos em entrevistas, debates e encontros antes do dia 6 de julho de 2008, data prevista para o incio da propaganda eleitoral. Com a mudana, podero tambm ser divulgadas as plataformas e projetos polticos dos candidatos, sem que isso seja caracterizado como propaganda eleitoral. Os abusos e excessos sero apurados e punidos pela legislao em vigor (art. 22, da Lei Complementar no 64/90 e art. 96, da Lei no 9.504/97). A deciso de hoje revoga integralmente o artigo 24, do captulo VI, da Resoluo no 22.718/2008. Por outro lado, insere o artigo 17, no captulo II, que trata da propaganda em geral, da mesma resoluo, que dispe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes pblicos em campanha eleitoral nas eleies de 2008. O artigo 17 fica com a seguinte redao: Os pr-candidatos e candidatos podero participar de entrevistas, debates e encontros, antes de 6 de julho de 2008, inclusive com a exposio de plataformas e projetos polticos, observado, pelas emissoras de rdio e televiso, o dever de conferir tratamento isonmico aos que se encontrarem em situao semelhante. Para assegurar que abusos no sejam cometidos, o plenrio do TSE decidiu introduzir o pargrafo nico ao artigo 17, explicitando que eventuais abusos e excessos, assim como as demais formas de uso indevido do meio de comunicao, sero apurados e punidos nos termos do artigo 22 da Lei Complementar no 64/90, sem prejuzo, se for o caso, da representao a que alude o artigo 96, da Lei no 9.504/97. De acordo com o ministro Ayres Britto, a ressalva de se conferir tratamento isonmico aos candidatos no rdio e na televiso decorre do carter desses veculos de comunicao, que so permissionrios de concesso pblica. Assim no se poderia dar tratamento preferencial ou diferenciado a um ou outro candidato, diferentemente do que ocorre em relao aos jornais impressos, que tm liberdade de opinio e podem expressar seu apoio preferencial a um ou outro candidato.
Por fim, como diria o Ministro Carlos Ayres Britto, presidente do TSE, ao julgar no recepcionado dispositivos da Lei de Imprensa, a liberdade de expresso irm siamesa da democracia ou em relao ao episdio comentado no Encontro
40
de presidentes dos TREs no RJ No h liberdade de informao seno com a imprensa tambm livre.
No tem que agradar ao dono, ao poltico, a ns mesmos. Tem que agradar ao pblico1. (Ricardo Kotscho)
____________________
1
ou ao eleitor, se pudermos atualizar.
41
A INFLUNCIA DO PODER ECONMICO NAS ELEIES E A IMPUGNAO DE MANDATO1

Eneida Desiree Salgado Bacharel em Direito, mestre e doutora em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran. Professora do Departamento de Direito Pblico da mesma Universidade. Pesquisa nas reas de Direito Pblico, Direito Constitucional e Direito Eleitoral.
Trata da influncia abusiva do poder econmico nas campanhas eleitorais, objetivando esclarecer como o assunto considerado pela legislao eleitoral e suas consequncias at a possvel impugnao do mandato eletivo. Fundamenta-se em dispositivos da Constituio Federal, do Cdigo Eleitoral, da Lei das Eleies, da Lei dos Partidos Polticos e argumentos de doutrinadores da matria eleitoral para explicitar o que configura abuso do poder econmico. Apresenta dois remdios jurdicos para afastar do mandato o candidato que se elegeu com abuso do poder econmico: o recurso contra a diplomao e a ao de impugnao de mandato eletivo. Ressalta-se a importncia de as decises do TSE considerarem o interesse pblico na lisura do processo eleitoral e na preservao da legitimidade do exerccio do mandato eletivo.
Palavras-chave: Eleies; legislao eleitoral; abuso do poder econmico; campanha eleitoral; impugnao de mandato eletivo.
O Estado brasileiro se declara uma Repblica Democrtica. Etimologicamente, Democracia poder do povo. Minimamente, Repblica igualdade. A conquista e o exerccio do poder poltico, para se revestirem de legitimidade, devem observar ambos os princpios. Na Repblica todos os eleitores tm a mesma possibilidade de participar do governo, o mesmo peso no processo de escolha. Os cidados observados os requisitos constitucionais e legais podem igualitariamente disputar o exerccio de um mandato. A democracia brasileira , sobretudo, representativa. Embora haja previso constitucional de instrumentos de participao direta, a soberania popular exercida primordialmente atravs do voto. Os representantes eleitos no guardam relao direta com seus eleitores e deles no recebem instrues precisas para o ____________________
1
Artigo publicado originariamente na Revista de Direito Administrativo e Constitucional RDAC, Belo Horizonte, ano 5, n. 19, jan. 2005. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/ bidConteudoShow.aspx?idConteudo=12704>. Acesso em: 13 jul. 2010.
cumprimento de sua tarefa os limites extremos para o exerccio do mandato esto na Constituio e nas leis. No h instrumentos ao alcance do eleitor para o afastamento no decorrer do mandato (apenas outros representantes podem afastlo, por meio de impeachment). O grande momento de exteriorizao da soberania popular a escolha dos representantes. Assim se realiza a democracia formal brasileira. Para que seja legtima, assim, necessrio que a eleio ocorra de maneira limpa, com respeito igualdade entre os eleitores e entre os candidatos. A formao e a manifestao do voto devem dar-se sem interferncias. O Estado brasileiro exporta solues para o processo de votao e apurao dos votos. Depois de inmeras fraudes, a adoo do sistema eletrnico de votao traz confiabilidade em relao ao respeito da vontade manifestada nas urnas. A manifestao da escolha resta garantida, sem a eleio a bico de pena, o voto de correntinha e o mapismo. A formao da vontade, no entanto, ainda sofre influncias. Ao construir a sua opo poltica, ao decidir seu voto, o eleitor est exposto no apenas s propostas dos candidatos e s diretrizes programticas dos partidos polticos, mas a inmeros outros fatores que condicionam sua escolha. Alguns desses fatores constituem vcios que ofendem o princpio republicano pois desequilibram a disputa e o princpio democrtico, pois falseiam a expresso da soberania popular: o uso indevido dos meios de comunicao social, o uso do poder pblico para beneficiar candidatos, o abuso do poder econmico, a corrupo e a fraude. Um desses vcios ser objeto da anlise aqui desenvolvida: a influncia abusiva do poder econmico nas campanhas eleitorais.
1 O PODER ECONMICO NA LEGISLAO ELEITORAL

Enquanto a preocupao com o uso indevido do poder poltico expressa desde o Imprio (com a previso de hipteses de inelegibilidade e incompatibilidade), a legislao eleitoral apenas recentemente passa a se preocupar mais direta e especificamente com o abuso do poder econmico. O Cdigo Eleitoral (Lei no 4.737/65) traz entre as Garantias Eleitorais, em seu artigo 237, o seguinte dispositivo: A interferncia do poder econmico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, sero coibidos e punidos. E prev nos pargrafos do referido artigo, investigao para apurar o uso indevido do poder econmico. Em obra anterior vigncia da Constituio de 1988, Fvila Ribeiro debrua-se sobre o tema, demonstrando preocupao com a interferncia do poder
44
A influncia do poder econmico nas eleies e a impugnao de mandato
econmico em mbito eleitoral. Aduz que o Direito Eleitoral, para cumprir seu papel de garantia da vontade genuna do corpo eleitoral, deve conter medidas de conteno contra qualquer tipo de poder. Critica o casusmo da legislao eleitoral e analisa o artigo 237 do Cdigo Eleitoral como norma a afastar o abuso de poder.1 A Lei dos Partidos Polticos, em vigor at 1995 Lei no 5.682/71 , probe de forma absoluta que os partidos recebam recursos de empresas privadas, de finalidade lucrativa, e de entidades de classe ou sindicais (art. 91), considerando-os ilcitos. O pargrafo segundo do artigo 93 dispe:
Nenhum candidato a cargo eletivo, sob pena de cassao do respectivo registro, poder efetuar, individualmente, despesas de carter eleitoral, inclusive com alistamento, arregimentao, propaganda e demais atividades definidas pela Justia Eleitoral, devendo processar todos os gastos atravs dos partidos ou comits.
O Fundo Partidrio financia as campanhas ao lado das contribuies dos filiados e formado por recursos provenientes de multas e penalidades eleitorais, recursos destinados por lei, dotaes oramentrias da Unio e doaes de pessoas fsicas at o limite de duzentas vezes o maior salrio mnimo do pas. Essas doaes, inseridas pela Lei no 6.767/79, podem ser feitas diretamente aos partidos polticos desde que contabilizadas (o balano anual publicado no Dirio Oficial da Unio), e so dedutveis do imposto de renda. Pinto Ferreira comenta a antiga lei dos partidos:
A ideia de um fundo partidrio buscou dar sustentao financeira aos partidos. uma das poucas maneiras de vedar a arrecadao de dinheiro em fontes inidneas, o que comum no Brasil, com banqueiros de bichos, caixinhas, lideranas ricas, permitindo a formao de oligarquias dominantes. Seria interessante que a lei aumentasse a dotao do fundo, para engrandecer os partidos com uma completa autonomia financeira.2
Essa regulamentao de financiamento de campanhas no evita o uso do poder econmico nem as doaes de empresas para as campanhas. Inaugurando uma ordem jurdica democrtica, inspirada por princpios republicanos, promulgada a Constituio de 1988. A Carta refere-se, em seu artigo 14, lei complementar para proteger a normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico (9o) e ao abuso de poder econmico como hiptese da ao de impugnao de mandato eletivo (10). Nas duas leis eleitorais seguintes Constituio (Lei no 7.773/89 e Lei no 8.214/91) no h referncia expressa ao abuso do poder econmico. Mas h controle
45
de sua influncia por meio da limitao do uso da propaganda, certamente a forma mais poderosa de interferir na escolha do eleitor. Como resposta s polmicas sobras de campanha da eleio de Fernando Collor e ao processo de impeachment, a Lei no 8.713/93, que regula a eleio de 1994, traz normas especficas sobre a arrecadao e aplicao de recursos nas campanhas. A partir de ento permitida a realizao de gastos pelos candidatos e a arrecadao de fundos junto iniciativa privada. Nasce a exigncia de constituio de comits financeiros, a responsabilidade objetiva do candidato por sua prestao de contas, a previso de cassao do registro de candidato que infringir as normas sobre a administrao financeira de sua campanha e a destinao obrigatria das sobras de campanha aos partidos.4 Segundo Lauro Barreto, essa lei diminui o contedo farsante da legislao eleitoral, embora ainda permita o abuso de poder econmico e traga nus aos cofres pblicos com a confeco dos bnus eleitorais.4 O autor aponta como falhas dessa lei a atribuio aos partidos da faculdade de fixao do teto de gastos em campanhas (e assim at hoje) e a ausncia de limites para as doaes de empresas, que evidencia a preponderncia da moeda sobre as ideias e propostas no processo eleitoral.5 Os Partidos Polticos passam a submeter-se Lei no 9.096/95, que probe apenas o recebimento de contribuies de entidade ou governo estrangeiro, autoridades e rgos pblicos (com exceo do fundo partidrio), autarquias, empresas pblicas ou concessionrias de servios pblicos, sociedades de economia mista e fundaes (institudas em virtude de lei e para cujos recursos concorram rgos ou entidades governamentais) e entidades de classe ou sindicais (art. 31). A Lei dos Partidos determina o envio anual Justia Eleitoral do balano contbil (art. 32), alm da prestao de contas de campanhas eleitorais (art. 34). Impe a responsabilidade civil e criminal dos dirigentes do partido e comits (art. 34, II) e prev a perda do Fundo Partidrio no caso de descumprimento de suas normas (art. 36). A Lei no 9.100/95, que regulamenta as eleies municipais do ano seguinte, traz algumas modificaes em relao ao controle do poder econmico nas eleies. Substitui os bnus por recibos, prev pena de multa e deteno (de um a trs meses) para doao acima do limite, recebimento de recurso acima do teto legal e gasto alm do valor mximo estipulado pelo partido. A violao das normas por pessoa jurdica impede a participao em licitaes pblicas e a celebrao de contratos com o Poder Pblico pelo perodo de cinco anos (por determinao da Justia Eleitoral em processo que lhe seja
46
assegurada ampla defesa). Seu artigo 69 dispe que o descumprimento das regras relativas ao financiamento de campanhas caracteriza abuso do poder econmico. A Lei no 9.504/97 lei permanente das eleies exige abertura de conta bancria especfica para a campanha eleitoral (embora no haja de fato rejeio de prestao de contas na hiptese de no abertura). Retira a pena de deteno para gastos alm do declarado, impondo multa de cinco a dez vezes o valor em excesso (art. 18, 2o). Os comits financeiros devem ser registrados na Justia Eleitoral aps o registro dos candidatos (art. 19, 3o) e apenas depois disso podem ser feitas doaes para a campanha (art. 23). H limites legais para as doaes: as pessoas fsicas podem doar at 10% do rendimento bruto do ano anterior (art. 23, 1o, I) e as pessoas jurdicas at 2% do faturamento bruto (art. 81, nas Disposies Transitrias). O candidato pode utilizar recursos prprios at o limite de gastos imposto pelo partido (art. 23, 1o, II). A doao acima do limite sujeita multa de cinco a dez vezes a quantia em excesso (art. 23 3o e art. 81 2o).
2 A NOO DE ABUSO DE PODER ECONMICO

Mas o que configura abuso de poder econmico? O uso do poder econmico permitido, pois o financiamento das campanhas privado. O que seria considerado abusivo? Como uma pista, a Lei no 9.504/97 traz, em seu artigo 25, a seguinte disposio (menos clara que o art. 69 da Lei no 9.100/95): O partido que descumprir as normas referentes arrecadao e aplicao de recursos fixadas nesta lei perder o direito ao recebimento da quota do Fundo Partidrio do ano seguinte, sem prejuzo de responderem os candidatos beneficiados por abuso do poder econmico. Reduzir o abuso de poder econmico ao descumprimento das normas de arrecadao e aplicao dos recursos em campanhas eleitorais, no entanto, estreitar a possibilidade de controle da legislao eleitoral sobre a influncia do dinheiro na disputa eleitoral. A concepo do abuso, aqui, deve ser mais ampla, para garantir um equilbrio mais efetivo entre os candidatos.6 O abuso de poder econmico e o abuso de poder de autoridade, para Jos Nri da Silveira, ofendem a liberdade e a igualdade, essncia da ordem democrtica, pois so
[...] formas de aliciamento ilegtimo de eleitores, conspurcando-lhes a conscincia, com evidente dano plena liberdade do sufrgio, ou desprezando-se o princpio da igualdade no processo eleitoral, com 47
Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009 a quebra do equilbrio a presidir a participao de partidos polticos e candidatos na competio legtima pela conquista do voto livre.7
Segundo Emerson Garcia, identificar-se- o ato abusivo sempre que algum, ao exercer o seu direito, prejudicar o direito de igualdade de todos no pleito, afetando seu regular desenvolvimento.8 O autor analisa de forma detida o tema aqui proposto e coloca como limite da utilizao do poder econmico na eleio a comprovao da origem dos recursos. Pedro Henrique Tvora Niess aduz que
[...] no condena a Constituio a influncia do poder econmico no pleito eleitoral. O exerccio do poder lcito, tanto que regulado. a m influncia, a excessiva interveno do poder econmico que deve ser coibida: recusa-se a sua influncia na normalidade e legitimidade das eleies.9
O abuso de poder econmico e poltico configuram um conjunto de condutas, algumas das quais definidas como crime, que atentam contra o interesse pblico de lisura das eleies, na medida em que agem em desfavor da liberdade de voto, comprometendo as condies igualitrias de disputa,10 conforme Lauro Barreto. Para o Tribunal Superior Eleitoral, a configurao do abuso de poder econmico exige a potencialidade de alterar o resultado da eleio:
Lembro que a potencialidade elemento intrnseco a qualquer forma de abuso, econmico ou poltico, isto , prticas abusivas so aquelas que excedem o normal na utilizao do poder econmico ou do poder de autoridade. Na verdade, no ilcita a utilizao do poder econmico nas campanhas eleitorais, tanto que o valor a ser gasto pelos candidatos informado no pedido de registro e as contas so prestadas Justia Eleitoral. O que vedado a utilizao do poder econmico com inteno de desequilibrar a disputa eleitoral, o que ocorre de modo irregular, oculto ou dissimulado.11
Por conta da noo de potencialidade entendida por Emerson Garcia como a probabilidade de que o ato tenha prejudicado a normalidade do pleito12 o TSE afasta a configurao de abuso em condutas isoladas13 e o distingue da captao ilcita de sufrgio.14 Como condutas que configuram o abuso, os autores apresentam o tratamento do voto como mercadoria, a utilizao de propaganda vedada por lei ou fora dos limites legais,15 transporte de eleitores, recebimento de doaes vedadas, realizao de gastos superior ao declarado e utilizao de recursos do candidato sem inclu-lo na prestao de contas.16 Pedro Henrique Tvora Niess afirma que
48
a publicidade, de qualquer espcie, feita em desconformidade com as normas pertinentes, que privilegia alguns candidatos em detrimento de outros, caracteriza o abuso de poder da comunicao, e frutifica no abuso do poder econmico. estimvel em dinheiro, considerada gasto eleitoral.17 E, adiante:
Toda e qualquer ajuda a determinada candidatura, estimvel em dinheiro, que exceda dos lindes previamente traados pelas normas eleitorais, derive do mtodo mais simples e tradicional ou da tcnica mais sofisticada e moderna, caracteriza a utilizao do poder econmico de forma abusiva, porque investe contra o equilbrio possvel do certame eleitoral. Se algum se excede no uso do permitido servindo-se do poder econmico, deste abusa, no obstante seus gastos observem o montante geral preestabelecido: a doao de terrenos, com vistas obteno de votos, por exemplo, configura, pelo menos, abuso do poder econmico, ainda quando o valor da doao no ultrapasse o valor licitamente disponvel para a campanha do doador.18
3 OS REMDIOS JURDICOS CONTRA O ABUSO

Durante a campanha, o candidato que se beneficia do uso abusivo do poder econmico pode ser afastado do pleito mediante sentena de procedncia em ao de investigao judicial eleitoral, prevista nos artigos 19 e seguintes da Lei Complementar no 64/90. Esta ao busca a declarao da ocorrncia do fato jurdico ilcito do abuso do poder econmico ou do abuso de poder poltico, com a decretao da inelegibilidade do candidato para essa eleio e para os trs prximos anos, conforme Adriano Soares da Costa.19 Os efeitos da deciso em ao de investigao judicial eleitoral, no entanto, no so hbeis a afastar do cargo o ocupante de cargo eletivo. Ela evita que o candidato concorra eleio ou seja diplomado, mas no serve para cassar o diploma j concedido ou o mandato. Para que isso ocorra, faz-se necessria a propositura de recurso contra a diplomao ou ao de impugnao de mandato eletivo.20 H dois remdios jurdicos para afastar do mandato eletivo o candidato que se elegeu com abuso de poder econmico: o recurso contra a diplomao e a ao de impugnao de mandato eletivo.21 O recurso contra a expedio do diploma est previsto no artigo 262 do Cdigo Eleitoral. Embora denominado recurso e no obstante siga o rito dos recursos eleitorais, trata-se de ao, pois ataca um ato administrativo: a diplomao do candidato. Quando o juiz eleitoral diploma um candidato eleito, certifica o resultado eleitoral.22 No se trata de uma deciso judicial, no h lide, no h partes com interesses contrapostos.23
49
Tambm no contra a expedio do diploma, pois o prazo para a sua propositura trs dias passa a correr aps a diplomao, quando o diploma j foi expedido e entregue ao eleito. So legitimados para a sua propositura candidatos, partidos, coligaes e o Ministrio Pblico. oponvel, entre outras hipteses, concesso ou denegao do diploma em manifesta contradio com a prova dos autos nos casos de compra de votos, falsidade, fraude, coao, emprego de processo de propaganda ou captao de sufrgio vedado por lei, interferncia do poder econmico ou abuso de poder de autoridade. A redao do artigo parece exigir prova pr-constituda para a sua propositura. No entanto, o TSE reconhece, em decises recentes, a possibilidade de se apurarem fatos no recurso contra a diplomao, desde que o recorrente apresente prova suficiente ou indique as que pretende ver produzidas, nos termos do art. 270 do Cdigo Eleitoral.24 Um dispositivo constitucional ( 10 do art. 14) fundamenta a ao de impugnao de mandato eletivo mas no a cria, pois a Lei no 7493/8625 e a Lei no 7664/8826 j faziam referncia a ela. Cabe nas hipteses de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude. A Constituio exclui o abuso de poder poltico, previsto anteriormente nas leis referidas. Lauro Barreto, no entanto, defende que o abuso de poder econmico engloba as demais modalidades abusivas: abuso de poder dos meios de comunicao, abuso de poder de autoridade, transgresses pertinentes origem de valores pecunirios e utilizao indevida de veculos para fins eleitorais.27 No h rol de legitimados ativos o TSE aplica a regra da ao de impugnao ao registro de candidato e no reconhece legitimidade ao mero eleitor.28 Aqui se estabelece um debate. Joel Cndido concorda com a restrio feita pela jurisprudncia, pois a amplitude da legitimao no condiz com a dinmica clere e especfica do Direito Eleitoral, enfraquece os partidos, dificulta a manuteno do segredo de justia e propicia o ajuizamento de aes temerrias.29 Para Adriano Soares da Costa, esse entendimento assenta em dois pressupostos de natureza bem pouco democrtica: (a) o eleitor, ao exercer sua soberania popular, participando da vida poltica do Pas, estaria enfraquecendo os partidos polticos; e (b) os partidos polticos, como principais envolvidos no processo eleitoral, no ingressariam com aes polticas (?) ou temerrias, sendo esse mal apenas do eleitor, que teria razes pessoais e passionais para tanto.30 Pedro Henrique Tvora Niess acentua que a moralidade o bem jurdico protegido pela ao de impugnao de mandato eletivo e critica a postura do TSE de excluir o eleitor da sua defesa:
50
Aceite-se que o legislador possa restringir o rol de legitimados impugnao do mandato eletivo, relacionando-os, concentrando neles, mormente no Ministrio Pblico, o encargo de defender os interesses da sociedade. At que o faa, todavia, a restrio no admissvel, notadamente em relao a um dos principais personagens do processo eleitoral: o eleitor.31
O prazo para a sua propositura de 15 dias aps a diplomao,32 segundo a determinao constitucional. O rito da ao, por recente deciso do TSE,33 o mesmo da ao de impugnao de registro de candidatura, previsto na Lei Complementar no 64/90. O segredo de justia imposto pelo pargrafo 11 do artigo 14 da Constituio outro ponto polmico. Torquato Jardim ressalta que o sistema republicano exige publicidade e que no se sustenta eticamente o segredo de justia na impugnao de mandato eletivo. Coloca uma questo: [...] como se justifica o segredo de justia a quem responda por ato contrrio Constituio e ao regime representativo?34 O entendimento do TSE de que o processamento da ao de impugnao de mandato eletivo em segredo de justia, mas o seu julgamento deve ser pblico.35 Para a cassao do mandato no se exige responsabilidade pessoal do eleito pelas prticas abusivas. Assim j decidiu o TSE:
Recurso especial. Ao de impugnao de mandato eletivo. Abuso do poder econmico. Responsabilidade do candidato beneficiado. Prescindibilidade. Nexo de causalidade. Matria ftica. 1. A penalidade de perda do mandato, decorrente da procedncia da ao de impugnao de mandato eletivo, no possui natureza criminal, sendo mera consequncia do comprometimento da legitimidade da eleio por vcios de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude. Precedentes. 2. Configurado o abuso do poder econmico por meio do exame das provas, irrelevante para a procedncia da ao de impugnao de mandato eletivo a comprovao da participao direta dos beneficirios nos atos e fatos caracterizadores da prtica ilcita. [...]36
Alm da perda de mandato, a procedncia da ao de impugnao de mandato eletivo gera a decretao de inelegibilidade. Essa, porm, exige comprovada participao do candidato no abuso de poder econmico.37 Quem faz a diplomao do candidato competente para processar e julgar a ao de impugnao de mandato eletivo. De sua deciso, cabe recurso ordinrio em trs dias.
4 CONCLUSES
possvel o uso do poder econmico no mbito eleitoral enquanto e na medida em que no colidir com os princpios republicano e democrtico. Ele sempre ser, no entanto, um fator a causar desigualdade na disputa, ainda que no seja utilizado de modo irregular, oculto ou dissimulado.
51
Existe regulamentao para coibir o uso abusivo de recursos financeiros, mas as normas se mostram incapazes de evitar que a escolha do eleitor seja viciada. A elaborao de novas normas, o financiamento exclusivamente pblico ou a fixao legal do teto mximo de gastos em campanhas somente podem vir a surtir efeito diante de uma rgida e complexa fiscalizao da Justia Eleitoral. de se pensar na publicao diria das doaes e gastos eleitorais na internet para a verificao da consistncia dos dados lanados e na obrigatoriedade de que as empresas que participam da campanha garantam o fornecimento de bens e servios para qualquer interessado pelo mesmo valor informado na prestao de contas. O mesmo deve valer para os artistas contratados para showmcios. A regulamentao da propaganda eleitoral deve ser revista. Fora do campo da ilicitude (compra de votos), a propaganda o maior instrumento do abuso de poder econmico nas campanhas eleitorais. Sem sombra de dvidas, o volume e a forma da divulgao da candidatura implica em evidente desequilbrio entre os concorrentes, beneficiando aqueles com mais recursos. Combinando a liberdade de expresso com os princpios republicano e democrtico, possvel vedar a utilizao de faixas e cartazes em postes, bandeiras em esquinas e propaganda em muros e outdoors. A divulgao do nome e do nmero do candidato, eventualmente a foto dele e um slogan, pouco agrega ao debate poltico e em nada colabora com a construo de uma conscincia poltica. O horrio eleitoral gratuito possibilita que o eleitor saiba quem so os candidatos que esto concorrendo. O Tribunal Superior Eleitoral deve considerar o interesse pblico na lisura do processo eleitoral e na preservao da legitimidade do exerccio do mandato e assim aceitar a legitimidade do eleitor para a propositura de ao de impugnao de mandato eletivo. Se a ao for temerria ou de m-f, responder o eleitor na forma da lei, como determina o pargrafo 11 do artigo 14 da Constituio. Deve-se, ainda, dar sentena da ao de investigao judicial eleitoral, transitada em julgado, fora para cassar o mandato eletivo. Se um dos seus efeitos a inelegibilidade na eleio em que concorre (pois cassa o registro ou o diploma), irrazovel no alcanar o mandato eletivo e exigir a propositura de recurso contra a diplomao ou ao de impugnao do mandato eletivo. Em uma democracia representativa, inspirada por princpios republicanos, a soberania popular determina a vontade poltica. No apenas a manifestao do voto deve ser cercada de garantias, a formao do voto deve ser pura e imaculada. De nada adianta o voto ser eletrnico se a cidadania continuar sendo de papel.
52
REFERNCIAS E NOTAS
RIBEIRO, Fvila. Abuso do poder no direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 5, 18, 20 e ss.
1
FERREIRA, Pinto. Comentrios Lei Orgnica dos Partidos Polticos. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 175-176.
2 3
Na tentativa de disciplinar esta disputa que surgem as prestaes de contas das campanhas eleitorais: para que a sociedade possa participar e julgar o processo de financiamento das campanhas e garantir a legitimidade da escolha. SOBIERAJSKI, Denise Goulart S. Financiamento de campanhas eleitorais. Curitiba: Juru, 2002. p. 30.
BARRETO, Lauro. Escrpulo e poder: o abuso de poder nas eleies brasileiras. Bauru: Edipro, 1995. p. 27. BARRETO, Lauro. Escrpulo e poder: o abuso de poder nas eleies brasileiras. Bauru: Edipro, 1995. p. 80.
Pode-se construir uma ideia aproximada a partir da conceituao de abuso de direito: h abuso de direito sempre que o titular o exerce fora dos seus limites intrnsecos, prprios de suas finalidades sociais e econmicas. (AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 208.)
6
O Cdigo Civil aponta em seu artigo 187 a ilicitude do abuso de direito, ao afirmar que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Assim como o cidado pode fazer de seu direito o que quiser, desde que no prejudique terceiros ou extrapole o seu fim econmico ou social, o candidato a um cargo eletivo pode utilizar recursos econmicos para fazer com que sua candidatura e, principalmente, suas propostas sejam conhecidas pelos cidados. No permitido, no entanto, que ele utilize do poder econmico para desequilibrar o pleito em seu favor, tirando da disputa seus oponentes. SILVEIRA, Jos Neri da. Aspectos do processo eleitoral. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 1998. p. 91.
7
GARCIA, Emerson. Abuso de poder nas eleies: meios de coibio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 15.
8
NIESS, Pedro Henrique Tvora. Ao de impugnao de mandato eletivo. Bauru, SP: Edipro, 1996. p. 24.
9
53

10
BARRETO, Lauro. Investigao judicial eleitoral e ao de impugnao de mandato eletivo. 2. ed. Bauru, SP: Edipro, 1999. p. 43.
Extrato do voto do relator, Min. Fernando Neves, no Acrdo no 4.410, julgado em 16.09.2003.
11
GARCIA, Emerson. Abuso de poder nas eleies: meios de coibio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 18.
12
A no-prestao, a apresentao tardia ou a rejeio das contas de campanhas, isoladamente, no caracterizam abuso de poder econmico segundo o TSE (acrdos nos 15.940 de 14.10.99, 481 de 7.5.98 e 15.064 de 30.09.97). Mas um conjunto de irregularidades na arrecadao e aplicao de recursos (como nenhuma contribuio em cheque, falta de movimentao na conta bancria, baixa avaliao de aluguis) consubstancia o abuso (Acrdo no 31, de 15.10.98).
13 14
Entendimento exposto no Recurso Especial Eleitoral no 24.325, de relatoria do Min. Caputo Bastos, julgado em 11.10.2004. Neste caso no se discute a potencialidade de alterar o resultado do pleito. A compra de um nico voto configura captao ilcita e importa na cassao do registro ou do diploma.
SILVEIRA, Jos Neri da. Aspectos do processo eleitoral. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 1998. p. 91.
15
GARCIA, Emerson. Abuso de poder nas eleies: meios de coibio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 30-31.
16 17
NIESS, Pedro Henrique Tvora. Ao de Impugnao de Mandato Eletivo. Bauru, SP: Edipro, 1996. p. 27. ______. ______. p. 103-104.
18 19
COSTA, Adriano Soares da. Instituies de direito eleitoral. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 463.
20
Esse o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral: [] ao de investigao judicial julgada procedente aps as eleies []. A jurisprudncia da Corte no sentido de que, mesmo aps a diplomao do candidato eleito, subsiste a possibilidade de aplicao da sano de inelegibilidade de que trata o art. 22, XV, da LC no 64/90, embora a cassao do diploma esteja condicionada propositura de recurso contra a expedio de diploma ou ao de impugnao de mandato eletivo []. Ac. no 19.701, de 12.08.2003, rel. Min. Carlos Velloso. CNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 11. ed. Bauru, SP: Edipro, 2004. p. 255.
21
54
COSTA, Adriano Soares da. Instituies de direito eleitoral. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 415.
22 23
Esse no parece ser o entendimento de Pedro Henrique Tvora Niess, que se refere ao trnsito em julgado da diplomao. Ao de impugnao de mandato eletivo. Bauru, SP: Edipro, 1996. p. 46-47.
24
Recurso Especial Eleitoral no 20.003, relator Min. Fernando Neves, julgado em 12 de novembro de 2002. No mesmo sentido REspe no 19.592, de 06.08.2002.
Art. 23. A diplomao no impede a perda do mandato, pela Justia Eleitoral, em caso de sentena julgada, quando se comprovar que foi obtido por meio de abuso de poder poltico ou econmico.
25
Art. 24. O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral aps a diplomao, instruda a ao com provas conclusivas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude e transgresses eleitorais.
26
BARRETO, Lauro. Investigao judicial eleitoral e ao de impugnao de mandato eletivo. 2. ed. Bauru, SP: Edipro, 1999. p. 74-75. De fato as demais formas de abuso acabam por implicar na utilizao de recursos financeiros.
27
Neste sentido, acrdos nos 21.218 (de 26.08.2003), 21.905 (25.03.2003), 498 (25.10.2001).
28 29 30
CNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 11. ed. Bauru, SP: Edipro, 2004. p. 258.
COSTA, Adriano Soares da. Instituies de direito eleitoral. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 567. NIESS, Pedro Henrique Tvora. Ao de impugnao de mandato eletivo. Bauru, SP: Edipro, 1996. p. 56.
31 32
Adriano Soares da Costa e Lauro Barreto defendem a contagem do prazo de quinze dias a partir do trnsito em julgado da sentena de procedncia da ao de investigao judicial eleitoral. COSTA, Adriano Soares da. Instituies de direito eleitoral. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 472-473. BARRETO, Lauro. Investigao judicial eleitoral e ao de impugnao de mandato eletivo. 2. ed. Bauru, SP: Edipro, 1999. p. 71. O TSE no aceita esse entendimento, pois a ao de impugnao de mandato eletivo no exige propositura prvia da investigao judicial eleitoral nem o sucesso daquela.
33
Instruo no 81, de 19 de fevereiro de 2004. Antes disso, a ao de impugnao de mandato eletivo seguia o rito ordinrio do Cdigo de Processo Civil, pouco clere e que no raro implicava em perda de objeto at sua concluso.
55
JARDIM, Torquato. Direito eleitoral positivo. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 1998. p. 177-178. Concorda com esse pensamento Pedro Henrique Tvora Niess ao afirmar que a acusao de ofensa moralidade nas eleies deveria ser apurada vista de todos. Ao de impugnao de mandato eletivo. Bauru, SP: Edipro, 1996, p. 37.
34
Acrdo no 31 (15.10.98), Resoluo no 21.283 (05.11.2002), Acrdo no 4.318 (25.09.2003). O TRE/PR, no obstante, entende que tanto o processamento quanto o julgamento so protegidos pelo segredo de justia.
35 36 37
Acrdo no 15.891, de 11.11.99, relator Min. Maurcio Corra.
Acrdo no 15.762, de 17.08.2000, relator Min. Fernando Neves. Segundo Pedro Henrique Tvora Niess, o abuso de poder, no a via pela qual arguido, que d azo inelegibilidade. [...] haver inelegibilidade se a AIME for fundamentada em abuso de poder econmico. Ao de Impugnao de Mandato Eletivo. Bauru, SP: Edipro, 1996. p. 88.
56
OS LIMITES DA PUBLICIDADE INSTITUCIONAL OFICIAL1

lvaro Rodrigues Junior Juiz de Direito em Londrina/PR. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Trata-se de uma contribuio ao estudo dos limites da publicidade dos atos estatais e a sua aplicao em caso de promoo pessoal de agentes pblicos. Discorre sobre o conceito de publicidade oficial institucional, os critrios de determinao de promoo pessoal de agentes pblicos e as consequncias sancionatrias que derivam da promoo pessoal. Conclui que a propaganda oficial que extrapola os limites da permitida publicidade institucional oficial se consubstancia em veculo promocional do agente pblico, em manifesta afronta ao princpio da impessoalidade, causa leso ao errio e se configura ato de improbidade administrativa.
Palavras-chave: Publicidade institucional; agente pblico; promoo pessoal; princpio da impessoalidade; improbidade administrativa.
O presente trabalho pretende ser uma contribuio ao estudo do conceito da publicidade dos atos estatais e a sua aplicao em caso de promoo pessoal de agentes pblicos. Definido o objeto da presente investigao, cumpre dizer que a metodologia adotada levou em considerao, primordialmente, o fato de que a Cincia do Direito uma cincia prtica cujo objetivo a soluo de casos concretos. Da porque o mtodo deve ser visto, antes de tudo, como o caminho percorrido pelo jurista para chegar soluo do caso concreto.1 Em vista disso, procuramos delimitar o mbito deste trabalho aos seguintes pontos: a) estabelecer o conceito de publicidade dos atos estatais; b) concretizar os contedos que fornecem o critrio de determinao de promoo pessoal de agentes pblicos; c) estabelecer as consequncias sancionatrias que derivam da promoo pessoal na hiptese examinada; d) expor a nossa concluso sobre o tema. ___________________
Publicado originariamente na Revista de Doutrina da 4a Regio, Porto Alegre, n. 27, dez. 2008. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao027/rodrigues_ junior.html>. Acesso em: 12 jul. 2010.
1
1 PUBLICIDADE DOS ATOS ESTATAIS

1.1 Conceito
A atuao estatal no se compreende seno quando fundada nos princpios da constitucionalidade, legalidade, impessoalidade, moralidade, finalidade e publicidade, sendo este ltimo um dos princpios fundamentais do Estado constitucional. Isso porque, segundo Norberto Bobbio, o carter pblico a regra, o segredo, a exceo, e mesmo assim uma exceo que no deve fazer a regra valer menos, j que o segredo justificvel apenas se limitado no tempo, no diferindo neste aspecto de todas as medidas de exceo.2 Para Gomes Canotilho, a justificao do princpio da publicidade simples: o princpio do Estado de direito democrtico exige o conhecimento, por parte dos cidados, dos actos normativos, e probe os actos normativos secretos contra os quais no se podem defender. O conhecimento dos actos, por parte dos cidados, faz-se, precisamente atravs da publicidade.3 De conseguinte, no h, nos modelos polticos que consagram a democracia, espao possvel reservado ao mistrio, pois a publicidade (ou a transparncia) no funcionamento dos poderes pblicos um dos pressupostos imprescindveis para a caracterizao de um Estado democrtico de direito. Contudo, consoante a lio de Bobbio, quem justificou de forma mais convincente a necessidade moral da publicidade do governo foi Kant, que definiu como conceito transcendental do direito pblico o seguinte princpio: todas as aes relativas ao direito de outros homens, cuja mxima no suscetvel de se tornar pblica, so injustas. Qual o significado deste princpio? Bobbio responde que, em termos gerais, uma mxima no suscetvel de se tornar pblica uma mxima que, caso fosse tornada pblica, suscitaria tamanha reao no pblico que tornaria impossvel sua realizao.4 Desse modo, se algum no revela a sua conduta sinal de que est disposto a realizar aes que, caso sejam conhecidas do pblico, sero consideradas injustas e at mesmo ilcitas. Da porque a publicidade a melhor garantia da moralidade de uma conduta, viabilizando, assim, o exerccio popular do controle do poder. Alm disso, a publicidade dos atos estatais pressuposto para o exerccio de diversos direitos fundamentais, tais como a gratuidade de determinados servios pblicos, a necessidade de realizao de matrcula escolar, a implementao de campanhas vinculadas proteo da sade ou de cidadania, entre outras. Nesse aspecto, a chamada publicidade institucional oficial para divulgao de atos, programas, obras, servios e campanhas consubstancia-se, a rigor, em um dever do administrador. certo, tambm, que no desnatura o carter informativo da publicidade oficial, o fato de destacar atuaes positivas do administrador. Afinal de contas,
58
Os limites da publicidade institucional oficial
no razovel que os assuntos administrativos cheguem ou no cheguem ao conhecimento do povo na dependncia do interesse ou da boa vontade da imprensa. A prtica demonstra que a Administrao Pblica s notcia em seus aspectos patolgicos ou quando no funciona a contento. Isso tem um terrvel e grave efeito deletrio: como o cidado recebe apenas notcias negativas a respeito das instituies pblicas, acaba tendendo a descrer de todo e qualquer governante, de seus representantes eleitos, da administrao pblica em geral e, por ltimo, das instituies democrticas. Verifica-se, desse modo, que a publicidade dos atos, programas, servios e campanhas dos rgos pblicos, afora consubstanciar-se em um dever do administrador, se revela como verdadeiro direito dos cidados, j que propicia um meio de controle popular do poder e fortalece outras dimenses da cidadania. Por tal motivo, a publicidade, obrigatoriamente, deve-se harmonizar com o princpio da impessoalidade, uma vez que no se revela lcito o administrador utilizarse da legtima possibilidade de dar publicidade a seus atos para se autopromover, deturpando, assim, a verdadeira finalidade da publicidade institucional oficial, qual seja, educar, informar e orientar, prevista no art. 37, 1o, da Constituio Federal, nos seguintes termos: A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. V-se, portanto, que o texto constitucional imps rigorosas restries publicidade institucional oficial, eis que s a permitiu mediante a expressa observao do princpio da impessoalidade. Sendo assim, a propaganda oficial que ofender tal princpio deixa de ser uma publicidade institucional legtima e assegurada pelo texto constitucional para se revelar em verdadeira promoo pessoal, terminantemente vedada pelo ordenamento jurdico.
1.2 Critrios de determinao de promoo pessoal de agentes pblicos

Diante de tais consideraes, impe-se examinar em que situaes a propaganda oficial extrapola os limites da permitida publicidade institucional oficial para se consubstanciar em veculo promocional do agente pblico, em manifesta afronta ao princpio da impessoalidade. Com efeito, a hiptese que se revela mais emblemtica consiste em propagandas nas quais, a pretexto de apresentar as principais polticas do Governo, so divulgadas manchetes e/ou chamadas com o nome explcito do agente pblico e, at mesmo, fotografia e/ou vdeo do agente, vinculando, de maneira inquebrantvel,
59
a pessoa dele s realizaes efetuadas, como se fosse o responsvel direto pelas realizaes da Administrao Pblica. Outro exemplo o informe publicitrio em forma de entrevista com o agente pblico. Verifica-se, em tais situaes, que no se trata de simples prestao de contas, com carter educativo e informativo, mas, sim, de fatos que servem para engrandecer a imagem do agente pblico, eis que manifesta a exaltao de eficincia e correo de todos os atos praticados por sua Administrao, como se fosse uma conquista pessoal. Portanto, em se tratando de elogios contundentes Administrao Pblica, com cunho eminentemente personalstico, a propaganda revela-se como autntico marketing poltico. Entretanto, essa conduta totalmente contrria aos princpios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, alm de situar-se em antinomia com o comando do artigo 37, 1o, da CF. O dispositivo constitucional em apreo suficientemente claro: a publicidade oficial deve ter nfase educativa, informativa ou de orientao social do ato, sendo absolutamente avesso ao referido preceito qualquer tipo de benefcio ou proveito individual. Pouco importa, ainda, o fato de a propaganda oficial ter sido veiculada, por exemplo, em meio de comunicao de reduzido alcance ou com custo relativamente baixo para os cofres pblicos. Isso porque o conceito de impessoalidade no pode ser tomado pela metade. No existe, aqui, meio termo. A conduta no mais ou menos aconselhvel ou menos reprovvel porque se trata de um valor irrisrio para o ente federativo. Importa acrescentar, ainda, que embora a divulgao fosse custeada pelo prprio agente pblico, mesmo assim teria que ser proibida.5 Por conseguinte, uma vez constatadas as hipteses supra delineadas, no h que se falar em publicidade institucional, mas, sim, em promoo pessoal, em total afronta ao disposto no art. 37, 1o, da Constituio Federal.
1.3 Consequncias sancionatrias que derivam da promoo pessoal

A propaganda oficial que ofender o princpio da impessoalidade deixa de ser uma publicidade institucional legtima e assegurada pelo texto constitucional para se revelar em verdadeira promoo pessoal, terminantemente vedada pelo ordenamento jurdico, por configurar ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11 da Lei no 8.429/92.6 Pode, ainda, configurar improbidade administrativa por leso ao errio (art. 10 da Lei no 8.429/92)7, eis que ao empregar dinheiro pblico no custeio da publicidade que ir lhe gerar promoo pessoal estar usando, em proveito prprio, a renda da entidade a que presta servio. Em tais casos, aplicam-se as sanes previstas no art. 12 da Lei no 8.429/92, quais sejam: a) ressarcimento integral do dano; b) perda dos bens ou valores
60
Os limites da publicidade institucional oficial
acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia; c) perda da funo pblica; d) suspenso dos direitos polticos; e) pagamento de multa civil; f) proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio. Registre-se, porm, o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justia, segundo o qual o Juiz no est obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei no 8.429/92, devendo, ainda, observar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixao de cada uma delas.
CONCLUSO
A propaganda oficial que extrapola os limites da permitida publicidade institucional oficial (CF, art. 37, 1o) se consubstancia em veculo promocional do agente pblico, em manifesta afronta ao princpio da impessoalidade, e causa leso ao Errio, configurando, assim, ato de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei no 8.429/92.
61
REFERNCIAS
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. 11. ed. Coimbra: Almedina, 2001. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 8. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina.
NOTAS
1. ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. 11. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 375. 2. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 8. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002. p. 100. 3. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina. p. 849. 4. O futuro da democracia..., p. 104. 5. Neste sentido: Agravo de instrumento. Liminar concedida em ao civil pblica para impedir a prefeita do Municpio de Mag de veicular propaganda tendo seu nome associado s realizaes da Prefeitura. O fato de a agravante ter pago por tais propagandas com recursos prprios no as torna legtimas, visto que o artigo 37, 1o, da CF veda que a propaganda de atos da Administrao Pblica esteja ligada ao nome dos administradores, como ocorreu no caso em comento, independentemente da origem dos recursos que as custearam. Deciso que se mantm. (TJRJ, 1a CC, AI no 2005.002.24526, rel. Desa. Maria Augusta Vaz, julg. em 12.04.2006) 6. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies [...]. 7. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1o desta Lei [...].
62
MEMRIA
DA PERDA E SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS1

Edilson Pereira Nobre Jnior Juiz Federal do Rio Grande do Norte. Professor do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre pela Universidade Federal de Pernambuco.
Estuda os motivos capazes de respaldar a supresso do direito de participar da administrao da coisa pblica, ora escolhendo os governantes, ora podendo-se apresentar como alternativa conduo da coletividade. Examina, como hipteses de perda ou suspenso dos direitos polticos, as situaes de: cancelamento judicial de naturalizao; incapacidade civil absoluta; condenao criminal irrecorrvel; escusa de conscincia; improbidade administrativa; e conscrito. Fundamenta-se na premissa democrtica da universalizao do sufrgio, afirmando que esta representa o toque de proporcionalidade para conter as aes estatais destinadas a cercear a capacidade eleitoral do cidado. Ressalta a necessidade de salvaguardar a plenitude da vontade daqueles que pleiteiam a titularidade do exerccio do poder poltico.
Palavras-chave: Direitos polticos; perda; suspenso; hiptese; ocorrncia.
1 BREVE INTRODUO
Emergindo vitorioso da renhida disputa travada com o Papado e os senhores feudais, o rei, amparado pela ideia de soberania, passou a centralizar, em torno de sua pessoa, todos os atributos do poder poltico. Esse cenrio representava a integral e ilimitada subjugao dos indivduos ao cetro real, equivalendo supresso de qualquer liberdade ou direito individual frente ao Estado. Irresignado com a realidade ento vigorante, o iderio liberal do Sculo das Luzes passou a recomendar, com retrica persuasiva, a limitao das competncias do monarca, prestigiando, dentre outros postulados, a ideia de soberania popular. Albergando por embrio a realidade vivenciada pela plis grega, os manifestos jurdicos dos movimentos polticos ocorridos h duas centrias, fortemente apegados ao iluminismo de ROUSSEAU, passaram a alvitrar a impostergvel implantao do sistema representativo, fazendo deslocar, em prol do povo, a crena ____________________
1 Este artigo foi produzido antes do implemento da Lei no 12.034/2009. Portanto, no est atualizado em relao as suas alteraes legislativas. Publicado originariamente na Revista Doutrina, Natal, 10 set. 1998.
do poder divinatrio da monarquia absoluta. Colhe-se, na Seo II, da Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 16 de junho de 1776: Todo poder reside no povo e, por consequncia, deriva do povo; os magistrados so seus mandatrios e servidores e responsveis a todo o tempo perante ele. Editada poucos dias aps, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 4 de julho do mesmo ano, asseverava:
Os governos so estabelecidos entre os homens para assegurar estes direitos e os seus justos poderes derivam do consentimento dos governados; quando qualquer forma de governo se torna ofensiva destes fins, direito do povo alter-la ou aboli-la, e instituir um novo governo, baseando-o nos princpios e organizando os seus poderes pela forma que lhe parea mais adequada a promover a sua segurana e felicidade.
No destoante o toque de universalidade da Frana Revolucionria de 26 de agosto de 1789: O princpio de toda a soberania reside essencialmente na Nao. Nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que daquela no emane expressamente (art. 3o). Substituiu-se, ento, o alvedrio do rei pelo consenso coletivo, cristalizado no sufrgio. O Estado Brasileiro, surgido no apagar do primeiro quartel do Sculo XIX, no passou despercebido aos eflvios da volont gnrale. O art. 12 da Carta Magna de 25 de maro de 1824 proclamava: Todos estes Poderes no Imprio do Brazil so delegaes da Nao. A tendncia obtivera continuidade nas Leis Fundamentais que se seguiram: 1891 (art. 1o), 1934 (art. 2o), 1937 (art. 1o), 1946 (art. 1o), 1967 (art. 1o, 1o) e 1969 (art. 1o). Na busca de positivar a democracia representativa, surgiu o que se pode denominar de direitos polticos. Conceituando a entidade jurdica, h duas vertentes. A primeira delas, voltada a descortinar o seu sentido lato. Entende a expresso como a utilizao, pelo cidado, dos direitos fundamentais que a democracia lhe assegura. Direito poltico, acentua Fayt (1988), compreende
O estudo da estrutura dinmica, da organizao poltica e suas relaes com a sociedade, a ordem e a atividade poltica, incorporando o mtodo sociolgico e poltico, sem abandonar o jurdico, inerente disciplina, pela relao funcional do Direito com os demais elementos da estrutura da organizao poltica.
Por sua vez, procedendo-se anlise em busca do seu sentido restrito, ou menos extenso, aporta-se na juridicizao do direito de voto pelos cidados, na qualidade de titulares da soberania. Compreende duas vertentes principais: a cidadania ativa (direito de escolher os governantes) e a cidadania passiva (direito de ser eleito). Essa concepo, mais estreita, usufrui aqui de preferncia, em virtude de melhor harmonizar-se aos propsitos desta clere pesquisa, voltada aos
66
Memria
condicionamentos necessrios a que o Estado retire do cidado o atributo de eleger e ser eleito.
2 O PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE E OS REQUISITOS INERENTES CIDADANIA

Corolrio da democracia contempornea, a universalidade do sufrgio implica no reconhecimento do direito de votar e, em consequncia, do de ser votado, a todos dos indivduos de um Estado. Fundamenta-o a dignidade da pessoa humana. Traduz a proscrio do sufrgio restritivo, de maneira que todos os indivduos podem escolher os seus governantes, salvo quando no preencham os requisitos gerais de capacidade previstos no ordenamento jurdico e, ao mesmo tempo, no se encontrem atingidos por um estado de incompatibilidade previsto normativamente. Exaltando tal cnon como vetor da democracia contempornea, diz DAtena (1996): O valor comum sobre o qual esto fundadas tais regras constitudo pela igualdade dos cidados: pelo assunto, quer dizer, que a habilidade para adotar decises polticas (ou de concorrer para a adoo delas) no seja apangio de elites ou aristocracias, mas patrimnio de todos os membros da comunidade governamental. Daqui, a universidade do voto (como princpio de legitimao dos modernos sistemas democrticos). O postulado logrou acolhida no art. 14, caput, 1o e 2o, da Lei Fundamental de 1988, representando tendncia majoritria no plano da comparao espacial. Consta de previso na XV Emenda da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 27 de fevereiro de 1869, onde se l: Nenhum cidado dos Estados Unidos poder ser privado do direito de voto pela Unio ou por qualquer outro Estado com fundamento na raa, na cor ou na anterior condio de escravo. Malgrado essa solene declarao, no se pode deixar de realar o grandioso papel da Suprema Corte Norte-americana ao forar a sua implementao ftica. Em 1915, no case Guinn v. United States, 238 U.S. 347, foi reconhecida a inconstitucionalidade da clusula avoenga (Grandfather Clause), inscrita em vrias leis estaduais, por intermdio da qual as pessoas eleitoras, ou descendentes de eleitores a 1o de janeiro de 1867, eram dispensadas da prova de saber ler e escrever. Com isso, muitos brancos iletrados conquistaram o direito de votar, em flagrante desigualdade com os negros, que no poderiam se valer daquela disposio, necessitando serem alfabetizados para votarem. Passados dois anos, invalidou-se
67
regulamento municipal estabelecendo zonas residenciais segregadas para pessoas de cor (Buchanan v. Warley, 245 U. S. 60). Uma dcada mais tarde, em 1927, nulificou lei do Texas que alija os negros das eleies primrias (Nixon v. Herndon, 273 U.S. 536), e outra posterior que, com o mesmo intento, circunscrevia a votao nas eleies primrias aos membros dos partidos polticos estaduais (Nixon v. Condon, 286 U. S. 73). No obstante, a recusa, emanada do prprio partido poltico, em aceitar a participao dos negros nas eleies primrias no fora reputada atentado ao due process of law, em sua feio substantiva, por este somente proteger o cidado diante dos atos estatais (Grovey v. Townsend, 295 U.S. 45). Seguindo o exemplo da grande nao da Amrica do Norte, a Constituio Italiana dispe, em seu art. 48, 2o: O direito de voto no pode ser limitado, exceto por incapacidade civil ou por efeito de sentena penal irrevogvel ou nos casos de indignidade moral, indicados pela Lei. O mesmo exemplo oferecido pela Portuguesa de 1976: Tm direito de sufrgio todos os cidados maiores de dezoito anos, ressalvadas as incapacidades previstas na lei em geral. Idem a Frana:
O sufrgio pode ser direto ou indireto nos termos previstos pela Constituio. sempre universal, igual e secreto. So eleitores, nas condies determinadas pela lei, todos os nacionais franceses, maiores, de ambos os sexos, no gozo de direitos civis e poltico. (art. 3o, nos 2 e 3, da Constituio de 5.10.58).
Adentrando na provncia dos requisitos gerais para o sufrgio, podemos enumer-los em trs grandes espcies. O primeiro deles diz respeito nacionalidade. Assim, somente podem votar e ser votados aqueles que detm, por fato natural ou voluntrio, a condio de nacional de determinado estado. Nessa linha, o art. 14, 2o, da Norma pice, claro em suster no poderem alistar-se como eleitores os estrangeiros. Coulanges (1975) demonstrara recuar aos tempos mais antigos de Grcia e Roma a vedao da cidadania aos adventcios, inspirada por motivos religiosos. A qualidade de cidado decorria da participao do homem no culto da cidade, de onde provinham todos os direitos civis e polticos, exigindo os romanos assistisse o indivduo cerimnia da lustrao. Contrariamente o estrangeiro seria aquele que no tem acesso ao culto, a quem os deuses da cidade no protegem e que no possuem o direito de invoc-los. Essa concepo teocrtica, que preponderara na antiguidade, interditava os estrangeiros da cidadania. Numa posio mais ampla, h quem, como Canotilho (1992), a alvitrar que o princpio da universalidade alberga o condo de, progressivamente, trilhar pela extenso do direito de voto aos cidados estrangeiros.
68
Memria
Outra condicionante o etrio. Considerando-se que o ato de votar implica na escolha dos destinos da sociedade, fixam as legislaes uma idade a partir da qual se presume o ser humano consciente para o exerccio do sufrgio. A maior parte dos ordenamentos perfilha, na atualidade, a idade de 18 anos como representativa da maioridade eleitoral. Exemplo disto pode-se constatar na Gr-Bretanha (1969), Alemanha Federal, Luxemburgo, Pases Baixos (1970); Estados Unidos (Emenda XXVI, 1971), Irlanda (1972), Frana (1974), Itlia (1975), a extinta URSS (1977) e a China (1975). Nossa atual Constituio, mantendo a orientao do art. 108 da Lei Magna de 1934, que reduzira o limite mnimo de 21 anos de 1891 (art. 70), consagrou a idade de 18 anos como obrigatria para o exerccio do voto. Em inovao, objeto de censuras, permitiu a outorga, a ttulo de faculdade, do voto aos 16 anos. Para a definio de qual a idade indicada para o desempenho do direito de voto, concordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, ao afirmar que somente poder ocorrer quando o eleitor possuir as maioridades penal e civil. So as suas palavras: Com efeito, no faz sentido considerar que algum, por falta de maturidade, inapto para praticar, por si mesmo e sem assistncia alheia, ato relativo sua vida civil, pessoal, particular e que, inclusive, no a possui sequer para responder por comportamentos gravemente antissociais que pratique (crimes) , mas que, contraditoriamente, est apto para praticar ato de relevncia magna, qual o de eleger os que tomaro decises que afetaro no apenas a si prprio, mas tambm aos demais membros da Sociedade (MELLO, 1996). Imprescindvel, portanto, a uniformidade entre as idades indicadoras da capacidade poltica, civil e penal. Em terceiro lugar, h a inscrio eleitoral, consistente em ficar o candidato a eleitor inscrito como apto a votar em delimitada circunscrio territorial. Est prevista no art. 14, 1o, da Lei Mor, ao falar no alistamento como operao apta a tornar o nacional cidado. Durante vrios anos, a Democracia Representativa conviveu com o dilema do voto feminino, funcionando outrora o sexo como elementar genrica da aptido de votar. O reconhecimento inicial da participao das mulheres nas votaes constou de Lei Estadual americana de 1869, cujo anseio fora, meio sculo depois, captado pela Emenda XIX, de 5.6.19, ratificada em 26.8.20, ao solenizar: Nenhum cidado dos Estados Unidos poder ser privado do direito de voto pela Unio ou por qualquer Estado com fundamento no seu sexo. A tendncia logo fora seguida pela Dinamarca (1915), Gr-Bretanha (1918), URSS (1918), Alemanha (1919), Espanha (1931), Frana (1944), Itlia (1945), Argentina (1947), Blgica (1948), Sua (1971) e Liechetenstein (1984).
69
No solo patrial, alegra-nos a circunstncia de haver a Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte, no uso de competncia residual que lhe conferia o art. 65, 2o, da Constituio de 1891, aprovado emenda proposta pelo deputado Adauto da Cmara, alando-se pioneiramente no ideal de igualdade poltica entre os sexos. A proposta transformou-se no art. 77 das Disposies Gerais da Lei Estadual Eleitoral, assim redigido: No Rio Grande do Norte, podero votar e ser votados, sem distino de sexos, todos os cidados que reunirem as condies exigidas por esta lei (CMARA, 1997). Depois, a conquista veio a figurar no Cdigo Eleitoral aprovado pelo Decreto no 21.076, de 24.2.34, passando a habitar o art. 108, caput, da Lei Mxima de 1934.
3 A UNIVERSALIDADE DO SUFRGIO, A PERDA E A SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS

Permitindo a imposio de requisitos gerais cidadania, o sufrgio universal destinou-se, como visto, a servir de importante mecanismo de combate experincia do sufrgio restrito, ou qualificado, reservado a pessoas portadoras de algumas qualidades distintivas da maioria, tais como riqueza (sufrgio censitrio) e certo grau de instruo (sufrgio capacitrio). Sobre essa mudana no modo de participao dos cidados no governo, verificada na Pennsula Itlica depois de 1945, afirma Cuocolo (1996):
Mas a passagem do sufrgio restrito ao sufrgio universal no tem somente uma relevncia quantitativa; tem tambm um evidente significado qualitativo e assinala a etapa da passagem do Estado oligrquico do primeiro constitucionalismo ao Estado democrtico contemporneo.
Isso no quer dizer que no se admita a vedao a certos sujeitos, em razo de suas condies de sade, ou de seu proceder na comunidade, do acesso ao exerccio dos direitos s cidadanias ativa e passiva. Em contrapartida, duas advertncias no podem ser desprezadas por fora do arqutipo moldado pela consagrao do sufrgio universal. No perder de vista, inicialmente, que a proclamao inserida no prtico do art. 15 da Constituio, denotando, de regra, ser proscrita a cassao dos direitos polticos, faz com que a interpretao das causas de perda e suspenso seja desenvolvida restritivamente, sem ampliaes capazes de cercear o status de cidado. Exemplo recente dessa tendncia se acha retratado na ADInMC no 1.805/ DF, no qual se questionara o art. 14, 5o, da Constituio Federal, recentemente alterado pela Emenda Constitucional no 16/97, para permitir a reeleio, por mais um s mandato, dos chefes dos Poderes Executivo da Unio, Estados e Municpios. O Supremo Tribunal Federal, depois de conhecer da ao, asseverando que a
70
Memria
fiscalizao abstrata da constitucionalidade de emenda ao texto magno s admitida na hiptese de violao ao seu art. 60, 4o, indeferiu medida liminar, requerida com a finalidade de se aplicar o dispositivo questionado em harmonia com a clusula de renncia prevista no imediatamente posterior 6o. Ponderou o Excelso Pretrio, primeira vista, ser inadmissvel interpretar-se a Constituio de maneira a criar limitao de direito poltico (cidadania passiva) no acolhida expressamente. Em segundo lugar, compete ao legislador, quando a sua interveno complementar for requestada, atuar em compasso com o standard da proporcionalidade, evitando cerceios ou restries desnecessrias. As causas de perda e suspenso dos direitos polticos constituem o objeto principal deste breve ensaio. Gozando, sem ressalva, de foro constitucional, so elas o(a): a) cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; b) incapacidade civil absoluta; c) condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos; d) recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5o, VIII; e) improbidade administrativa. Os termos perda e suspenso diferem por a primeira ser definitiva, representando privao absoluta, enquanto a segunda temporria, podendo ser chamada de privao relativa. A Constituio, ao contrrio dos ordenamentos de 1934, 1937 e 1946, no indicou quais as circunstncias de perda ou de suspenso. Partindo-se da natureza de cada uma delas, podemos, principalmente depois da Lei no 8.239/91, sustentar que, com exceo do cancelamento de naturalizao, todo o elenco do art. 15, III, configura supresso provisria da capacidade poltica. Passemos, nas prximas linhas, ao exame em separado de cada uma das hipteses citadas.
4 CANCELAMENTO JUDICIAL DE NATURALIZAO

De incio, h perda dos direitos polticos quando estrangeiro, por sentena passada em julgado, tem cancelada a sua naturalizao. Reputada requisito genrico da capacidade poltica, a perda da condio de nacional sempre consistiu, entre ns, em causa de supresso daquela. Assim dispunha o art. 7o, I, da Carta Imperial, sobre aquele que se naturalizar em pas estrangeiro. Posteriormente, a Constituio de 1934, no seu art. 111, a, previa tal medida para aqueles que, por manifestao de sua vontade, viessem a adquirir outra nacionalidade, aceitassem penso, emprego ou comisso remunerados de governo estrangeiro, sem autorizao do presidente da Repblica, ou tivessem por judicialmente cancelada a sua naturalizao, por exercer atividade social ou poltica
71
nociva ao interesse nacional. Foi seguida pelas Constituies de 1937 (art. 118, a), de 1946 (art. 135, 2o, I), 1967 (art. 144, II, a), e sua Emenda Constitucional no 1/69 (art. 149, 1o, a, e 2o, a). A Lei Bsica em vigor, contrariamente, no enumerou, como motivo para a perda da cidadania, a aquisio de outra nacionalidade, fora das excees do seu art. 12, 4o, II (reconhecimento de nacionalidade originria pela lei brasileira e naturalizao forada), que, por igual, reputada como hiptese de perda da condio de nacional. Sem embargo dessa omisso quanto ao art. 15 do escrito sobranceiro, sou da opinio de que ela desemboca, igualmente, na privao absoluta dos direitos polticos. Isso porque, s expressas, o constituinte excluiu da cidadania os estrangeiros (art. 14, 2o e 3o, I). Cai por terra, assim, o argumento de sustentarse a permanncia dos direitos de votar e ser votado porque a sua extino adviria implicitamente de labor exegtico. Da mesma forma, a posterior prova da nulidade da naturalizao, obtida por falsidade ideolgica ou material, tambm importar no mesmo resultado. Disciplinando o procedimento judicial aplicvel ao cancelamento da naturalizao, vigora, recepcionada pelas vrias experincias constitucionais que lhe sucederam, a Lei no 818, de 18.9.49. quele precede inqurito, instaurado mediante requisio do Ministro da Justia, ou representao de qualquer pessoa, dirigidas autoridade policial. Em ambas as situaes, necessria a descrio pormenorizada da atividade reputada detrimentosa ao interesse pblico. Concludo o informativo, ser remetido ao Judicirio, sendo competente o juzo federal do domiclio do representado, cujo titular determinar a abertura de vista ao Ministrio Pblico Federal que, no prazo de cinco dias, decidir pela instaurao do feito, ou por requerer o arquivamento das peas. Nessa hiptese, havendo discordncia do julgador, os autos sero remetidos ao procurador-geral da Repblica, a fim de ratificar a manifestao anterior, ou indicar outro membro do Parquet para iniciar a ao. Recebida a inicial, que a lei denomina de denncia, designar-se- dia e hora para a qualificao do ru, o qual ser citado pessoalmente, tendo lugar, caso no encontrado, a expedio de edital com o prazo de 15 dias. No comparecendo injustificadamente, prosseguir-se- o feito sua revelia, com a nomeao de curador. Uma vez qualificado, o denunciado ter o prazo de cinco dias, independente de nova intimao, para apresentar defesa, oportunidade em que poder protestar pela produo das provas que julgar necessrias. O contraditrio e a ampla defesa
72
Memria
recomendam aqui que o dirigente do feito no se adstrinja mera qualificao do ru, por meio do conhecimento dos seus dados pessoais, o que j pode haver sido diligenciado com a exordial, mas a ldimo interrogatrio, auscultando-lhe sobre os fatos que lhe so imputados. Nos vinte dias seguintes, o juiz passar fase de colheita das provas cuja produo for deferida, ou determinada ex officio pelo magistrado, inclusive com a inquirio de testemunhas, findo o que as partes ainda podero requerer diligncias suplementares em 48 horas. Ultimada a instruo, ser, sucessivamente, aberta vista dos autos s partes pelo prazo e trs dias, indo, em seguida, os autos conclusos ao magistrado que, dentro do decndio imediatamente posterior, proceder em audincia, com a presena das partes, leitura da sentena. A deciso que importar no cancelamento da naturalizao desafiar apelao, sem efeito suspensivo, a ser interposta no prazo de quinze dias da audincia onde ocorreu a sua leitura. Embora fale a lei no recebimento do inconformismo apenas com eficcia devolutiva, a extino dos direitos polticos ainda ter de aguardar o trnsito em julgado, ex vi de injuno constitucional. Improcedente o pedido, igual direito caber ao Ministrio Pblico Federal. Ocorrendo o trnsito em julgado, remeter-se- cpia da deciso ao Ministrio da Justia, a fim de ser apostilada a circunstncia em livro especial de registro, bem como ao juzo eleitoral em que inscrito o ru, dado que dever, para maior presteza, ser colhido quando da sua qualificao. Remata-se possuir a sentena valor por si mesma, sendo desnecessria nova ao para estender-lhe os seus efeitos no plano poltico. Cuida-se de perda de direitos polticos, em vez de sua mera suspenso, porquanto, transitada em julgado a sentena, o retorno ao estado anterior depender unicamente da procedncia de ulterior ao rescisria, cujo prazo de propositura se esgota em dois anos. Por sua vez, diz o art. 35, 1o e 2o, da Lei no 818/49, que a nulidade do ato de naturalizao ser buscada em ao, com o rito anteriormente descrito, a ser promovida, no prazo de quatro anos a partir da entrega do certificado, pelo Ministrio Pblico Federal ou por qualquer cidado.
5 INCAPACIDADE CIVIL ABSOLUTA

Em segundo lugar, vem a incapacidade civil absoluta. Bastante razovel o propsito da tradio de nossa histria constitucional, tendo em vista que uma pessoa que no se encontre, por motivos fsicos ou mentais, com o discernimento
73
mdio para o exerccio pessoal dos atos da vida civil, obviamente est incapacitada de decidir os destinos do todo. Fora prevista, originariamente, pela Constituio de 1824 com a denominao de incapacidade physica (art. 8, I), passando, com mudana de nomenclatura, s psteras de 1934 (art. 110, a), 1937 (art. 118, a), 1946 (art. 135, 1o, I), 1967 (art. 144, I, a) e Emenda Constitucional no 1/69 (art. 149, 2o, a). Quanto aos primeiros, impende salientar que o art. 5o, II, do Cdigo Civil, ao utilizar a infeliz expresso loucos de todo o gnero, causadora de acerbas crticas doutrinrias, sofrera modificao com o Decreto no 24.559, de 3.7.34. Com este diploma, o enfermo no , por tal condio, reputado absolutamente incapaz. Atento ao seu art. 26, o magistrado, louvado na prova pericial, poder consider-lo como absoluta ou relativamente incapaz. A suspenso dos direitos polticos depender, exclusivamente, dos limites contidos na sentena de interdio. No Direito Portugus, diversamente, esto proibidos de votar tanto os interditados por sentena com trnsito em julgado como os de demncia notoriamente reconhecida, mesmo no julgados interditos por ato judicial, desde que internados em estabelecimento psiquitrico ou como tais declarados por uma junta de dois mdicos. No possuindo educao suficiente para manifestar a sua vontade, o surdomudo se encontra inserido no art. 5o, III, do Cdigo Civil, como incapaz para os atos da vida civil, sendo passvel de interdio. Apesar de rotulado como titular de incapacidade absoluta, no se pode perder de vista o art. 451 do mesmo diploma, ao mencionar que o juiz, segundo o desenvolvimento mental do interditando, assinar os limites da curatela. Isso implica dizer que a interdio poder ser parcial e, caso no haja referncia impossibilidade de votar, descabe a privao dos seus direitos polticos. Questo interessante a de saber quando comea a incapacidade. Melhor dizendo: qual o momento em que ocorre a restrio imposta pela Constituio, o da prolao da sentena, ou o do surgimento do mal incapacitante? A primeira opo se nos afigura correta. certo vir a jurisprudncia, no obstante a considerao, a princpio, do carter constitutivo negativo da deciso, conferindo a esta componente eficacial ex tunc, para reconhecer a nulidade de atos jurdicos praticados pelo interditando, desde que demonstrada a sua contemporaneidade com a enfermidade. Porm, tal se justifica apenas quando estiver em jogo postura de disposio patrimonial, apresentando-se descabida no que concerne capacidade eleitoral por importar na ampliao tcita das ressalva desta, gizadas somente em casos expressos pela Constituio. Essa soluo mereceu a preferncia do saudoso Superior Tribunal de Justia Eleitoral no Recurso Eleitoral no 250, de junho de 1937.
74
Memria
No se faz necessrio o trnsito em julgado, incidindo a redao do art. 1.184, primeira parte, do CPC. A produo de efeitos imediatos se justifica pela possibilidade de o demente, ou surdo-mudo, ainda se apresentando titular de cidadania passiva, assumir cargo em virtude de eleio, causando srios prejuzos comunidade. Ademais, a Constituio falou em incapacidade, capaz de ocorrer com o distrbio mental ou a surdo-mudez, no exigindo a mudana de estado pela interdio. Neste particular, o extinto Tribunal Federal de Recursos, na AC no 44.627/MG18, deliberou que a sentena de interdio, defluente de processo no qual preservado o contraditrio, produz efeitos imediatos e erga omnes, inclusive perante a administrao pblica, a fim de acobertar a presuno juris et de jure de nulidade dos atos posteriormente levados a cabo pelo funcionrio interdito. A ausncia, tambm catalogada como figura de incapacidade absoluta, no tem relevncia para o direito eleitoral. A sua regulao pela legislao civil restrita aos aspectos patrimoniais, no chegando sequer a refletir-se no plano familiar. Da mesma forma, no deve servir de empecilho a que o ausente vote ou seja votado. O fato de no mais se fazer presente no local onde antes se estabelecia, em nada impede que venha a sufragar noutra circunscrio deste pas de extenso continental. A incapacidade gera a suspenso dos direitos polticos, a qual cessar com o levantamento da interdio.
6 CONDENAO CRIMINAL IRRECORRVEL

A condenao por infrao penal sinal idneo a expressar comportamento reprovvel do cidado, suficiente para torn-lo provisoriamente indigno da gesto dos negcios pblicos. Calha fiveleta dito de Jos Alfredo de Oliveira Baracho:
A privao do direito de votar pode assentar-se no comportamento indigno e irresponsvel. Ocorre o impedimento quando a pessoa condenada por crimes ou certos delitos do direito comum. excludo temporariamente do corpo eleitoral.
A causa constou de todas as nossas Constituies. A de 1824 (art. 8, II) enunciava, a ttulo de suspenso do exerccio dos direitos polticos, a condenao priso, ou degredo. As Constituies de 1891 (art. 71, 1o, b), 1934 (110, b), 1937 (118, b), 1946 (art. 135, 1o, II), 1967 (art. 144, I, b), e Emenda Constitucional no 1/69 (art. 149, 2o, c), sem exceo, falavam em condenao criminal, enquanto durarem os seus efeitos. A atual foi expressa em incluir a expresso transitada em julgado, muito embora tal se depreendesse do princpio da presuno de inocncia, integrante do sistema de direitos individuais implcitos, inaugurado, entre ns, pelo art. 150, 35, da Lei Maior de 1967.
75
Tormentosa contenda tem a ver com a pertinncia da medida s condenaes acompanhadas de sursis, tendo assomado ao proscnio largo debate jurisprudencial. Alterando posio que mantinha antes da Emenda Constitucional no 1/69, responsvel pela referncia, no art. 149, 3o, da necessidade de lei complementar como necessria para dispor sobre a especificao, o gozo, o exerccio, a perda ou suspenso de todos e de parte dos direitos polticos, o Supremo Tribunal Federal firmou posio no sentido da impossibilidade da condenao, na qual o condenado fora beneficiado com a suspenso condicional da pena, importar o desprestgio da condio de cidado, por o dispositivo que preveria tal sano no ser autoaplicvel. Ao depois da promulgao da Constituio de 1988, novamente a indagao passou a render controvrsias. s voltas com o problema, o Tribunal Superior Eleitoral, no Recurso no 11.562/SP entendeu, a despeito da diversidade de fundamentos de seus membros, pelo afastamento da restrio nas condenaes criminais em que o sursis est presente. De incio, o relator originrio, Min. Carlos Velloso, acatando parecer ministerial, lanado em compasso com a deciso vergastada, advinda do Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo, destacou a aplicao plena e automtica do art. 15, III, da CF. Divergindo, o Min. Marco Aurlio, assentou que, estando-se em jogo direito inerente cidadania, no se concebia emprestar ao dispositivo constitucional analisado alcance elstico, mas sim restrito. Por isso, somente enxergava razovel acarretar o julgamento criminal a suspenso dos direitos polticos quando, em consequncia, importasse na custdia do condenado. Traando paralelo com a CLT, advogara que aqui dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento que influenciara o legislador celetrio a plasmar a justa causa do seu art. 482, d. Tornando maioria a discordncia, manifestaram a esta adeso os Ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Seplveda Pertence e Diniz de Andrada. Noutra assentada, reproduziu o Tribunal Superior Eleitoral, j agora sem discrepncias, o mesmo ponto de vista no Agravo de Instrumento no 12.537/PR, movendo-se tanto em face da antinomia entre a suspenso condicional da pena e o art. 15, III, da Lei Mxima, quanto por este no prescindir de regulamentao. Submetido o assunto ao Supremo Tribunal Federal no RE no 179.502/SP, foi proferida a seguinte deliberao:
Condio de elegibilidade. Cassao de diploma de candidato eleito vereador, porque fora ele condenado, com trnsito em julgado, por crime eleitoral contra a honra, estando em curso a suspenso condicional da pena. Em face do disposto no artigo 15, III, da Constituio Federal, a suspenso dos direitos polticos se d ainda quando, com referncia ao condenado por sentena criminal transitada em julgado, esteja em curso o perodo da suspenso condicional da pena. Recurso extraordinrio conhecido e provido. 76
Memria
Preponderaram os argumentos do voto do digno relator, espancando, de uma s vez, as dvidas existentes em torno da incidncia do art. 15, III, da CF, frente s sentenas penais que contm suspenso condicional. Frisara S. Exa. que os votos que conduziram maioria do dispositivo contido no aresto impugnado resultaram da manifestao de teses dspares, engendradas pelos Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio. O primeiro ps-se a sustentar a necessidade de combinao entre os art. 15, III, e o art. 55, IV e VI, e 2o e 3o, da Lei Magna, para, depois de concililos sistematicamente, concluir pelo carter non self executing daquele. Segundo o Min. Seplveda Pertence, a circunstncia do art. 55, ao disciplinar as causas de perda do mandato parlamentar, inseridas dentre estas a perda dos direitos polticos (inciso IV) e a condenao criminal com trnsito em julgado (inciso VI), remetendo a sua efetivao mediante a declarao da Mesa da Casa Respectiva, ou da maioria absoluta da Cmara ou do Senado, desnaturaria a natureza de aplicabilidade plena do art. 15, III, tornando indispensvel admitir que a lei federal prevista no art. 22, XIII, venha a prever hipteses conforme a natureza e a gravidade da infrao penal e da pena aplicada, em que a condenao criminal no acarretar a suspenso de direitos, nem consequentemente a perda automtica do mandato eletivo, que acaso detenha o condenado. Em contradita, o relator afirmara que o problema posto emanava de aparente conflito de normas propiciado pela generalidade do art. 15, III, frente especialidade do art. 55, IV e VI, 2o e 3o. Sendo assim, louvado na ensinana de Norberto Bobbio, ministrado em sua Teoria Geral do Ordenamento Jurdico, props, ante a existncia de antinomia total-parcial, a adoo do critrio da especialidade, em face do qual a norma especial circunscreve, nos limites de seu mbito, a abrangncia da lei geral. Portanto, no h que se duvidar da autoaplicabilidade do art. 15, III, cuja imperatividade afastada to somente nos casos do art. 55, IV e VI, de alcance restrito a parlamentares. Doutro lado, afastou-se a escusa suscitada pelo Min. Marco Aurlio, voltada compreenso de que, por imperativo lgico, a suspenso de direitos polticos decorrente de condenao criminal somente deveria ocorrer quando houvesse o efetivo cumprimento da pena, com a clausura do condenado, tornando-se sem sentido na hiptese de sursis. Embasara-se o relator no fato de que, j agora influenciado pelas lies de Pontes de Miranda (Loc. cit., p. 575-576) e de Frederico Marques (Tratado de Direito Penal, v. 3, 2. ed., p. 161-162), a ratio essendi da sano poltica no se centrava na privao da liberdade, como acontecia na Constituio Imperial, ao referir-se condenao, priso ou ao degredo. Diferentemente, moveu-se o constituinte de 1988 por razes de ordem tica, tornando o condenado indigno, pelo tempo em que expiar a pena, do jus suffragii.
77
Aduzira, igualmente, ser essa, conforme se nota de referncias contidas no julgado publicado na RTJ 61/581, a orientao tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Tribunal Superior Eleitoral antes do advento da Emenda Constitucional no 1/69, que exigira, no art. 149, 3o, do Texto Magno, lei complementar espcie. O entendimento firmado no RE no 179.502/SP merecera ratificao pela Corte Excelsa no Ag. Reg. no Recurso em Mandado de Segurana no 22.470/SP:
Suspenso de direitos polticos. Condenao penal irrecorrvel. Subsistncia de seus efeitos. Autoaplicabilidade do art. 15, III, da Constituio. A norma inscrita no art. 15, III, da Constituio reveste-se de autoaplicabilidade, independendo, para efeito de sua imediata incidncia, de qualquer ato de intermediao legislativa. Essa circunstncia legitima as decises da Justia Eleitoral que declarara, aplicvel, nos casos de condenao penal irrecorrvel e enquanto durarem os seus efeitos, como ocorre na vigncia do perodo de prova do sursis , a sano constitucional concernente privao de direitos polticos do sentenciado. Precedente: RE no 179.502/ SP (Pleno), rel. Min. Moreira Alves. Doutrina.
Manifestando opinio sobre a matria, tenho por correto falar na aplicao imediata do art. 15, III, da CF, por este dispensar, ao contrrio do art. 149, 3o, da Constituio pretrita, a interpositio legislatoris. Igualmente, por no se encontrar indissoluvelmente vinculado ao art. 22, XIII, que se cinge a outorgar competncia Unio para suplementar a obra do Constituinte nas omisses concernentes cidadania e nacionalidade, do que no se ressente a hiptese, visto portar compleio de contedo. A despeito disso, guardo reservas em parte orientao da Corte Suprema, principalmente por sensibilizar-me, luz de norte exegtico indicado pela universidade do sufrgio, o raciocnio tecido pelo Min. Marco Aurlio, voltado direo de que, embora autoaplicvel, o art. 15, III, da Lei Maior, deve ter seu raio de ao contido em funo da gravidade da transgresso paz social, provocada pelo condenado. Somente discordo de S. Exa. num ponto: a suspenso condicional no deve constituir discrmen para se aferir a menor reprovao do comportamento do eleitor frente comunidade, afastando a mcula tica que o tornaria indigno de eleger os seus governantes, ou de representar os seus concidados. Isso por uma razo: vrios delitos, entre os quais os perpetrados contra a f pblica e a administrao pblica (arts. 289 a 359), pela cominao de pena mnima inferior a dois anos, so suscetveis de sursis, sem embargo de, doutro lado, quebrantarem de tal modo a confiana da sociedade em seus agentes, de modo a revesti-los da condio de indignidade incompatvel com a participao no governo, quer direta ou indiretamente. guisa de exemplo, ter-se-ia que algum que fabricasse, para terceiros, aparelho destinado falsificao de moeda (art. 291), ou cometesse as aes tipificadas como falsidade
78
Memria
de documento pblico (art. 297), falsidade ideolgica (art. 299), emprego irregular de verbas ou rendas pblicas (art. 315), concusso (316), corrupo passiva (art. 317) etc., poderia, vindo a beneficiar-se com a suspenso da pena, votar e ser votado, podendo, em tese, assumir cargos no Executivo e no Parlamento. Alvitro, portanto, que, demais da natureza de aplicabilidade plena de que portador, o art. 15, III, da Lei Fundamental, deve ter o seu alcance reduzido, excluindo-se do seu mbito, os crimes praticados com culpa stricto sensu, uma vez que a postura do seu autor no se reveste de ultraje inconcilivel com a conduo da boa gerncia da coisa pblica, por ausente o expressivo escopo de delinquir. O postulado da universalidade do sufrgio, como visto, constitui diretriz impostergvel a conduzir o exegeta na interpretao das causas de sua privao, a recomendar, quando do cotejo da fattispecie constitucional com os institutos complementares da legislao ordinria, a abolio de inteligncias que descurem da regra da proporcionalidade. Imperioso, destarte, afastar-se os despojamentos desnecessrios e desarrazoados. A provncia da medida extrema dever, ento, adstringir-se aos crimes dolosos, em cuja perpetrao permeia a inteno do autor em querer o resultado (dolo direto) ou de assumir o risco de produzi-lo (dolo eventual). Somente nestas hipteses emerge o padro de reprochvel apto a justificar fique algum afastado da conduo dos negcios polticos. Tambm de ser afastada a sano quando se estiver diante de contravenes, ou de crimes que, apesar de dolosos, a pena mxima cominada no superar um ano, porquanto o art. 61 da Lei no 9.099, de 26.9.95, seguindo recomendao constitucional (art. 98, I, CF), reputou-os como infraes penais de menor potencial ofensivo. Isso implica em corretamente afastar da perda da capacidade poltica a condenao a penas restritivas de direitos (arts. 43 e 44, CP) e multa substitutiva (art. 60, 2o, CP). Nessas situaes, a condenao no induzir a suspenso dos direitos polticos, ainda que acompanhada da suspenso condicional da pena, no em razo desta, mas pelo pequeno grau de reprovabilidade do eleitor. A concesso, ao depois da aceitao do acusado de proposta do Ministrio Pblico, da suspenso do processo, prevista na citada Lei no 9.099/95 (art. 89), em nada poder afetar os direitos da cidadania pelo simples fato de ocorrer antes do proferimento de sentena condenatria. A suspenso de direitos polticos, na forma do art. 15, III, da Norma pice, no se confunde com o efeito especfico da condenao, referido pelo art. 92, I, letras a e b, do Cdigo Penal. Em primeiro lugar, por aquele no depender de
79
meno especfica e motivada no corpo da deciso, ao contrrio do que, quanto ao ltimo, dispe pargrafo nico do art. 92 do Estatuto Repressivo. Para a sano constitucional basta a deciso condenatria, sendo despiciendo se o juiz declare ou no a suspenso dos direitos polticos. Doutro lado, o instituto infraconstitucional possui campo de incidncia menor, conforme os crimes e penas aplicadas a que se refere. Em terceiro lugar, enquanto a norma magna reporta-se s cidadanias ativa (direito de votar) e passiva (direito de ser votado), com a consequente perda do mandato eletivo, a legislao penal produz apenas a perda do cargo ou funo pblica, ou do mandato eletivo, com a observao, quanto a esse, da formalidade exigida pelo art. 55, 2o, da Constituio. A concreo do art. 15, III, depende unicamente do dito judicial condenatrio. Mister, no entanto, o seu trnsito em julgado. Excepcionalmente o Supremo Tribunal Federal, vislumbrando o carter eminentemente procrastinatrio de embargos de declarao, interpostos reiterada e injustificadamente, subsumiu como inadequado o comportamento processual do condenado e permitiu, de conseguinte, a imediata execuo do aresto hostilizado, tanto no que concerne privao da liberdade de locomoo quanto supresso temporria dos direitos polticos, inclusive com a perda do mandato eletivo por aquele titularizado. Nenhuma dvida resta a saber, na hiptese do condenado criminalmente exercer mandato legislativo federal, estadual ou municipal, no que concerne competncia do rgo parlamentar para a decretao da perda do mandato, logo aps receber do Judicirio a devida comunicao. A este respeito expresso o art. 55, 2o, da CF, cuja extenso aos estados e municpios determinada pelos seus arts. 27, 1o, e 29, IX. Impende indagar, por sua vez, se tal atribuio do Legislativo tambm permanece no tocante perda do mandato de exercente de cargo no Executivo, ou se a deciso da Justia, ao suspender os direitos polticos do condenado, seria suficiente, s por s, para implicar no efeito mencionado. A incerteza ganhou maior densidade aps a deciso unnime do Tribunal Superior Eleitoral no Resp no 15.108/ GO. Nessa oportunidade, discutia-se acerca da legitimidade da acolhida, pelo Tribunal Regional Eleitoral de Gois, de recurso contra a diplomao interposto pelo fato do diplomado haver sofrido condenao criminal, pelo prazo de quatro anos de recluso, em face do cometimento do delito de homicdio. O relator, Min. Maurcio Crrea, levando em considerao cedia jurisprudncia, ora indicada pelo recorrente, ora referida no seu voto, acolheu a diretriz de que a inelegibilidade superveniente somente tem sua suscitao admissvel quando verificada ao depois do registro e antes da diplomao. Dessa maneira, como a condenao somente transitara em julgado posteriormente ao recurso, este no poderia restar provido, haja vista no ser possvel falar-se em vcio
80
Memria
da diplomao quando poca desta aquele ainda no existia. Em vista disso, o dispositivo do acrdo, conforme moldado pela relatoria, foi pelo conhecimento e provimento da irresignao, com a finalidade de reformar a deciso a quo. Ao final de seu voto, S. Exa. teceu fundamentao, consoante a qual, forte na singularidade do trnsito em julgado da sentena aps a diplomao e a posse, faleceria ao Poder Judicirio a competncia para a cassao do mandato, a teor do disposto no art. 55, 2o, da CF, cuja eficcia deveria operar em razo de simetria a ser preservada, de boa ordem, no mbito dos entes federados. Por isso, tocaria Cmara Municipal decidir da perda do mandato de Prefeito do recorrente. Algumas ponderaes comporta esse entendimento. Apesar do conhecimento e provimento do recurso, a fim de manter-se a diplomao pelo no reconhecimento de inelegibilidade posterior, haver resultado do consenso dos membros do Tribunal Superior Eleitoral, no particular do segundo fundamento invocado, surgiram discordncias. A primeira delas foi a do Min. Eduardo Alckmin que, a despeito de acompanhar o voto do relator, absteve-se de adentrar no exame da competncia da Cmara Municipal para a decretao da perda de mandato. Depois, veio a lume a do Min. Ilmar Galvo, ao asseverar a no existncia de norma, seja constitucional, ou legal, a atribuir ao Legislativo o poder de decidir a perda de mandato do Poder Executivo, a exemplo do que ocorre com os demais membros do Parlamento. Esse ponto de vista acentue-se est em sintonia com o voto-condutor do Min. Moreira Alves no j citado RE no 179.502-6/SP, ao proclamar que a norma do art. 55, 2o, da Lei Maior, especfica frente ao comando genrico do art. 15, III, do mesmo diploma, somente regulando a perda de mandato de parlamentares em razo de condenao criminal. Noutro passo, a lio doutrinria de Silva (1996), invocada pelo Min. Maurcio Crrea, com a merecida vnia, no se presta para a explicao do problema. Transcorria o ilustre professor sobre o poder-dever de aplicar a sano do art. 83 da CF, ao vedar o presidente e o vice-presidente da Repblica de se ausentarem do pas por mais de quinze dias, sem licena do Congresso Nacional, pena de perda do cargo. Entendia, ante a omisso da Constituio, que, por tratar-se de questo poltica, a verificao do cumprimento da regra seria apangio natural do Parlamento, porque este o rgo competente para a autorizao exigida. Cuida-se de situao absolutamente diferente a do art. 15, III, representativa de consequncia automtica de julgamento do Poder Judicirio, sem necessidade, salvo a especificidade do art. 55, 2o, de ulterior pronunciamento do Legislativo. Por aquela atingir tambm a cidadania passiva, infere-se logo que contamina irremediavelmente o mandato desempenhado pelo condenado. Essa tendncia se reflete na deliberao tomada no referido AGAEDS no 177.313/MG, tendo o digno relator, Min. Celso de Mello, em mais de uma passagem de seu luzido voto,
81
ofertado maior relevo ao automatismo da deciso final condenatria, requerendo unicamente a comunicao formal ao Poder Legislativo de que o titular do Poder Executivo no mais se acha constitucionalmente habilitado, durante o intervalo de tempo de produo dos efeitos da sentena, a exercer os seus direitos polticos e, de conseguinte, a cumprir o seu mandato (1908-1909 e 1911). No h que se falar em simetria (conceito a pressupor similitude de situaes fticas), a ser adotada pelos entes federados, estados e municpios, medida que a norma do art. 55, 2o, tem sua provncia eficacial contida nos lindes legislativos, no se espraiando ao territrio do Poder Executivo.
7 ESCUSA DE CONSCINCIA
Considera o art. 15, IV, da CF, como capaz de propiciar a privao dos direitos polticos a recusa de cumprir obrigao imposta a todos ou prestao alternativa, tendo sido inicialmente prevista no art. 111, b, da Constituio de 1934, mantendose nas de 1937 (art. 119, b), 1946 (art. 135, 2o, II), 1967 (art. 144, II, b) e Emenda Constitucional no 1/69 (art. 149, b). No obstante a Lei Mor garantir a livre manifestao de crena religiosa, ou de convices filosficas ou polticas (art. 5o, VIII), adiciona-lhe uma exceo ao afirmar que tal liberdade no poder ser invocada para que algum venha a se exonerar de obrigao a todos imposta e o arguente, uma vez obrigado a cumprir obrigao alternativa, venha novamente a manifestar sua recusa. Exemplo disso est no servio militar obrigatrio, onde o art. 143, 1o, da Lei Bsica, afirma competir s foras armadas, nos termos da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, exprimirem a impossibilidade de prestar atividades essencialmente castrenses por imperativo de conscincia, decorrente de religio ou de convico filosfica ou poltica. Faz-se necessrio, de incio, a existncia de obrigao a todos imposta, por lei, em benefcio da sociedade, como o caso do servio militar. Ao depois, a privao definitiva dos direitos polticos pender no somente da negativa em cumpri-la, sendo imprescindvel que, em instante prvio, exija-se, de acordo com lei prpria, o cumprimento de prestao alternativa, supridora do encargo geral. Somente com a nova rejeio, relativa obrigao substitutiva, que se poder falar na instaurao de procedimento para a suspenso da capacidade poltica. Outrora dispositivo constitucional non self executing, a Lei no 8.239, de 4.10.91, regulamentada pela Portaria no 2.681 Cosemi, de 28.7.92, estabeleceu, em ateno ao art. 142, 1o, a imposio de prestao alternativa ao servio militar obrigatrio.
82
Memria
Considera-se servio alternativo o desempenho de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico, ou mesmo produtivo, no lugar das atividades tipicamente militares. Dever ser prestado em organizaes militares, rgos de formao de reservas das Foras Armadas, ou, desde que haja convnios, em rgos subordinados aos Ministrios Civis. Transcorridos dois anos do perodo em que deveria findar o servio alternativo, a recusa em prest-lo implicar na suspenso dos direitos polticos do inadimplente, que os readquirir quando, a qualquer tempo, regularizar a sua situao. Dvida poder persistir quanto autoridade competente para a decretao da perda do jus suffragii. Ao instante da Constituio revogada consistia funo do presidente da Repblica. Atualmente, em face da omisso do constituinte, e tambm da Lei no 8.239/91, melhor apropriado conferir-se tal atributo ao Poder Judicirio, terceiro imparcial, apto para dirimir a questo ante os casos concretos, com a observncia do devido processo. O conhecimento da ao, a ser proposta pela Unio, em virtude da titularidade da conduo administrativa do servio eleitoral, pertence Justia Federal (art. 109, I).
8 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
derradeira, aponta a Constituio a improbidade administrativa como causa a afastar o indivduo da cidadania. Ocupa-se de privao temporria (suspenso), nos termos de ditamento expresso do seu art. 37, 4o, tomando aqui como complemento. Constitui novidade, no contida nas leis fundamentais anteriores. Aurlio Buarque de Holanda, no verbete alusivo improbidade, atribui-lhe o significado de: 1. Falta de probidade; mau carter; desonestidade. 2. Maldade, perversidade. Sinalizando a acepo jurdica do vocbulo, adornado pelo adjetivo administrativa, Flvio Stiro Fernandes, ao depois de elev-lo a gnero, no qual se insere a moralidade, enuncia:
A improbidade, por sua vez, significa a m qualidade de uma administrao, pela prtica de atos que implicam em enriquecimento ilcito do agente ou em prejuzo do errio ou, ainda, em violao aos princpios que orientam a pblica administrao. Em suma, podemos dizer que todo ato contrrio moralidade administrativa ato configurador de improbidade. Porm, nem todo ato de improbidade administrativa representa violao moralidade administrativa.
O preceito, antes dependendo de norma integradora, passou a operar sua fora cogente com a Lei no 8.429, de 2.6.92. Ao depois de definir o imenso universo das pessoas cujas atividades as tornam suscetveis da medida (arts. 1o a 3o), consagra
83
trs modalidades atravs das quais a improbidade pode manifestar-se, enumerando, para cada uma delas, copioso rosrio de condutas. So elas: os atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9o, I a XII), causem prejuzo ao Errio (art. 10, I a XIII), ou atentem contra os princpios da administrao pblica (art. 11, I a VII). A materializao das sanes decorrentes do atuar mprobo decorre de ao proposta pelo Ministrio Pblico, ou pela pessoa jurdica interessada, a tramitar mediante a adoo do rito ordinrio. Poder preceder procedimento administrativo de cunho informativo quela, a ser instaurado a partir de representao a cargo de qualquer pessoa, e medida judicial de sequestro de bens, na hiptese de enriquecimento ilcito ou de danos ao patrimnio pblico. Conforme a categoria em que se encontra inserido o acusado de ato de improbidade, variar o tempo de suspenso dos direitos polticos. Destarte, na hiptese de enriquecimento ilcito ser de oito a dez anos, na de dano ao errio, de cinco a oito anos, e, por ltimo, quando versar atentado a princpios da administrao, de trs a cinco anos. Na fixao desse interregno, o magistrado sopesar, entre outras circunstncias, a extenso do dano causado, bem como o proveito obtido pelo agente.
9 O CONSCRITO
Embora no expressamente contida no rol do art. 15, pode-se, da anlise sistemtica do captulo IV, do ttulo II, da CF, extrair a conscrio como fator hbil para, igualmente, proporcionar uma restrio, de natureza temporria, cidadania. O art. 14, 2o, da Lei Mxima, veda, s expressas, a cidadania ativa do conscrito, enquanto recrutado para prestar servio militar obrigatrio. O dispositivo representa progresso, porquanto o regime passado, na forma prescrita pela Emenda Constitucional no 1/69 (art. 147, 2o), somente permitia o alistamento eleitoral dos militares contanto que integrantes do oficialato, aspirantes a oficial, guardasmarinhas, subtenentes ou suboficiais, sargentos ou alunos das escolas de formao de oficiais. Atualmente, os praas tm garantida a sua capacidade poltica, o que no ocorria no passado. A vinculao ao servio militar obrigatrio implica tambm na ausncia temporria do direito de ser votado, a requerer a plenitude do exerccio dos direitos polticos (art. 14, 3o, CF). Sem embargo da Constituio vedar o prprio alistamento, a jurisprudncia, corroborando a validade do art. 6o, II, c, do Cdigo Eleitoral, vem, na prtica, aceitando a possibilidade de continuidade da inscrio do eleitor que, posteriormente, venha a se incorporar ao servio militar obrigatrio, a qual permanece suspensa enquanto durar tal condio.
84
Memria
10 PALAVRAS FINAIS
Tecidas as consideraes retro, penso haver procedido ao estudo anatmico dos motivos capazes de respaldar a supresso do valioso direito de participar da administrao da coisa pblica, ora escolhendo os governantes, ora podendose apresentar como alternativa conduo da coletividade. Serviu de prestimoso condutor para nosso trabalho, vocacionado abordagem das peculiaridades que cercam as razes enunciadas pelo art. 15 da Constituio, a premissa, inafastvel da democracia hodierna, da universalidade do sufrgio. Este representa a medida, melhor dizendo, o toque de proporcionalidade, imprescindvel para conter as aes estatais destinadas a cercear a capacidade eleitoral do cidado, que no podero fundar-se em motivao desnecessria e injustificvel, ficando salvaguardada a plenitude da vontade daqueles em influenciar na obteno, pelos seus pares, da titularidade do exerccio do poder poltico.
85
REFERNCIAS
CMARA, Adauto da. Histria de Nsia Floresta. 2. ed. Natal, RN: Departamento Estadual de Imprensa, 1997. 162 p. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1992. 1214 p. COLE, Charles D. O devido processo legal na cultura jurdica dos Estados Unidos: passado, presente e futuro. Revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, So Paulo, v. 16, n. 56, p. 33-43, ago./set. 1997. CORRA, Oscar Dias. Nacionalidade e direitos polticos. In: CRETELLA JNIOR, Jos et al. (Coord.). A Constituio Brasileira de 1988: interpretaes. Rio de Janeiro: Forense Universitria: Fundao Dom Cabral: Academia Internacional de Direito e Economia, 1988. p. 48-61. CUOCOLO, Fausto. Principi di diritto costituzionale. Milo: Giuffr Ed., 1996. 802 p. DATENA, Antonio. Il principio democratico nel sistema dei principi costituzionali. In: MIRANDA, Jorge. Perspectivas constitucionais. Coimbra: Coimbra Ed., 1996. p. 437-456. FAYT, Carlos S. Derecho poltico. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1988. 393 p. FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito as instituies da Grcia e de Roma. Traduo de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. So Paulo: Hemus, 1975. 312p. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Representatividade e democracia. In: VELLOSO, Carlos Mrio da Silva; ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Coord.). Direito eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 41-62. MIRANDA, Jorge. Constituies de diversos pases. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1979. V. 1 e 2. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 1996. p. 516.
86
Esta obra foi composta na fonte Frutiger LT Std, corpo 11, entrelinhas de 14,5 pontos, em papel AP 75 g/m (miolo) e papel AP 180 g/m (capa).
Impressa em julho de 2010

Estudos Eleitorais v4

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Estudos Eleitorais v4

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Estudos eleitorais

Volume 4, Nmero Especial 2009

A ARENA INCLUSIVA COMO MODELO DE DEMOCRACIA1

Palavras-chave: Democracia deliberativa; arena inclusiva; dilogo; participao; deciso.

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

2 POR QUE UMA NOVA PROPOSTA DEMOCRTICA?

A arena inclusiva como modelo de democracia

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

Alis, termo que, de tcnico, passou a considerar-se altamente pejorativo.

A arena inclusiva como modelo de democracia

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

3 ELEMENTOS DO modelo DEMOCRTICO-deLIBERATIVO

A arena inclusiva como modelo de democracia

3.1 Publicidade das discusses

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

3.2 Princpio da justificao das decises e a ideia de razo pblica

Esse enfoque ser analisado abaixo, como princpio da incluso ou universalidade.

A arena inclusiva como modelo de democracia

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

A arena inclusiva como modelo de democracia

3.3 Princpio da incluso ou universalidade: o stakeholder

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

3.4 Princpio da aplicao seletiva

A arena inclusiva como modelo de democracia

3.5 Princpio da reciprocidade

3.6 Clusula de reabertura das discusses

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

3.7 Condies substantivas de validao

A arena inclusiva como modelo de democracia

4 ALGUMAS PAUTAS EM CONEXO COM O MODELO DELIBERATIVO

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

5 DIFICULDADES NO ASSIMILADAS PELO NOVEL MODELO: POSTURAS CRTICAS PROPOSTA DELIBERATIVA

A arena inclusiva como modelo de democracia

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

A arena inclusiva como modelo de democracia

6 ALGUMAS IMPLICAES CONCEITUAIS DO MODELO DELIBERATIVO DE DEMOCRACIA

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

6.2 Democracia deliberativa e constitucionalismo

A arena inclusiva como modelo de democracia

6.3 Democracia deliberativa e interveno judicial

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

A arena inclusiva como modelo de democracia

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

Diferena entre entrevista jornalstica e propaganda eleitoral (antecipada ou irregular)

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

Diferena entre entrevista jornalstica e propaganda eleitoral (antecipada ou irregular)

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

Diferena entre entrevista jornalstica e propaganda eleitoral (antecipada ou irregular)

Diferena entre entrevista jornalstica e propaganda eleitoral (antecipada ou irregular)

ou ao eleitor, se pudermos atualizar.

A INFLUNCIA DO PODER ECONMICO NAS ELEIES E A IMPUGNAO DE MANDATO1

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

1 O PODER ECONMICO NA LEGISLAO ELEITORAL

A influncia do poder econmico nas eleies e a impugnao de mandato

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

A influncia do poder econmico nas eleies e a impugnao de mandato

2 A NOO DE ABUSO DE PODER ECONMICO

A influncia do poder econmico nas eleies e a impugnao de mandato

3 OS REMDIOS JURDICOS CONTRA O ABUSO

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009

A influncia do poder econmico nas eleies e a impugnao de mandato

Estudos Eleitorais, Volume 4, Nmero Especial 2009