ESTUDIOS EN HOMENAJE AL DOCTOR HCTOR FIX-ZAMUDIO EN SUS TREINTA Af<OS COMO INVESTIGADOR DE LAS CIENCIAS JURDICAS

TOMO

DERECHO CONSTITUCIONAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS

Serie E.
VARIOS.

Nm. 41

CONTENIDO

Presentacin
Curriculum vitae:

VII
IX
3 37

El control parlamentario como control poltico. Manuel Aragn Reyes Constitucin poltica del Per. Gustavo Bacacorza Libre concurrencia. competencia desleal y monopolio. Jorge Barrera Gral Sobre derechos humanos. obligaciones y otros temas afines. Germn J. Bidart Campos

51

73

La costituzione tricameralc sudafricana del 1983: Una ricetta insufficiente per una conflittuale societA plurinazionale. Paolo Biscaretti di Ruffia
Da argi9o de relevancia da questao federal. Alfredo Buzaid Algunas reflexiones sobre el poder constituyente. Jorge Carpizo Quadrivium. Ignacio Carrillo Prieto LAchvement de VEtat de droit sous la Ve Rpublique. Louis Favoreu . Reflexiones constitucionales sobre la libertad de empresa. Toms Ramn Fernndez . La transicin poltica. D. Juan Ferrando Bada
Democracia. Necesidad de su redefinicin en la terminologa ju ...

103 131 141 153

167

lBl

207 243

rdica. Carlos Garcia Bauer

864

CONTENIDO

Suspensin de garantas O de derechos? (Un debate en torno al rgimen de excepcin peruano.) Domingo Garca Belaunde Constitucin y partidos polticos en Guatemala dictadura y democratizacin. Jorge Mario Garca Laguardia Marbury v. Madison: L3 poltica en la justicia. Manuel Gonz-

275

289

lez

Oropeza

315 '

Las cuestiones polticas: Prudencia o evasin judicial? Ricardo

Haro.
Elecciones, representacin y participacin en Colombia. Augusto

333

Hernndez Becerra El Estado de derecho en Venezuela. Humberto

363

J.

La Roche

383

La

garanta del principio federal en la Constitucin Argentina.

Segundo V. Linares Quintana

Antecedentes y normativa de la cuestin de inconstitucionalidad en el ordenamiento espaol. Ignacio Ma. Lojendio e Trure. Aassemblia constituinte e o seu temario. Jos Alfredo de Olivej ..

403

417

ra Baracho .
Ciencia poltica y anlisis jurdico. David Pantoja Morn

459
549

La defensa de la legalidad en la constitucin poltica del Per de 1979. Carlos Augusto Paro di Remn
Responsabilidad y controles en el derecho pblico provincial ar,..

563

gen tino. Dardo Prez Gilhou.

Representat;ao majoritaria representat;ao proporcional e voto dis ...

585

trita!. Luiz Pinto Ferreira.

Actualizacin doctrinaria de la teora sobre derechos pblicos.

623 623 639

Humberto Quiroga Lavi . Comisiones investigadoras del Congreso. Pablo A. RameIla

CONTENIDO

865

La "Constituci.onalizacin del Ombudsman: Interrogantes y al,.., ternativas". N:stor Pedro Sags

653

La monarqua en la Constitucin de 1978. Luis Snchez Agesta.

El evangelio, idea e ideal en el descubrimiento y conquista de Amrica, visto bajo su regulacin en la evo'lucin del derecho constitucional mexicano. Francisco Arturo Schroeder Cordero Growth and crisis of "presidential Government" in the United State and Mexico: A poltico-legal comparison. Cad E. Schwarz Federalismo e discrimina<;ao constitucional de Rendas. Jos Afon,.., so da Silva. Los 'lmites del constitucionalismo local. Diego Valads . En torno a la legitimidad constitucional. Pedro de Vega Garca

667

679

703

753
787 803

El Ecuador y la propuesta de reforma constitucional de 1986. Luis Verdes oto Salgado

827

Estudios en homenaje al Dr. Hctor en sus Treinta aos como Investigador de las Ciencias Jurdicas, Tomo I. editado por el
Fix~Zamudio

Instituto de Investigaciones Jurdicas, se termin de imprimir el 20 de abril de 1988, en los talleres de IMPRESOS CHVEZ. La edicin consta de 2000 ejemplares.

PRESENTACIN
En octubre de 1986. el doctor Hctor Fix-Zamudio cumpli treinta aos como investigador universitario. Este acontecimiento dio lugar a que el Consejo Interno del Instituto de Investigaciones Jurdicas promoviera tres diferentes iniciativas: la primera. proponer al Consejo [lniversitaro la designacin de Fix ...Zamudio como investigador emrito; la segunda. la realizacin de un ciclo de mesas redondas en homenaje al maestro, y la tercera. la promocin de una obra de homenaje que recogera las ponencias presentadas en las mesas redondas y mu-chas ensayos y artculos ms. nacionales e internacionales. que no fueron ledos en esos actos acadmicos. Originalmente pensamos que la obra en homenaje podra aparecer durante 1987; pero la enorme y magnfica respuesta que el Comit Editorial recibi, ante la invitacin de que se escribieran artculos para esta coleccin, hubo de retrasar su aparicin. Hoy, es particularmente grato ponerla en manos de sus lectores. La obra en homenaje est diuidida en tres volmenes. El volumen 1 recoge treinta y cinco trabajos de algunos de los ms destacados cons~ titucionalistas de nuestro tiempo. En ellos se condensa la tendencia actual del constitucionalismo americano y europeo, as como el pensamiento y aspiraciones polticas de nuestros pueblos. El volumen IL dedicado al derecho comparado. incluye veinte tra~ bajos que reflejan una bastisima y enriquecedora variedad temtica. Finalmente, el volumen [U, compuesto por treinta y cinco articulas, se dedica al derecho procesal y, en forma por dems importante, a tpicos relativos al juicio de amparo, a la proteccin de los derechos humanos y al rgano judicial. La divisin temtica: de la obra no es lcaprichosa. El Comit Edi~ torial que la prepar coincidi en que eran estas tres ramas del dere~ cho: constitucional, comparado y procesal, las que con ms intensidad haba abordado el homenajeado. las que mejor reflejaban su vocacin jurdica y las que ms se haban beneficiado con las aportaciones de Hctor Fix-Zamudio.

VI

PRESENTACiN

Quiero aprovechar este espacio para dejar testimonio de gratitud a los noventa autores que han hecho posible esta obra. Su prdiga respuesta habla por s sola del afecto y admiracin que sienten todos por el doctor Hctor Fix-Zamudio. Los noventa trabajos tienen una extraordinaria calidad acadmica y reflejan, con nitidez, las grandes preocupaciones jurdicas de nuestro tiempo. El 24 de octubre de 1986. al clausurarse el ciclo de mesas redondas en homenaje al doctor Fix-Zamudio. tuve la oportunidad de dirigir un mensaje en el que quedaron vertidos mis conceptos sobre el homenajeado. Siendo tales conceptos y sentimientos invariables, he decidido ahora repetirlos: Hoy se cumplen 30 aos de que el Instituto de De-

recho Comparado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico recibiera en su seno a Hctor Fix-Zamudio para dar inicio a una de las ms importantes, brillantes y hermosas carrer,as en la investigacin cientfica de las que puede dar cuenta la historia moderna de nuestra casa de estudios. Despus de tres dcadas de labranza. el mBestro recibe la cosecha; cosecha que encierra la esencia misma de la universidad, cosecha que se hace simiente y otra vez cosecha y otra vez simiente. Jurista excelente, exhibe un criterio agudo y penetrante. capaz para el diagnstico ms fino y la proposicin enriquecedora e imaginativa. Investigador infatigable, inquieto, verdaderamente original; sus aportaciones para el estudio del juicio de amparo, del derecho procesal, e! derecho constitucional, e! derecho comparado, el derecho administrativo, e! laboraL los derechos humanos, la metodologa de la inv:::stiga~ cin y la enseanza de! derecho. son verdaderamente sobresalientes en Mxico y en e! extranjero. Autor prdigo " poseedor de una pluma delicada y profunda: ah estn sus siete libros. tres monografas, ms de cien articulos de investigacin original publicados en revistas especializadas nacionales e in .. ternacionales; diecinueve traducciones; infinidad de ponencias en congresos celebrados en distintas partes del mundo; incontables trabajos de dioulgacin. Maestro de esos que se escriben con mayscula: en la serenidad de su magisterio se explica su lucidez y SU penetracin; reposado y preciso. sin aspavientos y exabruptos ha sabido comunicar a sus discpulos el enorme caudal de sus conocimientos. Catedrtico de garan~ tas y amparo, derecho comparado. problemas procesales del derecho privado. defensa jurdica de los particulares frente a la administracin y teora del proceso laboral.

PRESENTACIN

VII

Universitario ejemplar: por doce aos dirigi al Instituto de Investigaciones Jurdicas; desde esta posicin ha armado a uno de los ms grandes contingentes de investigadores para la ciencia del derecho. Siempre dispuesto y amable, atinado y sugerente nos ha conducido con la suavidad de su trato, casi sin sentir, por los muy frecuentemente intrincados caminos de la investigacin jurdica. Como miembro de la Junta de Gobierno de la. Universidad, es depositario de una de las responsabilidades ms elevadas de esta ca:.~a de estudios que cumple todos los das con energa y disciplina a la luz de toda su comunidad. Slo su pasin por la Universidad le hizo variar el rumbo de la vida en la judicatura, de la que se apart para entregarse todo a la investigacin, como si fuera una fuerza incontrolable y todopoderosa. Sus altos mritos cientficos le llevaron, recientemente, a su nombramiento como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, actividad compatible e inherente a su trabajo intelectual en nuestra institucin. El maestro Fix ha recibido algunas de las distinciones ms importantes que nuestro pas otorga: premio de la Academia de la Investigacin Cientifica en 1963: miembro de El Colegio Nacional en 1974; Premio Nacional de Historia, Filosofa y Ciencias Sociales en 1982, La trascendencia internacional de su trabajo le ha valido el otorgamiento del doctorado honoris causa de la Universidad de Sevilla y profesor honorario de la U n'crsidad Mayor de San Marcos, de Lima, Per. Junto a tan elevados reconocimientos, el homenaje que hoy le tributa a usted su instituto, querido maestro, resulta insignificante. Sin embargo, quiero expresarle que lo hemos preparado con profundo cario, como respuesta a ese mismo cario con el que usted siempre nos ha tratado; es ciertamente modesto y sencillo, con la misma modestia y sencillez que usted encarna y que nos ha enseado: es institucional, como siempre ha sido su conducta de universitario: es acadmico, como acadmica es toda la sangre que fluye por sus venas: es unnime por .. que en este instituto todos somos de una manera u otra producto de su hechura; porque Investigaciones Jurdicas sera inexplicable sin usted. Reciba este homenaje. maestro, como expresin de nuestra gratitud y muestra de reconocimiento; recbalo de sus discpulos y sus amigos; recibalo aunque su modestia ejemplar lo quiera detener; recbalo con el afecto y admiracin Con el que se lo entregamos.
Jorge MADRAza

HCTOR FIX-ZAMUDIO
Curriculum vitae

l.

DATOS PERSONALES

1. Nacido en Mxico, Distrito Federal, el -4 de septiembre de

1924. 2. Domicilio
a) Particular: Ingeniera 15, Colonia Copileo Universidad.

Delegacin Coyoacn, 04360 Mxico, D. F. b) Olicina: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 3er. Circuito Escolar Universitario. Zona Cultural, Ciudad de ]a Investigacin en Humanidades, Delegacin Coyoacn

04510, Mxico. D. F.

n.

FORMACIN ACADMICA

1. Escuela Nacional de Jurisprudencia de la UNAM (19421949). Examen profesional: 18 de enero de 1956. licenciado
en derecho (mencin honorfica). 2. Estudios de posgrado en la Divisn de Estudios Superiores

de la Facultad de Derecho de la UNAM (1964-1965). Examen de doctorado: 10. de marzo de 1972. Aprobado con mencin Magna Cum Laude.

III.

EXPERIENCIA PROFESIONAL

1. Auxiliar de la Secretara de Acuerdos de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la N acin. desde su ingreso al Poder Judicial federal el 8 de junio de 1945, hasta abril de 1956.
2. Actuario judicial en funciones de secretario, en el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa del Distrito

Federal. de mayo a agosto de 1956.

HCTOR FIX-ZAMUDlO

3. Secretario del Primer Tribunal Colegiado del Primer Circuito, del 10 de septiembre de 1956 al 11 de septiembre de 1957. 4. Secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia, del primero de enero de 1958 hasta el 30 de julio de 1964, en que renunci para incorporarse de tiempo completo a la UNAM.

IV.

PUBLICACIONES

Al Libros 1. El juicio de amparo, Mxico, Editorial Porma, S. A" 1964, 438 pp, 2. Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional (1940-1965), Mxico, UNAM, 1968, 183 pp. 3. Constitucin y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, UNAM, 1974, 125 pp. 4. Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1980, 234 pp.; 2a. ed., Mxico, Porra, 1985. 5. Ensayos sobre metodologa. enseanza e investigacin jurdicas, Mxico, UNAM, 1981,432 pp.; 2a. ed., Mxico, Porra, 1984, con el nombre de Metodologa de la docencia y la investigacin jurdicas. 6. La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. Madrid. Editorial CivitasUNAM, 1982,365 pp. 7. La introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano, Mxico, Editorial El Colegio Nacional. 1983, 151 pp.

B) M onografias
1. Panorama del derecho mexicano. Sntesis del derecho de amparo, Mxico, UNAM, 1963,63 pp. 2. "La jurisdiccin constitucional mexicana", apndice al libro de Mauro Cappelletti. La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico, UNAM, 1961, pp. 131-247. 3. Derecho procesal. en colaboracin con Jos Ovalle Favela, Mxico, UNAM, 1981. 107 pp.; 2a. ed., Mxico, 1983.

CURRICULUM VITAE

XI

4. Los problemas contemporneos del Poder Judicial, Mxico, UNAM. 1986. 46 pp. C) Articulos de revista o colaboraciones en obras colectivas publicadas en Mxico
1. "La aportacin de Piero Calamandrei al derecho pro~ cesal constitucional", en Revista de la Facultad de D,erecho de Mxico, nm. 24. octubre~diciembre de 1956,

pp. 191-211. 2. "Algunos problemas que plantea el amparo contra leyes", en Boletin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 37, enero-abril de 1960. pp. 11-39. 3. "Estructuracin del proceso agrario", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 41-42, enerojunio de 1961, pp, 177-196, reproducido en el volumen El pensamiento jurdico de Mxico en el derecho ad. ministrativo, Mxico, 1962, pp. 175-204. 4. "La eficacia de las resoluciones de jurisdiccin voluntaria en el derecho mexicano", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 45. enerO-marzo de 1962, pp. 89-102. 5. "Mandato de seguridad y juicio de amparo", en Boletn del Instituto de Derecho Oomparado de Mxico. nm. 46, enero-abril de 1963, pp. 3-60, reproducido en el volumen Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo, Mxico, UNAM, 1963, pp. 3-69, en colaboracin con Niceto Alcal-Zamora y CastiJIo y Alejandro Ros Espinoza. 6. "Breves reflexiones sobre la reglamentacin de la ju~ risdiccin voluntaria en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales", de 30 de agosto de 1932, en El Foro rgano de la Barra Mexicana. Colegio de Abogados, nm. 40. enero-marzo de 1963, pp. 25-50. 7. "Lineamientos fundamentales del proceso social agrario en el derecho mexicano", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 52. octubre-diciembre de 1963, pp. 893-938.

XII

HCTOR FIX-ZAMUDIO

8. "La defensa de la Constitucin en e! decreto constitucional para la libertad de la Amrica mexicana, sancio. .

nado en Apatzingn e! 22 de octubre de 1814", en el volumen Estudios sobre el Decreto-constitucional de Apatzingn, UNA M, 1964, pp. 585-616.
9. "Reflexiones sobre la naluraleza procesal del amparo",

en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 56, octubre-diciembre de 1964, pp. 959-1012. 10. "El juez ante la norma constitucional". en Revista de la Facull>ad de Derecho de Mxico, nm. 57, eneromarzo de 1965, pp. 25-79. 11. "Panorama de los derechos procesal de! trabajo y procesal burocrtico en el ordenamiento mexicano", en

Re

vista Mexicana del Trabajo, junio de 1965, pp. 9-36.

12. "Diversos significados jurdicos del amparo en el dere ...

cho iberoamericano", en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico# nm. 52. enero...abril de

1965, pp. 119-152. 13. "Principios esenciales del proceso fiscal federal mexicano", en Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin, segundo nmero extraordinario intitulado Ensayos de derecho administrativo y tributario para conmemorar el XXX aniversario de la Ley de Justicia Fiscal, 1966, pp. 279_314. 14. "El juez ante la norma constitucional", en Revisl>a de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 57, eneromarzo de 1965, pp. 25-79. 15. "La responsabilidad de los sujetos procesales en e! juicio de amparo", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 59, julio-septiembre de 1965, pp. 613631. 16. "La adecuacin del proceso a la proteccin de los derechos", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, enero-marzo de 1966, pp. 97-110. 17. "En tomo a los problemas de la metodologa de! derecho", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 62, octubre-diciembre de 1966, pp. 469-506.
18. "Supremaca del Ejecutivo en el derecho constitucional mexicano". en el volumen Comunicaciones mexicanas

CURRICULUM VITAE

XIII

al V JI Congreso Internacional de Derecho Comparado. 1966, pp. 469-506. 19. "Las reformas constitucionales al Poder Judicial federal", en Boletin del Instituto de Derecho Comparado. nm. 55, enero.abril de 1966, pp. 363, 20. "La defensa de la Constitucin". en Revista de la Facultad de Derecho, Culiacn, 1967, pp. 139-178.
21. "Las garantas constitucionales en el derecho mexicano", en la misma revista, jlt. di" pp. 179-232. 22. "Reformas constitucionales al Poder Judicial federal", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 65, enero-marzo de 1967. 23. "Valor actual del principio de la divisin de poderes y su consagracin en las constituciones de 1857 y 1917", en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. nms. 58-59, enero-agosto de 1967, pp. 29-103. 24. "Introduccin al estudio de la defensa de la Constitucin", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Mxico, nueva serie, nm. 1, UNAM, enero-abril de 1968, pp. 89-118. 25. "Breves reflexiones acerca del origen y de la evolucin de la jurisprudencia obligatoria de los tribunales federales", en Lecturas jurdicas, Chihuahua, octubre-diciembre de 1969, pp. 87-110. 26. "El juicio de amparo y la enseanza del derecho procesar', en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 77-78, enero-junio de 1970, pp. 383-423. 27. "Algunos aspectos de la proteccin de los derechos humanos en las re1aciones entre particulares en Mxico y Latinoamrica", en Revista Jurdica Veracruzana~ Ja ... lapa, abril-junio de 1970, pp. 3-45. 28. "Algunos aspectos de la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano", en el volumen Comunicaciones mexicanas al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado. Mxico, 1971, pp. 271-309, tambin en Revista Jurdica Veracruzana. Jalapa. octubrediciembre de 1970, pp. 5-63. 29. "Derecho comparado y derecho de amparo", en Boletin Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 8, mayo-agosto de 1970, pp. 327-349,

XIV

HCTOR FIX~ZAMUDIO

30. "Reflexiones sobre la investigacin juridica", en Re"ista Juridica Mesis. Mxico. 1971, pp. 31-73. 31. "El problema de la lentitud de los procesos y su solucin en el ordenamiento mexicano", en R.el'ista de la Facultad de Derecho de 1\1xico. nms. 81-82, enero... junio de 1971, pp. 85-133. 32. "Organizacin de los tribunales administrath'os", en el volumen conmemorativo del XXXV an'ersario del Tribunal Fiscal de la Federacin, Mxico, 1971, pp. 97-129. 33. "Introduccin al estudio procesal comparativo de la proteccin interna de los derechos humanos", en el volumen colectivo V cinte aos de evolucin de los derechos humanos. Mxico. UNAM, 1974, pp. 160-273. 34. "Problemas actuales de armonizacin y unificacin de los derechos nacionales en Latinoamrica", en colabora . . cin con el profesor Hctor Cuadra, en A nuaro Jur ... dico. Mxico, UNAM, 1974. pp. 93-158. 35. "Proteccin procesal de los derechos humanos", en Boletn Mcxicano de Derecho Comparado, Mxico, nms. 13-14, UNA M, enero-agosto de 1972, pp. 35-88. 36. "Consideraciones en torno a la naturaleza jurdica de las juntas de conciliacin y arbitraje", en Estudios Jurdicos, del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Veracruzana, nm. 1, jalapa, 1974, pp. 9-31, reproducido en Rcpista Mexicana del Trabajo; abril-junio de 1974, pp. 61-86, Y posteriormente en el folleto Naturalcza jurdica de las juntas de conciliacin y arbitraje, conjuntamente con un estudio del mismo tema del profesor jorge Carpizo y publicado por la j unta Federal de Conciliacin y Arbitraje, Mxico, 1975, pp. 5-31. 37. "La Constitucin de Apatzingn como antecedente de la Constitucin de 1824", ea el volumen colectivo La Constitucin federal de 182-/, UNAM, 1976, pp. 19-45. 38. "Derecho procesal", en el libro colectivo El derecho, de la coleccin enciclopdica publicada por la Direccin de Difusin Cultural de la UNAM. 1976. pp. 83-104.

CURRICULUM VITAE

xv

39. "Derecho comparado y ciencia jurdica en Mxico", en

Memoria de El Colegio N<1cional, 1974, Mxico, 1976, pp, 233-262, 40. "Breves reflexiones sobre la enseanza de postgrado y la investigacin en materia jurdica", en R,cuista de la Facult<1d de Derecho de Mxico, nms, 99-100, ju]iodiciembre de 1975, pp. 557-590, reproducido en el volumen colectivo Antologia de estudios sobre la investigacin jurdica, Mxico, UNAM, 1978, pp. 191-230, 41. "Breves reflexiones sobre el asesoramiento jurdico y
procesal como institucin de seguridad social", en

Anuario Jurdico, Il, 1975, Mxico, UNAM, 1977, pp. 63-101.

42. "La importancia del derecho comparado en la ensean~ za jurdica mexicana", en el volumen colectivo Comunicaciones mexicanas al IX Congreso Internacional

de Derecho Comparado (Tehern, 1974), Mxico, UNAM, 1977, pp, 25-41.

43. "La importancia del derecho comparado en la enseanza jurdica", ponencia general, aparecida en el mismo

volumen uft, cit" pp. 145-188. 44. "Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos", en el volumen colectivo del

mismo nombre, UNAM, 1977, pp. 9-59, reproducido

en la obra colectiva editada por Marcos Kaplan, Estado, derecho y sociedad, Mxico, UNAM, 1981. pp.

. 87-137. 45. "Breve introduccin al juicio de amparo mexicano", en Memoria de El Colegio Nacional. 1976, Mxico. 1977, pp. 111-191. 46. "Breves reflexiones sobre el objeto y naturaleza de las revistas de derecho comparado", en Boletn MCxicano de Derecho Comparado, Mxico, nms. 25-26, UNAM, enero-agosto de 1976, pp. 13-55. 47. "Mxico: El organismo judicial 1950-1975", en el volumen colectivo Evolucin de la organizacin polticoconstitucional en Amrica Latina (1950-1975), Mxico, UNAM, 1978, pp. 7-17. 48. "El derecho" en colaboracin con Eugenio Hurtado Mrquez, en el volumen colectivo LaiS humanidades en

XVI

HCTOR FIX-ZAMUDIO

Mxico, (1950-1975), Mxico, UNAM, 1978, pp. 307352, 49. "El juicio de amparo y la enseanza del derecho procesa}", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico. nms. 22-23, UNAM, enero-agosto de 1975, pp. 425-464.
50. "Breves reflexiones sobre los instrumentos de armonizacin jurdica en Amrica Latina", en la revista Uni-

versidades, Mxico, nm. 73, julio-septiembre de 1978, pp, 529_553,

51. "Las garantas constitucionales en el derecho mexica.

no", en Anuario Juridico, III-IV. 1976-1977, Mxico, UNAM. 1977, pp. 69-109. 52. "El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesar'. en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 30, UNAM, septiembre-diciembre de 1977, pp. 315-348. 53. "El derecho constitucional a la justicia en el derecho mexicano", en la obra colectiva Los derechos sociales del pueblo mexicano, Mxico, tomo I. 1979, pp. 279326. 54. "La proteccin interna de los derechos humanos", en el volumen colectivo Los problemas de un mundo en proceso de cambia, editado por Luis Gonzlez Souza y Ricardo Mndez Silva, Mxico, 1978, pp. 133-142. 55. "Setenta y cinco aos de evolucin del derecho comparado en la c:iencia jurdica mexicana", en el volumen colectivo LXXV aos de evolucin jurdica en el mun-

do, vol. l. Historia del derecho y derecho comparado, Mxico, 1979, pp. 155-189.
56. "Presente y futuro de la casacin civil a travs del juicio de amparo mexicano", en Memoria de El Colegio

Nacional, 1978, Mxico, 1979, pp. 91-138.

57. "Los instrumentos procesales internos de proteccin de los derechos humanos en los ordenamientos de Europa continental y su influencia en otros pases", en Boletin

Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 35, UNAM, mayo-agosto de 1979. pp. 337-432. 58. "La justicia constitucional en Iberoamrica y la declaracin general de inconstitucionalidad", en Revista de

CURRICULUM VI1'AE

XVII

la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 111, septiembre-diciembre de 1978, pp. 611-691. 59. "La funcin constitucional del Ministerio Pblico", en Anuario Jurdico V-1978, Mxico, UNAM, 1979, pp.
115-195. 60. "Presente y futuro constitucional del organismo judicial y del Ministerio Pblico en Mxico y Espaa", en el volumen colectivo Las experiencias del proceso po-litico constitucional en Mxico y Espaa, Mxico, UNAM, 1979, pp. 327-381. 61. "Algunas reflexiones sobre la enseanza del derecho en Mxico y Latinoamrica", en Anuario Juridico VI-1979, Mxico, UNAM, 1980, pp. 159-171. 62. "El sistema presidencialista y la divisin de poderes", en la obra colectiva La Universidad Nacional y los pro-

blemas nacionales. Tomo UI (vol. IX), Poltica y Estado, Mxico, UNAM, 1979, pp. 85-155. 63. "Administracin de justicia", en Anuario Jurdico VU1980, Mxico, UNAM, 1980, pp, 69-96, reproducido en la revista Exgesis, Federacin de Abogados del Noroeste, Monterrey, Nuevo Len, ,septiembre~diciembre de 1980, pp. 87-125. 64. "El juicio de amparo en materia agraria", en el volu-men colectivo Memoria del VIII Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Jalapa, Veracruz, 1979, Mxico, Instituto Mexicano de Derecho Procesal, 1980, pp. 219239, reproducido en Exgesis, Federacin de Colegios de Abogados del Noroeste, Monterrey, Nuevo Len, agosto de 1980, pp. 19-15. 65. "Justicia constitucional y rgimen democrtico en Ibe... roamrica", en Revista Mexicana de Justicia, Mxico. nms, 10 y 11, Procuradura General de la Repblica, enero-febrero, marzo-abril de 1981, pp. 7-21 y 27-55, respectivamente; aparecido posteriormente en Anuario Jurdico IX-1982, Mxico, UNAM, 1982, pp. 379-117. 66. "El juicio de amparo en materia de trabajo y la Ley Federal del Trabajo de 1931 ", en el volumen colectivo Origen y repercusiones de la primera Ley Federal del Trabajo. Publicacin conmemorativa del cincuentenario de la primera Ley Federal del Trabajo, 1931-1981, M-

XVIII

HCTOR FIX-ZAMUDIO

xico, Secretara del Trabajo y Previsin Social, 1981, pp. 163-185. 67. "Derecho procesal", en colaboracin con Jos Ovalle Fave1a. en la obra colectiva Introduccin al derecho me~ xicano, Mxico, tomo 11, UNAM, 1981. pp. 1251-1347. 68. "Justicia constitucional y rgimen democrtico en Ibe~ roamrica", en Anuario Jurdico IX. Mxico, UNAM, 1982, pp. 379-417, 69. "La funcin constitucional del Ministerio Pblico", en el volumen colectivo editado por Jos Ovalle Favela, Temas y problemas de la administracin de justicia en Mxico, Mxico, UNAM, 1982, pp. 79-127. 70. "La administracin de justicia", en op. ult. cit,
71. "El juicio de amparo latinoamericano", en el libro CO~

lectivo Estudios jurdicos en honor de Alberto V zquez del Mercado, Mxico, Porra, 1982, pp, 193-245.
72. "El derecho de amparo. Una aportacin latinoamerica-

na para la proteccin de los derechos del hombre", en

la obra colectiva Fray Antn de Montesinos, Mxico.

UNAM, 1982, pp. 50-56. 73. "Hacia un Tribunal Federal de Justicia Administrativa", en la obra colectiva Tribunal Fiscal de la Federacin. Cuarenta y cinco aos al servicio de Mxico, Mxico, tomo n, 1982, pp, 379-414,
74. "Aspectos comparativos de la justicia administrativa", en el volumen Memorias del Primer Congreso Internacional de Justicia Administrativa, en op. ult. cit., Mxi-

co, tomo V, 1982, pp, 87-139.

75. "Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal

mexicano", en Memoria de El Colegio Nacional-1981. Mxico, 1982, pp, 37-91. 76. "Problemas jurdicos de la administracin de justicia federal y regional en Mxico y en Espaa", en Revista de Estudios Polticos, Madrid, julio-agosto de 1982, pp, 7-43,
77. "Los tribunales constitucionales en Latinoamrica", en

Revista Jurdica del Per, Lima, enero-marzo de 1982, pp. 5-24,

CURRICULUM VITAE

XIX

78. "El juicio de amparo en materia agraria", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 116, mayoagosto de 1980 (pero aparecido en 1983 L pp. 439-463. 79. "El amparo mexicano en materia administrativa y la re ... visin fiscal", en Ciencia Jurdica, Los Mochis, Sinaloa, Universidad de Occidente, Departamento de Derecho, julio-diciembre de 1983, pp. 65-79. 80. "La accin de las autoridades nacionales en la proteccin de los derechos civiles y polticos", en el volumen colectivo La proteccin internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, Mxico, UNAM, 1983, pp. 45-83. 81. "Posibilidades de innovacin institucional en las entidades federativas", en el vo1umen colectivo editado por Jos Francisco Ruiz Massieu y Diego Valads, Nuevo derecho oonsttucional mexicano, Mxico, Porra. 1983, pp. 285-309. 82. "Estado social de derecho y cambio constitucional", en la obra Memoria. del [JI Congreso Nacional de Derecho Constitucional (1983). Mxico, UNAM. 1984, pp. 337369 83. "Las facultades directivas del juez en el ordenamiento procesal mexican.o", en el libro Estudios jurdicos en memOria de Roberto L. Mantilla lVlolina, Mxico, Porra, 1984, pp. 275-297. 84. "Breves reflexiones sobre la evolucin de la tutela de los derechos humanos en el mbito interno", en Revista Mexicana de Poltica Exterior. Mxico, nm. 13, Instituto Matas Romero de Estudios Diplomticos, abriJjunio de 1984, pp. 7-17. 85. "Breves reflexiones sobre algunos aspectos de las reformas a la legislacin de amparo", en el volumen La re ... forma jurdica de 1983 en la administracin de justicia, Mxico, Procuradura General de la Repblica, 1984, pp. 181-197. 86. "La necesidad y la legitimidad de la revisin judicial en Amrica Latina. Desarrol1o reciente", en colaboracin COn el doctor Jorge Carpizo, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 52, UNAM, eneroabril de 1985, pp. 31-64.

xx

HCTOR FIX... ZAMUDIO

87. "Algunos instrumentos recientes para la proteccin de los derechos humanos", en el volumen colectivo Los derechos humanos. Un debate, Mxico. UAM, Atzcapotzako, 1985, pp. 33-61. 88. "Bases generales para un nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de jalisco", en Foro, Guadalajara, jalisco, Supremo Tribunal de justicia de! Estado de jalisco, diciembre de 1984, pp. 24-11. 89. "El Estado social de derecho y la Constitucin mexicana", en el volumen colectivo La Constitucin mexicana. Rectora del Estado y economa mixta, Mxico. UNAM-Porra. 1985, pp. n-120. 90. "El juicio de amparo en el derecho comparado". en Boletn, Investigaciones' Jurdicas, nm. 15, Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato, julio-septiembre de 1984, pp. 1n -185. 91. "Reflexiones sobre los problemas de la metodologa del derecho", en Boletn. Investigaciones Jurdicas, nm. 16, Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato, octubre-diciembre de 1984, pp. 227-242.
92. "La funcin constitucional del Ministerio Pblico". en

e! volumen colectivo editado por jos Ovalle Favela, Temas y problemas de la administracin de justicia de Mxico, 2a. ed .. Mxico. UNAM-Miguel Angel Porra. 1985, pp. 91-142. 93. "La administracin de justicia". en op. ult. di .. pp. 145-

177.
94. "La democracia social", en la obra Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus constituciones, 3a.
ed.. Mxico, Doctrina constitucional.

I.

Cmara

de

Diputados, 1985, pp. 495-553.

95. "El juicio de ampare mexicanO' y el derecho constitucienal comparado", en Memoria de El Colegie Nacio-

nal, 1984, Mxico, 1985, pp. 63-104. 96. "Setenta y cinco aos de evolucin del Poder judicial en Mxice", en Obra jurdica mexicana? MxicO', Procuradura General de la Repblica, tomo 1, 1985, pp. 651-716.
97. "El sistema americanO' de proteccin de de re ches humanos", en Cuadernes del Instituto de Inl'estigaciones

CURRICULUM VITAE

XXI

Jurdicas. Mxico, UNAM, enero.abril de 1986. pp. 47.79. 98. "Bases generales para un nuevo Cdigo de Procedi
mientas Civiles para el Estado de JaJisco", en X Congreso Mexicano del Derecho Procesal, Memoras Gua

99.

100.

101.

102.

103.

104.

dalajara. gobierno del estado de Jalsco.Instituto Mexi. cano de Derecho Procesal. 1986, pp. 71.88. "La defensa jucidica de los particulares frente a los organismos paraestatales", en Noveno Congreso Mexicano de Derecho Procesal. Memoria. Mxico, UNAM, 1984 (aparecido en 1986), pp. 135.172. "Rgimen econmico y derechos humanos". en Revista l\./cxicana de Justicia, 86, Mxico. Procuradura General de la Repblica, eneromarzo de 1986, pp. 395!. "La Suprema Corte y el juicio de amparo" en La Suprema Corte de Justicia y el pensamiento jurdico, M ... xi ca, Suprema Corte de Justicia, 1985, pp. 117-178. "La justicia municipal en Mxico", en el libro La reforma municipal en la Constitucin, Mxico, Porra, 1986. pp. 121.144. "Posibilidad del Ombudsman en el derecho latinoamericano", en el libro La defensora de los derechos universitarios de la UNAM y la institucin del Ombuds man en Suecia, Mxico, UNAM, 1986. pp. 3352. "La Suprema Corte de Justicia como tribunal constitudonar', en los libros Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano. La reforma judicial de 1986.1987. Mxico, Porra, 1987. pp. 345390; Reformas constitucionales de la renouacin nacio. . nal. Mxico, Porra. 1987, pp. 495.541.

105. "Garantas constitucionales en el proceso. El ordenamiento mexicano", en Ciencia Jurdica, Los Mochis, Sinaloa, Universidad de Occidente, juliodiciembre de 1986, pp. 3.29, Y en Revista del Supremo Tribunal" de Justicia del Estado de Durango. nms. 24-25. octu bre de 1986, marzo de 1987, pp. 11.44. 106. "Los juristas espaoles exiliados y la ciencia jurdica~ mexicana", en la obra colectiva El exilio espaol !1 la~ UNAM, Mxico. UNAM, 1987, pp. 51.63.

XXII

HCTOR PIX-ZAMUDJO

107. "Seleccin y nombramiento de los jueces", en Revista. rgano trimestral de difusin y anlisis de materiales

jurdicos, Mxico, 3, abril-junio de 1987, pp. 23-64, Y en Revicsta del Supremo Tribunal de JlIsticia del Estado de Dumngo, nms. 26-27, abril-septiembre de 1987, pp. 11-75. 108. "Algunas reflexiones sobre el principio de la divisin de
poderes en la Constitucin mexicana", en la obra Me~ moria del III Congreso Iberoamericano de Derecho

Constitucional. Mxico, UNAM, tomo I1I, 1987, pp. 619-708. 109. "La reforma en el derecho de amparo", en el volumen colectivo Reforma procesal. Estudios en Memoria de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Mxico, UNAM, 1987, pp. 265-304. 110. "La proteccin jurdica y procesal frente a los grupos de presin", en Cuad,ernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, nm. S, UNAM, mayo-agosto de 1987, pp. 357-388.
D) Artculos de re pista y colaboraciones en libros colectipos publicadas en el extranjero
1. "Lineamientos fundamentales del proceso social agrario en el derecho mexicano". en la obra Atti della Seconda Assemblea del'Istituto di Diritto Agrario Internazionale e Comparato, Milano, vol. 1, 1964, pp. 371-429. 2. "Aportacin al estudio del derecho procesal social", en el volumen Estudios procesales en memoria de Carlos

Viada, Madrid, 1965, pp. 497-526, Y reproducido en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1965. 3. "Algunos problemas procesales relacionados con el fideicomiso mexicano", en Revista de Derecho Procesal,

Madrid, 1966, pp. 41-81.

4. "La proteccin procesa1 de las garantas individuales en Amrica Latina", en Revista Iberoamericana de Derecho

Procesal, pp. 393-469, reproducido en Boletin del Colegio de Abogados de Guatemala, Guatemala, marzoabril y mayo-junio de 1967, pp. 2-18 y 2-22, respectivamente.

CURRICULUM VITAE

XXIII

5. "La proteccin procesal de las garantas individuales en Amrica Latina", en Reuista de la Comisin Internacional de Juristas, Ginebra, Suiza, diciembre de 1968, pp. 60-111 (traducido al ingls, francs y alemn), 6. "La eficacia de las resoluciones de jurisdiccin voluntaria en el derecho mexicano", en Atti del3 P Congreso Interrh3.zionale di Diritto Processuale Civile~ Milano, Giufr, 1969, pp. 176-496. 7. "Introduccin al estudio del proceso tributario en el derecho mexicano", en la obra Perspectivas del derecho

pblico en la segunda mitad del siglo XX. Homenaje a Enrique Sayagus Laso, Madrid, vol. III, 1969, pp. 1055-1139. 8. "Judicial protection of the individual against the Executive in Mexico", en la obra Gerichtsschutz gegen die Exelcutive, vol. 2, Kln-New York, 1970, pp. 713-770. 9. "Trends in legallearning Mexico" (con la celaboracin de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Hctor Cuadra,
Sergio Garca Ramrez, Leoncio Lara, Ricardo Mndez Silva y Fausto E. Rodriguez Garda). [ntemalional social seienee joumal, Pars, UNESCO, 1970, pp. 393121 (publicado tambin en francs) , "En torno a los problemas de la metodologa del derecho", en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Mrida, Venezuela, nm. 15, diciembre de 1967, pp. 5-19. "Algunos aspectos comparativos del derecho de amparo en Mxico y Venezuela", en la obra Libro-Homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza. Caracas, vol. II, Fundacin Rojas Astudillo, 1970, pp. 335-390. "Quelques aspects de la protection des droits de ]'homme dan s les rapports entre personnes prives au Mexique et en Amerique Latine", en la obra Ren Cassin amieOllrum diseipulorumque Liber, Pars, vol. III, Pedone, 1971, pp. 279-310. "Influencia del derecho angloamericano en la proteccin procesal de los derechos humanos en Amrica Latina", en el libro Festsehrift fr Karl Loewenstn, Tbingen, .C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1971, pp. 185-503,

10.

11.

12,

13.

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HCTOR FIX.. ZAMUDlO

11. "Problems actuels de rarmonisation et de runifiction

des droits nationaux en Amerique Latine", en colaboracin con el profesor Hctor Cuadra (trad. de Nicole

Daugreil), en Nordisk Tidskrift for Internatonal R.et, Copenhague, supo 1, nm. 11. 1971, pp. 1-71.
15. "El juicio de amparo mexicano y la enseanza del de ... recho procesal". en Revista de Derecho Procesal Ibero-

americana, Madrid, abril-septiembre de 1971, pp. 361108. 16. "Los derechos humanos y su proteccin ante las jurisdicciones nacionales". en la obru colectiva Miscelanea W. /. Ganshof van Der Meersch, Bruxelles-Paris, Bruylant, 1972, pp. 107-111.
17. "Proteccin procesal de los derechos humanos", en Revista de derecho procesal iberoamericana, Madrid, 1972,

pp. 413-171, reproducido en fus Revista furdica de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Argentina, nm. 21, 1973, pp. 11-70.
18. "La dfense de I'individu fa ce a l'administration azu Mexique". en el volumen colectivo Travaux du Dixie ...

me Colloque International de Droit Compar, Ottawa, Canad, 1973, pp. 68-100.

19. "Les garanties constituionnelles des parties dans le procs civil en Amrique Latine" (trad. Monique Lions) en la obra colectiva Les garanties fondamentales des partics dans le procs ci!Jil, Milano. Dobbs Ferry,

New York, Giuffr-Oceana, 1973, pp. 31-99. 20. "Docencia en las facultades de derecho", en Boletn de El Colegio de Abogados de Guatemala, Guatemala. septiembre-diciembre de 1973, pp. 2-32.
21. "Breves rflexions SUr l'objet et la nature des revucs de droit compar" (trad. de Monique Lions). en Rcvue

international de droit compar, Age. 1975. pp. 85-96.

22. "Breves reflexiones sobre el asesoramiento jurdico y procesal como institucin de seguridad social", en el volumen colectivo Libro de homeneje a Luis Loreto,

Caracas, 1975, pp. 577-611.

23. "La ciencia del derecho en el ltimo siglo: Mxico", con la colaboracin de Eugenio Hurtado, en la obra editada por el profesor Mario Rotondi, Inchicsti di Diri-

CURRICULUM VITAE

xxv

tia Comparato. La Scienza del Diritto nell'Ultimo Secolo. Padova. Cedam. 1976. pp. 461-501. 24. "Verfassungskontrolle in Lateinamerika" (trad. al alemn por Hans-Dieter Nahme y Hans-Rudolf Horn) , en el Jahrbuch des oftentlichen Rechts der Gegenwart. Tbingen, J.c.s. Mohr (Paul Siebeck). 1976, pp. 649-

693. 25. "Mxico: el organismo judicial (1950-1975) ", en la revista Verfassung und Recht in Uebersee. Hamburgo, 1977, pp. 391-417.
26. "L'importance du droit compar dans l'enseignement juridique" (trad. de Monique Lions). en el volumen

Rapport Gneraux au IXe. Congrs International de Droil Compar. Bruxelles, Bruylant, 1977, pp. 109155.
27. "Seleccin y nombramiento de jueces" (Selection and appointment of J udges"). en el volumen colectivo Toward a lustice with i1 Human Face", Antwerpen. Deventer, Blgica-Holanda, Kluwer 1978, pp. 407-458: reproducido en Revista de Derecho Procesal, Santiago de Chile, ao VIII, nm. 12, 1977-1978, pp. 25-64. 28. "A Brief Introduction to the Mexican Writ of Amparo", en California Western International Law Journa!' San Diego. California. vol. 9, nm. 2, primavera de 1979. pp. 306-348 (traducido al ingls por el profesor Cad E. Schwartz). 29. "Las garantas colectivas e individuales en la Constitucin mexicana ejemplificadas por el juicio de amparo". en Revista de Derecho ProceSJil iberoamericana. Madrid, 1978, pp. 789-835. 30. "El derecho de amparo en Mxico y en Espaa. Su influencia recproca". en Revista de Estudios Polticos, Madrid, enero-febrero de 1979, pp. 227-267. 31. .. Breves reflexiones sobre los instrumentos de armonizacin jurdica en Mxico y Latinoamrica". en Revista Jurdica del Per. Lima. octubre-diciembre de 1979, pp.

283-309.
32. "Algunas reflexiones sobre la enseanza del derecho en Mxico y Latinoamrica". en El derecho. lurispru-

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HCTOR. FIX-ZAMUDlO

dencia general, Buenos Aires, tomo 83, 1979, pp. 883893.

33. "La funcin constitucional del organismo judicial en Mxico y en Espaa. 1. Situacin actual de la funcin jurisdiccional. n. El acceso a la justicia, el Ministerio Pblico y la reforma judicial", en Revista de Estudios Polticos, Madrid, nms. 10 Y 11, julio_agosto, octubrediciembre de 1979, pp. 25-57, 37-62, respectivamente. 34. "U diritto d'amparo in Messico e in Spagna. Influenze reciproche" (trad. al italiano de Paolo Saitta). en Dirillo e Societa, Padova, Italia, nm. 2, 1979, pp. 233262. 35. "La importancia terica de la enseanza del derecho comparado", en Revisba Jurdica del Per, Lima, julioseptiembre de 1980, pp. 203-223. 36. "El sistema presidencial y la divisin de poderes en el

ordenamiento mexicano", en la obra Libro homenaje a

Manuel Garca Pelayo, Caracas. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, tomo 1, 1980, pp. 223-315. "Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal", en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, enero-junio de 1980, Estudios en honor de Eduardo J. Couture, tomo 1, pp. 51-68. "The W rit of amparo in Latin America" (trad. de CarI E. Schwartz), en Lawyer al the Americas University al Miami Joomal al Intematio""l Law, vol. 13, nm. 39, diciembre de 1981, pp. 361-391. "Los tribunales constitucionales en Latinoamrica", en Revista Jurdica del Per, Lima, enero-marzo de 1982, pp. 5-24. "Los juristas espaoles exiliados y la ciencia jurdica mexicana", en Boletn del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de Madrid, Madrid, noviembre-diciembre de 1984, pp. 13-20. "Algunos aspectos comparativos del juicio de amparo mexicano y el recurso de casacin en 1a forma, del dere~ cho panameo", en el libro de Jorge Fbrega p" Casacin civil, Panam, Editora Jurdica Panamea, 1985, pp. 527-564.

37.

38.

39.

40.

41.

CURRICULUM VITAE

XXVII

42. "A Global Survey of Gobernmental Institutions to Protect Civil and Political Rights". en Denver lournal ol International Law and Poliey, vol. 13. nm, 1, verano de 1983, pp. 1752. 43. "La justicia constitucional en el ordenamiento mexicano", en el volumen editado por Giorgio Lombardi, Costituzione e g;ustizia costituzionale nel dritto comparato, Rimini, Maggioli, 1985, pp. 233-292. 11. "Amerique Latine", en colaboracin del profesor Jorge Carpizo, en el libro Le contrle juridictionnel des lois. Legitimit, cffcctivit et developpements rcents, Pars, Aix-en-Provence, Economica-Presses Universitaires

d' Aix-Marseille, 1986, pp. 119-151.

45. "El nacimiento de los derechos sociales en Mxico", en

Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, Montevideo, diciembre de 1985, marzo de 1986, pp. 260-265. 46. "La necesidad y la legitimidad de la revisin judicial en
Amrica Latina. Desarrollo reciente", con la colaboracin del profesor Jorge Carpizo, en Revista Parlamen-

tara Panamericana, Madrid, nm. 2, 1986, pp. 83-124.

47. "El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado", en la obra colectiva Studi in onOfe

di Paolo Biscaretti di Ruffia, tomo I. Giuffr, 1987, pp. 413-460,

48. "La democracia social y la Constitucin mexicana", en

el libro colectivo Modernas tendencias del derecho constitucio.nal en Espaa y Amrica Latina, Bogot.
Universidad Externado de Colombia, 1986, pp. 391437. E) Traducciones
Piero, Proceso y democracia, Buenos Aires, EJEA, 1960, 237 pp. 2. CappelIetti, Mauro, La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico, UNAM, 1961, 128 pp. 3. Cappelletti. Mauro, "Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad", en Revista de la Facultad de 1. Calamandrei,

XXVIII

HCTOR FIX-ZAMUDIO

Derecho de Mxico, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 153-189.

4. Calamandrei, Piero, "Corte Constitucional y autoridad judicial", en Boletn de Informacin Judicial, Mxico,

octubre y noviembre de 1956, pp. 689-698, 753-774. 5. Cappelletti, Mauro, "La voz 'Amparo' en la Enciclopedia del Diritto", en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 33, septiembre-diciembre de 1958, pp. 63-67. 6. Stella Richter, Mario, Theo Ritterspach y Heinz Schuster. "La organizacin y funciones de la Corte Consti-

tucional y de la Corte Federal de Alemania Occidental", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 31-32, julio-diciembre de 1958, pp. 285-304.
7. Cappel1etti, Mauro, "La justicia constitucional en Ita-

8.

9.

10.

11.

lia", en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 37, enero-abril de 1960, pp. 11-57, Y en RelJsta de la Facultad de D,erecho de Mxico, nrns. 37-40, enero-diciembre de 1960, pp. 151-168. Tullio Liebman, Enrico, "La carrera judicial en el ordenamiento italiano", en la misma Revista citada en el punto anterior, pp. 403-406. Cappelleti, Mauro, "Valor actual del principio de la oralidad", en la misma Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, pp. 701-707, yen Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cara bobo, Valencia, Venezuela, tomo 3, 1960, pp, 5-15. Othn Sidou, J. M .. "La aeronave es un bien registrable", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm, 52, octubre-diciembre de 1963, pp. 975-980. Cappelletti, Mauro, "El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado" (en colaboracin con Cipria no Gmez Lara). en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 60 y 61, octubre-diciembre de 1965 y enero-marzo de 1966, pp. 889-918 y 27-67, y publicado posteriormente como libro, UNAM, 1966, 118 pp.

12. Secci, Mauro, "Lineamientos constitucionales y procesales del juicio de amparo mexicano", en Boletn del

CURRICULUM VITAE

XXIX

Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm, 60, septiembre-diciembre de 1967, pp, 461-487,
13. Pinto Ferreira, Luiz, "El sistema federal brasileo", en el volumen colectivo Los sistemas federales del conanente americano, Mxico, UNAM-FCE. 1972, pp, 119-216. 14. Oppetit, Bruno, "La ayuda judicial", en Boletn Mexicano de Derecho Comp:lrado, nm. 18, septiembre-diciembre de 1973, pp, 387-401. 15. CappeJIetti, Mauro, "La Universidad Europea, El Departamento Jurdico", en Deslinde, Mxico, nm. 59. UNAM, 1974.23 pp, 16, Biscaretti di Ruffa, Pao1o, "Las 'formas de Estado' en la poca moderna", en Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, 1974, pp, 15-49, 17. Biscaretti di Ruffia, PaoJo, Intf10duccin al derecho constitucional cOmparado, Mxico, FCE, 1975, 369 pp, 18. Pinto Ferreira, Luiz, "El predominio del Poder Ejecutivo en Amrica Latina", en el volumen colectivo del mismo nombre, Mxico, UNAM, 1977, pp, 25-64, 19. Hazard, John N., "Informe sobre 75 aos de evolucin del derecho comparado en los pases anglosajones y socialistas", en el volumen colectivo LXXV aoS' de evolucin jurdica en el mundo, vol. JI, Historia del derecho y derecho comparado, Mxico, UNAM, 1979, pp, 101-153, 20. Vctor Russomano, Mozart, La estabilidad del trabajador en la empresa, en colaboracin con el profesor Jos Dvalos Morales, Mxico, UNAM, 1981, 210 pp,

V.

ACTIVIDADES DOCENTES

l. Cursos regula.res
A) Profesor definitivo de asignatura nivel B, de la FaculDad

de Derecho de la UNAM, "Derecho de amparo", en la licenciatura, ininterrumpidamente desde el ao de 1964.

B) Profesor de asignatura en la Divisin de Estudios de Posgrado de la misma Facultad de Derecho de la UNAM,

xxx

HCTOR FIX ... ZAMUDIO

a partir de 1966, en que ha impartido varias materias. tales como "Problemas procesales del derecho privado", "Derecho comparado", "Defensa de los particulares fren . . te a la administracin", "Teora del proceso laboral" y "Poder Judicial", 2. Cursos anuales Como miembro de El Colegio Nacional, a partir de 1974, sobre diversas materias jurdicas. especialmente derecho proce... sal, derecho constitucional y derecho comparado.
3. Conferencias

En numerosas escuelas y facultades de derecho del pas, as como tambin en el extranjero, particularmente en Amrica
Latina, Universidades San Carlos de Guatemala. de Costa Rica, Autnoma de Honduras, de los Andes Carabobo y Central de Venezuela; Buenos Aires, La Plata, Mendoza y Cr-

doba, Argentina; Externado de Colombia; Catlica de Ro de Janeiro; Central de Ecuador; Complutense de Madrid, de Salamanca, Sevilla, Valencia, ValIadolid, Espaa; Florencia y Perugia, Italia; Austin, Texas, Estados Unidos, entre otras.

VI.

DIVULGACIN J.CADMICA

1. Publicacin en revistas mexicanas y extranjeras especializadas. de numerosas reseas bibliogrficas y hemerogrficas sobre libros y artculos jurdicOS. as como la elaboracin de prlogos e introducciones de varios libros y monografas. 2. Asistencia a numerosos congresos, simposia y coloquios sobre disciplinas jurdicas tanto en Mxico como en el extranjero, figurando en varios de ellos Como ponente general de los temas discutidos.

VII.

ACTIVIDADES ACADMICO-ADMINISTRATIVAS

1. Designado director del Instituto de Derecho Comparado, ahora de Investigaciones Jurdicas, por la Junta de Gobierno

CURRICULUM VITAE

XXXI

de la UNAM, para dos periodos consecutivos, de octubre de 1966 a octubre de 1978. 2. Nombrado miembro de la Junta de Gobierno de la UNAM por el Consejo Universitario en sesin de 7 de mayo de 1981. 3. Miembro ex-oficio del Consejo Interno del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

VIII.

DISTINCIONES !.CADMICAS

A) Asociaciones cientfcas

1. Miembro de la Academia de la Investigacin Cientfica (12 de septiembre de 1962). 2.. Socio fundador del Instituto Mexicano de Derecho Procesal (marzo de 1962). 3. Miembro del Istituto di Diritto Agrario Internazionale e Comparato (31 de diciembre de 1964). 4. Miembro corresponsal del Instituto dos Advogados Brasileiros (11 de octubre de 1963). 5. Secretario del Comit Mexicano de Derecho Comparado (enero de 1965). 6. Miembro honorario del Instituto Espaol de Derecho Procesal (4 de noviembre de 1965). 7. Socio numerario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (29 de junio de 1970). 8. Miembro correspondiente de la Asociacin Argentina de Ciencia Poltica. 9. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, con motivo del Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, 25-30 de agosto de 1975. Ratificado en el cargo en el Segundo y Tercer Congresos, efectuados tambin en la ciudad' de Mxico en mayo de 1980 y noviembre de 1985.
10. Miembro supernumerario de la Academia Mexicana de-

Legislacin y Jurisprudencia (enero de 1977). 11. Miembro correspondiente de la Academia Brasileira de: Ciencias Jurdicas (27 de diciembre de 1977). 12. Miembro correspondiente del Instituto de Derecho Constitucional y Poltico de la Facultad de Ciencias

XXXII

HCTOR FIX-ZAMUDlO

13.

H.

15.

16.

Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Argentina (23 de mayo de 979). Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba, Argentina. Recepcin solemne 2 de marzo de 1980. Miembro de la Unin de Profesores para el Estudio de! Derecho Procesal Internacional, Comparado y de Arbitraje (Wiessens chaftliche Ereinigung fr Internationales Verfahrensrecht, Verfahrensrechtsvergleigung und Schiesgerichtswessen). con sede en el Instituto para e! Estudio del Derecho Procesal Alemn y Extranjero de la Universidad de Wrzburg. Repblica Federal de Alemania. segn comunicacin de 22 de julio de 1980. Miembro emrito de la Fundacin Internacional de Derecho Agrario Comparado. con sede en San Jos, Costa Rica, segn comunicacin de 28 de abril de 1982, Miembro honorario del Instituto de Estudios Legislativos de la Federacin Argentina de Abogados, de acuerdo con la comunicacin de 30 de septiembre de 982,

B) Distinciones y premios 1, Premio de la Academia de la Investigacin Cientfica correspondiente al ao de 1963. 2. Designado miembro de El Colegio Nacional. Toma de posesin el 23 de octubre de 974, 3. Profesor honorario de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, Per, segn resolucin Rectoral nmero 69075 de 3 de agosto de 1982. 4. Premio Nacional de Historia. Ciencias Sociales y Filosofa. entregado en ceremonia celebrada el 11 de noviembre de 1982, 5. Doctor Honoris Causa de la Universidad de Sevilla. Espaa. Ceremonia de investidura efectuada el 11 de abril de 1984. 6. Investigador nacional. nivel III y miembro de la Comisin Dictaminadora de Ciencias Sociales y Humanida-

CURRICULUM VITAE

XXXllI

des, del Sistema Nacional de Investigadores, a partir de julio de 1984.

7. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, Con sede en San Jos, Costa Rica, a partir de ene--

ro de 1986 y por Un periodo de seis aos.

8. Mesas redondas con motivo del trigsimo aniversario como investigador universitario, efectuadas en el Audi-

torio Mario de la Cueva de la Coordinacin de Humanidades los dias 22 a 24 de octubre de 1986, con participacin de juristas nacionales y extranjeros. 9. Profesor honorario de la Universidad Externado de Colombia. Ceremonia efectuada en Bogot el 6 de no-

viembre de 1986. 10. Premio internacional conferido por la UNESCO sobre

enseanza de los derechos humanos, recibido en Pars,

ellO de diciembre de 1986. 11. Presea "Jos Mara Luis Mora", del Estado de Mxico, entregada en Toluca el 2 de marzo de 1987.
12. Designado investigador emrito del Instituto de Inves . .

ligaciones Jurdicas de la UNAM, por acuerdo del Consejo Universitario de 8 de mayo de 1987. 13. Entrega de la medalla "Jess Silva Herzog" por el delegado de Coyoacn, Distrito Federal, el 22 de mayo de 1987. Ciudad Universitaria, diciembre de 1987.

MANUEL ARAGN REYES

lificados por su condicin "poltica", pero nunca rganos jurisdiccio-

nales. Precisamente porque el control poltico se basa en la capacidad de una voluntad para fiscalizar e incluso imponerse a otra voluntad, la relacin que ha de darse entre los agentes y los objetos de! control
no estar basada en la independencia (pues entonces no podra existir

tal capacidad de fiscalizacin e, incluso, imposicin). sino en la superioridad y e! sometimiento, en sentido lato, que abarca tanto al principio de supremacia como al de jerarqua. Un control subjetivo (yen
ese sentido no "neutral" o "imparcial") como es el control poltico

slo puede fundamentarse, pues, en la existencia de dicha relacin. El sujeto de poder o e! rgano (o las autoridades que lo integran)
que ejercen el control han de ostentar, necesariamente, una situacin de supremaca o jerarqua sobre el rgano (directa o indirectamente)

controlado. La actuacin del Uno puede limitar la actuacin del otro,

no porque posea una "especial condicin" (control jurdico). sino

porque tenga un "mayor peso" (control poltico). En tal sentido, lo que aqu se manifiestan son "balances" y no "cheks". El agente de
control, en las relaciones intraorgnicas, habr de estar siempre situado en posicin de jerarqua; pero en las nter y supraorgnicas deber

estarlo en la de supremaca, para lo que no es obstculo la condicin

"autnoma" de que pueda gozar en ciertos casos el rgano sometido

a control. De ah que, si la supremaca es clara en e! control poltico realizado por e! cuerpo electoral, o en el llevado a cabo por el Parlamento sobre el gobierno o la administracin, tambin 10 es en el control que pueden efectuar el Parlamento o e! gobierno sobre las entidades
locales o las comunidades autnomas (alta inspeccin, determinados controles, constitucionalmente lcitos, de oportunidad, medidas de intervencin, etctera).J.

El control poltico es un control institucionalizado y por ello, a diferencia de lo que ocurre en el control social (que eS un control no institucionalizado), los agentes que lo realizan han de tener reconocida por e! ordenamiento dicha competencia, es decir, poseer una potestad jurdicamente establecida. Ha de tratarse, pues, de una atribucin "reguiar", "normativizada", cuyo modo de ejercicio est previsto por el
derecho. Tal regulacin jurdica no convierte, por s misma, el control

poltico en control juridico, ni mucho menos. Pero sobre esta cuestin

1. Cuestin doctrinalmente pacifica y sobre la que el Tribunal Constitucional se ha pronundado con claridad y reiteracin C'superioridad" de los rganos generales del Estado sobre los de las entidades territoriales autnomas que 10 componen). Ss. 4/1981. 32/1981. 18/19~2, 69/1982, 76/1983 Y 16/1984, ent,. otras.

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

volveremos. con alguna extensin. ms adelante. El reconocimiento jurdico de la competencia (o si se quiere emplear otra palabra, de la ~'funcin", aunque ese trmino no sea, en verdad, muy recomendable para la ciencia del derecho), lo que significa, sencillamente, es que estamos en presencia. de un control "institucionalizado", caracterstica que es tambin propia del control jurdico, y ah acaban las similitudes entre ambos tipos de control. Los agentes del control social (ciudadanos, grupos de muy diversa ndole, medios de informacin, etctera), al ejercitarlo, lo realizan "no institucionalmente" (lo que no quiere decir, ni mucho menos, .. Hiel . . tamente", al contrario, en un Estado constitucional de derecho todos los medios de control social del poder, a excepcin de los delictivos. deben ser considerados lcitos), Tales agentes del control social tienen, daro est, "derecho" a efectuarlo (no habra, de lo contrario, libertades pblicas); pero ese derecho no supone una competencia "formalizada". sino slo una mera y libre facultad. Que la finalidad del control social 'Sea una finalidad politica (lo que es obvio, ya que se trata de controlar al poder), no convierte tampoco a dicho control en control poltico. El control es social porque se efecta de manera no institucionalizada; esto es porque sus agentes no han de someterse. para realizarlo. a un procedimiento reglado y especfico de control. Esta diferencia (institucionalizacin..-no institucionalizacin,) es la que resulta sustantiva, lo que es aplicable no slo a 105 medios. sino tambin a los sujetos mismos del control. No puede decirse que el control poltico slo puedan realizarlo agentes "polticos" y el control social agentes "sociales". Una afirmacin as no sera correcta. en la primera parte por imprecisa y en la segunda por falsa. Slo ejercen el contro] poltico los agentes politicos "institucionalizados", y no todos los agentes polticos. As, no son los partidos sino el Parlamento. y en su seno los parlamentarios y los grupos parlamentarios, los que ejercen el control poltico del gobierno, por ejemplo. De otro lado, no slo los agentes sociales sino tambin agentes polticos (e incluso agentes polticos-institucionalizados) pueden ej ercer el control social. Ese es el caso del control sobre el gobierno (o sobre el poder, en general) que realizan los partidos por vas extraparlamentarias, o del que efecta un rgano del Estado, por ejemplo, cuando fiscaliza al gobierno (o a otros rganos) por vas no institucionalizadas de control (presiones, declaraciones, manifestaciones, etctera). En resumen. los agentes del control poltico se caracterizan por su condicin institucionalizada, condicin de la que disfrutan: el pueblo

MANUEL ARAGN REYES

(que ejercita su control a travs del cuerpo electoral), a quien la Constitucin, inequvocamente, le otorga la condicin de sujeto dotado. de potestad;' los rganos del Estado, y los elementos o fracciones que los componen.

B. Objetivos del control

Aunque suele ser comn afirmar que el control jurdico se efecta sobre actos (o sobre actividad) y el control poltico sobre rganos (u organizacin). ello slo puede admitirse de manera muy general y vaga,. esto es, de modo aproximado pero no conceptualment~ preciso. Ya me he referido en otra ocasin 3 a las matizaciones que haban de hacerse al trmino "actos" (o actividad) en lo que toca al objeto del control jurdico. Ahora hay que realizar Un esfuerzo similar de concrecin por lo que respecta al trmino genrico "rganos" (u organizacin) al tratar del objeto del control jurdico. El control poltico no tiene como finalidad la de controlar las producciones jurdicamente objetivadas del poder (que es la finalidad del control jurdico), sino la de controlar a los rganos del poder mismo; pero ese control se puede realizar directamente sobre el rgano o indirectamente a travs de la actividad que ese rgano despliega. De tal manera que el objeto inmediato del control poltico puede ser un acto poltico concreto, o una actuacin poltica general e incluso una norma (como ahora veremos): pero. al controlar ese objeto. lo que en realidad se est controlando, a travs de esa mediacin, es al rgano del que emana o al que eS imputable: por ejemplo, cuando el Congreso de los Diputados controla un decretoley, est controlando, en realidad, al gobierno que lo produce; a diferencia de lo que ocurre en el control jurdico. que nunca puede ser entendido como control sobre el rgano: cuando el tribunal constitucional (o un tribunal ordinario) controla una ley, o un decreto-ley o un decreto, no est controlando al Parlamento o al gobierno, sino sim2 Ni el pueblo ni el cuerpo electoral deben ser considerados como rganos del Estado, en sentido estricto. lo que no quiere decir que carezcan de capacidad (es decir. que sean sujetos de poder) a efectos jurdIco~pbUcos. (Creo. frente a Kelsen. que la soberana popular es un concepto jurldicamente defendible e incluso. ms aun, inevitable para la construccin juridica de la forma democrtica de Estado.) 8 Vase "La interpretadn de la Constitucin y el carcter objetivado del control jurisdiccional", en Revista Espaole de Derecho Constitucional. nm. 17, mayo.. agosto de 1986. A este trabajo me remito en cuanto a las caractersticas del control jurdico. y. en especial, del control jurisdiccional. y a sus diferencias respecto del control poltico.

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

plemente al derecho, desligado de cualquier significacin o personalizacin orgnica. Sin perder de vista la finalidad ltima del control poltico (control sobre rganos), su objeto inmediato puede residir tanto en la actividad general de un rgano (la poltica del gobierno, por ejemplo) como en una act uacin especifica (la actividad sectorial del gobierno, o de otro rgano sometido a control), o un acto poltico concreto e, incluso, como antes se deca, una norma. Aqu, en este ltimo punto, difiero de 10 que podra llamarse (pese a lo poco que el tema se ha tratado por los especialistas) doctrina general, que, a mi juicio, errneamente opina que el control sobre normas es siempre propio del control jurdico y no del control poltico:' Cuando el control de la norma 10 realiza un rgano poltico y con criterios polticos de valoracin, dicho control no puede, de ninguna manera, ser conceptuado como jurdico, sino como poltico. y ello me parece bastante claro.5 El control poltico puede ser sucesivo O previo, de tal manera que su objeto lo constituirn, a veces, actividades ya realizadas, pero a veces tambin proyectos de actuacin. Ahora bien, a diferencia del control jurdico de carcter preventivo, que ha de recaer sobre actos ya objetivados, esto es, que hayan adquirido su definitivo contenido aunque le falten todava requisitos formales para su perfeccin (y por ello el control es previo); el control poltico preventivo no exige tal "objetivacin" para los actos (o conductas) sobre los que se ejercita, ya que stos pueden ser proyectos que no tengan fijado an su contenido e incluso dicho control cabe sobre meros propsitos o simples intenciones (explcita o implcitamente formuladas).

C. La disponibilidad del parmetro de control. Los criterios de

vawracin
Aqu se encuentra, como ya se dijo anteriormente, la diferencia sustancial entre el control poltico y el control jurdico. Sin que se reJe ... guen las otras caractersticas (respecto de los rganos o de los objetos del control) que distinguen ambos, me parece que el canon de control y los criterios de: valoracin (los que: sirven para comprobar la
.oi

Por todos, Galeotti, 1ntrodizione alIa tcoria dei controlli costituzioTllili, Miln,

Giuffr, 1963.
.5 Y admitido. sin excepcin, por la mejor doctrina cuando se trata del control de constitucionalidad de las leyes. No me alcanzan entonces las razones por las que los mismos autores que aceptan eso se contradigan cuando tratan del control en general.

MANUEL ARAGN REYES

adecuacin del objeto controlado al canon o parmetro de control) son los puntos donde ms radicalmente se separan el control jurdico y el control poltico, y que obligan, necesariamente, a comprenderlos mediante dos conceptos (y no uno) de control. Una de las notas que singulariza al control jurdico es que su par ... metro est formado por normas de derecho que resultan indisponibles para el agente que realiza el control. Esto es, parmetro jurdicamente objetivado, y. en consecuencia. indisponible y preexistente.ti El carc ... ter "subjetivo" del control poltico supone, exactamente, todo lo contrario: parmetro no objetivo, disponible y no necesariamente pre,.. existente. Toca ahora examinar esta cuestin con cierto detalle. En primer lugar, habra que decir que slo en sentido muy amplio cabe hablar, propiamente, en este tipo de control, de canon o par.. metro, pues su carcter subjetivo le otorga una tal variacin, indeter ... minacin y libertad que difcilmente puede asimilarse dicho parmetro a la nocin de regla, modelo o norma. Quien limita es aqu quien con... trola, decamos ms atrs, y tambin de que se trata, en este control. del choque entre dos voluntades, Efectivamente, la valoracin de la conducta del rgano cantrolado se hace atendiendo a su adecuacin, no a reglas fijas, sino, en el fondo, a la libre voluntad del agente controlante, Basta con que la actuacin del poder no le parezca "oportuna" al agente del control, no goce, simplemente, de su "confianza", Que para formular esa inoportunidad o desconfianza se acuda tambin, en el razonamiento o en la motivacin con que se la presenta, a presuntos incumplimientos de reglas o programas, es a1go enteramente secunda ... rio y que no afecta a la cuestin primordial: la valoracin se efecta con absoluta libertad de criterio, Ello es claro cuando, expresamente, la regulacin jurdica del procedimiento de control ya reconoce la libertad de conformacin del parmetro, es decir, el carcter puramente poItico o de oportunidad del canon de comprobacin casi ocurre, por ejemplo. en la mocin de cen ... sura, la cuestin de confianza, la~ interpelaciones, etctera, y, por supuesto, en el control que se realiza a travs de las elecciones. Pero tambin es claro incluso en los casos que el ordenamiento alude a un canon normativo (como, por ejemplo, en el control parlamentario de los decretos-leyes), En este ltimo supuesto (los decretos-leyes o cualesquiera otros casos en los que el agente de control haya de juzgar
6 Sobre el carcter "objetivado" del control jurisdiccional y sus reladones con la interpretacin jurdica, vid . mi trabajo citado en nota 3.

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

no slo la oportunidad politica de la actividad sometida a su fiscalizacin sino tambin la adecuacin constitucional o legal de la misma) sigue habiendo libertad de valoracin y sigue habiendo, pues, parme""

tro enteramente disponible. Veamos este supuesto.

Cuando un rgano poltico acude a la Constitucin. o a otra norma, para juzgar una determinada conducta o un acto, est interpretando la regla, por supuesto, pero interpretndola polticamente y no jurdica ... mente. A diferencia de la judicial, sU interpretacin es enteramente

libre, sustentada no en motivos de derecbo, sino de oportunidad, esto

es, se trata de una valoracin efectuada con razones polticas y no con mtodo jurdico. Que existan rganos tcnicos auxiliares que emitan dictmenes jurdicos previos, no elimina el carcter poltico de la ded.. si"n de control (ni tales dictmenes son vinculantes ni son las nicas razones que el agente controlante ha de tener en cuenta para adoptar

su postura). Que el titular fisico del rgano o parte de sus miembros (en el caso de los 6rganos pluripersonales) sean, coyunturalmente, juristas (por azar, que no por necesidad, es decir, por exigencias del derecho), tampoco implica que jurdica haya de ser la valoracin. El ejemplo del control parlamentario de los decretos-leyes (podran
ponerse muchos ms, pero ste es suficientemente indicativo) ilustra

bien cuanto acaba de decirse. El Congreso de los Diputados puede rechazar el decreto-ley por considerarle, simplemente, inoportuno o polticamente no adecuado. En tal caso el canon es plenamente subjetivo. Pero tambin puede rechazarlo por estimar que excede de los lmites constitucionales establecidos. Pues bien, aunque en el debate sobre la
presunta inconstitucionalidad se esgriman sesudas razones jurdicas

por los parlamentarios, ni tales razones son indispensables ni la decisin final que se adopte ha de estar, necesariamente, basada en ellas. Pero incluso aunque la decisin en aquellas razones se basara (porque as se "quisiera" presentar), tal decisin no se toma por la fuerza del
derecho, sino de los votos, no es la decisin de un rgano jurdico, sino

poltico, es una decisin enteramente libre y no "objetivamente" vinculada (es decir, no sometida a las reglas contrastables que presiden la interpretacin-aplicacin de las normas). El agente de control, en esos
casos, interpreta la Constitucin de la manera que le parece "oportuna" (de la misma manera que tambin la interpreta el legislador al hacer

la ley). y no como el rgano judicial, que ha de interpretarla de la

nica manera que se considera "vlida".

En resumidas cuentas, en el control poltico, aun en los supuestos

en que el ordenamiento se refiere a un canon normativo de comproba ..

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MANUEL ARAGN REYES

cin, la libertad de valoracin de ese canon, las razones de oportunidad

que la presiden. la libertad de decisin (poltica) mediante la cual el

control se manifiesta, hacen que el parmetro sea enteramente disponible para el agente del control. Se trata siempre, pues, de una decisin poltica basada en razones polticas. Esa es la condicin sustancial de] control que estamos examinando.

D. El resultado del control

De todo control puede decirse. con carcter general. que el resultado
forma parte del control mismo, en cuanto que ste no se contrae a la mera actividad de comprobacin (salvo que se olvide la dimensin

teleolgica. esencial en cualquier clase de control). Ello resulta an ms evidente en el control poltico. que por el mero hecho de ponerse
en marcha ya est implicando un resultado (sin esperar siquiera a que se produzca la decisin final): el de mostrar que se realiza una fisca ..

Iizacin del poder. esto es. que las actividades pblicas estn sometidas
a una crtica y valoracin tambin pblica e institucionalizada. Esto, por s mismo, ya opera como una efectiva limitacin.

Ahora bien. si examinamos la decisin final en la que el control se

manifiesta, si ella es positiva para el objeto controlado, ah se acaba

(como en cualquier control) el procedimiento. sin que quepa hablar. sin embargo (porque la actividad fiscalizada se considere "conforme"). de un resultado nulo (o una carencia de resultado) del control. El control. como dije antes. produce un resultado por el mero hecho de ponerSe en marcha. De todos modos es la otra posibilidad: el resultado
negativo, el que nos interesa especialmente. Qu ocurre, en el control poltico. cuando la decisin final es desaprobatoria o disconforme con

el objeto controlado? Aqu reside tambin una de las grandes diferencias entre el control jurdico y el control politico. En el primero. la disconformidad ha de producir. inexorablemente. la sancin (por el carcter "objetivado" del con.trol). En el segundo no. Su carcter "subjetivo" excluye que, necesariamente, el juicio negativo neve aparejada. de manera automtica, la anulacin del acto o Ila remocin del titular

o titulares del rgano. Ello no es obstculo para que. a veces. tal decisin pueda tener efectos jurdicos vinculantes. es decir. caractersticas sancionatorias en sentido estricto cuando el ordenamiento as lo esta-

blezca. Pero la regla aqu se invierte: el control poltico no posee efectos sancionatorios, per se, es decir, de manera inexorable (en casos de resultado negativo, se entiende). Slo los posee de manera excep ..

CONTROL pARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

11

donal y tasada, es decir, en los casos en que lo prev el propio ordenamiento y slo en ellos. As nos encontramos con que, para determinados supuestos (elecciones, mocin de censura, cuestin de confianza, control sobre los decretos-leyes, etctera), el derecho establece el carcter sancionador de la decisin cuando sta resulta negativa para el objeto controlado. En otros supuestos, el propio derecho determina que sus efectos no sern vinculantes (referendum consultivo, por ejemplo). En ocasiones ni siquiera el derecho califica esos efectos (mociones parlamentarias, proposiciones no de ley, etctera) que han de tenerse por no vinculantes, jurdicamente. La carencia de efectos vinculantes, la ausencia de sancin, en sentido estricto, no significa, ni mucho menos, que en esos casos desaparezcan los efectos polticos del control. sino que operan, o tienen capacidad de operar, de manera indirecta (erosonando al rgano o a la mayora poltica. que 10 sustenta, incitando a la crtica que realiza la opinin pblica, alertando al cuerpo electoral. etctera). Los resultados del control poltico a veces son inmediatos, a veces sirven para poner en marcha controles polticos posteriores o para activar controles sociales. En tal sentido es que puede decirse que s el control poltico no incluye muchas veces la sancin, incluye siempre, sin em ... OOrgo, la capacidad potencial de poner en marcha sanciones indirectas o posteriores. Se trata, pues, de un control cuya efectividad descansa. ms que en la sancin inmediata y presente (posibilidad bastante rela ... tivizada por el principio de la mayora). en la esperanza de sanciones mediatas o futuras que el ejercicio del control podra desencadenar.

2. La voluntariedad en el control
No me refiero ahora a la libertad de los criterios de valoracin, al hecho de que el control poltico sea ms un control efectuado por la voluntad (poltica) que por las normas (jurdicas); esa cuestin ya ha sido comentada al tratar del carcter subjetivo del control. En este momento, 10 que quiero destacar es el carcter "voluntario" de su ejer.. cicio (en oposicin al carcter "necesario" que se da en el contr01 jurdico).' La voluntariedad aqu tiene dos significados, que se refieren, uno, a la puesta en marcha del control, y otro, a la realizacin del control mismo. En lo que toca al primero, el control poltico puede ser instado por agente distinto al que ha de efectuarlo (convocatoria de
1 Sobre el sentido que el trmino "necesario" posee en el control jurdico, vid, mi trabajo citiJdo en la nota 3.

12

MANUEL ARAGN REYES

elecciones, cuestin de confianza. etctera). pero tambin iniciado por

la propia voluntad del rgano controlante (circunstancia que nunca puede darse en e! control jurdico). El agente de control es as. en esa"situaciones, el mismo que decide. no slo "qu" controla, sino tambin
"cuando" controla. Hay en tales casos, pues, un extraordinario elemen-

to de voluntariedad. En lo que se refiere al segundo significado, es decir, e! relativo a la prctica misma del control, e! factor voluntario se manifiesta en que, instado e! control (por propio impulso de! rgano
controlante o a instancia de otro). ste no tiene por qu, necesariamente, llevarse a cabo en todos los supuestos, ni por qu ejercitarse obligatoriamente por todos los titulares con derecho a ejercerlo. Efec-

tivamente, a diferencia de lo que ocurre en el control jurdico (e! rgano judicial tiene indefectiblemente que resolver) en e! control politico no puede obligarse al agente controlante a que adopte, en todas las
ocasiones, una decisin final una vez puesto en marcha el procedimiento. Puede existir una obligacin poltica, si se quiere. pero nO una

autntica obligacin jurdica. Aqu siempre cabe el silencio: silencio del titular de! rgano, si es unipersonal, o silencio del rgano por no
convocatoria de sus miembros, o no inclusin en el orden del da, ()

falta de qurum para tomar acuerdo, si es colegiado. Y por supuesto, siempre cabe tambin la abstencin (el no emitir juicio aunque el control se realice) por parte de los integrantes de un agente colectivo de control (desde la abstencin de los parlamentarios hasta la abstencin electoral) . Tales caracteres de voluntariedad en el control poltico estn relacionados, cama no poda ser de otra manera, con la condicin subjetiva

de ese control. Ello no implica prdida de eficacia para el control poltico; simplemente que (por no ser jurdico) es un control de oportudad y no de necesidad.

n.

MODO DE EJEMPLO: EL CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLITICO

He elegido este ejemplo para poner a prueba la teoa, precisamente porque me parece que podra ser uno de los mejores, dada la confusin, a veces, y la polmica, casi siempre, que sobre el control parlamentario suelen darse. Cualquiera de los dems institutos de control (ya sea ~ste jurdico o poltico) hubiera se.rvido tambin; pero, sin duda, tales casos
plantearan menos problemas en cuanto que son ms fciles de calificar. Es preferible. en rigor. aunque sea ms arduo, someter la teora a una

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

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especie de "prueba de fuego", es decir, a un supuesto de verificacin casi paradigmtico como caso-1mite, y ese es, me parece, el del control parlamentario, donde derecho y poltica aparentan confundirse en tantas ocasiones y donde la doctrina se divide sobre cuales sean sU caracte.. nsticas peculiares. Creo que la teora que, hasta aqu, se ha venido sosteniendo puede ayudar a la clarificacin conceptual (y a la operatividad prctica) de este instituto y demostrar con ello, al mismo tiempo, que es una teora que posee validez.

1. Crtica a las tesis que consideran el control parlamentario coma control jurdico
Estas tesis, que proceden de un sector de la doctrina italiana (Chimenti, Ferrari, Galeotti) han sido acogidas en Espaa por algunos de los autores que se han dedicado, de manera ms especializada. al estudio del control parlamentario.' Sin perjuicio del valor estimable de dichas contribuciones, me parece que ese sector de la doctrina italiana (y por su influencia parte de la doctrina espaola). en sus intentos de dotar de naturaleza jurdica al control parlamentario, parte de un supuesto comn y, a mi juicio, bastante discutible: considerar que un instituto es jurdico, simplemente porque est regulado por el derecho. Este supuesto est implcito en unos 9 y sumamente explcito en otros. como lo muestra Garca Morillo, quien apoyndose en Ferrari dice lo siguiente: "No parece tener fundamento, por consiguiente, negar natu ... raleza jurdica a fenmenos que encuentran su origen en normas jur.dicas, se desarrollan conforme a lo que ellas disponen y surten, asimis ... mo, efectos jurdicos" .:l.O Como ya se ha apuntado ms atrs y se estudiar con extensin ms
8 SantaolaIla, Derecho parlamentario espaol. Madrid, Editora Nacional, 1984. y tambin El Parlamento y sus instrwnentos de informacin. Madrid, Edersa, 1982; Garda Morillo, El control parlamentario del gobierno en el ordenamiento espaol. Madrid, Edit. Congreso de los Diputados, 1985 (las tesis que en esta obra se defienden son las mismas que aparecen tambin, de manera ms resumida, en otro libro del propio autor y de Montero, J. R., El control parlamentario del gobierno. Madrid, Tecnos, 1984: citaremos siempre del primero de los dos trabajos que, adems es posterior en el tiempo). 9 La regulacin del control por la Constitud6n y los reglamentos parlamentarios obligara, pues, a considerarle como control juridico, parece ser la base del razonil~ miento que subyace en las afirmaciones de la mayor parte de estos autores sobre la necesidad de encontrar un concepto jurdico de control, de entender juridicamente el control. de considerarlo jurdicamente. etctera. l{l El control .... cit., p. 63.

MANUEL ARAGN REYES

adelante (en la ltima parte de este trabajo), la idea de que la regulacin por el derecho de cualquier actividad convierte a sta en una actividad "naturalmente" jurdica, no la comparto en modo alguno. El derecho presta atencin a casi todas las actividades humanas. y dentro de las polticas casi ninguna se escapa a esa creciente "normativiza-cin", que es uno de los caracteres del Estado de nuestro tiempo. Pero ello no conduce a que tales actividades dejen de ser "polticas" para convertirse en "jurdicas". El llamado (en expresin poco feliz) proceso de "juridificacin" de la poltica es, exactamente, el proceso de regulacin jurdica de los fenmenos polticos; pero no proceso de supresin del carcter poltico de tales fenmenos. De 10 contrario podra confun-dirse lo poltico con la ausencia de reglas, o lo poltico con lo no institucionalizado, cosa que, sin duda alguna, no seria correcto. Aquel principio del que parten, lleva a los defensores de esta tesis sobre el control parlamentario a incurrir en lo que a mi juicio es otro aserto tambin sumamente discutible (e inmediatamente enlazado): el nico modo en que el jurista puede estudiar el control parlamentario. vendrn a decir, es concibindolo cama control jurdico y no como control poltico. l l Aqu hay, al parecer, un cierto mal entendido, pues quizs se confunden, como antes se apunt, las normas con los fen-menos que regulan. as como el tipo de saber que sobre las unas y los otros puede aplicarse. El jurista estudia los objetos "formalmente" jurdicos y no slo los que. adems, 10 son "materialmente", La deli-mitacin del campo de su saber est en la "forma" y en el "mtodo", no en la "materia", Lo que al jurista le est vedado es estudiar "pol-ticamente" el control parlamentario, no estudiarlo "jurdicamente"; pero estudiarlo jurdicamente no es dotar de naturaleza jurdica al objeto, sino dotar de carcter jurdico a su estudio, En resumidas cuentas, 10 que el jurista puede (y debe) es estudiar la regulacin jurdica del control poltico p:trlamentario, que ni deja de ser "poltico" porque el derecho lo regule, ni ha de convertirse en "jurdico" para que el jurista 10 estudie, de la misma manera, por ejemplo, que la representacin poltica no deja de ser "poltica" porque existan normas electorales, ni ha de ser concebida como representacin "jurdica" (lo que sera un dislate, claro est) para que pueda ser estudiada y tratada en el campo del derecho constitucional. A partir de las bases comunes ya aludidas (la regulacin jurdica
11 Vid., Santaolalla. Derecho parlamentario . " cit., pp. 198 Y 199; Garcia Morillo, El control. , . cit., pp. 34~39 Y 63.

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

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del control parlamentario convierte a ste en un control jurdico y, adems, slo concebido as puede ser estudi,ado por el jurista), las conclusiones a las que llegan algunos de estos autores son, no obstante, radicalmente diferentes. Veamos: unos sostendrn que como el control jurdico comprende siempre la sancin (cuando el resultado es negativo para el obj eto controlado) no son medios de control parlamentaria las preguntas, interpelaciones y mociones que no vinculan jurdicamente con efectos sancionatorios al gobierno. Slo la mocin de censura, la cuestin de confianza, el control sobre los decretos-leyes y el ejercitado a travs de autorizaciones preceptivas (tratados, ampliacin de crditos, etctera) son institutos de control parlamentario, puesto que en ellos el resultado negativo lleva aparejada, automticamente, la sancin.~2 Otros opinarn que si el control jurdico incluye la sancin, entonces quedara extraordinariamente reducida la eficacia del control parla ... mentario, dado que en l impera el principio de la mayora y ello hace extraordinariamente difcil que el gobierno sea derrotado. En conse ... cuencia, y como no se abdica, en esta postura, de considerar al control parJamentario como control jurdico, la solucin que Se encuentra para salvar el reproche de la ir.eficacia es acogerse a una distinta definicin de control jurdico,13 mediante la cual se disocia totalmente el control de la sancin. Una cosa eS el control. se dir, y otra su garanta: el control es la mera constatacin de la adecuacin de una conducta a un parmetro. Y nada ms. Puede haber sancin o no haberla. Si no hay sancin, el control no tiene garanta, pero no deja de ser control jurdico.U. En consecuencia, seguir argumentndose que, como la sancin no forma parte del control, sino que constituye algo enteramente distinto, slo es control parlamentario la simple actividad de comprobacin y puede ejercitarse a travs de preguntas, interpelaciones y comisiones de investigacin, as como tambin es control parlamentario el de las potestades normativas del gobierno (sobre los decretos-leyes y sobre los decretos legislativos). Las mociones y. dentro de ellas, la de censura, se refieren a la responsabilidad poltica (que es sancin) y no al control: no forman parte, pues, del control parlamentario. u;
~2 Esa es, en Espaa, la postura de Santaolalla. Derecho parlamentario ... ~ cit . pp. 199 Y ss. lS Esa es la tesis que Garcla Morillo extrae ms de Chimenti (Il con/rollo parlamentare nelroroinamento italiano) que de Galeotti, pues la postura de ste. sobre la C"uestin, es algo distinta. 14 Garcia Merido. El control. .. , cit . pp. 43-54. 15 ldem, pp. 76-96.

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MANUEL ARAGN REYES

Expuestas ya estas tesis sobre el control parlamentario. parece con .. veniente entrar con cierto detalle en su crtica. Estoy de acuerdo con

los que sostienen (SantaolalJa, por ejemplo) que el control jurdico no

es la mera constatacin o el mero examen, sino que de l forma parte (inseparable) la reparacin o sancin. Sobre esto no preciso extender-

me, porque ya antes he dejado expuesto que esa es, justamente, en

mi criterio, una de las caractersticas sustanciales del control jurdico. En consecuencia, no ccmparto las posturas contrarias (por ejemplo. en

Espaa, Garda Morillo) que limitan el control jurdico a la mera constatacin, creo que sin el "momento conminatorio" no puede concebirse el control (y menos el control jurdico), como ya tambin he dicho ms atrs. Realmente la tesis de que el control jurdico no incluye la sancin, me parece difcil de aceptar y ms an cuando se traslada al control parlamentaro. Dado que este control suele ser objeto de frecuentes crticas, tachndose de ineficaz porque el principio de la mayora y la disciplina de partido hacen improbable la derrota parlamentaria del
gobierno. parece como si dijese: refutemos esas criticas y demostremos

que el instituto goza de buena salud por el sencillo expediente de eliminar del concepto de control la posibilidad siquiera de tal derrota. Y as se da la curiosa paradoja de que desaparece del control parlamentario lo que constituye, precisamente, su mximo instrumento: la remo.-

cin del gobierno. La teora del control parlamentario ha de tener en cuenta, por supuesto, la dificultad prctica qUe muchas veces existe
para la utilizacin de dicho instrumento; pero eso es una cosa, y otra

amputar, simplemente, del control su resultado: con ello, no ste, sino

todos los instrumentos de control. se quedan hurfanos de significacin.

Por otro lado, estas tesis vienen a sostener que el juicio del Parlamento o de los parlamentarios sobre el gobierno o sobre: sus actos es Un juicio de naturaleza jurdica: es decir, que se trata de un control jurdico no slo porque est previsto por el derecho (a esta postura ya hemos dedicado una atencin crtica) o porque lleva aparejada la sancin (segn unos) o porque, precisamente, no la lleva aparejada (segn otros), cuestiones que tambin ya se han tratado, sino, adems, porque es "jurdica" la valoracin que en el control se hace. Para sostener tal afirmacin acuden al argumento 16 de que el parmetro de control es fijo y predeterminado, porque lo componen "la Constitucin, los reglamentos de las Cmaras y las leyes" (que son normas jurdicas)
'HI Bastante comn entre los autores italIanos a tos que me estoy refiriendo. EDtre nosotros. Santaolalla. mas cautamente. slo lo da a entender (Derecho .... cit. p. 199), Garda Morillo. 10 afirma expresamente (op. cit.. pp. 6O~l y 8i~90).

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

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o los "valores constitucionales y el programa del Gobierno" (que son cnones fijos y establecidos). Un argumento as me parece cuestionable, pues ni el programa del gobierno ni los valores constitucionales "politicamente" apreciados son parmetros jurdicos. ni la interpretacin que el Parlamento haga de las normas de derecho cuando las utilice como canon de adecuacin otorga a tal valoracin un carcter objetivado, ni, por ltimo, esos son los nicos elementos que componen el parmetro en el control parlamentario. Tal parmetro es, por principio, de composicin libre y su base principal radica en la pura y simple voluntad del agente de control. N o creo acertado, pues, a unque se busque apoyo en la discutible teora de ManzelIa de la funcin de garanta constitucional del Parlamento. sostener que el control parlamentario consiste en la comprobacin de la adecuacin de la actividad del Ejecutivo a los parmetros establecidos por el ordenamiento constitucional y por las propias Cmaras. u En el control parlamentario no hay parmetro normativo, objetivado, inrusponible, no hay razonamiento jurdico necesario. Son los principios de libertad y oportunidad los que rigen tanto la composicin del parmetro Como la formulacin del juicio valorativo o de adecuacin. Estamos en presencia de un control poltico y no de un control juridico y slo entendido as alcanzan coherencia, a mi juicio, los caracteres que el control parlamentario tiene, as como el papel y significacin que posee en nuestro tiempo.

2. El significado del control parlamentario

Junto con el control que se realiza a travs de los votos populares, el control parlamentario constituye uno de los medios ms especficos, y ms eficaces. del control poltico. La defensa de su validez como instrumento de limitacin del poder no radica, sin embargo. en pretender su conversin conceptual, intentando presentar como "jurdico" un con .. trol que indudablemente no lo es (por todo lo que antes se ha explicado). o en desligar de manera radical el control de la sancin dejndolo simplemente sin sentido (que es lo que sucede si se elimina el elemento finalista). La derrota del gobierno es uno de los resultados que el control parlamentario puede alcanzar. y el hecho de que hoy. por la disciplina de partido. eso sea algo poco probable. no lo convierte por ello en un resultado imposible. De todos modos. tal derrota. siendo
17

Garca Morillo. op. cit.; p. 298.

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MANUEL ARAGN REYES

uno (quizs el ms fuerte) de los efectos del control parlamentario, no

e.s, ni mucho menos, el nico ni el ms comn. De una parte, el control parlamentario existe en formas de gobierno (como los presidencialis-

tas) en las que no es posible la exigencia de la responsabilidad poltica;

all, sin embargo. hay control parlamentario, ya que ste no es un insti-

tuto privativo de las formas parlamentarias de gobierno, sino de la

democracia parlamentaria de nuestro tiempo. De otra parte, en los l1amadas, regmenes parlamentarios, en los que la responsabilidad es posi... hIe, aunque circunstancialmente sea improbable, la fiscalizacin parlamentaria del gobierno se manifiesta por otras muchas vas, adems de por la que pudiera conducir a su remocin.

As, Rescigno" dir que, adems de la responsabilidad poltica concreta, inmediata, hay sin duda alguna una "responsabilidad poltica difusa", una posibilidad de debilitamiento poltico del gobierno producido por las reaccones polticas y sociales que se derivan de los actos de control de las cmaras. Manzella " reconoce que hoy la disciplina de partido hace que la revocacin parlamentaria del gobierno sea casi una hiptesis de escuela; "pero sera errneo extraer de estas observa .. ciones la conclusin de la inexistencia de una actividad parlamentaria de vigilancia y de crtica, que comporta la posibilidad de contraposicin dialctica entre las Cmaras y el Gobierno", y sigue diciendo:
Se observa, al contrario, que esta posibilidad de contraposicin est ampliamente presente en el actual sistema parlamentario de

tal forma que la funcin del control parlamentario sobre el Gobierno encuentra ahora una nueva manera de configurarse en este

esquema doble: examen crtico de la actividad del Gobierno con

potenciales efectos indirectos de remocin; examen crtico abo... cado a rectificaciones o modificaciones parciales de las directrices

polticas del Gobierno.'

La fuerza del control parlamentario descansa, pues, ms que en la sancin directa, en la indirecta; ms que en la obstaculizacin inmediata, en la capacidad de crear o fomentar obstaculizaciones futuras; ms que en derrocar al gobierno. en desgastarle o en contribuir a su remocin por el cuerpo electoral. Esta labor de crtica, de fiscalizacin~
La responsabilit poltica, Miln, Giuffr, 1967, pp. 113 Y ss. Tanto en su conocido libro 11 Parlamento como en su artculo "Le funzioni del parlamento in Italia", en R. Trimestrale di Diritto Pubblico, nm. 1. 1974, pp~
18

1:1

375-108.
20

"Le funzioni. .. ", pp. 393 Y 394.

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

19

constituye el significado propio del control parlamentario. Se ha dicho, por algunos autores. que un significado as sera rechazable por demasiado amplio y general. en cuanto que emplea un sentido excesivamente elstico de "control". Yo creo, por el contrario. que ah se encuentra. justamente, la cualidad (y la operatividad) del control parlamentario, cuyos efectos pueden recorrer una amplia escala que va desde la pre"" vencin a la remocin. pasando por las diversas situaciones intermedias de fiscalizacin. correccin u obstaculizacin. As 10 entenda la doctrina clsica (Taylor. Mortati, Duguit, AmcHer), y as lo sigue entendiendo un buen sector de la contempornea (Friesenhahn, Bockenforde. Stern"" berger, Schneider, ManzeHa, etctera). En Espaa, el sentido amplio del control parlamentario es el aceptado. entre otros, por Snchez Agesta" y Rubio Llorente?' Una de las notas del control poltico. como antes se vio, es el carc ... ter no necesariamente directo o inmediato de la sancin en todos los supuestos. No siempre habr sancin. pero siempre habr, al menos. esperanza de sancin. De ah que la eficacia del control poltico resida. adems de en sus resultados intrnsecos, en la capacidad que tiene para poner en marcha otros controles. polticos y sociales. Eso eS lo que ocurre, exactamente, con el control parlamentario.

3. Los instrumentos de control IJ la imposibilidad de deslindar procedimentalmente una especfica [uncin parlamentaria de control
Cabe sostener, y me parece que con bastante fundamento, que la llamada "funcin de control" no se circunscribe a procedimientos deter-minados, sino que se desarrolla en todas las actuaciones parlamenta-rias. Esa es la tesis de los autores que un poco ms atrs Se han citado y ese es el punto de partida, por ejemplo, del excelente estudio de E. Busch. Parlamentarische Kontrolle. 23 Realmente, la cuestin es ms.
~1 No I!O en su articulo, "Gobierno y responsabidad". Revista de Estudio!Jl Polticos. nms. t13~114, septiembre...diciembre de 1960, pp. 35... 63, sino tambin en~ su Sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978, 2a. ed . Madrid, Edit". Nacienal, 1981. pp. 330 y ss. Vid., tambin, Torres del Moral, Principios de derecha constitucional espaol. Madrid. Atomo EcHe . vol. 11. 1968, pp. 220...260, quien man... tiene una idea del control parlamentario prxima, en algunos aspectos, a la que aqui .sostenemOS. 22 Vid., su excelente trabajo. "El control parlamentario", en Revista Pa.lamentaric'l de Habla Hispana, Madrid, nm. t. Publie. Cortes Generales, 1985, pp. 83 Y ss. 23 Dechr's Verlag G. Schenk, 1983.

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MANUEL ARAGN REYES

general. y la afirmacin es vlida para todas las funciones parlamentarias a excepcin de la funcin legislativa (incluyendo en ella la legislacin presupuestaria). Slo el modo de hacer de ley ha de atenerse a
un procedimiento especfico y exclusivo. Slo aqu, pues, la funcin en

sentido material se corresponde con la funcin en sentido formal o procedimental. Las dems funciones del Parlamento se realizan a travs

de la completa actividad de la Cmara. y no estn circunscritas (y en consecuencia limitado su ejercicio) a unos procedimientos exclusivos. De esa manera. la llamada .. funcin de direccin poltica", por
ejemplo. est presente tanto en el nombramiento o eleccin parlamentaria de cargos pblicos, como en la investidura. en las mociones. etc-

tera, y. desde luego. en el propio procedimiento legislativo. Puede

decirse que aprobar una ley no es llevar a cabo una de las mximas

expresiones de la direccin poltica? Se trata en realidad de algo que no puede negarse: la polivalencia funcional de los procedimientos parlamentarios. Slo cabe hablar, como antes se deca, de tina nica fun ...

cin incapaz de operar fuera de sus procedimientos propios: la funcin legislativa, y ello es consecuencia absolutamente necesaria del carcter .. formalizado" que ha de presidir el modo de emanacin del derecho.
El resto de las funciones parlamentarias SOn capaces de operar a tra ...

vs de todas las actividades, de todos los procedimientos. Es cierto

que existen algunos de ellos que son ms "caractersticos" de una

determinada funcin que de otra, pero nada ms, de tal manera que a 10 nico que se puede llegar es a hablar de procedimientos "caractersticos", "ms usuales", etctera, pero nunca (a excepcin de la fun ... cin legislativa, como se ha dicho) de procedimientos exclusivos o

propios. El control parlamentario es, entre todas las funciones parlamentarias, el ms significativo a este respecto. el ms general. el que es capaz de estar presente en todos los procedimientos de la Cmara. Al
contrario de lo que, a veces con cierta ligereza, se dice (confundiendo

la posibilidad prctica de remocin del gobierno con la existencia y el vigor del control parlamentario), hoy da en la actividad de control reside la misin primordial de las cmaras. ya que la formacin de la leyes, en el presente. ms bien una prolongacin de la voluntad de los gobiernos que una manifestacin de la voluntad independiente de los
parlamentarios. Ello no significa caer en las fciles crticas a la fun ...

ei6n legislativa que ignoran, simplemente, que 10 que ha cambiado es ,,1 concepto de ley, pero no su sentido, y menos su legitimacin. Lo que queIa decir es que el control resulta impreScindible para la exis-

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

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tencia misma del Parlamento. ya que ste lo es (es decir. es un rgano distinto del gobierno) en cuanto que es capaz de actuar como cmara de crtica y no de resonancia de la poltica gubernamental; de ah que la funcin de control penetre la total actividad de la Cmara." No slo en las preguntas. interpelaciones. mociones, comisiones de investigacin, control de normas legislativas del gobierno (instrumentos "ms caractersticos" de control), se realiza la funcin fiscalizadora, sino tambin en el procedimiento legislativo (defensa de enmiendas, etctera). en los actos de aprobacin o autorizacin. de nombramientos o eleccin de personas, etctera. En todos esos casos hay (o puede ha .. ber) control, y todos eSos instrumentos, si no caractersticos, son desde luego instrumentos a travs de los cuales opera el control parlamentario.

1. La doble condicin del control parlamentario: control "por" el Parlamento y control" en" el Parlamento. La oposicin y el cont<ol
No me refiero con esta distincin simplemente al agente y al locus del control. ya que ello ni sera en verdad una distincin sino una reiteracin (el control realizado por el Parlamento en el Parlamento), ni sera una descripcin correcta del fenmeno. puesto que ni toda la actividad de control se realiza "por" el Parlamento como rgano (es decir. por el pleno e incluso por las comisiones) ni opera exclusivamente en el mbito reducido de la Cmara. Lo que quiero expresar es algo ms complejo, a saber. que el control se lleva a cabo no slo mediante actos que expresan la voluntad de la Cmara sino tambin a travs de las actividades de los parlamentarios o los grupos parlalnentarios desarrolladas en la Cmara aunque no culminen en un acto de voluntad de la Cmara misma. Y ello es as, insisto una vez ms, porque el resultado sancionatorio "inmediato" no es consustancial al control parlamentario y porque la puesta en marcha de instrumentos de fiscalizacin gubernamental no tiene por objeto slo el obtener una decisin "conminatoria" de la Cmara, sino tambin (y cada vez ms) el influir en la opinin pblica, de tal manera que en tales supuestos el Parlamento es el locus de donde parte el control, pero la sociedad el locus al que se dirige, puesto que es an donde pueden operar sus efectos. De esa manera, el control parlamentario puede manifestarse a travs
:2" Vid . el trabajo de Rubio Ltorente, citado. en el que, en parecidos trminos. aunque acudiendo a una inteligente distincin entre el Parlamento como rgano y el Parlamento como institucin, se adopta una posicin similar a la que defiendo.

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de decisiones de la Cmara (adoptadas en el procedimiento legislativo, o en actos a aprobacin o autorizacin, o en mociones) que son siem ... pre. inevitablemente, decisiones de la mayora, porque as Se forma la voluntad del Parlamento; pero tambin el control puede manifestarse a travs de actuaciones de los parlamentarios o de los grupos (pre ... guntas, interpelaciones, intervencin en debates) que no expresan la voluntad de la Cmara; pero cuya capacidad de fiscalizacin sobre el gobierno no cabe negar, bien porque pueden debilitarlo, bien porque pueden incidir en el control social o en el control poltico electoral. Y esta labor fiscalizadora del gobierno realizada, no por la mayora, sino por la minora, es indudablemente un modo de control parlamentario gracias a la publicidad y el debate que acompaan o deben acompaar (sin su existencia no habra, sencillamente, Parlamento) a los trabajos de la Cmara. Aqu no hay, pues, control "por" el Parlamento (que slo puede ejercitar la mayora y que hoy, por razones conocidas, a las que antes se aludi y no hace falta repetir, es o puede ser relativamente ineficaz); pero s control "en" el Parlamento, control que nO realiza la mayora sino, exactamente, la oposicin. Stein,25 al plantearse la necesidad y las dificultades del control parlamentario. manifest, con agudeza, que el requisito de la independencia entre controlante y controlado no se da hoy en las relaciones del Parlamento con el gobierno. debido a que aqul est dominado por los partidos mayoritarios que sostienen a ste. De ah, dice, que el Parlamento no pueda "controlar en sentido propio al gobierno. A lo sumo sera una autocrtica de los partidos gubernamentales", Sin embargo, sigue exponiendo Stein, el control parlamentario no desaparece por ello, sino que opera en la medida en que se encomiende, no a los pro-pios titulares del poder, sino:

A personas que no participen en el ejercICIO del poder, Para ello existe la oposicin. Precisamente. el hecho de que aspire a conseguir el poder. permite suponer que tratar cuidadosamente de descubrir cualquier falta en aquellos a los cuales quiere desplazar. Esta es la razn por la que la mayora de los medios de contro1. tanto en la Ley Fundamental como en el Reglamento del Bundes25 Derecho poltico, Madrid. edic. espaola. Aguilar, 1973, pp. 71~77. De entre los autores que cita, ver tambin, espeCialmente, Leibholz, "Die Kontrollfuktion des Parlaments", en Macht und Ohnmacht der Parlamente, 1965. pp. 57~80; Grube. "Die Stellung der Opposition im Strukturwandel des Parlamentarismus", Disserlation Kln, 1965. pp. 47~64. Y Ellwein~ Grlitz~Schroder. Parlament und Verwaltung parte 1: "Gesetzgebung und politische Kontrolle", 1967.

CONTROL PARLAME.NTARIO COMO CONTROL POLTICO

23

tag. se configuran como derechos de las minoras que pueden ser

ejercitados incluso contra la voluntad de los partidos gubernamenta!es. Stein denomina, en consecuencia, como "derechos de correccin" los ejercitados por el Parlamento en pleno (voto de censura, aprobacin del presupuesto) y como "derechos de control" los que puede ejercitar la oposicin (preguntas, peticin de informacin, interpelaciones, comisiones de investigacin). La exposicin de Stein es aguda, como antes dije, pero no la comparto enteramente. Estoy de acuerdo en el papel crucial de la oposicin en el control parlamentario y, por lo mismo. en considerar instrumentos de control los que pueden ser utilizados (preguntas. interpelaciones. etctera) por las minoras, e incluso en desear que sus posibilidades de ejercicio se incrementen. No estoy de acuerdo, en cambio, en supri . . mir el calificativo de medios de control a los que operan a travs de la voluntad de la mayora (que son muchos ms de los que l enumera). El hecho de que en la prctica (por la correlacin gobierno-mayora) pierdan eficacia, no los priva de su carcter de control. porque control es tanto "corregir" como "oponerse" y, adems de ello, control es tambin la capacidad fiscalizadora que, a travs del debate, puede origi . . narse por el enlace, hoy indiscutible, entre el Parlamento y la oposicin pblica, posibilidad (y realidad) que el mismo Stein reconoce" como una dimensin del control parlamentario. De todos modos, y al margen de esa pequea discrepancia, lo que en general se trasluce de la exposicin de Stein es algo que hoy parece indudable: la necesidad de tener en cuenta que. junto a la clsica contraposicin gobierno-Parlamento, hoy no puede olvidarse la nueva contraposicin gobierno-oposicin. No porque venga a sustituirla enteramente, como opinan algunos, ya que el rgimen parlamentario no podra funcionar si se hace desaparecer la diferenciacin entre Parla ... mento y gobierno as como la configuracin jurdica de ambos como rganos distintos (aunque, por supuesto, relacionados). sino porque en la atribucin de derechos de control a las minoras parlamentarias radica una de las exigencias de nuestro tiempo. El control "en" el Parlamento no sustituye al control "por" el Parlamento, pero hace del control una actividad de cotidiano ejercicio por las cmaras. A eso justamente es a 10 que se refiere Stein~; cuando afirma que la atribucin de derechos
Z6 Op. cit., p. 73. :n Das Sti'lDfsrecnt der Bundesrepublik DeufschIand, Munich, C. H. Beck. vol. 1977, p'gfo. 23.

1.

21

MANUEL ARAGN REYES

a la oposicin es una de las exigencias que comporta el rgimen parla ... mentario, siguiendo en ello a Herzog y Schneider. entre otros. 5. A propsito de algunos medios de control parlamentario (preguntas. interpelaciones. mociones~ comisiones de investigacin)
Aunque. como ya se dijo, el control puede ejercitarse a travs de todas las actividades parlamentarias, merece la pena detenerse, aunque sea de modo somero, en este conjunto de medios que no son los nicos. pero s los ms caractersticos de ese control. En ellos se aprecia, por un lado. la doble condicin de control" en el Parlamento" y de control "por el Parlamento" que es propia de la categora. y. por otro. el grado diferente que el efecto "conminatorio" puede alcanzar segn el medio de control que se utilice. Por 10 que se refiere, en primer lugar. a las preguntas. sin perjuicio de su consideracin como procedimiento para obtener informacin por los parlamentarios." su capacidad potencial como medios de control es innegable. Calificar a la pregunta nicamente de instrumento de informacin.:: es olvidar el sentido fiscalizador que le es propio y que cons... tituye. sin duda. su autntica finalidad: por ello. algunos autores la consideran COlUO instrumento de direccin poltica. as Buccisano; 30 y otros como una funcin autnoma. como Chimenti; 31 otros como ins... trumento de gobierno de la mayora, como Pace,S2 y. en fin. otros como medio de fiscalizacin, como Amato S3 o Manzella,a.. sosteniendo que su funcin sobrepasa a la de mera informacin. Todos los citados, a excepcin de Pace, con quien discrepo totalmente,35 afirman, con mayor
lJ

28 La Cmara, como rgano. posee otros instrumentos, genuinos, para obtener informacin del gobierno o de las dems autoridades u rganos del Estado. En nuestro ordenamiento tales medios son los previstos en el artculo 109 de la Cons~ titucin. .29 Como hace Santaolalla en Derecho parlamentario . , cit., p. 374. y, eS'pecial~ mente. en El Parlamento y su.& imtrumentos de informacin. , cit., pp. 37 ~43. En la doctrina italiana. pj Miceli. en su clsica obra de 1908, 11 diritto ainterpellanza. Miln. S. Ed. Libraria. pj Fenucci. en nuestros dias. en 1 limiti dell"inchiesta parla" merrfare, Npoles, C. Ed. E. Jovene, 1968. autores a los que acude Santaolalla. sostienen que la pregunta sea slo instrumento de informacin; por el contrarlo, en~ lanzan en ella informacin y conb-ol. :::0 Le interrogazioni e le interpcllanze parlamentan. Miln, GiuHr, 1969. 31 Il controllo padamentare ... cit. sz 11 potere aincrue3ta delle Assemblee Legislative. Miln, Giuffre. 1973. 38 L'upezione politica del Partamento. MU6n. Giuffr, 1968. 3.. 11 Parlamento. Botonia, 11 Mulino, 1977. S$ Su concE'pdn del control slo como control por la mayora ni se adecua a la

CONTROL pARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

25

o menor nfasis, que la pregunta es un medio de contrastar, influir,

fiscalizar, es decir, hay que concluir (aunque no todos ellos lo reconoz ... can expresamente). de controlar, que es, por 10 dems, la tesis clsica

-que me parece difcil de desmontar- de Duguit, Barthe1emyduez, Miceli, Ameller, Leibholz, y la ms aceptada en Alemania, desde Stein a Busch. En Inglaterra, "la direccin doctrinal dominante puede quedar
fielmente reflejada en la conocida frase de Taylor de que las preguntas constituyen uno de los medios ms efectivos de control del Ejecutivo jams inventados. so . Primero como preguntas orales (as nacieron en el Parlamento bri ...

tnico en el siglo XVIII). despus con el aadido de las preguntas escritas, el instrumento resulta capital en el control, concebido como control "en el Parlamento", ya que supone un campo abierto a las iniciativas individuales de los parlamentarios. Su efectividad descansa no slo en la actividad fiscalizadora que a su travs puede desarrollarse (de vital importancia para las minoras). sino tambin en la trascendencia que ello puede tener para la oposicin pblica, poniendo en marcha posteriores controles sociales o acentuando el control poltico electoral. esto es, lo que antes ya he denominado Como "esperanza de sancin", Espe.ranza que aumenta y fiscalizacin que se intensifica especialmente a

travs de las preguntas urgentes. cuyo mejor modelo de inmediatez y flexibilidad 10 sigue constituyendo el establecido en el Parlamento
britnico. En cuanto a las interpelaciones. cuya diferencia material respecto de las preguntas es menor (pese a la distincin cuestin concreta-cuestio-

nes de poltica general) que su diferencia procedimental (debate y no slo rplica y dplica, adems de que podrn dar origen a la presentacin de una mocin), lo dicho acerca de las preguntas es extensivo a
lo que puede sostenerse en lo que toca a su calificacin como medio de control, no slo a disposicin de los parlamentarios individuales sino

tambin. aqu, de los grupos parlamentarios. Capacidad de control que

se agudiza por la mayor oportunidad de contraste gobierno-oposicin que la existencia de debate presta a las interpelaciones, Si las preguntas e interpelaciones SOn medios de control "en el Par ... lamento", podra decirse que las mociones 10 son de control "por el

Parlamento", en cuanto que se trata de resoluciones (que pueden

teora ni se corresponde con la prctica de la democracia parlamentaria. Una buena critica a ello en Recchia. L'inlormazione delle Assemble Legislatiue. Le inchieste, Npoles, Ed. E. Jovene. 1979. S6 The House al CommoTU at work. Baltimore. 1963, pp. 110 Y ss.

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MANUEL ARAGN REYES

llamarse indistintamente mociones, proposiciones no de ley, resoluciones o acuerdos) de una Cmara mediante las cuales sta fija su postura sobre determinado asunto. La Cmara expresa su voluntad como rgano y. al hacerlo, si es crtica, negativa o conminatoria respecto de una actuacin gubernamental o de un proyecto o indicacin de futuro para esa actuacin, cabra afirmar que de esa manera ejerce el control. Y como quiera que la voluntad de la Cmara la forma la mayora, taro . . bin cabra afirmar que se trata, en resumidas cuentas, de un dbil instrumento de control parlamentario, en la medida en que no puede ser ejercitado por la oposicin. Sin embargo, tales conclusiones seran extremadamente simples y no enteramente correctas. Una cosa es el control que puede realizarse mediante la aprobacin de la mocin, que

es, sin duda, un control "por el Parlamento". y otra el que puede efectuarse mediante la presentacin y discusin (con posibilidad de introduccin de enmiendas) de la mocin, que es un control "en el Parla-

mento". Que en la fase de iniciacin y discusin (y nO slo en la de

votacin) se producen efectos de control no puede negarse. si se acepta que ese control tambin se da en interpelaciones y preguntas. A diferencia de este tipo de control. que opera o puede operar de modo abstracto, indirecto o mediato, el control que se articula de la aprobacin de la mocin es directo, inmediato, pero no siempre jurdicamente vinculante para el gobierno. Veamos esta cuestin un poco ms dete~ nidamente. En las mociones (a diferencia de lo que ocurre en el ejercicio de la actividad legislativa, en las autorizaciones o en las elecciones de personas que realizan las cmaras) el principio general es que la voluntad del Parlamento no vincula jurdicamente al gobierno. De tal manera que slo existe tal vinculacin, como resultado de una mocin, cuando excepcional y expresamente la norma as lo dispone (norma que no

puede ser otra que la Constitucin. y no la ley o el reglamento parlamentario, pues de otro modo la excepcin carecera de sentido, aparte de que existen razones claras de reserVa constitucional). En resumen, salvo la mocin de censura (yen algunas constituciones, como la de

Dinamarca de 1953. Suecia de 1974. en la segunda posguerra. o la de Weimar de 1917. Austria de 1920. Irlanda, de 1922. en la primera
posguerra, tambin en los casos de "reprobacin individual" de un ministro), todas las dems mociones carecen de fuerza jurdica para

obligar al gobierno,"
31' Menciones, directas o indirectas a la responsabilidad individual de los ministros tambin las hay en otras constituciones (Grecia, Italia, Repblica Federal Alemana,

28

MANUEL ARAGN REYES

trol mediante un acto de voluntad no puede ms que reflejar el criterio de la mayora, parece cIara (y a ello se ha referido Stein, aunque con
una terminologa que, como ya 10 dije, no comparto enteramente) que el control que se realiza mediante decisiones de la Cmara est desti~

nado (en el parlamentarismo de nuestro tiempo) ms bien a la autolimitacin de la voluntad gobernante que a la limitacin externa de la misma. En otras palabras. el control que tiene en sus manos la oposicin opera, no a travs de la votacin, sino de la discusin. La mocin de censura puede tener poca eficacia como control "por el Parlamen-

to", pero no pierde, por ello, su capacidad fiscalizadora como control "en el Parlamento".
Estas reflexiones conducen. inevitablemente. a plantearse un problema de orden superior: el de la transformacin contempornea del

rgimen parlamentario. No es este trabajo el lugar indicado para ello,

pero al menos cabe apuntar que esa transformacin conduce. por 10 que toca al control, a modificar radicalmente algunas viejas teoras. El Parlamento es rgano de decisin. pero tambin Cmara de represen ...

tacin. Es un poder del Estado (un rgano constitucional), pero tambin una representacin (la nica) de todos los ciudadanos, es decir,

la expresin, representativa, de toda la comunidad y, en tal sentido, el reflejo de su pluralismo. Si como rgano slo puede, al adoptar decisiones, emitir una sola voluntad (la de la mayora), como Cmara de
representacin popular ha de actuar de manera que en ella se hagan valer, no una opinin, sino las opiniones plurales de los grupos que la integran.4.0 La mayora impone la decisin, pero no puede impedir la

opinin, no puede (o no debe) sustraer ningn asunto al debate de la Cmara. La mayora puede frenar el control "por el Parlamento",
pero no puede de ninguna manera (a menos que destruya el presu . . puesto bsico de la democracia representativa) frenar el control "en

el Parlamento", control que no opera a travs de la votacin, pero s de la discusin. En el carcter deliberante de la Cmara, y no slo en el carcter decisorio de la misma, radica hoy la mejor efectividad del control parlamentario. Esto ltimo nos lleva, de inmediato, a considerar el significado de
las comisiones de investigacin o encuesta. Su calificacin como instru ... mentos de control me parece evidente en cuanto que recibir informa . .
pueda parecer que potencia a la oposicin, en realidad no es as1, porque se prima ms la "investidura" (que es Jo improbable) que la "censura" (que es lo posible. es dedr, que es 10 que puede hacerse aunque no se logre la derrota del gobierno). 60 En el mismo .sentido. Rubio Llorente, op. cit.

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

29

cin es para el Parlamento un medio y no un fin; lo principal, lo sustantivo, es el control que a travs de esas comisiones se realiza, y lo auxiliar, accesorio o adjetivo, es obtener la informacin suficiente para

ello. Ahora bien, lo ms importante, a efectos del control. no es la decisin final que la Cmara adopte a resultas de lo actuado por este tipo de comisiones, habida cuenta de que la decisin la impondr la
mayora, sino el hecho mismo de la investigacin, esto es, la actividad

fiscalizadora (comprobadora, develadora. expresada no slo en la informacin recogida sino en la discusin y debate sobre la misma)
que la comisin realiza. De ah que la eficacia del control descanse en

la pOSibilidad de que la comisin se constituya. es decir. en que la puesta en marcha del instrumento no quede en manos de la mayoria (como es el caso de nuestro ordenamiento y de otros muchos sino de la minora. As lo peda Mortati. por ejemplo (aunque sin xito), cuando se elabor la Constitucin italiana, y as est recogido en la ley fun'damental de Bonn, cuyo artculo .. otorga el derecho a exigir la creacin de una Comisin de Investigacin a la cuarta parte de los miembros del Bundestag. Incluso este nmero le parece excesivo a algunos autores alemanes (Schneider. en afirmaciones recientes), que defienden la idea de que la constitucin de esas comisiones debiera ser obligatoria siempre que la pidiese cualquier grupo parlamentaria, aunque contase con Un nmero de miembros inferior a la cuarta parte de la Cmara.

Preguntas, interpelaciones, mociones, comisiones de investigacin, como instrumento de control parlamentario (que no son los nicos, co-

mo antes dije, aparte de que el control puede realizarse a travs de

toda la actividad parlamentaria), muestran que 'Slo si se concibe a

ste como control poltico, netamente diferenciado de! control jurdico.

alcanza verdadero sentido, se comprenden sus caractersticas, se valoran rectamente sus efectos, se defiende mejor sU conexin con los derechos de las minoras (e incluso de los parlamentarios individualmente

considerados) y se potenciara sU operatividad. La debilidad contempornea del control "por" e! Parlamento puede .(y debe) estar compensada por la pujanza del control "en" el Parlamento. Que ello ponga de manifiesto la resurreccin, cada vez ms clara, de la vieja idea del
.. gobierno bien equilibrado" y, en consecuencia, la disminucin de las

diferencias entre rgimen presidencial y rgimen parlamentario en las democracias (por definicin todas ellas parlamentarias) de nuestro tiempo, es algo que, por un lado, ya se ha apuntado por autores solventes, y, por otro, que se impone como consecuencia de la misma

30

MANUEL ARAGN REYES

"tozudez de los hechos", a la que no puede permanecer ajena, de ningn modo, la teora.

IlI. EL

PAPEL DEL DERECHO EN LAS DIVERSAs CLASES DE CONTROL

En varias ocasiones, a lo largo de este trabajo. me he referido a la

confusa y. a mi juicio. muchas veces inexacta calificacin que de lo

jurdico y lo poltico se hace por algunos autores a propsito del control. Considerar jurdico un control porque el derecho prevee su realizacin o entender que slo es poltico cuando la norma 10 ignora; sostener que el derecho como saber nicamente puede estudiar los fenmenos de control si los concibe como fenmeno "materialmente"

jurdicos o afirmar que el control basado en razones de oportunidad

no es poltico sino jurdico porque sus resultados sean vinculantes:

defender, en fin, que el control parlamentario es control jurdico y no poltico porque a travs de l se lleve a cabo una actividad de comprobacin.son expresiones. todas, de la confusin a la que he aludido: confusin entre juicio y procedimiento, entre sancin y resultado, entre norma y categora, entre objetos del derecho y conceptos jurdicos. La
cuestin excede, como se ve, del campo estricto del control, pues trae

su causa de un planteamiento ms general: a fin y al cabo, esas

confusiones que sobre el control se detectan no vienen ms que a reflejar unas confusiones de mayor calibre. relativas al concepto mismo

del derecho, al significado del derecho constitucional y a los papeles que desempean lo poltico en el derecho y lo jurdico en los fenmenos polticos. Cuando K. Doehring expone que el derecho constitucional no juridifica exactamente lo ,poltico sino que 10 canaliza"n est apuntando a la

raz del problema. Efectivamente, la regulacin POt el derecho de cualquiet actividad no la muda POt ello de condicin, no la "juridifica" (convirtiendo en actividad materalmente jurdica lo que es actividad econmica, cultural. social o poltica): simplemente la normativiza, y no siempte en su totalidad sino en cuanto a los rasgos de esa actividad .que el derecho estima televante. El jursta, al estudiar esas actividades (como objetos que son del derecho). no estudia su condicin caracterstica, sino la tegulacin que el derecho les otorga. De esa manera, ni .dejan de ser fenmenos polticos, por ejemplo, aunque el derecho los :prevea. ni es necesario (ni sera correcto) mudarlos de condicin y
., Staalrecht, 2 ed .. 1980, p. 21.

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

31

convertirlos en fenmenos jurdicos para que el jurista los pueda hacer objeto de su saber.
Hay realidades. en cambio. materialmente jurdicas. no slo porque estn previstas por el derecho, sino porque su condicin caracterstica,

es decir, lo que les presta un sentido propio, lo es. Esas realidades

son las normas y los principios que componen el ordenamiento as como las sentencias que en cada caso 10 concretan y. en consecuencia. activividades materialmente jurdicaS' tambin lo son las operaciones dedica-

das a interpretarlas y aplicarlas segn las reglas que el propio derecho

proporciona, es decir, de manera objetivada. La misma ley nos facilita

en buen ejemplo de todo lo que acaba de decirse. La crea un rgano poltico (el Parlamento), mediante una decisin (basada en la libertad y la oportunidad) tambin poltica, interpretando polticamente la Constitucin. y el hecho de que el procedimiento para su emanacin est reglado (en cuanto al modo), no elimina la radical "politicidad" de la voluntad que decide sobre la oportunidad y el contenido de esa
emanacin, La actividad de hacer leyes es, en suma, una actividad poJtica. como na poda ser de otro modo. Su estudio. en cambio, pue-

de hacerse desde la ciencia poltica (examinndola con tcnicas adecuadas, como proceso de toma de decisiones, por ejemplo) o desde la ciencia del derecho (examinando la regularidad jurdica del procedimiento legislativo). Emanada la ley, producto de una decisin poltica, ese producto se objetiva y pasa a ser una realidad jurdica: la norma, capaz de generar actividades, realidades o fenmenos (su interpretacin y aplicacin por los jueces. las sentencias) tambin materialmente

jurdicos, que pueden ser estudiados, con mtodos distintos, tanto por el jurista como el politlogo. Pero de la misma manera que la sentencia no dejar de ser fenmeno jurdico porque el politlogo lo haga objeto de su saber, la decisin de emanar una ley no dejar de ser un fenmeno poltico aunque el jurista lo estudie. Hoy todo o casi todo est regulado (con mayor o menor amplitud, y esa es tambin una decisin poltica) por el derecho. Sera ms correcto decir, entonces, que la mayor parte de la actividad social est "normativizada", en lugar de acudir a la confusa palabra "juridficada", que al no distinguir entre objeto del derecho y derecho en si, a tantas tergiversaciones puede dar lugar. Debe distinguirse, pues, lo jurdico como perspectiva y como mtodo, de 10 jurdico como condicin de determinados fenmenos, de la misma manera que deben

distinguirse los efectos jurdicos de una actividad de la actividad en s

misma considerada. El jurista, respecto de muchas realidades, no estu ..

32

MANUEL ARAGN REYES

dia SU contenido material, su significado propio (o sus mltiples significados), sino slo su regulacin jurdica. El error de creer que porque una activ:idad se regule jurdicamente se muda por ello su significado y no slo su modo de ejercicio, es muy viejo y se enraiza en la ambigedad y confusin que siempre ha acompaado al trmino "naturaleza", trmino que no ha trado ms que problemas al mundo de las ciencias jurdicas y sociales. Y as, se ha mantenido que todo tiene una naturaleza jurdica (con lo cual cada cosa tendra mltiples naturalezas). y se habla de la naturaleza jurdica de los partidos, del nasciturus, o en fin de cualquier relacin social,
econmica, cultural. poltica, etctera, e incluso de actividades fisiolgicas o fenmenos vitales e incluso involuntarios, como por ejemplo

la misma muerte, cuando la muerte es "natural". Todo o casi todo est regulado por el derecho y tiene o puede tener efectos jurdicos (muy claros, desde luego, el hecho de morirse). Quiere ello decir que la naturaleza de un partido es ser una asociacin jurdica y no poltica, o la de un nasciturus el ser una expectativa de derecho y no de un feto o la de la muerte ser un hecho juridico y no vital o fisiolgico? Hubiera sido preferible utilizar, en lugar de naturaleza, significado,
tratamiento. consideracin, perspectiva. trminos ms propios del carc..

ter formal y abstracto del derecho.

Esta confusin, como antes deca. se refleja en algunos estudios sobre el control. As. Galeotti dir que el control poltico es el que no est

formalizado, el que no tiene regulado por el derecho su procedimiento," concepcin, inadmisible por todo lo que antes se ha dicho, que equipara lo poltico a lo no institucionalizado o no formalizado y que llevara al absurdo de considerar que las actividades polticas dejan de serlo porque las normas se refieran a ellas, con lo cual en el Estado de nuestro tiempo muy pocas actividades o entidades seran polticas: todas habran pasado a ser simplemente jurdicas. Como puede verse, la confusin entre regulacin y condicin es sumamente notable. En consecuencia, la equiparacin absoluta entre concepto, objeto y
mtodo a la que esta confusin lleva. no puede ser ms rotunda: un

control previsto por el derecho, vendr a decirse, no puede ser estudiado rigurosamente ms que desde el punto de v:ista juridico, el tratamiento jurdico del control no puede conducir ms que a considerar el control como control jurdico, y, en consecuencia, el concepto jurdico del control parlamentario obliga a entender a ste como control jurdico.
42:

Introduzione ... cit. p. 115.

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

33

El error, y la. tautologa, en que incurren estos tres son tan claros que no precisan de mayor consideracin. Parece obvio que ni se .. despoli... tiza" legislando ni se conceptualiza simplemente nombrando. Cul es el papel del derecho en el controlo, ms exactamente, en :las diversas clases de control? Distinguiremos. como hasta ahora. entre

control jurdico, poltico y social. En el control jurdico puede decirse que el derecho lo es todo: constituye el canon de valoracin, impone
un determinado tipo de razonamiento, caracteriza al agente de control. regula el procedimiento y exige, de manera inexorable. la sancin cuan ..

do el resultado es adverso. Como control objetivado, la medida de su

eficacia resipe. justamente, en su escrupulosa juridicidad. Su expresin

ms alta es la justicia constitucional, pero no, desde luego, su expresin

nica,1.S en cuanto que a su travs lo que se pone de manifiesto es el conjunto de garantas jurdicas que caracterizan al Estado de derecho.

El papel del derecho, como realidad y como saber, es el de velarpor

el carcter estrictamente jurdico de todos los elementos de este tipo de control. que es, por 10 dems, como antes se dijo, el nico camino para potenciar su eficacia.

En el control poltico, el derecho, sin serlo todo, tiene reservado un

papel importante. No caracteriza el canon de valoracin. ni los agentes

de control, ni muchas veces el propio resultado; pero regula su procedimiento, es decir, formaliza, institucionaliza jurdicamente los instrumentos a travs de los cuales el control se efecta. No es un control jurdico. pero es un control que tiene normativizada su tramitacin y. en ese sentido, garantizado su ejercicio por el propio derecho. Las normas electorales o las que regulan los procedimientos parlamentarios no imponen a los agentes -de control los criterios para valorar los ob-

jetos controlados, que en ello son aqullos enteramente libres (porque se trata de un control poltico); pero imponen (y garantizan) el modo de utilizacin de los instrumentos de control. El papel del derecho eS el de regular. aqu., el procedimiento, e incluso la forma externa de la
voluntad controladora. pero no su contenido interno. El papel del

jursta es estudiar (y criticar tambin, por supuesto) dicha regulacin, en la medida en que aqu la garanta del control est directamente relacionada con la facilidad de su ejercicio. es decir. con la extensin y
43 El control juridlco como la mejor garantia, que el derecho facilita, de las limitaciones del poder es conswtancial a la democracia constitucional y no s610 a una de sus formas de gobierno o a la existencia de judicial 'l'e[Jiew. Vid . el exce" lente libro de Schwat::;, B. y H. W. R. Wade, Legal control 01 Go[Jemment (Admi.. nistrBti[Je La.w in Britain and the United Stafes). Clarendon Press Odord .. Oxford University Press. 1972.

3'"

MANUEL ARAGN REYES

regularidad de la capacidad de instar y proceder al control. En otras palabras, en el Estado constitucional democrtico el control poltico, sin dejar de ser poltico, ha de ser concebido y garantizado como derecho. En el control social," el derecho juega un papel an menos "extenSO".

pero no sin importancia. El derecho ni siquiera regula los instru-

mentos, los medios de control, ya que se trata de un control "no

institucionalizado". No existen, propiamente. procedimientos "norma ..

tivizados" del control social, este control opera de manera difusa. Ahora bien, el derecho posibilita su ejercicio, ms an, lo garantiza, no
por la va de establecer tramitaciones especficas. siDo por la de consa ..

grar los "derechos" que hacen posible el control. En ese sentido el control social es objeto del derecho y objeto del estudio por los juristas,
bien que siempre de manera indirecta, es decir, a travs de los dere-

chos fundamentales que son, exactamente, el presupuesto de su ejercicio: slo en una sociedad de hombres libres puede haber control social del poder. La teora del control en el Estado constitucional se presenta, as, como elemento inseparable de la teora de la Constitucin. Y esa teora,
que es' una teora jurdica, no convierte, por ello, en "jurdicos" a

todos l6s controles, sino que lo que tiende es a hacerlos efectivos. De un lado, exigendo la no politizacin de los controles jurdicos, y de otro, potenciando, a travs del derecho, la utilizacin de los controles polticos y sociales: postulando de los primeros (los polticos) su condicin de derechos no slo de las mayoras, sino. primordialmente. de

las minoras'" y de los segundos (los sociales) su condicin de resul.

'" No hace falta aclarar que se trata, con este trmino. de aludir al control del poder por la misma sociedad. es decir, el control social del poder. Significado com pletamente distinto al que pueda tener el trmino a otros efectos (por ejemplo, d que le da Ross. como titulo a su conocida obra de 1901. a partir del enfoque de Durkheim que sera adaptado por la sociologa norteamericana hasta los aftos trein.. ta; o el que le atribuye Parsons. como control de la desviacin). Sobre las diferen.cias entre los controles jurdicos. po1ticos y sociales. me remito a mi trabajo citado en la nota 3. ~ La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha proclamado este principio con gran claridad. especialmente en la sentencia 32/1985: la inclusin del pluralismo poltico como valor juridico fundamental F. J. 2) significa que "las dedsiooes de la mayoria no 'pueden ignorar... los derechos de la minorlas" (P. J. 2), sin que ello signifique desconocer que "pertenece a la esencia de la democracia representativa la distincin entre mayorla y minoria (que es simple proyeccin de las preferencias manifestadas por la voluntad popular) y la ocupacin por la pri.. mera de los puestos de direccin poltica (F. J. 3); pero en lo que se refiere a las
M

CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POLTICO

35

tado de una situacin constitucional de consagracin y garanta de las libertades. De este modo, las tres clases de control son objeto de estudio del derecho constitucional como saber y objeto de las normas del derecho constitucional como s,ector del ordenamiento.

actividades de deliberacin (y control) la minora debe estar garantizada, pues se trata de "una proporcionalidad constitucionalmente exigible (F. J. 3).

CONSTITUCIN POLlTICA DEL PER Gustavo

I. Pre.mbulo.
BACA CORZO

SUMARIO:

n. Dogmtica constitudonal. III. Tcnica ;uridca. IV. Sistemtica ;urdica.

En tomo a la Constitucin -que ya nos rige- parcenos conveniente examinar en su contenido, forma y disposicin, aportando elementos que han de permitirnos apreciarla y aplicarla mejor. de suerte que esta contribucin propedutica pueda facilitar el acometimiento _acaso

tempranamente- de introducirle modificaciones y agregarle instituciones cuya omisin resiente el buen criterio y la cultura poltica y jurdica

del Constituyente y sobre todo olvida al gran actor: el pueblo peruano. Trtase de una carta conservadora y capitalista, reglamentalista y
eclctica, contradictoria y vacilante. sin negarle --desde luego- nume.. rossimos aciertos en el tratamiento y aporte de instituciones altamente progresistas y modernas. Una visin de conjunto -serena y objetiva-

podemos concretarla del modo siguiente:

I.

PREMBULO

Esta innovacin la examinamos al amparo del derecho y de la historia, en armoniosa conjuncin y realidad. En efecto, esta parte introductoria es de una elevacin conceptual

muy notable y debiera ser la sntesis del subseuente texto constitucional, del que -sin duda alguna- el "Prembulo" forma parte y
.. Profesor principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima .-decana de Amrica-; ex decano de la Facultad de Derecho de la Universi.. dad Particular de San Martin de Pones; magistrado del Tribunal Andino de Justicia (para Bolivia. Ecuador, Colombia. Pero y Venezuela).

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38

GUSTAvO BACACORZO

servir de fuente de inspiracin y de permanente interpretacin genrica de los principios constitucionales que le dan base, ponindose formalmente a tono con el derecho moderno, aunque Rousseau deca que-

"las ideas generales y abstractas, son la fuente de los ms grandes

errores humanos".
Dicho acierto de incorporar el "Prembulo" por primera vez a una carta peruana, comienza a deslucirse al darle connotacin religiosa innecesaria y contradictoria con la propia esencia declarativa que importa esta parte inicial ........ fuente de inspiracin y de interpretacin. deca . . . mos- y que su presunta altura filosfico,...jurdic()..-social contina desdibujndose con muchas de las normas contenidas en el nuevo texto.

particularmente en el ttulo IIJ, "Del rgimen econmico". Hay, pues,

sencillamente. un macrocefalismo sobre un cuerpo incapaz de soportar .. 10; refleja acaso la realidad nacional de acromeglico crecimiento

demogrfico del pas. Analizando integralmente la Constitucin de 1979, esto es, la parte expositivo-doctrinaria y la dispositiva o normativa, pareciera que han correspondido a distintos rganos y personas o que no hubirase dispuesto de tiempo para armonizar ambos textos, pues no puede hablarse

de un solo texto, La "creacin de una sociedad justa, libre y culta sin explotados ni explotadores". donde la economa est al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economa ... ", declaracin de alta conceptuacin, no puede, ni remotamente, conjugarse con instituciones como las

que rigen "una economa social de mercado" (artculo 115Q ), ni este

tipo de actividades inhumanas con la vigencia plena de la planificacin

estatal" de cumplimiento obligatorio" (artculo 111 Q). Y, en este orden de cosas -importantsimo y decisorio ........ hemos involucionado respecto a la ley fundamental de 1983.
En cuanto a historia, andamos igualmente errados tratando de sos .. layar situaciones que bien pudieron mencionarse objetivamente. La

"fusin cultural y humana cumplida durante el virreinato" es desconocer violenta y totalmente las "realizaciones justicieras de nuestro

pasado autctono", que trata de encumbrar el propio "Prembulo"

nada menos que en rengln precedente. Hubo fusin, s, pero con deli ..

tos de lesa cultura y COn violacin de lesa humanidad, como que de

diez o doce millones de seres humanos la expoliacin y el genocidio redujo a la dcima parte durante trescientos aos de coloniaje, con-

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

39

cepto ste lacerante y de realidad que no debe soslayarse con el eufemstico de virreinato.

y en punto de mencionar por sus nombres a grandes personajes forjadores del Per republicano, tampoco la Constitucin en su prembulo acierta a dar una leccin de profundidad y de reconocimiento histrico. No 'Slo pone en planos inseguros la grandiosa obra crea ... dora -prueba del sincretismo no sublimado-. sino que omite gravsimamente citar a dos figuras de primera magnitud en la definicin de la patria: junto con Tpac Amaru debi colocarse a Juan Pablo Viscardo y Guzmn. luminaria de idntica magnitud, hoy da reconocido as universalmente. 1 y otro olvido imperdonable. ya que se expresan nombres. no por poco conocido, menOS grandioso y presente en los momentos del alumbramiento de la Repblica: Mariano Jos de Arce. l solo. sin corresponderle propiamente -pero en acto de valenta y de definicin que ha pasado a la historia-. arranc la decisin republicana contra quie... nes nos llevaban a constituir una monrqua, y en cuya lnea de ataque tambin formaba el tribuno Snchez Carrin. "Pero quien se enfrent. cara a cara, a Moreno (lder de los monarquistas) y quien lo derrota dentro del recinto de la "Sociedad Patritica. es Arce ...
Este sacerdote liberal personifica pues la cancelacin de la realeza y el advenimiento de la democracia. Pudo haberse mencionado tambin a muchos otros ilustres peruanos. tal es el caso de los hroes (Grau. Bolognesi. Cceres) o de los luchadores sociales (Gonzlez Vigilo Gonzlez Prada. Maritegui); pero en ello convenimos que se podra o no estar de acuerdo, pues el "Prembulo" ha de abarcar sintticamente las cumbres de la accin y del pensamiento nacional ms all de toda duda o controversia profunda.

1 Vargas Ugarte, Rubn, La carla a los espaoles americanos de don Juan Pablo Vizcardo y Guzmn, Lima, 1954. 131 pp; Comisin Nacional del Sesquicentenario de la Independencia del Per, Coleccin documental de la independencia del Per, tomo I, "Los idelogos", volwnen 1Q, Juan Pablo Vizcardo y Guzmn, Lima, 1975. 2 Estuardo Nez (Hague), La Biblioteca Nacional del Per, aportes para su historia, Lima, 1971, p. 50; Pacheco Vlez, Csar, La sociedad patritica de Lima. Un capitulo de la historia de las ideas polticas en el Per. pp. 22 y 23. Odriozola, Manuel de, Documentos literarios del Per, Lima, tomo lI, pp. 417 y 495, 1877; Porras Barrenechea, Ral. Mariano los de Arce, Lima, 1927, pp. 217, 289 Y 292.

40

GUSTAVO BACACORZO

La orientacin de derecho natural del "Prembulo" hubiera quedado sin objecin para nuestra carta de 1823 o, quiz, para la de 1960; jams para una que surge en el declinar del siglo xx. Pero, sensiblemente, dichas cartas subyacen en la de 1979.
Ahora debemos resaltar, sin regateos, la positividad del "Prembulo" en torno a las citas expresas que contiene su texto. No hay ni un solo nombre que no est colocado con innegable acierto. Faltan algunos -slo dos, decamos-. pero no sobra ninguno. ni remotamente. En la genialidad de la obra realizada por las masas con uniforme o sin l encontramos a San Martn, pero sobre todo a Bolvar; pues bajo el comando de "El libertador" se rompen las cadenas tcicentenarias de esclavitud y coloniaje explotador. Con ms de siglo y medio de imperdonable retraso ambos personajes entran en el derecho constitucional andino americano, diramos mejor.
Abre esta partida de cancelacin de deuda histrica el pas cuna de don Simn. Venezuela, en su carta vigente de 23 de enero de 1961, da fin a su "Prembulo" del modo siguiente:

y conservar y acreder el patrimonio moral e histrico de la Nacin, forjado por el pueblo en sus luchas por la libectad y la justicia y por el pensamienlo y la accin de los grandes servidores de la patria. cuya expresin ms alta es Simn Bolivar. El Libertador.
Per, a su turno, en su Constituci6n de 1979, en vigor, concluye su .. Prembulo" expresando Con mayor propiedad y elegancia:

EVOCANDO las realizaciones justicieras de nuestro pasado aUtctono; la fusin cultural y humana cumplida durante el virreinato (ya vimos que se trata de una falacia histrica); la gesta de los Libertadores de Amrica que inici en el Per T pac Amaru y aqu culminaron San Martn y Bolivar: as como las sombras ustres de Snchez Carrin, fundador de la Repblica, y de todos nuestros prceres, hroes y luchadores sociales, y el largo combate del pueblo por rucanzar un rgimen de libertad y justicia.
l

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

11

11.

DOGMTICA CONSTITUCIONAL

1. Tres. y no cuatro. poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

2. Atribuciones legislativas ms restringidas y na bien diferenciadas, delegando facultades legislativas en el presidente de la Repblica (211 Q 10). Disolucin moderada de la Cmara de Diputados e inamovilidad del Senado. 3. Atribuciones jurisdiccionales compartidas por la Corte Suprema y el Tribunal de Garantas Constitucionales. 4. Irretroactividad de la ley, en principio, y estableciendo la retroactividad para materias penal, laboral o tributaria en lo ms favorable. Omite, sin embargo, la retroactividad para lo procesal o procedimental. y para los casos de interpretacin autntica, que son de gran utilidad en pocas de creacin del derecho y de su reordena miento, como deber acontecer subsecuentemente a la Carta. 5. La vacatio legis, como principio de orden y de divulgacin democrtica, si bien el plazo de diecisis das pudo ganar perfeccin llevndolo a los treinta das (195 Q ). 6. Distincin de habeas corpus (libertad personal) y del amparo, establecido exclusivamente el segundo para los dems derechos, constitucionales, caso tpico del contencioso ...administrativo. Posibilidad de recurrir a organismos internacionales por violacin de los derechos humanos. 7. Control de la constitucionalidad no por la Corte Suprema sino por un tribunal de alta jerarqua, aunque dependiente de los tres poderes a los que se trata de limitar. 8. Autonoma del Ministerio Fiscal. magnificando la funcin del fiscal de la Nacin, institucin acertadamente restituida al derecho vigente (Constitucin de 1856, artculos 132Q y 133Q ). Corresponde al Tucricuc del Antiguo Per, al justicia mayor del derecho espaol medieval, al fiscal generala procurador generala fiscal pblico federalo abogado social federal de los pases socialistas y de algunos que no son; y al Ombudsman nrdico actual. 9. Presidencialista. Ampliacin y fortalecimiento de las facultades del primer mandatario.

42

GUSTAVO BACACORZO

10. Nacionalidad latinoamericano-hipana, amplia y conveniente, en

clara reminiscencia y primera concrecin del ideal bolivariano, que lleva insita exclusin de pases como los Estados Unidos y parcialmente de

Canad. Este es otro avance amplio de la carta de 1979. 11. Separacin de Iglesia y Estado, que no recoge los propios planteamientos de la jerarqua eclesistica nacional.

12. La economa social de mercado (libre iniciativa privada), ingenuamente regulada por la planificaci6n estatal. Contradicci6n que se salva a favor del poder econmico y subsecuentemente, tambin del
poltico. Gravsima superposicin de las minoras contra las mayoras. 13. Presencia constitucional de los partidos polticos. condicionados a que los ciudadanos inscritos en ellos deban "participar democrtica ...

mente" (689 8 p.). 14. Reconocimiento de la personalidad de la mujer para determinar su nacionalidad, en ocasin de contraer o disolver su matrimonio (93 9 ) 15. Sistema nico de remuneraciones para los trabajadores del Estado, fuente de presunta igualdad econmica para un sector (administrativo lato sensu) y de consolidacin de privilegios para otro sector (empresas estatales). 16. RegionalizaciD de unidades geoeconmicas, en vas de nuclearizacin descentralista como escuela de democracia y ejercicio inicial de gobierno, aunque dentro de una concepcin irreal.

17. Delimitacin imprecisa de funciones entre el Tribunal de Garantas Constitucionales, el fiscal de la Naci6n y la Contralora General de la Repblica. presunta fuente de conflictos o nulidad.
18. Clamorosa ausencia de un organismo tcnico jurisdiccional que

a modo de un Consejo de Estado francs unifique y resuelva en ltima

instancia administrativa los conflictos de todos los organismos estatales, aparte de algunas funciones propias. y tmida enunciacin del con ten.. cioso--administrativo, sin vincularlo con la accin de amparo y con la accin popular, ambas especies del primeramente mencionado.

19. Promulgacin por la Asamblea Constituyente, que as ejercita

su amplia soberana popular, autolimitndose a su propia normatividad

mxima creada (prembulo in fine).

CONSTITUCIN POLTICA. DEL PER

"13

III.

TCNICA JURDICA

Algunos institutos vistos en la dogmtica vuelven a aparecer, aunque bien examinados de modo distinto.

1. "Prembulo". Incorporado por primera vez a una Constitucin nacional. Por su inspiracin filosfica y su redaccin principista ~s un acierto del Poder constituyente en cuanto a tcnica se refiere.
2. Anfibologa jurdica para denominar correctamente institutos tales 'Como el Tribunal de Garantas Constitucionales, que pareciera -prima ... facie- destinado a aplicar nicamente el ttulo V del texto y no la Constitucin in integrum (296'). Asimismo, el comiso (285' in [ine) , o temOr manifiesto para consignar expresiones legtimas como nacionalizacin (11"1'), estatizacin (11 "1'), confiscacin (307' in fine), mar territorial (979,989 y 999), aunque estos conceptos ms bien prueban, no precisamente fallas tcnicas, sino retrocesos. vacilaciones o eufemismos dogmticos. Algo similar diremos de la cita expresa y reiterada de decretos leyes.

3. Si la licitud es concepto bsico que desarrolla la carta, toda incidencia en ella es innecesaria e inelegante (29, 119 y 129).
"l. Carencia de uniformidad en la denominacin de ttulos y capitulos. Unos, consignados correcta y modernamente (titulo 1, "Derechos y deberes fundamentales de la persona"; titulo V, "Garantias constitucionales"; titulo VI, "Reforma de la Constitucin", ttulo VII, "Disposicin final"; ttulo VII, "Disposiciones generales y transitorias"; capitulo I. "Principios generales"; captulo 1, "Poder Legislativo"; capitulo V, "Poder Ejecutivo"; captulo IX, "Poder Judicial". Incorrectamente. todos Jos dems.

5. Habindose escogido nmeros para Jos incisos, el uso de Jetras en el artculo 231 9 es inadecuado.

y dentro de la t.cnica jurdica, nos queda referimos muy principalmente a sus institutos realizables racionalmente. como la interpretacin, la integracin y la aplicacin de la nueva Constitucin Poltica del Per, 10 que de por s ha. de crear dificultades que conviene reducir y quiz hasta eliminar para que imperen los principios fundamentales del orden y la seguridad, sobre la base de la justicia social y Ja democratizacin de su conocimiento y subsecuente defensa; poniendo de manifiesto que dichos institutos los conjugamos tericamente en el factor

GUSTAVO BACACORZO

tiem'po, categora jurdica que determina -de acuerdo a ley- la re-

troactividad, la irretroactividad y los llamados derechos adquiridos;

nuevo ordenamiento general que, sin duda. se extienda a todo el territorio nacional y, a veces, gobernando actos y situaciones en o con efectos en el exterior. Por razones obvias, nosotros postulamos algunas nociones de praxis constitucional. derivada de los aspectos tcnicos precedentes. expuestos entorno a la presencia del nuevo ordenamiento jurdico mximo, aseve-

rando -dentro de lo difcil que resulta imponer limitaciones o reconocer procedencias- que nos encontramos ante las siguientes situa-

ciones examinadas al amparo de la doctrina, lo que debemos distinguir lo ms claramente posible, a saber: a) Normas de aplicacin inmediata per se;
b) Normas de aplicacin condicionada a ley u otras disposiciones legislativas diferentes, de exigencia perentoria;

e) Normas de aplicacin mediata a plazo fijo, y

d) Normas de aplicacin mediata de plazo indeterminado.

Dentro de cada una de estas necesidades temporales hemos de incorporar todas las mltiples normas y reglas contenidas en el texto constitucional sin excepcin. precisando algunos casos a guisa de ejemplo~ aunque a veces debe inscribirse un numeral en ms de Una de dichas posiciones cronolgicas teniendo en cuenta los supuestos jurdicos que contenga.

Respecto de las primeras, diremos que son aquellas que por la naturaleza de su propio mandato y texto claro no requiere estrictamente de ningn complemento previo indispensable. por lo que _consecuen .... temen te- tiene virtualidad desde la vigencia de la Constitucin misma. el 28 de julio de 1980 (artculos 11', 19',22', 23',26', 31', 39', 42',

44', 49', 50', 51', 52', 54', 56', 57', 58', 61' a 65', 72' a 74', 79' a 83', 87' a 89', 97', 99', 101' a 109', 114', 118', 125' a 128', 132' a 134', 135',140', 143', 147', 156' a 161', 163', 164', 186', 187' a 189', 190', 196', 197' a 200', 201' a 213', 215' a 222', 224' a 234', 236', 237', 239', 243', 244', 248', 250' a 252', 254' a 257', 269', 273', 275', 277', 278', 281',283', 285', 295', 306', 307'; disposicin general y transitoria
decimotercera. Sin embargo. podrn ser objeto de elaboracin jurdica posterior a diversos niveles y extensin.

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

Empero, rigen disposiciones constitucionales an antes de la plena vigencia del nuevo texto, esto es, desde el 13 de juBo de 1979, a modo de anticipo orientador ineludiblemente de un nuevo ordenamiento, por as determinado el poder constituyente, omnmodo para autoJimitar su competencia, d~ suerte que la .viola~in de tales disposiciones conduce a sancin jurdica (ttulo 1, captulos I y VII; ttulo JII, captulo VII; artculos 87 9 , 235 9 , 236 9 Y 282 9 ; todas -las,: disposiciones electorales -64', 65', 66', 68', 69', 70', 71', 75', 201', 253', 286', 294'- y, as generales y transitorias: primera, sptima, octava, decimoprimera, deci-mosegunda, decimocuarta~ decimoquinta., decimosexta" decimosptima, decimoctava) . La consecuencia jurdico-lgica es que toda norma anterior en co~ trario a .las de esta primera c1asificacin, .en ,general ha queqado, derogada tcita o expresamente, y las posteriores discrepantes trnanse . nulas.

En cuanto a las segundas, son aquellas que deben complementatse con norma legal o reglamentaria o recogerse por la admi:r:lsttaci6n pblica mediante actos administrativos o de administracin o de gohierno ,a dictarse prontamente, a fin de no burlar la Constitucin (artculos 5', 12', 13', 20', 25',29', 30' a 33', 37', 41' aH', 48',53', 55',
59', 60', 62', 64', 65", 68', 69', 78', 81', 83', 92', 95', 96', 98', 99', 122, 121''. 125', 126', 127', 129', 130', 131', 133',,139', 111' a 111j', 118',153',151',158',159',161',167', 177', .187',211', incisos 1l.,y 26),215', 223''. 232', 233', 210', 241',242', 245' a 252', 254', 257', 258', 259', 268', 271'. 271',276', 277', 280', 286', 303';. disposiciones
generales y transitorias sexta, octava, novena) '. Hay, pues, una, vigen,.. cia perfectible y esta connotacin se alcanza al darse la c~ndicin su_s . . pensiva de su complementacin a travs del proceso de elaboracin de] derecho de hiveiriferior al teXto constitucional (ley, reglamento, . actos diversos). ." Las terceras son las menos numricam~te,y sus casos estn debidamente consignados en el propio texto constitu,:ional (disposiciones generales y transitorias: segunda, tercera, sexta, qctava, novena, dcima, decimotercera y decimoctava), Su viabilizacin supone dictarse actos de administracin o de gobierno para desembocar en fa elaboracin legal propiamente dicha, a nivel de anteproydo o proyecto.

y las cuartas -:",de acuerdo a la prelacin-cronolgica que ,estable. . cemoS- SOn las restantes normas constitucionales, esto es. todas aque...

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GUSTAVO BACACORZO

llas que no han sido an incorporadas a las especies anteriores, y que su no exigencia temporal determinada en modo alguno puede significar su antijurdica pretericin, buscando pretextar su no vigencia por carecer de mecanismos legales que determinen su accionamiento (ar-

tculos 6, 7', 8', 10', 15', 16', 24', 27', 30', 34', 38', 4', 89', 100', 109', 111', 116', 123', 137', 147', 162',214', 233'-19, 240', etctera). Trtase, entonces, de una vigencia cuasi suspendida. La Constitucin, sensiblemente. no prev plazos mximos de complem.entacin

jurdica (ley, reglamentos, actos). ni tampoco sanciones, aparente vado que ha de colmarse estrictamente por mecanismos normativos diversos.
Insistamos. La complementacin constitucional puede darse vlida .. mente a diferentes niveles: ley, en la mayora de los casos (artculos

246', 251', 303', etctera), reglamento (artculos 177', 254'-6, 268'-6, 274', etctera); actos administrativos, de administracin o de gobierno,segn su propia naturaleza y trascendencia de la actividad por tomar o recogerse (artculos 186'-2, 2', indsos9), 10). 11), 12), 21) Y 26); 213', 221', 231', 240', 248', 249', 254'-1 Y 6; 265'-3 y 4; 268'-3. 4,5 Y 6; 295', 298'-1; decimotercera disposicin general y tranSitoria). Si bien es cierto que es sumamente difcil precisar todos los extremos constitucionales, hay que intentarlo con la mayor ponderacin y haciendo uso de los recursos que aconseja la tcnica jurdica, pues de lo
contrario resultara la Constitucin supeditada mayormente a la ley, caso en que tendramos una normatividad suprema sin imperio por

impedrselo la normadn inferior a darse en tiempo absolutamente lato. Esto seria un despropsito y reinara el caos. Nuestras afirmaciones provienen del estudio razonado y crtico que hemos realizado en el
nuevo texto constitucional.

Es por ello que razones de buen criterio pblico y prestigio de gobierno aconsejan que, habiendo variado las situaciones jurdicas anteriores o estar en vas de, reelaboracin jurdica. ya no deben iniciar o continuarse acciones sino slo en 10 contingente, como es el caso de mantenimiento. conservacin o recaudacin que permitan la pronta y

compleja transferencia normativa (artculos 254',255',257', etctera).

IV.

SISTI!MTICA JURDICA

Este es el aspecto mejor realizado, aunque no deja de presentar algunos defectos.

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

-1:7

1. Las declaraciones principistas estn muy bien agrupadas en el

"Prembulo", Las normas, en el texto propiamente dicho.

2. "Del Estado y la nacin" (ttulo II) debi encabezar la carta. inmediatamente despus de la introduccin o prembulo. 3. "De la funcin pblica" (ttulo IV). no puede. en modo alguno. el ttulo 1I, como captulo IV, modificndose entonces la secuencia de los dems captulos que integran dicho ttulo: debiendo quedar con tal denominacin si se le agregan artculos reales sobre la funcin pblica. pues tal como est debiera llamarse "De los
incorporarse sino en funcionarios y trabajadores pblicos",

i. El numeral 2i8'. mal ubicado dentro "Del Consejo Nacional de la Magistratura". Debi estar dentro del captulo IX del mismo ttulo IV. como atribucin del verbo ad verdum de la Corte Suprema.
En va de precisar modificaciones o poner nfasis en la carta, anotamos las siguientes:
a) Derecho a la privacidad y tranquilidad personal y ciudadana:

b) Fijar ntidamente las acciones de nacionalizacin y estatizacin (114):

e) Incorporar al texto la institucin del mar territorial y declarar el derecho del Per a la copropiedad de las naciones en el continente y Ocano Antrtico, dando normatividad extensiva a una mera de...
claracin, que por su naturaleza no crea propiamente derecho;

d) Extender la retroactividad. cuando menos. a los casos de interpretacin autntica (la que efecta el propio Parlamento):
e) Elevar a treinta das el plazo para que entre en vigencia la ley.
salvo disposicin expresa en contrario de ella misma;

f) Esforzarse en delimitar los campos de accin del Tribunal Constitucional (y no de garantas constitucionales). de la Fiscala de la Nacin y de la Contralora General:

g) Integrar la comunidad universitaria y sus rganos representativos en la direccin institucional, con todos sus estamentos, incorporando
a los trabajadores no docentes. omitidos sin justificacin: restableciendo, al propio tiempo, el sistema universitario:

h) El artculo 2i8' incorporarlo a la normatividad del Poder Judicial.

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GUSTAVO BACACORZO

El articulo 249' tiene una peticin de principio: el fiscal de la naClOn acta en dos instancias. como presidente del Consejo Nacional de la Magistratura y como fiscal mismo, lo que es un despropsito jurdico . . Deber actuar' ntonces el fiscal de turno' ante la Corte Suprema:

i) "Trabajadores y funcionarios pblicos" debe asi denominarse el capitulo VI del titulo 1, pues a llos se relieren las normas y no a la funcin pblica;
j) Sistema unicameral o, cuando menos, reducir el nmero de representarnes a Congreso. Por ejemplo: 40 senadores, elegidos por la Repblica en distrito nico, y 100 diputados, elegido. proporcionalmente
por las regiones. conformadas sobre bases cientficas de poblacin, ex-tensin, produccin, cultura, etctera. Sabido ~s la irrealidad de la demarcacin provincial y departamental actual;

k) Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura debern

tener los mismoS' requisitos qUe los vocales suprem~. excepto la edad.

y funciones adicionales como la designacin de notarios, etctera . ./) El Tribunal Constitucional ser conformado sin la delegacin de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, y sin el requisito de la edad que
rige para los supremos;

m) Los votales supremos sern elegidos por el Consejo Nacional d la Magistratura, sin ratificacin por el Senado:

n) Restructurar los captulos sobre el rgimen econmico, municipa ..

lidades y regiones. luego de un estudio integral en tiempo no mayor
de tres aos:

o) Las pensiones del Estado se actualizarn (clula viva) en un

mximo de cinco aos, sobre la base de treinta aos de servicios efec ..

tivos, salvo derechos adquiridos (octava disposicin general y transitoria) . p) Transferir al texto constitucional los numerales 1, n, 111, X, XIV y XXI del ttulo preliminar del Cdigo Civil, como por razones d extensi(n ha ocurrido con otros (XVI, XXI, XXII, XXIII, XXIV). No
son meramente civiles, sino de naturaleza jurdica general.

Ojal qUe prximamente podamos disfrutar de una obra de cortemoderno que _adems del estudio doctrinario de la flamante Constitucin de. 1979- tengamos cientficamente elaborada la concordancia,

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

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cronologa, antecedencia, anotacin, comparacin y la historia institucional desde la carta de 1823. Pero ha de realizarse tan improbo esfuerzo recin cuando la carta poltica alcance no slo vigencia sino tambin estabilidad, sin amago de transformacin irreflexivas, sino,

antes bien, de coordinaciones y estudios tcnicos y de amplia y previa divulgacin popular. Fuentes de indispensable consulta y fidelidad textual SOn el Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente (ocho tomos), como tambin las Actas de }as Sesiones de la Comisin Principal de Constitucin (dos tomos), instrumentos publicados .oficialmente y que tambin han de servir para la historia de las ideas, fijando posiciones partidarias y biogrficas.

LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL Y MONOPOLIOS'

Jorge BARRERA GRAP"
SUMARIO:

co.

1. La libertad de comercio. 11. Leyes restrictivas del comer~ 111. Pados de no competencia. IV. Competencia desleal. V. Monopolios y actividades monopolistas.

1.

LA LlBERT AD DI! COMERCIO

Principio tradicional y constante del liberalismo econmico y del sistema capitalista es el de la libertad de comercio, consagrado nacional e internacionalmente,1 en el texto actual de nuestra Constitucin, en el artculo 5' como una de las "garantas individuales" (captulo 1 del ttulo primero): "A ninguna persona podr impedirse que se dedique a la profesin, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lid . . tos", reza la primera oracin de dicho precepto, que la Constitucin anterior de 1857 consagraba en su artculo 4 Q, en un texto similar,'2 La libertad de comercio, o sea el principio de la libre concurrencia al mercado, est protegida incluso con disposiciones penales, que san ... cionan "todo acto o procedimiento que evite o dificulte, o se proponga evitar o dificultar la libre cO:Q.currencia en la produccin o en el comer ... cio de artculos de consumo necesarios o generalizados, o con las mate...
* El presente estudio forma parte de un libro que el autor tiene en elaboracin... * * Profesor de derecho mercantil, UNAM. ~ En este mbito sobresale la llamada Carta de la Habana, de enero de 1948',. y, actualmente, el Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, ---CECA.- del 18 de marzo de 1951. Cfr., Garrigues. M. Joaquin" La defensa de la competencia mercantil. Madrid. Sociedad en Estudios y Publicaciones. 19M. p. 27. :2 "Todo homhre es libre para abrazar la profesin, industria o trabajo que leacomode, siendo til y honesto... ". Las primeras interpretaciones de la Suprema Corte sobre el texto del artic.ulo 5<;1 (que entonces era el i 9 ) de la Constitud6n de 1917, excluan "toda taxativa que no tenga ms objeto que menoscabar el lbre ejercicio de esta ocupacin, en todo aquello que de una manera indirecta, dificulte la especulacin comercial", Semanario Judicial de la Federaci6n, t:. IV, p. 323. del( 1.,. de enero de 1919. Cfr., Guerrero Lara, Ezequiel y Enrique Guadarrama Lpez, La interpretacin corL9titucwnal de la Suprema Corte (1917,,1982), Mxico, UNAM . ~ 1, 1981, p. 73.

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JORGE BARRERA GRAF

rias primas necesarias para su elaboracin... (o) esenciales para la actividad de la industria nacional" (articulo 253. fraccin I. inciso b. del Cdigo Penal -en adelante c.P.-). Su aJcance, como toda otra libertad individual o social, no es ilimitado,S y es por eso que el texto constitucional vigente requiere que la ;3ctividad del sujeto sea licita. o sea no prohibida por ley ni por las buenas costumbres (exartculo 1830 del Cdigo Civil -C. Civ-)" y. adems, que "podr vedarse" por resolucin judicial "cuando se ata ... q~en' derechos de tercero", o por "resolucin gubernativa. dictada en los trminos de ley. cuando se ofendan derechos de la sociedad" (artculo 28 de la Constitucin Politica de los Estados Unidos Mexicanos -Const.-). . El texto permite, consecuentemente .. restricciones a dicha libertad a virtud de resoluciones judiciales, o de disposiciones normativas. Aqullas, podrn dictarse sin que se funden necesariamente en una prohibi ... cin .expresa de ley, sino en disposiciones generales (vrg., en el principio nec do/us praestatur que consagra el artculo 2106. C. Civ.). o en, principios generales del derecho (exarticulo 11. prrafo tercero. de la propia Constitucin). como el de buena fe. (artculos 806. 1796. 1816 del Cdigo de Comercio -c. Co._). y el de las buenas costumbres (artculos 1830. 1831 Y 1910. C.Civ.). En cuanto a las segu.ndas. que deriven de ley, implican prohibiciones y restricciones nor.. mativas cuando el ejercicio de una actividad econmica (comercial o industrial) lesione derechos sociales. como seran los de los consumido .. res (artculos 1'.39. fracciones VI. VII y X. Ley Federal de Proteccin al Consumidor. Diario Oficial de 22 de octubre de 1975). o el derecho del empresario a que sus competidores en el mercado. (nacio.. nal y extranjero) no acudan a procedimientos. actos y omisiones des ... leales (artculo 10 bis de la Convencin de Pars para la proteccin de la propiedad industrial. y Ley de Invenciones y Marcas ~LIM-. artculos l' y 210 y ss.) . . Adems de las restricciones judiciales y legales. caben las convendona les, basadas tambin en un postulado que an rige en nuestro sis, .3 Porque se convertira en libertinaje, proclam la Suprema Corte, desde 1935. V,asr. supra 4, nota 2. En la doctrina, Garrigues, op. 'Cit., p. 12. Entre nosotros. Frisch y Mancebo. 203 . . ,"" Frisch, Phlipp. y Gerardo Mancebo Muriel, La competencia desleal, Mxico. Ed. Trillas, 1975. p. 40. "No puede alegarse que -:se restringe por el hecho de sujetar a los comerciantes a determinadas condiciones en bien de la .. moralidad pblica... " Semanario Judicial de la Federadn, t. IX ... (1921). en Guerrero y.Guadarrama. La interpretacin constitucional. dt'l J, p. 124.

LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA

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tema, el de la autonoma de la voluntad, a cuya virtud se pueden imponer en los contratos clusulas restrictivas"a la libertad de comercio o de industria (artculo 1839, C. Civ.), siempre que no impliquen abuso de derecho (exartcul05 840 y 1912), violacin de leyes prohibitivas e de inters pblico (artculo 8'; C. Civ), o de los princiRios generales del orden jurdico. 5 A virtud de todo ese sistema restrictivo, sobre todo a travs de leyes' y de reglamentos administrativos, el principio y la doctrina liberal de la libertad de comercio, en realidad ya no existen. Ambos han sido sustituidos por un rgimen de .economa dirigida por elEstado. al que recientes reformas constitucionales (diciembre de 1982) le atribuyen. abierta y claramente, "la rectora del desarrollo nacional" (artculo 25, primer prrafo); "la planeacin, conduccin. coordinacin y orienta ... dn de la actividad econmica nacional" (artculo 26, prrafo primero), a travs de un plan nacional de desarrollo (prrafo segundo).' Por lo dems, la injerencia del Estado en la economa, si bien proclamada sin embozo recientemente. ha sido una constante a partir de 1917. Tanto la doctrina nacional y extranjera,7 como la jurisprudencia de la Suprema Corte. desde 1935 hasta la fecha, han reconocido que el corte: y trasfondo liber,al del actual artculo 5 Q , es contrario y rie con el espritu social (socialista en cierne) de nuestra Constitucin
5 Entre los que sobresale la ,buena fe; al respecto, vaIlSle los estudios de ,varios y distinguidos juristas mexicanos contenidos en el libro, Un siglo de derecho civil mexicano, Memoria del 111 Congreso Nacional de Derecho Civil, UNAM. Mxico, 1985; Galindo Garfias, Ignacio, Estudios de derecho .ciuil, Mxico, UNAM, 1981. pp. 357 y,ss.; Barroso Figueroa, Jos, "Buena fe: el principio en el derecho civil, aplicaciones en varias insltituciones", en Reu. rac. de Mxico, nm. 119, t. XXXI, 1981. p. 428; Cruz Mejia, Abelardo, "El principio de la buena fe en el derecho ci~ vil", ibid" nms. 124, 125' Y 126; Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, "Buena fe, en el derecho civil", ibid. Sobre dsulas restrictivas y limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad, vase Galindo Garfias, Ignacio, op. cit.~ p. 167. G Seplveda, Csar. Los m011Dpolios, las prllcticas comerciales restrictivas y 105 modernos intentos legislativos para su control, Mxico. 1959, p. 47. al analizar la legislacin mercantil sobre monopolios,' anotaba que constitua "un intento hacia una economa dirigida, que se ha ,quedado en su primera fase". Vivimos ya ~n ~ fase nueva. " Toribio Esquivel Obregn, hace ms de medio siglo, al comentar el Proyecto de la Ley de Monopolios, ya indicaba que la Constitucin de 1917 significaba u.na "reaccin contra el sistema de libertad industrial. y en el sentido de la legislacin antigua, consagrando la libertad social de.1a concurrencia"; segn este jurista, el Proyecto de 1934 .-actual Ley de Monopolios.-" se alej y desvirtu e-l texto del artculo 28. Vase, El Pro.l/eeto de Ley Reglamentaria del adculo 28 Consti~ tucional, trabajo leido en la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin el 25 de julio de 1934,. Mxico, 1934, pp. 6 y ss.; ver tambin, Martn Prez. Angel, El monopolio, Mxico, 1937, pp. 15 y ss.

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vigente, que Se refleja en sus dos preceptos fundamentales: los artculos 27 y 123, Y se admite, se justifica y se propicia la existencia de monopolios de Estado en "reas estratgicas", cada vez ms. en acti .. vidades econmicas de importancia fundamental (petrleo, electricidad, banca. minerales radioactivos y generacin de energa nuclear). adems de otras reas tradicionales: correos. radiotelegrafa, transporte areo y ferroviario, etctera), las que, sin embargo, el artculo 28 prrafo cuarto, de la Constitucin, niega que sean monopolios. Para no caer en la prohibicin que e1 prrafo primero de esta norma establece, ni menos en las sanciones que anuncia el prrafo tercero, no se les considera monopolios desde el punto de vista legal, pero s, obviamente, desde el punto de vista econmico, porque se plantea control exclusivo de una actividad econmica que conduce, adems. al manejo y a la fijacin de precios y de calidades de productos o de servicios. 8 La intervencin del Estado tambin se ha manifestado en otras actividades que restringen la libertad de comercio, a travs de nuevas nor-

.r

mas constitucionales, como son la fijacin de precios a "los artculos . ..

que se consideren necesarios para la economa nacional o el comercio popular, e imponer modalidades a la organizacin de la distribucin de esos articulos" (artculo 28, prrafo tercero); en otras ocasiones, por la atribucin al Estado de mltiples y variadas funciones y actividades econmicas, lo que no slo carece de fundamento constitucional. sino que su aplicacin. en muchos casos, subvierte el rgimen de garantas individuales consagrado en los artculos 1', 5',14, prrafo segundo, 16, de la carta magna, as como el sistema que sta consagra de facultades <estringidas y expresas del Poder Ejecutivo (artculos 89 y 90); prcticas ilegales esas que han permitido al Ejecutivo federal intervenir en Ja produccin y distribucin de mercancas y de servicios, a travs, prin ... cipalmente, de la Ley sobre atribuciones del Ejecutivo federal en materia econmica (Diario Oficial de 30 de diciembre de 1950, artculo 1'); e imponer precios mximos (artculo 2' de esta ltima ley), ms all de lo que ahora permik el mencionado prrafo tercero del artculo 28 de la Constitucin;9 en la distribucin de mercanca, y su racionamiento. (artculos 5' y 7'); en la ocupacin temporal de empresas industriales;
8 Que con falta total de congruencia y de sindresis es el concepto legal de tal fiClura. que ofrece el artculo 39 de la Ley Orgnica del Articulo 28 Con.ditucional en materia de monopoliOS _en adelante Ley de Monopolios-, Diario Oficial de 31 de agosto de 1934. reformada en Diario Oficial de 27 de diclembre de 1974. 9 Por [argos 33 afios esta actividad del Es.tadv. que siempre ejerci, no tuvoninguna base constitucional.

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cuando -a su juicio- "sea indispensable para mantener o incrementar la produccin .. " (articulo 12), y en fin, en la atribucin de imponer sanciones administrativas, como multas, clausuras y hasta arrestos (artculo 13).

n.

LEYES RESTRICTIVAS DEL COMERCIO

Debemos distinguir las prohibiciones de las limitaciones o restriccio .. nes legales al libre ejercicio de comercio: stas, pueden ser restricciones en funcin de la persona o del cargo que desempee, en funcin de territorio y en funcin de la actividad comercial que le sea propia. 11() Las prohibiciones, en rigor, no las permite nuestra ley suprema, al preceptuar (artculo 59) que: "a ninguna persona podr impedirse que se dedique a la profesin, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lcito." Es el sentido, adems, de la prohibicin de los monopolios que establece el artculo 28, primer prrafo, de la propia Constitucin, y e! deber de! Estado de castigar severamente "todo acuerdo, procedimiento o combinacin de los productores. industriales, comerciales o empresarios que de cualquiera manera hagan para evitar la libre concurrencia... " (artculo 28, prrafo segundo). El artculo 19 de la Ley de Monopolios reitera con mayor claridad esta prohibicin: "actos que tiendan a evitar la libre concurrencia en la produccin, distribucin o comercializacin de bienes y servicios." No obstan .. te, la propia norma suprema (artculo 28), y tambin esta ltima ley, permite restricciones. En cuanto a las de orden legal. son muchas y cada vez ms; tantas, que constituyen la regla general, y e! principio del libre comercio tiende a ser la excepcin, La propia Constitucin. como ya dijimos, fija algunas restricciones a la garanta de libertad de comercio en el artculo. 5 Q : se permiten leyes y decretos restrictivos (de los Poderes Legisla ... tivo y Ejecutivo) cuando la libertad de comercio afecte derechos sociales, y sentencias o resoluciones del Poder Judicial cuando se hayan afectado o puedan afectarse derechos subjetivos. Por 10 4.ue se refiere a la prohibicin de establecer monopolios que indica el prrafo primero del artculo 28 cO.TIstitucional, la propia nor .. ma~ en su prrafo cuarto, se encarga de no considerar como tales a
'lQ Sobre los sistemas legales de restricciones a la libertad de competencia, verGarrlgues, Joaqun, op. cit.. pp. 40 Y ss., Y la referencia al rgimen norteamericano de prohibicin absoluta de ellas, a travs de la Sherman Act del 2 de junio de1890 y la Clayton Act del 15 de octubre de 19H. pp. 20 Y ss. Y 41 Y ss.

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aquellas que enumera y que atribuye de manera exclusiva al Estado.l1 y la Ley de Monopolios, reglamentaria del artculo 28, va -ms lejos: presume la existencia de monopolios (artculo 4 9 ) cuando ciertos acuer .. dos o combinaciones de comerciantes se realicen sin autorizacin y regulacin del Estado (fraccin 1); pero esta presuncin cede (artculo 6'), tratndose de empresas pblicas .concesionadas (fraccin 1), y aquellas "en que participe el Estado como accionista o asociado" (fraccin II). Ciertas leyes _comerciales e$tablecen prohibiciones de concurrenci~, como son: p~r~ los mediadores o corredores, el "comerciar- por cuenta propia y ser comisionistas (artculo 68, fraccin 1, C. Co.), o sea represeptantes "; a los factores o gerentes, que no puedan dedicarse anego .. cips d,el mismo'gnero de las que hicieren a nombre de sus principales~. salvo que stos los hubieren autorizado expresamente (artculo 312, C. Co.); prohibicin sta que debe .considerarse aplicable a todo representante general. como sera ,el caso de gerentes, .directo-res ge... nerales y de adQlinistradores nicos de sociedades ( exartc1110s . 23, fraccin III. y 117 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. -LGSM-), as como del capitn de buque;" a los "dependientes" o empleados de una negociacin IQ.ercantil, en cu~nto que el.artc~lo 330, fraccin 11, C. Co., seala como causa de despido el hacer operaciones de comercio por cuenta propia.J- 3 En el caso de las sociedades personales, "los socios no podrn dedicarse a negocios del mismo gnero de los que constituyen el objeto de la sociedad, ni formar parte de (otras) sociedades que los~ealicen (articulo 35, LGSM), y esta prohibicin es posible que se convenga
n De manera casi exclusiva en el caso de la banca. en que la Ley Reglamentaria del Servicio Pblico de Banca y Crdito ....-LRSPB-, perIllite la aportacin y la colaboracin de terceros, lo que considero como contrario a ese texto de nuestra ley suprema. 112 El articulo 687 del C. Co., estableca expresamente la prohibicin respecto al "Capitn que navegare a flete comn o al tercio"; prcticas stas de navegacin que ya no son corrientes. , 13 Causa de rescisin que tambin se aplica a las relaciones de trabajo, por apli~ cacin de lo dispuesto por el articulo 47, fracciones 11 (incurrir el trabajadoc, du~ rante sus labores. en faltas de probidad u honradez ... en contra del 'Patrn), I,X (revelar secretos de fabricacin o dar a conocer asuntos reservados., con per1uicio de la empresa), XV {las que resulten anlogas, a las establecidas en las fracciones anteriores... graves ... ). En la doctrina extranjera es la postura tradicional. Vase Riva Sa:nseverino, '''Lui~ s.a, Obbligo di fedelt e concorr.enza del lavoratore", en Scriffi giuridici in Onore de Ludovico Ba(,8ssi, Jus, Revista di Scienze giuridiche, Sodet editrice Vita e pensiero, Miln, 1943. pp. 187 y ss.

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en cualquier otro tipo de sociedad; pero en tal caso se tratara de una restriccin convencional, de un pacto de no competencia.

III.

PACTOS DE .NO COMPETENCIA

Ellos son vlidos en principio, dada la libertad de los particulares para determinar el contenido de los contratoS y el derecho de insertar clusulas y disposiciones que convengan, si son lcitas (artculos 1832 y 1839, C. Civ., y 78, C. Ca.)}' Empero, de tal libertad Se ha abusado, en perjuicio de la parte dbil de los cntratantes (consumidores), por lo que en mayor o menar medida (nfima en Mxico) se han impuesto limitaciones a ese derecho y a tales. clusulas. Entre las ms conocidas estn las restricciones y prohibiciones en los casos de respon .. sabilidad del porteador en los contratos de transportes; 15, pero tambin san frecuentes en los contratos de compraventa. El articulo 69 de la Ley de Vas Generales de Comunicacin (Diario Oficial de 19 de febrero de 1940) establece que "las empresas de transporte no tienen derecho para limitar la. responsabilidad que les impone esta ley",salvo en.1os dos casos que la propia norma sealayl ,En materia de compraventas,. la Ley ,de Proteccin al Consumidor (DiarioO~icial de 22 de diciembre de 1975) amplia notablemente la respom:abilidad del vendedor. al conceder al comprador diversas acciones judiciales en Jos casos de, incumplimiento de aqul (artculos 31. 32, 33 Y 37); 17 inclusive se establece la responsabilidad del producto "'7"aunque _no sea parte del contrato de compraventa-. la llamada responsabilidad del producto (artculo 33, fraccin V), sin que ninguna de estas acciones sea renunciable (artculo 1Q). Ahora bien, cuando los pactos de no concurrencia son .lcitos, por no est~r prohibidos, '.es decir. cuando en cont.ra de ellos. no hay prohibicin-Ie'gal. ni son contrarios a las buertas costunibres y' a la buena fe, 'd~. sin embargo. tener un alcance lim~tado -en ,razn de 'cuatro fac~res. un tiempo de duracin razonabe. que se precisara 'en funcin
14 ,Cfr. Garrigues. Joaqun, cit . p. 23. 15 La- Convencin de Hamburgo, de 1978" sobre el transporte 'martimo internacional.. ,que est en proceso de ratificacin por el gobierno mexicano, tambin excluye que las partes del contrato de trans.porte o de fletamiento impongan re.5lt"ricciones o limitaciones a la responsabilidad del porteador distintas a las que la propia Convencin~ seala (artcul 23-1). 16 Cfr . Galindo Garfias, Ignacio, "Clusulas que limitan o _excluyen las responsabilidades en las condidones generales de contratacin", en ,Estadit:Js de derecho civil; p,p. 307 y ss. 17 Idem . pp. 322 y ss.

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de los intereses en presencia; el espacio o lugar en que el pacto opere, que no debe ser mayor de aqul en que, al tiempo en que se conviene el pacto, se realizan las actividades objeto de la estipulacin; la materia
misma en que estribe la limitacin a que el pacto se refiera, que no debe ser distinta ni ms amplia a la que se precise en ste, y. por ltimo, que las restricciones materia del pacto no impidan al enajenante el ejercicio de otras actividades~ o de las mismas en el caso de que fueran las nicas que l pudiera realizar. l8 Otras veces. sin que la ley o el convenio impongan limitaciones o

prohibiciones concretas, ellas derivan de la naturaleza del negocio que se celebra, y la actuacin de mala fe por parte del comerciante y del
empresario. As, en el Caso de cesin o trasmisin de la hacienda. se

debe considerar que durante un tiempo razonable y prudente, y dentro del mismo territorio que operaba la empresa cedida. el enajenante que... da impedido de ejercer las mismas actividades, salvo que el convenio permita que las contine realizando,l9 ya que en caso contrario, actuaria con dolo y mala fe (exarticulo 2106, C. Civ.). Tal prohibicin se funda, en efecto, en la buena fe, pues tanto la cesin del uso como la transmisin de la propiedad de la hacienda implican la de todos los elementos de sta, entre ellos, de la clientela y del aviamiento, o sea de los resultados de la actividad del anterior empresario, y el negocio traslativo se refiere a la integridad del patrimonio e implica el respeto del derecho a su explotacin por parte del adquirente, sin trabas, trampas o artimaas del cedente o enajenante.2'O

La Ley sobre el registro de la transferencia de tecnologa y el uso y explotacin de patentes y marcas," condiciona la validez de muchos
1.B

Sobre esta materia. en nuestro derecho. vase mi Tratado de derecho mer..

cantil, Mxico, cap. X, 1957, nmeros 293 a 297, pp. -117-422. 19 Para el derecho italiano anterior al C. Civ. de 19-42. que como el nuestro
actual era omiso a este respecto. ver Rotondi. Mario. "Vendita deU'8Zienda e di... vieto di conc:orrenza", reimpreso en Studi de VirUta IndustriaJe~ Cedam. 1957. pp. 77 Y ss. 20 Vase mi Tratado ... ~ cIt.... nmero 292, p. -1:17. Adems de la amplia biblio.grafa ah citad.1., veanse. Ripert. A.,pecto.s iuric:lieo.s del capitalismo moderno (trad. de Jos Quero Morales), Buenos Aires, Bo,eh y Cia. Editores, 1950, n. 87, p. 202, Salandra. Lezioni sui contratti cornmerciale. Cedam. 1940. l. pp. 259 Y ss.; Casa.. nova. Mario, voz "Artenda" en el Novis:Jirno Dige3to Italiano. Turin. t. III. Utet. 1957, n. 38, p. 11. 21 Diario Oficial de 30 de diciembre de 1972. Sobre el tema. ver Alvarez Sobe-ranis, Jaime. "La reglamentacin de la legislacin de traspaso tecnolgico: un iD.. tento para formular criterios de aplicadn de la ley". en Estudios Jurldicos en memoria de Roberto L. Mantilla Molina. Mxico. Editorial Porma. S.A., 198-4, pp. 75 y ...

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IV.

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COMPETENCIA DESLEAL

La libertad irrestricta de comercio conduce a su abuso; a que la concurrencia de varios competidores en el mercado no se realice a tra ... vs de prcticas honradas y leales, sino, por el contrario. que se acuda a procedimientos torcidos. tortuosos, desleales. o sea, como lo indica el artculo 210 inciso b, LIM. actos contrarios a los buenos usos y costum,oces en la industria. comercio o servicios. Todo lo cual lleva irremisiblemente a la concentracin y al monopolio, que son la anttesis de la; libre concurrencia; '23 de ah la contraposicin entre sta y 1a competencia desleal.~ Cules sean esos usos razonables y justos (honrados o leales, en la frmula del artculo 10 bis del Convenio de Pars). se encarga de precisarlo el derecho positivo, nacional e internacional, que algunas veces de manera clara y sistemtica enumera y lista los actos' y procedimientos "desleales", para prohibirlos y sancionarlos, y otras veces, unos y otros se desprenden de la infraccin de ciertos principios sealados por algunas leyes. que no regulan la competencia desleal; pero que esta, blecen el concepto y los presupuestos de la actividad ilcita o contraria a las buenas costumbres." como es .,' C. Civ. (artculos 1910 y ss.); adems, esas prcticas viciosas suelen proscribirse en funcin de losprincipios generales del sistema: prcticas honestas del comercio, (ra .. zonables y justas). buenas costumbres, buena fe, y tambin en funcin de la violacin de los derechos de exclusividad conferidos por el dere~ D:az Bravo, Arturo, "Aspectos jurdicos de la competencia desleal", en Revista'-Meilcan.a de la Propiedad Indusfdal y Attsfica, Mxic, ao IV, nm. 7, 1966, p. 27. La Supretna Corte. desde 1935. eh una ejecutOria importantSima sefial 'el criterio de, interpretacin. contrario al liberalismo. dI:} artculo 28 constitucional, criterio que ha prevaleci-do; que se prohiba al Estado toda intervencin, se dijo, "6n~uce- al libertinaje 'y al dominio desle'al y abSoluto de los grandes capitales en perjuicio de los peqoeilos industriales, de los trabajadores y del pUblico en general ... La Constitucin de 1917 vino a destruir los- principios bsicos de la escuela liberal y sostener teor'as contrarias a esta doctrina ... no es lgico ni congruente , sosfener que el miSno cuerpo de leyes que niega y destruye los postulad~ de la doctrina liberal. cepte en su articulo 28-.- .. el ms individualist de todos los principios laborales ... " (T. XLV. p. 19781. Amparo nmero 3817/33. AguiJln viuda de Daz Natividad, en La Interpretacin, cit., t. l. p. 646). u En varias ejecutorias, la Suprema Corte se refiere a la interpretacin constitucional. restricciones a la libre concurrencia a virtud de prcticas monoplicas; tesis de jurisprudencia, p. 753; y las ejecutorias citadas en p. 550 (articulo 1931). p.996 (de 1953). p. 1502 (de 1951). 25 GaiTigues. Curso de derecho mercantil, t. 1. pp" 237 y ss. Entre nosotros, ; vans Vignettes Lpez, Jorge, "La competencia ilicita', en Revista Mexicana de la Propiedad Industrial y Artstica, Mxico, alo XII. nms. 25-26, 1975, p. 216.

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cho industrial, sobre las patentes, las marcas, el nombre comercial, etctera. 26 Analizaremos brevemente estos supuestos de la cO.Qlpetencia desleal, pero debemos antes precisar que el concepto de ella se obtiene en funcin de varias notas y principios: el primero, que la competencia licita y honesta constituye entre nosotros un derecho subjetivo y tambin un derecho social (libertad de concurrencia en el mercado); el segundo, que el rgimen, el sistema mismo y las sanciones en contra de la com .. petencia desleal constituyen el mtodo ms propio y eficaz para proteger a la empresa y a los derechos del empresario sobre ella y sus elementos, en contra de maniobras desleales, y que protege, por ende, al comercio y al comerciante::2'1 el tercero es que la regulacin legal de esta materia es deficiente entre nosotros, en cuanto que no seala muchas de las prcticas ilicitas o desleales, aunque s, en cambio, d un concepto amplio y genera! de la competencia desleal y la prohiba expresamente, y que a virtud de disposiciones legales expresas y de la aplicacin de principios del sistema, se comprenden y vedan otras prcticas y se sanciona y justifica el 'sistema represivo; en cuarto lugar, que el calificativo de "desleal" es sinnimo de ilcito, en et! amplio sentido que de esta palabra da el articulo 1830. C. Civ., o sea todo lo que es contrario a las leyes de orden pblico y a las buenas costumbres, y que quien acte en contra de unas o de otras incurre en responsabilidad (articulo 1910. id.):" en quinto lugar. por ltimo, que la prohibicin de la competencia desleal. a virtud de la aplicacin de principios y de usos honrados en el comercio, de buenas costumbres, de buena fe. se aplica tanto a las empresas privadas como a las j?bcas, y a las relaciones econmicas entre unos y otros: es este el sentido y el akance del articulo 3'. fraccin V, de la LRSPB que seala como una de la" finalidades de la banca nacionalizada. la competencia "sana", Ahora bien, una regulacin lgica, congruente y real de la competencia desleal slo puede darse en rgimen de economa de mercado,
20 Desde este punto de vista, Rangel OrUz. Horado. "Conceptos fundamentales de la competencia desleal en, materia de propiedad industrial". Revista Mexicana de Justicia, ao 4. vol. 11. p. 287, afirma que aqulla constituye el t:umplimiento indispensable de la regulacin de sta. y que tiende a impedir los errores de su reg ulacin. 27 CfC".~ Daz Bravo. Arturo, cit . en la misma Revista. Mexicana de la Propiedad Industrial y Artstica. Mxico, afio IV, nm. 8, 1966, pp. 282 y ss., en donde ana~ liza las opiniones de diversos autores sobre el bien tutelado por la normativa de la competencia desleal. 28 Arturo Daz Bravo, pretende distinguir la competencia ilicita de la desleal; op. dt" .supra nota 23, pp. 30 p ss.

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de libertad de comercio, aunque restringida, que suponga, precisamente, la libre concurrencia de las empresas para satisfacer las necesidades actuales de dicho mercado, e inclusive para provocar nuevas necesida-

des (es la explicacin del consumismo capitalista); por el contrario, en un rgimen de economa planificada, la libre competencia no existe, por lo que resulta imposible hablar de competencia leal y de competencia desleal. La LIM, a partir de su vigencia (Diario Oficial de 10 de febrero de 1976). contiene ya una regulacin sistemtica y casi completa de la
competencia desleal, lo que no aconteca con su antecedente ms pr-

ximo, la Ley de la Propiedad Industrial de 1943, que no contena preceptos represivos como los de los articulos 210 a 215 de la LIM, ni tampoco, el sistema de recursos administrativos de ella (articulos 231 y ss.). En su articulo l' la LIM indica, en efecto, que adems de regular el "otorgamiento" de los bienes de la propiedad industrial que ella contiene (patentes. marcas. avisos y nombres comerciales, etctera). regula "la represin de la competencia desleal en relacin con los derechos que dicha ley otorga". Es decir, slo se refiere a la competencia desleal que infrinja bienes o derechos comprendidos en la LIM. Y en el titulo dcimo, su capitulo I. que se refiere a las infracciones, precepta en el artculo 210, inciso b, que constituyen "sanciones administrativas", la realizacin de actos relacionados con la materia que esta ley regula, contrarios a los buenos usos y costumbres en la industria, comercio y servicios que impliquen competencia desleal"." En seguida, la LIM enumera de manera enunciativa. algunas de esas infracciones. Resultara til analizar cada uno de esOS actos contenidos en las diez fracciones del articulo 210, que no es posible hacer en un libro institucional como el presente; en cambio, eS conveniente y necesario inter.. pretar la norma, para inferir principios aplicables a la teora de la competencia desleal en derecho mexicano.

En primer lugar, enfatizamos que se trata de una lista enunciativa. no exhaustiva,so lo que conduce a admitir que otros actos anlogos.
:2't El artculo 19 de la ley anterior es similar, aunque no limita la represin de la competencia desleal "a los derechos que dic:ha ley otorga", como el articu10 19 de la LIM. Sobre el alcance de la protecciD en: contra de la competencia desleal y sus relaciones con la propiedad industrial, tambin vase Dlaz Bravo. Arturo. cit . supra nota 27. pp. 287 y ss. 30 En este sentido. Rangel Medina, David. "La publicidad comparativa y enga .. osa en el derecho mexicano", en ReDista de la Propiedad Industrial y Mstica,

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adems de los enumerados en las diez fracciones del artculo 210, tambin pueden censtituir "infracciones" que se consideren de cempetencia

desleal. En segundo lugar, que el calificativo determinante para que se trate

de diches actos o infracciones, es que sean "contraries a les buenes usos y cestumbres de la industria y se.rvicios", Esta frmula se copi

del artculo 10 bis del Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial, adoptado en Estocolmo e! l'I de julio de 1967, y ratificado por Mxico por Decreto del 27 de julio de 1976." Sin embargo, esta disposicin es ms amplia que la de la LIM, ya que cubre
"todO' acto de cempetencia contrarie a les uses henestes en materia

industrial o comercial"; en tanto que e! artculo 210, b. de la LIM. slo se refiere a "la realizaci6n de actes relacienados' cen la materia que esta ley regule". Empero. la frmula de la Convencin de Pars, en toda su amplitud, es tambin obligatoria en Mxico, dado que esa Convencin Internacional, ratificada por nuestro pas," constituye una ley de igual jerarqua a las expedidas por el Congreso de la Unin (artculo 133 constitucional); lo que, en cambio, no resulta aplicable a esos otros actos de competencia desleal distintos a los enumerados en el artculo 210, LIM. las figuras delictivas de los articulas 211, 212 Y 213, ni las sanciones de sus articulas 225 a 230." Unas y otras son exclusivas de las figuras tipificadas ah, y no pueden aplicarse a los actos anlogos que se puedan agregar a esa lista dl artculo 210 los delitos y las sanciones. dada la prohibicin de! artculo 1'1, prrafo tercero, de la Constitucin, de imponer "pena alguna. en juicios de orden criminal. por simple analoga y por mayora de razn". En tercer lugar, e! inciso b del artculo 210, LIM, no define lo que
Buenos Aires, ao 2, nm. 5. 1980. p. 85. y Range1 OrUz, Horado, cit.; pp. 294 Y ss .. con la crtica de "un lamentable precedente judicial de 198-4", S1 Para la definicin o el concepto de "usos honestos", en dicho Convenio, vanse Seplveda, Csar, El :sistema mexicano. p. 237, Y Alvarez: Soberanis, Jaime, cit. .supra nota 21. p. 95.
S2 La Convencin. cuyo origen y primera versin datan de hace un Siglo _1885_, fue ratificada por Mxico desde 1903. y las versiones posteriores tambin han sido ratificadas por nuestro pais. Sobre la revisin del Convenio, vase AlvaTez Sobe... ranis, Jaime, "El proceso de revisin del Convenio de Paris. Un episodio en el Dilogo Norte~Sur". en Revista Mexicana de Justicia.. nm. i, vol. 11, 19M, pp. 137 Y ss.; Rangel Ortiz, cit., pp. 303 Y ss. Este autor cIta jurisprudencia en pro y en contra del carcter obligatoriO de la Convencin, en derecho mexIcano (sobre todo la famosa ejecutoria del caso "Singor", de 1963), pero su opinin coincide -con la nuestra (pp. 308 Y ss.). 33 Cfr., Rangel Ortiz, cit., pp. 298 Y ss.

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es competencia desleal: slo considera que la implican los actos que enumera. En cambio, el artculo 10 bis de la Convencin si ofrece una definicin: "constituYe acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial y comer.. cial", y contrarios a esos "usos honestos" ("usos buenos", dice el artculo 210) son tanto los enumerados en dicha norma de la LIM, como cualesquiera otros que tambin los violen. En cuarto lugar, la prohibicin del artculo 210 inciso b, no slo se basa en las "buenas costumbres", sino tambin en los "buenos usos" (que no comprende el articulo 10 bis del texto internacional), Y en ambos casos esas notas se vinculan con el principio de la responsabili..dad aquiliana del articulo 1910, C. Civ., segn el cual, "el que obrando ilcitamente o contra las buenas costumbres. cause dao a otro est obligado a repararlo ...":" lo que significa que la regulacin sistemtica Y completa de la competencia desleal en Mxico, tiene como base Y como fuente: a la LIM, en primer lugar (articulas l' Y 210 Y ss.), a la Convencin de Pars despus (artculos 10 bis Y 10 ter, principalmente), y, finalmente, al principio del artculo 1910, que comprende tanto a los actos viola torios de ley, como aquellos que afecten las buenas costumbres (ver tambin el artculo 1830, C. Civ.). En quinto lugar, del anlisis de las fracciones de los artculos 210 y 211, LIM, resultan algunas prohibiciones respecto a actos que implican competencia desleal, las cuales son importantes porque pueden servir de base para comprender otros actos anlogos." Algunas de esas prohibiciones son comunes a lo que dispone el (artculo 10 bis, nmero 3), de la Convencin, y en ese sentido se debe admitir que al concurrir al.. gunas de ellas en la actividad comercial o industrial, sta debe considerarse como prohibida, por constituir una actividad desleal de competencia. y as tendramos: 1) Actos que provoquen o puedan provocar confusin en la clientela,'
:w. En mi Tratado ... cit . en ausencia entonces de disposiciones expresas de dere .. cho interno que sancionaraDl y que establecieran las fuentes de regulacin de la competencia desleal. propuse la aplicacin de dicho artculo 1910, C. Civ., sobre tdo cuando se aluda a las buenas costumbres; esto ahora. para la materia compren... dida en la LIM, resulta inDecesario; pero an resulta cierto para actos y actividades ajenos a esta ley. S~ Sobre los actos deIictivos, que contiene la LIM, y su clasificacin, vase Al.. varez Soberanis, Jaime, cit.; p. 28. 36 La proteccin a la clientela y la proteccin a los consumidores .son fenmenos coincidentes, como bien dice Garrigues. cit.; p. 19.
I

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ya sea de productos, por la utilizacin de marcas parecidas "para amparar los mismos o similares productos o servicios" (artculo 210. b, fraccin n). D bien. de la negociacin o empresas, por utilizar un nombre comercial semejante a otro que ya est siendo usado por un tercero para

amparar un establecimiento del mismo o similar giro (fraccin IV: estos

actos son similares a los comprendidos en el artculo 10 bis, e), nmero l. de la Convencin}. o, en lin, confusin de situaciones que lleven a creer o suponer infundadamente la existencia de una relacin o de una asociacin COn tercero, o que se fabriquen o vendan productos o se presten servicios con licencias o autorizaciones inexistentes (fraccin X).

2) Afirmaciones falsas, en cuanto a ostentar como patentados productos que no lo estn (artculo 210, fraccin lI), o que ciertas mercancas "estn protegidas por una marca" (fraccin V), o que se "haga aparecer como de procedencia extranjera productos de fabricacin na-

cional" (fraccin VI), o hacer indicaciones falaces en productos, o en

anuncios de servicios, sobre premios, preseas, condecoraciones inexis-

tentes (fraccin VII). Estas prohibiciones tambin derivan de los incisos 2 y 3 del inciso 3 del artculo 10 bis de la Convencin. 3) Actos que intenten o logren desacreditar, productos, servicios o el establecimiento de la competencia (articulos 2iO, fraccin IX: similar al 10 bis, 3), inciso 2, de la Convencin). -'1) Por otra parte, en la tipificacin de delitos, se consideran como actividades delictuosas aquellas que sean contrarias o que violen el derecho de exclusividad que concede la LIM a los bienes de la propiedad industrial (artculo 211, fracciones I a IV y VII), o bien, que supongan alteraciones fraudulentas (fracciones V y VI). 5) Otras prcticas comerciales en dao de competidores pueden ser
la piratera o sonsacamiento del personal de una empresa; el boicot de

establecimientos o locales: la venta de productos o la prestacin de servicios a preCios menores al costo (dumping): la utilizacin de listas de clientes o de proveedores de un competidor: la atribucin de calidades o virtudes inexistentes. o de efectos falsos respecto a productos o servicios; el provocar o intentar desprestigiar a competidores dando falsas informaciones sobre los servicios que ellos presten o las mercancas que elaboran. 37 Algunos de esos actos se tipifican como delitos en el c.P.: en efecto:

a) Su articulo 253 sanciona con prisin de dos a nueve aos, si se

37

Vase Vignettes Lpez, cit . pp. 246 y ss.

66

JORC!! BARRERA GRAF

trata de artculos de consumo necesario o generalizado o de materias primas necesarias para elaborarlos. as como de las materias esenciales para la actividad de la industria nacional (fraccin 1): b) todo acto

o procedimiento que evite o dificulte, o se proponga evitar o dificultar,

la libre concurrencia en la produccin o en el comercio.:.; e) todo acuerdo o combinacin de productores, industriales, comerciantes o transportistas para evitar la competencia entre s. .. : d) alterar o redu,..

cir las propiedades que las mercancas o productos deban tener "En cualquiera de los casos sealados, aade el art ... , el juez podr ordenar. adems. la suspensin hasta por un ao o la disolucin de la empresa", Otros actos que sean contrarios a las buenas costumbres. tambin

pueden considerarse como activ:idades desleales, que a falta de otras sanciones podran dar lugar a la indemnizacin de los daos y perjuicios (que tambin concede la LIM, rticulo 214) que sufran los competidores (artculos 1910, 1915, 1917, 1918, 1923, 1924, etctera, C. Civ)."

V.

MONOPOLIOS y ACTIVIDADES MONOPOLISTAS

La libre concurrencia y la competencia licita y honesta se afectan y

vulneran seriamente con la constitucin de monopolios y oligopolios. y

por medidas y actos del Estado o de empresas particulares que conduzcan o puedan conducir a dichas situaciones, como son los enumera-

dos en el artculo 28 constitucional: exencin de impuestos, prohibiciones a ttulo de proteccin a la industria (prrafo primero), concentracin y acaparamiento en una o pocas manos de articulos de consumo necesarios, actos de toda indole que tienden a evitar la libre concurrencia (prrafo segundo). De ahi que para prevenir esos males, que ya se hicieron patentes en los siglos XVlIl y XIX, durante el imperio del liberalismo econmico en que predomin la teora de la abstencin del

Estado de intervenir en el libre juego de la oferta y de la demanda, el poder pblico, cada vez ms, dicta leyes y disposiciones administrativas antimonop6licas, las que entre nosotros tienen una rancia y vulnerable tradicin, pues datan de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio."
Vase. de mi Tratado... , cit., cap. XII, nm. 278. 292, 304, 306 Y ss. Los antecedentes ms remotos, en efecto. de la intervencin del Estado y de Ja prohibicin de monopolios en manos de particulares, que se castigaban con con.. fiscacin de bienes y destierro. son la Partida Quinta. Tit. 7. Ley 2a. y en la No-38
39

LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL

67

El Estado. en efecto. ha dictado leyes antimonopolios -antitrust.

en la terminologa inglesa- que son ambvalentes, porque se caracteri ... zan por prohibir esas situaciones de concentracin, de monopolio, de privilegio. cuando se trata de intereses privados. y permitirlos cuando

se trate de empresas de servicios pblicos concesionados. o de aquellos en que el Estado participe como accionista o asociado (artculo 6'. Ley
de Monopolios). Prohibe los monopolios, pero los impone a favor del

Estado federal. mediante el fcil medio de negar que lo sean ("no son monopolios"). respecto a las "reas estratgicas" que enumeran los prrafos cuarto y quinto del artculo 28 constitucional. y que cubren
actividades econmicas de fundamental importancia, como son los co,... rreos, telgrafos, radiotelegrafa, comunicacin va satlite. petrleo, hidrocarburos, petroqumica bsica. minerales radioactivos, energa nu ... dear, electricidad, ferrocarriles, banca. y prohbe. asimismo, la exencin de impuestos a particulares.4o

Empero. en primer lugar. limita el alcance de este principio al establecer (artculo 13 de la Ley de Monopolios) que "se considera que
hay exencin de impuestos cuando se releve total o parcialmente a una

persona determinada de pagar un impuesto aplicable al resto de las

causantes en igualdad de circunstancias~ o se condonan en forma pri...

vativa (los subrayados son del texto de la Ley): los impuestos ya causados"; en segundo lugar. la misma Ley. en su artculo 14. excluye que
Se consideren como exencin de impuestos, diversos supuestos que

claramente lo son (vgr .. los de la fraccin Il); en tercer lugar. en virtud de jurisprudencia reiterada y constante de la Corte. 'se admite la exencin cuando el particular beneficiado se obliga a cubrir otras prestaciones distintas,41 o cuando la exencin cubre a toda una categora de
vsima Recopilacin: Libro 12, Ttulo 12, Ley X. Cfr., Esquivel y ObregQ, Toribio, cit., p. 4-. Gregorio Lpez en la glosa al texto de la Partida Quinta. afirma que entonces (cuando l la escribi, 184-8), ya no se aplicaba esa ley "habiendo desa'" parecido los monoJXllios de que trata la misma por la libertad industrial Y libre concurrencia, hallndose abolidos expresamente por decreto de las Cortes de 8 de junio de 1813 .. . ". Ver Los cdigos espaoles concordados y anotados, Madrid, t. lIt 184-8, p. 637. Tambin e-n la era precapitalista, la Ley francesa de 1791, eD contra de monopolios, constituye un antecedente importante; ver Zullita Fellini y Prez Miranda, pp. 65 y 66. 40 Tambin prohibe "estancos de ninguna cIase", o sea monopolios fiscales (cfr Zullita y Prez Miranda, cit . pp. 66 y ss.). que, salvo el de correos, telgrafos y radiotelegrafa que el prop,io texto del artculo 28 constituciomI, prrafo primero, concede en exclusiva al Estado, dejaron de existir en Mxico, y que an son comunes en pases democrticos como los europeos occidentales __ vgr., el de ta baco....-. 41 La tesis de la jurisprudencia firme se repite tanto y sin discrepancias que

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JORGE BARRERA GRAF

personas y se concede por "razones de inters social o econmico". o como franquicia para proteger industrias nuevas, o en fin. cuando no sea total. sino que slo se trate de una reduccin.42 En cuanto a otras prcticas restrictivas viciosas, favorables a la constitucin de monopolios. que solan imponerse en disposiciones lega ... les y administrativas~' como prohibir el establecimiento de locales co.. merciales, o establecer limitaciones espaciales para que se establezcan stos. la jurisprudencia de la Corte tambin ha considerado esas restricciones como contrarias de los artculos 49 y 28 constitucionales.u En cambio, como es natural, aquellas limitaciones y prohibiciones para la apertura de establecimientos, o las disposiciones que exijan la clausura de stos. cuando se basen en razones de orden pblico. y no de monopolio, como son los casos de salud, de contaminacin, de con .. centraciones urbanas. de desconcentraciones industriales, de ahorro de agua, etctera, no slo Son lcitas y admisibles, sino necesarias y convenientes.'" El fenmeno del monopolio es producto y consecuencia de un liberalismo econmico exagerado. que ha sido frenado y encauzado en los pases capitalistas de mayor desarrollo, mediante una legislacin repre.. siva especfica. La ms notable y la ms antigua se ofrece en los Estados Unidos de Norteamrica. a partir de la famosa Shermann Act de 1890. pero tambin en los pases europeos occidentales con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial:" pero tal legislacin antitrust
provoca dudas sobre la eficada realmente obligatoria de la jurisprudencia que le atribuye el artculo 196 de Ja Ley de Amparo. Vase dicha tesis en La interpreta" cin constitucional. volo l. ppo 139. 130. 750. 915. 1012; vol. 11. 1212. 1333. 1533 Y 18310 402 En La interpretacin coTt3titucional. voL l. pp. 176, 628 Y 780: ejecutorias de la Suprema Corte en relacin. respectivamente, de cada uno de estos supuestos. 403 As. las ejecutorias. que se indican en La Interpretacin constitucional. t. l. po 557 (de 1931). ppo 1006 y SSo (de 1912). y t. 11. po 1113 (de 1965). y la tesis 36 del apndice al Semanario ludie/al ck la Pederacin 1917-1975. po 98. que se dta en la misma obra, t. 11, p. 1688. ... La Suprema Corte admiti la constitucionalidad del artculo 250 del Cdigo Sanitario de 1954. que conceda facultades a las autoridades sanitarias para que hasta por 5 aflos pudieran negar permiso para la apertura de expendios de bebidas alcohlicas; cfr" La interpretacin constitucional, t. 11, Pp. 1'i'i7 Y ss., Y la tesis de jurisprudencia que se cita en la misma obra. p. 1685. Y admite. todava. que como modalidades a la propiedad privada que establece el artculo 27 de la Constitucin. se puedan establecer limitaciones "en cuanto al destino de las construcciones en rela~ cin con la distribucin de zonas habitacionales. industriales. forestales, etctera .. ". (lbid. o t 1lI. po 1931 -de 1971-) o .. 5 En Espafta, por la Ley sobre la represin de las prcticas. restrictivas de la

LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL

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ha llevado, en casi todos nuestros pases, a resultados paradjicos: por un lado. la lucha, aunque tmida y espordica 46 en contra de monopo-

lios y oligopolios privados. Y. por otro lado. la constitucin de monOpolios pblicos y de Estado. en reas y actividades cada vez ms amplias y dilatadas. ello. como la manifestacin ms clara del creciente intervencionismo estatal en las actividades econmicas."'1 Son pues, dos variantes y dos enfoques 105 que hay que considerar en el capitalismo contemporneo respecto a eSe fenmeno; aparentemente ellos Son contrapuestos, en realidad estn unidos y vinculados por una relacin de causa a efecto: el abuso de la libre concurrencia por los intereses privados. con la finalidad de controlar y manejar el mercado (nacional e internacional). conlleva la constitucin a favor del Estado de tales concentraciones monoplicas para obtener el control de la economa. la "rectora del desarrollo nacional". en beneficio de la nacin como ahora establece el artculo 25 constitucional. Se dan as dos formas o manifestaciones del fenm.eno aludido: los monopolios vedados, que son los privados, y que nuestras leyes prohiben (artculo 28 de la Consttucin. y su Ley Reglamentaria, artculo 1'), y los monopolios permitidos, que son los regulados en favor del Estado; estos ltimos. dice la norma de nuestra carta magna. "no constituyen monopolios", o sea que, aunque desde el punto de vista eCOnmico tambin 10 sean (concentraciones o acaparamientos industriales o comerciales, como indica la definicin legal de la figura, artculo 3', Ley de Monopolios), no estn prohibidos, sino que estn legalmente admitidos, y de ah la extraa afirmacin del artculo 28. La Suprema Corte. en una ejecutoria dictada antes de la promulgacin de la Ley de Monopolios, en abril de 1934. hizo extensivo el concepto econmico de monopolios a situaciones en que. "si bien no falta en absoluto la
competencia de 1963, cfr., Garrigues. cit.. pp. 9 y S8. y passim. Entre nosotrOS. Seplveda, Csar, Los monopolios .. , cit., pp. 15 y ss.; Zullita Fel1ini y Prez Miranda, cit., pp. 65 Y ss. 46 Hay que recordar la benevolencia y la complictdad del Estado respecto a las concentraciones monox)licas y oligoplicas de Alfa. y de la banca ante,g de la na,.. cionalizacin; aquel fenmeno termin, no por accin pblica, sino por excesos y errores del propio conglomerado empresarial; el de la banca, por el Decreto de Nacionalizacin del 19 de septiembre de 1982. En Martn Prez, ngel, cit., pp. 123 Y ss" vase la referencia a antiguos oligopolios -cerillos, cigarr08, ixtIe. azcar-. as como a los antecedentes del articulo 28 constitucional en la Constitucin de 1917, y a las dos leyes orgnicas de 1926 y 1931 de dicho articulo 28, anteriores a la vigente Ley de Monopolios. 4-'1 Pipitone, Ugo. "Monopolios y clase obrera en investigaci6n econmica", Re. . vista de la Escuela Nacional de Economa, nm. 136. vol. XXXIV. pp. 755 Y ss.

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JORGE BARRERA GRAF

concurrencia, sta slo puede existir de manera limitada, en "monopolio parcial",48

perJUIClO

del bien general. que es lo que interesa al legislador". a lo que llam El texto del primer prrafo del artculo 28, segn el cual "En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las
prcticas monoplicas ... ", ha tenido, en efecto, que ser interpretado.

para admitir los monopolios de Estado, y llegar asi a la paradoja del

actual prrafo cuarto, segn el cual no son monopolios, los monopolios

que enumera (y los del prrafo quinto). El principio tajante y claro de aquel primer prrafo, que desde 1917 estaba limitado al afirmar que
no seran considerados como monopolios "las asociaciones de trabaja-

dores formados para proteger sus propios intereses" (artculo 28, prrafo tercero, en 1917). ha sido objeto de anlisis interpretativo por parte de la Suprema Corte, al relacionarlo con otro principio constitucional tambin formulado en forma precisa y directa, el de la libertad
de comercio: "a ninguna persona podr impedirse que se dedique a la
profesin~ industria. comercio o trabajo que le acomode, siendo lcitos."

Se requiere que la actividad sea lcita, es decir, que no sea contraria a la ley o a las buenas costumbres (artculo 1830. C. Ov.). y. a su vez, el artculo 28 (desde el texto original de 1917). en su segundo prrafo, limita seriamente al alcance del primero, al exigir varios requisitos para el castigo y la persecucin de situaciones monoplicas, a saber: que stas obliguen a los consumidores a pagar precios exagerados. y. en general, que constituyan ventaja exclusiva e indebida a favor de una o varias personas determinada~ y con perjuicio del pblico en general o de alguna clase social. Esta ltima nota ha sido ampliamente
considerada por la Suprema Corte, para excluir la existencia de mono ... polios en casos en que no se vulneran los intereses colectivos, y para considerar que s existen y que deben prohibirse en otros casos en que se afectan tales intereses.49

As pues, la sistematizacin legal de los monopolios ha de hacerse y lograrse tomando en cuenta todos esOs factores y esa evolucin que el artculo 28 ha tenido desde antes de 1917 hasta la fecha. Sus puntos sobresalientes son, por una parte. que los monopolios de Estado, o
olS

Semanario Judicial de la Fedccacin. t. XL, p. 3414; en La interpretacin

oonstituciona~
49

Vanse. entre otros. la jurisprudencia finne en el apndice al tomo L, tesis, 1-43 . .p. 536, citado en La interpretacin constitucional, l. pp. 753 Y ss.

l.

550~1.

LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL

71

pblico, estn permitidos en la extensin y en la medida que derivan de los prrafos cuarto y quinto del articulo 28 constitucional; por la otra, que los monopolios privados estn prohibidos, aunque con cortapisas y limitaciones que unas veces derivan del propio artculo 28, y otros de una constante interpretacin restrictiva de la Suprema Corte.

SOBRE DERECHOS HUMANOS, OBLIGACIONES Y OTROS TEMAS AFINES Germn I

1. Supongamos que una norma de una Constitucin hipottica dice:
"toda persona tiene derecho a acceder a una vivienda digna." La mane...

J.

BIDART CAMPOS

ra de estar formulada gramaticalmente dicha norma permitiria afirmar que ella reconoce y consagra el "derecho" (subjetivo) de toda
persona a acceder a una vivienda digna. En seguida se hace necesario indagar en qu consiste tal derecho; yo puedo, al empearme en esa tarea. interpretar que la norma quiere decir que ninguna persona puede impedir que otra acceda a una vivien ... da digna, con lo que significo que el Estado y los dems particulares deben abstenerse de impedir que cada persona acceda a una vivienda digna. El Estado y los dems particulares (gravados con tal obligacin de omisin) vienen a ser el sujeto pasivo en una relacin jurdica de alteridad frente a quien tiene derecho a acceder a una vivienda digna (que es el sujeto activo o titular del derecho en cuestin). Hasta 'aqu, la interpretacin es razonablemente correcta. 1

2. Pero es posible que alguien interprete, extensivamente, que la

norma supuesta significa tambin que toda persona, que por su propio esfuerzo y por su propia iniciativa pretende una vivienda digna y no

puede conseguirla, tiene derecho a que tal vivienda le sea provista directamente por un sujeto pasivo obligado a proporcionrsela. Tal
1 El aspecto que comentamos en el texto es, en sntesis. el contenido primario de todo derecho. que implica para su titular quedar exento de impedimentos queprovengan de terceros y que obsten al ejercicio del mismo derecho, y que para el sujeto pasivo configura la obligacin de abs.tenerse de violado o de trabar su gocey su ej ercicio.

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GERIIIN

J. BIDART CAIIIPOS

sujeto pasivo ya no tendra a su cargo, como en la interpretacin primera, una obligacin de abstencin, sino una obligacin de dar o hacer algo a favor de quien por s mismo no obtiene vivienda digna. De ser as la cosa cabe avanzar ms, y preguntarse: cul es ese sujeto pasivo obligado a proporcionar vivienda digna a la persona que por s misma no est en condiciones de procurrsela? lo hay? existe?

3. Si el sujeto pasivo es el Estado. cabra aconsejar que la norma se formulara con mayor claridad y especificacin. aadiendo -por ejemplo- que "el Estado est obligado a proveer ce vivienda digna a toda persona que no se halla en condiciones de procurrsela por s misma". Todava as. la determinacin precisa del Estado como sujeto pasivo cargado con la obligacin de una prestacin positiva. plantea cuestiones derivadas. Por ejemplo, para asumir y cumplir dicha obligacin el Estado habra de disponer de viviendas desocupadas suficientes para toda persona que no se hallara en condicin de obtenerla con sus recursos, o de fondos especiales con los que sufragar los gastos para otorgar vivienda (adquirindola o rentndola a favor del iIlcapacitado que la
pretendiera). De inmediato, habra que establecer una o ms vas a travs de las cuales la persona que por s no puede acceder a una

vivienda. quedara legitimada para emplearlas a fin de demandar al Estado su provisin inmediata y oportuna. 4. Si ahora damos por imaginable que el derecho a acceder a una vivienda digna va ms all todava, y que adems o aparte del deber del Estado existe otro deber anlogo en los dems particulares, llegamos al extremo de suponer que toda persona que no est en condicio-nes de obtener por s misma una vivienda. tiene derecho frente a toda otra persona y a cualquiera. para hacerle cumplir la obligacin de proporcionarle vivienda. Y al arribar a este extremo comprendemos que tan inusitada extensin carece de la mnima razonabilidad, porque nadie puede razonablemente obligar a nadie a darle vivienda, si entre quien la requiere y quien es requerido no media un vnculo o nexo jurdico suficiente (por ejemplo, un contrato, una declaracin unilaterl de voluntad, etctera) ,"
2 Por lo menos en el derecho constitucional argentino estamos en condiciones de afirmar que si una norma infralegal impusiera a terceros (en cuanto sujetos pasivos) la obligacin de proveer una prestacin como la que viene dada en el ejemplo a favor de una persona con la que faltara toda relacin juridica razonablemente sufi.. dente, dicha norma sera seguramente declarada inconstitudonal. No podemos ahora

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BIDART CAMPOS

derecho en una de sus normas, debe cuidarse de que su formulacin no sea puramente literaria, tanto como de que la misma formulacin no quede amenazada inicialmente de ineficacia o de bloqueo. Para que la declaracin de un derecho no sea vana literatura, es indispensable que lo que se consagra como derecho subjetivo tenga posibilidad real de encontrar un sujeto pasivo que deba cumplir alguna obligacin (aunque slo sea la de omitir dao o violacin al derecho) frente a quien apareCe como titular del derecho de que se trate. Si de modo alguno es posible trabar la relacin jurdica de alteridad entre el sujeto activo y un sujeto pasivo. hemos de decir que no hay esencialmente un derecho subjetivo del primero, aunque la frmula normativa 10 presente como tal, porque no habr nadie obligado a nada frente al mismo sujeto titular.' Para que la declaracin de un derecho no resulte ineficaz, hacen falta por lo menos algunas cosas; as, que en la realidad social existan condiciones mnimas que permitan satisfacer las prestaciones que el sujeto pasivo est obligado a cumplir; actualmente. sera ineficaz y estril insertar una norma que dijera: "todo hombre tiene derecho a trasladarse a la luna o al espacio", porque aquellas condiciones mnimas no hacen disponible ese traslado a favor de todos y de cualquiera, de modo que el derecho de locomocin o de viajar no podra ni debera interpretarse -hoy- como incluyendo en su contenido a los viajes aludidos. Y hace falta asimismo que, frente al sujeto pasivo que con determinacin correcta y razonable debe cumplir una obligacin. haya acceso a una va til para compelerlo a asumirla, si es que no la satis... face voluntaria o espontneamente.~

.ji Hasta ahora hemos venido proponiendo siempre como ejemplo de algo que no es ni puede ser "'derecho", el supuesto "derecho a la libertad de pensamiento", por.que el pensamiento es un acto mental interior que, mientras es puro pensamiento, permanece extra!i.o y ajeno a toda posible interferencia de terceros, y cuando se exterioriza ya no es puro pensamiento sino "expresin" (en cuyo caso si procede hablar de "derecho a la libre expresin"). En el acto de pensar no hay ni puede haber derecho a pensar porque es impOSible que haya un sujeto pasivo obligado a impedirme que piense, o a cumplir una prestacin positiva para ayudarme a pensar; es decir, no aparece como viable ninguna relacin de alteridad. (Si se supone alguna tcnica que sea capaz de obrar sobre el cerebro y el siquismo ajeno para actuar sobre su pensamiento _por ejemplo, inhibindolo_ creemos que 10 ajustado no es decir que se viola el derecho a la libertad de pensamiento. sino directamente y ms bien la integridad de la persona humana (sobre la cual todo hombre tiene derecho a que se la respete y no se la deteriore). :s Esto ltimo no exige adherir necesariamente a la teora iusfilosfica que sostiene que el derecho es esencialmente coactivo, o que donde no hay coaccin (o posibilidad de ella, que ms bien se denomina "coercibilidad") no hay derecho. Su-

SOBRE DERECHOS HUMANOS

77

Hasta aqu, entonces, nos queda la impresin sensata de que no hay

que apresurarse a formular normas declarativas de derechos. sin antes tomar las precauciones que surgen de todo lo que venimos proponiendo a la meditacin de11ector. 7. y retomando la hipottica norma sobre el derecho a acceder a una vivienda digna, pensamos que su sentido razonable Se centra en este esquema:

a) Toda persona tiene derecho a que no se le impida el acceso a

Una vivienda digna que sea capaz de obtener por su iniciativa y su es--

fuerzo propios:
b) Toda persona realmente imposibilitada para ello, tiene derecho a que el Estado le provea una vivienda digna (pero para que este aspecto funcione real y eficazmente como un contenido del derecho a la vivienda digna. es indispensable que las condiciones del medio permitan que se cumpla el deber estatal de proveer vivienda a cada persona incapacitada de conseguirla por s misma);

e) Es imposible, por irrazonable, suponer que la persona que na

puede acceder a una vivienda digna sea titular _ frente a las dems personas o a cualquiera del derecho a exigir de una o ms de ellas la provisin de vivienda, ni siquiera a ttulo oneroso, a menos que pre-viamente se haya creado una relacin jurdica suficiente entre requi-rente y requerido COmo para dar origen a esa obligacin. 6 Si la norma, acaso. enunciara enftica y escuetamente qUe toda per-sana tiene derecho a una vivienda digna, y no quedara claramente deslindado un diagrama aproximadamente semejante al que acabamos de efectuar, sera fcil quizs que muchos creyeran ingenuamente que:

el supuesto derecho as declarado equivaliera a una promesa exigible o a una prestacin concreta a su favor. Y tal impresin resultara indu... dablemente una ilusin engaosa y frustrante. aparte de provocar des... crdito hacia la norma inoperable con aquel alcance.
pone nicamente darse cuenta que la coaccin (o la coerc1hilidad) es un elemento auxiliar cuya afiadidura permite que el derecho alcance eficacia cuando se ausenta. el acatamiento espontneo. 6 La arbitrariedad que supondra el "derecho" subjetivo de "A" para exigir a "B"~ "C", "D" ... o "X" la provisin de una vivienda a su favor. sera igual a la que existira si por ser yo sujeto titular del derecho a transitar o viajar, pretendiera que cualquier otra persona (o el Estado) pusiera a mi disposicin un vehculo (a ttulo gratuito u oneroso) o me facilitara un pasaje para trasladarme.

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GERMN

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8. Si intercalramos un concepto de filosofa jurdica, podramos aseverar que la esencia y existencia de un derecho subjetivo no dependen exclusivamente de la norma jurdica que positivamente 10 declara como tal; poner una norma en el orden normolgico del mundo jurdico no engendra siempre de por s un derecho subjetivo. ya porque esencialmente no hay tal derecho, ya porque en la vigencia sociolgica el derecho subjetivo resulta inoperable. Viceversa, cuando esencialmente es viable admitir desde la perspectiva iusfilosfica la existencia de un derecho subjetivo, y ste es negado en el mundo jurdico -sea porque se lo desconoce, o porque la violacin sistemtica al mismo en forma irreparable da ejemplaridad y seguimiento a su negacin reiterada-, cabe decir que el derecho positivo priva de vigencia sociolgica a lo que, desde la perspectiva del valor justicia, debera ser reconocido como derecho subjetivo." En suna, el derecho positivo no es capaz de crear de la nada como derecho subjetivo algo que no lo es o que no tiene aptitud esencial de serlo; pero es capaz de negar vigencia socio-lgica a lo que el "deber-ser-ideal" del valor justicia exige que positivamente sea reconocido como derecho subjetivo. De ah que en el primer caso. lo que se formula en el orden normativo como derecho subjetivo sin gozar esencialmente de aptitud para serlo, sea eso que llamamos literatura vacua y estril, Pero, a la vez, la importancia del derecho positivo radica en la posibilidad de dar encarnadura sociol . . gica a lo que aquel "deber-ser-ideal" del valor justicia exige que funcione positivamente como derecho subjetivo. Y esto ltimo es, sen . . cillamente, la fenomenizacin o actualizacin real del valor en el mun . . do jurdico. 9. Dejada de lado ahora esta somera incurSlOn iusfilosfica, queremos referirnos a 10 que cabe denominar derechos "imposibles", Por un lado, el Estado democrtico tiene, como primer deber, el de hacer posible los derechos del hombre; es decir, el de reconocerlos, ampararlos, repararlos cuando son violados, y promoverlos. Promoverlos significa hacerlos accesibles en su efectivo disfrute, goce y ejercicio o, en otras palabras, ponerlos en condicin de adquirir vigencia sociolgica {y no

7 Que los que son realmente derechos humanos en sentido ontolgico desde la perspectiva de la filosofa de los valQres. pueden carecer de vigencia sociolgica en el derecho positivo. luce palpablemente demostrado. en los estados totalitarios. donde la persona humana queda situada en un orden jurdico-poltico desprovista de los mismos derechos.

SOBRE DERECHOS HUMANOS

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solamente vigencia normolgica a travs de su consignacin formal en

un texto constitucional o legal).

Cae- entonces de su peso que no se han de declarar derechos imposi,.. bIes. Y veamos algunos ejemplos o casos de derechos imposibles. Lo

que se declara como derecho subjetivo en una norma puede ser inicialmente imposible si de ninguna manera cabe encontrar un sujeto pasivo que, a travs del cumplimiento de una obligacin, est en condiciones de satisfacer una prestacin en favor de quien aparece como titular del

supuesto derecho: as, resultara un derecho imposible el que se declarara normativamente con una frmula que dijera: "todo hombre tiene

derecho a la felicidad", porque la felicidad personal no es un' bien dispensable por terceros a favor de alguien: otras veces, el llamado derecho imposible se configura cuando, declarado como derecho subjetivo
en una norma, faltan las condiciones mnimas para que el sujeto pasivo

pueda cumplir la obligacin que le incumbe: as, si no hay establecimientos educacionales o servicios de salud en real condicin de acce-

sibilidad, se vuelven derechos imposibles los que se declaran en una norma que diga: "todo hombre tiene derecho a educarse", o "todo
hombre tiene derecho a la atencin de su salud", y es viable, asimismo. que un derecho se vuelva imposible en su disfrute para personas que, par malos condicionamientos sociales. culturales. econ.micos o de cual,.. quier otra clase~ no pueden acceder a su ejercicio. como ocurre cuando el margina miento social impide a muchos atender su salud, educarse. satisfacer las necesidades primarias de alimentos. vestido. vivienda, etctera.

10. Frente a la diferente clase de bices que acabamos de sealar para connotar los derechos imposibles, cabe decir que cuando aqullos resultan removibles -especialmente por el Estado- mediante polticas de diverso tipo, tal remocin deviene obligatoria. Y en tal sentido es
elocuente el articulo 3 9 de la Constitucin italiana cuando enuncia que:

"incumbe a la repblica remover los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin politica, econmica y social del pas." Frmulas anlogas contienen en Argentina las constituciones de las provincias de Santa Fe (artculo 8') Y del N euqun (artculo 12).

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GERMN J. BIDART CAMPOS

Un indicio de que, por lo menos en el orden normativo, hay que evitar declarar derechos imposibles, 10 brinda la precaucin que ha tomado la Constitucin de la Unin Sovitica de 1977 que, en la declaracin de su captulo 7,. dice cmo y por qu medios se asegura o se garantiza cada derecho o cada libertad. Que la norma 10 diga no significa que realmente haya en cada derecho un correlativo sujeto pasivo

obligado a una prestacin que 10 satisfaga en favor de cada persona:

pero, en cambio, queda la impresin de que el constituyente intenta

adelantarse a disipar la objecin de que est declarando derechos imposibles. (Vase, por ejemplo, cmo el artculo 10, despus de declarar que los ciudadanos de la Unin Sovitica, tienen derecho al trabajo, es
decir, a obtener empleo garantizado. remunerado, etctera, aade que: "aseguran este derecho el sistema econmico socialista. el crecimiento constante de las fuerzas productivas, la capacitacin profesionl gratuita, la elevacin de la cualificacin laboral y la enseanza de nuevas especialidades, as como el desarrollo de los sistemas de orientacin profesional y colocacin." En verdad, no hay aqu un sujeto pasivo
obligado a suministrar empleo a quien no alcanza a conseguirlo por s

mismo. sino nicamente una simple mencin normativa de condiciones socioeconmicas y laborales que pueden facilitar la obtencin de empleo).

II
11. Hemos de examinar ahora algunas otras situaciones que tienen

algo o mucho que ver -segn los casos- con los derechos personales. En uno de los ejemplos que dimos de derechos imposibles, figuraba
el caso de inexistencia
O

precariedad de establecimientos educativos

y de salud, y decamos que ante esa situacin el derecho a educarse o a atender la salud era susceptible de volverse de ejercicio o disfrute imposible. A la inversa, la existencia pluralista de mltiples y suficientes centros de aquella naturaleza posibilita que, acudiendo a ellos, cada persona requirente se halle en condiciones de recibir una prestacin (educativa o de salud) con la que abastecer su pretensin de aprender o de atender su salud.
Pero de inmediato nos planteamos una cuestin que interesa por

igual al derecho constitucional, a la filosofa jurdica y hasta al derecho

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procesal. Sumariamente. y en forma tentativa, ]a presentamos as: muchas veces incluimos a determinadas situaciones jurdicas subjetivas

dentro de la categora del derecho subjetivo (o derechos humanos), no obstante que en el derecho positivo no nos sea fcil colocar frente
a quien es su titular. y en correlacin con l, a un sjeto pasivo concreto y determinado que. en forma directamente personalizada. deba

cumplir una obligacin tambin individualizada a su favor. Tal vez un ejemplo til sea el mismo empleado al comienzo acerca de la salud, cuando hablamos (o declaramos normativamente) que cada hombre es titular del derecho a la salud. Pues bien, hemos visto asimismo que para lograr el acceso fcil y generalizado de todos y de cualquiera a los servicios y prestaciones de salud, es menester que haya centros y establecimientos (estatales o privados) a los cuales recurrr cuando
hay necesidad. De ser as la cosa, cabe avanzar un poco ms para

admitir que el Estado (dejando de lado ahora la iniciativa privada de la sociedad) tiene el deber -en beneficio de la salud de la poblacinde crear y hacer funcionar los servicios de salud en cantidades suficiente y apta para su aprovechamiento por parte de la misma poblacin. Y eS aqu donde insertamos lo ms sugestivo de la propuesta: cul es la situacin jurdica subjetiva (de cada persona) frente al Estado gravado con la aludida obligacin?
La respuesta no es sencilla. y admite echar mano de varias catego ... ras jurdicas en las que encuadrar aquella situacin "jurdica subjetiva.

Es correcto decir que el Estado, gravado con la obligacin que damos

por cierta, se vuelve sujeto pasivo en relacin con cada persona para asumir, individual y concretamente ante ella, el deber de brindarle una prestacin de salud? El interrogante nos abre dudas: si realmente es sujeto pasivo frente a cada hombre, cada hombre titulariza como sujeto

activo frente (o contra) el Estado, un derecho subjetivo a recibir

esa prestacin; si el Estado no es sujeto pasivo con una obligacin personalizada a favor de cada hombre, parece que slo por analoga con

lo que es realmente el derecho subjetivo, cabe aceptar que en el caso estemos ante un derecho subjetivo de cada hombre (a la salud). 12. Cul es, entonces, la categora jurdica en la que subsumir la situacin de cada persona en materia de salud frente al Estado, obligado a crear y organizar servicios de salud? En primer lugar. volvemos a sostener que ........ por 10 menos en un Estado de democracia social o

de bienestar- el Estado tiene esa obligacin. En segundo lugar, como la misma obligacin general de crear y organizar servicios de salud

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existe frente a toda la sociedad (y no frente a cada uno de sus componentes individualmente considerados). aadimos que se trata de una obligacin "activamente universal": "activamente". porque no consiste en una abstencin u omisin, sino en un dar o en un hacer algo positivo

(habilitar las prestaciones en favor de la salud), y "universal", porque la misma obligacin activa existe ante o frente toda la sociedad, y no
frente a uno, a cada uno, o a varios de sus miembros individuales:

existe frente al conjunto plural de todos, para disponibilidad y acceso

de cualquiera que demande su cumplimiento. En tercer lugar, tenemos

la impresin de que la obligacin de la que venimos bablando requiere que el Estado adopte y desarrolle una o ms polticas generales de salud, en cuyo cumplimiento establezca y habilite los servicios de salud. Pero tiene la sociedad en conjunto, o tiene cada hombre, alguna va para compeler al' Estado a adoptar tales polticas? Por aqu se filtra lo que hay de procesal en el tema: existen procedimientos compulsivos para obtener que el Estado asuma y cumpla la siempre referida oblig acin? 8
13. En el derecho argentino, al menos, la contestacin es negativa: nadie tiene a su disposicin una va o un procedimiento a travs de los

cuales lograr que el Estado cumpla el deber de adoptar una poltica

de salud. Podra traerse a colacin un principio bastante repetido en

la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de" Argentina: nadie tiene derecho a que se dicte una legislacin determinada (y, por ende) ,
nadie tiene a su disposicin una va para incitar al Estado a que la dicte.

O sea que a la dificultad para asignar categora a la situacin jurdica subjetiva de cada persona en materia de salud frente al Estado, se suma la imposibilidad de usar alguna va para impul9arlo a cumplir su obligacin de habilitar servicios de salud mediante polticas generales. Renegaremos, entonces, de la pretendida categora novedosa

de la "obligacin activamente universal"? De ninguna manera. Y decimos que no, bien que en el derecho argentino haya doctrina muy sera
que sostenga que ninguna persona inviste "derecho" para que

el Es--

tado cree y organice un servicio pblico (a lo ms, habra un derecho a usar O aprovechar del servicio pblico despus de creado y de estar
en funcionamiento).

8 El ejemplo hipottico que usamos en el texto acerca de la salud puede hallar su paralelo real en una norma de la constitucin argentina. que en el articulo Ji bis consigna la clusula siguiente: "la ley establecer ... el acceso a una vivienda

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83

Ms all, no estamos en condiciones -por ahora- de insinuar solu .. ciones. Nos ha bastado asignar al Estado una obligacin constitucional, descubrir qu'e se cumple mediante polticas generales, y denominarla "obligacin activamente universal". Tal obligacin existe frente a todos. sin particularizarse individualmente frente a nadie. Otra cosa es aceptar que, una vez creados y habilitados los servicios estatales de salud en mrito a polticas generales, alguien determinado tenga, en caso de requerimiento por lo menos necesario, el derecho a exigir que el servicio se le preste. De todos modos, lo que quede a la imaginacin -no slo doctrinaria, sino prctica- es proponer y abrir camino a una o ms vas -o procedimientos- para que la obligacin activamente universal del Estado se cumpla a travs de una o ms polticas de salud. Y si retomamos el principio de la jurisprudencia argentina, transaramos en decir que si nadie tiene derecho a que se dicte "una" legislacin determinada, tal vez pudiera admitirse que tiene derecho a que se dicte "alguna" razonablemente suficiente (la que el Estado escoja). Y para obtener que se dicte "alguna", hara falta la va idnea que permitiera instar al rgano de poder remiso o negligente.

14. Por supuesto que aqu hay que hacer una pausa, para aclarar que el inters en resolver el problema afecta a las personas carentes de recursos propios y de nivel cultural suficiente, porque quienes poseen medios y cultura seguramente abastecen sus necesidades de salud por s mismos, a travs de entidades privadas y profesionales particulares que cada cual elige. Lo dramtico radica en que hay sectores vulnerables y despotenciados que por sus condiciones de vida, de sub .. empleo o desempleo, de ingresos bajos, de hacinamiento habitacional, de desculturalzacin, etctera, ven estrangulada la posibilidad personal de cuidar y atender su salud. Y es all donde el supuesto derecho a la salud queda bloqueado, o Se vuelve imposible, y demanda que la obligacin activamente universal del Estado se cumpla, o resulte exigible.
En suma, ms que saber si hay realmente --en su pleno sentido. iusflosfico- un "derecho" subjetivo a la salud, importa reconocer que
digna". Permite la fnnula detectar que hay en eIJa el reconocimiento de un dere~. cho personal a acceder a una vivienda digna? O ms bien hay una obligacin "activamente universal" del Estado (a travs del Congreso que debe dictar esa ley)" frente a toda la sociedad, sin que cada uno de sus; miembros titularice un derecho, subjetivo a obtener del Estado los medios para acceder a la vivienda digna, o a questa se le facilite directamente?

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la salud es un bien. y que la situacin jurdica subjetiva en orden a ese bien. que es la salud, necesita que la doctrina y la accin encuentren

formas y medios que le deparen cobertura oportuna y suficiente, especialmente cada ve: y siempre que alguien se ve privado de alcanzar por s mismo y con su esfuerzo personal el objetivo necesario.

1lI
15. Habamos anticipado que nuestra temtica comprometa en al'guna manera al derecho procesal. En efecto,. si resulta interesante e

importante detectar cundo y dnde es posible reCOnocer un verdadero

derechos subjetivo. no es menos necesario avanzar en las tcnicas ju .. ridicas para que las situaciones jurdicas subjetivas que, como la examinada entorno de la salud. permanecen en categoras esfumadas. cuenten con dispositivos protectores y eficaces. Podr. acaso, proponerse

audazmente una va de compulsin para que se adopten las polticas

convenientes; podr pensarse en reconocer la legitimacin individual

para que el Estado preste un servicio de salud personal a favor de quien no puede procurrselo, o que se haga cargo de su costo si por imposibilidad de prestarlo es indispensable acudir a un servicio privado; quedar, por fin, y ya fuera de lo procesal. el camno de un seguro de salud integral. Lo que no admite permanecer en el vacio es alguna
solucin eficaz. que no 'Se alcanza con declaraciones de derechos en el orden normativo. sino con polticas efectivas. es decir: con accin.

16. Un campo donde se advierte -por lo menos en Argentinaun progresivo y eficiente estudio que ya ha plasmado en el intento de
formulacin de proyectos legislativos. y que tiene importantes matices

procesales, es el de los llamados "intereses difusos" o colectivos. Hasta ahora, la categora de los intereses difusos ba desbordado a la triloga .acuada en el derecho administrativo entorno de "derecho subjetivo", "inters legtimo" e "inters simple". En el mbito del derecho admicnistrativo y de los recursos consiguientes, el mero inters simple no ha solido lograr para su proteccin ms que la va de una peticin o de .un reclamo, de modo que si acaso lo que ahora se denomina inters . difuso queda incluido o absorbido en la figura del inters simple, hay
,que reconocer su muy precaria proteccin efectiva. De ah que la doc.. \trina ......... preponderantemente procesal- se esmere por independizar la

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categora del inters difuso, hasta encontrar legitimacin procesal para

su defensa y vas aptas mediante las cuales hacerlo valer con eficacia. Tericamente, tal vez quepa tambin escudriar si en lo que se deno-

mina inters difuso hay, a veces, un derecho subjetivo (personal) de

varios titulares que lo comparten en comn. Pongamos un ejemplo para entenderlo mejor.

El derecho ambiental en auge se preocupa por la preservacin del ambiente (aire, agua, flora, fauna, etctera), Si un ro sufre contaminacin a causa de desperdicios que se arrojan a su curso, las personas que por inmediacin fsica pueden perjudicarse. comparten el

inters difuso o colectivo de preservar la pureza de esas aguas y de

evitar o reparar su contaminacin. Los procesalistas apuntan a reconocer legitimacin a todo aquel que ante tal situacin padece -o puede

padecer- dao, e inclusive a las asociaciones que tienen por finalidad cuidar la preservacin del ambiente; pues bien, sera excesivo admitir que, en ese caso, el inters difuso de todo el grupo social incluye, a la vez, e! derecho subjetivo a la salud de cada componente de ese grupo, que soporta la contaminacin en detrimento de la salud individual y de la salud pblica? Si se llega a contestar afirmativamente, se comprende que en la proteccin procesal de! inters difuso, y en la correspondiente legitimacin para impulsar su defensa, se brinda simultneamente la va tutelar al derecho subjetivo comprometido.

17. El ejemplo que hemos elegido en este caso demuestra a todas

luces que muchas veces la carencia de va protectora y el d'esconoci-

miento de la legitimacin procesal para usarla es solamente una deficiencia del derecho positivo - procesal en buena parte-. En efecto, no es un dislate decir que la falta de admisin de los intereses difusos, de la va para hacerlos valer, y de la legitimacin para acudir a dicha
va, es nicamente imputable a la inexistencia de una legislacin adecuada que reconozca en conjunto la categora de los intereses difusos, la va protectora y la legitimacin procesal para su articulacin. Bas ... tara implantar esa legislacin para dejar resuelto el problema, ms

all de la prosecucin en el anlisis doctrinario sobre e! tema, y de la

averiguacin acerca de si en los intereses difusos hay siempre, o en algunos casos, derechos subjetivos en juego. Quiere decir que el derecho procesal est en condiciones proplcIas para acompaar al derecho constitucional en el amparo a las 'situado ...

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nes jurdicas subjetivas que las valoraciones sociales actuales reputan.

requeridas de reconocimiento y de defensa tiles.

18. En la progresin que acusa la conciencia jurdica de nuestras sociedades contemporneas tampoco sera demasiado extravagante empezar a suponer que, paulatinamente. se podr llegar a la institucionalizacin de una o varias vas mediante cuyo uso sea viable instar a los rganos de poder remisos, o su pHr su mora, para subsanar la falta de emisin de normas y de actos cuya ausencia bloquea o posterga el ejer-

cicio y el disfrute de muchos derechos personales. Acaso hoy no cabe

reconocer que. entre las llamadas formas semidirectas, la iniciativa popular sera capaz de impeler sanciones legislativas en la materia que nos ocupa? Y en el plano estrictamente doctrinario. tampoco se noS OCurre que sea desorbitada la idea de asignar competencia a un tribunal de jurisdiccin constitucional para que. a instancia de parte legitimada, ordene a otros rganos de poder morosos que dicten una norma

o cumplan un acto para hacer viable o efectivo un derecho subjetivo que se encuentra postergado. 19. Otro panorama que en nuestra ponencia al Segundo Congreso Nacional de Derecho Constitucional de Mxico (1978) mereci nuestra atencin. es el de las normas constitucionales programticas quedeclaran o reconocen derechos personales. La Constitucin argentina contiene algunas que indudablemente responde a ese tipo como -por

ejemplo- la que en el artculo 14 bis (aadido en la reforma constitucional de 1957) consigna que las leyes "asegurarn" la participacin
en las ganancias de la empresa. Es frecuente suponer que si un trabajador invoca judicialmente esa norma programtica, y si sta no se halla reglamentada por otra norma infraconstitucional, el juez alegue (y tambin el empleador demandado) que a falta de norma reglamentaria es imposible hacer operar a la norma constitucional programtica, porque sta queda diferida en su

aplicacin hasta que la norma reglamentaria se dicte. Y se aade que la divisin de poderes impide a los jueces subsanar la omisin legislativa.
A este razonamiento hemos opuesto otro que. para el caso del derecho argentino, argumenta as: la supremaca de la Constitucin abarca tanto a las normas operativas como a las programticas; cuando estas ltimas reconocen un derecho a los particulares. y ese derecho no puede

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ejercitarse mientras la norma constitucional programtica no resulta reglamentada, hay que decir que la persistente omisin reglamentaria tipifica "inconstitucionalidad por omisin"; cuando por ende, un tiempo razonablemente largo traduce ocio reglamentario que perjudica al derecho programticamente formulado. el control judicial de constitucio-nalidad debe quedar expedito a favor del perjudicado. Y qu har el juez que acaso declare la inconstitucionalidad por omisin? Como m .. nimo ---y siempre en el derecho argentino..- dir que la carencia (o laguna) de norma reglamentaria no puede impedir el funcionamiento inmediato de la norma constitucional programtica que no ha sido reglamentada. y como en toda carencia o laguna normativa, llevar a cabo el mecanismo que Werner Goldschmidt llama "integracin", o sea, elaborar para el caso que tiene que resolver una norma que cubra la laguna, sea acudiendo a los principios generales del derecho o a la analoga (autointegracin), sea remitindose al valor justicia (heterointegracin) , 20. Ya fuera del derecho argentino, y como supuestos ms atrevidos que es posible pensar "de lege ferenda" en la teora constitucional. cabra pergear otros remedios a la situacin de las normas progra-mtcas que en una Constitucin declaran derechos personales y que se obstruyen por omisin reglamentaria; por lo menos se nos OCUrre un doble camino: a) que el tribunal de jurisdiccin constitucional intimara al rgano demorado en el dictado de la reglamentacin, para que la dictara; b) que el tribunal de jurisdiccin constitucional quedara habilitado para dictar por s la norma reglamentaria omitida. En el ya referido Congreso Mexicano de Derecho Constitucional de 1978, logramos que una propuesta nuestra fuera incorporada a las "Recomendaciones y conclusiones que aprob la mesa de trabajo sobre 'la justicia constitucional y los tribunales' .. , en los siguientes trminos: "Dcima: que se otorgue competencia a la justicia federal para conocer de las omisiones inconstitucionales que pejudican a particulares y que se configuran por la no emanacin de una norma reglamentaria de otra general, programticamente formulada".8 bis

8 bis Vase, Crnica del Segundo Congreso Mexicano de Derecho Constitucionat AcatIn. Edo. de Mxico, Universidad Nacional Autnoma de MxiCO, 16 al 21 de abril de 1978. p. 10. (La ponencia que presentamos se pubUc en Anuario Twi .. dico. VI. Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 19890, p. 9.)

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IV
21. El esquema que estamos procurando trazar para dar efectividad plena a los derechos de la persona humana, reaviva nuestro propsito de llamar la atencin sobre un tema poco investigado, en el que .,.tamos trabajando con miras a publicar un prximo libro; es el de las "obligaciones constitucionales" (as como se estudian las obligaciones en el derecho civil, en el derecho comercial, en el derecho laboral. en el derecho fiscal, etctera),
Expresa o implcitamente, toda Constitucin escrita prev determi ... nadas obligaciones, que a veces pesan sobre los rganos de poder, o sobre el Estado mismo, y otras veces sobre los particulares, Para lo que aqu y ahora interesa; hay que enfocar fundamentalmente las obligaciones (quienquiera sea el que las debe cumplir) que tienen por objeto satisfacer el derecho subjetivo de una persona, Es sabido que en
la relacin de alteridad entre el sujeto titular (o activo) del derecho

y el sujeto pasivo, hay una obligacin del segundo hacia el primero, que puede consistir en omitir violar el derecho o en abstenerse de impedir su ejercicio. como tambin en dar algo o en hacer algo. Si nO hay obligacin de un sujeto pasivo, y si es imposible convertir a al_ guien en sujeto pasivo obligado, no hay en realidad derecho subjetivo. Esto ya lo dijimos antes. Pues bien, si hasta' ahora ha sido buen empeo constitucional poner nfasis en los derechos humanos. estamos seguros que resulta imprescindible acompaar la tarea con la de establecer en forma precisa cules son las obligaciones constitucionales que el sujeto pasivo tiene que cumplir para satisfacer cada uno de los dere .. chos, y quin es ese sujeto pasivo en cada caso.
Cualquiera entiende que a m no me basta con que se me reCOnozca un derecho subjetivo. si a la vez no tengo frente a m un sujeto pasivo al que demandarle una prestacin (por lo menos de abstencin u omi .. sin) que me permita ejercer y gozar ese derecho. Necesito imperiosa .. mente saber quin es, o quines son, sujetos pasivos en relacin de alteridad conmigo~ y qu obligacin los grava a mi favor. Disculpndonos por retroceder en el tema, insistimos en que si una norma dice que "todo hombre tiene derecho a la proteccin de la salud", hace falta que cada hombre conozca cules son las medidas protectoras (obligaciones) que integran el contenido de ese derecho, y quin, o quines, son los sujetos pasivos que, frente a l, deben cumplir una

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o ms obligaciones. Si no llego a conocer ambas cosas (sujeto pasivo y obligacin a su cargo), nO s a quin exigir que proteja mi salud, sea mediante omisin, sea mediante una prestacin positiva de darme algo o hacer algo a mi favor. Y. por supuesto. viene otra vez 10 procesal: necesito la va para articular mi pretensin, si es que sta no queda satisfecha espontneamente por el sujeto pasivo requerido.
22. Ya advertimos tambin que fuera de las obligaciones que directamente se hallan en reciprocidad con un derecho subjetivo. hay otras obligaciones las que se hace difcil encontrarles en el reversO un derecho subjetivo. Habamos hablado de la obligacin "activamente universal"

que pesa sobre el Estado. y que requiere adoptar y desarrollar polticas generales (de bienestar, de salud, culturales, etctera). para facilitar el acceso de los hombres a bienes que satisfagan necesidades prioritarias. Dijimos asimismo que en el derecho argentino no haba vas ni procedimientos para compeler al Estado a cumplir tal obligacin. Y dijimos que esa obligacin activamente universal exista frente a toda la sociedad, sin llegar a personalizarse frente a cada hombre integrante de la misma en una relacin individual de "Estado a hombre concreto". La dificultad estribaba tambin en no poder precisarse cul era la situacin jurdica subjetiva susceptible de colocarse del otro lado de la obligacin activamente universal, en reciprocidad con ella.
La repeticin recordativa vale para agregar ahora que, si realmente es difcil hallar en e! campo de algunas obligaciones constitucionales la va coactiva para lograr que se cumplan, es menester para un futuro prximo enriquecer las tcnicas jurdicas que faciliten o permitan im... plantar tales vas, sobre todo cuando e! no cumplimiento de una obligacin constitucional compromete intereses de la persona humana, aunque tales intereses acaso no alcancen a encuadrar en la categora estricta y habitual de! derecho subjetivo. El derecho constitucional y e! derecho procesal tienen delante de s un horizonte que, no por alejado, deja de urgimos con atractivo y necesidad de alcanzarlo.

23. Instamos a los estudiosos a hurgar en cada Constitucin el plexo de obligaciones constitucionales. Por ahora. nos bastarn unos pocos ejemplos. As, la Constitucin argentina dice en su artculo 11 bis -entre otras muchas cosas- que: "en especial. la ley establecer ... el acceso a una vivienda digna." Dejemos por esta vez de lado la duda de si subyace en la norma el reconocimiento a un verdadero "derecho" personal a la vivienda digna, y quedmonos con la obligacin legisla-

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tiva que claramente queda formulada con la frase "la ley establecer"; hay all imperatividad. pero nadie puede obligar al Congreso a legislar en forma acorde con la norma: la obligacin de legislar carece de coaccin. Y si no se cumple. es evidente que para muchas personas el acceso
a una vivienda digna no ser ms que una norma escrita en el texto constitucional sin vigencia sociolgica. En la Constitucin mexicana nos parece que cabe parangonar el

artculo 4". en las partes donde consigna que "Ia ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud ...... y que "toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley
establecer los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal

objetivo". A semejanza del ejemplo que dimos de la Constitucin argentina. estas normas de la de Mxico traducen, en el tiempo de los verbos empleados, la misma imperatividad de la obligacin legislativa. Pero. en Argentina y Mxico. cmo se logra que el Congreso la asuma?, y si no legisla?
Tal vez, nuestra pretensin de que se nos ayude a buscar respuesta

y a implantar una va coactiva asciende hasta el ltimo peldao de la

escalera del derecho positivo, donde un cartel reza: quin custodia al

custodio?, y donde a lo mejor (o a lo peor) no es hacedero hallar margen ni carril para la coaccin. De todos modos. intentarlo no es super.. fluo, si creemos que las instituciones constitucionales son perfectibles hasta el lmite a donde puede llegar el progreso humano. No sabemos si nuestra ambicin sobrepasa ese lmite. y queremos que nuestros cole ... gas nos auxilien para esclarecer si estamos cayendo en utopa. Po... drn los procesalistas darnos una mano?

v
24. Qu aporte podra brindarnos la filosofa jurdica? Acudimos a la muy proficua de los valores. en la versin que le ha asignado el trialismo de Werner Goldschmidt.' El valor justicia es un ente ideal valente y exigente. Vale y exige. Lo de que "vale" significa que tiene valencia. y lo de que es "exigente" significa que su "deber-ser-ideal" demanda realizarse o fenomeni9 Ver su obra Introduccin filosfica al derecho, Buenos Aires. Ed. Depalma. y la anterior La denda de la justicia.. Madrid. Ed. Aguilar.

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2arse en el mundo jurdico o derecho positivo (no se realiza con slo formular una norma, mientras no concurra la vigencia sociolgica) .10 Cuando el valor justicia no est realizado con signo ,positivo, pueden

acontecer dos situaciones: a) que la realidad social no proporcione condiciones aptas para que se realice y b) que la realidad social las proporcione, y que haya alguien (una o ms personas) que puedan realizarlo. En el primer caso, el "deher-ser-ideal" del valor no pide nada a nadie, sencillamente porque nadie puede realizar el valor con
.signo positivo; en el segundo caso, el mismo "deber... ser.. ideal" pide -y exige- a quien est en condiciones de realizar el valor con signo

positivo, a que haga algo. Parece que hoy el Estado de bienestar o de democracia social (volvemos a remitir a la Constitucin italiana en su norma sobre la remo... cin de obstculos, ya citada antes) est en condiciones -por 10 menos

mnimas- para hacer algo (en dimensin variable) en pro de la realizacin del valor justicia con signo positivo en cada sociedad. Por

ende, el "deber-ser-ideal" de la justicia se dirige a l con toda la fuerza de su ser valente y exigente par,a personalizar tambin en l el deber ae actuar. Tal es la base para arraigar las obligaciones constitucionales que, por ejemplo en materia de vivienda y de salud, trajimos ocasionalmente a colacin en los textos de Argentina y de Mxico.

y el deber de actuar para realizar el valor con signo positivo no

-consiste solamente -ni tanto- en formular una norma en las decla ...

raciones del orden normativo (por ejemplo, en la Constitucin escrita),

sino en cumplir conductas justas, o sea en hacer. "Argentinos: a las

cosas", nos haba dicho Ortega en una de sus visitas a Buenos Aires. El valor cobra sustrato en las conductas humanas; slo por reflejo podemos decir que tambin en las normas. Uno de estos "haceres"
puede. tal vez satisfacerse mediante buenas tcnicas que localicen y

siten frente a cada hombre titular de un derecho (y, bin titular de situaciones jurdicas subjetivas que no no tienen el rango del derecho subjetivo) un sujeto 'gaciones bien determinadas y concretas. ante el cual va para exigir el cumplimiento de dicha obligacin.

por qu no, tamhan alcanzado o pasivo con oblidisponer de una

Si acudimos a la clsica nocin del bien comn pblico como fin del

Estado -al que alude el prembulo de la Constitucin argentina cuan10 Para esto, y lo que sigue. ver nuestro libro Valor. justicia y derecho naturat BuenQ3 Aires. Ed. Ediar.

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do seala el objetivo de promover el "bienestar general"-, estamos en situacin de aseverar que la bsqueda y la realizacin de dicho bienestar de la sociedad siempre personaliza en el Estado un conjunto

de obligaciones que vienen exigidas por el "deber-ser-ideal" del valorjusticia. Podrn variar las condiciones de toda clase que facilitan o tIa--

ban, en cada sociedad y en cada momento, la realizacin de aquel valor

con signo positivo; pero siempre habr algo que se pueda hacer en su

favor. Y ese algo debe hacerse, y debe hacerse en beneficio de la persona humana, de su libertad y de sus derechos.
25. La libertad es una situacin histricamente comprometida y de-

pendiente de mltiples factores. A cada uno de ellos hay que energizarlo y dinamizarlo, para que donde la libertad sufre estorbo, estrechez o bloqueo, alcance a holgarse y a ampliarse hasta donde se pueda. Aqu la exigencia de libertad se transforma en liberacin para dar acceso al pleno goce y disfrute de los derechos, para descomprimir los bloqueos, para que cada hombre se halle en condiciones de desarrollar en plenitud su personalidad. Porque. en definitiva, el valor .. personalidad", propio de cada ser humano, es un valor tico que, por tal, est
por encima del derecho y de la poltica. bien que penetre con su exigencia en el mbito de ambos. y reconduzca hacia su realizacin -en subordinacin- a los valores del mundo jurdico-poltico. hasta al ms excelso de stos. que es la justicia.

VI
26. Poco antes de escribir el presente trabajo, hemos ledo la Teora general del Estado, de Reinhold Zippelius," y por afinidad con algunas
de nuestras ideas ahora vertidas al papel intercalamos una aguda obser ... vacin del profesor alemn. Cuando l se refiere a las pretensiones

acerca de lo que Jellinek llam status positiuus (equivalente a los derechos a "prestaciones positivas del Estado en inters del individuo"), dice que: El posible objeto de estas pretensiones sera, por ejemplo. la previsin estatal en cuanto a necesidades bsicas, atencin mdica ge.. neral. viviendas adecuadas. instituciones educativas de acceso
11 Traduccin en espafiol publicada por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. a cargo de Hctor Fix~Fierro, 1985.

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general, plazas de: trabajo suficientes y de libre eleccin, as como la atencin en caso de vejez o invalidez. Dadas estas vastas exi... gen das surgen dudas. no obstante, de si y en qu medida sea realista y compatible con la funcin de las instancias polticas. el transformar la justicia social y el bienestar comn a cargo del

Estado. en un catlogo justiciable de derechos fundamentales sociales,l'2

La justicia no puede traducirse sin ms en un catlogo de derechos fundamentales ...'13

... no obstante. en lo particular ciertas posibilidades de eleccin. sobre todo de prioridades y medios a emplear. deben permanecer abiertas y bajo la competencia y responsabilidad de los

poderes legislativo y ejecutivo. porque el gnero y extensin de las prestaciones que el Estado ha de ofrecer. dependen de la respectiva situacin del desarrollo social y econmico, as como de los medios siempre cambiantes. que el Estado tiene concretamente a su disposicin; no es posible programar completamente. median ... te un rgido sistema de normas constitucionales, una poltica so ...

cial condicionada por la situacin ... As. pues. la labor del Estado
en favor de la justicia social no puede traducirse, hasta en el

detalle. en un sistema de derechos fundamentales. para someterla as al control completo de la jurisdiccin. En una palabra. la simple garanta de los derechos fundamentales no permite dogmatizar totalmente la justicia social y la va concreta para su realizacin.'!4

27. El panorama que describe Zippelius puede. en algunos aspectos,

;rOzar el de los derechos que habamos llamado "imposibles". Pero :ms aJI de buscar coincidencias con lo que hemos escrito, interesa mostrar cmo resulta dificil, arriesgado, y hasta a veces estril, querer volcar a: normas constitucionales un catlogo de derechos sociales, tanto como es igualmente difcil alcanzar la justiciabilidad de cada una de las pre-

tensiones que. con base en dicho catlogo. pueden querer oponer los hombres frente al Estado. Tal vez estemos ante lo que algn filsofo del derecho tiene dicho. acerca de que los deberes de la justicia distributiva no suelen admitir exigencia coactiva, pOI" lo que si en corres ... pondencia con tales deberes hay derechos subjetivos, stos tampoco
" [dem. p. 350. " [dem. pp. 356 Y 357. H ldem, pp. 357. 358.

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alcanzan a recorrer una va de compulsin para obligar al deber que los satisface. Son las cosas ontolgicamente as, y no pueden ser de otra manera?

O con ingenio y creatividad las tcnicas jurdicas seran capaces de

hacerlas de otra manera, es decir, de perfilar deberes exigibles coactivamente y prestaciones bien determinadas en orden a esos deberes7 Tal es el modesto intento que nos inquieta. y que aun borroso en zona de penumbra deseamos trasmitir con hambre y sed de justicia. Porque si acaso es exacto que hay una justicia distributiva (dudamos que la justicia se divida en clases diferentes entre s). no por carecer de .coaccin deja de ser justicia. Y habr que ingenirselas para que se realice.
28. No sabemos a ciencia cierta si nuestra aspiracin de plasmar derechos humanos "posibles" en campos de dificultad como los ejemplificados, y de hacerlos justiciables mediante vas aptas, as como de apresurar la bsqueda de procedimientos compulsivos para instar al Estado a cumplir polticas que hagan accesible el goce de los mismos derechos, puede caber en una expansin de lo que Mauro Cappelletti ha rotulado como jurisdiccin constitucional de la libertad. Tan verdad es la afirmacin de que "la verdadera garanta de los derechos de la persona humana consiste precisamente en su proteccin procesal",H; que los bloqueos y castraciones que padecen muchos derechos reclaman procedimientos de seguridad para descomprimirlos, tanto como lo necesitan las violaciones que hoy se remedian a travs del habeas corpus y del amparo. Y si dijimos que las obligaciones que deben dar satisfaccin a los derechos son obligaciones "constitucionales", el control de la supremaca constitucional tiene pronto que alcanzar a ese campo, inclusive cuando algunas de tales obligaciones. sin reciprocarse directamente con un derecho subjetivo constitucionalmente reconocido. se enderezan a crear las condiciones _siquiera mnimas_ que permiten al hombre tener acceso a las prestaciones de la justicia social aludidas por Zippelius en el sugestivo prrafo citado anteriormente.

Hasta cabra aventurarse a preconizar que. as COmo el derecho -constitucional administrativo han fecundado la teora de la responsa ... bilidad del Estado (que no necesariamente se circunscribe a casos de .actividad ilcita, sino que se proyecta a la actividad que, pese a su Iici15

TtOS

Fix-Zamlldio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal de los derechos huma.ante las jurisdicciones nacionales, Mxico, UNAM, Editorial Civitas, 1982, p. 51.

SOBRE DERECHOS HUMANOS

95

tud. daa derechos garantizados por la Constitucin). toca ahora pensar si las obligaciones que la Constitucin impone a los rganos de poder (cuando les asigna competencias de uso imperativo) no deberan engendrar, cuando se omite o demora su cumplimiento, una responsa..

bilidad justiciable. con miras a la ya insinuada idea de compeler la exigibilidad. Fix-Zamudio relata en su citado libro que el Tribunal Constitucional de Alemania Federal. a travs de la "interpretacin de la conformidad constitucional" (ver[assungskon[orme Buslegung). tiene la posibilidad de llamar la atencin al Parlamento federal o a los rganos legislativos
provinciales para que subsanen las omisiones en que hubiesen incurrido, o tomen las medidas legislativas necesarias para evitar una futura

declaracin de inconstitucionalidad por el propio Tribunal ConstituCional." Y recuerda que en la Constitucin portuguesa de 1976 se
depar competencia al Consejo de la Revolucin para formular recO-

mendaciones a la Asamblea de la Repblica cuando en su concepto

sta incurra en omisin de las medidas legislativas necesarias para desarrollar y aplicar las normas constitucionales (artculo 279 constitucional).l1 Pasos semejantes deben ir acompasando el ritmo y la trayectoria de los derechos humanos, y de las obligaciones constitucionales

del Estado que tienen por finalidad promover la dignidad del hombre. holgar el margen de su libertad efectiva. y hacerle accesible el bienestar a travs del posible disfrute de aquellos mismos derechos. A la hora de declararlos solemnemente. le sigue la de conseguir que adquieran vigencia sociolgica. No es acaso una simple y sencilla deduccin de
la supremaca de la Constitucin? Qu es 10 que dicha supremaca ambiciona: que quede intacta la inscripcin formal en el catlogo declarativo, O que se cumplan y gocen? Viene bien parafrasear una idea

de nuestro Alberdi argentino: no se trata de declarar derechos que

nadie niega. sino de cumplir hechos que nadie practica.

AOOENDAS

Para no deshilvanar la exposicin efectuada en el texto, acudimos

a una serie de addendas que aluden a cuestiones planteadas y que pueden ayudar a esclarecerlas.
lO 17

Idem, pp. 182 Y 183. Idem, p. 204.

96
Addenda A

GERMN

J. BIDART CAMPOS

Recientemente Se ha publicado en Argentina un libro de Mariano F. Grondona titulado La reglamentacin de los derechos consliludonales~J.8 en

el que se destaca que la Constitucin argentina. a partir de

la reforma de 1957 que en el artculo 14 bis incorpor un plexo minimo

de derechos propios del constitucionalismo social. permite distinguir

dos tipos de derechos: a} los clsicos -que solemos llamar derechos civiles- en los que la Constitucin no garantiza resultados, sino que se limita a decir a cada habitante que; si desea. podr hacer talo
cual cosa (trabajar. ejercer industria, navegar. comerciar. etctera): en estos derechos, la Constitucin no asegura que cada uno tendr su industria o su comercio, ni que podr transitar en ferrocarril o en barco:

b} al contrario, el articulo 14 bis asegura al trabajador una jornada

limitada, descanso y vacaciones pagados, salario mnimo, participacin en las ganancias, etctera; o sea la norma garantiza un "resultado", y no la libertad necesaria para ejercer determinada accin voluntaria: los

resultados garantizados son: no trabajar ms de "X" horas: recibir

pagos por descansar. etctera.l."

Esta dicotoma es til para pensar, en el campo de la filosofa jurrica y del derecho constitucional. si debemos avanzar hasta reconocer y ampliar las normas constitucionales que, al reconocer ciertos derechos,

garantizan un resultado a favor de quien es titular de ellos. Y volvemos

a decir que nos parece razonable eSe avance. a condicin de que no

declaremos derechos "imposibles". Todava ms, para nada objetamos que razonablemente se limiten o reduzcan ciertos derechos de algunas
personas para conseguir que otras obtengan una mayor capacidad de ejercicio de algunos derechos a cuyo disfrute no tienen acceso fcil.

(En contra, el autor citado, p. 101.)

Addenda B

Cuando emprendamos la bsqueda de los derechos subjetivos, del sujeto pasivo que debe cumplir una obligacin para satisfacerlos en favor del sujeto activo, y cuando hablbamos de situaciones juridicas subjetivas que acaso no son derechos, y de una obligacin del Estado
18

Ed. Depalma. 1986. " Idem, pp. 118-119.

SOBRE DERECHOS HUMANOS

97

"activamente universal", ponamos algunos derechos tentativos, comO

el derecho a la vivienda digna. a la salud. etctera. Pues bien. un libro del licenciado Gabriel J. Zanotti. titulado Economa de mercado y doctrina social de la Iglesia.' nos dice que bajo la expresin "derechos sociales" se alude a bienes y servicios que la persona tiene derecho a
reclamar. no ya bajo la simple peticin de abstencin por parte de ter.. ceros (en el sentido de que stos no impidan la adquisicin de esos

bienes). sino en el sentdo de un derecho que implica la contraprestacin del bien de que se trate, lo que significa que un tercero sera

sujeto pasivo de obligacin." Hay, pues, una relacin con los derechos que en la addenda A garantizaban un resultado.
Pues bien, Zanotti explica que esos derechos son derechos en sentido "indirecto y analgico" (significando que es conforme al derecho natu ...

ral que la persona. "a travs del bien comn", obtenga lo adecuado para su desarrollo." Y trae una cita de Hayek. cuando expresa que el ms
importante bien colectivo a proporcionar por el gobierno no consiste

en la satisfaccin directa de las necesidades personales, sino en la

creacin de un conjunto de condiciones en base a las cuales los indivi-duos o grupos puedan ocuparse de la satisfaccin de las mismas. 23 De

estos textos rescatamos dos ideas: a) que muchos derechos a los que no es fcil o posible encontrarles un sujeto pasivo que, frente al titular, deba cumplir una prestacin positiva (de dar o hacer algo). pueden seguir I1amllndose derechos subjetivos "por analoga". sin serlo en sentido propio; y b) que muchas situaciones jurdicas subjetivas que no cabe identificar con el derecho subjetivo en sentido propio, no se
satisfacen mediante una obligacin de dar o hacer a cargo de un sujeto

pasivo (que se haIle en relacin de alteridad personalizada frente a quien titulariza la situacin jurdica subjetiva). sino a travs de la participacin en el bien comn.

Es sabido que, precisamente, el bien comn pblico o bienestar general proporciona condiciones para que, aprovechndolas, cada hambre pueda. mediante su iniciativa y esfuerzo, abastecer sus necesidades. El Estado no da ni hace directamente algo a favor de cada persona determinada, sino promueve aquel bien comn que facilita la disponibilidad objetiva de bienes y servicios.
Buenos Aires. Editorial de Belgran,9. 1985. Id""" p, 20. .. Iden!. p. 96. 2S ldem . . p. 97.
120

21

98

GERMN

J.

BIDART CAMPOS

Como ltima reflexin, conviene recordar que segn algunos enfoques filosficos esta obligacin estatal de promover el bien comn -que suele calificarse como un deber propio de la llamada justicia "distributiva" - no es susceptible de exigibilidad coactiva.

Addenda

La dificultad que adverta Zippelius para trasladar a un catlogo de

derechos los requerimientos de la justicia social nos permite encontrar

una precaucin en la actual constitucin espaola. Su captulo segundo contiene derechos y libertades que llamaramos clsicos, en tanto el captulo tercero desarrolla los principios rectores de la poltica social y

econmica. Con este desdoblamiento, el artculo 53 enfoca una distinta justiciabilidad para cada caso, estableciendo que el reconocimiento, el respeto y la proteccin de los' principios reconocidos en el captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos; pero que slo podrn ser alegados ante
la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes

que los desarrollen. De esta forma, queda claro que las obligaciones que
asume

el Estado en virtud del captulo tercero en materia socioecon ...

mica, de salud, cultural, de seguridad social, etctera, no confieren legitimacin constitucional para que cada persona exija su cumplimiento por va judicial (en tanto derechos y libertades del captulo segundo habilitan consttucionalmente a demandar su tutela judicial).
De esta manera, la Constitucin de Espaa esquiva el argumento que,

de no existir la norma citada del artculo 53, podra permitir a muchos suponer que toda obligacin que la Constitucin impone al Estado en
las materias antes sealadas apareja, en reciprocidad. un derecho per-

sonal de cada hombre y que, por ende, la ley debe prestarle tutela mediante vias coactivas para no burlar ni bloquear a la Constitucin. Cuando la propia Constitucin -en cambio- seala cul es el alcance de los principios que imponen obligaciones al Estado, y aade que su alegacin judicial depender de lo que disponga la ley, le confiere a la ley permisin de alternativas, y remite el problema de la legitimacin y las vas judiciables al terreno infraconstitucional de la ley. Nadie puede. pues, decir que los deberes constitucionales del Estado otorgan por s mismos y automticamente una legitimacin para demandarlos judicialmente, o una va coactiva de exigibilidad.

SOBRE DERECHOS HUMANOS

As. se existan las confusiones que pueden surgir de normas consti ... tucionales en las que la apariencia de derechos subjetivos deja en zona dudosa la ndole de las supuestas obligaciones recprocas, la individualizacin del sujeto pasivo que ha de tomarlas a su cargo, y la existencia

de vas de exigiblidad,
Addenda D

Volvemos a la cita que en el texto hacamos de la Constitucin sovitica, cuando en su declaracin de derechos aada de qu manera se garantizaba su goce. Al respecto, en la obra Regmenes polticos actuales, escrita por autores varios bajo coordinacin de Juan Ferrando Bada,2' leemos que: Lo que ms llama la atencin es el sistema de garantas de ndole
socioeconmica que se recoge tras la formulacin de cada derecho o libertad ... -Es decir, una cosa es el reconocimiento, siguiendo la lgica marxista, de la 'Serie de condiciones sociales y econmicas que hacen posible el ejercicio de los derechos y libertades, y otra estas proclamaciones "ingenuas" que parecen poner en tela de

juicio la propia concepcin marxista de los derechos y libertades.

Addenda E
Si se presta atencin a la redaccin literal con que estn formuladas

las normas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales, y Culturales de Naciones Unidas (1966), se puede considerar que, ms que investir operativamente de derechos subjetivos a las personas que forman la poblacin de los Estados partes, se aspira a dar orientaciones para encarrilar las polticas estatales en las materias enfocadas: por el Pacto. Buen indicio es el artculo 2' cuando dice que: "cada une> de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas. " para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos." En el nmero 1 de la Revista del In5tituto Interamericano de Derechos Humanos/ 5 se puede leer el texto de las observaciones formuladas
'24

:l~

Madrid. Ed. Tecnos. 1985, p. 629. San Jos. Costa Rica. enero~junio de 1985, p. 133.

100

GERMN J. BIDART CAMPOS

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Anteproyecto de Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos, donde entre otras cosas se dice que:

Los llamados derechos civiles y polticos. en general. son ms fcilmente individualiza bIes y exigibles de conformidad con un procedimiento jurdico susceptible de desembocar en una proteccin

jurisdiccional. La Corte considera que. entre los derechos llamados econmicos, sociales y culturales, hay tambin algunos que se comportan o pueden comportarse COmo derechos subjetivos

exigibles jurisdiccionalmente; pero hay otros que. sin dejar de

ser derechos fundamentales del ser humano. estn por su natura ...

leza o por las condiciones del desarrollo econmico y social de

cada pas. condicionados a la creacin de una estructura institucional y econmica compleja. en virtud de la cual no resultara

razonable en el estado actual de la evolucin del desarrollo de

los pueblos de Amrica. reconocerles per se una exigibilidad in ..

mediata y plena. Con una perspectiva algo distinta. el Seminario sobre Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos. Sociales y Culturales. organizado por la Comisin Interamericana de derechos humanos junta-

mente con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (Mxico. 1984). declar en sus conclusiones que; El propuesto Protoco!o Adicional deber tratar los derechos eco_
nmicos, sociales y culturales como derechos que corresponden

a la persona por su calidad de tal. no refirindose a ellos como metas de desarrollo. Por consiguiente. deben ser considerados como eje ordenador de los sistemas econmicos, sociales y polticos, y no como resultante aleatorio del mayor o menor xito de las polticas de desarrollo. Como derechos humanos que son. por
tanto, no son metas deseables sino imperativos exigibles/;:& El prrafo traduce una pretensin justa, pero no desmiente que es

estril formular normas declarativas de derechos que. por deficiencias diversas. pueden resultar derechos imposibles. Ello acucia la necesidad de resolver las dudas y los problemas que hemos propuesto en el desarrollo de nuestro trabajo.
28 Revista del Instituto Interamericano de Derecoo:J Humanos. San Jos, Costa Rica, nm. 1. enero~junlo de 1985, p. 135.

SOBRE DERECHOS HUMANOS

101

Addends F.
Si nos preocuparon las obligaciones constitucionales sin va de exi ..

gibilidad, conviene recordar que la doctrina, el derecho comparado y, en Argentina, el derecho pblico provincial, conocen los llamados "mandamientos" (writs anglosajones) a travs de los cuales un juez
puede compeler a un funcionario a que cumpla una obligacin (de accin o de omisin) que le incumbe, en favor de la persona que sufre

perjuicio por su incumplimiento, y a la cual persona se la legitima procesalmente para promover la via judicial susceptible de culminar
en la expedicin de los citados mandamientos (de ejecucin o de abstencin) . Ello revela que no es nuevo el intento de deparar vas judiciales con

las que instar al cumplimiento de obligaciones constitucionales. Todo reside en ampliar las conocidas o las existentes, pese a muchas y serias dificultades cuyos ejemplos no hemos ahorrado en el desarrollo de
.nuestro tema.

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL 1983: UNA RICETTA INSUFFICIENTE PER UNA CONFLITTUALE SOClETA PLURINAZIONALE
Paolo BISCARETTI
SoMMARlO:

DI

RupplA

.-1. 1 termini attuali del problema constituzionale del Suda .. frica e la SUB tentata soluzione essenzialmente mediante due distinti prov~ vedimenii: ........ 2. A) l'esclusione di tutti i. nen dalla cittadinaTUa della Repubblica Sudafricana attTaver-so la formazione di Stat{ indigeni tribali indipendenti (U c.d. "apartheld positivo"); e -3 B) l'adozione nel1983 di una CostituziCJlne tricamera/e per i t.e gruppi etnici restanti -blanco, meticdo ed indiano- sulla bsSIe della c. d. "democrazia consociata~ . .-4 Le linee essenziali della Cosntuzione della Repubblica Sudafricana del 1983: a) la fondamentale distinzione Ira "materie cfintereS3e speci~ fico pet' oBnl singolo gruppo etnico" e ..meterie d' interesse generale" ("own" and "general" affairs); -5 b) il Presidente dello Stato; _6, c) il Gabineffo delIa RepubblicB ed i Consigli dei ministri dei tre gruppi etnici; ---7, d) il Parlamento tricamerale; -8 e) le procedure di riso.., haiorre del con/litti costifuzionali (1 ruoli del ConsigUo del Presidente e delta magistratura) ed il procedimento di revisione costifuzionale; _9. f) la po6izione dominante del Presidente dello Stato (e del "Pa.tifo nazionalista" di maggio.anza) nel nuovo meccanismo costituzianale, _10. Le. aU3picablli poosibilitB. di ulterio.i sviluppi per un futu.o pia. soodisfacenle assetto costituzionale del Sudafdea,

1,

Negli ultimi decenni, a varie riprese, i giuristi esperti nelle discipline

costituzionalistiche sono stati chiamati in soccorso dai politici per offrire

delle complesse ed elaborate soluzioni istituzionali atte a risolvere i problemi nascenti dalle pericolose tensioni profilantesi in particolari
societa plurirazziali fortemente conflittuali. Fra i casi pi significativi

possono, ad esempio, ricordarsi: quelli dell'Irlanda del Nord (nella quale, dopo il riconoscimento della restante parte dell'isola come Stato indipendente nel 1921 da parte della Gran Bretaa, invano si sono
susseguiti fino ai giorni nostri i tentativi per far convivere pacficamente fra loro con particolari strutture autonomistiche la maggioranza inglese

protestante e la minoranza irlandese cattolica), del Libano (ove, sulla base di una Costituzione di stampo parlamentare del 1926, ancora for* Ordinario f.r. di Dir. costituzionale neJI'UniversitA di Milano.

103

104

PAOLO BISCARETTI DI RUPPIA

mulata all'epoca del mandato Erancese su quel territorio, roa piu volte emendata, una salda regola convenzionale aveva stabilito, Era 'altro, che accanto ad un Presidente della Repubblica cristiano maronita, si
ponesse un Primo Ministro mussulmano sunnita ed un Presidente della Camera mussulmano sciita) e di Cipro (i1 cui calibrato meccanismo costituzionale. introdotto con un aceordo internazionale nel 1960 per consentire alla frazione minoritaria turca di svilupparsi liberamente a fjaneo del maggioritario gruppo etnico greco. trovo bruscamente termine,

dopo ani di continua Iitigiosit, nel luglio del 1974 coll'invasione di un buon terzo dell'isola da parte delle lor:e armate della Turchia), Ma l' esito negativo conseguito dai tre esempi qui eddoti -a tutti
noti per la risonanza ottenuta nell' opinione pubblica mondiale- sta proprio a dimostrare come la pura tecnica costitu:ionalistica non sia in

grado di risolvere situazioni complesse di tal genere quando non risulti

presente quantomeno un mnimum di elementi politico-sociali favorevoli gi esistenti in loco o gradatamente suscitativi con acconcie misure dai

gruppi dominanti.
Ora, nell'ultimo dopoguerra, una fattispecie di particolare rilevanza venuta man mano sempre pu manifestandosi neIla sua eccezionale

gravita a tale riguardo; rappresentata dalle speciliche vicende verilicatesi nell' Alrica del Sud, Ove un nucleo di popola:ione di ra:za bianca (che aveva cominciato a giungere in quei territori sin dalla Eine del XVII secolo) si mostrava restio a dividere i Erutti del benessere duramente conquistato nei decenni passati con le popolazioni nere ivi attual .. mente presenti, di gran lunga numericamente prevalen ti, e con alcuni gruppi etnici minori progressivamente consolidatisi in talune zone de

quella regione (in particolare: coi meticci, o coloureds, della Provincia del Capo _derivanti dai connubi attuatisi Ira i primi coloni e le popolazioni indigene autoctone, come i boscimani e gli ottentotti, e gli schia .. vineri o indonesiani successevamente importati.- e con gli indiani del

Natal, trasportati in quelle terre dai piantatori britannici come lavoratori agricoli o giunti come commercianti nelIa seconda meta del secolo

scorso) ,
Poche cifre risultano sufficienti a fornire una chiara idea delIa gra..

vita del problema che gli uOInini politici del gruppo etnico bianco della Repubblica del Suda frica (a sua volta suddiviso approssimativamente in un 41% di discendenti degli immigrati di origine britannica ed in un 59% di c.d. boeri -o a[rikaaners, come essi stessi oggi si denominano-, coloni giunti ancora precedentemente dall'Olanda).' Sulla base
1

Al censinlento del 1980 -secondo The Staresman's Year7Book, 1985/'86,

106

PAOLO BISCARETTI DI RUFFiA

giovam meta scolastica frequentava i vari istituti d'istruzione per loro

predisposti. A ciD si aggiunga, infine, che tra il 1970 e il 1980 i tassi di natalita erano stati rispettivamente i seguenti per i diversi gruppi etnici: neri 2,7%, indiani 2,4%, meticci 2% e bianchi 1,5%.' Con la prospettiva, quindi, che nel prossimo futuro la quantita numerica delIa popo!azione bianca nelIa zona -esaurito l'assorbimento dei profughi inglesi delIa Rhodesia, ora divenuta Zimbabwe, e dei portoghesi del],Angola e del Mozambiccr- linir" per diminuire proporzionalmente sempre di pitio E'. quindi. chiaro che una totale e immediata concessione dei diritti politici a tutti i "non bianchi" (sempre pi insofferenti delIa loro situazione di atavica assoluta subordinazione, dopo che per i diversi Stati africani circostanti la "decolonizzazione" ha ormai da tempo trionfato.

riconoscendo alIe popolazioni indigene un'assoluta indipendenza) qualOra venisse rigidamente attuata sulla base del ben noto principio demo ... cratico contemporaneo: "un llamo, un voto", finirebbe col SODlmergere bruscamente l'intera comunita bianca, con induhhie gravi conseguenze

d'ordine poltico, social e ed economico per ]'intero Paese. Specie considerando le tuttora perduranti condizioni d 'immaturita culturale ed
economica della maggior parte dei componenti dei diversi gruppi etnici

"non bianchi", -ed in particolare di quello nero: di gran lunga i1

pHi numeroso anche se diviso in vare comunitA tribaH, Ira loro spesso ostiH- e la grave situazione di tensione ormai da tempo sussistente Ira

i gruppi stessi a causa delle molteplici vessazioni da decenni attuate dai componenti del gruppo bianco nei confronti degli altri gruppi etnici,
servendosi della forza di coazione derivante dal
SUD

continuativo as ..

soluto monopolio del potere. Ora, nell'Unione del Suda frica -costituita dalla Gran Bretagna nel 1910, riunendo assieme le precedenti colonie del Capo di Buona Speranza e del Natal con gli ex-Stati indipendenti boeri del Transvaal e dell'Orange occupati nel 1902 (accomunandoli nel paritario status di "Provincie") - ' nel 1948, dopo la seconda guerra mondiale, il "Par.. Cfr., Statesman's YearBook, cit., 1068. Cfr., Statesman's Year ..Book, cit., 1068. 6 SuU'ordinamento costituzionale dell'Unione Sudafricana fino al 1961 ....-costituita come colonia autonoma dalla Gran Bretagna Del 1910 in seguito aII'emanazione del "South Africa Act, 1909", divenuta Stato indipendente dopo l'approvazione da parte del Parlamento londinese deBo Statuto di We.stmin.ster Del 1931 e trasfonnatast. infi. ne, in Repubblica al di fuori del Cornmonwealth con il "Republic of South AfriC'a Constifution Act. 1961"_ vedi tra i moIti: Kennedy e Schlossberg. The Law and Custom of the South A/rican Con.stifution. Oxford, 1935; Biscaretti di Ruffia, La Costituzione dell'Unione Sudafricana. Firenze. 1946; May, The South African
5

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL

1983

107

tito nazionale". prevalentemente formato da afrikaaners. si era iropa.. dronito del governo, de ten en dolo in seguito fino ai giorni nostri. E da aHora esso aveva seguito una sempre piu severa poltica di apa-rtheid nei confronti di tutti i "non bianchi": ritenendo di poter continuare a -conservare solo per tale via l' esc1usivita del potere fino ad aHora aetenuto. Ma gli eventi succedutisi negli ultimi anni nei vicini territori africani indussero, ad un certo momento. anche i pill intransigenti fautori del}' apartheid ad escogitare deBe nuove soluzioni meglio atte a risolvere, aIla luce deIla diversa situazione che stava profilandosi, il grave probleme derivante dalle poche cifre test enunciate re1ative ai diversi gruppi etnici sussistenti nel Paese. Cosi che dal 1979 in avanti si sviluppo una vivace tendenza a realizzare delle riforme, che fini perpolariz~ zarsi nel raggiungimento di due obiettivi ben precisi: A) N ei confronti dei cittadini neri, consacrare definitivamente la politica deBo sviluppo separato", trasformando le gia asisten ti "riser~ ve" in 1O veri e propri Homelands, o territori autonomi nazionali, as.. segnandovi, come appartenenza giuridica, su base tribale tutti gli indigeni esistenti nel territorio della Republica (anche se residen ti, per motivi di lavoro, nelle "Provincie bianche"): col proposito di trasformare man mano gli Homelands stessi in veri e propri "Stati nazionali indipendenti" ('4 ormai, come si visto, su 10 nel momento attuale). In tal modo tutti i neri avrebbero bensi ottenuto i diritti politici. ma neU'ambito dei rispettivi "Stati na;:_ionali", perdendo la cittadinanza dolla Repubblica Sudafricana coll'acquistare quella degli Stati stessi. La soluzione che -quasi con un colpo di bacchetta magica_ avrebbe fatto scomparire la componente phi preoccupante del problema, si pre ... sentava" per, "troppo semplice" per apparire davvero persuasiva: es ... senzialmente perch non prevedeva concretamente di quale trattamento avrebbero dovuto godere i circa 10 milioni di neri ormai permanente .. mente residenti e lavoranti nelle "Provincie bianche" della Repubblica. Ove essi, inoltre. risultavano oramai indispensabili per il regolare fun ... zionamento dell'attivita minerari, industriale ed agricola: mentre gli Homelands di loro appartenenza non avrebbero potuto fornire ai me... desimi (per la qualiti. dei terreni e la quasi totale assenza' di organizzazioni produttive) aleuna reale possibilita di sussistenza, qualora vi fossero tutti coercitivamente trasferiti (come in parte si giA cominciato a fare). Eventualita, del resto, nOn praticamente attuabile giacch, da
u

Constitution, III ed" Capetown. 1955; Hahlo e Kahn. Tite Union 01 South Alrica~ file Development 01 it.s Laws and Constitution, London. 1960.

108

PAOLO BISCARETTI DI RuppiA

un lato. rintero assetto economico delIe "Provincie bianche" non potreb ...

be oggidl fare a meno del con tributo lavorativo degli indigeni, mentre, da un altro lato, i 10 Home/ands finora configurati (e spesso suddivisi, al loro interno, in diversi e staccati frammenti: ad esempio. il Bophuthatswana, di recente indipendenza, in ben sette!) si estendono solo al 13% dell'intero territorio della precedente Unione Sudafricana, realizzandone tutti assieme appena 1,1 % del prodotto nazionale lordo.'
B) Nei confronti. invece, dei residui due gruppi etnici "non bianchi ....

dei meticci del Capo e degli indiani del Natal (ai quali era difficile assegnare sul terreno delle zone territoriali ben distinte), si optava per la tesis dello "sviluppo parallelo", Associandoli, cio:, (sulla base del vecchio aforisma latino del "divide el impera") al governo della Repubblica Sudafricana accanto al gruppo etnico bianco, seppure tenendoli
sempre differenziati dal medesimo. Scopo specifico che si ntese realiz-

zare colla singolare Costituzione tricamerale del 1983 (entrata poi in vigore il -4 settembre 1984): che appunto costituisce r oggetto precipuo
d'indagine del presente saggio, diretto a conoscere le sue modalitit di funzionamento e le sue possibilita concrete di ottenere i risultati per i

quali essa e stata configurata, Poche pagine, invece -data la ristretlezza dello spazio a disposizione- saranno dedicate alla soluzione prescelta per risolvere iI pro-

blema presentato dalla prevalente popolazione nera del1'intera regione:

soluzione. tuttavia. il cui esito positivo costituisce il presupposto indispensabile per poter riconoscere qualche speranza di successo al testo costituzionale del 1983 qui specificatamente preso in considerazione.

2, A) In realta fin dai primi tempi della colonizzazione, le componenti "non bianche" della popolazione sudafricana erano sempre state
tenute in una posizione di netta subordinazione e di pieno distacco. E

tale politica si rafforzo ulteriormente dopo che nel 1948 le elezioni conferirono il govemo al "Partito nazionale", di composizione quasi esclu .. sivamente alrikaaner, mettendo un poco da parte i cittadini di origine inglese, meno recisi dei primi nelloro atteggiamento favorevole al1'aparIheid, Tanto yero che nel1a ex-colonia britannica -e, poi, Provinciadel Capo per lungo tempo i meticci avevano goduto di una certa rappresentanza parlamentare (sia pure, dopo iI 1936, solo attraverso l'elezione di deputati bianchi); e che per abolire la medesima fu necessaria una lunga "battaglia giuridica", protrattasi dal 1951 al 1956, dopo
1 Cfr. i dati riferiti in K. Ven Det Ropp. Die neue Verfassung der RepublikSclafrika: ven "Wesiminsfer" nach "Seuthminster", in VerfUsung und R.echt in Uebmre, 1984, 200/201.

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL

1983

109

che -in seguito a reiterate sentenze contrarie della Corte Supremasi dovette ricorrere addirittura ad una modifica della composizione del

Senata per poter conseguire la maggioranza dei 2/3 dei componenti delle Camere riunite, che, per r arto 152 della Costituzione der 1909,
risultava necessaria per modificare la "clausola rinforzata" deIl'art. 35

della ste8sa Costituzione che riconosceva ai meticci tale diritto,' 1 giuspubblicisti studiosi dell'ordinamento sudafricano sogliono distinguere due successive fasi nella politica di apartheid condotta da1 "Partito nazionale" nell'ultimo dopoguerra: la prima,_ che viene solita ... mente definita a) de/l'apartheid negativo, si limitava a mantenere in una posizione nettamente differenziata e subordinata i gruppi etnici "non bianchi', attraversQ una serie di sempre pili numerase e severe narme legislative, mentre la seconda, iniziatasi verso il 1970, e detta b) dell'apartheid positivo, si oriento, come si visto, verso una divisione arnministrativa del territorio africano, creando una serie di Homelands (o .. focolari nazionali"), di cui tutti i neri sarebbero man mano divenuti cittadini, sulla base de1la loro diversa appartenenza tribale e indipen8 La "battaglia giuridica "swnmenzionata ha rivestito un particolare valore per gli studiosi dell'ordinamento sudafricano, come indice della aerieUl delia magistratura locale ancora ispirata ai dettami di assoluto rispetto del diritto propri dei magis~ trati britannici: fermi nell'esigere che il Parlamento di Citta del Capo rispettasse la particolare procedura di emendamento che l'art. 135 della Co.st. del 1909 esigeva per la modifica di aleune "clausole rlnforzate" (c.d. "entr-enehed elauses") della Constituzione stessa. Emanata, vero, come "Iegge del Paralmento inglese" nel 1909, ma da rispettare integralmente da parte del Parlamento sudafricano ormai "sovrano" dopoil 1931, anche dopo che la "Iegge" medesima era stata fatta propria (neUa veste di sua Costituzione) dal nuovo Stato indipendente. Fra i molti sctitti al Tiguardo, si vedano almeno i sagg1 riassuntivi apparsi subito dopo 11 1956. a vicenda conclusa, di: Beinart. The South Afdean Senate.. in Modern Law Review, 1957.549; Livings-ton, Courl and Parliament in South Africa, in Parliamentaiy Affairs, 1957 (vol. 10). 434; Marshall, PBrliamentaiy Sovereignty and the Commonwealth, Oxforo. 1957 (specie le pp. 139/250); Wade, The Senate Aet Case and the "entienehecf' sectiOn.S 01 the South Afriea Act, in South Afitcarr Law 10Ut'nal, 1957. 160. s La distinzione tra "apaitheid negativo" ed "apartheid positfuo" (cio: non solo consistente nel porte divieti. ma anche diretto a ,prospettare soluzioni costruttive -sia pure molto discutibili_ per rlsolvere il problema) chiaramente illustrata nei due distinti capitoli 111 e V del chiaro saggio del Guitard. L'sparlheid, Paris. 1983. Fra l'a.mpia recenJe letteratura giuspuhblicistlca generale in argomento si Ticar dano -oltre aIla relazione documentata redatta nel 1961. a Glnevra. dalIa "Com. mission internationale des uristes", L' A!rique du Sud et /a primar.d du droit- i lavod di: Carter. The Polttics 01 lrrequality: South Afiica sirrce 1948, 111 ed Lon. don. 1962. "UNESCO", Aparlheid (inchiesta). trad. italiana, Milano 1968; Fornara. Quale fUtUiO per il Sudafriea?, in Aggiotnamenti Sodali, 1981. 555; Comevin. L'spartheid: violerrza e falsificazione sterica, Milano 1983: Lodge, Black Politics in Soufh Afijea sjnee 1945, London. 1983.

110

PAOLO BISCARETTI DI RuppiA

dentemente dalla loro localita di residenza, faeendoli eosi seomparire (sul piano giuridico) dal novero dei veri dttadini sudafricani.' a) Non certo qui possibile riassumere _nemmeno per sommi capii numerosi provvedimenti che tra il 19"18 e la fine degli anni '60 resero :sempre piu rigida la regolamentazione dell'apartheid, faeendo ampio uso delle severe sanzioni introdotte nel 1950 nella "Legge per la repressione del comunismo" a110 scopo di combattere chiunque vi si oppon-esse. Nel 19"19, col "Prohibition of Mixed Marriages Act", si proibivano tutti matrimoni mlsti, mentre eoll' "/mmorality Amendement Act, 1950" (che veniva a rafEorzare la c.d. "Legge Hertzog" in argomento, del 1927) si vietavano i rapporti sessuaJi fuori del matrimonio fra i bianchi ed i neri (queste disposizioni, tuttavia, sono state parzialmente abrogate il 13 giugno 1985). E si attuava, in pari tempo, un'assoluta separazione Era i vari gruppi etnici per tutti i servizi pubblici: mezzi di trasporto, ospedali, cimiteri, spiagge, ristoranti, seuole e eosi via. Mentre col uPopulation Registration Act. 1950", si richiedeva l'iscrizione

separata nei registri dello stato civile (distrihuendo apposite earte d'identita con l'indicazione della razza di appartenenza) e col "Groupe Areas Act. 1950" (poi emendato nel 1956 e 1957) si stabiJivano anche
%one ben difIerenziate di abitazione. in modo che tutti i neri venissero

allontanati dalle citta bianehe, relegandoli in appositi nuelei urbani satelliti (obiettivo eonfermato nel 19"15 col "Na/ive's (Urban Areas) Consolida/ion Act", esteso alle donne nel 1952 e reso pi severo, facilitando J'allontanamento forzoso dei neri, neI196"1). Nelle aree bianehe i neri potevano muoversi solo se muniti di appositi passes e, dal 1952, con partieolari reference-books (libretti da eui dovevano risultare i motivvi atti a giustificare la loro presenza in taJi luoghi).
1<1 Su ta1e speciJica creazione di particolari Homelands. si vedano. fra i mol ti, almeno: HilI, Bantustam: The Fragmerrtation of South Airica, London, 1964; Zim~ merman, Die Verfassunggen von Transkei und Bophuthatswana, der Verfa.ssung3errt~ wurf fr die Republik Sdafrica und dB3 Konzept des .. separate development", in Jahrbuch des off Rechis, 1978; Breytebach, The South African Political System: Separa te Development 83 an. Alternative, (giugno 1975), introduzione al "raccogli~ tore" VI deIla collana Constitution.s of Dependencies and Special Sovereignties edita dalla "Oceana Publications", a Dobbs Ferry (NY). curata da A.P, e P.M. Blaus... tein (ed aggiomata attualmente al febbraio 1985), Nel "raccoglitore" per ultimo menzionato. si possono leggere numerosi testi Iegislativi su barrtii, nonch le Costi~ tuzioni del vari Homelands (con ricca bibliografia finale). Cioe a dire, oltre agB atti normativi d'ordine costituzionale che reggono quelll dichiarati da! Sudafrica indipendenti (Transkei. Bophuthatswana, Venda e Ciskei). anche queIli relativi ai restanti 6 Homelands dotati puramente di autonomia amministrativa (Kwa Zulu .. Gazankulu, Lebowa, Qwaqwa, Ka Ngwane e Kwa Ndebele).

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL

1983

111

Nel campo della scuola, inoltre, la separazione era resa totale (dopo
una serrata 10tta contro gli istituti tenuti dai missionari). anche nel campo universitario: in modo da orientare tutta l'istruzione indgena a

fini prevalentemente tecnici ed utilitari, Tenendo presente, inoltre, che nell'ambito lavorativo tutti i posti comunque di carattere direttivo erano riservati ai bianchi (c.d. "ob reservation"). Ma mentre si continuava a mantenere il divieto per i sindacati misti, ne1 1979, coll' "Industrial Conciliation Act"~ si consentiva finalmente la formazione di organiz .. zazioni sindacali composte esclusivamente da neri (auspicate spesso dagli stessi datori di lavoro per avere degli idonei interlocutori in sede contrattuale) . b) 11 c.d. "apartheid positivo" trov il SUD primo annuncio in un discorso del Primo Ministro Verwoerd al Parlamento nel 1959, in cui si stabiliva la creazione di appositi Banlustans -poi detti Homelandsciascuno dei quali avrebbe riguardato uno specifico gruppo etnico tri""
bale. Previsti in un primo tempo nel numero di 8, vennero poi portati

a 10 (prendendo I'avvio dai territori delle precedenti "riserve tribali").

Le basi giuridiche dell'intera operazione vennero poi poste in modo piu

preciso nel "Bantu H omeland Citizenship Act, 1970". In sede politica

si prevedettero varie fas successive a tale riguardo: dapprima, la n.o-

mina di Capi tradizionali al loro vertice, disposti a collaborare con le

autorita bianche; poi, la concessione di una autonomia interna, con assemblee legislative formate con membri in parte nominati ed in parte eletti; ed, infine, attraverso accordi con le autorita locali in tal modo costituite, il riconoscimento di una totale indipendenza per i nuovi

Stati indigeni cosi formati. Occorre, tuttavia, tener presente che dei 4 Homelands che in tal guisa ottennero l'indipendeneza (i1 Transkei nel 1976, il Bophutatswana nel 1977, il Venda nd 1979 e il Ciskei nel 1981), trasformandosi quin di in veri e propri "Stati nazionali nerC' ("Black National Stales").
nessuno stato finora riconosciuto come tale da alcun altro Paese della comunita internazi.onale, mentre sono state reiterate le prese di

posizione contrarie, a tale riguardo, da parte delle Nazioni Unite." In

H

Sul piano internazionale si ritenuto, fra l'altro, c he non fosse in armonia con

i principi giuridici generalmente riconosciuti togliere la propria cittadinanza da parte

di uno Stato per motivi razziali: anche se in Sudafrica tale "denazionalizzazione", con conseguente forzoso conferimento della cittadinanza di un particolare Homeland~ venga coillpiuta appellandosi ad affinita di lingua e di cultura, rilevabiU coi criteri della nascita, deUa discendenza o deIla residenza in un'ex~riserva indigena. Molto chiare, al riguardo, risultano, ad esempio, le considerazioni del DUGARD, La denationalisati'n des sud~africains noirs en verlu de l'aparlheid (Une quemon pour

112
quanto

PAOLO BISCARETTI DI RuppiA

risultata unanime la convinzione che tale indipendenza sia

puramente fittizia, data l' assoluta impossibilitA materiale per gli asserit "StaU" stessi di sussistere concretamente senza un appoggio con-

sistente e continuo da parte deIla Repubblica sudafricana, in grado di

condizionarne. percio, agn comportamento e decisione. Si e osservato. nEatti, come i loro territori privi di risorse agricole. industriali e minerarie non siano assolutamente in grado di offrire condizioni minimali di vita a tutti i neri che dovrebbero esserne i dt... tadini. Per attuare una soluzione, autosufficiente. secando un'autore...

vole opinione," occorrerebbe, infatti, passare daIl'attuale 17% del territorio sudafricano loro devoluto a circa il 50%, mentre risulterebbe pure indispensabile eliminare la suddivisione di parecchi fra essi in numerosi frammenti separati runo dall'altro (artificiosa ripartizione attuata per mantenere alla Repubblica sudafricana redditizie zone coltivate da coloni bianchi Qvvero ricchezze minerarie. giA sfruttate o pura ...

mente potenziali). E' comprensibile, quindi, come contro l'accennata politica di apartheid vi sia stata una forte ostilita da parte deIle popolazioni (specie nere) colpite dalla medesima. Scarsa, invece, la resistenza opposta dai partitl bianchi d'opposizione (come queIlo .. federale progressista:" formato
essenzialmente da cittadini di origine britannica, in buona parte espo...

nenti della borghesia imprenditoriale), giacch non era facile proporre una soluzione alternativa davvero soddisfacente per la popolazione del proprio gruppo etnico. E' noto, tuttavia, come tutti i tentativi attuati dalla popolazione nera per contrastare le misure poco sopra i1Iustrate non abbiano portato ad
alcun risultato consistente: inducendo quindi, negli ultimi tempi. una

(finore) limitata porzione deIla medesima a ricorre a forme di opposizione violenta. ivi compresigli atti terroristici. Inoltre. la phi importante associazione costituita nel 1912 per rappresentare le esigenze dei neri

-I'African Natronal Congress- venne vietata nel 1960 (malgrado che iI suo Presidente Albert Luthula avesse ottenuto in tale anno il premio Nobel per la pace); n maggiori risultati ottenne iI Panafrican Congress fondato nel 1958. E Nelson Mandela, succeduto neJIa presidenza deIl' A.N.C., venne arrestato nel 1960 e condannato aJI'ergastolo nel 1963. Ora, la resistenza pacifica guidata principalmente dal vescovo protestante Desmond Tutu, segretario del Consiglio sudafricano
la Cour inlernationale de Justice). in Revue della "Com.mission intemationale des
jurlstes', N. 33, 1984, 50.
12

Cfr.. Guitard, L"apartheid, cit., 70.

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE S UDAFRICANA DEL

1983

113

delle Chie.e ed insignito del premio Nobel per la pace nel 1984. Pu anche aggiungersi che tutte le confessioni religiose del Sudalrica hanno preso posizione contro l' apartheid~ con la sola eccezione di due Chiese riformate olandesi (la "N ederduitse Gereformeerde Kerck" e la "N e_ derduitse Hen>orende Kerek"), che vennero, tuttavia, espulse per tale motivo il 17/26 agosto 1982 dalla .. World Allianee 01 Relormed Churehes"!' 3. B) Eliminato -quantomeno in linea teorica- iI problema derivante dalla componente nera della popolazione della ,Repubblica sudalricana (assegnata ai costituiti Hcmelands). rendendola, per cosi dire, ".traniera in patria", restava tuttavia pur sempre da risolvere l'altro grave problema di assicurare uno "sviluppo paralIelo", accanto alla comunitA bianca, ai gruppi etnici meticcio ed indian-p.

Ora, la Costituzione repubblicana del 24 aprile 1961 (' Republie of South Alriea ConstiliUtion Act, 1961") -approvata come una legge ordinaria dal Parlamento sudafricano: formato dalla Regina," rappresentata dal Governatore generale, e dalle due Camere allora esistenti
e successivamente sottoposta in referendum aIla popolazione bianca_ 11S

si limitava (come del resto quella precedente del 1909) ad enunciare le regole principali relative alla divisione dei poteri, alla composizione delle Camere ed all'organizzazione del governo locale (mantenendo le 4 preesistenti Provincie), mentre rinviava, per tutto iI resto, all. leggi
ed alle convenzioni costituzionali in vigore. 16

Essa era stata voluta essenzialmente dal gruppo alrikaallJer della

Cfr., KeetJing's Archives, 1985, 32602. E merita di essere segnalato come prova del fair~plau britannico in materia politica il fatto che 11 preambolo della Costituzione in esame tenninava coU'affermazione "be it therefore enacted 'y the Queen's Most Excellent Majesfy# the Senate and the House of A!.sembly of th e Union of South Africs as follows": arto 1 "The
13
H

UniDn 01 South AlMea . shaIl as 1,om the thi<fy-;rst day 01 May, 1961, be a republic: under the name of the ,Republic of South Ajrica" (statuizione con cut la stessa Regina, insierne alla Camera. deliberava I'instaurazione della Repubblica nel Paese). 16 Che l'approv6 con 850.488 voti favorevoli contro 775.878 contrari (52,3% contro 47,7% dei voti validO. Solo la Provincia del Natal si pronunci- contro il progetto (con 135.598 no e 42.299 si). Cfr. la "presentazione" curata da Wiechers a La Co.nstitution a Afrique du Sud, nel Tomo l. Fascicolo 1, del Corpus Constitu'" tionnel. Leiden, 1968, 71, note 3. l SulI'ordinamento constituzionaIe sudafricano del 1961 si vedaDO, fra i molti (oltre aBa ricordata "presentazione" neI Corpus Constitutionnel): I'ottimo volume di Cadoux, L' Afrique du Sud. Paris, 1966 (delIa colIezione "Comment ils sont goui vems"); Kads, The Republic of South Ajric:a. in Jahrbuch de" 6ff. Rechts. 1966; Warral (ed.), South Aldea: GOlJernment and Politics, Pretoria, 1971; Brellat, L'Afrique du sud. in PoulJoirs. 1978. N. 5, 167.

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PAOLO BISCARETTI DI RUFFiA

popolazione, che poteva cosi finalmente recidere ogni lega me colla Corona britannica, abbandonando pure il Commonwea/th, entro al quale vedeva il Paese boicottato dagli al tri Stati membri, ormai prevalentemente asiatici od africani, per il sua perdurante apartheid. Ma nel SUD testo, valevole solo per i cittadini bianchi, il problema razziale era completamente ignorato (salvo un cenno nell'art. lII. relativo all' "amministrazione degli affari bant,,", lasciati alla competenza del Presidente della Repubblica e, per quanto poteva concernere i territori riserva ti agB indigeni. alle deliberazioni assunte in proposito da} Parla ..

mento). Ma un tangibile segno del cambiamento di mentalit che stava man mano profilandosi venne dato dalla formazione, alla fine del 1976, di un Comitato del Gabinetto (presieduto dall'allora Ministro della dHesa P.W. Botha) colla scopo di p'rogettare una pi" soddisfacente situazione giuridica per i meticci e per gli indiani. Si mirava, infatti, ad istituire un Presidente bianco "forte" (eletto dai tre gruppi etnici) e tre Camere parlamentari, ognuna con un proprio Consiglio dei ministri, competenti per le materie d' interesse specifico per ogni singolo gruppo. agenda, invece, in comune per gli affari d' interesse genera le. Si ten-

deva altresi a creare un meccanismo che impedisse all'opposizione bianca. eventualmente alleandosi con i meticci e con gli indiani, di poter avere il sopravvento sul "Partito nazionale" di maggioranza (artefice essenziale deBe accennate innovazioni).

E questi principi -che sarebbero poi stati sostanzialmente accolti nel 1983- furono ripresi nel 1979 da una nuova Commissione di studio (presieduta dal Ministro den'interno A, Schlebusch), Nel maggio del 1980 venne infine presentato al Parlamento un primo progetto di Costituzione. rielaborato. tuttavia, subito dopo in un nuovo testo predis ...

posta da un "Consiglio del Presidente della Repubblica", appositamento costituito con la partecipazione anche di alcuni esponenti collaborazionisti meticci ed indiani. E finalmente si giunse alIa redazione di un definitivo "Constitution Bil/, 1983": in seguito trasformatosi nel "Repub/ic al South Aldea Constitution Act. N, 110, 1983"," Come si e visto, il procedimento di formazione del nuovo testo non e avvenuto mediante ropera di un'Assemblea Costituente eletta a tale scopo, bensi valendosi di ristrette Commissioni di studio, composte da
11 Una dettagliata cronistoria delle varie vicende che portaron alla definitiva redazione del testo della Costituzione del 1983 pu leggersi in Pretorius, South Afrlc:a'~ New Constitution, in lahrbuch de ff. Rechts, 1985, 521 ss.; noch VOD Der Ropp, Die neue Verf8S3ung der Republik Sildafrica. cit., 195.

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL

1983

115

membri accuratamente scelti ed operanti sulla base di precise direttive (prendendo in esame solo quelle proposte che apparissero "reasonable and acceptable" al partito di maggioranza).18 La Costituzione del 1983, approvata dalla Camera con 119 voti contro 35, venne poi sottoposta in re[erendum all'elettorato bianco il 2 novembre 1983: re[erendum cui partecip il 76.02% degli iscritti nelle liste elettorali con 1.360.223 voti favorevoli (ossia il 65.95%) 691.577 contrari (cio i1 33.53%) e 10.669 nulli (lo 0.52%). 19 Nell'agosto del 1984, eleggendo i componenti dene rispettive Camere, anche i meticci e gli indiani diedero la loro adesione all testo. ma con molte esitazioe frammezzo ad una diffusa attivita ostruzionistica, giacch molti fra essi ritenevano che le concessioni a loro fatte fossero puramente un espediente acconsentito a mala voglia dai bianchi per evitare guai pi seri da parte della popolazione nera. Ed infatti, per !' elezione della Camera dei Rappresentanti (meticci) i voti degli elettori registrati raggiunse solo la percentuale del 30.9% e per la Camera dei Delegat' (indiana) del 20,3%.2<> E' chiaro. infatti, che la partecipazione alleelezioni stesse assumeva il significato di un re[erendum suIr approva .. zione del nuovo testo costituzionale. La Camera dell'Assemblea (bianca) venne eletta soltanto il 4 set-tembre del 1984 (essendo rimasta in funzione fino a quella data la, Camera precedente, eletta nen' aprile del 1981) ed i risultati della votazione assegnarono -su 165 seggi complessivi- 114 seggi al "Partita. nazionale" (che aveva voluto e guidato la riforma) 26 al "Partito fe:derale progressista" (che avrebbe desiderato pi sostanziali innovazioni), 17 al "Partito conservatore" (che si era opposto alla rHorma stessa, ritenendola troppo avanzata) ed 8 al "Partito della N uova Repubblica" (prevalentemente composto dal!, elettorato inglese)." In sostanza, il nuovo schema costituzionale s'ispirava alla dottrina de.... la c.d. "democrazia consociata": che era '5tata proposta negli anni pre..~
cedenti da vari politologhi2 2 per ovviare ai risultati negativi che, in \ una societa fortemente diHerenziata nel SUQ ambito in contrastanti:
18 A commento della Costituzione del 1983 possono vedersi fra gli altri (oltre al gia citati Iavori di Pretorius. e di Van Der Ropp.; Austin, The Trinitarians:' the 1983 South Ajrican Constitution, in Government and Opposition. 1985, 185 e Dean. A New Constitution far Sooth Afriea,. in Jhrbuch des off. Rechts, 1984 (ove pu anche leggersi il governativo "Esplanaiory Memorandwn on the Constitution of; the l/epublic 01 South AI"ea, 1983 (Act 110 01 1983)", a p. 57i). 19 Cfr. Keasings Archives, 1983, 32.597. 20 Cfr . KelMing's Archives, 1984, 33.255. , q<" The Sta/e,m_n's Ye_r Book, 1985/86. 1070.

116

PAOLO BISCARETII DI RUFFiA

gruppi etnici, avrebbe prodotto la semplice applicazione deJla regola maggioritaria, Ma lo .. sviluppo per settori paraJleli" non e facile a
realizzarsi: come banno mostrato negli ultimi decenni vare fattispecie

storiche, in parte ricordate aJl'inizio di questo testo, E, secondo pareechi dei suoi fautori. per aversi huone probabilita di succeSSQ dovrebbero presentarsi almeno le condizioni che seguono: gruppi etnici di peso non

troppo diverso fra loro, che abbiano colla borato su temi specifici qualche volta in passato. di posizione economica non soverchiamente dis...
simile. e cementati da} tim0re di un comune nemico. Tutte circostanze

che, nella realta de! Suda frica non sono certo presenti: qui i gruppi
etnic contrapposti si trovano da quasi tre secoli in forte antagonismo.

con situazioni che sono anda te sempre phI peggiorando dal 1948 in
avanti. Ad ogni modo, il
DUOVO

ordinamento costituzionale adottato nel

1983 rinnovava radicalmente il tradizionale modeJlo parlamentare ereditato dall'Inghilterra, ispirandosi a tendenze presidenziali fortemente autoritarie e ad ardite combinazioni di diversi organi legislativi: cosl
da dar argutamente aHermare da un politologo di Johannesburg. 201.-

man Press, che con la sua autonoma scelta il Sudafrica si spostava deeisamente dal sistema di .. Westmin.ster" a quello di .. Southminster", .. Anche la Costituzione del 1983, tuttavia -come gi" la precedente del 1961- non rompeva tutti i ponti col passato, recependo vare parti dell'ordinamento giurdico preesistente (ad esempio: l'intera parte VI della Costituzione del 1961 -per il resto abrogata- relativa alla struttura ed alle competenze delle Provincie, che assumeva la nuova d<enominazione di "Provincial Government Act, 1961") e non provvedendo a regolare ex-novo buona parte de!la normazione di diritto pubblico in vigore (essendo stata respinta, fra l' altro, la proposta di unirvi un completo" bill ol rights") , 11 testo definitivo comprendeva 103 articoli, raggruppati in 10 Pani (la Repubblica, la bandiera e l'lnno nazionale, il Presidente dello Sta22 I1 politologo olandese A. Lijphart. docente negli Statl Uniti. ad esempio. J'aveva gia proposta in passato (cfr. Consociational Democracg~ in World Politia. 1969. 207). e la riespres5e proprio in occasione del dibattito in Sudafrica (cEr. ,Majority Rule versw Democracy, in Deeplg Divided Societie3; in Poliiikon (Preto-.ria), 2/1977. 113. Ma la soluzione del problema ivi poi definitivamente accolta fu in seguito da lui stesso definita """""secondo quanto riferisce 11 docente sudafricano :boulle nel SUD coraggioso volume Constitutional Reform 800 Apartheid: Legiti,; macg: Consociationalism and Control in South Alrica, New York. 1984. 185. "s avestg 01 his conception 01 the sgstem", '23 Cfr., la citazione in Von Der Ropp, Die neue Verfassung, cit .. 203.

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAPRICANA DEL

1983

117

oto, le materie "proprie dei gruppi etnici" e le Umaterie generali", l'Ese.. cutivo, iI Legislativo, l' amministrazione delIa giustizia, iI Consiglio del Presidente, le fanze, ed una parte generale). In sostanza si preved eva un Presidente dello Stato; eletto da un par ... "ticolare Consig/io del Presidente per la durata quinquennale delIa legislatura (Consiglio formato da rappresentanti delle tre Camere, ma con una maggioranza di componenti bianchi); tre Camer", distinte .per i bianchi~ i meticci e gli indiani, operanti separatamente e collegate solo da Commissioni comuni. formanti il Parlamento assieme al Presi... dente deno Stato; tre corrispondenti Consig/i dei ministri, coordinati da un Gabinetto (in prevalenza bianco), guidato dal Presidente dello Stato, al quale ultimo veniva ad affiancarsi un Consig/io de/ Presidente (con membri eletti dalle tre Camere ed altri nominati dal Presidente,
<on rappresentanti pure dei partiti d'opposizione. ma in modo che i bianchi restassero sempre in maggioranza), destinato a fOrDire pared

al Capo dello Stato e ad intervenire, su richiesta presidenziale, per

Iisolvere i contras ti sotri Era le Camere.

4. Ma un breve esame delle caratteristiche piu essenziali del nuovo testo potr mettere meglio in luce le previste modalit di funzionamento
deU'intero ordinamento costituzionale sudafricano. a). La "chiave di valta" di tutta la nuova costruzione costituzionale sudafricana appare formata dalla convinzione che pos sano nettamente

ifferenziarsi, dal punto di vista legislativo ed amministrativo, deBe

~'materie d' interesse specifico di ogni singolo gruppo etnico" e de,.. lle "materie d'interesse generale" (tecnicamente denominate secondo la

versione inglese della Costituzione: .. own" and "general" a[[airs) .'. Le prime -sulla base dena definizione contenuta nell'art. 14 Cost.sarebbero quelle che "in modo specifico e differenziato riguardano un
gruppo etnico aBo scopo di mantenere la sua identita e di apoggiare

e promuovere iI

SUD

modo di vita (way ol lile), la sua cultura, le sue

tradizioni e i suoi costumi", Mentre le seconde sono sbrigativamente

indicate nell'art. 15 Costo come queBe che nOn si presentano quali "materie particolari di un singolo gruppo etnico" (e cio, in altre parole, tutte le "materie residuo').
La distinzione non appariva certo facHe a tracciarsi sul piano con,.. creto; ma il problema stato risolto dai redattori del testo costituzio,..

nale in modo molto semplice e sbrigativo. Elencando, cio, noll'Al/egato

ti

e/rol

l'intera Parte IV della Costituzione,

118

PAOLO BISCARETTI DI RUFFiA

1 della Costituzione tutte le materie che debbono considerarsi rientrant' nella prima deBe anzidette categorie. Fra le quali sono menzionate._

nell' ordine (con particolare minuzia di dettagli), quelle con cernen ti : 1) ]' assistenza sociale (tranne alcuni principi di carattere generale e le norme sulle pensioni); 2) l'istruzione (esclusi gli stipendi dei professor e i diversi titoli di studio, roa comprendendovi pure il livello un... versitario); 3) ]' arte, la cultura ed il tempo libero; i) la sanita (ivi. compresi gli ospedali ed i servizi sanitari inerenti al singolo gruppo); 5) lo sviluppo comunitario (compresa]' edilizia popolare e ]'urbanistica~ nelle aree destinate al gruppo), tranne l' assegnazione delle diverse aree abitative ad ogni distinto gruppo; 6) il governo locale nelle rispettivec aree abitative); 7) I'agricoltura; 8) gli acquedotti; 9) i funzionari di stato civile; 10) la legislazione elettorale (inerente al gruppo etnico); 11) la materia finanziaria; 12) lo status dei pubblici dipendenti; 13) i. servizi ausiliari; e 14) alcuni servizi di carattere interministeriale.
Con l'avvertenza che, in un primo tempo, le materie gestite dalle sin--

gole Provincie sarebbero rimaste affidate alle loro competenze, fino a~

che non si fossero trovate deBe adeguate soIuzioni al riguardo. Si not. inoltre, che la Costituzione stabiliva che le narme emanate dai Consigliprovinciali non avrebbero mai potuto assere in contrasto con le leggi.

sia .. generali" (ossia del Parlamento) che .. particolari" (ossia delk singole Camere).
~ evidente, tuttavia, che potranno sorgere, nel COrso della pratica corrente. nOn pochi casi dubbi. circa l'appartenenza di una specifica

fattispecie all'una o all'altra categoria. Ma proprio a tale proposit!}

comincia a manifestarsi i1 ruoIo dominante assegnato nell'intero mee ...

canismo costituzionale al Presidente deBo Stato: in quanto spettera al medesimo la decisione definitiva, sia pure dopo aver consultato il SUD> Gabinetto ed i Presidenti di ognuno dei tre Consigli dei ministri e dopo ayer sentito anche il parere del Consiglio del Presidente. Qualora poi le perplessita concernessero un progetto di legge che fosse statopresentato in una delle tre Camere, il Presidente deBo Stato dovr", consultare al riguardo pure lo Speaker (del Parlamento) ed i Presidenti deBe singole Camere. La concezione che vi possono essere materie:
assegnate _suI piano normativo ed amministrativo- secondo i casi ad organi a competenza generale (od a competenze legata. in certo senso. alle varie ripartizioni territoriali). ovvero ad organi specifici rappresen-

tativi dei singoli gruppi etnici presenti nello Stato ha trovato, in realta,
in Europa. gia alcuni anni or sono. un'applicazione concreta (sia pure

assai discussa) in seguito alle riforme costituzionali effettuate in Belgic>

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL

1983

119

nel 1971 e nel 1980, ponendo accanto aBe Camere parlamentari (col Governo centra1e) dei Consigli regionali (coi loro Esecutivi) e dei Consigli deIle Comunita fiamminga e vaIlone (anch' essi con dei propri Esecutivi), Servendosi di una complessa ripartizione di competenze che attribuiva al Parlamento la legislazione generale, ai Consigli regionali
le materie economico... amministrative coIlegate al territorio, ed ai Con ...

sigli delle Comunita le materie culturali e personalizzabili (come rassistenza sociale) .:i!I!i L'esperienza, quindi,

e gia

avvenuta in termini abbastanza consimili.

nel vecchio Continente; ci non toglie, peraltro, che le possibilit di

conflitti al riguardo risultino necessariamente sempre assai alte:2B e che i criteri assunti per attuare le ripartizioni stesse possono spesso ap ...

parire molto discutibili.

E proprio in ordine alla soluzione prescelta in Sudafrka non sono mancati diversi giudizi assai critici; essendosi osservato, ad esempio, da parte di giuristi di tale Paese,21 come apparisse abbastanza .. ridicolo pen . . sare che materie come le gallerie d'arte, i teatri, le biblioteche, i musei, etc. Potessero essere classificate come materie parcolarr (conclu ...

dendo coIl'affermare che fosse da ritenersi "oEfensiva" la stessa idea di ayer concepito formulazioni di tale genere!). 5. b) Continuando una tradizione propria deIle precedenti Costituzioni del 1909 e del 1916 (monarchica la prima e repubblicana la seconda: e che va probabilmente ricoIlegata al periodo in cui i territori del Sudafrica si presentavano quali "colonie deIla Corona", sia pure dotate di governi autonomi), anche quelIa del 1983 si occupa in primo luogo, fra i diversi organi costituzionali, del Capo deIlo Stato (qualificato come State President). Questa posizione preminente riconosciuta al medesimo di fronte al Parlamento (che, invece, generalmente la detiene, nelle Costituzioni degli altri Paesi, in quanto espressione phi diret . .
~C5 L'autore rinvia, per semplicita, al breve esposto in argomento contenuto nel suo manuale di Introduzione al dir. costituzionale camparato. Ved., Milano, 1984. 226 SS., ed all'ampia bibliografia belga ivi indicata. 20 Pu notarsi, in merito. che in Belgio per risolvere gli accennati conflitti di ordine nonnativo si era, in primo tempo. instituita una "Sezione legislativa" del Consiglio di Stato, che avrebbe poi rife rito ad un Comit de roncertation eletto dalle Camere, competente ad assumere la decisioni definitive al riguardo. Ma poi, con la legge del 28 giugno 1983, si creo un'apposita Corte d'arbitrato, composta paritaria~ mente da membri delle due comunib\ proJX>Sti in numero doppio dal Senato e nomi~ nati dal Re, nen'intento di rendere pi obiettive e giuridicamente rispondenti siffatte decisioni. 2'1 Cfr .. Pretorius. South Africa's New Constitution. cit., 531.

120

PAOLO BIseARETTI DI RuppiA

ta della volanta popolare) richiama alla mente le forme di governo presidenziali (o, quantomeno, quelle di natura intermedia fra le medesime e quelle parlamentari, come la francese gaullista del 1958) e si collega, del resto, alla tradizione di una lunga serie di Primi Ministri
sudafricani sempre fruenti di situazioni di eccezionale prestigio. 28

Il Presidente dello Stato, infatti, eserdta anche le funzioni di Primo Ministro e presiede il menzionato Gabinetto plurirazziale. Egli pure Comandante supremo delle forze armate ed e capo del "NationaIIntelligence Service" (coordinato, al vertice, dallo "State Security CouncU") ,
assicuranclogli in tal modo efficienti strumenti di coazione in periodi

di emergenza (essendo anche abilitato a proclamare I'introduzione e la cessazione della legge marziale). In altre parole -cOme poi megHo si rilevera- deve riconoscersi che egli e il vero "deus ex-machina" dell'intero organigramma dei poteri stataH. Il Presidente deve presentare i requisiti richiesti per I'elezione a reputato e viene designato da un particolare "collegio elettorale" formato -per la durata di 7 giorni_ da 50 membri eletti da1la Camera dell'Assemblea (bianca), 25 dalla Camera dei Rappresentanti (meticda) e 13 dalla Camera dei Delegati (indiana) fra i componenti elettivi delle assemblee stesse. Essi Sono prescelti con voto maggioritario e rappresentano. perci. il partito predominante in ciascuna di esse

(in definitiva: il "Partito nazionale", essenzialmente formato da elementi afrikaaner, che si trova in posizione di assoluta maggioranza

nella Camera de1l' Assemblea e pu contare su elementi collaborazionisti nelle altre due Camere).I! c01legi stesso viene presieduto dal Chie! lustice della Corte Suprema: il Presidente viene designato a maggioranza semplice all'inizio di agni legislatura quinquennale; e pu essere rieletto indefinitivamente.

Qualora tulle e tre le Camere approvino una mozione di sfiduda nei

confronti del Gabinetto, il Presidente pu indire nuove elezioni generali ovvero presentare le proprie dimissioni, Cosi sussiste pure una parti ...

colare procedura (ispirata aU'impeachment anglosassone) che prevede

la sua rimozione e sostituzione ad opera del menzionato .. colIegio eJet,..

torale",
128 Vedi, ad e&, la considerazioni di Austin, The Trinitarians, cit., 191, nota 5, elencando i titolari di tale ufficio a partire daU'affermazione del "Partito nazionalis-la" sfrikaaner nel 1948: Malan (1948/54), Strydom (1954/'58), Verwoerd (1958/ '66). Vorster (1%61'78) e P.W. Botha (dal1978 in avanti). Anche precedentemente. inoltre, si erano avute due figure eccezionali a capo del Govemo: il generale Hert... zog dal 1924 al 1939 ed il generale Smut. dal 1939 al 1948.

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL

1983

121

Ma tale procedura assai complessa, in quanto occorre: 1') che vi sia stata una richiesta al riguardo, rivolta allo Speaker del Parlamento, da parte di almeno la meta dei membri di ogni Camera; 2') che, in seguito a tale petition, sia stata costituita una Commissione interparlamentare d'inchiesta; e 3') che ogni Camera, dopo aver udito la relazione formulata dalla Commissione in parola, abbia deciso la convocazione

de! menzionato "collegio e!ettorale" (che qualora abbia proceduto alla rimozione del Presidente deve subito designar~ il SUD 'Successore). Nei casi in cui il Presidente non passa svolgere le sue funzioni, i1
Gabinetto deve nominare immediatamente fra i propri membri un

"Presidente supplente" (Acting State President) , E se iI Presidente

non potra riassumere le funzioni stesse entro 60 giorni, ne verra eletto un nUDVO. Interessante. in fine. la prescrizione dell'art. 13 Costo che stabilisce l'erogazione di una pensione ai Presidenti scaduti ed al1e loro vedove Da ai loro vedovi.

6. c) Strettamente collegati al Presidente dello Stato sono gli organi pi elevati de! Potere esecutivo: e cio, iI Gabinetto della Repubblica
ed i tre Consigli dei minstri preposti ai rispettivi gruppi etnici.

Il Presidente dello Stato svolge le funzioni esecutive di carattere generale assieme al Gabinetto che egli presiede. Tale collegio formato da membri che eg li designa liberamente, ma che pero devono diventare componenti di una delle Camere entro 12 mesi. Essi possono entrare e parlare in ogni Camera, votando pero solo in quelle di cui 'sono
membri. Non

stato indicato un criterio preciso per dosare la rap . .

presentanza etnica nel Gabinetto (anche se ne! progetto del 1979 la

composizione suggerita era la seguente: Presidente, 7 membri bianchi. i meticci e 3 indiani ma nel Gabinetto attualmente in carica la pereen ... tuale dei bianchi molto superiore)." Il Presidente agisce "in consultation with" il suo Gabinetto (mentre nei riguardi dei tre Consigli dei ministri la espressione impiegata e "on the advice of"): e, secando le convenzioni costituzionaH preceden ... temente vigenti tale espressione dovrebhe intendersi "d'aceoIdo" con i1 Gabinetto stesso (implicando la conseguenza che i suoi componen ti devrebbero dimettersi se tale aceordo venisse meno).
'29 In reaIte, poi, i1 Gabinetto costituito iI 17 setiembre 1948 annoverava -oltre al Presidente e Primo Ministro P.W. Botha- 16 ministri bianchi preposti a diversi ministerio i 2 Presidenti dei Consigli dei ministri dd meticci e de gli indani e 9 deputyminsters. Cfr.. i Keesmg's Archives~ 1984, 33.256 e The Statesman's Year. Book, 1985/'86, 1070,

122

PAOLO BISCARETTI DI RUPPIA

11 Presidente dello Stato non si trova nella stessa poslz1one dei

preesistenti Primi Ministri suclafricani, in quanto, ad esempio, egli non e membro deBe Camere: ma non e nemmeno nell'identica situazione del Presidente nordamericano, giacch i suoi ministri vengono tratti

dal Parlamento (di cui devono godere la fiducia) e sono contraddistinti da una propria inclividualita politica, formando un collegio amo .. geneo. Inoltre, il Presidente dello Stato pu agire, in alcuni casi, senza consultare il SUD Gabinetto (e, di consegueflza. senza controfirma ministe .. riale). Ad esempio. per la nomina dei ministri e per il conferimento ai medesimi delle loro specifiche attribuzioni, per l'assenso ai progetti di

legge, per la convocazione deBe Camere e per la nomina dei Presidenti dei tre Consigli dei ministri, Il Gabinetto, infine, costituito (oltre che dal Presidente): da ministri preposti ai var rucasteri attinenti agli "affari generali". da eventuali ministri nominati per svolgere funzioni particolari, da membri dei vari Consigli dei ministri (designati talvolta anche solo per tempi definiti e compiti specifici) e da diversi deputy-ministers (sotto certi aspectti simili ai "sottosegretari" italiani).

I diversi Consigli dei ministri (diretti dai rispettivi Presidenti) sono,

invece, costituiti: da ministri preposti a singoli dicasteri ovvero nomi .. nati con incarichi particolari~ da deputy mnisters e da mem.bri del Gabinetto eventualmente cooptati dal Consiglio stesso,SO 1 componenti

dei Consigli in parola devono godere la fiducia deBe rispettive Camere: ma il loro numero non fisso ed il Presidente deBo Stato puo discrezionalmente stabilirne le specifiche competenze, In tale modo egli pu prendere parte attiva anche aBa gestione degli "affari particolari", La sede del Governo si trova a Pretoria (Transvaal), 7, d) Ma r organo costituzionale pi originale del nuovo ordinamento delineato nel 1983 costituito dal Parlamento, formato dal Presidente dello Stato (secondo il vecchio modello monarchico britannico) e da
tre Came:re: di cu ognuna tratta separatamente le materie interessanti il rispettivo gruppo etnico. mentre di comune accordo devono approvare
so NeI settembre del 1984 i tre Consigli dei ministri annoveravano -oltre ai rispettivi Presidenti--- 4 componenti ognuno. Che. per quel1i del meticci e degli indiani, erano preposti ai dicasteri seguenti: Bilancio; Educazione e Cultura; Governo locale, Edilizia e Agricoltura; Sanita e Benessere. Mentre nel CoDSiglio per la Ca~ mera dell'Assemblea U Presidente era preposto contemporaneamente al Ministero per la Sanita ed il Benessere ed a uno dei ministri era ~ttribuito il dicastero dell'~ AgricoItura e degli Acquedotti. Cf, .. i Keesng's Archives, 1984, 33.256.

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL

1983

123

"le leggi 'interesse generale (compito agevolato daH' esistenza di particolari Commissioni interparlamentaria permanenti comuni, competenti per i vari settori). Le sedute del1e Camere hanno, quindi, luogo sempre separatamente, salvo che il Presidente del10 Stato le convochi --in va del tutto eccezionale.- in sed uta COrnune (ritenendolo perso-nalmente opportuno, Qvvero in seguito a richiesta di tutte e tIe le Camere); ma in tale circostallza l' assemblea non potra rua assumere deliberazioni di carattere legislativo. Complessivamente, i membri del Parlamento sono 308, divisi fra la Camera del1' Assemblea (178 bianchi, con numero legale minimo di 50), la Camera dei Rappresentanti (85 meticci, con un quorum di 25) e la Camera dei Delegati (45 inaiani, col quorum di 13) nel1a proporzione di 4:: 2: 1. La grande maggioranza dei deputati viene eletta, salvo .alcuni cooptati ed altri pochi di direUa nomina presidenziale; 31 e la ridistribuzione dei seggi per ogni Provincia avviene ogni 5 anni, Requisiti per l' e1ettorato attivo sono quelli di essere cittadino sudafricano. ,di 18 anni e non col pito da inahilita elettorali; mentre per essere eletto occorrono almeno 5 anni di residenza in una Provincia. Lo Speaker del Parlamento viene designato dallo stesso col1egio elettorale che elegge il Presidente deBo Stato, mentre ogni Camera e1egge il proprio Presidente. La sede del Parlamento Citta del Capo (neBa Provincia del Capo di buona Speranza). Ogni progetto di legge pu essere presentato in una Camera. per la sua unica approvazione, solo dopo che i1 Presidente del10 Stato abbia dichiarato che esso rientra fra le materie di esclusiva competenza della Camera stessa. Egli rilascera l'apposito "certificato", nei casi dubbi, solo dopo ayer consultato in merito lo Speaker ed i Presidenti delle Camere interessate; e non potra poi rifiutare i1 suo assenso (assent) -aBa legge qua lora risulti ch' essa sia stata approvata neBe debite forme. Ogni Parlamento dura 5 anni; ma il Presidente dello Stato deve :scioglierlo entro 14 giorni nel caso che ogni Camera abbia votato la sfiducia al Gahinetto ovvero abbia respinto il hilando presentato dai
31 In particolare la Costituzione stabilisce: ........ neUart. 41 che la Camera dell'As~ semblea formata da 166 membri eletti, 8 cooptati e 4 di nomina presidenziale (e degli eletti: 56 lo sono nelIa Provincia del Capo, 20 nel Natal, 14 nell'Orange e 76 nel Transvaal); ........ nell'art. 42, che la Camera dei Rappresentanti e composta da 80 membri eletti. 3 cooptati e 2 di nomina presidenziale (e degli elettl: 60 lo sono nella Provincia del Capo. 5 nel Natal. 5 nell'Orange e 10 nel Transvaal); e . . . . . nellart. 43, che la Camera del Delegati e costituita da 40 membri eletti, 3 cooptati e 2 di nomina presidenziale (e degli eletti: 3 lo sono nelIa Provlnda del Capo, 29 nel Natal e 8 nel Transvaal).

124

PAOLO BISCARETTI DI RUFPiA

ministri competenti per le materie 'interesse generale. Il Presidente .

del pari, deve sciogliere una sin gola Camera se abbia votato la sfiduda al proprio Consiglio dei ministri Qvvero abhia respinto il hilandoattinente al proprio gruppo etnico; mentre pu scioglierla quando abbia votato la sfiducia al Gabinetto, abbia respinto il bilancio generale della Repubblica. vari suoi memhri si siano ritirati dall'assemblea ed essa non riesea a svolgere le sue funzioni, ovvero richieda tale provvedimento il rispettivo ConsigHo dei ministri. Ma i1 Parlamento potra continuare a funzionarse anche nel caso di scioglimento di una o due Camere; dell~ quali, peraltro, dovranno essere indette le elezioni nel pi breve possibile, In ordine ai conflitti che potranno sorgere fra le diverse Ca mere, si esamineranno nel paragrafo seguente le procedure di risoluzione previste dalla Costituzione, mediante !'intervento del Consiglio del Presidente. Mentre si indicheranno pure le competenze di controllo suglf atti legislativi riconosciute alla magistratura, 8. e) l.) 11 Consiglio del Presidente e, infatti, un organo collegial~ che da pareri al Capo dello 5tato ed interviene per dirimere i contrasti che possono sorgere fra le diverse Camere (spesso con decisioni di carattere definitivo) .!l2 Esso e campasto da 20 componenti designati con votazione maggioritaria dalla Camera dell' Assemblea, 10 dalla Camera dei Rap. presentanti e 5 dalla Camera dei Delegati, piil altri 25 nominati dal' Presidente dello 5tato (ma 10 dei medesimi devono allora appartenere ai vari partiti dell'opposizione: e cio, 6 proposti dai partiti della Camera bianca, 3 da quelli della meticcia ed 1 da quella indiana). Con un totale, quindi, di 60 componenti: 35 eletti e 25 nominati (con un quorum di 30). 1 suoi membri devono avere almeno 30 anni, possono anche esserepubblici dipendenti e decadono: eolio scioglimento delle Camere, s~
32 Venendo. cosi a contraddire in parte iI reciso asserto defart. 30 delIa Costituzione laddove esso afferma che "il potere legislativo della Repuhblica e confento al Presidente deHo Stato ed al Parlamento delIa Repubblica". Si pensi, ad esempio, al caso che il Consiglio del Presidente decida di sottoporre aU'assenso del medesimo una deBe tre diverse versioni di un progetto di legge rispettivamente aprovate dalle tre Camere, 10 tal caso" 'organo che assume la decisiooe legislativa dennitiva _come hanno osservato, ad esemplo, Kahn e RudoIph, in South Africa: The 1983 Constitution nella cito raccolta di Costituzioni di BIaustein e Flanz, 22_ e appunto U ConsigHo del Presidente (che si affianca, neIl'ipotesi, al Presidente stesso e ad una minoranza del Parlamento costituita da una sola delIe sue tre Camere).
l

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE S UDAFRICANA DEL

1983

125

perdono i requisiti per essere parlamentari, se una Camera dopo la sua

rielezione ritira la precedente designazione. se li revoca un nuovo Pre..

sidente deBo Stato e se un partito d'opposizione sceglie un altro proprio rappresentante. 1 membri stessi eleggono un Presidente e un Vicepresidente del Consiglio.
Nel caso che sorga un contrasto irriducibile fra le diverse Camere

in ordine ad un progetto di legge di carattere generale il Presidente deBo Stato puo sottoporlo al Consiglio per un parere od una decisione; pur potendo, se lo ritiene pia opportuno, non interpeBarlo, facendo cosi clecadere il progetto stesso. Se il Consiglio esprime in proposito il suo parere ed il Presidente 1<> accetta, questo viene aBora "posto sul tavolo" deBe Camere entro il termine di 1i giorni perch esse eventualmente lo adottino. Se, invece, iI Presidente rimette al Consiglio la decisione al riguardo, quest'ultim<> puo scegliere la versione, approvata da una o due deBe Camere, che
ritiene preferibile sottoporre aIl'assenso del Presidente senza apportarvi emendamenti ovvero puo decidere di non accoglierne nessuna: ed in'

ognuno dei due casi il Capo deBo Stato deve aBora attenersi a quant<> deliberato dal Consiglio, 2') 11 Potere Giudiziario (al cui vertice si trova una Sezione d'Appello deIla Corte Suprema, con sede a Bloemfontein, neU'Orange), pur

essenclo pienamente indipenclente secondo la tradizione anglosassone. 5tato tuttavia notevolmente limitato nei suoi illterventi nel!' ambito

del controIlo giurisdizionale delle leggi. Probabilmente ricordandosi della giil menzionata vicenda relativa all'eliminazione della rappresentanza parlamentare dei meticci del Capo che la Corte Suprema stessa
riusci a ritardare negli anni '50 per oltre un quinquennio.

Infatti, ogni Sezione (Division) della Corte Suprema (anche in sede provinciale o locale: secondo il "Supreme Court Act, 1959") pu con trolla re la regolaritil formale di una legge generale o particolare(cio: d'una singola Camera). ma non puo sindacare la decisione presa: dal Capo delIo Stato circa l'appartenenza di una legge a quelIe cheregolano "materie generali" ovvero "particolari" (potendo solo accertare che, nei casi controversi -cosi come 'Stabilito- il Presidente deBo. Stato si sia previamente consultato con lo Speaker e col Presidente delIa Camera competente).
N, in alcuna evenienza, l'autoritA giudiziaria potra controllare lal

costituzionalitil (in senso materiale) di una "Iegge generale" o "par-ticolare" . 3 9 ) Infine. per quanto concerne la "revisione costituzionale", rart. 99'

1:26

PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA

della Costituzione, dopo aver affermato -secondo la classica tradizione britannica_ che il Parlamento pu modificame od abrogarne le norme, introduce per subito la necessita di particolari maggioranze al riguardo per numerose sue clausole (c,d, entrenched section") , Ed in particoJare, mentre il comma 1 dello stesso articolo richiede la maggioranza dei 2/3 in tutte le Camere per poter modificare l'art. 89 (che riconosce la qualitA di lingue ufficiali sia all'inglese che all'afrikaans, nonch ad un eventuale lingua indgena tribale nel rispettivo territorio autonomo). il comma 3 esige la maggioranza assoluta in tutte le Camere per un lungo elenco di punti significativi deU'ordinamento costituzionale stesso contenuti in una tren tina di suoi articoli. E qualora le maggioranze stesse non possano essere raggiunte. il progetto di revisione cade. 'Senza possibilitA di rinviare la decisione definitiva in merito al Consiglio del Presidente. E si noti che anche i principi posti nel Preambolo della Costituzione non possono creare alcun ostacolo aIla discrezionalita del legislatore (specie, poi, se costituente). assumendo, tutt' al pi" il mero valore di criteri d'interpretazione che le Corti di giustizia dovranno seguire." E' chiaro che, in tal modo, si viene a determinare una notevole "rigidita" del testo costituzionale. rendendone in molti casi estremamente ardua la modifica con procedure giuridiche, in quanto esse esigono particolari maggioranze qualificate in Ca mere intrinsecamente diverse. perch rappresentative di gruppi etnici fra loro etnicamente e psicologicamente ben differenziati.
H

9. f) Non facile, per un giurista, esprimere in poche parole un giudizio conclusivo su) meccanismo costituzionale posto in essere in Sud .. africa nel 1983/84, anche se sembra possibile formulare qualche considerazione tratta dal raffronto con le altre forme di governo del mondo contemporaneo. Nelle pagine precedenti si sono ricordati gli esempi del modello francese gaullista, intermedio fra il sistema parlamentare e quello presidenziale, e dena singolare recente tentata soluzione del conflitto etnico in Belgio, ponen do accanto ad assemblee costituite su base territoriale altre formate con attinenza alle diverse comunita etnico.-linguistiche ivi .sussistenti. Ora. gli esempi stessi sono certo stati present alle ment dei redat...
"S3 Cfr., ad esempio, il citato saggio di Kaho e Rudolph, South Alrica: The 1983 Constitution. 25. nonch iI cit. com.mento di Pretonus, South Africa's New Consti... tutian. 540.

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL

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127

tori della Costituzione del 1983; ma iI risultato della loro opero sembra
che posso essere aceolto dai giuspubblicisti contemporanei solo come un ordinamento di transizione idoneo a far collaborare al governo, sia pure in posizione subordinata, anche i gruppi etnici metccio e indiano accanto aquella bianco (numericamente prevalente sugli stessi) in un

primo periodo di approntamento di un nuovo pi soddisfcente sistema da instaurare in futuro. Ed e indubbio che proprio prevedendo grosse difficolta in siffatta collaborazione (che devrebbe risultare tendenzialmente costruttiva)" si sano posti. pel momento, i poteri realmente deci ..

sori per tutte le questioni controverse nelle mani del Presidente dello Stato: che, in conseguenza del suo sistema di elezione, non pu non
essere che l'esponente del "Partito nazionale" oggidi in assoluta mag-

gioranza nella Camera dell'Assemblea (dato che dei 50 componenti del "collegio elettorale" del Presidente ben 30 sono designati con voto maggiodtario dalla Camera stessa, riservandone solo altri 25 alla scelta della Camera meticcia e 13 aquella della Camera indiana). Al Presidente, infatti, in ordine alle "leggi generali", quando si
manifesti un contrasto fra le diverse Camere. spetta sempre la decisione

definitiva: lasciando cadere la legge ovvero sottoponendola alla deoisione del Consiglio del Presidente (formato anch'esso da element in prevalenza del partito maggioritario o da persone dal Presidente stesso direttamente prescelte), che potra sottoporre, al limite, all'assenso presidenziale, convertendolo in legge, un testo anche soltanto approvato da una delle tre Camere. E' chiaro che, in tale modo, si elimina qualsiasi "blocco legislativo" a causa della possibile mancata collaborazione fra loro dell e varie assemblee. Quanto, poi, alle "leggi particolari", il Presidente dello Stato deve
autorizzarne in partenza la loro presa in considerazione da parte della Camera in cu sano state presentate. E l'autoritA giudiziaria non potra

sindicare tale dedsione ne! merito, ma solo sotto raspetto della procedura formale (verificando che il Capo dello Stato abbia operato la sua
scelta soltanto dopo aver consultato tutti gU altri organi indicati dalla

Costituzione) , Ben si comprende, quindi, come, a tale riguardo, un autore sudafricano, il Dean, dell'Universita di Cittil del Capo, abbia potuto pittorescamente definire il Presidente dello Stato come il "gatekeeper" dell'intero processo legislativo: cio Come il "portinaio" che De detiene in modo esdusivo le chiavi di accesso. H
34

CEr., Dcan, A New Constitution for South Alrjea, cit., 513.

128

PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA

N vale indugiare oltre nel ricordare gli ampi oterio discrezionali

del Presidente in ordine alla scelta dei suoi collaboratori in seno al Gabinetto ed ai tre Consigli dei ministri, con i collegati estesi poteri di eventuale scioglimento delle Camere nel caso di contrasti fra le medesime e gli Esecutivi con esse operanti. O nel considerare le vastissime

competenze presidenziali nei settori della difesa e della sicurezza interna. In altre paraJe. il meccanismo ----casi meccanismo -cosi come e stato congregnato- non pu incepparsi. Resta !'interrogativo concer..

nente i risultati ai quali il suo operato potra condurre. Ed e evidente che per procedere sulla via di una fruttifera ristrutturazione del Paese risulterA indispensabile una fattiva collaborazione di tutte le sue diverse
componenti etniche. E. in primo 1uogo. un'avveduta lungimiranza negli uomini politici afrikaaner del "Partito nazionale", di cui il Presidente

dello Stato appare l' esponente pi autorevole: lungimiranza che li conduca, attraverso inevitabili sacrifici economici e sociali, a porre in
essere i presupposti atti a sanare una situazione forse non ancora irri ...

mediabilmente deteriorata. 10. Esulerebbe dai giA menzionati compiti del mero giurista azzardare previsioni e proposte sul prossimo futuro della Repubblica Sudafricana: anche perche un giudizio davvero competente e serio al riguardo richiederebbe un'approfondita conoscenza della reale situazione di fatto, difficilmente acquisibile a distanza di migliaia di chilometri dal Paese. Tuttavia, i dati sinora riferiti sembrano poter consentire qualche
considerazione di larga massima a tale proposito. A) Innanzitutto, in ordine al problema pregiudiziale dell' assetto

giuridico da conferire alla massa della popolazione nera, la "soluzione globale" assunta dai costituenti sudafricani di considerarli tutti "stranieri" appare troppo semplice per poter ottenere favorevoli risultati.
Se, infatti, pu apparire utile la formazione. con criteri sostanzial--

mente tribali, di Stati indigeni (pi o meno legati con vincoli federali o confederali alla Repubblica Sudafricana) nell'arco nord-est del Paese allo scopo di eliminare troppo alti scompensi numerici fra le diverse componenti etniche della Repubblica stessa (la quale devrebbe, peraltro. a tale scopo rinunciare a piu ampi settori del suo territorio in modo

da poter costituire degli Homelands economicamente vitali) ," un diso; Come sostanzialmente lo SODa, ad esempio. gli Stati africani. confinanti od lnterclwi. del Botswana, del Lesotho e dello Swaziland. tuttora membri del Com .. monwealth. che raggiunsero una piena indipendenza dopo che la Gran Bretagna

LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL

1983

129

verso trattamento dovra essere necessariamente riservato a quella pO. ridotta porzione di neri ormai stabilmente insediata nelle vecchie Pro""

vincie bianche. Ad es si, infatti, non potranno venir negati per molti
ann ancora quei diritti insopprimibili di ogni cittadino nell'epoca contemporanea. 3E1

B) Si comprende, allora, come anche il delicato meccanismo costituzionale tricamerale appena posto in essere dovra un giorno o l'altro necessariamente subire delle variazioni. E non e qui il 1uogo per esaminare se sara opportuno istituire una quarta Camera per la popolazione

nera stabilmente residente entro la Repubblica (istituzione, tuttavia, che

certo intederirebbe sostanzialmente coi delicati meccanismi costituzionali teste instaurati) ovvero Se risultera preferibile tendere gradual-

mente ad una parificazione delle diverse componenti etniche della popolazione, sia pure sempre con acconcie misure di garanzia per tutti i
diversi gruppi razziali e con strutture ispirate a forme di autonomia federale o regionale. D'altra parte e notorio come i bianchi residenti in

quelle terre si sentano ormai "africani" e non pi" "europei" (avendo rotto ormai da lungo tempo ogni rapporto con le antiche madrepatrie)
e come quindi non sia oggidi prospettabile altra soluzione se non quena di una loro convivenza sul ludgo con gli altri gruppi etnid ivi sussis-

tenti (moltn spesso giunti in quelle zone solo in periodi successivi).

Lo sforzo di fantasia richiesto ai costituzionalisti sudafricani appare quindi ben lungi dall'essere ormai concluso -con la prima gestazione

test compiuta; e 'augurio che sorge spontaneo in tutti i giuspubblicisti

che essi riescano nell'immediato futuro a progettare strutture statali idonee e condurre il loro Paese verso un promettente avvenire di con... cordia politica e civile (allo stesso modo di come l'industriosa laborio-sita dei loro concittawni e riuscita ad assicurare ,alla Repubblica un soddisfacente benessere grazie alle fiorenti attivita industriali. com-

merciali ed agricole svolte negli ultimi decenni).

rinoodo al protettorato che deteneva nei loro confronti (aDora colle denominazioni rispettivamente di Bechuanaland, Basutoland e Swaziland). senza che mal essi voles.. sero entrara a far parte giuridicamente del Sudafrica. 36 L'aver ignorato la stessa "esistenza" del neri nel nuovo quadro costituzionale della Repubblica Sudafricana non pub, evidentemente, consentire una definitiva "sta~ bilizzazione" del sistema instaurato nel 1983/,84 secondo il giudizio espresso da! cit" Boulle, Constitutional Reform and Apartheid. 217.

DA ARGOI<;:A.O DE RELEVNCIA DA QUESTO FEDERAL

Alfredo
SUMRIO:

BUZAlD

19 Infmdu9ao 1. Aumento progressivo do recurso. 2. Ex~ perincias no direito esfrangeiro. 29 Fran98 3. Sele9Bo na Corte de Ca.ssBfao da FranfB. 4. A lei francesa N9 81.759. 3<;> Estado Unidos da Amrica 5. Estados Unidos da Amrica. 6. O writ al cediora-ri. 7. Selefiio de causas roa Suprema Corte. 49 Repblica Federal da Ale~ manha 8. Repblica Federal da Alemanha. 59 Direito positivo brasl., leiro 9. A Brgrliflio de relevancia da questo federal. 10. A selefo das causas pela relevancia da quesiIo federal. 11. Emenda regimentai N9 2. de 4~XIl~85. 12. O exame da argifio de relevlmcia da questiio federal 'lOO afividade jurisdicional. 13. Crticas a falta de motivBfo da Brgifiio de relevancia'. 14. O Bcolhimenfo da. relevancia da questlio federal indicado na ata do Conselho, MO precisando ser justifica.da a rejefo da argiflio.

l'
INTRODu~Ao

1. Um dos problemas mais graves com que se defronta o Supremo Tribunal Federal , sem dvida, o do aumento progressivo dos feitos que sobem sua aprecia~o mediante recurso extraordinrio e agravo de. instrumento da decisao que o indefere. Este fenmeno nao constitui.. porm, urna peculiaridad e do direito brasileiro~ onde o fardo das causas pode ser explicado pelo alargamento da competencia legislativa da UnUio' e pelo vultoso progresso que a na~o alcan~ou nas ltimas
1. Sob o regime da Constituic;ao de 1891, cabia ao Congresso Nacional legislar, alm de outras matrias. sobre o direito civil. comercial e criminal da Repblica e o processo da just;a federal (art. 34. nli' 23). As Constitui~oes posteriores, dila.. tando a competencia legislativa da Uniao. abrangem outras matrias. Na ConsUtuit;ao vigente de 1967, com a emenda n9 l de 1969. se alc~a a mxima centrali~o legislativa, competindo a UnUio legislar sobre todas as matrias enunciadas no art. 89, XVII. A apIica~o de tantas leis federaisl pelos rgaos do Poder Judcirio dos Estados e da UnHio haveria de gerar controvrsias a seu respeito. conhecidas na linguagem forense como "questoes federais" e, em conseqiiencia, aumentar consideravelmente o nmero de recursos extraordinrios.

131

132

ALFREDO BUZAID

dcadas, crescendo o ndice da populac;io, prosperando a agricultura,

desenvolvendo o parque industrial, explorando jazidas minerais e in... terligando todo a pas atravs da telecomunicac;ao.2 Em outros pases, quer na Europa. quer na Amrica, onde nao QCorreram eventos an-

logos aos do Brasil, surgiu tambm na mais Alta Corte de Justi<;a

grave hipertrofia de recursos que, sobre agravarem o intenso labor dos juzes. acarretaram sensvel demora nos julgamentos. 2. No dircito comparado tentou-se solucionar o rduo problema.

levando-se em conta que, por ser a Corte a cpula do Poder Judicirio,_ forc;.a era dot...}a de todos os mcios necessrios para assegurar-Ihe rapidez nos julgamentos e qualidades nos votos. Um ponto camUm .que parece reunir os sufrgios dos planos de reforma, era que a Corte no poderia continuar congesta e sacrificada no desempenho de sua fun~o. A sua atividade jurisrucional s deveria ser exercida nos casos .que a lei especifica. havidas como relevantes por seu interesse pblico. A instituic;ao de um critrio se1etivo de causas, que merecem ser apre... dadas pela mais Alta Corta. nao foi, contudo, uniforme nos diversos

pases. Manifesta cambiantes particulares, que obedecem em grande parte tradi~ao nacional de cada povo.
Vamos analisar as soluc;6es perfilhadas ero vrias nac;es. tendentes a garantir o melhor funciona mento da mais Alta Corte. s

3. Observou-se no direito frances considervel aumento de recursos

de cassac;io. Dos 6.203 interpostos no ano judicirio de 1970/1971, escreve Elisabetta Silvestri, se passou a 11.826 no ano de 1979. Correlativamente cresce tambm o nmero de recursos ainda penden tes no fim do ano (13.301 em 1979 contra os 6.989 do ano de 1970/ 1971 ). Depois da flexao registrada em 1980, o nmero dos recursos surgidos de novo aumentado em 1981, embora se mantenha abaixo da cifra alcan~ada em 1977 (10.688 novos recursos em 1980 e 11.738 em 1981 cntra os 13.301 de 1979.' A fim de tentar resolver tao
2 Sobre a evol~a.o da .crise do Supremo Tribunal Pederal. ver Buzaid Alfredo, Bstudos de direito. Saraiva. 1972, p. 144 e segs. 3 Empregamos no texto a expresso "a mais Alta Corte", porque em cada pas tem. ela uma denomina.;a.o especfica: na Fran-;:a. Corte de Cassa~ao; na Alemanha. Tribunal de Revisao: nos Estados Unidos. Suprema Corte. " Silvestri. Elisabetta. "La soluzione dei ricorsi in cassazione", Riv. di dir. proc .

DA ARGH;AO DE RELEVANCIA

133

grave problema, entendeu o direito frances que deveria adotar uro critdo de seIec:;ao para julgamento dos recursos. Pela lci de 3 de janeiro de 1979 estabeleceu: "Chacune des chambres comprend une formation restreinte" compose de trois magistrats au moins, qui examine les pourvois ds la remise de son mernire par le demondeur; cette formation rejette les pourvois irrecevables ou manifestement infonds." :> 4. Sobreveio, porm, a 6 de agosto de 1981 a lei n' 81.759, que .estabeleceu: Lorsque la solution du pourvoi lui parait s'imposer, le premier prsident ou le prsident de la chambre concerne peut dcider de faire juger l'affaire par une formation restreinte de trois magistrats. Cette formation peut renvoyer l'examen du pourvoi a J'audience de la chambre, a la demande de J'une des parties; le renvoi est de droit si run des magistrats composant la formation restreinte le demande. Nesta nova disciplina das formations 'fIestreintes; assinala Elisa"betta Silvestri, h pelo menos um aspecto que parece contrastar com os propsitos de simplificar a atividade da Corte e reduzir o seu en'" cargo de trabalho; atualmente, de eito, a devolu~o ao exame das lormations restreintes n.ao se aplica automaticamente a todos os re ... cursos destinados a Corte, mas tem lugar somente se "la solution du pourvoi. '. parait s'imposer". Segundo a opinio prevalecente, esta impressao estaria a indicar que o Ue! abreviado da [ormatJon restt'ein ... .te reservado aos nicos recursos que propem uma questao de direi ... to de fcil solw;ao ou sobre a qual, de ordinrio, exista j urna orien ... tac;ao consolidad da Corte. 6 Sem pretender entrar nas discussoes em torno desse delicado problema de interpreta~o do alcance do referido preceito legal, verdade que a Corte de Cassa~o est dotada de instrumento apto a diminuir o nmero de recursos, a que se pode acrescentar o programa,
1984, fase. 3, p. 486. Em estudo anterior, observou a mesma autora: "1 motivi che hanno indotto il legislatore francese a modificare un istituto che, dalla sua creazione nel 1790, aveva dato boona prova di se, si riducono essenzialmente a questo: la lentezza del proeedimento di cassazione e, di conseguenza, la mole di lavoro arretrato che anno dopo anno, crescendo in maniera direttamente rproporzionale aU' aumento dei ricorsi di nuova presentazione, rischiava di paralizzare I'attivita della Corte," (Riv. trlm. di dir. e proc. c{!;., 1980, fase. 2, p. 570). 5 Bor. Jacques, La cassation en matere civile, p. 76 e seg. 6 Silvestri., Elisabetta. op. cit., p. 487.

134

ALFREDO BUZAID

levado a efeito nos ltimos anos, de se impar a parte, que interpe recurso havido como "abusivo", urna sanc;ao pecuniria. O vencido pode ser condenado a urna indenizac;ao civil, nao superior a dez mil francos e ao pagamento a favor da parte vitoriosa de urna re'para-c;o~ cujo montante, na ausencia de especficas indicac;es normativas, se presume atribudo a apreciac;o discricionria da Corte. 7 Contribu outrossim para arIdecer o animo de interpor sempre o recurso de cassac;ao, como se a Corte fosse terceira instancia ordinria, a circunstancia de s poder postular perante a Corte uro pequeno nmero de advogados habilitados para tal fim.

39
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA

5 Nos Estados Unidos da Amrica tem a Suprema Corte urna posi~;o singular. A sua jurisdi~;o, que se estende sobre todo o territrio da na~iio, origin,al ou apelada (Const. arto 3, 2 9 Esta ltima tem

Jugar atravs dos extraordinarg writs. 8 Salvo para um nmero restrito de hipteses. escreve EJizabetta Silvestri. o acesso a Corte cond,... donado ao exito de uma aprecia-;ao preliminar, que a prpria Corte realiza sobre a oportunidade de reexaminar o caso e que se traduz na concesso de um writ of certiorari. Os critrios de selec;ao tem s em parte disdpJina normativa, nao bastando que a controvrsia incida sobre questao concernente a constituic;ao ou le federal, mas sm que. ao juzo da Corte. subsistam motivos. de tal importancia, que demons.- trem a utilidade da review. O T'odava. segundo nos parece, a revisao .. em 1980, do Regimento da Suprema Corte, disps no art. 17: A revisao por writ of certiorari nao questao de direito, mas: de discri~o judicial e ser concedida somente quando h para isso razoes especiais e importantes. As nonnas seguintes, sem controlar nem limitar a discric;o da Corte, indicam a ndole das.razoes que sero consideradas: a) quando urna Corte Federal de Apeola~io prolatou urna decisio em conflito com a deciso de outra Corte Federal de Apela-;ao sobre a mesma matria: ou decidiu uma questao federal em sentido contrrio a corte esta..
, Idem, p. 489 . .8 Hart e Wech:s1er's, The federal courts and the federal sysrem, 2a. ed., 1973 N. Y., p. 297 e seg'. 9 Silvestri. Eli~abetta, op. cit.. p. 493.

DA ARGIC,tAO DE RELEVANCIA

135

dual de ltima instancia; ou se tenha afastado do curso at agora aceito e usual do processo ou tenha aprovado at agora tal afastamento por Corte inferior, como convocar para um exerccio do poder de supervisao desta Corte; b) quando Urna Corte esta-

dual de ltima instancia decidiu uma questao federal em sentido

contrrio

decisao de outra Corte estadual de ltima instancia

ou de urna Corte federal de apela<;ao; e) quando urna Corte estadual ou uma Corte federal de apela,ao decidiu uma importante questao de direito federal que nao tenha sido, mas ser resolvida por esta Corte, ou decidiu urna questao federal em conflito com decisoes aplicveis desta Corte, 6. O writ 01 oert~orari nao se configura como um direto da parte a um julgamento final pela Suprema Corte. 10 Durante muitos anos, es'" crevem Hart e Wechsler's, a Corte e os juzes advertiam a associa~ao

e o pblico que a Suprema Corte "nao . nem tem sido fundamentalmente interesaada na corr~o de erros das decisoes das Cortes infe ..

riores". O Presidente Taft disse: Nenhum litigante est habilitado para mais do que duas possibilidades, a saber, a senten~a e o reexame e as Cortes intermedirias esUio providas para esse fimo Qupndo a causa vai alm

disso. nao cabe. de modo principal. preservar os direitos dos litigantes. A fUn<;3o da Suprema Corte . para tal objetivo. a de explanar e de estabelecer principios jurdicos. em beneftio da
na~o, eminentemente sobre quest6es constitucionais e outras im ... portantes controvrsias jurdicas de interesse pblico. Preserva a Corte, bem assim. a uniformidad e de decisOes entre Cortes de Apela~o intermedirias. l1

7. Adotou. pois. a Suprema Corte um mecanismo de sele<;o de causas, inspirado num critrio que se funda em "special and important reasons", ou, em outras palavras, na relevancia da questao federal, da qual o nico juiz a prpria Corte. A Corte nao d as razoes por que acolhe ou rejeita o writ o{ cerbiorari. tendente a permitir ou no o exame da espcie. Cada litigante se esfor~a por fazer subir o recurso a Suprema Corte, mas verdadeiramente acertada foi a decisao de proceder a sele~ao, nomeadamente em face do nmero cada vez mais eres,. [dem. p. 491. 11. Hart e Wechsler's, op. cit., p. 1.063. Ver ainda: Stern e Gressman, Supreme Court practice, 5a. ed., p. 257 e seg.

136
cente de
impugna~es.

ALFREDO BUZAID

"Cada caso que sobe a Suprema Corte", adver-

tem Stern e Gressman:

Quer pelo cectioTari~ quer por outro modo. primeiro submetido ao escrutinio preliminar para determinar se urna a~o posterior

garantida pela Suprema Corte. A importancia desse processo

de joeirar est provada pelo fato de que na era recente a Corte rejeitou de contnuo noventa e cinco por cento dos casos que lhe

foram submetidos sem resultado. Aqueles casos, que ultra passam

este processo, sao postos em pauta para discussao. As partes, temo pois, urna oportunidade para juntar memrias sobre o mrito e proceder a sustenta~ao ora1.1.2

REPBLICA FEDERAL DA ALEMANHA

8. Na Repblica Federal da Alemanha, o sistema de se!e\;ao do recurso de revisa o (que corresponde ao de cassa~o da Fran~a, pois
em ambos o controle da decisao impugnada consiste ern urna revisao in iure e nao in lacto). o sistema de sela~ao, repetimos, obedeceu a dois critrios que Sel completam. O primeiro foi o do valor da causa, considerado pressuposto de admissibilidade do recurso. Em sua origem era, de ordinrio, 1.500 marcos; pela lei de 5 de junho de 1905, fixou-se em 2.500 marcos e pela lei de 22 de maio de 1910 em 4.000 marcos." Este valor foi aumentado depois para 15.000 marcos e atualmente de 40.000 marcos." O segundo foi institudo pela lei de 8-VIl-75, que alterou o pargrafo n' 546 do Cdigo de Processo Civil, admitindo a revisao se: a) a questao jurdica de significado fundamental; b) ou divergia de precedente da Corte Suprema Federal. Assim, pois, nas causas patrimoniais. nao se conhece do recurso de reviso, quando o seu valor for inferior a 40.000 marcos; tratando-se de causa de valor superior a 40.000 marcos, a Corte Suprema Federal (Bund.gerichtshof) pode deixar de conhecer do recurso em aprecia~o preliminar no motivada, se no foi suscitada questao de direito de importancia fundamental. 15

1.2

13
14
1!i

Stein e Gressman, op. cit., p. 37 e seg. Rosenberg, Lehrbuch, 140. IIl. Rosenberg~Schwab. Zivilpros.sesrecht, 12a. ed., p. 810. Cdigo de Processo Civil, 554, b. nQs. 1. 2. e 3.

DA ARGIC:;:AO DE RELEVANCIA

137

DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

9. No direito brasileiro corresponde ao Supremo Tribunal Federal, que a cpula do Poder Judicirio. a fun~ao que exercem a Suprema Corte dos Estados Unidos, a Corte de Cassa\;iio da Fran~a e a Corte Suprema Federal da Alemanha. H vrias dcadas vem sofrendo o Supremo Tribunal Federal o aumento progressivo dos recursos que, MO obstante as dificuldades, est julgando com rapidez e qualidades de votos. Alguns estudos foram feitos. tentando resolver a hipertrofia do crescimento. O direito brasileiro. consciente de que o Supremo Tribunal Federal nao Corte de terceiro grau, ante Corte especial para conhecer da matria que a Constitui~iio Federal lhe atribuiu. adotou uma frmula que se adequa a sua fun~iio no Poder Judicirio. Fe-lo a Constitui~iio de 1967. com a Emenda n' 7. de 1977. ao declarar no pargrafo l' do arto 119. 111, que:
As causas a que se refere o item 111, alneas a e d, deste artigo, serao indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atender a sua natureza, espcie, valor pecunirio e

re/evncia da questiio federal.

10. Com esta Emenda. foi atribudo ao Supremo Tribunal Federal o poder de estabelecer em seu Regimento Interno "o processo e o jul ... gamento dos feitos de sua competencia originria ou recursal e da argi~iio de relevancia de questao federal". Devidamente autorizado pela Constitui~ao da Repblica, passou o' Supremo T'dbunal Federal a seleccionar as causas~ que merecem subir a {m de serem julgadas. O instrumento destinado a colimar esse objetivo estava descoberto. Era a argifo de relevncia da questiio federal. Todava. a determina~o do bice ao deferimento preliminar do recurso extraordinrio passou por duas fases principais. A primeira foi a da aprova\;iio do Regimento Interno em sessao de 15-X-20. cujo art. 325 dispunha:
Salvo nos casos de ofensa a Constitui;..o, manifesta divergencia com a "Smula" do Supremo Tribunal Federal ou relevancia d1\ questo federal, MO caber o recurso extraordinrio a que alude o seu arto 119, 1". das decises proferidas:

138

ALFREOO BUZAJD

A este caput do arto 325 seguem-se nove nmeros que indicam expressamente os bices regimentais. 11. A segunda fase a da Emenda Regimenta! n' 2. de 4-XII-85. que aperfeic;oou o sistema anterior, dando nova reda~o ao arto 325, com o seguinte enunciado: Nas hipteses das alineas "a" e "d" do inciso 111 do artigo 119 da Constituic;ao Federal, cabe recurso extraordinrio: I - nos de ofensa a Constitui~ii Federal; 11 - nos casos de divergencia com a Smula do Supremo Tribunal Federal; 111 ~ nos processos por crime a que se seja cominada pena de recluso: J V - nas revisOes criminais dos processos de que trata o inciso anteriqr: V - nas ac;oes relativas a nacionalidade e aos direitos polticos; VI - nos mandados de seguran<;a julgados originariamente por Tribunal ou Estadual, en matria de mrito; VII - nas a<;es populares; VIII ... nas a,-oes relativas ao exerCcio de mandado e1etivo federal, estadual ou municipal, bem como as garantas da magistratura: IX ... nas a,-es relativas ao estado das pessoas, ero matria de mrito; X ... nas a~es rescisrias, quando juIgadas procedentes em questo de direito material: XI - em todos os demais fetos, quando reconhecida a relevancia da questio federal. Este critrio substituiu o anterior, que mencionava um elenco de causas sobre as quais ncidia o bice regimental, por um novo critrio. mais lgico e mais racional. que requer o pressuposto da relevncia da questo federal para a causa ascender ao Suppremo Tribunal Federal. O pargrafo 1e do arto 327 do Regimento Interno subministra o conceito de relevancia da questo federal, dizendo: "Entende-se relevante a questao federal que, pelos reflexos na ordem jurdica e considerados os aspectos morais, econmicos, polticos ou sociais da causa, exigir a apreciac;Ao do recurso extraordinrio pelo Tribunal." Excluidas. pois. as causas anoladas no arto 325, nos 1 a X, em todas as demais o recurso extraordinrio s tem acesso ao Supremo Tribunal Federal quando o Conselho reconhecer que a questao federal, que nele se controverte, relevante. No bas ta que haja uma questo jurdica federal. E indispensvel que eIa seja relevante pelos seu s efeitos na

DA ARGI~AO DE RELEVANCIA

139

ordem jurdica. O Supremo Tribunal Federal mantm o seu poder de

controle sobre todos os recursos extraordinrios com a peculiaridade de que os submete a um mecanismo prvio de verificac;o se a questao

federal relevante pelos seus reflexos jurdicos e considerados os aspectos morais, econmicos, polticos ou sociais. Trata-se assim de urna limitac;ao ao recurso extraordinrio, que o Supremo Tribunal Federal impe, selecionando as causas que podem ser julgadas pe~a Turma ou

pelo Pleno.
12. Nao h dvida qUe esse mecanismo, ao mesmo passo que aumen-

ta o trabalho do Conselho, diminui o das Turmas ou do Pleno. g que

muito mais fcil dizer se urna questao federal relevante do que julgar um recurso extraordinrio no seu merecimento. "A argic;o de

relevancia da questao federal", declarou o Supremo Tribunal Federal

em scssao plenria, "nao novo recurso; a 'sua finalidade nao decidir hie et nune o recurso extraOIdinrio no seu merecimento; o julga ... mento da argic;o de relevancia nao ato de prestac;ao jurisdicional" .:16 E tanto isso exacto que o acolhimento da argic;o de relevancia" nao importaria ulterior conhecimento do recurso extraordinrio pela Tur... ma ou Pleno".:l7 O acolhimento da argic;ao tem por efeito subir o re'curso extraordinrio,. afastando o bice regimentaJ.l8 13. AIguns eminentes processualistas brasileiros criticam a falta de motiva~o do ex ame da argic;ao de relevancia da questo federal pelo "Conselho. Barbosa Moreira assim se expressa:

Oirse-ia - com a devida venia - que houve o propsito deliberado

de impedir, ou quando menos dificultar ao extremo, qualquer pesquisa dos interessados em torno do que e e do que nao relevante

aos alhos do Supremo Tribunal Federal. Nao se

perc~be

a van-

tagem de tal orientac:;ao. Acrescente-se que a dispensa da motivaC;o, no pronunciamento que acolha ou rejeite a arqic;o de rele ... vancia, in firma urna das mais elementares garantas a que fazem jus os litigantes: a de saber por que foram repelitos. A adOl;io

da regra de modo algum prestigia o Supremo Tribunal Federal."

Calmon de Passos sustenta:
16 Ac. Supremo Tribunal Federal, 25~V-83, reclama~o nQ 147, Rel. Min. Al~ cedo Buza;d (]?TI. 109/439). :l7 Ac. 2a. Turma. 17..11-81, rec. ext. n? 93.128. Rel. Min., Cordeiro Guerra (]?TI. 97/1350). 1:8 Ac. la. Turma, 3~XI-81. rec. n<? 92.152, Real. Min., Rafael Mayer (RT], 100/775) . 19 Barbosa Moreira. Cdigo de Proces9o Civil~ 5a. ed., vol. V, p. 577.

140

ALFREDO BUZAID

Esta eXIgencia de motivayj.o es ten de-se. sem dvida, ao campo dos recursos. Em verdade. outra coisa DaD o recurso senao. para adatar urna pos;Ao clssica, ainda aceitvel. a itera~o ou a reitera~ da instancia. Postula~o nova, guanlo nao o seja em termos de contedo, se-Io- em termos de inconformidade com o anteriormente decidido. Conseqentemente. o julgamento em grau de recurso nao foge as exigencias que informam o devido processo lega!.'" Nao nos parece procedentes as objet;;es formuladas pelos eminentes processualistas ao eritrio adotado pelo Supremo Tribunal Federal de apreciar a argi~o de releancia da questao federal. Este instituto,. em boa hora introduzido no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em eumprimento ao disposto no arto 119; 3', letra "e" da Constitui~o da Repblica, nao um recurso, nem a aprecia~o do Supremo Tribunal Federal presta~io jurisdicional. um juzo pelo qual o Conselho verifica se a questao federal merece ser examinada pela Corte, O Supremo Tribunal Federal nao obrigado a conhecer de todos os recursos extraordinrios. mas apenas daqueles que, pela rele. vaneia da questio federal, mereeem ser julgados pelos seus reflexos na ordem jurdica. O ,que est em considerat;o nao . pois, o interesse privado do litigante que, nos dois graus ordinrios da jurisd;ao, obteve o reconhecimento de sua pretensao. mas o interesse pblico, que requer uma interpreta~o do direito federal pelo Supremo Tribunal Federal. 14. Nao se tratando de prestat;ao jurisdicional, nao se pode falar de motivac;ao de sentenot;a. Assim na Franc;a, nos Estados Unidos da Amrica e na Repblica Federal da Alemanha. Na Emenda Regimental n' 2, de 4-XII-85, se estabeleeeu que a ata da sessao do Conselho. ao registrar o acolhimento. no todo ou em parte. da argiot;o. indique "a questao federal havida como re1evante'~ (art. 327, VIII). O eritrio consagrado pelo Supremo Tribunal Federal para a sele.;io das causas. que devem ser julgadas em seu mrito. perserva a sua fun -cao prpria. elimina os feitos em que no h questo federal relevante a desentulha a montanha de recursos que nao sao dignos de apreciayjo .

.20 Calmon de PassoS, "Da argi.;ao de relevancia da questao federal", em Re .. vista Forense. vol. 259. p. 20.

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE

Jorge CARPIZO'
1. Dedicatoria. 11. La naturaleza del poder constituyente. IV. Poder constituyente y soberana. V. Poder constituyente y poderes constituidos. VI. As,am..
SUMARlO:

III.

Funcn~ acto y rgano con$ituyentes.

bIes constituyente, asamblea proyectista y poder constitUyente. Lmites del poder constituywJJe.

VII.

I.

DEDICATORIA

El maestro Hctor Fix-Zamudio es un gran profesor que ha ayudado a la formacin de muchos juristas en Amrica Latina; es un gran investigador, cuyos mltiples trabajos, profundos y rigurosos, han abierto cauces y dado a conocer instituciones muy importantes del derecho de nuestros das; es un gran promotor de la ciencia jurdica, libros y congresos se han editado y organizado gracias a su iniciativa; es un gran universitario, su Universidad siempre ha contado con l, en ml ... tiples comiSIones, como director y como miembro de la Junta de Gobierno; es una gran persona, honesta, sencilla, que nunca se ha men . . tido, que ha sabido siempre consagrarse a su vocacin, que ha logrado ser congruente consigo mismo. Con admiracin, cario y profundo agradecimiento, le dedico este: ensayo en sus treinta aos como investigador. El maestro Hctor FixZamudio es el paradigma del investigador; el equilibrio que ha lograde> entre su trabajo y su vida personal, lo construye de tal modo que, si tuviera que definirlo en una frase, dira yo que Fix-Zamudio es un hombre feliz porque ha sabido cumplir extraordinariamente bien en los ms diversos aspectos de su existencia.

'" Investigador titular del Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.

111

142

JORGE CARPIZO

n.

LA

NATURALEZA DEL PODER CONSTITUYENTE

Me propongo examinar algunos aspectos relacionados cOn el tema del poder constituyente: cul es su naturaleza, qu importancia tiene este tema para el derecho constitucional, del cual no es parte; qu diferencia hay entre funcin, acto y rgano constituyente; quin es y quin debe ser el titular del poder constituyente; qu diferencias exis ... ten entre el poder constituyente y los poderes constituidos; cmo se pueden distinguir los conceptos de asamblea proyectista, asamblea 'Constituyente y poder constituyente, y. para finalizar, me refiero a qu lmites encuentra este ltimo en su actuacin, Hagamos un breve recorrido doctrinal sobre 10 que se ha dicho que es el poder constituyente. l. Sieyes, en su clsico ensayo Qu es el tercer Estado?, sostiene que antes de la nacin y por encima de ella, slo existe el derecho natural. La nacin, como poder constituyente. decide una Constitucin para someter a sus mandatarios; luego la nacin no est ligada a las formalidades de esa Constitucin, ya que la nacin es el origen de todo, su voluntad es siempre legal; es la ley misma. La Constitucin en cada una de sus partes es obra del poder constituyente, no del poder constituido. "Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegacin." 1. La nacin decide la Constitucin del gobierno. cmo va ste a operar, y si existen contradicciones entre las diversas partes de la Constitucin, la que decide es la nacin, ya que el poder no pertenece ms que al conjunto.'2 La nacin es un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn y estn representados por la misma legislatura.'J La nacin es "todos los habitantes y todos los tributarios de la cosa pblica ...' La nacin siempre puede reformar la Constitucin que le ha dado al gobierno. "Los Estados Generales, aun en asamblea, son incompetentes para decidir nada sobre la Constitucin. Este derecho no pertenece ms que a la nacin sola. independiente ......... no nos can:;aremos de repetirlo ......... de todas las normas y todas las condiciones." 5
1. Sieyes, Emmanuel 108 Y 109. , Idom. p. 112. , Id"",. p. 61. Idom, p. 115. , l<km. p. 116.

J.,

Qu es el tercer Estado?, Mxico, UNAM, 1983, pp.

REFLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE

143

Es Sieys quien por primera vez se refiere al poder constituyente

identificndolo como una de las caractersticas de la nacin y como

quien decide sobre la Constitucin que le da al gobierno. Asimismo.

Sieyes se refiere en esta obra, aunque sin precisin mayor, a la nocin

de poder constituido como algo diferente al poder constituyente. Se

puede afirmar que en Sieyes se encuentran los elementos de la nocin

de poder constituyente, aunque no los precisa en este escrito: pero

s se encuentran en sus intervenciones en la Asamblea Francesa a que despus me referir. Para Vanossi, tres son las grandes aportaciones de Sieyes al constitucionalismo moderno:

a) La teora del poder constituyente: b) La doctrina de la representacin poltica. y e) La organizacin del control de la constitucionalidad de las leyes.' 2. Maurice Hauriou entiende por superlegalidad constitucional la
existencia de una Constitucin escrita rgida. establecida por un poder constituyente. 7

La superlegalidad constitucional debe reunir dos condiciones: a) Un poder constituyente que se encuentra por encima de los constituidos, y un procedimiento especial de revisin que le da a la Constitucin su carcter rgido, y b) La organizacin de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. 8 El poder constituyente reviste las siguientes caractersticas: 1) Es una especie de Poder Legislativo, 2) Pertenece a la nacin, aunque sta lo ejerce a travs de repre ... sentantes. 3) Los representantes que ejercitan el poder constituyente actan ms bien como representantes de la nacin. en tanto que los legisla ... dores lo hacen como representantes del Estado; o sea que el poder constituyente est ms prximo a la nacin, y el Poder Legislativo est ms prximo al Estado. Hauriou se basa, para hacer la diferencia anterior, en que la nacin es
6 Vanossi, Jorge Reinaldo A., Teora constitucional. 1. Teoria. constituyente. Buenos Aires. Ediciones Depalma, 1975, p. 26. 7 Hauriou, Maurice. Derecho pblico y constituciona.l. Madrid, Instituto Edito-r1al Reus. p. 305. 8 dem, p, 309,

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JORGE CARPIZO

el grupo considerado como materia social. en cambio, el Estado es este mismo grupo, slo que revestido de una determinada forma poltica.' 3. Una de las pocas definiciones que existen de poder constituyente la ha escrito Cad Schmitt, quien lo defini como la "voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como UD todo".' Para e! autor alemn, la Constitucin no tiene su fundamento de
validez en una norma, sino en una decisin poltica que toma un ser

poltico sobre el modo y la forma del propio ser. As, el poder constituyente pertenece al mundo del ser, es parte viva de la existencia de la propia comunidad. Durante la Edad Media, slo Dios posee la potestas oonstituens. Es
a partir de la Constitucin norteamericana y las constituciones france ...

sas del siglo XVIll que nace la concepcin del poder constituyente de la nacin o del pueblo. As, nosotros podemos puntualizar: en la antigedad no se plante el problema del poder constituyente. Ni Polibio ni Cicern o Plutarco pensaron en l. El poder constituyente no est ligado -de acuerdo con Schmitta formas o procedimientos jurdicos. sino que acta siempre en estado

de naturaleza." El poder constituyente es el creador del orden jurdico, pero se encuentra fuera de l; es parte del mundo del ser, de la existencia misma de la comunidad. 4. Para Hermann Heller soberana y poder constituyente son equiparables, y este ltimo crea el derecho entendido como la organizacin estatal. Como sabemos, Heller no alcanz a desarroIlar este tema; slo
conocemos los guiones que se propona describir.U!

5. Para Kelsen, e! tema de! poder constituyente es puro derecho natural y no tiene otra finalidad sino la de poner dificultades a la reforma de ciertos preceptos jurdicos, como es el caso de establecer una

mayora calificada de votos o un nmero total de votantes (qurum) tambin calificado. En esta forma, no puede suponerse un poder constituyente diferente del legislativo."
10

, Idem. p. 318. Schmitt. CarI, TeOta de la Constitucin. Mxico. Editora Nacional, 1961,

p. 86. 11 den. p. 91. 12 HeJlel". Hermann. Teoria del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica. 1963, p. 306. 1::1 Kelsen Hans. Teora general del Estado, Mxico, Editora Nacional, 1965. pp. 330 Y 331.

REFLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE

145

El distinguido jurista Ulises Schmill, en intercambio de opInIones

con el autor de est'e ensayo, interpreta que para Kelsen el poder cons-tituyente es el rgano establecido por la norma denominada principio

de efectividad, que es una norma positiva del derecho internacional consuetudinario o general; pero si partimos del primado del orden jurdico nacional, el poder constituyente est establecido en la norma fundamental hipottica; es decir, la funcin de la norma fndamental hipottica es fundamentar juridicamente al poder constituyente. 6. Para Snchez Agesta, el poder constituyente implica una legitimidad trascendente, en contraposicin con el derecho positivo; ya que se apoya en valores de justicia superiores a ste, o en necesidades histricas o en ttulos de derecho que al drecho postivo no incumben. El poder constituyente es superior al orden jurdico que crea y a todos los mismos poderes creados por l. "Su superioridad sobre cualquier otro poder se deduce de su eficacia. que se quebrantara si hubiera un poder que pudiera oponrse1e,"14 7. Para Schica, el "poder constituyente es la facultad y la funcin correspondientes a la calidad poltica que pertenece al hombre, en comunidad. Es poder creativo, de ingeniera poltica, de construccin y estructura relacional de la convivencia que le impone su condicin d e animal social" ,u 8. Para Linares Quintana, el poder constituyente es la facultad soberana del pueblo para otorgarse su ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario a travs de una Constitucin.J.6 9. Quiroga Lavi afirma que el estudio del poder constituyente se encuentra dentro del campo de la sociologa poltica, y lo define como "la relacin social de mando y obediencia a travs de la cual la socie-dad establece la distribucin y el modo del ejercicio monplico de la fuerza en ella".17 10. Para Bidart Campos, el poder constituyente es "la competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir,. para organizarlo. para establecer sU estructura jurdic-poltica" ,J.8
14 Snchez Agesta. Luis. Principios de teona poltrca. Madrid', Editora Nacional. 1979, pp. 364-366. 111 Schica, Luis Carlos, Esquema para una teora del poder constituyente, Bogot, Editorial Temls. 1978. .p. 1. 16 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional. Buenos Aires, tomo 11. Editorial Alfa, 1953, p. 123. 17 Quiroga Lavi, Humberto, Derecho constitucional, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1978. pp. 42 Y 43. 18 Bidart Campos. Gerrnan J., Tratado elemental de derecho constitucional Ar.. gentino, Buenos Aires, tomo 1, Ecliar~ 1986, p, 107.

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JORGE CARPIZO

Ahora bien: estoy de acuerdo en que el estudio del poder constitu-

yente se encuentra dentro del campo del ser de la sociologa, pero con una especial importancia para el conocimiento y la precisin del derecho constitucional, ya que este tema es uno de los puntos de partida y supuesto fundamental del constitucionalismo moderno. El poder constituyente consiste en la facultad de decisin sobre la organizacin jurdico-poltica de la comunidad; en otras palabras, es
la atribucin de estructurar libremente una Constitucin, de constituir

un orden jurdico, Los autores distinguen entre poder constituyente originario, que es aquel que decide el orden jurdico, el que se da su propia Constitucin, y poder constituyente derivado, que es aquel que se va a encargar
de las reformas constitucionales.

Esta es una distincin muy socorr da pero no acertada: porque la Constitucin la reforma el propio poder constituyente o un rgano que cre el poder constituyente, y que no se puede identificar con l, aunque acta de acuerdo con las normas y procedimientos que el poder constituyente decidi.

III.

FUNCIN, ACTO Y RGANO CONSTITUYENTES

Hay que distinguir entre funcin, acto y rgano constituyentes. La funcin constituyente es el modo como acta .. la manera como realiza su accin el poder constituyente. Paolo Barle se ha referido con gran fortuna a este aspecto de la funcin constituyente, al afirmar que sta es:

La ms elevada de las funciones del Estado, una funcin que es ms del pueblo que del cuerpo electoral, que se realiza no
nicamente a travs de actos que provienen de una votacin,

sino principalmente. por hechos normativos. es decir, por actos de implantacin de un nuevo ordenamiento jurdico realizados

autoritariamente por las fuerzas polticas primordiales en la sociedad. La funcin constituyente produce la constitucin que norma las fuerzas polticas de acuerdo COn el nuevo equilibrio que se produce por el cambio de los valores, equilibrio que no es
otra cosa que la expresin de un nuevo sistema poltico.u

Al profesor francs Emilio Boutmy se le debe la nocin de acto

19

Barile, Paolo, Corso di diritto oostituzionale, Padua, Cedam, 1964, p. 152

REFLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE

!i7

<:onstituyente como aquel que impone la Constitucin.' Snchez Viamonte entiende que para Boutmy el acto constituyente es el hecho o hechos histricos de voluntad poltica, necesarios para la formacin y estructuracin de Estado,'21 Para Rolando Tamayo, el acto constituyente slo es tal si es el primer acto de un orden jurdico positivo. ms all del cual no es posible remontarse. En esta forma, slo habr acto constituyente dentro de una cadena que empieza con l: as. si no hay cadena, no habr acto alguno que sea el primero.'22 De los diversos aspectos del poder constituyente, el ms importante es el relativo al rgano. o s~a a su titular, a la definicin de quin realiza y quin debe realizar la funcin constituyente. Para Vanossi este problema no pertenece al derecho positivo, y nO es un problema jurdico sino ideolgico que caracterizar al rgimen poltico de que se trate.'23 Snchez Agesta manifiesta que el titular del poder constituyente no es quien quiere o quien se cree legitimado para serlo, sino quien puede; es decir, quien est en condiciones de producir una decisin eficaz sobre la naturaleza de ese orden.240 En consecuencia. el poder constituyente poru ser un dictador, un tirano, una clase social, o bien,. el pueblo. En la teora democrtica el titular del poder constituyente slo debe y puede ser e! pueblo, puesto que dicho poder "pertenece originaria y esencialmente al pueblo, y que no se puede ejercer de un modo satisfactorio sin su directa intervencin" .2~ Desde un punto de vista sociolgico, la contestacin de la titularidad de! poder constituyente la tiene quien efectivamente decide, quien realiza la funcin y el acto constituyentes, quien tiene la fuerza para imponer una Constitucin. Ahora bien: hasta las ms sangrientas tiranas buscan la legitimidad

un

2'0 Boutrny, Emile, Etudes de drot constitucionnel, Pars, Librairie Armand CoHin. 1923. p. 226. '21 Snchez Viamonte, Carlos. El poder constituyente, Buenos Aires, Editorialt Bibliogrfica Argentina, 1957, p . .563. :22 T amayo y Salmarn. Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, Mxico. UNAM. 1986. p. 313. 123 Van08si. Jorge Reinaldo A., op. cit., supra, nota 6. pp. 277 Y 278. 24 Snchez Agesta, Luis, op. cit., supra nota 14:, pp. 366 Y 367. 25 Snchez Viamonte, Carlos. op. cit., supm nota 21. p. 4:35. En el mismo sentidOpuede consultarse Ramella, Pablo A., Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma. 1982, p. 17; Linares Quintana, Segundo V . op. _cit,_, supra nota 16,. p. 124:, Y Bidart CamPOS. Germn J., op. cit., supra nota 18, p. 108.

H8

JORGE CARPIZO

de su orden jurdico. atribuyendo el poder constituyente al pueblo o

buscando su participacin.

Entonces. dnde se encuentra el quid de esta cuestin sobre la titularidad del poder constituyente? Se encuentra en que en su respuesta se halla la base de todo el orden jurdico; es. como dira Kelsen. el supuesto del cual partimos; eS el fundamento de toda la teru:a constitucional. Si contestamos que el titular del poder constituyente debe ser y es el pueblo. tenemos la base para construir un derecho constitucional de la libertad y para la libertad.
Si la respuesta es cualquier otra que la anterior, estamos construyendo una estructura constitucional, pero no un derecho constitucional

de y para la libertad.
Es decir, que todo Estado tiene una Constitucin y existe una norma

superior a la cual se imputa la validez de todo el orden jlUdico; pero slo las ordenaciones que parten del principio de que el pueblo debe
ser y es el titular del poder constituyente, tienen derecho constitucional.

y lo importante de este principio es que cuando el pueblo no decidi su Constitucin. cuando la funcin y el acto constituyentes no estn en sus manos. nacen el derecho y la obligacin de tratar de adecuar la realidad al deber-ser. de romper las cadenas que no le permiten tener
un derecho constitucional. sino nicamente una estructura constitucio-

nal que l no decidi.

IV.

PODER CONSTITUYENTE Y SOBERANA

Los prrafos anteriores dejan claro que el titular del poder constituyente es el mismo titular de la soberana. En este sentido. poder
constituyente, soberana y pueblo son trminos intercambiables.

Snchez Viamonte escribi al respecto un claro y hermoso prrafo: . .los conceptos de soberana y de poder constituyente se identifican y confunden .. si contemplamos el problema desde un ngulo de visin francamente republicano y democrtico. todo presunto conflicto entre soberana y libertad. o entre soberana y derechos del hombre. obliga a sustituir la expresin soberana por poder constituyente, desde que ste es la nica verda-

dera manifestacin de aqulla. Tanto la soberana como su expresin --el poder constituyente- consiste en la voluntad general (Rousseau) o voluntad poltica (Schmitt) del pueblo. Pero eso slo ocurre cuando el pueblo

REFLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE

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10 forman seres humanos libres e iguales. dueos de su voluntad o. si se quiere~ de su albedro, como hombres y como ciudadanos. 26

Mario de la Cueva concuerda. con el pensamiento anterior; para el

:autor mexicano. el poder constituyente se ejerce en funcin inmediata de la soberana que reside en el pueblo, el cual no puede desprenderse de esta potestad, dado que la soberana es al pueblo lo que la libertad al hombre."

V.

PODER CONSTITUYENTE Y PODEREs CONSTITUIDOS

Sieyes distingui con toda claridad entre poder constituyente y po.deres constituidos. En un importante documento presentado a la Asamblea Francesa, manifest que: Una constitucin supone ante todo un poder constituyente. Los poderes comprendidos en el establecimiento pblico estn todos sometidos a leyes, reglas, formas, que ellos no son dueos de cambiar .. As como no han podido constituirse por s mismos. tampoco pueden cambiar su constitucin: del mismo modo. los unos nada pueden sobre la constitucin de los otros. El poder constituyente 10 puede todo en esta materia. De ninguna manera est sometido de antemano a una constitucin dada. La nacin. que ejerce entonces el ms grande. el ms importante de sus poderes. debe hallarse en esta funcin, libre de toda sujecin, y de toda otra forma que aquella que le plazca adoptar. Pero no es necesario que los miembros de la sociedad ejerzan individualmente el poder constituyente; pueden depositar su confianza en representantes que slo se reunirn en asamblea para este objeto, sin poder ejercer por s mismos ninguno de los poderes constituidos...2~ El constitucionalismo moderno se basa, entre otros aspectos, en la diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Mientras que el poder constituyente eS un poder de origen, poder que se encuentra en' si, los poderes constituidos derivan de la Constitucin.
26

Suchez Viamonte, Carlos. op. cit. supra, p. 415.

2, Cueva. Mario de la. Apuntes de derecho constitucional. Mxico. 1965. p. 35.

28 Snchez Viamonte. Culos. Los derechos del hombre en la revolucin fr8TlCesa, Mexico. UNAM. 1956, p. 121.

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JORGE CARPIZO

Mientras que el poder constituyente es un poder creador de todo el orden jurdico, los constituidos son creados por el propio poder
constituyente en la Constitucin. Mientras que el poder constituyente, en principio, es un poder jurdicamente ilimitado. los constituidos estn completamente limitados. ya. que no pueden actuar ms all de su competencia.

Mientras que el poder constituyente es poder de una sola funcin: dar una Constitucin, los constituidos poseen mltiples funciones. Mientras que el poder constituyente no gobierna. los constituidos. fueron creados precisamente para gobernar.21I

VI.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE, ASAMBLEA PROYECTISTA Y PODER CONSTITUYENTE

Hay que distinguir entre asamblea constituyente, asamblea proyectista y poder constituyente. La confusin de estos trminos no permitir
un buen manejo metodolgico del derecho constitucional.

El poder constituyente es sinnimo de pueblo y soberana. El poder constituyente es el pueblo que decide un orden jurdico, que construye
una Constitucin.

La asamblea constituyente es la designada por el pueblo con un objetivo especfico: discutir y aprobar una Constitucin. La legislatura de Virginia se declar en convencin especial y sesion en junio y julio de 1776 a fin de expedir la Declaracin de Derechos y la Constitucin de esa excolonia britnica.
En Penn.sylvania se convoc a una convencin especial distinta de

la legislatura, para que redactara la Constitucin. Esta es la primera asamblea constituyente del mundo. En Mxico, las Constituciones de 182i, 1857 y 1917 fueron expedidas por asambleas constituyentes.

La existencia de asambleas constituyentes entraan una serie de problemas constitucionales: por qu se va a representar la voluntad del
pueblo para decidir sobre el orden jurdico? Qu limitaciones tienen

estas asambleas constituyentes? Pueden decidir con toda libertad o

tienen que
ateners~

a ciertos principios?

Las asambleas proyectistas son las electas por el pueblo para que redacten un proyecto de Constitucin, el cual habr de ser sometido despus a la consideracin del propio pueblo a travs de un referendo.
29 Carpizo, Jorge. "Derecho constitucional" en Las humanidades en el siglo xx, Mxico, El derecho, tomo I. UNAM. 1975, p. 112.

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JORGE CARPIZO

e) Difcilmente podr desconocer las facultades que el derecho internacional seala a los extranjeros. 32

Ms all del derecho, el poder constituyente se encuentra Con limitaciones metajurdicas. entre las cuales se pueden sealar las siguientes: a) De finalidad, ya que persigue el objetivo de establecer un orden jurdico y no la anarqua; b) De ndole histrica y sociolgica, dado que no se puede desconocer la evolucin histrico-poltica de la nacin. y tendrn influencia en l la propia ubicacin geogrfica y el poder de los pases vecinos, as como factores que derivan de la estructura econmica, y

e) De ndole poltica, lo que Lassalle seal como los factores reales de poder en la comunidad, As, por ejemplo, la Constitucin mexcana de 1824 confirm en el pas la intolerancia religiosa, puesto que en ese momento la iglesia ca-tlica era el factor poltico ms padero"so en
Mxico. s3

De esta manera, el poder constituyente no tiene lmites jurdicos de carcter interno, pero s tiene los externos contenidos en el derecho
internacional. Adems. como se ha tratado de sealar, tiene lmites

de carcter extra o meta constitucional que son muy importantes en el momento en el cual se va a ejercer la funcin constituyente.

32 Schmill Ordfi.ez. Ulises. El sutema de la Con.stitucin mexicana. Mxico. Tex~ tos Univel"Sitarios. 1971. pp. 98 Y 99. 83 Tena Ramrez, Felipe. op. cit. supra nota 30. pp. 27~43; Quiroga Lavi. Hum~ berto. op. dt.. supra nota 31. pp. 50 Y 51; Schica. Luis Carlos. op. cit . supra nota 15, p. 47.

QUADRIVIUM
Ignacio
CARRILLO PRIETO"

Entre las cuestiones que demandan replanteamientos en la teora poli ... tica y en el derecho constitucional, no es de menor entidad la de una nueva asignacin de papeles a las instancias estatales y a los gober.-

nados, y el replanteamiento de las relaciones que, entre unas y otras, es menester entablar para que el contrato social no se desvirte. En realidad. se trata de la permanente pregunta sobre el Leviatn, respecto de la repblica y de sus leyes: es, a la postre, la pregunta sobre la
tensin nunca resuelta entre esta isla terrenal y la otra, utpica. pero no irreal. Subyace la cuestin, que es, quiz. la nica que merece todo

esfuerzo: la indagacin sobre la justicia. En el homenaje a Hctor FixZamudio es, adems, insoslayable. Su vida y sus obras son respuesta y
ocasin de nuevos modos de; interrogar a la ley que no siempre es camino inadecuado a esa esfinge. El autor de estas notas propone re ... parar en cuatro voces que actualmente la interpelan. Hctor Fix ..Zamudio iniciaba su investigacin universitaria y ya cir-

culaba la antologa de Kelsen W hat is lustice?, que deca denunciar el tratamiento ideolgico de la ciencia del derecho. Hoy. circula entre nosotros, otra Teora de la justicia~ construida por John Rawls. Entre
una y otra se trazan nuevos caminos, de libertad o de servidumbre:

Hayek. Kolm. Schroers. Rosanvallon, Lepage. No mencionamos aqui a Arendt, Macpherson, Marcuse, Popper. Faltan tambin Nozick y Buchanan. Una mencin ineludible es la de Hart y, no menos actual, la
de Dworkin. En suma, un renacimiento asombroso de la filosofa

poltica y jurdica que debe revitalizar las grandes cuestiones del derecho constitucional. De Kelsen a Raw]s

el

camino es apasionante. No

se trata de detallarlo aqu: se intentan situar algunos puntos de inters en dicho itinerario que el estudioso (el "curioso lector" de antao)
visitar con tiempo y energas mejores. Aqu se toman apuntes sobre

Kelsen, Hart, Rawls y Dworkin. Una primera y superficial constancia

Profesor definitivo de la Facultad de Derecho de la UNAM y ex miembro del
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la misma.

153

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IGNACIO CARRILLO PRIETO

distingue ambos extremos. El inicial kelseniano no admite que pueda construirse teora alguna de la justicia, ideal irracional, imposible de
ser tratado por la ciencia. El extremo final anuncia, desde su ttulo. que

dicha pretensin es posible y constituye la obra contempornea que ha despertado el mayor inters y mltiples comentarios; en suma, teora majestuosa como la califica Bhikhu Parekh (Pensadores polticos contemporneos, Madrid, 1986). Un viraje completo se constata, giro
radical que puede relacionarse con las voces a que aludimos arriba. 1.0 ocurrido entre uno y otro extremo puede ayudarnos a la mejor comprensin de nuestro tiempo y su destino. Desde luego, no hay lugar aqu para recordar, aun someramente, 103 presupuestos filosficos del positivismo en el que Kelsen asienta su teora. Vale nicamente decir

con Calsamiglia que, en el campo de la reflexin jurdica, Kelsen ha

sido uno de los principales representantes de la concepcin decimon..nica de la ciencia. Para el jurista austrohngaro todo aquello que no sea abordable por el mtodo cientfico no es autntico conocimiento.

De ah que la justicia sea tratada como un ideal irracional. Ahora bien,

se tiene noticia de la posibilidad de conocimientos ,racionales no estrictamente cientficos y. en consecuencia, de un tratamiento racional de los valores; tomarlos en serio, que eS el camino para tomar en serio los de... rechos, como propone Dworkin.

Kelsen

N o sin denunciar que el conflicto de valores no puede resolverse

mediante el conocimiento racional, Kelsen seala una posible gua en la

controversia sobre la justicia: la metaforfosis que la felicidad individual

debe sufrir para satisfacer las necesidades socialmente reconocidas y

adecuarse al significado de la justicia, es similar al cambio que hay que

aplicar a la idea de libertad para qUe se transforme en un principio

social; esto, porque la idea de libertad se identifica a veces con la idea de justicia, de tal modo que un orden social se considera justo si garantiza la libertad individual. Dado que la libertad autntica, es decir, la libertad respecto a cualquier tipo de autoridad social o de gobierno, es
incompatible con cualquier tipo de organizacin social, la idea de liber-

tad debe dejar de significar ausencia de gobierno. Debe asumir el significado de un tipo especial de gobierno: el gobierno ejercido por una
mayora ...-si es necesario contra la minora de los individuos gober-

nados-. La libertad de la anarqua se transforma en la autodeterminacin de la democracia. En el mismo sentido y por la misma razn, la

QUADRIVIUM

155

idea de justicia, como principio que garantiza la felicidad individual de todos, se transforma en un orden social que protege ciertos intereses socialmente reconocidos por la mayora como dignos de ser protegidos, y entonces surge 10 que, para Kelsen. es el extremo infranqueable de la cuestin, y que, para otros, es apenas el punto de partida: qu intereses humanos merecen ser protegidos? y. sobre todo. cul es su jerarqua adecuada? Esta es la cuestin que se plantea cuando existen conflictos de intereses, y la justicia es necesaria en aquel orden social en que sean posibles los conflictos de intereses. Donde no existen intereses en conflicto no Se necesita la justicia. Un conflicto de intereses se presenta cuando una necesidad s6lo puede satisfacerse a expensas de otra; o. dicho de otro modo. cuando hay un conflicto entre dos valores y no es posible ponerlos en prctica al mismo tiempo; cuando uno puede tenerse en cuenta nicamente si Se desprecia el otro; cuando es necesario preferir el uno al otro y decidir cul es el ms importante, o cul es el valor superior y. en ltima instancia, el valor supremo. El planteamiento kelseniano supone que el conflicto entre valores es una de las posibilidades del orden social cuando se trata, en realidad histrica. del nico escenario de todo orden social. Se requiere una evaluacin intelectual. pero no. como quiere Ke]sen, de una decisin cientfica. Es por eso que. imposible sta, slo queda el recurso al sentimiento. que Kelsen identifica acrticamente con voluntad, identificacin imposible de sostener, al menos en alguna teora del obrar humano. explorada ya en la escolstica y sus derivaciones, que distingue, can finura conceptual, las relaciones entre razn y voluntad. En el argumento de Kelsen resalta una cuestin poltica actual. determinada con precisin: la democracia es una forma de gobierno justa por el mero hecho de que garantiza la libertad individual, lo cual significa que es una forma de gobierno justa a condicin de que se presuponga que la libertad individual es un fin ltimo. Si se establece COmo fin ltimo -afirma Kelsen_ la seguridad social en lugar de la libertad individual y puede demostrase que la seguridad social no puede .establecerse en una forma de gobierno democrtica, puede considerarse justa otra forma de gobierno que no sea la democracia. ya que un fin distinto requiere unos medios distintos. De ah que la democracia slo pueda justificarse relativamente, no absolutamente, como forma de gobierno justa. A primera vista se advierte que la disyuntiva es una falsa antinoma kelseniana. La muy reciente (para esa fecha) formulacin de la Carta del Atlntico y las anticipaciones de Beveridge y Keynes no autori-

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IGNACIO CARRILLO PRIETO

zaban sino a disolver esa dicotoma. En todo caso, al examinar sus:

extremos nadie habra afirmado, desde el punto de vista de los aliados. recin triunfantes, que la frmula el Estado de bienestar fuera incompatible con la democracia, Esta inaceptabilidad fue y ha sido argumento del conservadurismo iletrado y de los oscurantismos del ltimo seg- mento del siglo de Roosevelt. Para otros, los propagandistas del nuevo absolutismo estata.J. es una aagoza de la propaganda imperialista de' occidente, En todo caso, hay aqui una toma de posicin poltica que no puede descuidarse: la justificacin (relativa) de la democracia. Que es tanto como haber encontrado, en la fragorosa tormenta del relativismo~

una coordenada salvfica que, precaria. es no obstante ancla de

temporal salvacin. Desde este ensayo (de la dcada de los cincuenta) los maestros pensadores se ven llamados a la cruzada por la liber- tad. Los horrores del Gulag, antes que respaldarlos se suman a toda esta inflexin racional en el abismo del horror que las obras de cierta "razn" planificadora ejemplifican, justifican, por ende, los espectros. de la ideologa jeffersoniana. Una libertad, in vitro, y anacrnica, sin
otro compromiso histrico que las frgiles componendas urdidas en cier..

ta revuelta romntica que. tomando como fcil pretexto los derechos. humanos, son a la postre refugios de desencantados idelogos, entre
los que se hallan tambin los juglares de nuestros medios electrnicos,. a quienes no importa la suma de las obras, sino, antes bien, la resta de inevitables renuncias morales y. en casos paradigmticos. intelec--

tuales. A la postre, suma y multiplicacin de complicidades, que vienen

a encontrar refugio en la sentencia kelseniana. al condenar

el

impulso

hacia los valores absolutos y, en primer lugar, a la ilusin de la idea

de justicia: frmulas vacas que pueden servir para justificar cualquier-

orden social. Se advierte mejor que el escepticismo que Kelsen populariza y que permite al prncipe y a sus lacayos intentar, en efecto.

justifica ese orden social dictado, que no convenido. No es la ilusin

de la justicia, sino el desencanto de las obras racionales por ordenarpaulatinamente la convivencia, 10 que paraliza al hombre y lo arroja

en los brazos de la providencia del caudillo, del hombre del destino~ del presidente vitalicio, del secretario general perpetuo, del jefe nato, rostros todos del mismo dolo, el soldado de fortuna, con uniforme o
sin alamares. que da 10 mismo. No de otro modo puede entenderse la pueril observacin de Kelsen sobre Cristo y un supuesto rechazo evan ...

glico del amor humano. Esta siempre parcial lectura de los textos es,
al propio tiempo, supuesto y consecuencia de una decadente visin del

hombre y sus obras que le llev, a la luz de su azarosa experiencia.

QUADRIVIUM

157

personal, a justificar el velo de escepticismo con el que piadosamente

arropa la incapacidad para indagar, ms all de esos presupuestos ra ... cionalistas decimonnicos, el sustrato hstrico de las teoras sobre la

justicia. Ciego ante ellas, rechaza la posibilidad de la justicia absoluta, expresin que, ya sabemos ahora,. carece tanto de sentido como la eliminacin prematura de alguna teora que permita dilucidar los c .. nones principales para atribuir a cada quien 10 suyo. Esta compleja elaboracin intelectual se ve dificultada por la temeraria afirmacin de que es falsa la idea de justicia que parte del presupuesto de que los hombres son por naturaleza iguales y que da por resultado el postulado segn el cual todos los hombres merecen ser tratados del mismo modo. Para Kelsen este presupuesto es evidentemente falso. puesto que los hombres son de hecho muy distintos y no hay dos hombres iguales; asombrosa constatacin que, al parecer, pas desapercibida desde las declaraciones de derechos, incluida la del cristianismo, hasta el da en que Kelsen la pronunci. Quiere el jurista hallar decisiva la pregunta: qu es 10 igual? No quiexe, en cambio, advertir que 10 crucial es sostener que ya la mera apariencia humana exige encontrar ms las semejanzas que cualquier diferencia que al final es posible diluir en gneros. Ms compleja resulta. empero, una famosa y ya desacreditada opinin segn la cual es posible que los rganos que aplican la ley, al decidir un caso, no establezcan ninguna diferencia que no se encuentre en la ley que se va a aplicar. Es decir, sostiene Kelsen. aplican la ley tal como se debe hacer segn su significado. Pero se advierte en seguida que el significado puede siempre controvertirse, segn las concepciones que sobre la justicia (de manera an implcita) tenga el juzgador. En consecuencia, el sacro principio de legalidad es posible de subjetivismo, que tanto ha hecho Kelsen por exorcisar a fuerza de escepticismo axiolgico. de desencanto po1tico~ Tiene razn, en cambio, cuando se percata que la justicia de la ley no es la justicia absoluta: si ya nombra su lmite, no hay reproch", vlido. No cabe ahora detenerse en la objecin a Kant y en la rplica aAristteles. Debemos lamentar, en cambio, un deficiente enfrentamiento, a Platn, Pronto llegamos al ltimo reducto del ms brillante jurista de nuestro siglo, y ese fulgurante repaso de la filosofa del derecho de todos los siglos ya ha quedado atrs. Es intil recordar ahora su replica. al jusnaturalismo, harto pobre, tanto que merece otro ensayo. precisa ... mente titulado La doctrina. del derecho natural. Poco antes de la ltima: palabra, Kelsen reitera: La justicia absoluta es un ideal irracional, o,

158

IGNACIO CARRILLO PRIETO

dicho en otras palabras, una ilusin, una de las ilusiones eternas del
hombre. Pero, por otra parte. la ilusin imbatible de Kelsen queda en pie: No existe un sistema moral. sino varios, y hay que escoger

entre ellos. El relativismo impone al individuo la ardua tarea de decidir por s solo qu es bueno y qu es malo. (Por supuesto esa decisin tendr que ser producto del sentimiento y no de la ya imposible elucidacin racional.) No es. en consecuencia, tan seria la opcin. Y no lo es porque no hay opcin verdadera cuando 10 que priva, legtima ..

mente y de modo inevitable, fatal, son los efluvios del sentimiento de la razn prctica, del capricho, de la intuicin, del cdigo gentico, de la voz de la sangre, de la raza, de la inspiracin, de la sinrazn. Una dbil conviccin asoma la cabeza bajo el nombre de tolerancia, que supone comprender las creencias religiosas o polticas de otras personas
sin aceptarlas. pero sin evitar que se expresen libremente. Ahora bien. comprenderlas es desentraar su sentido que, en ocasiones, puede ser contrario al mismo principio de tolerancia. en cuyo caso hay que

erradicarlas, so pena de ver destruido el sistema que las hace posible. En este extremo, la tolerancia es, tambin, una mera frmula, adaptable a la oportunidad y conveniencia poltica del ms fuerte que, en ocasiones, es la representacin de la mayora poltica. Pero esta especie no

pudo ser admitida en la indagacin kelseniana. Las paradjicas frases finales: "La democracia no puede defenderse a 's misma, si se rinde. Pero Un gobierno tiene el derecho de eliminar y prevenir cualquier intento de derrocarlo por la fuerza, derecho que no tiene que ver con los principios de la democracia ni de la tolerancia". son sin duda el
alegato ltimo de una obstinada pureza poltica que no puede defender ni esa misma neutralidad porque ya no queda nada Dor conservar. El

ltimo alegato ya slo se refiere "al honor y a la esencia de la democracia" y un rodeo retrico indigno del positivismo, que desfallece entre las frases metafsicas de "naturaleza intrinseca", "alma de la ciencia" y el desalentado contrargumento de que sin ciertos riesgos,

la democracia na "inerece" ser defendida. No, en efecto, sin el auxilio de alguna razonable teora de lo justo y de lo injusto.

Hart
Al lograr desacreditar el concepto de derecho como rdenes respal<ladas por amenazas, dadas por quien habitualmente es obedecido, el profesor de Oxford se arriesga a abordar, en el captulo VIII de su
justamente clebre obra,

el planteamiento de las relaciones entre jus ..

QUADRIVIUM

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ticia y moral. y no, como pudiera ser obligado, entre justicia y derecho. Se trata, bien entendido, de situar correctamente el problema, admitiendo que ste sea el de la afirmacin general de que, entre derecho y moral. hay una ,conexin en algn sentido necesario y que los Estados sin justicia son, en palabras de San Agustn, bandas de asaltantes a escala mayor. Se admite, asimismo. que la forma ms dara de expresar este punto de vista, quizs porque es la ms extrema, es aquella asociada con la tradicin tomista del derecho material; ella comprende una tesis doble: primero, que hay ciertos principios de verdadera moral O justicia. des-cubribles por la razn humana sin la ayuda de la revelacin. aun cuan-do tienen origen divino; en segundo lugar, que las normas o leyes humanas que contradicen este punto de vista general no son derecho vlido. Variantes de esta posicin radical sostienen que la moral no es un conjunto de principios inmutables de conducta descubribles por la razn, sino como expresiones de actitudes humanas frente a conduc-tas que pueden variar de sociedad a sociedad o de individuo a individuo. Esta postura sostiene que para que exista un sistema jurdico tiene que haber un reconocimiento ampliamente difundido, aunque no necesariamente universal de una obligacin moral de obedecer el derecho, si bien esta obligacin puede ser desplazada en casos particulares por una obligacin moral ms fuerte de no obedecer normas particulares moralmente inicuas. Ha de aclararse que justo e injusto son formas ms especficas de crtica moral que bueno y malo o correcto e incorrecto. Que la mayor parte de las crticas hechas mediante el uso de las palabras justo e injusto podran ser expresadas casi igual mediante equitativo e inequi-tativo. Pero tambin es menester dejar claro que este concepto de equidad es aplicable en dos situaciones de la vida social: Una de ellas -dice Hart- ocurre cuando nuestro inters no se dirige a una conducta individual aislada, sino a la manera como son tr:atadas clases de individuos, cuando una carga o beneficio tiene que ser distribuido entre ellos: lo que es tpicamente equitativo o inequitativo es una "par .. ticipacin". La segunda situacin ocurre cuando se ha causado algn dao y la vctima reclama una compensacin o indemnizacin. Por otra parte, las expresiones mencionadas se usan en otro contexto: que un juez sea justo o injusto, que un proceso ha sido el debido (equitativo?). que el condenado lo ha sido injustamente. Pero, si se entiende la aplicacin primaria de la nocin de justicia, se entendern las cuestiones del uso de la expresin en contextos de distribucin y compensac.i6n.

160

IGNACIO CARRILLO PRIETO

A in de aclarar estos distintos usos de la expresin, Hart parte de que el principio general "latente" en ellas es que los individuos tiene derecho, entre s, a una cierta posicin relativa de igualdad o desigualdad. Esto es algo que debe ser respetado y restablecido en
caso contrario. El precepto correspondiente se formula diciendo que los casos semejantes deben ser tratados o ,resueltos de la misma ma.. nera, y los casos diferentes. de manera diferente. Claro est que, mientras no se establezcan los criterios relevantes para asignar las semejanzas y las diferencias relevantes. la frmula es una mera forma vaca. Hart sintetiza entonces a la primera complejidad de la estructura

de la idea de justicia, que consta de dos partes: una nota uniforme o constante resumida en el precepto: "tratar los casos semejantes de la
misma manera", y Un criterio cambiante o variable usado para deter... minar cundo. para un determinado propsito, los casos son semejantes

o diferentes. Hart ensea que es un error identificar la justicia con la conformidad con el derecho; ms concretamente, los principios procesales son concebidos como exigencias de justicia pero no la constituyen. Tal versin

de la justicia deja sin explicar el hecho de que la crtica en nombre de la justicia no se limita a la administracin del derecho en los casos
particulares, sino a que las leyes son, a menudo, criticadas como justas o injustas.

En realidad nada hay de absurdo en admitir que una ley injusta, que prohibe el acceso de la gente de color a los parques, ha sido
administrada con justicia, en el sentido de que nicamente han sido condenadas las personas genuinamente culpables de trans ..

gredir la ley, tras un proceso adecuado o justo.

Hart examina la justicia o injusticia, no ya en el contexto anterior de dstribucin de cargas y beneficios entre los individuos, sino en el de compensacin por los daos causados. Las normas que la esta... blecen pueden ser consideradas injustas por dos razones diferentes:

bien por establecer privilegios o inmunidades no equitativas (que es, en el fondo, otro aspecto de la injusticia por distribucin inequitativa),
o bien porque aun sin hacer discriminaciones arbitrarias podran no acordar, en forma absoluta, un remedio para cierto tipo de daos cau .. sados por una persona a otra,. aun cuando se entendiera que moral ...

mente la compensacin es debida. En este aspecto el derecho podria

ser injusto aunque tratara a todos por igual. Aqu la conexin entre

QUADRIVIUM

161

la justicia e injusticia de la indemnizacin por daos y el princIpIO "tratar los casos semejantes de la misma manera", reside en que. al margen de lo p.rescrito por el derecho, existe la conviccin moral de que las personas sometidas al orden jurdico tienen derecho a que los dems se abstengan de ciertos tipos de conducta daosa. Tal estructura de derechos y obligaciones recprocos constituye para Hart la base de la moral de todo grupo social. Su efecto es crear entre los individuos una cierta igualdad moral (artificial) para contrarrestar las desigualdades de la naturaleza. As, el hombre fuerte que rompe esta igualdad moral, daando con dicha fue,rza a otro, es transgresor del orden y la justicia requiere que 10 restablezca. De este modo, en los casos de compensacin, 10 que reconocen las normas jurdicas es, de nuevo, el principio de tratar los casos semejantes de la misma manera, dispo .. niendo que se restablezca el status quo moral en el que la vctima y el transg.resor se encuentran en pie de igualdad. El pulcro esquema hartiano se complementa con la advertencia de que las exigencias de justicia (en el doble sentido aqu examinado) suelen entrar en conflicto con otros valores. El conflicto en ocasiones se expresa paradgican;tente bajo el rubro de justicia social; es el caso de la responsabilidad objetivaextracontractual tan importante para la indemnizacin de los riesgos de trabajo. ,Aqu, adems, Hart advierte un importante punto de enlace entre las ideas de justicia y de bienestar social. En la mayor parte de los casos, el derecho acuerda beneficios a una clase de la poblacin a expensas de privar a otras de lo que prefieren. Cuando se hace una eleccin entre tales alternativas en conflicto, ella puede ser defendida diciendo que est guiada por el bien pblico o el bien comn, Aqu, en realidad lo que debe procurarse como exigencia de justicia es que la eleccin sea efectuada conside.. rando previamente los interesles de todos los sectores de la comunidad imparcialmente, aun cuando, en el resultado final, los reclamos de un sector quedaran subordinados al de otro. Esta justicia distributiva, seala Hart. difiere de las formas simples examinadas. Aqu lo distri.. buido con justicia no es cierto beneficio especfico entre una clase de postulantes al mismo, sino la consideracin imparcial de pretensiones en conflicto respecto de beneficios diferentes. He aqu la aproximacin razonable y controlada lgicamente de "la ms pblica y la ms jurdica de las virtudes".

Rawls
En los primeros meses de 1979 comenz a circular la versin espa ..

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IGNACIO CARRILLO PRIETO

ola, editada por Mxico, de la Teora de la justicia de John Rawls, aparecida originalmente en 1971, a diez aos del libro de Hart, La magnitud y complejidad de esta obra monumental hace aconsejable
irse con tiento y auxiliado por algunos de los guas ms autorizados:

Parekh, Vallespn y R. P. WoIH, No los hemos seguido aqu, a pesar del consejo, Entre el utilitarismo y el intuicionismo, Rawls reivindica la fertilidad de la teora "tradicional" del contrato social, representada por Locke,
Rousseau y Kant, para erigir una concepcin alternativa de la justicia. implcita en dicha tradicin, base moral, la ms apropiada para una

sociedad democrtica, Precisas indicaciones del autor permiten. adems, ceirse al ncleo de la teora. Sin rodeos, el papel de la justicia es el de ser virtud primera de fas
instituciones sociales. No importa que las leyes e instituciones estn ordenadas y sean eficientes: si son in justas han de ser reformadas

o abolidas, Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede atropellar. Es por esta razn -escribe Rawls- que la justicia niega que la prdida de libertad para algunos sea correcta por el hecho de que un mayor bien sea compartido por otros, En una sociedad justa las libertades de la igualdad de ciudadana se toman como establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no estn sujetos a regateos polticos ni al clculo de intereses sociales. Esta es una intencin inicial que quedar validada o no a la luz de una teora de la
justicia.

Se asume que, aun cuando la sociedad es una empresa cooperativa para obtener ventajas mutuas. se caracteriza tanto por un conflicto como por una identidad de intereses. Conflicto, puesto que las personas no son indiferentes respecto a cmo han de distribuirse los mayores

beneficios producidos por su colaboracin: cada una de ellas prefiere la mayor parte posible, Se requiere entonces -dice Rawls- un conjunto de principios para escoger entre los diferentes arreglos sociales que determinan esta divisin de ventajas y para suscribir un convenio sobre las participaciones distributivas correctas. Estos son los princi-

pios de la justicia social: proporcionar un modo para asignar derechos y deberes en las instituciones bsicas de la sociedad y definir la distribucin apropiada de los beneficios y cargas de la cooperacin social. Sociedad regulada por una concepcin de la justicia, es una sociedad bien ordenada, Debe verse entonces que en dicha sociedad cada cual

QUADRIVIUM

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acepta y sabe que los otros aceptan los mismos princIpIos de justicia
y que las instituciones sociales bsicas satisfacen generalmente esos

principios, y se sabe generalmente que 10 hacen. Entre individuos con

objetivos y propsitos diferentes, una concepcin compartida, pblica de la justicia, establece los vnculos de la amistad cvica; e! de""o
general de justicia limita la prosecucin de otros fines. No obstante sus diferentes concepciones sobre la justicia. los hombres entienden

la necesidad de disponer de un conjunto caracterstico de principios

que asignen derechos y deberes bsicos y que determinen lo que consi-

deran debe ser la distribucin correcta de las cargas y beneficios de la cooperacin social. ,Rawls acepta que, a pesar de todas las diferencias, todos podemos acordar que las instituciones son justas cuando no se hacen distinciones arbitrarias entre las personas al asignarles derechos y deberes bsicos (con lo que nuestro autor recorre el camino

trazado por Hart) y cuando las reglas determinan un balance correcto

entre pretensiones competitivas respecto a las ventajas de la vida

social (con 10 que se apunta ya un nuevo tramo en la discusin sobre la justicia). Pero hay adems tres problemas conectados con e! bsico de la justicia: coordinacin, eficacia y estabilidad de los individuos, de los medios y de la cooperacin social. En suma. concluye Rawls. no podemos evaluar una concepcin de la justicia slo por su papel distributivo. por que e! objeto primario de la justicia es la estructura
bsica de la sociedad. de sus instituciones sociales ms importantes.

que son las que definen los derechos y deberes de! hombre e influyen
sobre todas sus expectativas. Ahora bien. la estructura contiene varias posiciones sociales y los

hombres que ocupan cada una de ellas tienen diferentes expectativas de vida. A estas desigualdades deben aplicarse los principios de la justicia social que regulan la seleccin de una constitucin poltica y los elementos principales del sistema econmico y social. Las diversas
concepciones de justicia son, entonces, el producto de diferentes necio---

nes de sociedad puestas frente a un marco de puntos de vista opuestos acerca de las necesidades y oportunidades naturales de la vida humana. La idea principal de la teora de la justicia de Rawls es que los principios de la justicia para la estructura bsica de la sociedad son el objeto de! acuerdo original; son los principios que las personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses aceptaran
en una posicin inicial de igualdad como definitorios de los trminos

fundamentales de su asociacin. Estos principios han de regular todos

los acuerdos posteriores. Esto es justicia como imparcialidad, en la

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IGNACIO CARRILLO PRIETO

que la posicin original de igualdad corresponde al estado de naturaleza de la teora tradicional del contrato social. En esta hiptesis, nadie sabe cul es su lugar en la sociedad. su posicin, clase, status social; nadie conoce tampoco cul es su suerte Con respecto a la distribucin de ventajas y capacidades naturales. inteligencia. fortaleza. An ms: ignoran todos sus concepciones del bien y sus tendencias psicolgicas especiales. Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Los principios de la justicia sern entonces resultado de un acuerdo o de un convenio justo. pues la posicin original es equitativa. Los principios de la justicia se acuerdan en una situacin inicial que es justa. En esta situacin inicial. Rawls duda de que el principio de ntilidad fuera reconocido. No parece posible -escribe- que personas que se ven a s mismas como iguales. facultadas para redarar sus pretensiones sobre los d.ems. conviniesen en un principio que pudiera requerir menores pers .. pectivas vitales para algunos, simplemente en aras de una mayor suma de ventajas disfrutadas por otros. En cambio. Rawls sostiene que en dicha situacin original seran elegidos dos principios: el primero exige igualdad en la reparticin de derechos y deberes bsicos. mientras que el segundo mantiene que las desigualdades sociales slo son justas si producen beneficios compensadores para todos y. en particular. para los miembros menos aventajados de la sociedad. Los dos principios parecen ser una base equitativa sobre la cual los mejor dotados pueden esperar la cooperacin voluntaria de los otros en el caso en que algn esquema practicable sea condicin necesaria para el bienestar de todos. La. primera enunciacin de los dos principios es la siguiente: Primero: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso de libertades bsicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los dems. Segundo: Las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo tal que, a la vez que a} se espere razonablemente que sean ventajosas para todos. b} se vinculen a empleos y cargos asequiables para todos. De entre las libertades a que se refiere el primer principio. las ms importantes son la libertad poltica; la libertad de expresin y de reunin; la de conciencia y pensamiento; la personal. que incluye la libertad frente a la opresin psicolgica; el derecho a la propiedad personal. y la libertad respecto del arresto y detencin arbitrarias. Respecto al segundo principio. cabe aclarar que la distribucin del ingreso y la riqueza no necesita ser igual. pero requiere 'Ser ventajosa

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para todos, y, al mismo tiempo, los puestos de autoridad y responsabilidad tienen que ser accesibles a todos. Adems. los principios habrn .de ser dispuestos en un orden serial, dando prioridad al primer prind.. pio sobre el segundo. Estos principios son un caso especial de una concepcin ms general de la justicia que puede ser expresada como sigue: todos los valores sociales -libertad y oportunidad, ingreso y riqueza, as como las bases sociales y el respeto a s mismo........ habrn de ser distribuidos igualitaria mente. a menos que una distribucin desi~ gual de alguno o de todos estos valores redunde en una ventaja para todos. Un breve apunte introductorio. como el aqu intentado, no podra .pretender resumir la compleja construccin intelectual que debemos a Rawls. Si, en cambio, 5e podra sugerir el virage radical en el tratamiento de estas cuestiones comentado al iniciar estas notas. ImpO'rta entonces percatarse de la distancia recorrida en el campo de la filosofa jurdica de Kelsen a nuestrO' ltimO' autO'r.

Dworkin
Para criticar la "famosa idea de la poslclon original" de Rawls, DwO'rkin cO'mpusO' un ens,ayO', cO'ntenido en LO's derechO's en serio, que titul "La justicia y los derechos", en el que asienta que si los hombres eligieran aquellos dos principios propuestos por Rawls, ello no conlleva el que sirvieran para verificar la justicia de instituciO'nes pO'lticas con<retas. El argumento de la posicin O'riginal resulta prO'blemticO' y sumamente controvertible. Si suponemos que defiende la equidad de aplicar los dO'S principiO's, debemos suponer que sO'stiene que, pO'rque un hO'm-bre habra dado su acuerdo a ciertos principios si le hubieran preguntadO' de antemanO', es justO' aplicarle esos principiO's ms adelante en circunstancia,s diferentes y cuandO' l no les da su acuerdo. Si se pu-diera demostrar que los dos principiO's favO'recen el inters de tO'dos, :sera un, slido argumentO' en favO'r de su equidad; perO', ,dice Dworkin, es difcil ver de qu manera se pO'dra usar la posicin O'riginal para demostrarlO'. Se trata de una larga rplica ideada para desacreditar la ingeniosa teO'ra de Rawls. Concluye diciendo que el supuesto ms bsico de Rawls no es que ]05 hombres tengan derecho a ciertas libertades que Locke o Mili consideraban impO'rtantes, sinO' que tienen ,derechO' a igual cO'nsideracin y respeto en el diseo de las instituciones pO'lticas. Este supuestO' puede

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IGNACIO CARRILLO PRIETO

ser impugnado de mltiples maneras; pero no puede ser negado ell. nombre de ningn concepto ms radical que la igualdad. porque un cono. cepto tal no existe. Dworkin advierte, finalmente, que los crticos del liberalismo tendrn que demostrar los errores de Rawls, y no pueden entenderlo tan lejanc> a ellos como para darse el lujo de un enfrentamiento.

L'ACH;;VEMENT DE L'TAT DE DROIT SOUS LA Ve RPUBLIQUE Louis FAvoREu' Alors qu'elle s'apprete a feter le bicentenaire de la grande Rvolution de 1789, la France connait un bouleversement majeur de sa vie juridique et politique qui prendson plein effet au cours de la prsente dcennie. En effet, la vie juridique et politique sest beaucoup plus transforme en dix ans qu'au cours de la centaine d'annes prcdentes. Et paradoxalement. ce bouleversement est d'autant plus important qu' n'avait

t ni prvu ni organis: iI sest produit un peu par hasard sans que la tlasse poli tique et la doctrine aient per\;u immdiatement la porte des changements institutionnds oprs en 1958 et en 1974. Depuis 1789, la tradition du droit public fran\;ais extluait toute vrification de la constitutionnalit des lois et done toute soumission du Parlement au controle du juge. La loi expression de la volont gnrale -selon la clebre formule de Jean- Jacques Rousseau reprise par Carr de Malberg comme titre d'un ouvrage aujourd'hui t1assiquene pouvait Hre oppressive. Malgr l' affirmation de la suprmatie de la Constitution, la souverainet de la loi et done du lgislateur tait eonsacre; et ceti tait devenu un des dogmes essentids du droit public fran\;ais t1assique. En 1946, lors de la rdaction de la Constitution de la IVe Rpublique, iI avait t tent de mettre fin a ce dogme mais la tentative n'avait pas abouti: la souverainet parlementaire restait absolue.

La situation de la Franee tait pour le moins paradoxale: alors que la plupart des nations tivilises disposaient dja ou bien se dotaient
d'un controle de constitutionnalit des lois, la patrie des droits de I'homme raffirmait le caractere absolu de la souverainet parlementaire. Et comme le souligne le professeur Rivero "que le caractere absolu de la souverainet parlementaire fit contraire a la dfinition de I'Etat de droit ne semble pas avoir affect, hormis qudques exceptions illustres
Professeur a rUniverlSit Droit et de Science Politiqueo
d'Aix~Marseil1e. Doyen honoraire de la Facult

de

167

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LOUlS FAVOREU

mais solitaires (Hauriou et Duguit) la honne conscience de la majorit

des juristes. Et cependant peut-on qua/iIiee d'Etat de deoit, celui dans lequel un pouvoie est affranchi du respect de toute regle?:'
Certainement paso Pourtant ce n'est que ces dernieres annes que la ralisation de

I'Etat de droit a t acheve en France, ce qui a dclench du coup une vrtable rvoluton jurdique et politique, La rfrence a la notion d' "Etat de droit" est de plus en plus souvent utilise par la doctrine franr;aise et aussi par la classe politique depuis que, dans les annes soixante-dix. la ralisation de cet Etat de

droit a t acheve par I'affirmation de la soumission du lgislateur a

la regle de droit. soumission assure par le controle du juge constitutionnel.

Le Prsident de la Rpublique, Valry Giscard d'Estaing lui-meme, en a fait le theme central de l'aIlocution prononce lors de sa visite solennelle aU Conseil constitutionnel, le 8 novembre 1977 a I'occasion

du trois~me anniversaire de la rforme capitale par la~uelle la saisine du juge constitutionnel a t ouverte a soixante dputs ou soixante snateurs:

La rvision constitutionnelle du 29 octobre 197i a complt !'tablissement d'un "Etat de droit" et renforc la protection de nos liberts. Par opposition a 'TEtat de police" qui est celui Ol! regne l'arbitraire, l' "Etat de droit" est celui dans lequel chaque autorit, de la plus modeste a la plus haute, s'exerce sous le controle d'un
juge. qui s'assure que cette autorit respecte l'ensemble des

re. .

gles, de comptence ou de fond auxquelles elle est tenue. Notre Rpublique constitue depuis longtemps un tel Etat de droit. La Constitution, la loi. le reglement fixent a chaque autorit ses attributions, Un siecle de progres ininterrompu a conduit le juge administratif, et dans certains caso les tribunaux judiciaires, a sanctionner A la demande du citoyen ls, tout manquement et a faire prvaloir sur toute chose, le respect de la loi. Cependant, dans cet ensemble, il manquait un maillon essenrie/: rien n'obligeait la loi elle-meme a respecter la Constitution. Le
dogme de la souverainet parlementaire. les exces du Gouver ..

n ne

nement des juges dans d'autres pays, expliquaient cette lacune. la justiliaient paso

Cette profonde transformation de notre systeme juridique et politique

L'ACHEVEMENT DE L'TAT DE DROIT SOUS

169

asembl devoir etre remise en caUSe lors de I'alternance en 1981-82. Mais ceci ne s'est pas produit et l'Etat de droit est soro, au contraire, renfore de cette preuve. Dsormais, la France avance a grands pas dans une voie ou d'autres grands pays dmocratiques, l' ont prcde: la voie de la constitutionna .. lisation progressive de rordre juridique et de la juridicisation de la vie poli tique.

1.

L'TABLISSEMENT DEPINITIP DE L'TAT DE DROIT: LA SOUMISSION DU LGISLA TEUR . LA REGLE DE DROIT

La soumission du lgislateur a la regle de droit constitue une ventable rvolution en F rance car la tradition tait que nul ne pouvait con .. troler la loi expression de la volont gnrale., Cependant, en France l'venement est tout rcent et les controverses qu'n a provoquees ne sont pas encore totalement apaises.

1. L'obstacle a /'achevement de la ralisaticn de rEtal de Droit

L'opposition entre Etal de droit et Etat dmocratique resurgit priodiquement. Elle est pourtant largement dpasse aujourd'hui par rvolution gnrale du droit dans la plupart des pays occidentaux. JI n' est plus possible en eHet d'affirmer srieusement aujourd'hui que le Parlement peut lui.. meme s'autoHmiter pour respecter la Constitution et que c'est la seule maniere dmoc.ratique d'assurer le respect de la Loi fondamentale. Kelsen le dmontrait djil en 1928:
L'organe lgislatif se considere dans 1a ralit comme un crateur libre du droit et non comme un organe d'application du droit, li par la Constitution, alors qu' rest thoriquement, bien que dans une mesure relativement restreinte. Ce n' est donc pas sur le Parlement lui..meme que ron peut compter pour raliser sa su ... bordination illa Constitution. Cest un organe diHrent de lui, indpendant de lu et par consquent aussi de toute autre autorit tatique qu'il faut charger de l'annulation des actes inconstitu ... tionnels c'est-a-dire une juridiction oU Tribunal constitutionne1.1 L'existence d'une justice constitutionnelle est le seul vritable rempart contre les abus dont pourrait se rendre coupable une majorit par-lementaire trop puissante et "si contrairement a ces vues on continue
1 K.elsen, H., "La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitu-tiannelle)". R..D.P.. 1928, pp. 198-251.

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LOUIS FAVOREU

d'affirmer I'incompatibilit de la justice constituionnelle avec la SQUverainet du lgislateur c'est simplement pour dissimuler le dsir de la puissance politique qui s'exprime dans I'organe lgislatif de ne pas se laisser -en contradiction patente avec le droit positif- limiter par les normes de la Constitution" (Kelsen). On ne saurait mieux qualifier l' attitude de ceux qui rclament rinstauration de I'Etat de droit mais refusent son application au lgislateur. Car comme le dit Charles Eisenmann' -et qu'il me soit permis de rendre hommage ii celui qui fut mon maitre, a la Facult de droit de Paris- dans les dernieres lignes de sa these (toujours en 1928):
Deux parts s'offrent et deux seulement: ou laisser au lgislateur le soin de respecter la Constitution, ou confier eux deux il faut choisir. Le choix peut-il tre douteux?

Le choix n'est pas douteux: seule une juridiction constitutionnelIe

peut faire assurer le respect de la Constitution par le lgislateur. Toute autre affirmation est Iallacieuse QU volontairement errone. On s'en est enfin rendu compte en France a partir du moment oii I'existence d'une majorit forte et stable a manac les droits de ]'opposition. Alors la Gauche, jusque la traditionnellement hostile au contrle de constitutionnalit des lois. s'est convertie a la justice constitutionnelle caro tant dans I'opposition, elle y a vu le moyen de limiter une majorit parlementaire et prsidentielle trap puissante. C' est ainsi que les com ... munistes et socialistes qui, en 1946, avaient fait chouer le projet de cration d'une justice constitutionnelle a l'allemande QU a ]'italienne, ont inscrit dans leur programme de gouvernement le renforcement du systme cr en 1958 et qu'ils jugeaient non satisfaisant. Dans le mme temps, il est vrai, ils rclamaient faugmentation des pouvoirs du Par... lement alors que le renforcement de la justice constitutionnelle est vi .. demment peu compatible avec cet objetif. Apres leur arrive au pouvoir, les partis de Gauche ont t contraints de rsoudre cette contra ... diction et ils l'ont finalement assume, faisant triompher dfinitivement l'Etat de droit.

2. Les quatre tapes de /'achvement de /'Etat de droit

En fait, l'obstacle ii l' achevement de I'Etat de droit a t progressivement limin en Cour et on ne peut considrer qu'il ait t dfini ..
2 Eisenmann. Ch., La justice corutitutionnelle et la H Bute Cout' constitutionnelle el' Autriche, Paris. L. G. D. J., 1928. Prfac.e H. Kelsen.

L'ACHEVEMENT DE L'TAT DE DROIT SOUS

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iivement lev avant 1981. IJ Y a eu, en dlinitive, quatre tapes dans

.ce processus.

A. La premiere tape a videmment t ceJle de la cration de l'instrument qui allait permettre de raliser compltement l'Etat de droit, e' est-il-dire la cration du Conseil constitutionnel par la Constitution au -4 octohre 1958, et la comptence qui lui tait donne de contrler la
-conformit des lois a la Constitution. B. La deuxieme tape de cet achevement a t constitu par la mise

en place, en 1971-73, des hase s memes de la construction, En effet, contrairement a la Loi fondamentale aJlemande, la Constitution fran<;aise de 1958 -comme d'ailleurs ceJles de 1875 et de 1946- n'inclut pas de dclaration des droits et trs peu de dispositions sont donc directement relatives aux liberts et droits fondamentaux. Heureusement,

1", pramhule de la Constitution comporte un renvoi il la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et au pramhule de la Constitution de 1946, c' est-a-dire a une numration des droits et liberts c1assiques (Dclaration de 1789) et des droits conomiques et sociaux (Prambule de 1946) assez semblable a ceJle con tenue dans les Constitutions de l'poque contemporaine. Mais restait a leur reconnaitre la meme valeur qu'a la Constitution proprement dite: ce qu fut

fait par quatre dcisions du Conseil constituionnel intervenues en 1970, 1971, et 1973, et notamment par la fameuse dcision du 16 juillet 1971
sur la libert d'association dont l'importance est capitale. Dsormais le "bloc de constitutionnalit" _expression commode que favais pro...

pose en 1974 pour dsigner l' ensemble des principes et rg les a valeur constitutionnelle- comprend la Constitution, la Dclaration des droits de 1789, le prambule de la Constitution de 1946 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, c'est-A-dire un
ensemble tout a fait considrable de normes constitutionnelles relatives

aux liberts et droits fondamentaux qui peut etre compar aux Constitutions trangeres notamment allemande. italienne ou espagnole. Mais il manquait un mcanisme pour va]oriser ce tres important po-

tentiel; en eHet, les normes possibilits de contrle .. dcouvertes" par le juge constitutionnel en 1971-73 auraient t assez peu utilises si l' on avait conserv le systme selon lequel seuls le prsident de la Rpublique, le Premier ministre et les prsidents de l'Assemble nationale
ou du Snat pouvaient saisir. C. La troisieme tape va alors etre franchie avec la rvision consti . .

tutionnelle du 29 octobre 1974 ouvrant la saisine a soixante parlamentaires. Cette rforme formeJle _vote par le Congrs du Parlement.

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LOUlS FAVOREU

c'est-A ..dire par les deux assembles runies, A la majorit des trois cinquiemes apres que eh acune de ces assembles ait accept sparment le projet prsent par le Prsident de la Rpublique s'ajoutant A la "rEorme" inEormelIeralise par le juge constitutionnel en 1971-73, allait etre immdiatement utilise et donner une force considrable all principe de la soumission du lgislateur a la regle de droit. En moins de sept ans (de dcembre 1974 a mai 1981). l'opposition de gauche, qui a vot contre la rforme, va saisir a plus de cinquante reprises le Conseil constitutionnel et soumettre au controle de celui-ci pratiquement toutes les grandes lois relatives aux liberts: de sorte que les "grandes" dcisions se succedent et que s'labore une charte jurisprudentielle des droits Eondamentaux par interprtation des textes de 1789, 1946 et 1958. Les progres de l'Etat de droit sont alors spectaculaires: pour la premire Eois, le lgislateur est soumis, presque systmatiquement. au respect de la Constitution et cela. A }'initiative des partis soc.ialiste et meme communiste (car apres quelques hsitations. le Groupe communiste de J'Assemble nationale va lui-mme oprer des saisines spares), Demeurait, cependant. a franchir la quatrieme tape: comment serait accept par la nouveIle majorit de Gauche arrivant au pouvoir le prncipe de la soumission de la volont parlementaire au controle du juge constitutionnel? Effectivement, apres mai 1981, a resurgi l'opposition dja voque entre Etat de droit et Etat dmocratique. On est parEois revenu purement et simplement aux anciens errements et ceci a t ex prim par la phrase reste clebre d'un dput socialiste s'adressant a l'opposition: "Vous avez juridiquement tort paree que vous etes politiquement minoritaires." D'autres. pour tenter de vaincre la contradiction entre leur attitude passe (consistant au contraire a faire prvaloir leur droit alors qu'ils taient minoritaires, en saisissant le Conseil constitu ... tionnel) et l'attitude prsente (niant la possibilit de controler la majorit). ont alors soutenu que la majorit issue des lections de maijuin 1981 tait d'une nature particuliere et qu'elle bnficiait done d'une lgitimit spdale. Mais le juge constitutionnel a rapidement mis bon ordre a ces velleits de remise en cause de l'achevement de l'Etat de droit en prenant une dcision de principe dans l'affaire ayant donn lieu aux plus vives controverses: ceBe des nationalisations. II a affirm pour la premiere Eois, en effet, de maniere solennelle le principe de la soumission du lgislateur a la regle de dorit en souligant que l'attributioll de ccmptences au pouvoir lgislatiE "ne saurait dispenser le lgislateur.

174

LOUIS FAVOREU

Pour comprendre cette muta/ion en /rain de se produire, iI m'est apparu il y a une dizaine d'annes. quand je commen~ais il prendre
conscience de I'amplitude du phnomene, que seule I'tude du droit compar permettrait de saisir la porte de ce changement. C'est pourquoi il m'a sembl ncessaire d'organiser une rencontre internationale
destine l montrer aux spcialistes fran~ais ce que pouvait signifier

la ralisation complete de I'Etat de droit par la soumission du lgislatour A la rtgle de droit. Ce coIloque international qui a eu lieu a Aixen-Provence en fvrier Inl' a permis a la doctrine fran~aise de comprendre tout l'intret que pouvaient prsenter les tudes de droit compar dans le domaine de la justice constitutionnele. Et a cet gard les travaux de Hector Fix-Zamudio sont d'un grand intret pour noUs.
Cette connaissance du droit compar permet de mieux comprendre

les deux phnomenes que la France connait depuis quelques annes seulement: la constitutionnalisation du Droit, d'une part, et la juridicisation de la vie politique d'autre parto 1. Par cons/itutionnalisation du Droit. on dsignera d'une part, la redfinition des donns fondamentales de I'ordre juridique et, d'autre
parto la pntration progressive des normes constitutionnelles dans les

diverses branches du droit. A. Les donnes fondamentales de notre droit sont redfinies. Tout d'abord, la thorie des sources a subi une profonde modification. D'une part, en eHet, la source constitutionnelle, jusque-1A fort peu abondante,
a t en quelque sorte "ravive" par l'interprtation constructive du juge constitutionnel et a dsormais une place :importante dans les di ..

verses branches du droit. D' autre part, la source lgislative, dont on disait au dbut de I'application de la Constitution que son importance
diminuerait par rapport

a la

source rglementaire. a retrouv l'essentiel

de sa prminence grace a la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, en harmonie avec la jurisprudence du Conseil d'Etat, a largi considrablement le domaine de la loi au dtriment de ce!ui du rglement le que! redevient accessoire. En sorte que, de plus en plus, se prcise un paysage normatif a la fois diffrent de celui de la lIle et IVe Rpublique, dans la mesure oi! la 'so urce lgislative a reconquis une place minente par rapport a la source rglementaire.
3 La protection des droits fondamentaux par les juridictions cOl1stltutionnelles en Europe (AIlemagne fdrale. Autriche. Franee. ltalie); Rev. internat. droit compare, 1981, n9 2. pp. 251p74:2; Cours constitutionnelles europennes et droits fondamenta ux Economica et P. U. A. M .. 1982: Tribunales conMitucionales europeos g d6echos fundamentales. Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1984:.

L'ACHEVEMENT DE L'TAT DE DROIT SOUS

175

La hirarchie des normes a t considrablement enrichie et complique par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Tout d'abord, dans I'difique normatif, le niveau constitutionnel est devenu d'une part, le niveau fondamental soutenant tous les autres; d'autre part, i1
s'est brusquer..lent diversifi

a tel point que l'on

se demande aujourd'hui

sil ne faut pas tablir une hirarchie -comme en AIIemagne fdraleentre les normes constitutionnelles elles,...memes et distinguer un niveau supra-constitutionnel. Ensuite, entre les niveaux constitutionnel et l...

gislatif, il convient 'Sans deute d'insrer la loi organique qui peut conditionner la validit de ']a 10 ordinaire. mais non les reglements des as-

sembles parlementaires. En revanche, l'incertitude subsiste quant a la

place exacte des normes internationales issues du droit international conventionncl ou du droit international gnral, car sur ce point, la jurisprudence du Conseil constituionnel n'est pas encore tres fermement

tablie. B. Les juristes fran.;ais s'aper.;oivent peu a peu que le droit administratif, le droit budgtaire, financier, fiscal, les Iiberts publiques, le droit du travail et le droit social, meme le droit civil et le droit commercial ne peuvent plus dsormais etre apprhends sans leurs dimensions constitutionneUes. 11 existe un droit constitutionnel pnal, un droit constitutionnel social, un droit constitutionnel civiL.. Les prncipes

constituionnels font partie des sources du droit dans les diffrents domaines et il va meme peut-e.tre faIloir un jour commencer l'enseigne..

ment dans les diHrentes branches du droit par le rappe! des bases
constitutionnelles: une vraie rvolution mais qui ne s' est pas encore vraiment traduite ni dans les manuels ni dans les cours, tan cela boule..

varse les habitudes et la maniere de concevoir le droit! Depuis 1789, en France, Droit et Loi sont identifis: le Droit c'est la Loi; et pour un juriste c1assique iI est tres diHicile d'admettre que le Droit, <;a peut etre aussi la Constitution. On donnera un exemple de ce refus de dpasser I'quation; Droit= Loi en citant le raisonnement
assez extraordinaire d'un jeune auteur tudiant le controle de consti..

tutionnalit des lois en France: pour lUi, le Conseil constitutionne! n'est pas une juridiction parce qu'il ne dit pas le droit et iI en apporte la preuve par cette affirmation sans appe!: "Le Haut conseil ne dit pas la Loi, il dit la Constitution", ce qui signifie donc qu'appliquer et interprter la Constitution, n'est pas appliquer et interprter le Droitl
On ne peut cependant penser que l'intgration de la dim~ension cons ..

titutionneIle dans les diHrentes branches du droit ira aussi vite que dans d'autres pays dots d'une justice constitutionneIle. En eHet, d'une

176

LOUIS FAVOREU

parto aucun mcanisme ne permet, en FIance. au juge constitutionnel d'imposer son interprtation de la Constitution aux juridictions adminis... tratives et judiciaires; et d'autre part, les jugS ordinaires ne pouvant ni apprcier eux ...memes la constitutionnalit d'une loi, ni renvayer au

juge constitutionnel la question d'inconsttutionnalit d'une loi, sont tenus d'appliquer les actes administratifs. meme inconstitutionnels, des lor5 qu'une lo "fait cran" entre ceux-ci et la Constitution.

Toutefois, l'interprtation constitutionnelle donne par le Conseil

constitutionnel devrait peu a peu etre prise en considration par le juge ordinaire. A cet gard. on releyera que pour la premiere fois, un arret de la Cour de cassation fait sienne une interprtation du Canseil cons-

titutionnel,' Et cet exemple a t suivi par le Conseil d'Etat dans un arret de principe du 20 dcembre 1985,' Ceci, qui constitue un venement, devrait acclrer le mouvement de constitutionnalisation du Droit,

2, La juridicisatian de: la vie politique: est devenue une ralit,

A. Dans un ouvrage d'assez large diHusion paru ces derniers jours. et qui tablit une comparaison entre les systemes amricain et Eran..
le theme de la juridicisation de la vie politique que nous avions propos des 1980, est repris et vulgaris: "" ,divers signes de 'juridicisation' sont perceptibles dans le fonctionnement de la vie politique et de la socit fran~ise", La question du d,oit. rcemment ractive par la philosophie est en train d'merger en France COmme I'un des axes fondamentaux d'un dbat politique rnov," Et I'auteur donne des exemples: Est-i1 ncessaire de revlser la Constitution pour soumettre au referendum un projet de Loi sur I'cole? Dans quelles conditions les P,T,T, peuvent-i1s augmenter la taxe tlphonique? " . autant de questions de fond sur le fonctionnement de la dmocratie Eranc;aise qui tmoignent de rfIexes nouveaux de la socit ci... vile. On croit rever: La France se serait...elle convertie a une pratique rflchie de la dmocratie? 6
, Cass. Crim. 25 avrll 1985, Bogdan, Vuckov!c, O, 1985, p, 329, concl. DontenwiJIe: O, 1986, p. 169, chronique L, Pavoreu, 3 C. E. Ass. 20 dcembre 1985, St des tablissements Outters. D. 1986. p. 283. note L. Pavoreu. 6 Cohen-Tanug!, Le droit san. /'Etat. Par!s, PUF, 1985,
~is,

L'ACHVEMENT DE L'TAT DE DROIT SOUS

177

Cest qu'en effet la soumission du lgislateur

a la

regle de droit a

entrain une modiIication tres sensible des comportements politiques. La majorit, craignant de voir ses los censures par le Conseil consti ...

tutionnel, sauto-Iimite et cherche a liminer de ses textes lgislatifs toute cause d'inconstitutionnalit; I'opposition, a propos de chaque grande loi, engage la bataille d'abord sur le terrain juridique, en soulevant, avant toute discussion au fondo des exceptions d'inconstitutionnalit
sous forme de question pralable. Les dbats au Parlement ont une

toumure de plus en plus juridique, Les professeurs de droit constitutionnel sont souvent appels a la rescousse, Comme I'a reconnu luimeme un spcialiste de science politique on .. assiste a la cration d' un vritable droit constitutionnel" grace a 'Tactian croissante du Conseil constitutionnel", action qui s'exerce comme naus l'avons vu directement ou indirectement; et dans cette "constitutionnalisation", ce meme sp... cialiste voit rune des trois caractristiques majeures de l'volution des institutions politiques depuis vingt .cinq ans (les deux autres tant la "majoritarisation" et la "prsidentialisation"):r B. Ceci a eu un certain nombre de consquences majeures. Tout

d'abordo le contrOle exerc par le Conseil constitutionnel a contribu, de

maniere
dcisive~

a pacifier

la vie politiqueo Ceci a t le cas

a diverses

occasions: en 1971-75, lours du vote de la Loi sur nnterruption volontaire de grossesse: en 1975-76, lorsqu'il sest agi de ratifier I'engagement int'ernational permettant d'lire le Parlement europen au suffrage

universel direct: en 1981-82 10rs de I'affaire des nationalisations; en 1984 a propos de la Loi sur les entreprises de presse, Chaque fOis, la fievre est retombe apres que la dcision du Conseil constitutionnel eut
t rendue. Et si le controle des los remplit cette fonction c' est parce que l'opposition a a sa disposition un moyen de s'assurer que la majo .. rit ne franchit pas les limites fixes par la Constitution.

C est ce qui explique que l' existence et r action du Conseil constitutionnel aient facilit et permis l' altemance en 1981-82, En effet, direc-

tement par ses dcisions ou meme indirectement par l'autolimitation de la majorit qu'a suscite la crainte de sa censure, le juge constitutionnel a assur la rgulation du processus changement en canalisant les r.. formes, cest,.a~dire en indiquant quelIes voies taient ouvertes a la majort pour crer de nouvelles regles de droit, et quelles voies lui taient fermes faute de disposer d'un consensus suffisant. C'est ainsi que la rforme de la dcentralisation n'a pu revetir l'ampleur prvue.
7

Parodio

J. Lo,

La COI1stitution de la Ve Rpublique.

178

LOUIS FAVOREU

paree que la gauche n'avait pas la majorit suffisante pour rviser la Constitution et qu'i1 lui a done fallu se contenter de faire voter des mesures qui ne ncessitaient que le vote d'une loi ordinaire. Mais du meme coup, le Conseil eonstitutionnel a, en attestant que la nouvelle majorit se tenait dans les limites prvues par la Constitution. contri... bu incontestablement a faire accepter le changement: des lors en effet que les rformes sont dclares conformes a la Constitution, au besoin apres quelques retouches, iI n'y a plus de doute sur leur rgularit et plus de raison de se refuser les appliquer. L'alternance intervenant apres vingttrois ans d'exercice du pouvoir par la meme majorit, les ehangements auraient pu etre tres brutaux, le c1ivage gauchedroite tant en France beaucoup plus tranch que dans des pays O l'altemace se fait entre partis dfendant des programmes peu 10igns les uns des autres: le Conseil eonstitutionnel a vit que le balancier n'ailIe trap loin et que le mcanisme ne se brise. 8 La justice constitutionnelle a ainsi t un contrepoids remplissant
une mission de plus en plus ncessaire dans les systemes dmocratiques

o la traditionnelle sparation des pouvoirs entre lgislatif et excutif a ed la place a un faee face majorit-opposition. En Grande-Bretagne eomme en AlIemagne fdrale ou en Autriche, la majorit parlementaire et la majorit gouvernementale ne forment qu'un seu) bloc

face a l'opposition. En France, de plus, s'ajoute au bloc majoritaire, le prsident de la Rpublique lu directement par le Peuple et disposant d'une lgitimit et de pouvoirs considrables, On eon~oit a10rs que soient ncessaires un contrepoids et un garant de }'quilibre entre majorit et opposition. Des lors, le role du juge constitutionnel s' claire: c'est moins un contrleur du Parlement. qu'un contrleur de la majorit gouvemementale et prsidentielle. Les lois ayant, dans 90% des ca s, pour origine des projets gouvernementaux voire prsidentiels, le juge constitutionne1 assure en ralit le controle de l' action gouvernementale qu, en France, risquait d'echapper au juge ordinarire dans la mesure ou celui ..ci ne se reconnait pas comptent pour vrifier la constitutionnalit de la loi. L'tablissement dfinitif 'de rEtat de droit en France a-t-i1 t le rsultat d'une dmarche volontaire et rflchie, s'appuyant sur une pense doctrinale cohrente? La rponse est non. Le phnomene sest produit sans qu' ait t rellement projet de le provoquer, de maniere empirique et sans construction a priori.
8 Voir Pavoreu, L.. "Le Conseil constitutionnel et l'altemance", R. P. S. P., 1984-.. p. 1002.

L'ACHEVEMENT DE L'TAT DE DROIT SOUS

179

Ceci constitue une le~on d'humilit pour la doctrine et pour la dasse politiqueo Tout au long de la Ve Rpublique et au dbut de la Ve
Rpublique, ont t labors de savants projets de rforme constitu-

tionnelle dont aucun ne visait

a crer

la justice constitutionnelle telle

qu'elIe existe aujourd'hui. Dans un pays qui a connu pIeS de vingt

constitutions depuis 1789, c'est linalment une institution ne rsultant

d'aucun projet doctrinal et ne de l'empirisme des constituants qui de-vient l'un des deux organes "les plus importans du droit constitutionne1 de ce siecle finissant!" Beau ,retournement que la classe politique a tres

vite assimil et exploit mais que la doctrine rechigne fort a admettre.

En effet, le droit constitutionnel continue a etre enseign en FIanee (omme au temps OU il n'existait pas de justice constitutionnelle. e'est... a-dire en mettant l'accent sur l'influence des systemes iectoraux, la

description des institutions et des forces politiques, et en omettant les

aspects juridiques et jurisprudentiels. Certes. il commence a y avoir des changements; mais il est dur de renoncer aux habitudes. Pourtant un double champ d'inv'estigations extremement fcond s'ouvre aux cher... cheurs: d'une part, l'histoire, car en dHnitive. grace au juge constitu... tionnel, il s'avere que. sur certains points tres importants (soit re1atifs

aux instilutions comme la structure de rEtat unitaire et l'indivisibilit de la Rpublique, soit surtout aux droits fondamentaux), la France n'a
pas connu vingt systemes constitutionnels depuis 1789 mais un seul. tant la continuit est vidente; d' autre part, le droit compar, car en ce domaine la doctrine fram;aise peut retirer de considrables enrichiss ...

sements de la connaissance des expriences qui sont les plus proches d' elle -lelles les expriences allemande, italienne, autrichienne et espagnole- mais aussi de celles qui obissent a des logiques diHrentes, aboutissent cependant au fond aux memes conceptions. Car, et ce sera ma derniere rflexion, il est assez extraordinaire de

constater que quelles que soient les institutions politiques d'une dmocratie, on constate l'existence au dela de la diversit de ces institutions. et grce a la justice constitutionnelle d'une communaut remarquabIe de concepts et de techniques des 10rs qu'il s'agit de protection des.

droits et liberts fondamentaux. Le droit constitutionnel prend ainsi une

dimension transnationale que l'on dcouvre en France avec une certaine: surprise paree que les analyses de scienee politique nous avaient habitu a des visons fragmentaires et divergentes. C'est le "nouveau droit constitutionnel" qui est en train d'apparaitre en France, comme dans les autres nations occidentales.

REFLEXIONES CONSTI'IUCIONALES SOBRE LA LIBERTAD DE EMPRESA

Toms.-Ramn FERNNDEZ*
l. La "constitucin economlca en la Constitucin espaola de 1978. Observaciones generales. n. La libertad de empresa como de'" recho pblico subjetivo. IIl. El contenido esencial de la libertad de ero.. presa. IV. Precisiones sobre la licitud constitucional de los diferentes sistemas de intervencin y criterios para su elecci6n. V. El papel de la administracin pblica en relacin a los derechos fundamentales. VI. La polmica jntervendonismo~liberalizacin: algunas Bdvertencia3. VII. Una referencia final a la planificacin.
SUMARIO:

I.

LA "CONSTITUCIN ECONMICA" EN LA CONSTI1'UCIN ESPAOLA DE

1978.

OBSERVACIONES GENERALES

Si algo hubiera que destacar en la trayectoria cientfica del doctor Fix ...Zamudio. yo no dudara en escoger a esos efectos su firme y noble empeo en la proteccin y defensa de los derechos fundamentales. Por esa razbn me ha pareddo particularmente apropiado. a la hora de colaborar en su merecido homenaje lacadmico. hacer algunas reflexiones sobre uno de esos derechos que, a pesar de constituir uno de los pi... lares bsicos de nuestra civilizacin. resuha particularmente polmico: la libertad de empresa. Voy a hacerlo. naturalmente. sobre la hase que proporciona la Constitucin espaola de 1978. por lo que. a fin de facilitar la comprensin de su contexto por el lector no familiarizado con nuestra norma funda ... mental, me parece imprescindible formular algunas precisiones pre ... liminares. La Constitucin espaola vigente es fruto de un consenso entre fuerzas polticas muy dispares. desde la derecha continuista. procedente de! rgimen poltico anterior. hasta e! propio partido comunista. Refleja. pues. un punto de equilibrio entre posiciones ideolgicas en con ...
'" Catedrtico de derecho administrativo de la Universidad Complutense de Madrid.

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TOMS-RAMN FERNNDEZ

tradas, que slo. pudierDn cDnciliarse sDbre la base de mltiples, y a veces oscuras~ concesiones mutuas. Este equilibrio. es particularmente sutil en el mbito. de ID que la literatura constitucional conviene en llamar la Constitucin econmic8~ es decir, el cDnjuntD de principiDs que cDntribuyen a definir el marcogeneral en el que se ha de desenvDlver la accin eCDnmica de lDS diferentes sujetDs, pblicDs y privadDs. Ese marco general se compone grosso modo de los siguientes ele...mentas:

El sistema econmico que se encontraron los constituyentes era ya un sistema mixto., en el que un sectDr pblico. nada despreciable cDnviva con un sector privado ampliamente intervenido y tradicionalmente estimulado y aun -sostenido en muchos casos, a causa de su escasa fDrtaleza estructural, pDr lDS pDderes pblicos. Este sistema mixto., esta realidad preconstitucional concreta, fue expresamente reconocida por los constituyen teSt que, por las razones dichas, no quisieron alterar en 10 esencial el statu quo anterior en materia tan delicada. Es muy grfico. en este sentido. el empleo. del presente de indicativo. en el artculo. 38 de la CDnstitucin, que es, Dbviamente, una de las piezas. fundamentales en el marco general que sucintamente pretendo exponer aqu: Se reconoce ]a libertad de empresa en el marco de la economa de mercado.. Los poderes pblicDs garantizan y prDtegen su ejercicio. y la defensa de la prDductividad de acuerdo. CDn las exigencias de la economa general y. en su caso, de la planificacin.

La aceptacin del statu qua ante que el precepto. transcrito. refleja, supDne un punto. de partida, pero. no. implica, en absDlutD, una renuncia a su progresiva correccin. que. por el contrario. constituye una de las. claves esenciales de una norma fundamental que ya en su artculo 9 ... 2 asigna enfticamente a los poderes pblicos con carcter general la funcin de:
PrDmDver las cDndiciDnes para que la libertad y la igualdad del individuo. y de IDS grupDs en que se integra sean reales y efectivas; remDver IDS Dbstculos que impidan o. dificulten su plenitud y facilitar la participacin de tDdDS IDS ciudadanos en la vida poltica. econmica, cultural y social. Esa vDluntad cDrrectiva de la herencia recibida es particularment~

REFLEXIONES CONSTITUCIONALES

183

clara en el campo econmico. As resulta. en efecto. de 10 dispuesto

en el artculo 40-1, a cuyo tenor:

Los poderes pblicos promovern las condiciones favorables para el progreso social y econmico y par .. una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa. en el marco de una poltica
de estabilidad econmica. H'e subrayado el verbo "promovern" y el adverbio "ms" para destacar debidamente el tono claramente imperativo del primero (en clara contraposicin. por cierto, con el meramente declarativo del "se reconoce" del artculo 38) Y el alcance comparativo y desiderativo

del segundo. que lleva implcita la afirmacin de un juicio negativo de

valor respecto de la situacin precedente y la expresin de un prop... sito corrector de la misma. Esas ideas se reiteran luego en el artculo 131 - 1 cuando se dice que:

El Estado. mediante ley. podr planificar la actividad econmica

general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y 'sectorial y estimular el crecimiento de la renta y su ms justa distribucin. El precepto que acaba de transcribirse incluye una alusin a un concepto, "desarrollo", que tiene en nuestra historia ms reciente un signi-

ficado muy concreto y que lleva en s una carga polmica notable.

Ese concepto se maneja por la norma constitucional como equivalente del "crecimiento": pero conviene advertir que ese crecimiento que la

Constitucin pretende estimular. quiere ser algo distinto de lo que fue

en los aos sesenta y pretende orientarse en funcin de parmetros no simplemente cuantitativos como entonces. sino preferentemente cualita-

tivos. susceptibles de asegurar ante todo "una digna calidad de vida". El "Prembulo" de la Constitucin es explcito al respecto, y en l "la Nacin Espaola ... proclama su voluntad de .. promover el progreso de la cultura y de la economa para asegurar a todos una digna calidad de vida". El artculo '15. por su parte. traduce y concreta esta
aspiracin general al afirmar que: 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. as como el deber de conservarlo.

2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de

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TOMAs-RAMN PERNANDEZ

todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva.
Aceptacin de la herencia recibida, voluntad de correccin. opClOn por un desarrol1o de signo cualitativo. He aqu el escenario general en

el que ha de desenvolverse la trama. Y los actores? Los particulares, por supuesto, a quienes' se garantiza su libertad de empresa y. al mismo nivel que el/os, los poderes pblicos. Este ltimo dato es importante para completar el cuadro que sumaria y esquemticamente trato de describir. El articulo 128 de la Constitucin, tras afirmar que: "1. Toda riqueza del pas en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad est subordinada al inters general", aade lo siguiente:
2. Se reconoce la iniciativa pblica en la actividad economlca. Mediante ley se podr reservar al sector pblico recursos o ser... vicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo

acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el

inters general.

Este concreto precepto, as como la alusin a la planificacin economica que se contiene en los artculos 38 y 131, antes citados, han sido los puntos que ms alarma produjeron en el seno de las fuerzas polticas conservadoras tanto en el proceso constituyente como despus de l. alarma que la sonada expropiacin del grupo RUMASA contribuy a incrementar. No voy a entrar ahora en el anlisis del precepto en cuestin, que me desviara demasiado de 10 que constituye el objeto de estas observaciones preliminares; pero s me parece imprescindible destacar a propsito del mismo 10 siguiente: El segundo inciso del artculo 128-2 no encierra en s mismo ninguna novedad importante con respecto al derecho anterior. Por otra parte, los vientos que hoy soplan -y que vienen soplando en todo el mundo occidental desde hace diez aos- no son propicios, ni mucho menos, a la expansin de un sector pblico. que ha venido sufriendo, en mayor medida incluso que el privado. las consecuencias de la crisis econmica. El espritu que alienta el artculo 128-2 no apunta en esta direccin y. aunque lo hiciera, ello no justificara la alarma producida. supuesto que la reserva al sector pblico de recursos o 'servicios antes privados (esto es, su nacionalizacin) est expresamente ceida a los que tengan carcter esencial, precisin sta que en un sistema en el que existe

REFLEXIONES CONSTITUCIONALES

185

un control de la constitucionalidad de las leyes cobra un valor muy especial y cierra el paso ab initio a las eventuales veleidades de un legislador ocasional. La intencin de la norma --'y su contenido innovativo--' se sita en el inciso primero de la misma, derechamente orientado a destruir la posicin de inf.erioridad con respecto a la iniciativa privada en que las leyes fundamentales precedentes se empeaban en situar a los poderes pblicos~ cuya eventual actuacin como empresarios se condicionaba expresamente en cirtud del principio de subsidiariedad que aqullas consagraban a la previa comprobacin de la insuficiencia de la accin de los particulares. Esta incapacidad relativa de los poderes pblicos para crear y mantener empresas econmicas es la que el articulo 128-2 de la Constitucin ha querido eliminar. Eso es 10 nico que la norma fundamental quiere decir y dice, esto es, que la iniciativa privada y la pblica se encuentran en el mismo nivel y que sta no a parece a priori subordinada a aqulla. Cualquier otra conclusin respecto a sus nuevas y mutuas relaciones sera, por el momento, apresurada, pues antes de formular ninguna es preciso analizar cuidadosamente la posicin y el status que al empresario privado le reserva la Constitucin, es decir, el significado y alcance del principio de libertad de empresa. cuyo estudio. una Vez definido el contexto general en que se encuadra. paso a emprender.

11.

LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO PBLICO SUBJETIVO

El texto literal del artculo 38 de la Constitucin no requiere muchas explicaciones. El condicionamiento de la libertad de empresa por las exigencias de la economa general no constituye ninguna novedad, ni en Espaa. ni en el derecho comparado del mundo occidental. Tampoco 10 es su posible encuadre en una eventual planificacin. de la que tambin tenamos experiencia bastante en el momento constitu ... yente. El artculo 38 se abstiene de calificar la planificacin a la que se refiere; pero ello no plantea problemas interpretativos mayores,. supuesto que dicho precepto pone en relacin planificacin con libertad, y ello obliga as, ah intio, a conciliar ambos trminos excluyendo a raclee desde ese momento la planificacin imperativa que, por hiptesis, es inconciliable COn la idea misma de libertad. El anlisis, a nivel de los grandes principios que es el que ahora

186

TOMS-RAMN Fl!RNNDEZ

ha dominado entre nosotros, no ofrece por eno. en mi opinin, mayor inters. Lo que s importa -y mucho- es destacar la ubicacin sistemtica

del precepto, que est incluido en el ttulo 1, "De los derechos y deberes fundamentales", dentro de la seccin 2-, "De los derechos y deberes de los ciudadanos", de su captulo 11, "Derechos y libertades". Nuevamente aqu se precisa una aclaracin (la ltima de este tipo) para el lector no espaol. La Constitucin espaola divide su tabla de derechos en tres bloques distintos, a cada uno de los cuales corresponde un rgimen diferente y ....... esto es importante- un nivel de

proteccin igualmente diverso. En el primer bloque, qUe goza de la mxima proteccin incluida la posibilidad de solicitar y obtener el amparo inmediato del T~ibunal Constitucional al que en este caso puede acceder cualquier ciudadano, se incluyen las clsicas libertades -autonoma (derechos de reunin, asociacin, expresin, libertad de con-

ciencia, etctera), con alguna excepcin notable (el derecho de propiedad, al que no se quiso dar ese tratamiento justamente para evitar
todo riesgo de bloqueo del proceso de transformacin social que el

concepto de Estado social de derecho comporta), y la adicin, igualmente notable, de otros derechos de naturaleza prestacional (el derecho a la educacin, artculo 27. al que de este modo ha querido darse especial relieve). Los derechos del segundo bloque gozan de una proteccin menor que los anteriores y. aunque como ellos son autnticos derechos sub... jetivos (el de propiedad, por ejemplo), su eventual violacin no puede ser remediada por sus titulares por la va del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que slo est abierta para los derechos del primer bloque. El tercer grupo o bloque de derechos comprende la mayora de los llamados econmico-sociales, que comenzaron a incorporarse al constitucionalismo contemporneo a raz de la Constitucin mexicana de

1917 y de la alemana de Weimar de 1919. Son stos derechos de naturaleza prestacional, que, por su estructura, precisan para ser autntica,.. mente operativos de un proceso de transformacin y concrecin por

parte del legislador y de la administracin, que han de crear el aparato

organizativo, financiero y jurdico necesario para convertirlos en prestaciones materiales exigibles por los ciudadanos. Slo despus de y

gracias a ese proceso de transformacin que el legislador est constitucionalmente obligado a desarrollar, podran surgir como verdaderos derechos subjetivos. Antes de l son, ms que autnticos derechos, sim-

REFLEXIONES CONSTITUCIONALES
I

187

pIes princIpIOs informadores de la actividad de los poderes pblicos

0"

como la propia Constitucin los llama, "principios rectores de la poltica social y econmica", cuyo reconocimiento, respeto y. proteccin

deben informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Su proteccin, en consecuencia, es indirecta, como subraya el artculo 53-3 de la norma fundamental cuando dice,
,de forma muy expresiva aunque no muy correcta tcnicamente, que

"slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria, de acuerdo con 10 que dispongan las leyes que los desarrollen". Pues bien, hecha esta aclaracin general, podemos ya intentar definir la concreta naturaleza jurdica de la libertad de empresa que reconoce el artculo 38 de la Constitucin, definicin que no es, ni
mucho menos, innecesaria~ ya que, como la propia jurisprudencia constitucional refleja, ni siquiera en el seno de nuestro ms alto tribunal reina unanimidad al respecto. -

En rigor, el alto tribunal, siempre que se ha visto obligado a pronunciarse sobre el tema de la libertad de empresa, ha procurado evitar afrontarlo de forma directa buscando de inmediato la salida por la va de la reserva de ley, lo que le ha permitido eludir el compromiso de definir 10 que en cada caso haya de entenderse como integrante del "contenido esencial" de la misma. Ello da a la jurisprudencia hasta ahora disponible una cierta nota de provisionalidad y tambin de ambigedad con respecto a lo que constituye el ncleo del problema.
En algn caso, incluso ........ y en este sentido es significativo

el voto

particular del seor Dez Picazo a la Sentencia de 16 de noviembre de 1981 sobre la Ley vasca del Centro de Contratacin de Cargas-,
parece apuntarse hacia la configuracin de la libertad de empresa como un mero "principio inspirador de la lnea del orden econmico",

por lo que -dice el citado voto particular- "slo puede hablarse de un contenido esencial de la libertad de empresa para aludir a un determinado contenido. ms all del cual se adopta un sistema econmico que ya no se ajusta a los parmetros constitucionalizados". Tal punto de vista pone en cuestin la naturaleza misma de la liber-

tad de empresa, situndola por debajo del nivel en el que la Constitucin la ha colocado. La libertad de empresa no es, en nuestro sistema
constitucional, un simple principio informador del orden econmico, susceptible de quedar satisfecho en tanto ste no se oriente decididamente en funcin de un modelo de signo opuesto. Es algo ms

que eso" bastante ms, para ser exactos, y es importante notarlo desde ahora. La libertad de empresa eS un autntico derecho y un derecho fun-

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TOMS~RAMN FERNNDEZ

da mental como inequvocamente se desprende de la insercin sistem", tica del artculo 38 que la consagra en el captulo segundo del ttulo 1 de la Constitucin, bajo del expresivo rtulo "Derechos y libertades". Es, adems, un derecho que se predica de todos los individuos sin distincin y no slo de los ciudadanos espaoles, ya que el artculo 38 no hace ninguna discriminacin al respecto por razn de los sujetos, como se realiza en otros preceptos constituciona!es del mismo ttulo y cap ... tulo (artculos 19,23,29,30 y 35, por ejemplo). La diferencia es clara, amn de importante, porque el rgimen jurdico aplicable en cada caso es diferente tambin, a tenor de lo dispuesto en el artculo 53. Los llamados principios rectores de la poltica social y econmica del captulo III del ttulo I (derecho a la salud. derecho al medio ambiente, derecho a la cultura, derecho a la vivienda. etctera) agotaJ,1 su funcionalidad, como ya hemos visto. en su capacidad informadora de la legislacin positiva. la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, y slo a travs de su desarrollo legislativo concreto se convierten en autnticos derechos susceptibles de ser invocados ante los tribunales (artculo 53.3). Los derechos de la seccin 2" del captulo segundo. entre los que se incluye la libertad de empresa. se sitan sin embargo, a un nivel ms elevado. tienen un punto mayor de intensidad. Por supuesto que han de informar tambin la legisla ci;' positiva, la prctica judicial y la actuacin de la administracin: este dato es, obviamente. comn a los tres niveles de derechos fundamentales que nuestra Constitucin reconoce; pero con ello no se agota su operatividad. Es verdad tambin que la Constitucin remite estos derechos a su ulterior concrecin por el legislador; pero esa remisin se hace en con ... diciones bien distintas, puesto que, como seala el nmero 1 del artculo53 ("Slo por Ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial. podr regularse el ejercicio de tales derechos"). de ella se excluye en todo caso lo que constituye su contenido esencial, que es intangible para el legislador y que est, en consecuencia, garantizado directamente por la Constitucin. En esta parte esencial de su contenido. los derechos de la seccin 2' del captulo segundo y. por tanto. la libertad de empresa, son, pues. directamente operativos ex constitutione Y. en consecuencia, esgrimibIes e invocables directamente ante los tribunales por sus titulares. La libertad de empresa. supUesta su configuracin constitucional, no se predica. pues. solamente del sistema. sino tambin. y sobre todo. al menos por le que concierne a su ncleo esencial. en cuanto que ste

REFLEXIONES CONSTITUCIONALES

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es indisponible [NIM el legislador, de los empresarios, sean stos espaoles o extranjeros. Esto es lo que hay que retener en primer trmino, sin que valgan
ningn tipo de excusas. Pudo, en efecto, ser de otro modo, como algu-

nos han apuntado con nimo de desvalorizar el juego que a la ilbertad

de empresa corresponde en nuestro ordenamiento constitucional; pudo, cmo no!. haber sido configurada por el Constituyente como un mero principio rector# ms de la poltica 'Social y econmica; pero 10 cierto

eS que no lo ha sido. En el plano jurldico--positivo, que es ahora el

nuestro. las cosas, guste o no guste, son de otro modo. La libertad

de empresa en nuestro derecho positivo vigente es, ya lo he dicho, un

autntico derecho fundamental directamente operante ex consttutione en cuanto a .'3U ncl-eo esencial y slo susceptible de modulacin por el

legislador en cuanto al halo que rodea ese ncleo intangible.

111.

EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE EMPRESA

La cuestin a dilucidar a continuacin. es. justamente, la relativa a la delimitacin de ese contenido esencial indisponible para el legis .. lador, cuestin sta ciertamente difcil. que. sin embargo. no puede resolverse en los trminos nebulosos y e1usiv:os que utiliza la Senten-

cia constitucional del 24 de julio de 1984, dictada a propsito del problema de las limitaciones al establecimiento de .oficinas de farmacia. El propio Tribunal Constitucional, en una Sentencia anterior, de

8 de abril de 1981, relativa, al derecho de huelga, ha sealado una doble va de identificacin del contenido es.encial de los derechos fundamentales, que, sorprendentemente. sin embargo, no ha utilizado
en nuestro Caso. En dicha Sentencia se afirma. en efecto. que inte-

gran el contenido esencial de un derecho, "aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible
como pertinente al tipo descrito", lo que, desde otra perspectiva, la de los intereses jurdicos protegidos como ncleo y mdula de los derechos"

subjetivos, se concreta ms adelante en "aquella parte del contenidodel derecho que es absolutamente n~cesaria para que los intereses, jurdicos protegibles. que dan vida al derecho. resulten real, concreta y efectivamente protegidos", de forma que "se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a /imitaciones

que lo hacen impracticable, lo dificultan ms al/ de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin. Con estas pautas, la citada Sentencia constitucional de 8 de abril

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TOMS-RAMN PI!RNNDI!Z

de 1981 define el contenido esencial del derecho de huelga como una cesaclOn del trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir, y rechaza como lesiones de ese contenido la exigencia de un inters profesional directo y concreto, referido a una determinada categora laboral, la de un referndum previo, supuesto que el derecho se reconoce a todos y caa. uno de los inlivid uos, as COUJo la facultad gubernativa de imponer la reanudaci6n del trabajo, considerando, en cambio, compatible con el ncleo esencial constitucionalmente garantizado el establecimiento de servicios mnimos y la adopci6n de las medidas Jlamadas a asegurar stos, as como la im><>sici6n previa de tipos abusivos de huelga. Lo importante, en ltimo trmino, es que, cualesquiera que sean sus limitaciones (que han de ser siempre razonables), el derecho siga siendo identificable como tal y resulte practicable y realmente operativo, susceptible, por lo tanto, de cumplir su funci6n propia. Si del derecho a ser informado de la acusaci6n se trata, dice la Sentencia constitucional de 10 de abril de 1981, el contenido esencial de esa informaci6n ha de comprender no s6lo los hechos, sino tambin SU calificaci6n jurdica, ya que, de otro modo, no cumplira su funci6n de hacer posible una defensa eficaz del acusado. No parece Imposible sobre esta base intentar una delimitaci6n semejante del contenido esencial de la libertad de empresa como derecho a iniciar y sostener en libertad una actividad empresarial, ni tampoco incluir en ese ncleo los dos tipos de facultades a los que hace algn tiempo se refiri6 Garcia Pelayo y en los que ha insistido despus S. Martin Retortillo: la de participar libremente por aportaci6n de recurSOs privados en la fundaci6n, mantenimiento y reproducci6n de empresas econ6micas y la de que cada empresa o empresario puedan decidir sobre sus objetivos y establecer su propia planiflcaci6n en funci6n de sus recursos, de las demandas actuales y potencias del mercado y de otras variables. Con este ncleo esencial son compatibles, como la Sentencia de 8 de abril de 1981 precis para el caso del derecho de huelga, tanto la definici6n previa de ciertas actividades ilcitas, como el establecimiento .de condiciones Jlamadas a asegurar la compatibilidad de ciertas activi.dades con otros valores constitucionales protegidos (derecho a la salud, derechos de los consumidores, derecho al medio ambiente y proteccin de los recursos naturales,. redistribucin de la renta regional

.etctera), incluidas, por supuesto, las superiores exigencias de la eco:noma general, a las que expresamente alude el artculo 38.

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Todas estas limitaciones habrn de ser, sin embargo, razonables,

esto es, justificadas en base a datos objetivos. y verificables, y habrn

de dejar en todo caso, por complejo que sea el marco que contribuyan a formar, espacio suficiente para el libre despliegue de la capacidad de decisin del empresario sobre sus propios objetivos. Desde un punto de vista general no es posible hacer muchas ms
precisiones, slo un anlisis casustico puede llegar a 'Suscitar a la vista de las concretas circunstancias concurrentes. Desde la solemnidad pro..

pia del derecho constitucional hay que descender, pues. al terreno ms prosaico del derecho administrativo.

IV.

PRECISIONES SOBRE LA LICITUD CONSTITUCIONAL DE LOS DIPBRENTES SISTEMAS DE INTERVENCIN Y CRITERIOS PARA SU ELEccIN

Una consideracin de conjunto sobre nuestro ordenamiento jurdico-

administrativo revela de inmediato que no hay actividad privada de

signo econmico que no est sujeta a una intervencin precisa por los rganos de la administracin. bien bajo la forma de autorizaciones.

licencias o permisos, bien bajo la de inscripciones en registros pblicos,

comunicaciones o declaraciones de muy distintos tipos.

Las normas que regulan estos distintos tipos de intervencin administrativa, como todas las que integran el ordenamiento juridico-administrativo. sOn enormemente heterogneas y tienen como signo comn

caracterstico la ocasionalidad, por mucho que haya podido o puedan

mantenerse vigentes durante un largo periodo. Su mismo rango es muy

diverso, diferente es tambin su origen, as como la poca en la que fueron dictadas. los fines concretos por ellas perseguidos y las "polticas" que las inspiraron, que, incluso, han variado a lo largo del tiempo.
aun en el caso que la norma permanezca.

Este agregado multiforme de normas -y de tcnicas de intervencin- que antes encontraban un sentido unitario en el seno del sistema

a partir de las leyes fundamentales que presidan ste. tiene que ser
objeto de una profunda revisin ahora, desde el momento mismo en que la norma de cabecera, la cspide del ordenamiento jurdico. norma

normarum que lo constituye como tal y de la que aqul depende en SU totalidad, ha experimentado una profUllda transformacin. A partir de la nueva Constitucin es, pues, preciso replantearse desde el principio el problema del intervencionismo de la administracin en el
campo econmico. para lo cual resulta imprescindible recordar aqu algunas nociones fundamentales. bastante obvias sin duda. que, sin

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TOMS-RAMN FI!RNNDI!Z

embargo, tenemos olvidadas, ya que hasta 1978 carecan, en general.

de verdadera transcendencia.

Por lo pronto, hay que distinguir dos grandes modelos o sistemas

de intervencin: uno de signo represivo y otro de signo preventivo. El primero supone la existencia de una completa regulacin previa de la

actividad, dentro de la cual el ejercicio de sta se entiende enteramente libre y no est sometido ab initio a control administrativo alguno; slo
a posteriori" en los casos en que se compruebe que una concreta acti...

vidad se desarrolla fuera de los cauces de la reglamentacin establecida, surge la reaccin por va de sancin, administrativa o penal. El sistema preventivo supone una intervencin ms intensa, una mayor

restriccin de la libertad, ya que a la regulacin previa de la actividad

mediante las normas correspondientes se une una comprobacin, tam"" bin previa, pOr la administracin de la adecuacin a la misma del

concreto proyecto ideado por quien pretende ejercer dicha actividad, de forma que slo cuando esa comprobacin tenga un resultado satisfactorio se levantar la prohibicin general que la ley reguladora establece como punto de partida, Que el sistema preventivo supone una mayor restriccin de la libertad que el preventivo, es algo que no ofrece duda, ya que, como acabo de notar, aqul parte de una prohibicin general e implica un control previo individualizado de todas y cada una de las actividades que, en ejercicio del derecho reconocido por la Constitucin, pretendan emprenderse. mientras que ste supone slo un control ocasional de aque-

llas actividades respecto de las cuales se advierten indicios de un presunto exceso. Por lo dems, el control previo, por ser tal, opera sobre hiptesis, ya que la actividad an no ha sido emprendida, lo que de acto hace entrar en juego un margen de apreciacin notable del qUe la administracin se beneficia, cosa que no ocurre en el control a posteTiori~ que es el propio del sistema represivo, ya que su objeto
no es una mera hiptesis, sino una realidad dada, la concreta realidad

de la actividad que se viene ejerciendo.

El control previo que el sistema preventivo comporta en todo caso

admite, sin embargo, modalidades distintas, que suponen grados tambin diferentes de intervencin. Puede consistir, por ejemplo. en una simple declaracin, comunicacin o notificacin previa, que el particular

viene obligado a formular ante la administracin competente antes de emprender la actividad (la declaracin de mercanca liberada a efectos de importacin o la comunicacin al Banco de Espaa de la 'apertura de
una nueva oficina bancaria o la comunicacin a la administracin de la

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193

elevacin de ciertos precios). que puede ir o no seguida de la inscripcin en un registro pblico (as, por ejemplo, en materia de instalacin,

ampliacin y traslado de industras a partir del Real Decreto de 26 de septiembre de 1982. artculo 2) o. en su caso. dar lugar a una prohibicin formal ulterior en el supuesto de que la actividad declarada no cumpla alguno de los requisitos previstos en la norma aplicable.
El nivel mximo de intervencin, sin embargo~ es el que resulta .de la exigencia de una autorizacin previa de la actividad, que es, por cierto, la tcnica ms frecuentemente utilizada hoy por hoy entre

nosotros. y hasta la liberalizacin acordada por Decreto-Ley de Ordenacin Econmica del 21 de julio de 1959 prcticamente la nica.

La

autorizacin previa admite, tambin, variantes ms o menos agre ...

sivas para la libertad. bien por razn del modo de obtencin de la misma. que es distinto. obviamente. segn que el silencio d'e la administracin ante la peticin del particular juegue en sentido positivo o negativo, bien por razn de la configuracin normativa del poder con ... ferido a la administracin para otorgarla o negarla, que puede ser un

poder estrictamente vinculado o reglado o ms o menos discrecional y

admitir o no condicionamientos. Todas estas modalidades de intervencin, que son muchas" como puede apreciarse, ya que los ingredientes que entran en juego en su composicin son 'en muchos casos susceptibles de combinacin, pueden

ser consideradas, en principio, compatibles con la libertad de empresa reconocida por el artculo 38 de la Constitucin. supuesto que dicho
artculo conecta _y condiciona ....... dicha libertad a las exigencias de la

economia general y de la planificacin, concepto este ltimo que la jurisprudencia constitucional interpreta en Un sentido material y no for ...

mal, lo que permite integrar en l todo programa de gobierno que responda a un principio de ordenacin general de la actividad econmica, se exprese o no en planes formalmente tales (vid., Sentencia de 28 de enero de 1982). Sin embargo. no san ni pueden considerarse
indiferentes o de uso pura y simplemente alternativo, como hasta ahora se haba venido entendiendo. en ausencia de una norma constitucional

propiamente dicha que obligara a apurar el anlisis. La situacin anterior ha cambiado radicalmente a raz de la promulgacin de la Constitucin de 1978, a partir de la cual es imprescindible
distinguir entre las diferentes modalidades en la medida en que cada

una de ellas supone un nivel de intensidad de la intervencin administrativa tambin diferente. La eleccin ya no es, en consecuencia,

enteramente libre para el legislador, que habr de respetar en todo

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caso los criterios inmanentes al sistema de libertades que la Constitucin ha implantado. Cules son esos criterios? Por lo pronto, que no puede haber intervencin constitucionalmente lcita sin ley habilitante previa y ley en sentido formal, pues "slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial", puede regularse el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el captulo II del titulo 1 de la Constitucin (articulo 53-1 de sta). entre los que figura la libertad de empresa. As lo ha afirmado, tambin sin vacilacin, la Sentencia constitucional de 16 de noviembre de 1981. A partir de la entrada en vigor de la Constitucin ya no son admisibles, por lo tanto, las intervenciones impuestas por normas de rango reglamentario. antes de ella muy frecuentes. Estas normas anteriores siguen en vigor, pues, para evitar el vaco que de otro modo se hubiera producido, la jurisprudencia constitucional se ha visto obligada a afirmar que "el principio de legalidad, que se traduce en la reserva absoluta de ley no incide en disposiciones o actos nacidos al mundo del derecho con anterioridad al momento en que la Constitucin fue promulgada" (Sentencia de 7 de mayo de 1981). "especialmente cuando la fuente del derecho que se cuestiona se produjo respetando e! sistema de creacin jurdica vigente en e! momento de su publicacin" (Sentencia de 8 de abril de 1981): pero su eventual modificacin tendr que observar inexcusablemente las exigencias formales que resultan de la Constitucin. La observacin no es balad, pese a que en un rgimen parlamentario la mayora gobernante (mucho ms cuando es absoluta, como ahora) sea la misma. tanto cuando acta en sede gubernativa. como cuando se expresa en sede parlamentaria. Como dijo Hauriou hace ya muchos aos: "el espiritu de la Leyes su farorable a la libertad, mientras que el espirita del reglamento es Sl'r favorable a: la au/oridad." Por lo dems. no faltan casos en que los viejos reglamentos preconstitucionales han sido sustituidos, una vez en vigor la Constitucin. por normas de idntico rango, a pesar de que, de acuerdo con sta, la necesidad de leyera y es evidente. El caso de! Reglamento de Polica de Espectculos Pblicos, de 27 de agosto de 1982, que sujeta a autorizacin previa la apertura de toda dase de locales y la celebracin de todo tipo de espectculos. es bien significativo. Quiere esto decir que est vedado al Reglamento toda intervencin en la materia? Evidentemente, no. La Sentencia constitucional de 21 de junio de 1984 ha explicado muy bien el alcance de la reserva legal que

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establece el articulo 53.1 de la Constitucin y los trminos en que es constitucionalmente lcita la colaboracin del Reglamento con la ley
en este mbito. Dice as dicha Sentencia: Este principio de reserva de ley entraa, en efecto una garanta

esencial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser

preservado. Su significado ltimo es el de asegurar que la regu

lacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por 10 que tales mbitos han de quedar exentos de la
accin del ejecutivo y, en consecuencia~ de sus productos norma-

tivos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la pOSibilidad de que las leyes contengan remisiones
a normas reglamentarias, pero s que tales remjsiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada

a la ley, 10 que supondra una degradacin de la reserva formulada por la Constitucin en favor del legislador.
Esto se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de

las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria.

que pueden resumirse en el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a

un complemento de la regulacin legal que sea indispensable por motivos tcnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitucin o por la propia ley. Y este
criterio aparece contradicho con evidencia mediante clusulas le-

gales, del tipo de la que ahora se cuestiona, en virtud de las que

se produce una verdadera deslegalizacin de la materia reservada;

esto es, una total abdicacin por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cules son los fines u objetivos que la reglamentacin ha de perseguir.

La reserva legal no impide, pues, absolutamente toda la intervencin administrativa por va reglamentaria; pero acantona stas dentro

de lmites muy estrictos de cuya observancia depende su validez.

Las normas reglamentarias dictadas por la administracin han de limitarse. pues, en este campo a aadir el complemento indispensable

de la ley que desarrollan y slo lo qe sea estrictamente indispensable en el orden tcnico para que la regulacin legal pueda alcanzar sus fines. Todo otro contenido le est formalmente vedado a la administracin, que no puede, en consecuencia, ni introducir nuevas limitaciones. ni restringir las facultades ni las posibilidades de actuacin

contenidas en la ley misma que est llamada a desarrollar.

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Aclarado el tema de las intervenciones por va reglamentaria en la

forma expuesta, es preciso hacer una segunda observacin, sta ya en relacin a las tcnicas singulares de intervencin: en caso de duda respecto a la tcnica de intervencin concretamente utilizada por la ley.

habr que optar por la que suponga una menor restriccin de la libertad. In dubbio pro /ibertate es un principio inexcusable en la materia,
que si en el rgimen poltico anterior tena ya consagracin positiva

(artculo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales: "Si fueren varios los -actos de intervencin- admisibles. se

elegir al menos restrictivo de la libertad individual") ,. ahora se presenta con la fuerza renovada que le presta la norma constitucional. La libertad es la regla, la intervencin la excepcin, que, como tal, hay
que interpretar restrictivamente.

En tercer lugar, que la eleccin de la tcnica de intervencin por el propio legislador tiene que ser congruente y proporcionada con los
valores constitucionales que con ella quieren protegerse. Quiere esto decir que si en un caso concreto es suficiente a estos fines con ]a mera

regulacin de la actividad y la represin a posterwri del mal uso de la

libertad reconocida, es decir, con la implantacin de un sistema de corte represivo, no debe imponerse un control preventivo de carcter general

y, si las circunstancias obligan a establecer ste, debe elegirse la tcnica de declaracin previa con preferencia a la de autorizacin, etctera. En
materia de nuevas construcciones parece lgica la opcin por el sistema preventivo y el consiguiente sometimiento de los proyectos a la previa

licencia, ya que de otro modo sera ms difcil depurar a posteriori los eventuales excesos. Muy distinto eS el caso, sin embargo, de los espectculos~

cuyo sometimiento a un rgimen de autorizacin o permiso

previo carece de justificacin en la medida en que las eventuales alter"aciones del orden pblico, que es lo que tradicionalmente quiere evitarse con la exigencia de tal autorizacin o permiso. pueden ser elimi...

nadas, caso de llegar a producirse, por otros medios, sin neesidad de restringir previamente la libertad de todos. La elecdn exige necesariamente una valoracin individualizada de cada supuesto de intervencin, a partir de la cual podrn detectarse -y combatirse por los procedimientos que la Constitucin habilitalos eventuales excesos. Como la casustica es muy grande. no cabe suplirla aqu con declaraciones generales. S puede decirse, sin embar-

go, que la lgica constitucional de la libertad tiende a reducir, cuando no a excluir totalmente, los amplios mrgenes de discrecionalidad con
que la administracin acostumbraba a operar en el pasado, mr ...

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ogenes que, ms all de ciertos lmites. que a veces vienen impuestos por la propia realidad, cuya estricta vinculacin a reglas preestablecidas no siempre es posible, puede comportar _y de hecho comporta- una completa desfiguracin del derecho o, incluso, una sustitucin pura y

simple de la libertad por el arbitrio de la administracin. Las experiencias del pasado son en este punto extremadamente aleccionadoras. Basta pensar. por ejemplo, en el manejo habitual que durante muchos anos se hizo en el Ministerio de Industria del sistema de mnimos y

condiciones tcnicas de instalacin de industrias implantado por el Decreto de 26 de enero de 1963, eufemismo que supona de facto el cierre
puro y simple del acceso a ese sector de nuevas industrias, como luego tratar de precisar.

Este tipo de discrecionalidad mxima afecta decisivamente al contenido esencial de la libertad de empresa, que la Constitucin declara
intangible por ellegislador y. en consecuencia. debe considerarse rigu,. rosamente inconstitucional. como no ha dudado en declarar el Tribunal
t

Constitucional en su Sentencia de 16 de noviembre de 198 1, antes

.citada: "Es claro --dice esta Sentencia- que esta amplsma discre,. cionalidad de un rgano administrativo para desechar las objeciones legtimas. basadas en razones tcnicas o econmicas, anula la libertad de opcin del cargador y. en oonsecuencia. afecta a las condiciones

bsicas del ejercicro de su actividad." Lo mismo ha declarado el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de marzo de 1982: "sin que quepa entender investida", la Administracin de facultades de libre -apreciacin al margen o ms all del mbito que pueda demandar una n racional apreciacin de los hechos 01 requisitos determinantes.
La adecuacin de la tcnica de in tervencin a las circunstancias con ... curren tes y a los concretos fines pblicos que la justifican. su sujecin a parmetros objetivos y verificables. su concreto manejo pro libertate en cada caso, son otros tantos tests de cuya superacin depende la constitucionalidad misma de las normas y. por supuesto. de la actuacin

de la administracin. A ellos hay que someter, desde ahora, todas las mltiples frmulas tcnicas interventoras que a lo largo 'del tiempo
ha acumulado el ordenamiento jurdico,.administrativQ por las razones ms variadas y en pocas muy diferentes, a partir de preocupaciones

muy distintas tambin de las que hoy impone el ordenamiento constitucional. cuya vigencia efectiva hay que esforzarse en llevar al terreno de lo cotidiano,

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TOMS--RAMN FERNNDEZ

V.

EL PAPEL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN RELACIN A LOS

DERECHOS PUNDAMENTALES

Las indicaciones precedentes deben ser completadas ahora con una referencia general al papel que corresponde a la administracin pblica en relacin a los derechos fundamentales, ya que tambin en este punto. flotan equvocos capaces de ensombrecer la reflexin, En la concepcin liberal clsica, estando como estaban concebidos los derechos fundamentales de esa primera hora, como mbitos de libertad exentos de toda ingerencia de los poderes pblicos, la respuesta a esta cuestin era muy simple: la administracin no tena papel algun<> que jugar en esta materia, puesto que todo el sentido de la afirmacin constitucional de estos derechos radicaba, justamente, en asegurar SIL total abstencin, en garantizar su absoluta neutralidad, su pasividad en una palabra. Las cosas han cambiado, sin embargo, de forma importante desde entonces, y ello porque, de un lado, la tabla inicial de derechos se ha enriquecido al incorporarse progresivamente a ella otros muchos de con. tenido y estructura diferentes. lo que ha roto la homogeneidad de la lista primera, y, de otro, porque la complejidad de la vida social ha crecido de tal manera en los ltimos cincuenta o sesenta aos que el individuo se ha hecho extraordinariamente dependiente, de forma que nada o muy poco puede hacer por s mismo en tanto permanezca aislado. Las consecuencias de este cambio son bien visibles. Ni siquiera en el mbito de las libertades clsicas, es decir, de las libertades -autonoma sobre las que se construy el concepto mismo de derecho fundamental-, es posible conformarse ya con una mera actitud de abstencin por parte de las administraciones pblicas, porque, de hecho, incluso aqu, la efectividad misma de tales derechos y la disponibilidad real de las libertades que la Constitucin consagra dependen en muy buena parte de la adopcin por los poderes pblicos de una actitud beligerante, de signo positivo, capaz de eliminar los obstculos de todo orden con los que el ejercicio de esos derechos y libertades suele tropezar. El derecho de asociacin tiene que ser estimulado desde el poder si se quiere que sea algo ms que un mero adorno y que cumpla real mente su funcin social de asegurar una participacin efectiva de los ciudadanos en la vida social: otro tanto puede decirse de la libertad religiosa, y no digamos de la libertad de expresin, que sera simplemente ilusoria si los poderes pblicos se limitaran a contemplar pasi-

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vamente su ejercicio por quienes pueden, que son muy pocos, organizarse para hacer llegar su opinin a la mayora. El derecho de reunin, por su parte, uno de los ms clsicos, no podra simplemente ser ej ercido si las fuerzas del orden no intervinieran para frenar a los contramanifes-

tantes, cuya actucin puede dificultarlo gravemente y an enervarlo.

La cuestin es bien clara y su comprensin no ,requiere mayores explicaciones, dada su evidencia. El propio texto constitucional as lo reconoce cuando asigna de forma expresa en su artculo 104 a las fuer ...

zas y cuerpos de seguridad, "bajo dependencia del Gobierno", la misin de "proteger el libre ejercici<> de los derechos y libertades". El poder ya no puede ser visto como un enemigo de la libertad, sino
como una condicin necesaria del ejercicio efectivo de sta. Debe, por supuesto, respetarla y abstenerse de toda ingerencia limitativa; pero

su mera abstencin ya no es por s sola suficiente, ya que sin una accin positiva de sus agentes la libertad no puede en muchos casos desplegarse. El artculo 9.2 de la Constitucin es definitivamente concluyente al respecto, como ya vimos, al afirmar que:
Corresponde a loS' poderes pblicos promover las condiciones

para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos

en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos

que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin

de todos los ciudadanos en 1" vida poltica, econmica, cultural

y social.

La conclusin que de todo ello se desprende es simple. El papel de

la administracin pblica, en relacin a los derechos fundamentales. es

doble en nuestros das: debe, desde luego, mantenerse en los lmites del campo que ellos acotan sin invadirlo en ningn caso. Esta funcin negativa exige de una parte una actividad de vigilancia y de control de la lnea fronteriza, porque all donde termina la libertad individual.
comienzan los intereses de la colectividad que es misin suya d'efender. J unto a esta funcin, sin embargo. se sita otra de signo opuesto, de carcter positivo, por 10 tanto, que reclama una actuacin de promocin

y de estmulo de la libertad misma. Desde esta doble perspectiva debe, pues, enfocarse el tema de las
relaciones entre la administracin y la empresa, o, si se prefiere este

enunciado, el de la proteccin administrativa de la libertad de empresa. Cumple la administracin esta doble funcin en estos momen-

200

TOMS-RAMN FERNNDEZ

tos? Responde a esta doble exigencia el vigente ordenamiento jurdicoadministrativo?

VI. LA
POLMICA INTERVENCIONISMO-LIBERALIZACIN:

ALGUNAS ADVERTENCIAS

Ms atrs he avanzado ya algunas respuestas desde una perspectiva

jurdico-formal y creo que merece la pena intentar completarlas ahora desde un punto de vista material o sustantivo, aunque el intento no

pueda pasar de lo que es propio de una primra y general aproximacin. El ordenamiento jurdico-administrativo, y de modo muy par-

ticular. el econmico. es demasiado frondoso y demasiado heterogneo y casustico COmo para poder valorarlo de un solo golpe. Est formado.
por otra parte, por mltiples capas o estratos, que. como ocurre con las formaciones geolgicas. proceden de pocas muy diferentes, cada una

de las cuales ha dejado un sedimento distinto que la praxis cotidiana ha ido soldando. adems de una forma emprica al margen o en contra.
incluso, de los imprescindibles procesos de depuracin, que, o no se abordaron al iniciarse una etapa nueva, o fueron parciales, o no se desa-

rrollaron en su totalidad de forma sistemtica. La banca y el crdito ofrecen un ejemplo muy expresivo de lo que digo. Sigue vigente. parcialmente desde luego. la vieja Ley de Ordenacin Bancaria de 1946, aunque sus principios fueron sustancialmente

alterados por la Ley de Bases de Ordenacin del Crdito y de la Banca de 1962. dictada en vsperas del primer Plan de Desarrollo Econmico. al servicio de la poltica que con l se inaugur. La Ley
de Bases, de extraa y singular estructura, no reform el sistema, sino que se limit a abrir en trminos muy imprecisos un proceso de reforma. cuya instrumentacin se hiZO a travs de un rosario de disposiciones

de muy distinto rango -y entre ellas dieciocho decretos-leyes- a lo largo de un periodo de tiempo muy dilatado. La ltima de ellas. sobre la banca extranjera. se produj hasta 1978. fecha sta en la que el impulso de la poltica econmica de los aos sesenta se haba ya agotado totalmente y sus supuestos optimistas haban sido brutalmente
susttuidos por los de una profunda crisis econmica de la que an nO

hemos salido. Entretanto, la Ley de Crdito Oficial de 1971 haba transformado de forma radical la propia estructura de la autoridad
monetaria y financiera y creado nuevos instrumentos de direccin y control del sistema. Tres aos ms tarde. en 1974, se inici un proceso de liberacin. que la crisis cort bruscamente. y no volvi a resurgir

REFLEXIONES CONSTITUCIONALES

201

sino hasta 1981, para ser nuevamente frenado por el protagonismo del dficit pblico. cuya financiacin orienta hoy la poltica monetaria. De todas esta fechas: 1946, 1962, 1971, 1974, 1981, etctera, por citar slo las que marcan hito en la evolucin, hay actualmente normas vigentes cuya consideracin en su conjunto ofrece dificultades que no es preciso encarecer. Por ende, es forzoso renunciar a los detalles, que, por lo dems, tampoco son imprescindibles a nuestros efectos. Partir, pues, de una afirmacin general. indiscutida e indiscutible: el signo marcadamente intervencionista de nuestro ordenamiento en este campo. De esta afirmacin, que de tanto repetirla se ha convertido en un lugar comn, es frecuente pasar sin ms a una conclusin radical: la necesidad de una liberalizacin total de la economa espaola, en la que un cierto sector de opinin cree o, al menOs dice creer. ver la solucin de todos los problemas. Las cosas son, sin embargo, un poco ms complejas. Es cierto, desde luego. que nuestro sistema econmico est excesivamente intervenido; pero es preciso preguntarse por qu y, sobre todo, en beneficio de quin. Una reflexin sincera ,a partir: de estas preguntas nos proporCi01;lara de inmediato algunas respuestas interesantes porque es evi .. dente que no todo, ni probablemente lo ms importante, se debe a un afn de control por parte de los detentadores del poder, actuales y anteriores. En el caso de la industria, por ejemplo, la cosa es muy clara. En un primer momento -me refiero, claro est, al inicio de la posguerra, porque remontarse ms atrs no tendra demasiado-sentido-. es obvio que el intervencionismo administrativo tiene un soporte ideolgico evidente. El aislamiento internacional del rgimen franquista impone der.... tamente una poltica de autarqua. y eSa poltica se instrumenta sobre la base de las ideas dominantes, es decir, sobre el confuso e impreciso bagaje conceptual del nacional-sindicalismo. La Ley de Ordenacin y Defensa de la Industria de 24 de noviembre de 1939 eS bien expresiva en este sentido. Su artculo 19 comienza diciendo que "la industria. como instrumento de la produccin, se considera parte integrante del Patrimonio Nacional y subordinada al inters supremo de la Nacin". declaracin sta que. lejos de ser un mero recurSo retrico. sirve de punto de apoyo a un rgimen jurdiCO preciso de signo concesional. De concesiones, en efecto, se califican formalmente por el artculo 4 de la Ley los actos de la administracin que dan va libre a la instala-

202

TOMS-RAMN PI!RNNDI!Z

ci6n de nuevas industrias y. como ocurre en todo rgimen concesional, la administracin se reserva la facultad de "fijar condiciones de produccin y rendimiento" (artculo '1, apartado e), de "imponer condiciones de venta" en ciertos casos (artculo '1 apartado d), de "inspeccionar la contabilidad y llegar incluso a la incautacin" de las industrias (articulo 4, apartado e), afirmndose, por otra parte, la "responsabilidad de los jefes directos de las empresas ante el Estado por incumplimiento de las directrices y orientaciones del Gobierno" (artculo 8). Para ser justos, sin embargo, hay que decir que este componente ideolgico primero pronto pas a un segundo plano y que, una vez terminada la Segunda Guerra Mundial y agotado el periodo de aislamiento diplomtico, la ley citada fue objeto de una reinterpretacin silenciosa que enterr las ya entonces escandalosas determinaciones legales que acabo de recordar, sustituyendo la terminologa concesional por la ms neutra y ms fcilmente asumible en el nuevo contexto de
las autorizaciones. A partir de ese momento, el sistema intervencionista se mantuvo, no

por prejuicios ideolgicos, sino por inters de los propios industriales o, al menos, con su efectiva complicidad. Esta afirmacin puede parecer polmica, pero puede probarse con datos pertenecientes, incluso, a una etapa ms prxima en el tiempo. En efecto, en 1963 llega para la industria la hora de la liberalizacin y el sistema de la vieja Ley de 1939 se convierte en un sistema marginal aplicable slo a un reducido grupo de industrias, ms o menos ligadas al concepto de servicio pblico y a la defensa nacional. Para el resto. la instalacin. ampliacin y traslado de industrias se liberaliza por el Decreto de 26 de enero de 1963. que hace automtica la inscripcin en el registro industrial de todas aquellas industrias cuyos proyectos aseguran el cumplimiento de unas determinadas condiciones objetivas previamente determinadas: los famosos "mnimos". La realidad puso muy pronto de manifiesto. sin embargo. que la liberalizacin era ms aparente qUe real, porque, en cuanto en un sector

determinado la capacidad instalada alcanzaba un cierto nivel. o bien el sector paraba pura y simplemente al viejo sistema de autorizaciones discrecionales de la Ley de 1939. o bien los "mnimos" se elevaban
de tal manera que ningn nuevo industrial podia alcanzarlos. Como tuve ocasin de subrayar entonces, los "mnimos" por planta sucesi-

vamente fijados coincidan o sobrepasaban, incluso, la capacidad total del sector entero. lo que pona al descubierto la verdadera naturaleza del nuevo sistema: los "mnimos" no funcionaron nunca como dec1a ..

REFLEXIONES CONSTITUCIONALES

203

raciones previas de viabilidad de un proyecto industrial, sino como

llaves que abran o cerraban a voluntad los distintos sectores industriales, facilitando o impidiendo subrepticiamente el acceso a los mismos

de los nuevos industriales. En beneficio de quin? Normalmente en beneficio de las industrias ya instaladas, a las que por este medio la
administracin aseguraba en todo momento el mantenimiento de una determinada cuota de mercado, garantizndola frente al riesgo de una competencia libre. No es mi intencin valorar ni en un sentido ni en otro esta poltica, que pertenece al pasado, sino slo poner de m,anifiesto que el interven ... cionismo hoy tan denostado es un autntico componente estructural de nuestra economa, y que su consolidacin como tal es el fruto inevitable

de una complicidad tradicional entre los empresarios y el Estado. Reconocerlo as es absolutamente imprescindible si de verdad queremos
orientamos en otra direccin.

Como mi propsito en este momento nO es otro que el de propiciar una reflexin sincera y objetiva, libre de lo primero que hay que liberarse, que es de la tirana de los tpicos, tengo que apresurarme a salir

al paso de otro de los ms usuales que la izquierda ms radical maneja habitualmente. He hablado, en efecto, de complicidad entre los empresarios y el Estado, yal hacerlo me he abstenido conscientemente de calificar aqullos para designar exclusivamente a un tipo o clase de empresarios, porque, en efecto, me parece una simplificacin interesada y burda
limitar la referencia a los grandes empresarios o, Como gustan decir

los "halcones" de la izquierda, al gran capital.

No es as, en efecto. El intervencionismo, dada su antigedad entre

nosotros, es una enfermedad muy compleja que afecta al organismo entero y no slo a una parte, ms o menos localizada y significativa, del mismo. Para probarlo basta poner los ojos en el ordenamiento comerdal y. concretamente, en el rgimen de precios. Entre los productos

sujetos al sistema de precios autorizados los hay de las ms diversas clases. Algunos de ellos, Como el pan comn, no han conocido nunca un rgimen de libertad. Pues bien, la quin favorece el sometimiento
del pan comn a un rgimen de precios mximos? Los ingenuos res ..

pondern enseguida que a los consumidores ms modestos,. a las capas ms dbiles de la poblacin. La respuesta, sin embargo, no es correcta
en absoluto y no es necesario un gran esfuerzo para comprenderlo.

La industria del pan es extremadamente heterognea. Junto a pequeas tahonas familiares que siguen fabricando pan en hornos artesa ...

204

TOMS-RAMN FERNNDEZ

nos conviven en la misma provincia fbricas importantes con modernas instalaciones de gran capacidad. El precio por unidad es el mismo para todos y asegurar a todos, incluso a los pequeos panaderos artesanos. un margen razonable de beneficio. Si estos artesanos pueden mante-nerse con el beneficio que les asegura el precio mximo oficial, es evidente que este precio est proporcionando al gran fabricante unos beneficios desmesurados. ya que sus costes por unidad son mucho menores. Si esto es as, quiere decirse que el pan comn- podra ser mucho ms barato de lo que es y que,' en definitiva, el consumidor, lejos de ser el beneficiario del sistema de precios tasados. est subvencionando al pequeo panadero. subvencin que contribuye a per ... petuar unas estructuras obsoletas. Para hablar con seriedad del problema -y esto es 10 que pretenda poner de relieve-. hay que huir de todo tipo de simplificaciones. El problema eS muy viejo y SU solucin exige un anlisis y una revisin sector por sector: un anlisis y una revisin que~ para ser realmente tiles. tendrn que realizarse a partir de la ms estricta objetividad y deberan desembocar en la elaboracin pormenorizada de programas sectoriales de modernizacin. capaces de corregir sin brusquedades traumticas las deficiencias estructurales que de antiguo venimos so .. portando. Esta modernizacin viene. adems. exigida por la propia Constitucin. cuyo artculo 130 hace de ella uno de sus objetivos a cuyo servicio se configura un autntico deber positivo de los poderes pblicos.

VII.

UNA REFERENCIA FINAL A LA PLANIFICACIN

Las consideraciones precedentes llevan derechamente, a mi JUICIO. a un ltimo tema cuyo slo enunciado suele poner en guardia a los empresarios. Me refiero. claro est. a la planificacin. respecto de la cual me parece importante -y con esto concluyo- formular ahora unas breves reflexiones. La planificacin. en razn de su origen. fue vista. en un primer mo... mento, como un cam-ino de servidumbre. Ha transcurrido ya mucho tiempo desde entonces y son muchas tambin las experiencias planificadoras disponibles en los pases de nuestra rbita cultural e, incluso. en el nuestro para seguir pensando de la misma manera. La planificacin, en 10 que tiene de diagnstico de una situacin, pronstico de su evolucin, expresin de prioridades y definicin de objetivos y programa sistemtico de accin en funcin de aqullas y

REFLEXIONES CONSTITUCIONALES

205

de stos. es ya hoy una tcnica absolutamente irrenunciable de administracin y gobierno. Slo ella puede reducir a sistema la pluralidad de iniciativas y actuaciones de los miles de organismos y entidades administrativas que Se mueven en el escenario econmico. Slo ella, en fin. puede asegurar la imprescindible coordinacin de ese complejo y tantas veces disfuncional conjunto. En un Estado, como es ahora el nuestro, estructurado internamente sobre una base plural, la planificacin es algo ms que un desderarum. es una estricta exigencia constitucional porque de ella depende. ni ms ni menos. que el mantenimiento de la unidad de mercado, cuestin sta absolutamente fundamental. no slo desde el punto de vista poltico. sino tambin desde el punto de vista econmico. El Estado compuesto. cuasifederal. propiciado por la Constitucin vigente. la ha hecho imprescindible. Esta sola razn har ya indiscutible la cuestin, pero hay ms to... dava. El viejo slogan de P. Masse en relacin al plan como "reductor de incertidumbres", es hoy ms cierto que nunca, supuesto el contexto de crisis en el que nos movemos, que propicia las decisiones sincopadas de los administradores al comps de la cambiante coyuntura. La definicin de unOs objetivos y unas prioridades claras, aunque no rgidos. es la nica forma de garantizar una mnima seguridad sin la cual es imposible asumir riesgo alguno. Es tambin la nica forma de reducir la discrecionalidad y el arbitrio que son las tentaciones permanentes del poder. Si. adems, esa definicin de prioridades y objetivos se hace como debe ser y la Constitucin, que tanto valora la participacin de todos 105 ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y socia1.. exige expresamente, esto es, de forma concertada, la planificacin puede y debe ser camino de libertad y. como tal. debe ser reivindicada con firmeza por todos los que aprecian la libertad de empresa como uno de los pilares bsicos de la sociedad en que vivimos.

LA TRANSICIN POLlTICA
Juan FERRANDO BADA'
SUMARIO: 1. Introduccin general. 11. Del rgimen de Franco a la de~ mocrada. 1. Razones internas. A. Polticas. B. Sociopoltic~. C. So-cioeconmicas. D. Parapoliticas. E. Institucionales. 2. REUorres externas. III. El pueblo espaol. protagonista ltimo del cambio. IV. SM. el Rey D. luan Carlos 1. impulsor del cambio. V. La transicin poltica desde Aa legalidad de Franco. 1. Procedimiento de reforma de las leyes fundamentales espaolas. 2. Otras interpretaciones. VI. Posturas poli~ tiCB3 en relacin con el trnsito del rgimen autoritario 81 democrtico. VII. Jalones de la va reformista. VIII. La filosofa poltica del proce:JO de reforma del autoritarismo a la democracia. IX. Hacia la nueva Cons~ titacin del 29 de diciembre de 1978. 1. Las elecciones generales. 2. Las nuevas Cones democrticas. 3. Constitucin de las Cortes. 4. Aper... tuta de las Cortes. 5. Reglamento del Congreso. 6. Comisin constitu~ donal, 7, Presentacin del "Borrador constitucionar', 8. El texto deli~ nitiIJo del anteproyecto. 9. Discusin y aprobadn del anteproyecto,

1.

INTRODUCCIN GI!NERAL

Nuestros ms recientes periodos constituyentes. precisamente, se han

producido bajo el signo de dos graves crisis econmicas: la de 1931. precedida por la crisis mundial de WaIl Street de 1929, y la de 1977, cuyas consecuencias todava sufrimos: la crisis de las materias y los crudos energticos de 1973. Por trgica coincidencia. estas dos crisis econmicas han sido concu .. rrentes tambin con el fin de los dos periodos autocrticos que precedieron a nuestros procesos constitucionales democrticos: la Constitu .. cin de 1931, que pone fin a un rgimen autocrfltico de siete aos que haba conculcado nuestra ltima Constitucin, la de 1876, y el proceso constituyente de 1977, que pone fin a la autocracia que haba engendrado la guerra entre los espaoles de 1936 y 1939. Bajo estos graves estigmas. econmico y de contradiccin. se iniciaron los dos procesos constituyentes ms recientes del Estado espaol.

Catedrtico de derecho poltico (Valencia).

207

208

JUAN PERRANDQ BADA

n.

DEL RGIMEN DE FRANCO A LA DEMOCRACIA

Algunos comentaristas del periodo de la transicin poltica espaola

-y algunos politicos interesados- pretenden reducir la transicin po .. ltica al periodo comprendido entre el l' de julio de 1976 al 6 de diciembre de 1978. Y as, dice R Martn Villa:
Desd<! julio de 1976, en que es nombrado Presidente del Gobierno, Adolfo Surez, a diciembre de 1978 en que el pueblo espaol aprueba la Constitucin tan solo transcurrieron dos aos y medio. Y, sin embargo, en ese tan corto espacio de ti<!mpo S<! agot el periodo de transicin a la democracia, en el que pueden distinguir ...
se perfectamente momentos tan decididamente importantes como

los de la aprobacin de la Ley para la Reforma Poltica, la legalizacin de los partidos y la celebracin de las primeras elecciones generales. Aprobada la Constitucin, Espaa entr de lleno en una nueva fase: la de la normalidad democrtica,'
Opinamos que no se puede sostener la afirmacin que pretende re...

ducir el periodo de transicin poltica espaola el segundo gobierno de la monarqua presidido por Adolfo Surez. A nuestro entender, no se puede afirmar que la ltima etapa del Estado franquista se cierra definitivamente con la sustitucin, en julio de 1976, de Arias por Adolfo Surez. inicindose entonces un nuevo proyecto de reforma poltica.2

ya que opinamos que la ltima etapa del Estado franquista se cierra definitivamente con la Ley para la Reforma Politica del 4 de enero de 1977, aprobada por referndum el 15 de diciembre de 1976. La ideologa subyacente en ella es la democrtica o, al menos, la no autoritaria.

Por tanto, desde un punto de vista ideolgico y constitucional, el franquismo durara hasta esta fecha. y, consecuentemente, la transicin

poltica propiamente dicha se iniciara en 1977. Sin embargo, pensamos

que sera pecar de juridicismo sostener la anterior actitud. Considera .. mos ms acertado afirmar que, desde un punto de vista sociopoltico,. el periodo de la transicin poltica la/u sensu se puede dividir en dos: 1Q Los comienzos de la transicin poltica o la pretransicin poltica, y

2' La transicin poltica propiamente dicha. Cada uno de esos dos periodos son susceptibles de ser subdivididos
1 Martn ViUa, R.. "Anlisis sociolgico de la transicin poltica", en Revista de Poltica ComplU'ada, Madrid, nm. 4. Univ. lnt. Menndez Pelayo, 1981. p. 21. 2 Cfr., Morode. R., La transicin poltica, Madrid, Ed. Tecnos, 1984, p. 98.

210

JUAN PERRANDO BADA

suficiente por s mismo para estimular la moderacin, permitiendo as una metamorfosis total del franquismo ..5

La sociedad espaola, debido a la industrializaci6n de Espaa, se convirti6, en la poca de Franco, en la dcima potencia industrial del mundo occidental. Pero no solamente desde un punto de vista industrial y de renta per cpita haba sido una sociedad europea, sino que, como expone Ral Morodo, en los ltimos aos de la vida del general
Franco Se va produciendo. por diversas causas, un progresivo deslizamiento hacia la democracia. 6 Pero antes de referirnos a las concausas socioeconmicas que hacan

inviable la continuidad del rgimen autoritarD de Franco) iniciemos nuestra exposicin por demostrar su inviabiUdad legal y poltica, Como dice S. del Campo, con la muerte de Franco terminaba su rgimen, porque, entre otras razones, no se poda "prolongar legalmente".' es decir, que, desde un punto de vista constitucional, la transicin a otro rgimen no autoritario. pero tampoco democrtico. se

cin transitoria primera. n, le corresponderan vitaliciamentl? a Franco unas atribuciones especiales que se resuman en "la suprema potestad

iniciaba el 20 de noviembre de 1975, fecha del fallecimiento de Franco. Hemos de tener en cuenta que, hasta que no se cumplieran "las previsiones de la Ley de Sucesin, la persona llamada a ejercer la Jefatura del Estado a ttulo de Rey" no asumira sus relativas" funciones y deberes", propias del nuevo jefe del Estado. A tenor de la disposi_

de dictar normas jurdicas de carcter general" y en "las funciones de

gobierno",8 A partir de la muerte de Franco tales "atribuciones conce--

didas al Jefe del Estado" dejaban de tener vigencia,' y a partir, pues,

de ese momento comenzaba otra forma de rgimen que sin dejar de ser una prolongacin del anterior no era estrictamente autoritario; pero tampoco estrictamente democrtico. Con la monarqua cooptada de ) uan Carlos 1 se iniciaba una forma de gobiern~ monrquico..constit~ cional; monarqua limitada. pero no parlamentaria. Era una monarqua

que estaba cabalgando entre la monarqua absoluta y la democrticoparlamentaria. 10

~ Graham. R.. Espaa: Anatoma de una democraca, Barcelona. Ed. Plaza & lanes, 198-1, p. 27. 6 Vid., Morodo, R.. La transicin, cit., p. 77. 1 Del Campo. S .. "El acierto democrtico", en Ya, 24 de febrero de 1982.
8 9

Cfr .. Leyes

1O~I~1938

8~VIII~1939.

Vid . Ferrando Badia,

J., El rgimen de

Franco, dt .. pp. 59 y ss.

1.0

Vid .. disposicin transitarla primera, 1 y II de la Ley Orgnica del Estado. Sobre las tres formas de monarqua, la ab!Ooluta, la limitada y constitucional

LA TRANSICIN POLTICA

211

Aunque se podra mantener que el proceso de transicin comienza en puridad -al decir de J. de Esteban- el da 20 de noviembre de 1975. fecha de la muerte del general Franco. la gestacin de este periodo comienza, sin duda alguna, aos antes. En efecto, a partir de la

promulgacin de la ltima de las leyes fundamentales del franquismo. esto es. de la Ley Orgnica del Estado del 10 de enero de 1967. es cuando el problema de la sucesin del general Franco y del continuismo
de su rgimen a~toritario, comenz a plantearse seriamente por la clase dirigente franquista. As, ante las presiones de este sector, Franco

tomar dos decisiones importantes con miras a alcanzar tal objetivo y. segn su propia terminologa. a "dejar todo atado y bien atado". "Una y otra medida son fundamentales para entender el desarrollo posterior de una evolucin que desembocar en la aprobacin de la Constitucin de 1978"." La primera de ellas fue la de nombrar. el da 22 de julio de 1969. a Juan Carlos de Barbn su sucesor. que se convertira en rey cuando
se cumpliesen las llamadas "previsiones sucesorias", establecidas en

la Ley de Sucesin de 1947 y ratificada posteriormente por la transitoria primera de la Ley Orgnica del Estado." Semejante medida. dirigida a aclarar la persona que debera suceder al "caudillo" en la jefatura del Estado. se completa aos despus. en junio de 1973. con la designacin del almirante Carrero Blanco como presidente del gobierno. cargo que hasta entonces haba asumido el propio Franco. Tal disposicin vena a consagrar de iure algo que ya exista de fa:cto. y se orientaba a asegurar. a travs del ms pum depositariCJ de las esencias del franquismo. el continuismo del sistema. De esta manera. pues. el rgimen trataba de asegurarse la supervivencia tras la desaparicin de su .. fundador". Sin embargo, este esquema continuista no sera posible en la prctica. La aparicin de nuevos datos. uno de ellos decisivo -el asesinato de Carrero-o en vida del anterior jefe del Estado. hara inservible el intento de la supervivencia del rgimen. Pero varias fueron las concausas -entre ellas polticas....que coadyuvaron al reformismo pactista, es decir, al trnsito del auto_
ritarismo'a la democracia. Al hilo de nuestro actual discurso aduzcamos;
y la parlamentaria, vid., Ferrando Bada, J., El rgimen de Franco, cit., pp. 289.. 293. Vd., Biscaretti di Ruffia, P., "Monarchia. (Dalla constituzione della Monarchie moderne ad oggi)", en Novissimo Dige3to Italiano, Turin, 1963. l'1 Esteban, J. de, y L. Lpez Guerra. La crisis del Estado franquista. Barcelona .. Ed. Labor. 1977. pp. 13 y ss. 12 Vid., Ferrando Bada, J., Teora de le instauracin monArquica en Bspaifa. Ma.. drid. 1975.

212

JUAN FERRANDO BADA

COn Santiago Carrillo la siguiente: "El asesinato de Carrero Blanco... tuvo una gran importancia poltica porque era el hombre que deba asegurar la transicin de Franco a Juan Carlos. Era e! hombre fuerte delregimen el hombre que habra garantizado la continuidad."" En efecto. e! asesinato, en diciembre de 1973, del almirante Carrero Blanco supuso el principio del fin del continuismo~H puesto que la pieza bsica en que deba apoyarse desapareca irreparablemente, sin que fuera posible encontrar, como se demostrara despus, un sustituto idneo. Sin negar que este dato fue decisivo. cabe afirmar que no era el ms importante entre los que se oponan a la subsistencia del rgimen franquista. Por encima de todo, e! esquema esbozado por el general Franco y sus seguidores resultaba ya ineficaz debido al cambio radical que se haba operado en la sociedad espaola. Las instituciones de! lranquismo no slo respondan en su origen a unos peculiares condicio ... namientos, es decir, que se basaban en "un rgimen de vencedores que se impuso a los vencidos tras la guerra civil","1.5 sino que adems _y fundamentalmente- eran encarnaduras de una ideologa no democrtica. propias de regmenes autocrticos,l.6 Con la Ley Orgnica del Estado (lO de enero de 1967), se pas de un poder constituyente personal a la soberana nacional." De la legitimidad personal parecia tenderse hacia la 'legitimidad democrtica. Para esta transidn era para lo que se convoc al pueblo espaol al referndum del 15 de diciembre de 1976. Con e! nuevo referndum y la nueva Ley para la Reforma PoIitica, en la medida en que rectificaba el ordenamiento anterior, se otorgaba un nuevo fundamento al poder poltico, o, al menos, se buscaba una confluencia de la legitimidad personal o cooptada precedente con la nueva legitimidad democrtica: yuxtaposicin de legitimidades o gobierno mixto.

B. Sociopolticas
Si escrutamos la intrahistoria sociopoltica de la transicin, veremos
Carrillo. S., Dialogue on Spain, Londres. Laurence and Wishart, 1976, p. 8. Cfr.. Morodo. R., La transicin.... cit., p. 95. l~5 Vid .. nota 11. :1.6 Sobre el sistema autocrtico, vd-" Loewenstein, K., Teora de la Constitucin '(traducci6n y notas de A. Gallego Anabitarte), Barcelona, Ed. Ariel, 1965, pp. 73-78; vid., tambin, Penando Bada ;J .. E~ rgimen de Franco, dt., pp. 19-29. Y del
-:13
-:J. ...

mismo autor, "Presentacin", en Regmenes polficos actuales, Madrid, Ed. Tecnos. 1985. pp. 51-58.
1"1

Cfr.... artculo 22 de la Ley Orgnica del Estado.

LA TRANSICIN POLTICA

213

'que 'antes incluso de que el periodo de la transicin hubiera comenzado ya estaban, de alguna manera, sentadas las bases -son palabras de Martn Villa- que iban a posibilitar la instauracin de la democracia en Espaa" y ello porque "al; iniciarse la transicin, la sociedad espa.ola ya era en s misma una sociedad democrtica, con una ancha clase media, maleable y despolitizada: porque el pueblo espaol asumi, sin titubeos ni reservas mentales, el reformismo politico y porque se impuso la iniciativa y la dinmica de l:os moderados" .'18 Las transformaciones econmicas, sociales y parapolticas acaecidas en Espaa, especialmente a partir de los aos sesenta, comenzaron a ,abrir brechas en el rgimen que desembocaron en el real desencadena miento de la crisis del franquismo a finales de 1970: pinsese en el juicio de Burgos a los activistas vascos, el 29 de diciembre de 1970, que por primera vez. y como consecue.ncia de "una campaa de acciones internas e internacionales", forz al poder "a revisar urgentemente sus .oecisiones",'19 El hecho mismo de que se planteara, desde los comienzos mismos <le la vigencia de la Ley Orgnica del Estado (1967). la exigencia de la legalizacin de las asociaciones polticas -en 1967 o en 1969-, implicaba que no se trataba ya de una crisis de gobierno, sino de algo ms profundo, a saber, de crisis de rgimen las nuevaS' fuerzas sociales y polticas exigan participar en el proceso decisorio poltico, y ello no era viable a pesar de la vigencia de la Ley Orgnica del Estado, que vena a representar el techo mximo de aperturismo al que poda llegar -y tolerar- la ideologa autoritaria subyacente en el rgimen de Franco. Precisamente por eso es por 10 que todos los cuatro intentos .asociacionistas, en el marco de las leyes fundam,entales, fracasaron}:olO A ese respecto se afirma acertadamente que:
de hecho, los primeros a tisbos de la citada CrlSIS comienzan con la propia Ley Orgnica del Estado que, en cierta forma, culminaba el proceso institucional del franquismo y vena a concretar el margen mximo de "apertura" -es decir, de capacidad de in te... gracin- ofrecido por dicho rgimen poltico, .. Efectivamente, las asociaciones polticas que podan arrancar de la citada Ley
18

'1'9 Esteban J. de, y L. Lpez Guerra, La crisis del Estado franquista, cit., p. 12;
pp,

Martn Villa, R" "Anlisis". cit., en Rev. de Poltica Comparada, cit., p. 23.

vid., Aparicio, M. A., "El rgimen poltico y la Constitucin espaola de 1978", ,-en Duverger, M., Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, 1980,

484-488.
Vid., Ferrando Bada,

20

J., El rgimen

de Franco, cit., pp. 166-262.

21i

JUAN FERRANDO BADA

Orgnica (que como atribucin del Consejo Nacional del Movimiento, sealaba el "encauzar dentro de los principios del Movimiento. el contraste de pareceres sobre la accin politica ...... art. 21 e) ...... sufren una serie de vicisitudes que retrasen su plasmacin

jurdica hasta el ao 197'4 (Estatuto jurdico del Derecho de Asociacin Poltica del 21 de diciembre de 197i) sin que, incluso tras la promulgacin de esta norma, modifiquen sustancialmente.
el panorama poJtico....:n

De todo ello se desprende que la participacin de los ciudadanos en el proceso poltico espaol, desde el 15 de diciembre de 1975 en adelante, no deba ser la misma que en el periodo anterior del rgimen. La Ley Orgnica del Estado de 1967 ofreca varias vas para la participacin ciudadana a travs de los cauces representativos que: se

abran en los distintos niveles de la vida pblica. Pero, eran suficientes estas vas de participacin poltica para asegurar el consensus poltico. o fundamental de la nacin espaola respecto de sus instituciones polticas? Este era el gran problema que se plante con la Ley Orgnica. Este es el punto en donde la eficacia operativa e histrica de la Ley Orgnica del Estado dependa en gran manera del espritu que inspirase su aplicacin y toda la legislacin complementaria, todava no.

elaborada, pero prometida ya al pas. Todas la. expectativas democrticas suscitadas por la Le y Orgnica del Estado fracasaron. Se impona progresivamente el cambio de: rgimen. Como dice Salustiano del Campo, la muerte de Franco implicaba el t~mino de su rgimen:
Porque la asincrona entre nuestra realidad social y econmica

transformada durante su mandato, y la poltica, que haba mantenido su estructura y envejecido con su fundador. no consenta remiendos ni parcheas. Dentro de Espaa_ funcionaban unas nuevas generaciones que, fueran las que fueran sus diferencias, par--

ticipaban masivamente de la idea de que haba llegado el momento de implantar un rgimen democrtico. Ms all de nuestras fronteras seguia siendo difcil explicar el sistema poltico vigente aqui y, al mismo tiempo, que el pas se haba modernizado, que la nuestra era una sociedad europea ms y que no haba peligro> alguno de guerra civil. Sobre todo, esto, porque pese al largo
razonamiento que
105

socilogos espaoles exponamos, en los

J.

21 Aparicio, M .. El rgimen poltico. cit., p. 484; vid . tambin, Carr. R.) y Fusi P . Espaiis, de la dictadura a la democracia. Barcelona, Ed. Planeta, 1979, p. 253h

LA TRANSICIN POLTICA

215

ojos de nuestros oyentes o interlocutores se reflejaba siempre

la duda de si volrveramos o no a las crueles andadas. 22 C. Socioeconmicas Por los aos 60 se inicia un proceso de transformacin econom1ce--

social, que dirigido por la ideologa liberal de los "tecncratas" del

rgimen acercan la economa espaola al modelo europeo. Se comienza por romper los moldes autrquicos de nuestra economa. Nuestra economa no slo deja de ser agraria con su consecuencia de una estratificacin social de comportamientos tradicionales" sino que el aumento del sector secundario o industrial trae consigo la elevacin de una renta

per cpita que llega a duplicarse en 1975. Y Espaa pasa a convertirse en la dcima potencia industrial del mundo."
Pero la transformacin econmica implicara. ms pronto o ms tar-

de, tambin una transformacin profunda de la estructura y estratificacin de la sociedad. As, se modifica sustancialmente la estructura
de la poblacin activa. pasando a ser casi semejante. en la proporcin de sus sectores. a la existente en los pases europeos occidentales: au-

menta el papel de la mujer en todos los mbitos de la sociedad; se reduce la tasa de analfabetismo y se incrementa la de escolarizacin
en todos sus niveles: crece el consumo en proporciones sorprendentes. y. en definitiva, cambia la estratificacin social, apareciendo una clase media cada vez ms amplia. junto con una extensa clase obrera."2

Lgicamente esta realidad social espaola de corte europeo, la existencia operativa de unas anchas clases medias, posibilit el que Espafia asumiese los ideales de la democracia y los sanos conflictos sociales inherentes a toda sociedad industrial. Jos Mara Maravall, en su libro La poltica de la transicin 19751980, seliala el incremento considerable de la movilizacin poltica tanto obrera como profesional y estudiantil, tras la Ley Orgnica del Estado,
que prcanuncia ya la transicin poltica. Subraya MaravalI "un cre-

ciente descontento en la lite econmica, en la lite de la AdministraDel Campo, S .. "El acierto democrtico", en Ya, 24 de febrero de 1982. Vid .. Hermet. G .. "Espague: Changement de la rodete modernisation auto.. ritaire et democratie octraye", en ReD. lrancaJe de Sciences Poltiques, Pars, 1977. pp. 583 Y ss. Vid.. Poulant%a.s, N .. La cnst. de !tu dicladur.., Portugal, Cftecia, E.paila, Mxico, 1976, pp. 18 Y ss. u Vid.... Esteban. J. de, y otros, El rgimen constitucional espallol~ Barcelona, 1, Ed. Labor. 1980, p. 11.
212
28

216.

JUAN FERRANDO BADA

C1on, en las clases medias", provocado por la repreSIOn Y. de forma

muy acusada, en los sectores obreros y estudiantiles. Ante este incremento -aadir Maravall ...... y esta radicalizacin de la presin obrera, la represin se acentu mucho entre 1968 y 1973. En estos aos, el nmero de dirigentes obreros detenidos no baj de 500; tan solo en los meses de enero y febrero de 1971 se produjeron 21,817 suspensiones de empleo y sueldo y

1,379 despidos por razones poltico-sociales, mientras que en 1968

y 1973 unos dos mil representantes obreros fueron cesados. En este mismo periodo fueron declarados tres estados de excepcin. 211

De igual modo, en los informes FOESSA se analizan las nuevas actitudes y la nueva cultura cvica de
105

espaoles en estos aos del

franquismo. En el IV Informe, se seala que:

La etapa desarrollista, los ltimos quince aos (1960-1975) haban creado en la poblacin unas normas y hbitos socio--culturales modernos o modernizantes fruto de una serie de factores: el pro-

pio nivel de opulencia econmica al que se haba llegado, con la

superacin de la escasez y de las abismales diferencias socio.. econmicas de pocas pasadas; los nuevos estilos y formas racio.. nales y de trabajo producidos por el crecimiento de la actividad econmica; la mayor comunicacin de algunos grupos sociales (profesionales, universitarios. gente joven) con otros pases del

occidente europeo; los modelos de comportamiento exhibidos por

el escaparate turstico. por los extranjeros en Espaa; y. final . . mente. la progresiva suavizacin de la iniciab dureza policaca del rgimen poltico. 26

D. Parapoliticas

A la par. y como consecuencia lgica. el cambio afecta tambin a las -costumbres e ideas de los espaoles. Se consolida as un proceso de secularizacin de la sociedad que repercute en el comportamiento reli .. gioso; se modifica la moral sexual tradicional; se lleva a cabo paulati .. namente una concienciacin poltica de todos los sectores de la sociedad. y. por ltimo, resurgen de forma virulenta las viejas reivindicaciones f'egionalistas.21 La sociedad espaola, integrada en su inmensa mayora
Maravall. J. M .. La poltica de la transicin. Madrid, Ed Taurus, 1982, p. 23. Cit.. por R. Morodo, La transfcin ... ; cit.. p. 78. 21 Vid .. Poulantzas, N., La crisis. cit .. pp. 80 Y ss. Vid . Heine. H., La oposicin ,poltica al franquismo. Barcelona, Ed. Grijalbo, 1983. pp. 147~153.
12~
2-6

LA TRANSICIN POLTICA

217

por nuevas generaciones que no co~ocieron la guerra civil. exige modos de vida occidental, rechazando los tradicionales en que descansaba el franquismo. Era cada vez ms evidente el desfase entre el nuev.Q modelo econmico y el rgimen poltico legalmente vigente. El periodo desarrollista del rgimen habia permitido y no se haba opuesto a la modernizacin de la sociedad espaola. Y ello traera sus consecuencias. El rgimen comenzaba a ser desbordado por los problemas 'Sociales que haba engendrado su propia poltica econmica. Por 10 dems, semejante desfase no slo era denunciado en el seno de la sociedad espaola. sino que igualmente era criticado. de manera ms o menos sincera. en el mbito exterior. Por una parte. los pases europeos exponan claramente que Espaa no poda integrarse en las organizaciones tales como el MEe: por otra, fue tambin decisiva la transformacin radical que la Iglesia catlica conoci como consecuencia del Concilio Vaticano II y que origin. despus de aos de mutua complicidad, el nacimiento de una cierta tirantez entre el Vaticano y el rgimen franquista. Comenzaba ?s eJ deshielo del nacional.. catolicismo en tanto que basamento ideol'" gico del rgimen de Franco.128 Y. en este orden de cosas -y como indicaremos luego-, tampoco se debe olvidar el impacto que produjo en la clase politica espaola, gobernante y no gobernante, la cada de la dictadura militar griega, y, sobre todo, del rgimen corporativo de Portugal y su conversin en democracias pluralistas. quedando el rgimen espaol como nico pas de Europa occidental con institucio ... nes y estructuras autnritarias. Todos estos datos y otros ms que se han sealado, fueron hacindose visibles en la dcada de los sesenta y 'primeros aos de los 'Setenta; pero irrumpieron de una manera virulenta cuando la muerte del almirante Carrero Blanco y, sobre todo, inmediatamente despus, durante la primera enfermedad del general Franco, en julio de 1974. No slo era Franco quien estaba enfermo, sino que paralelamente era el propio rgimen el que tambin daba seales de arteriosclerosis. Se haca inviable el continuismo. En el interior. pero tambin en el exilio. la gente se preguntaba despus de Franco qu?"

28 Vid . Esteban, J. de, y otros, El rgimen constitucional. cit . p. 11; Poulantzas, N . Las crisis. cit. pp. 134 Y ss.; cfr. Carrillo, S. Memorias, cit. p. 38, Morodo, R .. La transicin . cit. p. 86. 29 Cfr. Carrillo, S., Despus de Franco qu.?, Pars, Ed. Sociales, 1965.

218

JUAN PERRANOO BADA

E. Institucionales
El rgimen autoritario-franquista Se basaba adems en una serie de instituciones sociales, unas, y estatales, otras, que cOIllenzaban a ale.. jarse del mismo. a negarle su hasta entonces inquebrantable adhesin. Vemoslo: La crisis, por lo dems. comenzaba a afectar a una buena parte de
las propias instituciones estatales: la administracin de justicia comienza a presentar importantes desacoplamientos en el interior con la aparicin de algn ncleo organizado de oposicin al sistema (justicia democrtica). El propio ejrcito ve florecer por vez primera una tendencia. aunque muy minoritaria, que propugna la transicin del rgimen hacia frmulas de contenido democrtico (UCD). La universidad -crnicamente inservible a los intereses del rgimen y una de las fuentes ms permanentes de oposicin al rgimen- contina ejerciendo un enfren-

tamiento mltiple y sirviendo de caja de resonancia a la opinin de los intelectuales demcratas. La administracin local y provincial, ltimos reductos en que intenta aplicarse la nueva normativa electoral y re .. presentativa previstas en la Ley Orgnica, continan funcionando de manera casi exclusiva como piezas de apoyo y beneficio del capital f:"speculativo urbanstico sin que logren en ningn momento servir de lazo de unin, de puente, entre la base social municipal o provincial y los instrumentos de ejercicio del poder central. Los gobiernos se suceden as. sin que. pese a sus contradictorias politicas tendenciales, puedan canalizar una situacin social. poltica y econmica Se siguen basando en el viejo sistema de la represin directa, endurecida en oleadas cada vez de mayor frecuencia .

s.

.. Vid . Pulantzas. N .. Las c;ri3i.s. cit pp. 110 Y ss. Y 130 Y ss. Cfr . Carrillo, S . Mentan'as. cit" p. 25. Vid. tambin. Franco. su rgimen g la oposidR. Ruiz: Gim6.. nez. hace memoria en "La historia del franquismo", en Diario 16. nm. 184 (31 de marro de 1986). La periodista Beatriz Andrada dice: En 1966, Joaquln Rulz Gtmnez vio tnmcados sus propsitos liberalizadores del rgimen franquista. liaos ind.. dentes en la Universidad de Madrid, que fueron precedidos de una desusada actividad estudlantll, y que acabaron con un herido de bala en la caUe. clausuraron su carrera m.IoistertaI. Pranco le ces como ministro de Educacin. en compaf'Ua del minJstro del partido. Raimundo Fernndez Cuesta. que nada habla tenido que ver coa. los incidentes. pero que serva a la peculiar ley de las compensaciones que aplicaba el general. En la coo.fesin paHtica contenida en estas pginas. Ru~Gimnez recuerda los proyectos que llev al Ministerio. los agitados dlas de las tensiones estudiantiles y el momento final del cese. cuando el Caudillo le llotm a El Pardo para decirle: 'No s por dnde empezar.,,' Ruiz-Gimnez concluye este captulo de lo que po-drlao considerarse sus memorias dictadas con una referencia al arrepentlIDiento. Y precisa: 'Slo las piedras o los vegetales no se arrepienten de su historia. porque DO la tienen. . .','.

LA TRANSICIN POLTICA

219

El aparato institucional se muestra incapaz, pues, de iniciar la imprescindible reorientacin de una poltica que se ha quedado corta en una sociedad que ha pasado a constituir la dcima potencia industrial. Sin embargo. el rgimen como tal. el edificio institucional. permanece y, en su interior, las distintas representaciones sociales existentes a travs de sus portavoces polticos marcan unas diferencias aparente.. mente ms profundas de lo que en realidad eran: la polarizacin entre "aperturistas" y no aperturistas es casi exclusiva muestra sintetizada

'de lo que Amando de Miguel ha llamado "las familias del rgimen"," pero que, en la prctica, planteaban slo formas ornamentales y simplificadas de continuar en el ejercicio del poder, sin modificar la esencia misma del rgimen autoritario que se segua sustentando en el pilar institucional fundamental: la Jefatura del Estado. No obstante, tambin la rersona del "caudillo" y, por tanto, la institucin que encarnaba, van sufriendo el paso del tiempo. Y no slo por razones de edad, sino tambin porque, como clave de bveda de un
sistema mltiple y contradictorio, comenz a recibir los propios efectos

de su deterioro, Tras el juicio de Burgos a los activistas vascos, el 29 de diciembre

de 1970, se anuncia la conmutacin de las penas de muerte que les

haban sido impuestas por un consejo de guerra, El hecho era importante, pues, por primera vez de forma evidente; una campaa internacional, bien orquestada, indujo -como se indic_ al gobierno a revisar
urgentemente sus decisiones. El rgimen autoritario de Franco se va separando progresivamente. no slo de sectores sociales que podan servirle de apoyo. sino tambin

de las organizaciones paraestatales -en sentido formal- que en tiempos anteriores haban constituido uno de sus principales basamentos. Tal es el caso de la Iglesia, que, a partir de los aos setenta -como se ha indicado anteriormente-. comenz a tener serias discrepancias

con el rgimen por la progresiva y relativa liberalizacin de sU jerarquia y el distanciamiento que ella adopta -cuando no la crtica ms o menos ve1ada- del funcionamiento poltico del rgimen." Este elemental cuadro de factores se ve completado por un auge del movimiento obrero, que tras diversas vicisitudes va adquiriendo cada vez ms una estructura y organizacin relativamente moderna y flexi ..
31

Vid., Miguel. A de. Sociologa del franquismo, Barcelona, Edic.usa.

197i:

tambin del mismo autor. "El franquismo sociolgico: el apoyo de las clases medias". en La historia del franquismo. en Diario 16, cit.. nm. 18i, pp. -t08 Y 409. 32 e/ro> Poulantzas. N .. Las crisis. cit.. pp. 13i Y 135.

220

JUAN FERRANDO BADA

ble que la posibilita combinar la accin reivindicativa legal (a travs' de su penetracin en la estructura de los sindicatos oficiales) Con formas abiertamente ilegales. Por parte del rgimen y como respuesta, losaos setenta -como ya se indic--- se hallan plegados de detenciones de Jderes del movimiento obrero; pero tambin de mltiples, aunque te.. merosos. intentos de poner a punto instrumentos institucionales que posibiliten la integracin "del mismo en el aparato del rgimen (la ley sindical) . Por su lado. la oposicin poltica al rgimen, asumida hasta entonces. en su mayor parte, por el Partido Comunista. va viendo engrosar SU$ filas con organizaciones pertenecientes al campo socialista, nacionalista y regionalista." La primera manifestacin de la precariedad fsica de Franco da pie al intento de formacin de una coalicin de fuerzas' polticas de distinto signo" (verano de 1974) que adopta el nombre de Junta Democrtica y que, pese a todo, nO consigue aunar la totalidad de opciones existentes que pudieran perfilar una alternativa de cambiopoltico de amplio apoyo. Los socialistas principalmente se mantienen al margen Si mientras la dureza represiva aumenta: el ao 1975 un nuevo consejo de guerra condena a muerte a cinco miembros del FRAP y ETA, Y son ejecutados." Las contradicciones internas entre los distintos grupos que ejercan
SS

Vid., Heme. H La oposicin poltica al lranquismo, Barcelona, Ed. Grijalbo.-

1983.
34- Dice S. Carrillo en su Memoria, cit., p. 32. que: "Para captar toda la com ... plejidad del proceso antifranquista conviene. pues, ver claro que dentro de lo que' en un tiempo Se llam genricamente en la prensa mundial oposicin antifranquista; habia en realidad dos oposiciones. cuyo rasgo distintivo hasta 1975 es que mierdra.t la primera se planteaba el cambio de rgimen, por medio de la lucha. la segunda pretenda la sucesin al rgimen.. La oposicin rupturista, segn Carrillo, cristaliz en la creacin de la Junta Democrtica. en 1974. "coincidiendo con la enfermedad de Franco" y est integrada por el PCE, el PSP, el Partido Carlista. representante de las fuerzas catalanas, de los galliguistas, de los andalucistas. del Partido Socialista Regionalista de Aragn. personales independientes. "La oposicin evolucionista. que' ha apostado a la sucesin del franquismo y no a su derrocamiento, entiende al morir Franco que ella puede llenar ese vacio que no ha sabido prever las clases dominantes. Por eso, meses despUs de la aparicin de la Junta Democrtica, se forma la 'Plataforma Democrtica' con una clara voluntad de ofrecer una alternativa excluyente de los comunistas. Las fuerzas que nuclean esta alternativa son el PSOE y los grupos demcrata..crlstianos. Pero su debilidad consiste en la falta de races entre los sectores de masas que estn actuando dinmicamente en la calle y en la ausencia de confianza del establishment social en su capacidad para controlar la evolucin de los acontecimientos." Bti e/r.. Tamames, R., La Repblica. la era de Franco. Madrid. Alianza Editorial, 1979. pp. 600602. Vd.. "La Junta Democrtica, el asalto de Franco", en D:ario 16. Semanal. Madrid, nm. 1H. 1983.

LA TRANSICIN PoLl'ICA

221

el poder y la disfuncionalidad de su actuacin respecto de las necesidades del propio bloque en el poder, no hacan sino poner de manifiesto
la conveniencia de reestructurar un rgimen poltico a la vez ms inte ... grador y eficaz que se sustentara en nuevos pilares. La corrupcin

dentro del propio aparato poltico (caso Matesa), el enfrentamiento

escasamente institucionalizado entre diversas fracciones, la crisis fiscal (que pona de manifiesto la incapacidad del Estado para hacer frente

a las necesidades del moderno capitalismo), mostraban la poca utilidad

del mantenimiento de las relaciones tradicionales de dominacin pol ... tica (el franquismo tout eouet) a la vez que exigan cada vez ms apremiantemente a los sectores punta modernizados de la burguesa espaola la elaboracin de frmulas sustitutorias que continuaran asegurando su dominacin econmica y aun poltica mediante mecanismos

equiparables a los ya existentes en el resto de la Europa occidental.

La clase obrera, por su parte, cuyos movimientos reivindicativos perseguan tambin un objetivo poltico inseparable -la eliminacin del rgimen-, coincida en ese objetivo de coadyuvar al camino de recreacin de un sistema democrtico. La iniciativa, pese a todo, segua en manOs de los sectores sociales
dominantes a travs o por medio de las instituciones heredadas de la fase anterior. En otras palabras y a ttulo provisional, podemos decir
que el proceso de democratizacin, tras la muerte de Franco, se inicia bajo un complejo de elementos que con nimo de sntesis enumerativa podramos centrarlo en los siguientes:

1) Constatacin del fracaso del rgimen politico franquista como cauce poltico integrador del conjunto de la realidad social y, en concreto, de las necesidades de los sectores punta del capitalismo interno
e internacional.

2) Necesidades del imperialismo internacional en su poltica europea favorable al cambio controlado. Ejemplo de Portugal y Grecia. 3) Necesidades del movimiento obrero y popular, en los sectores eIl> que Se encontraba organizado, de programar y abordar unos objetivos>
inmediatos jerarquizados. comenzando por el de eliminar el rgimen personal y alcanzar un mayor margen de maniobra a partir del cuar

desarrollar un proyecto poltico que no

estancase en la mal denominada "democracia formal" o qUe, en trminos ms reale~. podramos

Se

denominar democracia conservadora. 4) Auge de los movimientos nacionalistas y regionalistas opuestos a

la estructura centralista del Estado.

222

JUAN PI!RRANDQ BADA

5) Escasa organizacin tanto de los sectores populares como de la propia burguesa. 6) Consecuencia parcial del segundo aspecto de la nota anterior. direccin por el propio aparato institucional del Estado y. en concreto. por el gobierno. bajo los auspicios del nuevo monarca. del cambio
poltico, cuyas lneas maestras van a quedar dibujadas provisionalmente
en la Ley para la Reforma Poltica."

En estas circunstancias, a nuestro juicio las ms destacables. se abor-

da e! proceso de transformacin poltica. el proceso de transicin controlada. que. partiendo de unas bases autoritarias. opera sobre presupuestos de funcionamiento estatal democrtico. Esta transicin controlada debe ser objeto de un ms detenido anlisis tanto por las aparentes peculiaridades polticas que la misma encierra como porque de forma determinante encuadra la aparicin del propio sistema democrtica tal y como en estos momentos percibimos su estructura y desarrollo.

2. Razones externas
Finalmente. las cuestiones internacionales juegan un papel decisivo. El ejemplo de Portugal y su revolucin de los claveles no debi permanecer ajeno a esa toma de decisin. El consejo de Spinola a la burguesa espaola recomendando que se organizara al margen de! Estado. influy sin duda poderosamente en la eleccin del camino de transformacin democrtica rigidamente controlada desde e! aparato de poder. Pero. desde luego. no ban sido slo los cercanos sucesos portugueses los que ban inclinado la balanza bacia la adopcin del rumbo democratizador. Ya bemos comentado alguno de los elementos
de la crisis del rgimen que constituan autnticos elementos de crisis

de una determinada forma de ejercicio del poder e incluso de su estructuracin puramente funcional. Haba adems otros no menos impor..

tantes.
Pero. aunque pudiramos aducir razones internas y factores externo3# oComo la revoluci6n portuguesa de abril de 1974. el cambio de actitud .de la Iglesia catlica despus del Concilio Vaticano n. la presin de los Estados Unidos. la postura de la Europa democrtica contra la Espaa
autoritaria, sin embargo consideramos que desde un punto de vista
86 Sobre la Ley para la Reforma Politica, vid., tucas Verd, P., La octava ley fundamental. Crtica jurdico--politica. Reforma Surez, Madrid, Ed. Temos. 1976. '. pp. 49 y ss.

LA TRANSICIN POLTICA

223

sociopoltico la propia estructura de la sociedad espaola fraguada durante el franquismo, la de sus minoras dirigentes y la propia naturaleza de la oposicin antifranquista fueron las que coadyuvaron hacia una transicin pacfica hacia la democracia. Por lo que se refiere a la

oposicin, en aquel entonces se hallaba profundamente debilitada por el derrocamiento de Salvador Allende y por el restablecimiento de la dictadura de Pnochet en Chile. sucesos que tuvieron lugar en sep" tiembre de 1973. "La experiencia chilena hizo que la izquierda tomara conciencia del peligro que significaba provocar a los militares y en consecuencia. como dice Graham. tanto los comunistas como los 'SOcia .. listas se mostraron ms conciliadores con la idea de un cambio gra-dual". 87 Por eso tiene razn Emilio Romero cuando afirma que: "La primera sorpresa que recibieron los restauradores democrticos. que constituan la burguesa de la stuacin y los supervivientes del franquismo, fue la colaboracin eficaz para el xito de la democracia a cargo de Santiago Carrillo, quien acept en seguida la Monarqua, la bandera nacional y la unidad de Espaa." ss
Paralelamente, habra que destacar la importancia excepcional que, en todo este proceso. van a desempear los medios de comuni ... cacin. especialmente la prensa peridica y las revistas poltico. . culturales. agencia y radio. Obviamente. la Televisin _muy controlada- quedaba excluida de esta operacin crtica. En algu . . nos casos, desde los propios medios de comunicacin, Se constitui ... rn plataformas polticas de apoyo y canalizacin. progresistas. liberales y democrtica-cristianas. El lenguaje crptico. tradicional en las etapas ms duras. ir dando paso al lenguaje ms directo y notoriamente, con matizaciones, antirgimen. Cuando. por algunos sectores, se critica a la prensa -y. en general. a los medios.......... su papel crtico excepcional. no debe olvidarse. como explicacin rustrica, su enorme y positiva importancia en las etapas difciles de la pretransicin poltica."

III.

EL PUEBLO ESPAOL, PROTAGONISTA TIMO DEL CAMBIO

Frente a la frase que Martn Villa reproduce en su libro Al servicio elel Estado, atribuida a T. Fernndez Miranda, de que "en la restauracin democrtica, el Rey ha sido empresario, yo el autor y Adolfo
37
38 89

Graham. R.. Espalfa: anatoma. cit . p. 27. Romero, E., "El relato de Martin Villa". en Ya (28~XIl~84) p. 6. Morodo, R., La transicin . , dt", pp. 78 Y 79.
t

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JUAN PERRANDO BADA

Surez el actor",'" opinamos que el verdadero autor lJ actor de la transicin fue el pueblo espaol, En efecto -y como dice Martn Villa~, "la transicin fue posible porque en el pueblo exista un consenso de
base prcticamente unnime sobre la conveniencia cuando no lisa y

llana necesidad de proceder al cambio... el pueblo espaol hizo suyo un proyecto de reforma, elaborado y puesto en prctica por una mioora polticamente reformista sin cuya presencia el proceso de democra .. tizacin pudo haber desembocado en otro mar que es ms estrecho y m.enos plcido" ,"1 En pocas palabras, los restauradores democrticos, integrados en su mayora por supervivientes &el franquismo, hacindose portavoces del moderantismo reinante en el pueblo espaol, elaboraron un proyecto de reforma que ha resultado ser un autntico xito. La
experiencia, pese a todos los claroscuros, bien lo demuestra. Nadie estaba interesado en poner en peligro el bienestar conseguido, y na...

die estaba interesado en provocar a los militares, y todos deseaban alejar el espectro de otra guerra civil. Todos recordamos la angustia que nos embargaba en los ltimos aos del franquismo. La pregunta despus de Franco qu?, expresaba la trgica duda que inquietaba a la mayoda de los espaoles. Opinamos. sin miedo a equivocarnos, que la ma-

yora del pueblo espaol, que tanto los llamados poderes fcticos como las distintas fuerzas del pas. coincidan en la conveniencia de una transicin evolutiva del autoritarismo a la democracia. Por eSO no resulta extrao "el espritu del 12 de febrero" alentado por el presidente Arias. Si bien es cierto que el gobierno de Arias no desembarc en una operacin autnticamente reformista -de ah su crisis~, sin embargo puso en tela de juicio el axioma caudillista de que "todo est atado y bien atado". El gobierno Arias ~primer gobierno de la monarqua- dem.ostr con sus titubeos polticos seudore .. [ormistas que los principios del movimiento eran susceptibles de ser cuestionados: no eran por tanto permanentes ni inalterables.4.1 bis Martn Villa ~protagonista de la transicin poltica~, siendo ministro de Administracin Territorial, enlocaba as e111amado "espritu del 12 de febrero", y, por tanto, los logros del programa de Arias Navarro. Vemoslo. "El espiritu del 12 de febrero fue el resultado de una pluralidad de fuerzas cuya accin vino a determioar el propio desenlace del
.o Cfr., Martn Villa, R., Al servicio del Estado. Barcelona,
41

p. 15.

Ecl. Planeta. 1984.

41. bis

Martfn Villa, R.. "AnJisis", cit . en Rev. de Poltica Comparada. cit.. p. 29. Vid .. artculo 10. de la Ley de Principios del Movimiento Nacional.

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225

franquismo", en aqueJla poca, en los "rasgos ms seniles de sU decadencia". Como nico logro de aquel programa de Arias Navarro, que tuvo en el inmovilismo "un obstculo insuperable", Martn Villa destac el Estatuto de Asociaciones Polticas, aprobado por el Consejo Nacional el 16 de diciembre de 1974. "Los reformistas", explic Martn VilIa, "se negaron a asumir aquel espritu del 12 de febrero porque el asociacionismo poltico no tenia credibilidad ni dispona de futuro. Cuando Fraga y su grupo deciden darle ,la espalda al Estatuto, muere". La conclusin del exministro de Administracin T erri:orial sobre el valor de aquel famoso discurso de Arias Navarro fue crtica. "Lejos de constituir un proyecto histrico", deca, "el espritu del 12 de febrero fue un programa mnimo, coyuntural, nada innovador y nada radical. que ni consigui el pluralismo poltico, ni estableci el sistema de libertades que la sociedad espaola estaba demandando. ni mucho menos se atrevi siquiera a plantearse la posibilidad de un rgimen autnticamente constitucional",42

IV. S.M.

EL REY

D.

JUAN CARLOS l. IMPULSOR DEL CAMBIO

Nuestro ltimo proceso constituyente podramos cifrarlo en el mensaje regio que inicia el impulso de nuestra reconstruccin jurdico-poltica que cristaliz en nuestro ordenamiento pblico. Podramos indicar -y como sntesis- que S.M. D. Juan Carlos I. al asumir la Jefatura del Estado el dia 22 de noviembre de 1975, dijo a los espaoles que Espaa era una empresa comn, que a todos nos competa, Y esta empresa comn es la que acometieron los legsladores de 1977, que expondremos en otra ocasin. . Si ciertamente Juan Carlos fue el motor del cambio, lo fue inducido por una serie de factores a los que ya hemos aludido. Pero si es cierto que el pueblo espaol se embarc en la estratega del reformismo politico. y tambin que la minora conductora del reformismo democrtico pudo llevar a cabo su labor. no 10 es menos que. sin el concurso y amparo de la legalidad vigente (artculo lO, ap. 2' de la Ley de Sucesin ren la Jefatura del Estado del 26 de julio de 1947) y sin el impulso del rey. no hubera sido viable la evolucin legal y pacfica de un rgimen totalitario flexible o autoritario-paterna lista a una
"-2 Martn Villa, R.,

en conferencia pronunciada en la Universidad Internacional

Menndez Pelayo, sobre "La historia de la transicin", en El Pas (S-VIl-SI), p. H. El subrayado es nuestro.

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JUAN FERRANDO BADA

democracia pluralista con una monarqua parlamentaria: en ese sentido, el rey fue el motor del cambio. Es intil aducir testimonios a este respecto porque hay un consensus sobre el indiscutible protagonismo del rey en todo e! cambio poltico. La Corona provoc, sin duda, su dinmica histrica. La minora re[olmista -la clase poltica gobernante o no_ coadyuvar al mismo. Pero el cambio fue viable porque era anhe.. lado por la mayora del pueblo espaol que saba que despus de Franco no caba ms alternativa; qUe si se deseaba vivir en las coorde ... nadas europeas el pueblo espaol tena que adoptar un sstema democrtico. El propio Adolfo Surez, siendo minstro secretario general del movimiento en la poca de! gobierno Arias -primer gobierno de la monarqua-, en su discurso de presentacin del Proyecto de Ley sobre el Derecho de Asociacin Poltica de 1976 -pronunciado el 9 de junio-, vino a reflejar. en breves palabras, 10 que nosotros venimos sosteniendo. Helo aqu: "Miembros del Gobierno hicieron recientemente pblica proclamacin de la necesidad del pacto poltico. Sigue as el Gobierno del Presidente Arias el camino marcado por el Monarca cuando expres su voluntad de querer ser el Rey de todos los espaoles. No nos asalta ninguna duda ante la posibilidad de llegar a ese acuerdo." ..

V.

LA TRANSICIN POLTICA DESDE LA LEGALIDAD DE FRANCO

1. Procedimiento de re[olma de las leyes fundamentales espaolas

La Ley de Sucesin, en su artculo lO, apartado 2', estableca, con

claridad, el procedimiento a seguir para la reforma constitucional: "Para derogarlas o modificarlas ser necesario, adems del acuerdo de

las Cortes el referndum de la Nacin." No exista otro procedimiento legal para llevar a cabo ninguna modificacin en las llamadas l~yes fundamentales." A. Referndum de arbitraje: Gil Robles propugn, en sU da, el referndum de arbitraje que consista en preguntar a los espaoles si queda o no "que D. Juan Carlos fuera el autntico impulsor de la democratizacin", o lo que es lo mismo, "implica -deca l- la conAS Vid., discurso del ministro secretario general del Movimiento. don AdoHo Surez Gonzlez. presentando el Proyecto de Ley sobre Derecho de AsociadQ Poltica. en La reforma poltica, Madrid. Instituto de Estudios Polticos, mayo de 1977, p. 21. '" Cfr., articulo 10. pEo. 2, de la Ley de Sucesin en la Jefatura del Estado, 16 de jufio de 1947, modificada por la Ley Orgnka del &todo de 10 de enero de 1967.

LA TRANSICIN POLTICA

227

vocatoria de un referndum en que los espaoles digan si quieren o no que e! Jefe de Estado aparte del cambio hacia la Democracia los obstculos amontonados por una legislacin absoluta".4011 Frente a la afirmacin de Gil Robles, se haba de afirmar que las leyes espaolas, hasta entonces vigentes, establecan tan slo dos tipos de referndum: uno facultativo y otro obligatorio o preceptivo; el primero es e! que estableca la Ley de Referndum, de 22 de octubre de 1945, en cuyo artculo 19 se deca: "Cuando la trascendencia de determinadas leyes lo aconseje o e! inters pblico lo demande, podr e! Jefe del Estado, para mejor servicio de la Nacin, someter a referndum los proyectos de leyes elaborados por las Cortes": por tanto, el rey slo podra someter al pueblo espaol un proyecto de ley elaborado y aprobado por las Cortes. Y el segundo referndum es e! qUe se estableca por el artculo 10, apartado 29 , de la Ley de Sucesin, que hemos citado. Los inmovilistas propugnaban que el rey sera perjuro si llevara a cabo un cambio sustancial en el rgimen creado por el general Franco,406 pues segn ellos, el rey, a tenor de! artculo 6 9 de la Ley Orgnica del Estado (10 de enero de 1967). tena que ..... cuidar de la continuidad del Estado y de! Movimiento Nacional": sin embargo, se incurra en un craso error con tal afirmacin, pues don Juan Carlos prest, el 23 de julio de 1969, juramento a todas y cada una de las leyes fundamentales, a todos y cada uno de los artculos de esas leyes, Pues bien, aparte de que no se tena que olvidar la Ley del Referndum de 1945, haba que tener muy en cuenta e! artculo ID, apartado 29 , de la Ley de Sucesin, ya transcrito, lo cual implicaba que se podan derogar y modificar las leyes fundamentales, y si no se haca, debindolo hacer por darse una posible suplantacin de la voluntad de la nacin, "por el juicio subjetivo de sus mandatarios" ("Prembulo" de la Ley de Referndum de 1945), entonces caba y bien que se hubiera dado el caso!, que se incurriera en perjurio, es decir, en el quebrantamiento del juramento hecho de respetar todos y cada uno de los artculos de las leyes fundamentales: porque hay que pensar que lo nico intocable, indivisible y supremo, era la nacin espaola, en la que resida la soberana (artculo lO, 2, e) de la Ley Orgnica del Estado de ID de enero de 1967). Y haba que garantizar a la nacin, como deca el "Prembulo" de la Ley de Referndum de 1945, "contra el desvo que la historia poltica de los pueblos viene registrando de que en los asuntos
.fll

Vid .. Gaceta Ilustrada. Madrid, 1976, p. 1. "6 Vid . Pueblo, 19 de abril de 1976, p. 3.

228

JUAN PERRANDO BADA

de mayor trascendencia o inters pblico el juicio subjetivo de sus mandatarios suplante la voluntad de la Nacin".

y en esta fase inicial de ajustar la estructura del rgimen que creara

Franco a las necesidades de la nacin, slo al jefe del Estado, al rey,
directamente o a travs de su gobierno. le incumbira tal tarea. Deca el artculo 7' de la Ley Orgnica del Estado, en su apartado e): "Co-

rresponde particularmente al Jefe del Estado: Someter a referndum de la nacin los proyectos de la ley a que se refiere el prrafo 2' del articulo 10 de la Ley de Sucesin y el artculo l' de la Ley de Referndum,"

B. Otros autores hablaron y escribieron de la posibilidad de recurrir al artculo 10, apartado d) de la Ley Orgnica del Estado (Calvo Hemando y Snchez Agesta). para los cuales se tratara de que estando en grave amenaza la institucin monrquica de no llevarse a cabo

la democratizacin del pas, podra el jefe del Estado recurrir a medidas excepcionales para salvar "al Reino de la grave e inmediata amenaza de su sistema institucional" (Calvo Hernando). Pues bien, si se lee con detenimiento el artculo 10, apartado d) de la Ley Orgnica del Estado, se comprobar que all se hablaba de la posibilidad de adoptar medidas excepcionales, pero tan slo para garantizar el sistema institucional del reino, no para modificarlo. Por tanto, no caba la posibilidad de recurrir al citado artculo para llevar a cabo la reforma constitucional. Idntica crtica poda hacerse a la postura mantenida por

el profesor Snchez Agesta. C. El plebiscito como instrumento de reforma. Para algn autor -concretamente Snche Agesta-" el rey poda hacer uso del plebiscito, y as, basndose en citas parciales de una sola ley fundamental (la Ley Orgnica del Estado) e invocando como precedente aplicable
al caso de Espaa una institucin establecida. en Suiza, la organizacin de "plebiscitos". afirmaba que este procedimiento de democracia directa podra ser compatible con el vigente ordenamiento institucional. Reducida a sus elementos significativos, la argumentacin que haca Snchez Agesta en apoyo de tal afirmacin se resuma en lo siguie~te:

El prrafo e) del artculo 10 de la Ley Orgnica del Estado de 10 de enero de 1967 ("el Jefe del Estado estar asistido por el Consejo del Reino para someter a referndum nacional los proyectos de ley trascendentales, cuando ello no sea preceptivo"), presumira, en derecho# segn Snchez Agesta, una modificacin del artculo 1Q de la Ley de
47

Vid.,

Snche~

Agesta. L., en Ya, 25 de abril de 1976.

LA TRANSICIN POLTICA

229

Referndum Nacional promulgada el 22 de octubre de 1945, antes citado. La modificacin introducida. a juicio de Snchez Agesta. por la

Ley Orgnica del Estado de 1967 consistira en la omisin de las palabras "elaborados por las Cortes" y eximira a la Jefatura del Estado
del trmite de la aprobacin parlamentaria en la convocatoria de un referndum sobre reformas institucionales. D. Otros, como Esperab de Arteaga, propugnaban porque el rey.

derogando previamente las leyes fundamentales, y convocando a elecdones, gobernase, mientras tanto, mediante decretosRleyes. La Ley

Orgnica del Estado, en su articulo 13, estableca:

I. El Jefe del Estado dirige la gobernacin del Reino por medio del Consejo de Ministros. Il. El Consejo de Ministros, constituido por el Presidente del Gobierno, el Vicepresidente o Vicepresidentes, si los hubiere, y los Ministros, es el Iflano que determina la poltica nacional, asegura la aplicacin de las Leyes, ejerce la potestad reglamentaria y asiste de modo permanente al Jefe del Estado en los asuntos polticos y administrativos. IIl. Los acuerdos del Gobierno irn siempre refrendados por su Presidente o por el Ministro a quien corresponda.'''' bis

Su simple lectura nos demuestra que no era viable el procedimiento

propuesto por

el exprocurador en Cortes. en representacin del tercio

familiar, Esperab de Arteaga. En conclusin, desde el punto de vista de la legalidad franquista, a la que prest juramento el rey Juan Carlos el 22 de julio de 1969, no haba otra posibilidad que la establecida en la Ley de Sucesin en su artculo lO, apartado 2', que hemos
-citado. Otra cosa era que se procurara que el referndum Se llevase con la mxima pureza posible para que suscitara la credibilidad y provocase

la convocatoria de la mayora del pueblo espaol. Pero esa entraba ya en el campo de las medidas estratgicas que le incumban adoptar al
gobierno. una vez presentada la ocasin; as acaeci cuando el re[ern ..

dum del 15 de diciembre de 1976 aprob el proyecto die Ley para la Reforma Poltica.

VI.

POSTURAS POLTICAS EN RELACIN CON EL TRNSITO DEL RGIMEN AUTORITARIO AL DEMOCRTICO

Las diversas corrientes polticas que existan durante el declive del

4.7 bl~

Las cursivas son nuestras.

230

JUAN PERRANDO BAOA

franquismo y en la Espaa del inmediato posfranquismo, opinaballl

que la instauracin de la democracia en Espaa poda l1e.varse a cabosegn su propio inters e ideologa. Haba mltiples sectores reformis .. taso Luis Garca San MigueL con mucho acierto, ha analizado. en su.

libro Teora die la tran.sicin. Un anli.sis del modelo espaol 19731978, las mltiples modalidades de reformismo. La "reforma" se constituy en una idea clave del establishment franquista y, en sntesis,. reforma -siguiendo a Garca San Miguel- significaba:
1) El proyecto poltico consistente en hacer transformaciones eIli la legislacin, utilizando los mecanismos de cambio existentes

en ella (sin "romper" con ella). 2) Gradualmente (no de una vez). 3) Hasta producir la transformacin de la dictadura en democracia. Y 4) Manteniendo en el poder. durante la etapa de
transicin, a los franquistas .. reformistas. Era un cambio sustantivo, hecho "desde arriba". Que el Gobierno, al hacer el cambio cediera o no cediera a presiones procedentes de las organizacio"'nes todavia ilegales (aunque ya no clandestinas) es otra cuestino--

Lo que queremos decir es que el proceso estaba controlado por el gobierno, que lo diriga y encauzaba."
Para R. Morodo. el reformismo se podra clasificar en tres categoras:;

La primera, el reformismo continuista, muy extendido. que deseaba modernizar el rgimen existente; la segunda, el reformismo de: vocacin pactista con respecto a la oposicin democrtica: la cuestin aqu no estaba slo en reforma poltico-legales, dentro del
rgimen y entre los sectores del rgimen, sino que aceptaba la inevitable concertacin con la oposicin democrtica; y, finalmente, un pseudo-reformismo ........ que aunque se proclamaba reformista. era objetivamente inmovilista ........ que parta no de la modernizacin~

sino del perfeccionamiento de la legalidad corporativa franquista.

Estas tres opciones ........ continuismo, reformismo continuista, refor... mismo pactista ........ constituirn el eje poltico de los acontecimientos.

que, desde 1969, a las muertes de Carrero y de Franco, convertirn la pre-transicin en transicin operativa a la democracia;'g. En un intento de sntesis estableceremos estas tres categoras dereformismo:
48 Vid., Garda San Miguel. "Teora de la transicin poltica. Un anlisis del modelo ..pafio1 1973-1978", Madrid Editora Nadona!. 1981, pp. 41 Y ss. 4" Morodo, R.. La trBrI3icin poltka, cit.. pp. 83 Y 8i.

LA TRANSICIN POLTICA

231

1. Mediante la ruptura. 2. Mediante la llamada reforma pactada. 3. Mediante la reforma desde la legalidad o lo que, de hecho, es lo mismo que la reforma desde arriba o reforma controlada o vigilada. No caban otras alternativas. Mediante la reforma desde la legalidad franquista (teniendo en cuenta el artculo lO, prrafo 2, de la Ley de Sucesin) se poda dar cabida, de hecho, a la reforma pactada. Analicemos cada una de estas tres vas. 1. La ruptura democctica era una aventura que la mayora del pueblo espaol no quera, pues la tema. La razn era obvia. La industrializacin en Espaa haba trado consigo el acrecentamiento de las clases medias que son las que ocupaban. en el marco de la estratificacin social espaola, cuantitativa y cualitativamente hablando. el estrato ms importante. El pueblo trabajador tambin haba conseguido SU bienestar, que no quera perder, sino, por -el contrario, acrecentar. Y si la poltica es el arte de lo posible y no saltos en el vaco, era y es obvio que resultaba ms fcil aumentar el nivel econmico y cultural conseguido mediante la va de la evolucin que mediante la va de la ruptura. 2. La llamada reforma pactada. Esta va implicaba la existencia de una oposicin unida, fuerte y unificada que pudera hablar de t a t al gobierno. El mismo Carrillo reconoce la debilidad de la oposicin al rgimen y su desunin. Deca: "Pero esa oposicin -y ello se olvida hoy _ no logr romper la paSividad de la inmensa mayora de los espaoles. Cuando ms, logr movilizar en los periodos favorables, la cuntos? la un milln?, la dos millones? En todo caso. exclusivamente. a una minora de espaoles ... Ya se ha aludido' antes a los avatares que dieron lugar a la creacin de la Junta rkmocrtica -pilotada por el PCE- y la Plataforma Democrtica _inspirada y alentada por la oposicin evolucionista-o "Pero, a la vez, el movimiento de la reforma empuja algunos grados a la izquierda a la Plataforma Democrtica, que, adems, experimenta los efectos del tirn de la Junta Democrtica y del movimiento de masas que durante 1976 se intensifica seriamente." .GO Llega un instante en que la "Plataforma Democrtica" no puede negarse al acuerdo con la "Junta", del que sale "la Platajunta", en la que por primera vez se produce el encuentro de toda la oposicin y de
50 Vid" Carrillo. S., Memoda de la transicin, Barcelona. Ediciones Grijalbo. 1983, pp. 31 Y 32.

232

JUAN FERRANDO BADA

la que ha de surgir la "Comisin de los Diez", destinada a llevar la negociacin para el cambio con Adolfo Surez. Por otra parte, la llamada reforma pactada. propuesta por cierto
sector radicalizado para instaurar la democracia en Espaa, no era viable porque haba que tener en cuenta que era y es condicin indispensable de la democracia que las diversas corrientes polticas acep'" tasen, como axioma. CfUe su autntica fuerza no -poda ser otra que la

que se derivase del nmero de ciudadanos que las apoyaran a travs de los votos. Por ello era obvio, dentro de una concepcin democrtica,
que en las circunstancias del inmediato posfranquismo no se podan

reconocer o suponer como propias del pueblo aquellas actitudes que

hubieran sido verificadas y contrastadas en las urnas.

Adolfo Surez, en su discurso de presentacin ante el pleno de las Cortes (9 de junio de 1976) del Proyecto de Ley sobre el Derecho de Asociacin Poltica deca:
"Pacto
COn

quin?", ~. Nos encontramos con alogunos problemas:

Quines han de pactar? Con quin ha de pactar el Gobierno?

Acaso estn en condiciones de llegar a un acuerdo de base las

300 siglas que menudean en los peridicos, y de los que apenas

se sabe algo ms que los nombres de sus promotores? Quiz si no preguntando, entre los nombres que ms suenan en los me .. dios de comunicacin y cuya ms visible credencial momentnea

es la imagen de popularidad de sus lderes? " 3. Por tanto, era lgico que tan slo tras la va reformista desde la leg alidad o el cambio controlado era como se poda dar cabida. en conversaciones de trastienda con la oposicin, a las exigencias democr--

ticas ms inmediatas, para llegar luego al segundo paso. a saber: elecciones para una asamblea constituyente que elaborase la Constitucin

definitiva para el pueblo espaol y, con ello. dar solucin a los importantes temas nacionales, como eran: "la institucionalizacin de las pe..

culiaridades regionales como expresin de la diversidad, de pueblos que constituyen la unidad del Reino y del Estado; el sistema de relaciones entre el Gobierno y las Cmaras legislativas; la ms profunda y definitiva reforma sindical: o la creacin y funcionamiento de un
6rgano jurisdiccional sobre temas constitucionales o electorales", segn
61 Vid., dlscurso del ministro secretario general del Movimiento. don Adolfo Sure:z: Gonzlez. presentando el Proyecto de Ley sobre Derecho de AsociadOn Politica. en La reforma politica, Madrid. Instituto de Estudios Polticos. mayo de 1977, p. 21.

LA TRANSICIN POLTICA

233

se recoge en e! "Prembulo" del Proyecto de Ley para la Reforma Poltica.

VII.

JALONES DE LA VA REFORMISTA

El punto de arranque de la reforma poltica se encuentra en la Ley sobre el Derecho de Asociacin Poltica, aprobada en la sesin plenaria de las Cortes espaolas, e! 9 de junio de 1976. En esta sesin, el entonces ministro secretario general de! Movimiento, don Adolfo Surez Gonzlez, defendi el proyecto de ley con un amplio discurso. En aquel discurso, Surez ya sostena la tesis de la necesidad de la reforma "como respuesta actual a las demandas de nuestra sociedad". Los medios de opinin, en general. aceptaron el paso ya que, como deca la vanguardia espaola. los partidos estaban en la mente de todos los espaoles. La ley citada derogaba e! estatuto asociacionista de 1974. que se habia quedado "estrecho"." El segundo paso importante lo constituy la modificacin de determinados artculos del Cdigo Penal. relativos a los derechos de reunin, asociacin. expresin de las ideas y libertad de trabajo. La Ley de Modificacin de! Cdigo Penal se discuti en las Cortes espaolas, con presentacin en la sesin plenaria del 14 de julio de 1976 por parte del ministro de Justicia. Landelino Lavilla, de! proyecto en cuestin. Esta ley modificadora del Cdigo Penal era consecuencia necesaria de la anterior, es decir, de la Ley sobre el Derecho de Asociacin Poltica. Establecidos asi estos primeros pasos, el 10 de septiembre de 1976, el Consejo de Ministros aprob un proyecto de ley titulado de "Reforma poltica", que constituira la norma principal en todo este proceso. Esta ley seria informada, en primer lugar, por el Consejo Nacional del Movimiento. En efecto, el dia 8 de octubre de 1976, presidido por don Adolfo Surez, se reuni el pleno del Consejo Nacional del Mo.vimiento para conocer el informe elaborado por la seccin primera "Principios fundamentales y desarroIlo poltico" entorno al Proyecto de Ley de Reforma Politica que, por tener carcter de ley fundamental, necesitaba el informe preceptivo de dicho Consejo segn lo prescrito en el apartado b) del artculo 23 de la Ley Orgnica del E.tado. Este informe qued aprobado por 80 votos a favor, 13 en contra y 6 abstenciones. La Ley para la Reforma Poltica. tras el informe del Consejo Nacional, fue discutida y aprobada por ,las Cortes orgnicas
02

lbidem.

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JUAN PERRANDO BADA

espaolas en la sesin plenaria iniciada el 16 de noviembre de 1976 y finalizada el 18 del citado mes. El resultado de la votacin fue: Total de procuradores.
Presentes .

531

197
360 125

Qurum (2/3).
Votos a favor. Votos en contra

59
13

Abstenciones .

La Ley para la Reforma Poltica tendra carcter de ley fundamental y sera sometida a referndum del pueblo espaol el 15 de junio de 1976.

VIII.

LA FILOSOFA POLTICA DEL PRocESO DE REFORMA DEL

AUTORITARISMO A LA DEMOCRACIA

Interesa subrayar que la filosofa poltica subyacente en la va reformista, cuyos hitos ms importantes hemos indicado. se puede cone,retar en estos puntos:

l' Haba que salir de la .. civitas" franquistas, ya que la figura de Franco era "irrepetible". Despus de Franco no eran las instituciones a secas, sino las instituciones democrticas. El Gobierno -decia su Presidente Surez-, trata de llegar ms lejos; gobernar, con medidas a corto plazo, la transicin de un sistema de legitima delegacin de 8lUtoridad a otro de plena y responsable participacin. Pero trata tambin de que Espaa
encuentre el clima suficiente favorable para trazar una gran po-

ltica de Estado en la que ser precisa la colaboracin de todos en la parcela de trabajo -por pequea que parezca- de cada uno;

29 Haba que caminar hacia una democracia moderna , hacia una "monarqua democrtica", porque el 70% de los treinta y seis millones de espaoles... que no conocieron ms que la paz y los instrumentos para conservarla ..... , de una manera especial, demandaban no slo "orden" sino "libertad", "Las necesidades polticas y sociales de nuestro pueblo" reclamaban "democracia", es decir, "el pas quiere" un "sistema real de participacin"; pero 3. Haba que transitar del autoritarismo a la democracia sn rupturas, sino partiendo de lo existente:

LA. TRANSICIN POLTICA

235

Seores Procuradores: hace seis meses y medio ...... expona el ministro secretario general del Movimiento. A. Surez ...... culmin

un captulo trascendental en la vida de la nacin. A lo largo de

ocho lustros hemos trabajado unidos en la construccin, piedra a piedra, de un Estado, de cuyas realizaciones prcticas somos hoy beneficiarios directos treinta y seis millones de espaoles. Espaa

estaba sediente de paz, y este Estado se la dio. Nuestro pueblo clamaba por la justicia, y este Estado alcanz techos de justicia
social que jams se haban siquiera soado. Espaa estaba nece ... sita da de un mayor nivel de bienestar material y cultura, para sobre l poder construir con carcter definitivo un amplio sistema

de libertades polticas para todos. Y ese Estado hizo posible. con

nuestro esfuerzo. que salisemos del subdesarrollo y nos incor ... porramos a] grupo de pases ms evolucionados de Occidente. Pero sera utpico pensar que durante ese tiempo se supo y se

pudo hacer todo. Como es lgico, algunos de los objetivos, incluso

de los ms ambiciosos, recogidos en nuestros textos constitucionales, especialmente en materia de derecho poltico. no alcanzaron

plena operatividad prctica.

Pienso que nuestro compromiso histrico ...... contina A. Surez ....... ante esa evidencia. es muy sencillo: terminar la obra. Para

conseguirlo. no hay que derribar lo construido ni hay que levantar un edificio paralelo. Hay que aprovechar lo que tiene de slido, pero hay que rectificar lo que el paso del tiempo y el relevo de generaciones haya dejado anticuado. Esas demandas slo podrn ser atendidas si se potencia la participacin plena del pueblo en el poder. Para hacerlo posible. seores Procuradores, habis sido convocados hoy al Pleno de
esta Cmara. Toda la teora anterior sera un tpico si aL propio tiempo no se construyesen los medios para conseguirlo. Los cau ... ces institucionales estn previstos en la Constitucin. Pero esos cauces sern ms efectivos en la vida pblica si cuentan con el complemento de la representacin poltica que pueda ofrecer solu ... dones de recambio. alternativas vlidas y opciones diversas. Por eso: '1' El camino a seguir consista en partir de la legalidad vigente, porque el proyecto de Ley sobre el Derecho de Asociacin Poltica del 16 de junio de 1976 _afirmaba A. Surez el 9 de junio de 1976: Desarrolla la legalidad vigenre. Nuestra afirmacin y nuestro empeo. Seoras, son la lealtad histrica. Conservar al patrimonio heredado, pero enriquecerlo y dar respuesta a las exigencias de

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JUAN FERRANDQ BAOA

evolucin que la sociedad reclama y la legalidad permite, es deber inexcusable de la poltica que hay que hacer en esta hora de la Patria ... Esta Ley no es el fruto de una improvisacin, aunque quiz 10 sea de una urgenda. Su destino es una sociedad slida y cambiada. Su motor, como he dicho, el desarroUo politico que la legalidad Ueva dentro ... Vamos a crear un campo de juego para que la poltica, como actividad responsable, sea el fin lcito que prevn nuestra's Leyes Fundamentales... En esta lnea. la reforma que el Gobierno y estas Cortes comenzaron -afirm el Ministro Secretario General del Movimiento, A. Surez-, parte de la conviccin de que la historia de nuestro sistema poltico es la historia de la institucionalizacin del cambio. Ahora estamos en un momento culminante, pero todava no el definitivo. de terminar de recorrer un largo cambio. El Gobierno de! Presidente Arias no trata de anular las conquistas logradas. ni niega sus races. Trata, eso s. de adaptar las institu .. ciones a la realidad social, ya que 10 contrario sera un intento de autocracia. Trata de concluir la construccin de una frmula que responda a fas exigencias de los nuevos tiempos . .. Que el camino a seguir consistia en partir de la legalidad vigente queda explicitado en el mensaje que e! presidente Surez dirigi al pueblo espaol e! 10 de septiembre de 1976, cuando la presentacin del Proyecto de Ley para la R.eforma Poltica. Deca: Con este proyecto de ley, la reforma de las Leyes Fundamentales es importante. aunque slo afecta a una parte de las mismas. Y arranca de la legalidad fundamental vigente, llevndose a cabo a travs de los procedimientos previstos ... Es precisamente la legalidad e! asidero de que disponemos para garantizar las libertades pblicas. La ausencia de normas lleva al arbitrismo y puede conducir a la anarqua. En el proyecto de ley que les anuncio no se pretende hacer borrn y cuenta nueva. Se modifican aspectos concretos para hacer viable e! propsito de la Corona de que el pueblo espaol sea e! dueo de sus destinos.

5' Que todo el proceso de cambia tena como motor el rey: "Hace menos de una semana S.M. el Rey defina el horizonte de nuestra Convicencia como una Monarqua democrtica~ en cuyas instituciones habr un lugar holgado para cada espaol. .."

La Corona Se presenta ante la nacin con una voluntad expresa y jams silenciada. de alcanzar una democracia moderna para

LA TRANSICIN POLTICA

237

Espaa". Don Juan Carlos I defini e! poder de la Corona como

"poder institucional"; es decir, poder compartido: poder, en suma, sin mixtificaciones ni intromisiones. "Crear una corriente viva entre la base social y su institucin mxima es la esencia misma

de la Monarqua de hoy." Pero s es cierto que e! rey fue el impulsor o el motor de! cambio, al
decir de Areilza; sin embargo, creemos oportuno subrayar una vez ms que la transicin en tanto fue posible en cuanto que exista en el pueblo

espaol un consensus sobre la necesidad de proceder al cambio del rgimen por la va evolutiva. En sntesis, la mayora del pueblo espaol coincida en la conveniencia -como ya dijimos- de una transicin evolutiva del autoritarismo a la democracia. Por eso compartimoS', en buena medida; la opinin manifestada por S. Carrillo a Oriana Fallaci de que el rey cumpli su papel histrico siendo el factor de la transicin
del rgimen autoritario a la democracia. Demostr -dice Carrillo-

"su gran sentido poltico". Pero: No comparto la opinin -contina Carrillo- de los que le han considerado el motOr del cambio; el motor fueron los trabajadores, los universitarios, el sector ms activo de la oposicin anti .. franquista: tambin lo fueron los cambios estructurales que se

haban producido en la sociedad espaola. El rey tuvo el gran

acierto -aF decir de Carrillo- de abrir los cauces del cambio._con un colaborador tan eficaz como Adolfo Surez. Ese es un gran mrito y la causa de que en un pas sin monarquicos tenga tall

amplia base popular. Por otra parte, Don Juan Carlos es un \lombre de gran simpata personal.:>'

IX.

HACIA LA NUEVA CoNSTITUCIN DEL

29

DE DICIEMBRE DE 197~

l. Las elecciones generales

Con arreglo a la Ley pa.ra la Reforma Poltica se llevaron a cabo las elecciones generales legislativas del 15 de junio de 1977, y 'Se eligieron las dos cmaras en que estaban integradas las Cortes semicons,tituyentes. En estas elecciones se dibujaron como netos vencedores la UCD y
M Vid" mensaje del presidente Surez presentando el Proyecto de Ley para la Reforma Poltica. ~ Vid.; Prez Mateos, l.A .. "El da ms largo del rey", en Cambio 16 nm. 730,

pp. 38.40.

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JUAN PERRANDO BADA

.,1 PSOE, fundamentalmente, Gan la UCD con 165 diputados, seguida por el PSOE con 118, Comunistas con 20, Alianza Popular (el grupo
de Fraga y varios exministros de Franco) con 16, nacionalistas vascos. catalanes y diversos partidos menores.

2. Las nuevas Cortes democrticas

En la misma fecha en que se celebraron las elecciones. un real de-

creto nombraba a Antonio Hernndez Gil, presidente de las Cortes, Por primera vez se variaba la frmula del juramento. El nombrado jur nicamente fidelidad a la Corona. Cinco das ms tarde, en unas declaraciones hechas por Hernndez Gil a El Pas, defina su mlslon como " ... coordinador entre el Congreso de los Diputados y el Senado .. ," 3. Constitucn de las cortes
El Parlamento se abri solemnemente, con discurso real, el 22 de

julio. Pero antes hubo sesiones preparatorias el 13 y 14 de julio. Y en ellas, por unas horas, Dolores Ibarruri, la legendaria "pasionaria" de los comunistas, ocup un puesto en la mesa de edad que presidi las elecciones para la presidencia. Con ella estuvo el tambin diputado comunista Rafael Albuti. El 13 de julio de 1977 fue recordado en nuestra historia como la fecha en que. despus de 40 aos, se reunieron nuevamente unas Cortes elegidas por sufragio universal y en las que el pueblo espaol estuvo representado a travs de sus partidos polticos. Se nombraron los presidentes. v~cepresidentes y secretarios provisionales y se procedi a la

eleccin definitiva de estos cargos. Sali elegido presidente del Congreso de los Diputados el ucedeo-democristiano Fernando AlvaJ:ez de Miranda, un poltico que vena de la oposicin, y el liberal Antonio
Fontn. como presidente del Senado. Entre los trescientos cincuenta

miembros del Congreso haba comunistas de la guerra, como Santiago Carrillo, y exministros del franquismo, como Fraga, Silva Muoz, Fernndez de la Mora, Licinio de la Fuente o Antonio Carro, todos de Alianza Popular. 4. Apertura de /as Cortes El da 22 de julio de 1977 tuvo lugar la apertura de la primera legis-

LA TRANSICiN POLTICA

239

Jatura de las Cortes de la monarqua de Juan Carlos I. El jefe del

Estado. en la lectura de su discurso -que dur diecisis minutos-. se defini como un "monarca constitucional"; reafirm que "la soberana popular tiene su superior personificacin en la Corona'; mani-

fest que la Corona deseaba una ConstituCn que diera cabda "a todas las peculiaridades de nuestro pueblo", que garantizase "sus derechos histricos y actuales", y que reconociese "la diversa realidad de

nuestras comunidades regionales". Pero ante todo, el jefe del Estado quiso subrayar, de una manera especial. "la funCn integradora de la Corona y su poder arbitral".

5. Reglamento del Congreso

En el BOE, se public, el 13 de agosto, el Anteproyecto de Regla_ mento para el Congreso elaborado por la ponencia elegida al efecto.
Con carcter permanente se establecieron las siguientes comisiones: de

gobierno interior, de suplicatoria, de reglamento permanente y de urgencia. En el mismo se estableca la posibilidad de formar tantas comi-

siones especiales COmo hiciesen falta, adems de las ministeriales, las de asuntos constitucionales y presidencia del gobierno y la de presupuestos.

6. Comisin constitucional

Una vez elegida la mesa de la Comisin Constitucional se eligi una ponencia en la que quedaban integrados todos los grupos parlamentarios, excepto el mixto (cuyo representante, En.rique Tierno, l ...

der del PSP, mostr sensiblemente su disgusto), para redactar el borrador de la nueva Constitucin. Inicialmente el gobierno y la UCD
queran nombrar una comisin de expertos que elaborase un borrador

constitucional a lo que se opuso el PSOE. De ah la creacin de la

Comisin Constitucional y su correspondiente ponencia.

Los ponentes encargados de redactar la Constitucin eran: Miguel Herrero de Min, Jos Pedro Prez Llorca y Gabriel Cisneros, de la UCD; Gregorio Peces Barba, del PSOE; Jordi Sol Tura, del PSUC; Miguel Roca Junyent, del Pacte Democrtic per Catalunya, y Manuel Fraga Iriba,rne de Alianza Popular. Cada uno de los ponentes llevara a la mesa los correspondientes anteproyectos elaborados por sus partidos.

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JUAN FERRANDO BADA

7. PreS!'ntacin del "Borrador constitucional"

El 22 de diciembre de 1977 entreg la ponencia el "Borrador constitucional" que fue publicado en el BOE el 5 de enero de 1978 con los votos particulares de sus miembros, y el 31 de enero, al finalizar el plazo de presentacin de los escritos de enmiendas, stas sumaban 1,133. El PSOE present una enmienda contra la forma de gobierno
monarquica. que ya apareca en su voto particular. aadiendo otra

(para el caso de que no prosperase la forma republicana) que limitaba las atribuciones del rey de tal forma que se le desprovea completamente de funciones polticas. Esta enmienda estaba suscrita tambin

por el grupo parlamentario de socialistas de Catalua, adhirindose a la misma el diputado de Euskadiko Esquerra, Francisco Letamendia.
El resto de las enmiendas se limitaban a proponer correcciones de estilo y matizaciones tcnicas.

8. El texto definitivo del anteproyecto

Tras el estudio de los 1.133 escritos de enmiendas, y las vicisitudes polticas por las que atraves el trabajo de la ponencia -incluida 1a retirada del ponente socialista seor Peces-Barba-, las modificaciones se hicieron en dos sentidos: uno, de carcter formal para mejorar la
redaccin y sistematizacin de los artculos. y otro, ms importante en

cuanto al fondo, que afectaba a temas decisivos para la regulacin de la vida espaola. El 16 de marzo finaliz el trabajo sin que se hubiera reintegrado a la ponencia el socialista Peces-Barba, El representante comunista, Sol Tura, quien presidi la sesin final, declar a los periodistas que se haba procurado mantener

el espritu inicial de consenso.

9. Discusin y aprobacin del anteproyecto

El texto del anteproyecto publicado el 17 de abril comenz a discutirse en el seno de la Comisin de Asuntos Constitucionat.es y Libertades Pblicas el 5 de mayo. El texto definitivo del anteproyecto comprenda 161 artculos repartidos en diez ttulos. El proyecto constitucional fue aprobado en fecha 21 de julio del 78 por la Cmara de los Diputados por 258 votos a favor, 2 en contra y
14 abstenciones.

La aprobacin definitiva de la Constitucin la hicieron ambas cma-

LA TRANSICIN POLTICA

211

ras, separadamente, el da 31 de octubre de 1978. El referndum, convocado por Real Decreto del 3 de noviembre de 1978, se efectu el 6 de diciembre La Constitucin mereci la sancin del pueblo espaol con el voto afirmativo del 87.80% de los votantes y una participacin de! 67.10% de electores. La Constitucin vigente que fue elaborada por las Cortes Generales.
Congreso y Senado, elegidas --como dijimos-- en 15 de junio de

1977, Con arreglo a la Ley para la Reforma Poltica 1/1977 de '1 de enero, fue sancionada por don Juan Carlos 1 ante las Cortes Generales reunidas el 27 de diciembre de 1978 e inserta en e! BOE e! 29 de diciembre. Con la entrada en vigor de la Constitucin del 29 de diciembre de 1978 culmin la transicin poltico-legal del rgimen autoritario franquista a una democracia pluralista con una monarqua parlamenta....
ria. Otra cosa es que podamos afirmar que ha culminado la transicin sociopoltica, o lo que es ~o mismo que hayan quedado marginados. en la cuenta, pautas de conducta, hbitos, etctera, autoritarios qUe todava continan siendo compartidos ...... quiz inconscientemente- tanto por la clase gobernante como por los que pretenden gobernar. Pero esta problemtica queda allende nuestros actuales propsitos,

DEMOCRACIA. NECESIDAD DE SU REDEFINICI6N EN LA TERMINO LOGIA URIDICA

Carlos GARCA BAUER
SUMARIO; 1. S'l13 orgenes, su atractivo signifcooo y las diPeTSlU formas en que se presenta, 11. En la antigedad griega. 1. En el pensamiento de Platn 2. Bn el pensamiento de Aristteles. 3. Concepciones posteriores. II!. Epoca romarra. 1. Surge el nwnk:ipio. 2. Camplementaci!t de lru concepciones de Grecia y Roma. IV. Cmo aparecen las formas de {JO' bierno. 1. Eoulucin que se registra. 2. ~poca moderna. 3. Confusin que se registra. V. Caractersticas de la democracia.. 1. Crisis de la democra cia. 2. Democracia cristiana. 3. Democracia marxista. VI. Conclusiones.
Ol

1. Sus

ORGENES,

SU ATRACTIVO SIGNIFICADO Y LAS

DIVERSAS FORMAS EN QUE SE PRESENTA

La. palabra "democracia" comenz a usarse en Grecia alrededor del

siglo V antes de la era cristiana. Se form de las dos palabras griegas: Demos, que significa "el pueblo", y K ratos, que significa "autoridad", o Kraiein. que significa "gobernar". El significado original de la palabra era. por consiguiente. "gobernado por el pueblo". Hoy en da, la palabra "democracia" es una de esas palabras usadas para encubrir instituciones, sistemas de vida, ideologas y propsitos a cuales ms diversos. Esto se debe, principalmente, a que despus de la Primera Guerra Mundial, la palabra adquiri cierto sentido mgicot despert ocul,'tas emociones y aliment esperanzas, hasta convertirse en. lo que Richard Weaver !lama una "palabra sagrada". al igual que otrase palabras como "justicia", "decencia", "verdad", "dignidad", que tanto uso y abuso se hace en gracia a sus sugestivos, oportunistas y convencionales significados. Se expresa que se cree en la democracia y se hace profesin de fe democrtica por gentes que no estn pensando ni hablando de la misma cosa. aunque usen las mismas palabras. Se piensa en lo democrtico como en 10 bueno, ,lo conveniente, lo justo, 10 perfec .. to, y. -como dicen Kendall y Ranney, 10 mejor que se nos ocurre cuando .
.. Antiguo profesor de teora general del Estado y de derecho internacional pblico. en las universidades de GuatE"mala.

243

244

CARLOS GARCA BAUER

queremos elogiar a una institucin social es llamarla "democrtica" y nuestro mayor desprecio hacia una institucin o actitud que no nos agrada se traduce en calificarla de ".antidemocrtica".

Francia, Inglaterra y los Estados Unidos de Amrica se ufanan de

su democracia y de sus sistemas democrticos, aunque no 105 practiquen en la misma forma; la Unin Sovitica llama a su rgimen de un solo

partido "democracia popular", al! igual que otros pases; el doctor GoebbeIs, en su poca, proclam al Tercer Reich como "la forma ms noble de un Estado democrtico moderno"; Benito Mussolini habl durante
su gobierno de un Estado corporativo como de Un rgimen destinado a "la realizacin de una verdadera democracia". y. as, pese a la diver-

sidad de matices, se habla en nuestro continente de las democracias latinoamericanas. Quienquiera que se tome la molestia de examinar ,los sistemas que imperan en todos esos pases, encontrara tales diferencias que le sera difcil explicarse la razn de querer incluir a todas esas "democracias" .

formas de gobierno y s'st~mas de vida bajo el denominador comn de

11.

EN LA ANTIGEDAD GRIEGA

Cuando en Los nueve libros de la h/stoli, Herdoto de Halkarnaso, recogiendo datos de os ordenamientos de poder politico existentes y analizndolos con criterio Cientfico, en el siglo V antes del inicio de
la era cristiana. se refiri a las diversas formas de gobierno. las clasific en tres: monarqua. aristocracia y democracia: gobierno de una per-

sona, de un grupo serecto o de todo el pueblo. Cabe anotar, sin embargo, que para la comunidad poltica de entonces, para la polis griega, los ciudadanos eran los nicos poseedores del poder poltico y, por consiguiente, el pueblo que participaba en el gobierno, como elector o gobernante, no estaba constituido por toda la poblacin de esa agrupacin que era la ciudad-Estado. Las mujeres estaban excluidas del quehacer poltico, los esclavos tambin y, desde luego, los extranjeros. Esto es jmportante tenerlo presente cuando hablamos de la democracia griega y la comparamos con las llamadas democracias actuales o, por ejemplo, .con la democracia de que nos hablara el presidente Lincoln, en el siglo
XIX.

en los Estados Unidos de Amrica, en su famoso discurso pronun-

ciado en el Cementerio de Gettysburg, despus de la batalla decisiva de la guerra de secesin, como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. o con otras definiciones o concepciones referentes a la
,democracia, que se han externado. y en las que -adems_ se toman

DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU REDEFINICIN

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en cuenta factores sociales, econmicos y de otra ndole, no considerados en la antigedad griega.

l. En el pensamiento de Platn
Dentro de esa triloga de formas de gobierno, aos ms tarde, Platn, quien tanto contribuy al desarroNo del pensamiento poltico y plante la organizacin de un Estado ideal. en el cual prevaleciera la justicia, va a inclinarse por la aristocracia, pero con una clase gobernante com,... puesta por hombres selectos .de edad madura. hombres seleccionados por su inteligencia. En su obra ms importante La repbUca, o de la justidal, el gran filsofo griego va a sostener. como la idea poltica fundamental de la "repblica", que l conceba, la de que la autoridad gubernamental tiene que ir asociada con la cultura y el conocimiento ms amplio. El ideal de Platn descansaba en una aristocracia de la inteligencia. Consecuentemente, Platn va a colocar la perfeccin de lla vida poltica en el gobierno de unos hombres' sabios. aunque reconoce que cada individuo debe tener una participacin en el gobierno conforme a su capacidad. Es importante sealar, sin embargo, que para Platn el problema de la educacin .de la poblacin tiene una importancia fundamental, idea que conserva en Las Leyes, ,la postrera de sus grandes obras, en la que aparece -por primera vez en el pensamiento polftico- una indicacin cIara de la responsabilidad que all Estado incumbe en cuanto a la actividad econmica y a las actividades laborales, es decir, se habla de las bases econmicas del Estado y de la teora de la divisin del trabajo. Platn mencion. en efecto. entre las tres cIases importantes del Estado, la de los labradores, encargados de satisfacer las necesidades materiales de la Vida humana: la de los guerreros, que protegen a los trabajadores y garantizan la seguridad territorial del Estado, y la de los magistrados, que rigen a la comunidad para que se realice el bienestar general.

2. En el pensamiento de Aristteles
Aristteles, el ms grande de los filsofos de la antigedad griega, va a ser -no obstante- quien va a le9'ar a la humanidad su concepcin de la poltica como ciencia independiente. separando la tica de lla poltica, con un sentido ms prctico y un criterio ms sistemtico y lgico. Apartndose de la manera de pensar de su maestro Platn, va a expresar su concepcin de que la vida poltica debe basarse en la obe-

246

CARLOS GARCA BA'UER

diencia a unas leyes justas y de que en la comunidad poltica todos los. ciudadanos deben estar sometidos al imperio de las leyes. Nos ofrece. as. un rgimen poltico basado en el gobierno de las leyes y no en el de los hombres, por muy sabios que lo sean, Aristteles va a acentuar. en esa forma, la importancia del imperio de la ley. Adelantndose de esa manera a su poca. va a expresar que no se puede concebir una comunidad poltica si en el1a todos los ciudadanos no estim sometidos al imperio de las leyes. Es, en efecto, lo que siglos despus, en la terminologa constitucionalista anglosajona, va a deno.rninarse the rule 01 law y que en afortunada expresin, en la que no acepta la existencia de una ley que no encierre el valor "justicia", el valor jUldico por exelencia, se enuncia como el imperio de las leyes..pero de fus leyes justas, tal como el lema grabado en el frontispicio del edificio de la Corte Suprema de Justicia de Washington, D. C. justice under law. Aristteles, al sistematizar la poltica como una ciencia independiente,. en su famosa obra la POLI TElA (La poltica) va a tomar de Herdoto la clasificacin tripartita de las formas de gobierno, de la que hemos hablado, pero presentndola con criterio ms cientfico. Aristteles va a examinar y a clasificar los gobiernos en Icladn con el nmero de personas en quienes descansa el poder soberano y tomando en cuenta, los fines que persiguen en la realidad. Por eso nos Va hablar de formas de gobierno puras e impuras, segn que los gobernantes persigan el bienestar de todos los dudadanos o slo su propio inters. As va a expresar en La poltica que el gobierno. que detenta la suprema autoridad en lbs Estados, puede estar en manos de una persona, de varias o de muchas. Entre las formas de gobierno que procuran el bienestar general, dice el gran filsofo griego. Ilmase monarqLa o realeza aquella en que la autoridad encama en una persona; aristocracia~ si en varias~ mas no muchas; sin embargo, cuando rigen la COSa pblica los dudada ... nos, en general recibe el nombre genrico de policracia o democracia. Como caractersticas esenciales de la democracia, Aristteles sea1a la libertad y la igualdad. Como caractersticas esenciales de la democracia, Aristteles seala la libertad y la igualdad. Cuanto ms completa sea esta igualdad de derechos polticos, afirma el ilustre pensador, ms existir la democracia. Refirindose a las perversiones de las formas de gobierno mencionados, que no persiguen el bien comn, Aristteles. menciona la tirana, la oligarqua y la demagogia. La tirana es ]a perversin de la monarqua o realeza; la oligarqua, de la aristocracia, y la demagogia de la democracia. Elaborando sobre esas formas. escribe que-:

DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU REDEFINICIN

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la tirana es monarqua, en la que el soberano gobierna a su antojo sobre la colectividad poltica; oligarqua. gobierno de los acaudalados, y la demagogia aquella "en que rigen los destinos del Estado los pobres, no los ricos". Y luego dice que la democracia es el gobierno ms tolerable de los tres y que la mejor forma de gobierno es la que corresponde con el carcter y necesidades de cada pueblo.

3. Concepciones posteriores
Aunque se ha afirmado que puede decirse que la clasificacin de las formas de gobierno, tal como las precis Aristteles, no ha sufrido mo ... difica,cin a.lguna trascendental hasta nuestros das. lo cierto es que -como 10 veremos en el curso de estas pginas-, aunque los vocablos con los que Se ha denominado a las formas de gobierno se han retenido a travs de los siglos, su contenido, su significado y su objetivo han sufrido fundamentales modificaciones. Eso explica que en las ltimas dcadas se haya venido hablando, y no slo hablando sino ejercindose, fonnas de gobierno con calificaciones tales como democracia liberal, democracia socia1. democracia cristiana, democracia popular. democracia poltica, democracia capitalista. 'Es evidente, como 10 ha escrito el profesor Martin Krie!e, de la Universidad de Colonia,' que cada generacin desarrolla su propia teora del Estado. Los temas y los puntos de vista dominantes, ha dicho, cambian tanto a la par de los respectivos desafos polticos como tambin del nivel alcanzado por la metodologa de la teora del conocimiento y de la distribucin de la labor cientfica entre las disciplinas competentes, Las ideas poltica s y las comunidades polticas que se conocieron en la poca de Aristteles y en las pocas de los ,siglos inmediatamente anteriores o posteriores al cristianismo, respondan a las ne'cesidades de esos tiempos y al desarrollo alcanzado por la humanidad. u,s experiencias subsiguientes, el aumento de la poblacin, el aporte de nuevas e importantes ideas en el campo de! quehacer humano y, especialmente. en 10 concerniente al orden poltico de las comunidades. la expansin de los territorios estatales que rebasaban considerablemente las de los pequeas ciudades-Estados de esa poca de oro de la civilizacin griega, de Perioles, de Herodoto, de Scrates, de Soln, de Platn y de Aristteles, ,las ciudades antiguas de que nos hablara Fouste! de Coulanges. habrian indefectiblemente de influir en el pensamiento -por muy elel. Kriele, Martin, "Cometido y problemas de la teora del Estado y del derecho pblico", en Universitas. Revista Trimestral Alemana de 'Letras. Ciencias y Arte. Sttugart. vol. XXII, nm. i, 1985, p. 260.

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CARLOS GARCA BAUER

vado que fuese- de los grandes hombres de la antigedad y en ,las organizaciones pollticas por ellos conocidas o concebidas. Por eso es que hemos afirmado. respetando el punto de vista de connotados escritores. en lo relativo a las formas de gobierno clasificadas por Herodoto y acuadas definitivamente en el sistema poltico de Aristteles. que aunque los vocablos. es decir. la denominacin de las formas de gobierno, se han retenido, su esencia se ha modificado. La democracia griega era un modelo de democracia directa con dominio de la Asamblea. No de otra manera se expresaba en la Asamblea General de las Naciones Unidas la culta. distinguida y experimentada estadista Indira Gandhi. cuyo trgico fallecimiento ha sido profundamente lamentado. entonces primera ministra de la India. cuando en discurso pronunciado el 23 de octubre de 1970 afirmaba que "los conceptos de libertad. de:mocracia y justicia no han permanecido fijos sino se han de:sarrol1lado y cam ... biado a travs de los aos".

III.

t!POCA ROMANA

De los romanos ha dicho Mommsen. galardoneado en 1902 con el Premio Nobel por su importante obra Historia de Roma que ningn pueblo ha sido tan poderoso en el circulo de sus derecho politicos como el pueblo romano. En ninguno. escribi. han viVido los ciudadanos, con tal que no fuesen delincuentes. en una tan completa independencia los unos respecto de los otros y aun en relacin al Estado. La Constitucin primitiva de Roma fue una monarqua constitucional. en la que la soberana resida en el pueblo. El gobierno de la ciudad romana era el de una ciudad libre. ha sealado el gran hisotriador alemn. en donde el pueblo saba obedecer a su magistrado. resistir al charlatanismo mstico de los sacerdotes. practicar la igualdad completa ante la ley, marcar, en fin. todos sus actos con el sdlo de su propia nacionalidad. mientras abria con generosidad e inteligencia la puerta al comerdo con el extranjero. Y resumiendo lo que era la Constitucin romana expresa: en meco de todos sus cambios en Roma el magistrado tendr el mando ilimitado; el Consejo de los ancianos o el Senado ser la ms elevada autoridad consultiva, y siempre, en casos excepcionales. ser necesaria la sancin del soberano, es decir del pueblo.12 La Constitucin republicana liega a su mximo esplendor en el siglo segundo antes de Jesucristo. cuando escribe Polibio. en 40 tomos. su
r.) Momm..sen, Thcxlor. "De la fundacin a la republica", en HistOria de Rcmza (trad. de A. Garcia Moreno), 4a. ed., Madrid. 1, Aguilar. S. A. de Ediciones, 1960, pp. 116-\18.

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2~9

monumental Historia de Roma, en la cual estudia las instituciones polticas de Roma. Siguiendo la clasificacin griega de las formas de
gobierno, Polibio distingue esas tres formas de gobierno: monarqua, aristocr_acia y democracia, y habIta, como Aristteles. de las formas

puras e impuras. As, seala que en la Constitucin romana, los cnsules representan el principio monrquico; el Senado es de naturaleza aristocrtica y las asambleas populares de ndole democrtica. Esos rganos, establecidos as, se restringen recprocamente lbs poderes,

creando un sistema de frenos y balanzas, que asegura la estabilidad

poltica. Polibio resulta. de esa manera, partidario de un gobierno mixto y del ,principio de frenos y balanzas en la organizacin constitucional. Esta misma clasificacin tripartita de las formas de gobierno es segui ..

da por Cicern.
1. Surge el municipio

Roma aporta al desarrollo de la comunidad poltica, especialmente

para la prctica de la democrcia, la nocin del municipio, un orga ...

nismo subordinado en el seno del Estado, nocin desconocida en e! origen de la sociedad antigua. El municipio ha recordado Mommsen,' es sin duda una de las ms notables y fecundas manifestaciones polticas de la era de! dictador Sila, as como de la vida social y politica
de Roma. Hacia el siglo VI. en la poltica constitucional, cuando Roma se ~Qloca en el lmite que separa y une el antiguo y el nuevo mundo

civilizados, la Constitucin de Sila, la nueva y ltima Constitucin de la libre Repblica romana, ha asentado e! Estado sobre la base mltiple de las comunidades locales. Se concibieron as las relaciones entre el municipio y el Estado: el municipio tiene, lo mismo que el Estado,
su. poder poltico interior. Las decisiones comunales se imponen a los

habitantes de la localidad, y los magistrados municipales ejercen sobre ellos su autoridad. Todos ,los ciudadanos obedecen la ley votada por el pueblo, y ste se disciplina ante el imperio consular. Se registra e! concurso de dos competencias: la del Estado y la de! municipio. AmbOs tienen derecho a imponer contribuciones ya ordenar los trabajos pblicos:. en el caso del municipio, en su circunscripdn local. Si hay con ... fllictos, el municipio cede al Estado, y la ley de Roma haCe retroceder la ley municipal.'
',[1 Mommsen, Theodor, "De la revolucin al imperio", en Historia de Roma (trad. de A. Garca Moreno), 4a. ed . Madrid, 11, Aguilar. S. A. de Ediciones. 1957. p. 417 . Idem. pp. 419-421.

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CARLOS GARCA BAUER

2. Complementacin de las concepciones de Grecia g de Roma

Analizando su pensamiento poltico. el profesor Raymond G. Gete!!. de la Universidad de California. seala que las concepciones polticas de Grecia y Roma se corresponden y se complementan; si en una parte, dice, se acusa la inconsistencia y la debilidad, en la otra apare... cen el vigor y la fortaleza. En frente de los ideales griegos sobre la libertad y la democracia. Roma aporta. sobre todo. los imperativos de la ley. el orden y la unidad. Para establecer el reinado del orden y de la unidad. para imponer la paz y el derecho universal. Roma se ve obligada a llevar a cabo la destruccin de J\3 concepcin griega de la libertad y la democracia. construyendo. en cambio. un Estado centralizado y poderoso en grado sumo. La concepcin griega sobre la libertad y el gobierno popular. expresa, no poda aplicarse ms que a

l!as pequeas demarcaciones homogneas. Este ideal tuvo, en todo momento, un carcter exclusivo y esencialmente aristocrtico. La obra de Roma fue provechosa y necesaria antes de que apareciera la concepcin democrtica del Estado nacional moderno. Para que la libertad y la democracia pudieran formularse sobre una base satisfactoria. haba que borrar primeramente el exclusivismo de los pueblbs antiguos. revelado en palabras y expresiones como "brbaro" y "pueblo elegido". y el sistema universal de esclavitud. El carcter cosmopolita del poder de Roma y la doctrina de los cristianos y los estoicos sobre la fraternidad de los hombres constituyen el fundamento de las concepciones modernas.:;
IV.
CMO APARECEN LAS FORMAS DE GOBIERNO

Las formas de gobierno surgen de las formas en que se ejerce el poder del Estado. El poder pblico. como se sabe. es uno de los elementos esenciales del Estado. y la manera como se conciba SU origen y fundamento. cul es el fin que la organizacin estatal persigue y cmo hace uSO de ese poder de que dispone p;ra lograr su objetivo. a quines se considera como titulares de ese poder y cmo y por quines o por quin se va a ejercitar, esa manera va a determinar o a configurar las diversas formas de gobierno que pueden registrarse en los Estados. Va a considerarse que el Estado es una organizacin de la sociedad humana. para determinados fines. concebida y desarro6 Getell. Raymond G., Historia de las ideas polticas (trad. de Teodoro Gonzle: Carda). Mxico, 1, Editora Nacional-Edinal, S. de R. L., 1959, pp. 143 .. 145.

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251

Hada por el hombre, o va a aceptarse, como lo afirmaba San Agustn, que el Estado es una comunidad poltica de origen divino, o que --como siglos despus 10 expusiera Santo Toms de Aquino--', aun ... 'que el Estado es un producto de la naturaleza misma de los hombres y de las cosas, el poder de que el Estado hace uso proviene de Dios? Va a aceptarse que el Estado existe para lograr el bien comn huma~ no, o slo la convivencia humana, o sllo la paz, u otro objetivo? Va -a aceptarse que el Estado es una entidad puesta al servido del hombre (personalismo o humanismo) o, por el contrario, el hombre no es ms que un instrumento para el engrandedmiento y poder del Estado, para la realizacin de los fines del Estado y al servicio exclusivo -de ste (transpersonalismo o totalismo, o totaJitarismo, o antihumanismo)? Y, en qu medida va estar el individuo subordinado al Estado, gozando de plena libertad O de algunas libertades, o estar totalmente subordinado al Estado como lo propiciaba Hegel (llamado por Maritain el profeta y telogo del totalitarismo del Estado divinizado), -concepcin llevada a la realidad en diversos paises y expresada con ,total desenfado por Benito Mussolini en el cllebre pasaje del discurso pronunciado en la Scala de Miln con estas palabras: "Todo en el .Estado, nada contra el Estado, nada fuera del Estado"? En quin o quines va a estar concentrado el ejercicio del poder del Estado. o con qu limitaciones? Va a permitirse la libertad de los gobernados y el funcionamiento de grupos de presin y de parti-dos polticos o slo va a poder funcionar en el Estado un nico partido poltico? Hasta qu punto se va -a permitir en el Estado la observancia y disfrute de los derechos humanos, y hasta qu punto se va a proteger y a garantizar el respeto de estos derechos? Va a pen .. ."SU'se que el Estado es innecesario en una sociedad sin dases, como lo expres Engels, o que el fin ltimo de la actividad poltica es la .abolicin del Estado como lo manifestara Lenin? En fin, cuando se tIata de configurar las diversas posibles formas de gobierno, cabe considerar tantos factores que entran en juego y la relacin que pue,.. de darse entre las personas humanas y los distintos rganos de poder que se pueden presentar en la estructura del Estado, as como entre esos mismos rganos de poder, el grado de disfrute de los derechos y libertades humanas fundamentaltes, y los motivos que justifican la existencia del Estado e impulsan sus actividades y el ideal ltimo que se persigue, que de la relacin que se registre entre todos esos factores pueden derivarse cIases muy distintas de formas de gobierno. De las tres formas pura.s de gobierno (monarqua, aristocracia y

252

CARLOS GARCA BAUER

democracia). que clasific cientficamente Aristteles en su fundamenta! obra La. poltica, que lo -situ en las pginas de la historia como el fundador de la ciencia poltica o ciencia del gobierno de la comunidad poltica. diversas modalidades o variantes de las mismas se

han registrado en el curso de los siglos. Cuando Roma aporta al pensamiento poltico el concepto de muniCipio, como forma de gobierno subordinada al Estado. de pequeas
circunscripciones territoriales, y el de repblica que se va a presentar

como derivacin de las palabras latinas res [>!lb/ica, es decir, de lo que concierne a la cosa pblica. de que se ocupa la comunidad poltica, otros factores se presentan, que si bien enriquecen la ciencia politica tambin van a presentar aspectos y problemas nuevos, al entre ...
mezclarse con las entonces tradicionales formas de gobiernO'1 en el

vocabulario jurdico. QU clase de forma de gobierno va a ser la del municipio o la de la repblica. Esta es una pregunta no fcil de responder. Roma tambin, al extender su dominio sobre otras tierras y coloearlas ,bajo su poder oD?-nipotente. bajo su imperio (la palabra llatina

imperium significa poder). ampliando -en forma vasta para los medios de comunicacin de la poca_ el territorio bajo su control, va a dar paso a un nuevo vocablo, que luego recoger la literatura jurdica. el de imperio. para referirse a un territorio ms o menos vasto sujeto a un solo gobierno. Y as aparece la Roma imperial y perpetuado en la historia el Imperio Romano. A esas y otras palabras, Maquiavelo,
en el siglb XVI.. va a introducir definitivamente en la terminologa cien-

tfica la palabra Estado. Y as, frente a todas esas palabras, se barajan

diversas formas de gobierno, -considerndolas a veces consubstanciales de una determinada palabra reveladora de una extensin mayor o menor de territorio, o de la manera de obtencin y de ejercicio

las

del poder. De la repbllica se crea opuesta por naturaleza a la monarqua y a la forma vitalicia, hereditaria y absolutista de ejercer el poder por el monarca, expresada con singular vehemencia en la famosa frase

que se atribuye a- Luis XIV de Francia: "El Estado soy yo". Del
imperio se consideraba que era tambin la denominacin -que corres ... ponda a un Estado, con amplio territorio, regido monrquicamente. y as, en otros casos.

1. Evo/udn que se registra Pero cuando surgen los Estados modernos, ~on la unificacin de
diveI"Sas comunidades polticas prximas o afines con los territorios

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ms amplios, hace alrededor de cuatro siglos, para poder enfrentarse a las nuevas necesidades humanas. tambin se presnta la necesidad de enmarcar jurdicamente las obligaciones y derechos de los nuevos Estados, sus relaciones con los otros Estados miembros de la Comunidad Internacional. la interrelacin entre los rganos de los Estados. sus funciones, los derechos y deberes de sus habitantes; en fin, de establecer lias normas de conducta obligatoria. las normas de derecho. con arreglo a las cuales debera desenvolverse la vida del individuo y de las nuevas comunidades, incluyendo las relaciones entre los rga .. nos superiores del Estado y las de los municipios. Y as surgen las constituciones polticas de los Estados modernos, principalmente en el siglo XVIII. SU desarrollo se registra paulatinamente; pero en los textos de esas constituciones Se define, con la claridad posible y que llas circunstancias permiten, entre otras- cosas. la forma de gobierno del respectivo Estado. Y se busca el equilibrio de poder de los rganos del Estado, para evitar que se abuse del mismo, es decir, se vuelve a pensar en el sistema de frenos y balanzas en la organizacin de] gobierno, de que siglos antes hablara Polibio en la poca de esplendor de la constitucin republicana de la Roma de su tiempo. El Estado reclama entonces, para mantener su unidad, cumplir con sus funciones y lbgrar someter a su control el poder de otros rganos O entidades existentes en su territorio, el poder supremo sobre todos los otros poderes, en forma de poder indivisible, imprescriptible e inalienable y absoluto. el poder soberano~ conforme al concepto de soberana, que introdujo en la ciencia poltica, en el siglo XVI, Bodino, Este poder, desde luego, va a ser un poder supremo o soberano dentro de los lmites del Estado de derecho que nace con la revolucin francesa, dentro de los lmites que determine la Constitucin PolHica. el Cdigo de normas jurdicas fundamentales del Estado, circunstancia que hizo decir a Fischbach que el Estado de derecho vale tanto comO. Estado constitucional. Se llega entonces, de nuevo, a recordar la teora de llas tres partes. del poder del Estado de que hablara Aristteles: el poder de emitir leyes, el de ejecutarlas y administrarla.s, y d de juzgar, es edr, Ja' que en definitiva. reelaborada por Montesquieu, se va a convertir en la teora de los tres poderes. que va a ser recogida en las constituciones modernas, como los poderes Legislativo, Ejecutivo y JudiciaL Pero, aun cuando Montesquieu va a referirse a esos tres poderes dd Estado, tambin va a sostener --y esto es importante- que cada uno de esos tres poderes debe ser atribuido a distinto rgano: el

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rgano Legislativo el rgano Ejecutivo y el rgano Judicial, lo que lleva a denominar a su esquema la teora de la separacin de poderes
en la organizacin poltica estatal. Refirindose a esta teora, Hans Ke1sen dijo que su significado histrico radica precisamente en que va contra la concentnacron de los poderes. ms que contra la separa ...

cin de los poderes.

As, con todos esos y otros aportes, va a presentarse. a desarrollarse y a tratar de perfeccionarse. en los dos ltimos siglos. la organizacin poltica estatal. esto es, el Estado, en las constituciones pol .. ticas que van a promulgarse con las nuevas estructuras y funciones de cada Estado determinando lbs derechos y deberes del hombre y sus libertades. y la situacin de ste en su vida individual. familiar y

como miembro de la comunidad poltica, as como frente al Estado.

De los esquemas que se formulen en esas constituciones, saldrn las

diferentes formas de vida de las entidades estatales y, consecuentemente, las de los gobiernos que ejercern el poder para administrar los negocios pblicos y la vida de la comunidad, as como para lograr el bien comn, la paz, la justicia o e) fin que se consigne en esas constituciones. como el que el respectivo Estado. en ltima instancia~

debe perseguir. Como resultado de los esquemas que

s~

formulen

aparecern diversas formas de Estado y de gobierno, entre los cua .. les se registran sistemas tan distintos y antagnicos como los que

el mencionado profesor de la Universidad alemana de Colonia Martin Kriele ha denominado, al igual que otros tratadistas, los del tipo "Estado constitudonal democrtico" y los sistemas del llamado "centralismo democrtico". En relacin a estos dos sistemas, d profesor Kriele ha dicho, para patentizar sus substanciales diferencias, que: .. . .. los derechos fundamentales, los partidos o las elecciones en
un Estado constitucional democrtico, con divisin de poderes e inde-

pendencia de los jueces, tienen un significado radicalmente distinto al que reciben en sistemas del llamado 'centralismo democrtico ...

2. Epoca moderna
En la poca moderna encontramos entremezclados los diversos con-

ceptos jurdicos referentes a las formas de Estado y de gobierno. As, por ejemplo, si en Roma apareci el nombre poltico de "repblica",
como negacin del dominio de uno solo, en oposicin intencional a

.la "monarquia", con el significado, recordado por Jellinek, de "no

6

Kriele. Martin. op. cit . supra nota 1, p. 258.

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monarqua", y como repulsa -al decir de Mommsen- de la representacin de la ,comunidad por una sola persona y de por vida, ahora ambos trminos jurdicos se usan en forma diferente, segn lo estipulen las respectivas constituciones de los Estados.

La Constitucin espaola vigente, promulgada en 1978, en su artculo I. expresa que la forma poltica del Estado espaol es la monarqua parlamentaria; que la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado, y que Espaa es un Estado social y democrtico de derecho, y -en su artculo 56- que el reyes el jefe del Estado, smbolo de la unidad y permanencia, con las funciones que le atribuyen expresamente la Constitucin y las leyes. En los Estados Unidos de Amrica, en donde podemos decir que Se encuentra el prototipo del sistema republicano de gobierno y de rgimen presidencialista, su Constitucin de 17B7 -vigente con varias enmiendas introducidas en los dos siglbs subsiguientes- 'consigna su forma republicana de gobierno y determina, separados, los rganos del Estado: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, y el Poder Judicial, con sus respectivas funciones. En el caso del Poder Ejecutivo, establece que ser ejercido por el presidente de los Estados Unidos de Amrica y le confiere la obligacin, entre otras atribuciones, de preservar, proteger y defender la Constitucin del pas, designndole comandante en jefe del Ejrcito y la Marina. Como complemento de esa Constitucin, 24 enmiendas han sido aprobadas y ratificadas, las primeras diez de las ,cuales, ratificadas el 15 de diciembre de 1791. forman lo que se conoce como Bill o[ Rights, y otras, como la Enmienda N9 13, ratificada el 6 de diciembre de 1865, establece la abolicin de la esclavitud y de lla servidumbre involuntaria; la Enmienda N' 15, ratificada el 3 de febrero de 1870, consigna el derecho a voto de los ciudadanos de los Estados Unidos, sin discriminacin por moti... vos de raza, ,color o anterior ,condicin de servidumbre, y la Enmienda N' 19, ratificada el 18 de agosto de 1920, establece el derecho a voto sin discriminacin por razn de sexo. En los Estados americanos independientes, con al1gunas diferencias como las de establecer slo una Cmara y no dos en el Poder Legislativo, constituirse en Estados unitarios y no federales, s.e ha seguido, en general, en las constituciones, el esquema de organizacin poltica constitucional de lbs Estados Unidos de Amrica. La Constitucin Poltica de Colombia, de 1886, vigente wn las reformas que posteriormente se le han introducido, prescribe que la nacin colombiana se reconstituye en forma -de repblica unitaria. y que la soberana

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reside esencial y exclusivamente en la nacin y de elija emanan los

poderes pblicos: que son ramas del Poder Pblico la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional: que el Congreso -integrado por el Senado y la Cmara de Representantes-, el gobierno y .Jos jueces, tienen
funciones separadas. pero colaboran armnicamente en la realizacin

de los fines del estado. El presidente de la Repblica es el jefe del Estado y la suprema autoridad administrativa. La Constitucin Poltica del Per, aprobada en julio de 1979, establece que el Per es una repblica democrtica y sodal, independiente y soberana, basada en

d trabajo; que su gobierno es unitario,

representativo y descentralizado: que el poder emana del pueblo y

quienes lo ejercen lo hacen en su representacin y con las limitacio...

nes y responsabilidades sealadas por la Constitucin y la ley: que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y que todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla: enumera lbs derechos de la persona. Establece en la estructura del Estado la existencia de los tres poderes clsicos: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. El Poder Legislativo lo ejerce el Congreso, compuesto de dos cmaras: El Senado y 1\1 Cmara de Diputados: el Poder Ejecutivo est a cargo del presidente de la Repblica y los dems funcionarios que la Constitucin y las leyes establecen. El presidente de la Repblica es elegido por sufragio directo y es el jefe del Estado
y personifica a la nacin.

La Constitucin Poltica de la Repblica de El Salvador, en vigor desde el 20 de diciembre de 1983, establece que El Salvador es un Estado soberano, que la soberana reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los lmites de la Constitucin: que
el gobierno es republicano, democrtico y representativo; que el sis-

tema poltico es pluralsta y se expresa por medio de los partidos

polticos. que son e] nico instrumento para el ejercicio de la repre-

sentacin del pueblo dentro del gobierno: que la existencia de un

partido nico oficial es incompatible con el sistema democrtico y con

la forma de gobierno establecida en la Constitucin: que el poder pblico emana del pueblo: que los rganos fundamentales del gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial: que El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para lla consecucin de la justicia.

de la seguridad juridica y del bien comn, y que es obligacin del Estado asegurar a los habitantes el goce de la libertad, la salud, la
cultura. el bienestar econmico y la justicia social.

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La Constitucin de la Repblica de Guatemala. aprobada el 31 de mayo de 1985. establece que Guatemala es un Estado libre. independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades; que su sistema de gobierno es republicano, democrtico y representativo: 'que la soberana radica en el pueblo. quien la delega, para su ejercido, en los organismos Legislativo. Ejecutivo y Judicial; que el poder pblico proviene del pueblo; que el presidente de la Repblica es el jefe del Estado. y representa la unidad nacional y los intereses del pueblo de Guatemala. se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supre ... mo es la realizacin del bien comn. y que es deber del Estado garantizarle a los habitantes la vida. la lobertad. la justicia. la seguridad. la paz y el desarrollo integral de la persona. Los regmenes polticos de tipo ingls, segn 10 seala Maurice Duverger,7 presentan tres caracteres comunes: son demorticos. parlamentarios y liberales. El epi teto "democrtico" significa, segn l. que todos los gobiernos son escogidos por la va de las elecciones' libres y sinceras. Excepcionalmente, agrega, algunos pueden serlo si ... guiendo procedimientos autocrticos, 'como acontece en Inglaterra con el rey y los miembros de la Cmara de los Lores: pero, en este caso, esto no tiene importancia prctica desde el punto de vista del carc... ter democrtico del sistema, puesto que esos gobiernos estn despro..vistos de casi todo poder efectivo y su rol es esencialmente decorativo. El Reino Unido de lla Gran Bretaa e Irlanda es una monarqua constitucional hereditaria en la que el reyes jefe de Estado. Los rganos principales del sistema son la Corona, el Gabinete, el Parlamento y el Poder Judicial. Aunque lla Corona conserva tericamente grandes prerrogativas, en la prctica tiene que ajustarse en sus actos a la poltica del Gabinete; si bien designa oficialmente a sus miembros, auto.mticamente el lder de la mayora pasa a ocupar el cargo de primer ministro y sus colaboradores son escogidos por l de acuerdo con los comits dirigentes de su partido. Como 10 expres Lawrence Lowwel, el rgano fundamental del sistema ingls es el Gabinete llave de la bveda del edificio britnico. Respaldado por una mayora suficiente y segura del Parlamento y el derecho de disolver la Cmara de los Comunes, tiene que conducirse con prudente reflexin en sus actos. En el dualismo Gabinete-Parlamento, ha dicho Duverger,S es
" Duverger. Maurice. Les rgimes politiques, Pars. Presses Universitaires de France, 1951. p. 65. :3 ldem, p. 70.

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el Gabinete el que dispone de mayor poder: el Gabinete dirige, el Parlamento controla. En la maquinaria poltica britnica, el Gabinete es el motor y el Parlamento el freno. Por eso se ha dicho de la monar .. qua britnica que el rey reina, pero no gobierna. En el sistema ingls. el Parlamento consta de dos cmaras: la de los Comunes y la de los Lores. Los miembros de la Cmara de los Comunes son elegidos por un mximo de cinco aos por voto universal. El Gabinete responde ante la Cmara de los Comunes, que en definitiva es la que aprueba las leyes, ejerce vigilancia sobre las actividades del gobierno, puede enmendar los proyectos gubernamentales, reducir los crditos presupuestarios y aprobar mociones de censura a los ministros. Sin embargo. en la prctica, ra libre iniciativa legal tiende a desaparecer en el Parlamento ingls. aunque en teorfa sea una de sus prerrogativas. La Cmara de los Lores est compuesta por pares hereditarios del Reino y pares vitalicios designados por el mOnarca en agradecimiento por los servicios pblicos destacados. Su papell es casi simblico y dispone casi slo de la facultad de emitir un veto suspensivo en el caso de las leyes, al revisar determinados proyectos aprobados por la Cmara de lbs Comunes. De aqu que se haya dicho que el sistema bicamaral ingls no es ms que una pura fachada, pues slo la Cmara de los Comunes, que se elige por sufragio universal, ejerce poder. El Poder Judicial es de especial importancia en el sistema ingls. El juez ingls, que goza de respeto unnime, de independencia y de gran autonoma, es -al decir de tratadistas como Duverger- el verdadero garante de las leyes de las libertades britnicas, que protege tanto de abusos de particulares como de indebidas intromisiones de las autoridades pblicas. Para el efecto, hace uso principalmente del poder que le confiere el recurso del habeas corpus para evitar cualquier arresto o detencin arbitraria. Por la forma en que est establecido y desarrolla sus funciones, se ha dicho que el sistema ingls muestra que la garanta de las libertades y de los derechos de los ciudadanos reside en la separacin del Poder Judicial en relacin de los rganos superiores del Estado, y no en la separacin de los poderes Legislativo y Ejecutivo, Analizando el sistema politico ingls, dice Duverger' que en realidad no es un sistema de contrapesos que garantice el adecuado ejercicio del poder. La existencia de dos partidos, agrega, tiene como consecuencia que uno de ellos dispone necesariamente de la mayora
II

Idem. p. 75.

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absoluta en e! Parlamento y puede dar a su jefe, que es precisamente el jefe del gobierno. poderes ilimitados. En Francia, conforme la Constitucin de la Quinta Repblica apro-

bada en 1958, que establece un Poder Ejecutivo ms fuerte y estable, e! presidente de la Repblica es e! jefe de! Estado. Se elige por sufragio directo y voto popular para un periodo de siete aos y es responsable por el funcionamiento de las instituciones. El presidente nombra

al primer ministro y promulga las leyes y puede disolver la Asamblea. El Poder Legislativo corresponde a la Asamblea. Nacional de Diputados, de eleccin popular, y de! Senado, elegido por sufragio indirecto. Los poderes legislativos del Parlamento estn limitados a
determinados asuntos, que pueden ampliarse mediante leyes orgnicas. El gobierno est autorizado para emitir resoluciones, pero debe

dar cuenta al Parlamento. Si la Asamblea adopta un voto de censura por mayora absoluta, e! Gabinete debe renunciar. El primer ministro
y su Consejo de Ministros formulan la poltica nacional y hacen cum-

plir la ley. La Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, segn la Constitucin de 1977, es un Estado federal que comprende quince repblicas en igualdad de sta rus. El rgano superior de! Estado, que es e! rgano Legislativo, es un parlamento bicameral, Soviet Supremo, formado por e! Soviet de la Unin, que se integra por miembros elegidos por los distritos electorales, y e! Soviet de las Nacionalidades, que se integra por miembros elegidos por cada Repblica y por las
regiones autnomas. La eleccin se hace por sufragio universal. de una lista nica, y para un trmino de cuatro aos. El Presidium (cons--

tituido por 39 miembros) de! Soviet Supremo funciona como jefe de

Estado colectivo y designa al Consejo de Ministros como rgano Ejecutivo y Administrativo responsable ~ante el Soviet Supremo. El nico

partido polltico legal es el Partido Comunista de la Unin Sovitica, e! que controla e! gobierno en todos sus niveles. Conforme la cuarta Constitucin de la Repblica Popular de China, aprobada por el Congreso Nacional del Pueblo en diciembre de 1982, se sustituye la doctrina de Mao Tse Tung, proveyendo de estabilidad, evitando los cambios continuos de la Constitucin de 1978 y poniendo nfasis el1 la modernizacin y estabilidad econmica y la
planificacin familtiar. Existe

el cargo, aunque principalmente ceremo-

nial, de presidente de la Repblica o jefe de Estado. El poder efectivo est en manos del primer ministro, vicepr.imeros ministros y consejeros de Estado, quienes integran el Gabinete. Es tambin, como en

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la Unin Sovitica y en otros pases que tienen gobiernos similares,

un rgimen poltico de partido nico y de centralizacin de poder.

La Constitucin establece que el Congreso es el organismo encargado

de supervisar su cumplimiento.

3. Confusin que se registra

Como podemos observar, en los ejemplos anteriores y en los sis . .

temas polticos de otros pases, no podemos en los actuales tiempos hablar de que un Estado, por estar organizado como Repblica, es
una democracia. ni que una monarqua, por el hecho de denominarse como tal, constituye d gobierno de una sola persona como se defina en la poca griega de la antigedad, y que no es o no puede ser una

democracia. Tampoco podemos hablar de que por la circunstancia de

que calificamos a un rgimen poltico de democrada estamos hablando de un gobierno del pueblo con las caractersticas indispensablles para

ello. En las transformaciones que se han registrado en los sistemas polticos de los diversos Estados encontramos las ms diversas formas de ejercicio del poder, y bajo el manto de la artactiva y bien acogida
palabra "democracia" se cubren desde sistemas polticos en que impera

el poder del pueblo hasta sistemas polticos totalitarios. La palabra ha seguido siendo la misma, pero su significado es diferente en los diversos Estados. Es ms, en el campo de los sistemas de gobierno
actuales, para calificarlos o clasificarlos en una u otra forma. no se atiende slo -como suceda prcticamente en la antigedad- al disfrute de la libertad y de la igualdad como base del Estado democrtico- a las formas que revisten las organizaciones polticas (rep . . blicas, monarquas, reinos, Estados presidenciales, unitarios, federales, asociados, principados, etctera), sino tambin a la manera en que se ejerce el poder (en forma absoluta o constitucional. autocrtica o democrtica), o con qu fin ste se ejerce: para fines polticos, eco. . nmicos, educacionales. religiosos. sociales, etctera. De aqu que se

hable, como lo ha hecho Georges Burdeau profesor de la Universidad de Pars, de democracia formal o poltca y democracia social,'"
en forma similar a la clasificacin que hiciera en democracia poltica y democracia social, quien fuera profesor de la Universidad de Viena, Max Adler, u de democracia liberal y democracia social, de democra10 Burdeau, Georges, Les libert publiques, 2a. ed., Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence R. Pichon & R, Durand, Rue Soufflot, 1961, pp. 23 Y 24. 11 AdJer, Max, Democracia poltica y democracia social (trad. de Manuel Gon-zlez Ramrez), Santiago. Chile. Imprenta Cndor, 1937.

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"Cia occidental o democracia popular, de democracia marxista o democracia catlica, etctera. No responde al pensamien'to actual ni a la conformacin, mtodos y funcionamiento de los regmenes polticos imperantes mantener la clasificacin tripartita de formas de gobierno de Herodoto. recogida por Aristteles, de monarqua. aristocracia y democracia; ni la bipar .. tita de Maquiavelo que aparece en su famoSla obra El prncipe, de que todos los Estados, o son repbllicas o son principados; ni la que aceptaba Jellinek de monarqua y repblica, segn que la soberana fuera ejercida por varios o por uno; ni la de Kelsen que distingua las formas de gobierno en autocracia y democracia. Cuando se ha hablado, como ,10 hizo Enge1s, de que el Estado es innecesario en una sociedad sin clases, concepto reafirmado por Lenin en el sentido de que el objetivo final es la abolicin del Estado, de que el Estado debe concebirse como una suprema comunidad de pro" duccin. como sujeto econmico y no poltico, de democracia capi ... talista solamente para una minora de ricos y de democracia popular para la mayora del pueblo, de un Estado racista, centralizado, autoritario, totalitario, de espritu militar. como se hizo en Alemania durante la poca del nacionalsocialismo; de partidos nicos en los Estados, de democracias de inspiracin religiosa, de gobernar por la fuerza sin preocuparse de la libertad de los gobernados, de la absorcin total del hombre para colocarlo al servicio del Estado, sin importar la libertad de los gobernados como sucedi en el sistema faSCista; cuando se habla de la centralizacin del poder por unos y de la descentralizacin del poder pOr otros; del ineludible respeto y observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales en los regmenes que pre .. tenden caracterizarse como democrticos; de la separadn y equilibrio de poderes que debe registrarse en I"os sistemas polticos democrticos; as como de otra serie de ideas, situaciones y tendencia respecto al Estado y a las formas de gobierno. es evidente que expresiones que .se han venido usando a 10 largo de los siglos, como el de democra ... cia, que cada vez ms se presentan con diferente significacin, orien ... tacin y contenido. en el lenguaje jurdico y poltico se practican con llas ms diversas y a veces completamente opuestas manifestaciones, merecen una detenida reconsideracin y revisin y. consecuentemente, su redefinicin en la terminologa jurdica para presentar con meri ... diana claridad su verdadero significado y evitar su uso indebido para fines de propaganda o de otra clase. Cmo hacer esto, es cosa no Icii, pero necesaria. cuando se presentan tantas y frecuentemente pro ..

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fundas diferencias entre las caractersticas que se consideren imprescindibles para calificar a un rgimen poltico de democrtico, para clasificar la forma de gobierno como democracia.

V.

CARACTERSTICAS DE LA DEMOCRACIA

A efecto de poder establecer las caractersticas que la democracia. debe revestir en la actualidad. es til indudablemente examinar cules son los elementos o principios bsicos de un rgimen democrtico, segn la opinin de algunos autores. Ya Aristteles. en la Grecia antigua, cuando hizo la primera sistematizacin de la ciencia poltica ..

comprenda esto cuando afirmaba que la base del Estado democrtico es la libertad. el se refera. desde luego. a la libertad poltica. As" deca que uno de los principios de la libertad es que todos gobiernen y sean gobernados a su vez: hablaba de la libertad basada en la igualdad. y de que la libertad e igualdad residen principalmente en la democracia." Ranney. profesor de la Universidad de Illinois. y Kendall, profesor de la Universidad de Yale, resumen los principios bsicos de un modelo de democracia, en tres: a) soberana popular~

b) igualdad poltica y c) consulta popular y el mandato de la mayora. u

En un estudio publicado en la Revista Visin. del 22 de mayo de 1970. los profesores norteamericanos Russell H. Fitzgibbon y Kenneth F. Johnson. como resultado de sus encuestas llevadas a cabo desde 1945 sobre el grado de democracia reinante entonces en los pases.
latinoamericanos, enumerarOn los siguientes elementos como importan-o tes y claves para determinar ese grado de democracia:

1) Un nivel educacional su fidente para darle significacin y vitalidad al proceso poltico. 2) Un nivel de vida bastante adecuado. 3) Un sentido de unidad interna y de cohesin nacionales. i) La creencia de la gente en su dignidad y madurez poltica individual. 5) Ausencia de dominacin extranjera. 6) Libertad de prensa. de palabra. de reunin. radio. etctera. 7) Elecciones libres y competitivas: recuento honesto de los votos ..
1'2 Aristteles. Obras se!ect8S~La poltica-Moral B Nicmaco.-La gran trLOI'al ..Moral B Eudemol Buenos Aires. Librera "El Ateneo", 1966, pp. 113 Y 164. 13 Ranney y Kendall. La democracia y el sistema de los partidos polticos en los: Estados Unidos, Buenos Aires. Editorial Bibliogrfica Argentina, 1957, p. 38.

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recta. En la primera, dice, el pueblo ejerce de modo inmediato y directo las funciones pblicas que se le atribuyen, en la segunda el pueblo ejerce su poder de un modo mediato y a travs de sus representantes. H He aqu, a guisa de ejemplo. algunas indicaciones sobre 10 que para determinados autores deben ser las caractersticas de una democracia. aunque --desde luego..- pueden sealarse otras ms. Las diferencias, que se pueden advertir, ponen de relieve la falta de uniformidad en cuanto al prob~ema crucial de cules son realmente las caractersticas de un Estado democrtico o de una democracia.

l. Crisis de la democracia
Lo expuesto y las opiniones que he mencionado, revelan incues ... tionablemente la crisis de la democracia, del Estado democrtico, es decir, de 10 que se ha tenido por forma democrtica de gobierno o por sistema democrtico. Sealar esto. no es cosa nueva, Otros autores que se han ocupado de esta cuestin lo han manifestado. Pero es evidente que a medida que la "cosa pblica" de que se ocupa el Estado se extiende a nuevos campos hasta llegar a invadir el reconocido tradicionalmente como campo natural de actividades privadas del individuo, que a medida que el poder de que el Estado disfruta se hace mas fuerte rompiendo el equilibrio de poder de los rganos superiores del Estado y centralizndolo ms y ms en el organismo Ejecutivo principalmente, que a medida que la naturaleza del Estado ha venido cambiando como sistema de convivencia en una comunidad poltica y a medida que se dan -en pocas palabras- otras circuns .. tancias y concurren otros factores, entre stos muchos que impulsan el desarrollo del hombre y de la vida humana y de la comunidad, que Se abren nuevos campos que atraen o exigen la actividad del Estado, el concepto y la forma de expresin -de las distintas formas de gobierno y. por ende, de la democracia, van cambiando y sufren, para bien o para mal. modificaciones. Y as se manifiesta, en el tema de que nos venimos ocupando, la llamada "crisis -de la democracia". Las mltiples significaciones que se dan al trmino democracia, ponen de relieve no slo el sentido diferente con que se entiende el vocablo, sino --bsicamente- esta crisis de la democracia de que hablamos. Y es que en el concepto mismo de democracia, hoy en da, estn com ..
H

Garca Pelayo. Manuel. Derecho constitucional comparado. 8a. ed.. 1957.

pp. 169 Y 170.

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prendidos los valores que orientan la vida de los diferentes pueblos, los objetivos que persiguen esos pueblos integrados en comunidades polticas y los motivos que impulsan a asociarse en esas comunidades. No es posible pretender que haya identidad de pensamiento en los Estados, l1meseles con el apelativo de democrticos o no, cuando en una comunidad la accin poltica se basa en la realizacin de valores ticos o en la concepcin materialista de la historia, o cuando slo se atiende en el gobierno a las formas y no al contenido. Por ero, cuando se acentan en la vida de los Estados los cambios econmico-sodales, principalmente a partir de la Primera Guerra MundiaL se registra un cambio fundamental en la manera de considerar los hechos polticos y la vida poltica. Ya no satisface la frmula anterior de la democracia liberal para resolver los problemas que se presentan en los Estados y se empieza a hablar y a ensayar nuevas frmulas y nuevos esquemas hasta l1egar a 10,s extremos de los sistemas totalita... rios. De ah que aparezcan nuevas denominaciones calificativas de la democracia y que se hable no simplemente de democracia, sino de demacrada social, de democracia cristiana de .inspiracin religiosa, de democracia marxista, de democracia popular, de democracia occidental, de democracia clsica, y de otras, y que se contrapongan, por ejemplo, ,las denominadas demacradas occidentales. que exaltan como principios polticos fundamentales la lberfoad e igualdad, aunque lo sea con diversos mecanismos o formas de estructura, a las democracias populares inspiradas en el modelo dd llamado "centralismo democrtico" de la Unin Sovitca; as como de la democracia clsica o liberal y la democracia social. Lo que se pone en evidencia en esas denominaciones y nuevas prcticas polticas, es que en 1a democracia no slo se debe de tomar en cuenta las formas. el esquema, sino tamh:n el contenido. y. como 10 ha ,afirmado Adamovich,15 que "la democracia no es simplemente una forma de organizacin estatal, sino, adems. una forma especial de pensamiento y de vida", Viene al caso mencionar que el Protocolo de Cartagena, que reform la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, aprohado en diciemhre de 1985, habla de "democracia re-

presenWiva" . 2. Democracia cdstiana

Por su importancia en el desarrollo del pensamiento poltico al reS15 Citado por Pablo Lucas Verd en su ensayo "Democracia", en Nueva Enciclopedia Jurdica, Barcelona, tomo VI. Francisco Seix. Editor, 1954, p. 771.

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pecto, quizs sea interesante. en este breve ensayo, hacer algunas refe .. reneias al tipo de democracia denominado "democracia cristiana". que en los ltimos tiempos ha cobrado especial vigencia en pases del mundo

occidental y que queriendo ayudar a resolver la problemtica de los Estados modernos, ante la crisis del liberalismo, dio lugar a un movimiento que intentando conciliar la libertad y la igualdad, en su concepcin tradicional, se preocup de incluir en la actividad poltica, entre otras cosas, lo concerniente a los derechos sociales y a las cuestiones
sociales. En sus inicios este movimiento puso mayor nfasis en los con .. tenidos sociales que en los polticos.

Al decir de Pierre Letamendia," de la Facultad de Derecho de Bordeaux. la expresin "democracia cristiana" encuentra su origen en Fran-

cia, cuando, el 21 de noviembre de 1791, Lamourette, obispo de Len,

se refiere a los "principios luminosos de la democracia cristiana" en un discurso que pronunciara en la Asamblea Legislativa, aunque l

aluda principalmente a una Iglesia democrtica y popular opuesta a la iglesia aristocrtica del antiguo rgimen, Mas tarde, a mediados del siglo XIX, 10 que se busca es una contribucin del cristianismo a la vida de una sociedad democrtica. En 1871, en la Federacin de Sociedades Obreras Catlicas, en Blgica la expresin "democracia cristiana" ya se considera en su significacin de reformismo social de inspiracin cristiana y democrtica. En 1885, el jesuita italiano Carla Mara Curd, empleando el nombre de democracia cristiana, adoptando una postura combativa frente al marxismo, publica en Florencia su obra titulada Di un socialismo cristiano nella questione operai. l1 En 1896 se organiza en Francia el primer Partido Demcrata Cristiano del mundo. Sin embargo, la Iglesia -al tenor de las declaraciones de varios papas- tratan de ~esvincular la accin eclesistica de esos movimientos polticos man ... teniendo, como lo expres Po X, que la "democracia cristiana no debe jams inmiscuirse en la poltica". Jesucristo, se ha recordado, distingua claramente lo que era el quehacer poltico del religioso, cuando expresaba, como se atestigua en lbs evangelios. "Mi reino no es de este mundo", o "Dar al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios". Interesante nos parece sealar, de paso, que la democracia cristiana no es el nico movimiento de inspiracin religiosa que existe en el
16 Letamendia, Pierre, La Dmocratie Chrtienne. Pars. Presses llniversita.ires de Pranee, 1977. p. 3; Maier, Hans. R.evolulin and Church. The EBrly History 01 Chr!;stian Democracy. 1789-1901, University of Notre Dame Press, 1969, p. 113. l. Nueva Enciclopedia Jurdica, dt. p. 801.

DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU REDEFINICIN

267

mundo. Letamendia 18 menciona partidos de inspiracin budista como el Komeito japons. de inspiracin juda, como el Partido Nacional Religioso Israel, de inspiracin musulmana, como el caso de los Hermanos Musulmanes en el mundo rabe o los partidos musulmanes de Indone.sia. A estos podramos agregar el rgimen poltico de los shiitas de Khomeine, de inspiracin islmica, en Irn, aunque difcilmente podra "Calificarse de rgimen democrtico. En d caso de regmenes polticos -crisHanos, cabe sealar que se registra siempre un pluralismo poltico de democracia cristiana. En definitiva, nos dice Letamendia,1.9 la democracia cristiana aparece como un movi ... miento poltico y cultural de inspiracin cristiana y democrtica, aut ... noma respecto a la organizacin eclesistica; pero enraizada en k>s '9randes sectores del pueblo cristiano, catlico o protestante. Promueve una poltica -conforme al mensaje cristiano. En relacin con lo que es La verdadera naturaleza de la democracia cristiana, es interesante la siguiente explicacin de uno de los ms destacados idelogos y promotores del sistema democrtico italiano: Paolo Emilio Taviani. La democracia cristiana, escribi Taviani, debe sentir y difundir esta verdad: libertad y bienestar son conceptos interdependientes; libertad e independencia nacional son conceptos correlativos: no es posible desarrollarlos separadamente sin comprometer ambos. Esta es la razn, afirma. de que Sturzo pusiera slo la palabra Libertas sobre el escudo de la democracia cristiana italiana. La libertad presupone la independencia y comporta necesariamente la justicia social y el bienestar; sin la libertad, la independencia y La justicia se convierten en palabras sin significado alguno, y el bienestar no pasa de ser una vana ilusin. 20
3. Democrada marxista

La "democracia marxista", tambin llamada democracia popular, proletaria, progresiva, sovitica, es una forma poltica que se esgrime frente a la democracia clsica liberal, a la democracia cristiana. al concepto occidental de democracia y a otras formas de democracia, y a otras formas de democracia, a los que los marxistas califican ,de democra ... cia burguesa. Cules son sus caractersticas y cules sus diferencias

respecto a la democracia occidental de origen liberal? Una diferencia fundamenta1 que se ha sealado es la de que, mientras en la democra1.8 Letamendia, Pierre, op.
19

cit.) p.

6.

Idem, p. 10.

~o Taviani. Paolo Emilio, Principios cristianos y mtodo democ.tico, Italia, Le Monnier Firenze, 1968, p. 291.

268

CARLOS GARcA BAUER

da marxista se da preferencia al establecimiento de la igualdad. en lademocracia occidental se pone nfasis en el concepto de la libertad; otras diferencias son: el carcter clasista de las constituciones marxis"" tas; la existencia de un partido nico en las llamadas democracias mar .. xistas: el acentuado nfasis que ponen en las cuestiones econmicas; su especial concepcin de los derechos humanos, que lJiega casi a desdear los derechos individuales. En la democracia marxista no se trata de conseguir la libertad del individuo, sino la del grupo. Por eso se persigue, como requisito para hallar la libertad de todos, el establecimiento de la igualdad, y se trata, no de admitir como presupuesto la libertad del individuo, sino de liberarlo, realizando las transformaciones necesarias en las relaciones bsicas de la produccin. Krylenko, comentarista de la Constitucin sovitica de 1936, conocida como la Constitucin de Stallin, no vigente ya pero que puede considerarse como prototipo de la concepcin mar.., xista, la defina como "ley fundamental que determina cul es la clase que desempea el poder del Estado y cmo organiza el poder con el fin de asegurar su dominacin poltica y econmica como clase". El poder se grada de acuerdo con la "dimensin" del rgano y a cada rgano se le concede el poder en su totalidad (Legislativo, Ejecutivo, Judicial), en mayor o menor grado segn la importancia del rgano conforme al grado jurdico que ocupa. El sufragio no existe en el senti .. do occidental. Un partido nico, el partido comunista, elabora las listas oficiales y los sufragantes se limitan a aprobar o a negar su aprobacin a los candidatos en esas listas. Dado el prestigio de la "democracia" en el mundo, los bofcheviques triunfantes al derrocar el imperio de los zares rusos se vieron en el problema de explicar la relacin de su gobierno y la democracia. As, Trosky, uno de los grandes idelogos y jefes de la revolucin comunista triunfante asesinado muchos aos despus en su exilio de Mxico, declar en los aloores dd triunfante gobierno comunista ruso: "El ncleo central de la revolucin de clases ha entrado en conflicto irreconocible con su envoltura democrtica", y Karl Radek, uno de los que salv la vida en el segundo proceso de Mosc de 1936. escribi en el inicio de la revolucin rusa: "El gobierno sovitico no es una democracia: es la forma de gobierno de los trabajadores." Lenin, sin embargo, como lo explica Hans Kelsen, sostuvo la doctrina de que la transformacin del proletariado en clase dominante se den .. tifica con el establecimiento de la democracia. En cuanto al Estado establecido por la revolucin proletaria, unin Se aferra al postulado

DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU REDEFINICIN

269

marxista de la democracia como un requisito que no necesita demostracin. As dice: "Todos sabemos que 1a forma poltica del Estado en ese momento (despus de la revolucin) es la democracia completa:~ En otro pasaje de sus obras, Lenin afirma: "Slo una sociedad comunista, cuando la resistencia de los capitalistas haya sido q'uebrada por completo, 'cuando los capitalistas hayan desaparecido, cuando no haya clases, slo entonces el Estado cesar de existir y se volver posible hablar de libertad." "Slo entonces una democracia realmente plena, una democracia sin ninguna excepcin, ser posible y ser realizada. Las contradicciones de Lenin sobre este punto, hace comentar al gran filsofo del derecho y fundador de la escuela vienesa, Hans Kelsen, como sigue: "Primero, la democracia ms compDeta era el Estado pro... letario, y la democracia era posible slo dentro de un Estado. Ahora la democracia plena es posible slo cuando eSe Estado haya cesado de existir." Todas estas absurdas contradicciones, expresa Kelsen, son consecuencia inevitable de que la dictadura del proletariado es exacta... mente lo que su nombre indica: una dictadura, no una democracia, y de que hay que interpretarla como si fuera una democracia porque as la llamaron Marx y Engels. Y concluye Kelsen: .. Si se usa o abusa de l en esta forma. el vocablo democracia tiene que perder todo significado especfico." Como lo expresamos antes, en este artculo, la Constitucin vigente actualmente en la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas ya no es la llamada Constitucin de Stalin, sino la Constitucin promulgada en 1977, que, aunque ,difiere en algunos puntos, conserva en su mayor parte las caractersticas de la Constitucin anterior. De algunos de eSOS puntos ya nos referimos. Conviene sealar que la actual Constitucin de la Repblica Popular de China, fu otra gran potencia comunista, disea un sistema de gobier ... no que no es exactamente igual al de Rusia. Ciertamente, mientras que el sistema marxista de la Unin Sovitica descansa principalmente en la poblacin proletar.ia obrera de as ciudades, el sistema comunista de la Repbllica Popular de China, an en la poca de Mao Tse-Tung y de Liu Shao-Chi, ha venido sustentndose y apoyndose principalmente en la poblacin rural campesina, dada la naturaleza especial y la enorme poblacin de este inmenso pas. La Repblica Popular de China, establecida en 1949, tena un carcter social semileudal y semicolonial. El desarrollo del comunismo en China, si bien inf]uendado por las doctrinas del materialismo dialctico de Marx y de Engels y el leninismo y stalinismo, registra importantes diferencias que han dado lugar a con ...

270

CARLOS GARCA BA'UER

nietos ideolgicos sino-soviticos, aunque siempre ha tendido hacia la eliminacin de la burguesa como clase social. frente al proletariado. La nueva democracia protagonizada y puesta en prctica por Mao Tse-

Tung tendi a transformar la sociedad semicolonial y semi feudal de

China en una organizacin socialista sin pasar por lla etapa capitalista.

apartndose en esto de la prediccin de Marx y de Lenin. Mao logr realizar. al menos en parte. la posibilidad de completar
una "revolucin democrtica", y aun socialistas, en un pas donde dif-

cilmente poda hablarse de una clase urbana trabajadora. Mao nunca us el trmino de "dictadura del proletariado" para describir la .. dictadura democrtica popular" de China. Tanto el presidente de la Repblica e idelogo del Partido. Liu Shao-Chi. como el presidente del Gobierno Central Popular y jefe del Estado. Mao-Tse-Tung. repetidamente sostuvieron la importancia de la alianza del proletariado y del campesinado en la revolucin china de su poca. Ambos sostuvieron
tambin la tesis del denominado "centralismo democrtico", que en su

opinin se realizaba de tres maneras: a) El Congreso del Pueblo ejerca en nombre del pueblo el poder del Estado. en forma de poder concentrado; b) los rganos ejecutivos tenan el poder del Congreso durante el periodo comprendido entre sus sesiones. y e) Los rganos ejecutivos electos tenan que ser aprobados por los rganos ejecutivos al

ms alto nivel. El Gobierno Central tena el poder supremo cuando el Congreso Popular de toda China no estaba en sesin y ejerca ese poder
sin ninguna interferencia de ningn gobierno local.

Mao nunca habl de la abolicin del poder del Estado en una sociedad con clases. Despus del fallecimiento de Mao Tse-Tung y del derrocamiento del poder de Liu Shao-Chi y de los grupos dominantes en esa poca. se promulg la cuarta Constitucin de la Repblica Popular de China. que en diciembre de 1982 aprob el Congreso Nacional del
Pueblo, y que. aunque manteniendo la centralizacin del poder, susti.. tuy la doctrina maoista, como antes lo hemos mencionado. El resultado

de los cambios registrados ha determinado un mayor acercamiento de la Repblica Popular de China a Occidente.

VI.

CONClJIlSIONES

Como no es nuestro propsito en este artculo examinar en detalle las caracteristicas de cada sistema que se aeroga el calificativo de democr.. tico, sino ms bien sealar la crisis en que se ha visto envuelto el tr..

DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU REDEFINICIN

271

mino "democracia", que ha llevado a denominar con el mismo vocablo las ms diversas formas de gobierno, no nos extenderemos en referimos ms ampliamente a los diversos modelos de democracia de que se ha hablado en los ltimos tiempos. Que esa crisis se ha producido, se pone en evidencia cuando, a partir de la Primera Guerra Mundial, se preten . . de introducir una serie de modificaciones y reformas en las instituciones democrticas o hasta sustituir la democracia por formas autoritarias. dictatoriales y totalitarias, para hacer frente a las crticas que se le hacan. Los movimientos totalitarios reprocharon a lla democracia, como se ha dicho, su carcter burgus y formalista, la igualdad abstracta y formal de la democracia clsica. Los nacionalsocialistas le censuraron los aspectos individual1istas, liberales, utpicos y contrarios a la verda . . dera comunidad poltica; los fascistas la rechazaron junto con sus insti .. tuciones como el parlamentarismo, su ideologa, la multiplicidad de partidos. Frente a esos variados ataques, que responden a diversos objetivos, se levanta -entre otras- la voz de H. Heller diciendo: "La democracia en s. es decir, esa idea dominante de que toda fuerza ,poli.. tica o social slo puede justificarse por la voluntad de los que estn sometidos a ella, se mantiene firme, que sin reparo alguno puede afirmarse que hoy, fuera de la democracia, no existe otra posiblle legitima . . cin del Poder.":21 Es as, ,como con frase aguda lo seala Pablo Lucas Verd expresando que todas las formas polticas quieren aparecer legitimadas democrticamente, es decir. indica, prodcese una universali .. zacin del ideal democrtico COn mengua de su originallidad/',!2 En una acepcin moderna de la democracia debemos aceptar hoy en da que la democracia no es simplemente una forma de organizacin de gobierno estatal, sino que es indispensable que responda a la realiza ... cin de determinados valores, eS decir, que tenga un contenido. Slo as se pueden superar las crticas que se hicieron a la democracia liberal o clsica. Esto significa ,que para configurar jurdicamente el ,trmino de. . mocracia, en la actualidad, debemos especificar no slo las estructuras de gobierno y el modo de ejercer ste, sino tambin los principios que informan la democracia moderna y que deben inevitablemente observarse, Desde luego, por lo menos en lo que atae regmenes democrticos occidentales, se pueden considerar como principios polticos fundamentales los principios tradicionales de libertad e igualdad, de que se habl desde la antigedad; pero -adems- ,deben requerirse la vi21

2!2

Nueva Enciclopedia Jurdica, cit., p. 799. Verd, Pablo Lucas, op. cit" p. 799.

272

CARLOS GARCA BNUER

gencia de los derechos humanos fundamentales, el principio de la soberana popular. el sufragio como determinante de la voluntad poltica del

pueblo, la eleccin de gobernantes por sufragio popular y su relacin apropiada con lbs miembros de la comunidad poltica, la existencia y
funcionamiento de partidos polticos, la observancia de la separacin

de poderes del Estado para garantizar el equilibrio en el ejercicio del

poder soberano de ste. la adecuada intervencin del pueblo en lia gestin -pblica. directa o indirectamente, la realizacin de los valores fundamentales de justicia y del bien comn, etctera. En resumen, para

lograr el concepto moderno de democraria y poder expresarlo fielmente en la terminologa jurdica, debemos precisar tanto como sea posible los elementos que conforman este modelo de gobierno. En su Carta. Apostlica, al cumplirse el 80 aniversario de la Encclica Rerum Novarum del Papa Len XIII, el Papa Paulo VI. en mayo de 1971 deca: "A
fin de contrabalancear la creciente tecnologa. deben ser creadas nuevas

formas de democracia, no slo haciendo posible para cada hombre el

mantenerse informado y el expresarse. sino tambin comprometindolo

en una responsabilidad compartida." En la misma Carta Apostlica, el mismo Papa Paulo VI expresaba que: "El socialismo burocrtico, el capitaJlismo tecnolgico y la democracia autoritaria estn demostrando cun difcil es resolver con justicia

y equidad los grandes problemas de la convivencia." Deseable seria, en la actualidad, establecer un modelo de democracia para todos los pueblos, ya que no basta con la libertad de sufragio,
con el voto libre y un recuento honesto de los votos para hablar, como se hace a veces en forma simplista, de que existe un rgimen y una vida democrtica. Se requiere de otros elementos esenciales, como los que

hemos mencionado. Ideal sera establecer ese catlogo de elementos

esenciales de la democracia, en la misma forma Como se hizo con los

derechos y libertades fundamentales del hombre por las Nacionas Unidas, al aprobar el la de diciembre de 1948, en Pars, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Pero si no se puede formular un
modelo de democracia para todos los pases, por sus notorias diversi ..

dades ( quizs podra lograrse ese modelb, a escala regional, para los
Estados de nuestro contiente o para la Amrica Latina, 0, al menos, precisar cules son los elementos esenciales de la "democracia represen-

tativa", denominacin de la cual habla la Carta de la Organizacin de

los Estados Americanos.

No deja de ser til citar aqu algo de lo que al referirse a la democracia exp(~sara el profesor alemn Josef Thesing, quien de manera

DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU REDEPINICIN

273

especial se ha preocupado por lo que al respecto ha visto que se registra en la Amrica Latina. El profesor Thesing ha dicho, entre otras cosas, que hay que corregir la idea equivocada de que ya se puede hablar de una democr:acia cuando se copia la Constitucin de un pas democrtico; pero sin que el pueblo mismo tenga vnculos con ella, afir ... mando ...-a la vez...- que todo ciudadano en ll a democracia requiere in ... formacin mnima para poder participar en los acontecimientos polticos. Thesing ha expresado tambin que la democracia slo puede funcionar cuando todos los grupos de la sociedad han alcanzado un nivel de vida mnimo, ya que, donde la gran mayora del pueblb vive en la pobreza sin disponer siquiera de un modesto mnimo vital, la democracia casi no tiene perspectivas porque no hay un consenso econmico. Asimismo ha dicho que un requisito decisivo para la sociedad democrtica es un Estado cultural bueno y general del pueblb. Puede ser, ,como ya se ha afirmado, que la verdadera democracia no se ha.ya realizado nunca, y sea ms bien una idea que una realidad; pero en tanto que sepamos con claridad qu es la democracia, cules son sus elementos esenciales y cundo se puede reconocer a un gobierno como democrtico, se sa.br cules son sus caractersticas y los requisitos que deben cumplirse para su efectividad, o, por lo menos, conocerse la firme voluntad de gobernantes y gobernados de observarlos. No debe olvi ... darse que si la democracia .es una forma de gobierno, la que se considera como lla forma ms perfecta de gobierno, es tambin una forma de vida y una forma especial de pensamiento. Como lo expresaron el 24 de julio de 1983 en la Declaracin de Cartallena, con motivo del Bicentenario del Natalicio del Libertador Simn Bolvar, los jefes de Estado de Venezuela, Colombia, Ecuador, Per, Bolivia y Panam: "En la demacrada, en su ejercicio diario, se encuen ... tra la nica, autntica y verdadera barrera, contra los regmenes ,desp... ticos y totalitarios. Es en ella donde los pueblos pueden encontrar la libertad, la paz y la justicia, trpode sobre el cual Se cimenta la posibilidad de crear una sociedad en la que tengan cabida todos los hombres sin distincin de razas, credo, sexo o condicin social." Lo expresado en este artculo ha convencido a su autor de la utilidad de celebrar una conferencia. szminario o 'coloquio para examinar esta evidente crisis de la democracia y de redefinir el vocablb en su acepcin moderna, determinar sus elementos esenciales y sus postulados ideolgicos actuales, tomando en cuenta su significado filolgico, histrico y cientfico, con vistas a estblecer lo que es necesario para que exista o cobre vigencia esta forma de gobierno en un Estado. Si esto pudiera

271

CARLOS GARcfA BAUER

llevarse a cabo, quizas podra ser uno de los mejores homenajes que pudiera rendirse, en el ao en que cumple sus 30 aos de fecunda actividad como investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas, el ilustre jurista mexicano y distinguido amigo profesor Hctor FixZamudio.

SUSPENSIN DE GARANTlAS O DE DERECHOS? (UN DEBATE EN TORNO AL R~GIMEN DE EXCEPCIN PERUANO) *

Domingo
GARCA BELAUNDE

A Hctor Fix-Zamudio. maestro y jurista ejemplar.

Con frecuencia escuchamos hablar de "suspenslOn de garantas", sea a nivel periodstico, poltico o a nivel de nombre comn, y corriente. Este hecho no es fortuito, en derta medida tiene su fundamento en una larga tradicin poltica. histrica y jurdica. Sin remontarnos muy lejos. mencionemos como hecho definitivo que las constituciones perua-nas vigentes en el presente siglo han incluido. siempre expresa refe... rencia a la denomin.:ada "suspensin de garantas". As fue en la

Carta de 1860 (artculo 59). en vigor hasta 1919; en la de 1920

sancionada por Legua, que si bien en principio y en su versin origi. . naria prohibi toda "suspensin de garantas", la admiti finalmente,

bajo la presin de los hechos. mediante reforma expresa.' Finalmente la Carta de 1933. la de ms larga vigencia en nuestra historia republicana despus de la de 1860. tambin la consagra en su artculo 70'.
Las constituciones peruanas de los siglos XIx y xx, utilizaron la clsica nomen... cIatura de "garantas" individuales y .sociales (como equivalentes a derechos) Y' la "suspensin de garantas" como su correlato para las situaciones de excepcin . Tooo esto cambi en 1979 cuando la vigente Constitucin peruana distingui. por. un lado. los "derechos fWldamentales de la persona" y. por otro, las "garantas constitucionales". No obstante. al momento de redactarse el captulo referido al rgimen de excepcin, se mezclaron nuevamente ambos conceptos, 10 que ha origi~ nado en la doctrina nacional una discrepancia, que aun cuando de pequea magni~. tud. puede tener consecuendas prcticas de indudable inters. Las presentes lneas pretenden hacer por vez: primera un balance de la situacin y una clarificacin' del problema. 1 El texto original de la Constitucin de Legua prohibi la suspensin de ga . rantias en su articulo 35<?; posteriormente, mediante Ley 5i70 de 28 de septiembre' de 1926. se reform dicho articulo y en su nueva redaccin admiti dicha suspensin. Esta importante reforma ha sido lamentablemente olvidada por Juan Vicente Ugarte del Pino en su til Historia de las constituciones del Per, Lima, 1978~
275

276

DOMINGO GARciA BELAUNOE Il

Qu significa la "suspensin de garantas" en este contexto hist .. rico ... poltico que abarca hasta la Constitucin de 1933, vigente prc... ticamente hasta 19801' En su sentido latinoamericano, proveniente de la tradicin francesa y filtrada a travs ,de la experiencia espaola. la suspensin de garan" tas significa inequvocamente suspensin de derechos. As lo fue entre nosotros, y 10 es todava en otros pases latinoamericanos de gran importancia, como Mxico y Argentina. En este contexto, garanta equivale a derecho, ya que este es su significado clsico. De esta suerte, la suspensin de la garanta del libre trnsito. significa la suspensin del derecho al libre trnsito. Este uso no causaba dudas. ya que ambas locuciones eran sinnimas, y as 10 vemos confirmado en la misma Constitucin peruana de 1933, que. por un lado. men ... ciona la suspensin de garantas en su artculo 70 Q y, por otro, se refiere a los derechos individuales y sociales en su artculo 69 9 En cuanto al sentido de esta "suspensin de garantas" en nuestra historia constitucional hasta 1980. ella significaba suspensin de derechos, y tena" los siguientes alcances: 1) Los derechos materia de suspensin se encontraban suspendi ... dos. no en s mismos. sino en su ejerdcio~ conforme precisa en forma certera el eminente constitucionalista brasileo Pontes de Miranda. 2) En lo tocante a lJa suspensin del ejercido de los derechos, esto se entenda en dos dimensiones: a) en cuanto referido a derechos de alcance social (o si se quiere intersubjetivo) como el derecho de reu'" nin, quedaban automticamente sin posibilidad de ejercitarse (por lo menos legalmente), y b) los derechos cuyo ejercicio era individual. como la libertad de trnsito y la inviolabilidad de domicilio, quedaban desprotegidos ante la autoridad. la cual, sin necesidad de permiso judicial previo, poda allanar un domicilio o detener a una persona. 3) La suspensin estaba entendida como una franquicia que se otorga el Estado para que pueda desconocer. sin tapujos jurdicos.
"'l Sobre la parte histrica. doctrinaria y de derecho comparado, c;lr.. Fix.Za~ I1ludio, Hctor. "La proteccin procesal de los derechos humanos en Amrica Latina y las situaciones de emergencia", en El Foro, nm. 30. abriHunio de 1973; Vala~ <ds. Diego. La dictadura constitucional en Amrica Latina, Mxico. UNAM, 1974. Y mi ensayo "Regimenes de excepcin en las constituciones latinoamericanas". en AA.VV., Normas internacionales sob~e derechos humanos y derecho interno. Lima. Comisin Andina de Juristas. 1984.

SUSPENSIN DE GARANTAS

277

10s derechos ,de los dems. De ah que esta situacin se ,denomine en doctrina como "dictadura constitucional", 4) La suspensin no significaba la imposibilidad fisica de ejercitar un derecho, sino solamente su desprotecdn legal, y nicamente si la ,autoridad haca uso de la franquicia que le otorgaba la emergencia declarada. 5) En lo referente a la interposicin judicial del habeas corpus (nico instrumento en aquel entonces que protega los derechos individuales y sociales), ste poda ser presentado por la persona afectada; pero era declarado improcedente por estar suspendidas las "garantas constitucional1es". esto es, funcionaba el aparato procesal. pero ..sin resultado alguno,
III

El panorama que 'antes era muy claro, se ha complicado enormemente con la nueva Constitucin peruana. que ha originado ms de una perplejidad en su lectura. El nuevo texto, sancionado en 1979 y en vigencia desde 1980, contiene una sistemtica formal que supera a las anteriores, y en un apartado dedicado a lbs regmenes de excepcin distingue el: 1) Estado de emergencia. en caso de perturbacin de la paz o del orden interno. En esta eventualidad, se puede suspender las garantas constitucionales relativas a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunin y de trnsito en el territorio, que contemplan los incisos 7, 9 y 10 del artculo 2' y en el inciso 20 g del mismo art'Culo 2"'. y 2) Estado de sitio. en caso de invasin, guerra exterior o guerra civil o peligro inminente de que se produzcan, con especificacin de las gara.ntas persona.les que continan en vigor, El articulado puede suscitar muchas criticas; se ha dicho que es potencialmente ms represivo que ell texto constitucional de 1933, y creo que es cierto. No entraremos. sin embargo. en esas profundidades, y nos detendremos en un aspecto ms sencillo. ms tcnico, pero que puede traer alguna complicacin posterior. Nos centraremos en esta pregunta: Qu es lo que precisamente ha querido el texto constitucional? Si analizamos cuidadosamente la letra de la norma. nos encontramos que en el estado de emergencia (el equivalente a la suspensin de garantas de la Constitucin de 1933) se suspenderan las garantas constitucionales relativas a la libertad y seguridad personaJes.

278

DOMINGO GARCA BELAUNDE

etctera. Si esto lo concordamos con lo que estipula el articulo 295de la misma Constituci6n, tenemos que "garantas constitucionales" son nada menos que el habeas corpus y el amparo, con lo cual ten-

dramos que remitirnos a la misma Constitucin y a la Ley 23506 (de habeas corpus y amparo) para detectar en qu casos tales garantas constitucionales no pueden utilizarse para la defensa de determinados derechos. En suma, estaramos ante un caso de suspensin del habeas corpus 9 del amparo. Si pasamos al estado de sitio, veremos por el contrario que lo que se suspende son las garantas personales. lo cual es un sin sentido..
pues las garantas que estn en la Constituci6n son procesales y no

personales, Con todo, aguzando el ingenio, no es difcil detedar que aqu se ha util!izado la acepcin "garanta" en su forma clsica, esto es, como derecho. Si queremos hacer un primer balance, demasiado
literal. tendramos con que en un primer caso se suspenden garantas

(esto es, habeas corpus y amparo) y en un segundo caso, se suspenden derechos. Esto, como fcilmente se advierte, es absurdo, pues se trata de una institucin (el rgimen de excepcin) que se afronta de una sola manera, y no de dos, como aparentemente podra desprenderse del artculo constitucional.
IV

Qu debemos hacer para tener una lectura adecuada, esto es, coherente y sistemtica de esta institucin constituciona1? 1.0 que tenemos. que hacer es interpretar el texto constitucional para ver cul es el sentido de la norma, acorde con lo que la instituci6r.. ~ignifica. y ver

cules son sus verdaderos alcances. Por tanto, debemos analizar en qu consiste la interpretacin, y para esto puede ser til todavia lo que hace ms de un siglo escribi F. C. von Savigny en su monumental Sistema de derecho romano actual (1840) (lib.\, cap. IV, 32 y ss.). Dice Savigny lo siguiente: ... Para lograr este fin (la interpretacin) hace falta que los
que toman contacto con la relacin jurdica. conciban pura y

completamente aquel pensamiento. A este efecto, se colocan mentalmente en el punto de vista del legislador y repiten artificialmente su actividad, engendran por consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento, He aqu la actividad de la interpretacin, la
cual por consiguiente. puede ser determinada como la reconstruc-

cin del pensamiento nsito de la ley.

SUSPENSIN DE GARANTAS

279

Continuando, Savigny seala que para llevar adelante la interpretacin, hay que tener presente cuatro elementos, que ,denomina grama...

tical, lgico, histrico y sistemtico. Advirtase que Savigny los califica de elementos. o sea criterios para llevar adelante una interpre... tacin, y no los denomina "mtodos" como lo ha hecho la doctrina
posterior, y que se sigue repitien,do inconscientemente hasta nuestros

das.
El mismo Savigny dice expresamente que "no se- trata, por consi ... guiente de cuatro clases de interpretacin ... sino de diferentes acti vidades que deben cooperar para que la interpretacin pueda tener xito". Por ltimo, Savigny explica que la interpretacin es un arte, con lo cual comprendemos que podemos llegar a ciertas conclusiones

que pueden ser exactas, razonables o fuera de toda duda razonable, sin descartar la posibilidad de obtener diversos sentidos, entre los cuales, escojamos tan slo uno de eNos, atenindonos a determinados
criterios de coherencia y sistematicidad, que quizs pueden encerrar

una opcin ideolgica.

v
Empecemos por preguntarnos si podemos llegar a conocer el sentido de la norma constitucional, a travs de una interpretacin gra-

matical. Hemos adelantado que ellb no es posible, pues en las dos

situaciones de excepcin tenemos conclusiones diametralmente opuestas. Ahora bien, por qu sucedi esto en el seno de la Constituyente 1, por qu en un caso tenemos la suspensin de derechos y en otro la Suspensin de garantas?

N uestra hiptesis, avalada en cierto modo por lo que registran lbs

anales parlamentarios, es que hubo una confusin inconsciente sobre

ambos conceptos. Ello en parte se explica porque la Asamblea Constituyente careci prcticamente de asesores, y, por otra parte, por el ~esconocimiento qUe en materia jurdica y <:.onstitucional tienen generalimente los representantes a los parlamentos, sean ordinarios o constituyentes.

Recordemos que de acuerdo a la vieja Carta de 1933, lo que exista en el tapete eran las "garantas individuales y sociales", la "suspensin de garantas" y la "accin de habeas corpus para la defensa de la totalidad de lbs derechos; pero en la nueva Constitucin, siguiendo una moderna corriente doctrinaria y de derecho comparado, las respectivas comisiones (que manejaron textos constitucionales europeos

de la segunda posguerra) diferenciaron los "derechos de la persona"

280

DOMINGO GARCA BELAUNDE

(que eran las antiguas garantas individuales y sociales) de los instrumentos procesales para su proteccin, el habeas corpus y el amparo, que calificaron, con propiedad. como "garantas constitucionales" (la pri. .

mera qued consagrada en el ttulo 1 y la segunda en el ttulo V de la Constitucin de 1979). Esta innovacin era sin lugar a dudas saludable. pues significaba aceptar una larga evolucin doctrinaria y de legis ...
lacin comparada. Pero esto, que fue fruto de la labor consciente y paciente de unos cuantos, no fue al parecer percibido en todos sus alcan ... ces por la mayora de los constituyentes. al momento de la discusin final en el Pleno. As, en la ponencia "Derechos y deberes fundamentales, garantas", preparada por la Comisin Especial N' 3. presidida por Mario Polar Ugarteche e integrada por Luis E. Heysen Inchustegui, Carlos Roca Cceres, Alfonso R. Ramos Alva, Javier Valle-Riestra, Magda Benavides de Bordo y Pedro Cceres Velsquez, firmada el 31 de octubre de 1978,3 Se consagra un ttulo a la "Suspensin de garantas", recuperando asi la vieja nomenclatura. Sin embargo. en su redaccin menciona reiteradamente la "suspensin de derechos", hasta en tres oportunidades y con todas sus letras. Es decir, por encima del gaffe del ttulo, la descrip<:in y su al,cance est referido a la "suspensin de derechos", Conviene advertir que la ponencia, publicada en los diarios y objeto de pblico debate, fue la que tom en cuenta la Comisin Principal de Constitucin, presidida por Luis Alberto Snchez, al momento de redactar el anteproyecto de Constitucin, que luego se discuti y aprob en el Pleno entre mayo y junio de 1979. Posteriormente, con fecha 27 de marzo de 1979, se aprob el "Proyecto de la Constitucin Poltica del Per .... En este proyecto -que como decimos sirvi de base para la posterior discusin en el plenario-, se introdujo el artculo 306', que a la letra dice:

Cuando lo exija la seguridad del Estado, puede el Poder Ejecutivo suspender, total o parcialmente, en todo o en parte del territorio nacional, los derechos declarados en los incisos 8, 10 y 11 del Artculo 2" y pargrafo g) del inciso 23 del mismo artculo, Si la suspensin de garantas se decreta durante e] funcionamiento del Congreso, el Poder Ejecutivo le dar inmediata cuenta de ello.
3 Vase el texto completo en Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea 19781979, Lima, anexos y ponencias. tomo 11, s/f, 4 El texto se public en form", mimeografiada y en 89 pginas; tambin en el diario oficial El Peruano, de abril 19 de 1979. y finalmente en Comisin Principal -de Constitucin de la Asamblea Con.stituyente .. " cit.

SUSPENSIN DE GARANTAS

281

Como podemos apreciar, el texto aprobado por la Comisin Principal

contina la confusin, al tratar en forma sinnima derechos y garantas. Posteriormente, el artculo fue objeto de un replanteo en una subcomi'"

sin especial, que distingui las dos formas del rgimen de excepcin, pero sin disipar la confusin existente. Lo que pas ah, lo narra bastante bien Enrique Chirinos Soto:
Se ha discutido si 10 que se suspende son las garantas o los dere:..-

chos. Ramrez del Villar cree que son las garantas... Valle Riestra, por su parte, cree que son los derechos, Al debatirse el dictamen de la Comisin de Redaccin, casi me neutralic. Mantuve, sin
embargo. el texto que aprob la sub.-comisin de que form parte,

por lealtad con Ramrez del Villar, quien ese da se encontraba

ausente.

El debate me parece un si es no es bizantino... 5

Hemos visto, pues. que no podemos contar solamente COn un criterio de orden literal o gramatical e incluso histrico (recurrir. a las fuentes para analizar qu es 10 que sucedi). Los hechos nos ndican que aqu no se tuvo un criterio unnime sobre esta cuestin, o si se quiere, hubo criterios dispares sobre el mismo tpico.
VI

Ahora bien, cmo ha interpretado este hecho la doctrina peruana? Hemos visto ya el criterio expuesto por Enrique Chirinos Soto, consti... tuyente, periodista y ensayista de fuste. que aD efectuar una crnica del proceso constituyente, declara que el problema es bizantino; es decir, no tiene ninguna importancia, ya que, a la postre, ambas situaciones son iguales. Lo ms probable es que este criterio de Chirinos haya sido tambin el de la mayora de los constituyentes, para quienes se tratara de un problema de gran sofisticacin terica, que no importaba dilucidar. Veamos, sin embargo, qu ha dicho la doctrina peruana, a travs de sus principales representantes. Destaca, en primer lugar, el comentario de Jos Pareja Paz-Soldn, le decano de nuestros exgetas y comentaristas de nuestras cartas constitucionales. En su libro Derecho constl1tucional peruano y la Constitucin de 1979,' declara que, no obstante la aparente discordia en la letra
.5

Cfr., La nueva Constitucin al alcance de todos, Lima, Editorial Andina. 1979.

p.262.
6 3'.' ed. totalmente revisada y corregida, Lima. Edit. Justo Valenzuela. 1984. pp. 454-456.

282

DOMINGO GARCA BELAUNDE

del articulado. debe entenderse que lo que tenemos es en realidad la suspensin de derechos, toda vez que as expresamente lo consagra la doctrina y la prctica comparada. Darlo Herrera Paulsen, aun cuando dedicado al derecho constitucional general, ha realizado importantes contribuciones al anlisis de la problemtica peruana. As, en su artculo "Limitaciones constitucionales a la libertad" ,1 seala. al resear el rgimen de excepcin en la actual Constitucin, que en realidad lo que se suspende son los derechos. Igual criterio sigue Alfredo Quispe Correa, en un penetrante ensayo dedicado a este tema. 8 Tambin se afilia a esta interpretacin el ensayo de Luis A. Bramont Arias, di'stinguido maestro universitario. dedicado a la divulgacin y al anlisis de la problemtica penal.' Por ltimo, debemos mencionar a Alberto Borea Odra, quien ha publicado recientemente un exhaustivo estudio sobre las acciones de garanta en nuestra actual Constitucin, y que constituye un a'porte de primer orden a nuestra literatura jurdica. lo De acuerdo a esta tendencia, en la que se enrolan Pareja-Paz Soldn, Herrera Paulsen, Quispe Correa, Bramont Arias y Borea Odria, lo que se suspenden son los derechos y no las garantas. A esta misma ten .. dencia nos afiliamos tambin. como se explicar mas adelante.
VII

Existe otra lnea interpretativa dentro de la doctrina peruana que afirma. por el contrario. que lo que se suspende son las garantas constitucionales (o sea el habeas corpus yel amparo). Esta es la opinin de Alberto Ruiz-Eldrege, acreditado maestro universitario y constituyente," quien sostiene que, de acuerdo al prembulo de la Constitucin, los derechos son anteriores al Estado, y, por ende, ste no puede suspenderlos. En consecuencia. si algo se suspenden son las garantias. ins..trumentos procesales. y no los derechos de la persona. que por ser derechos humanos. no pueden ser suspendidos. Con ms consistencia y organicidad. la misma tesis ha sido expuesta por Marcial Rubio y Enrique Bemales, en su valioso libro Constitucin y sociedad poltica. l2 Estos autores piensan que si se admite la suspen ...
Publicado en el diario Con-oo, del 19 de junio de 1983. Cft'., "El rgimen de excepcin". en El Magi:rado, nm. 1. 1982. o Cfr .. Acciones de garanta Lima. 1984. 10 Cfr . El amparo y el habeas Corpus en el Per eh: hoy, Lima, 1985. 11 Cft'. La Consttudn comentada, Lima, 1980, p. 290. 12 Lima. Mesa Redonda Editores. 1983.
1
8
l

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283

'810n de derechos "podra llegar a considerarse que la persona est en la imposibilidad de ejercitar su derecho en la medida que se haIla suspendido",13 Por tantO':
Siguiendo el principio de que las nO'rmas referentes a los derechO's deben interpretarse extensivamente y las que los restringen deben ~nterpretarse restrictivamente, nosotros consideramos que la inter ... pretacin correcta es la segunda. es decir, que 10 suspendido son las garantas constitucionales para efectivizar los derechos, no los derechos mismos. 14

El mrito del anlisis de Rubio y Bernales estriba en haber compren,dido perfectamente la incoherencia literal y, en consecuencia, conceptual que encierra la Constitucin del Estado en este apartado. detectar que no estbamO's ante un bizantinismo, y percibir bien los alcances de -cada uno de los regmenes de excepcin, Recientemente, Vctor Julio Ortecho ViIlena, en un ex censo como meditado estudio dedicado a estos temas,i:5 se afilia a la misma posicin. Dice as:
Entendemos que 10 que se suspende son los amparos, la protec ... cin que normal y cotidianamente debe dar el Estado a las libertades y derechos constitucionales. Se retira relativamente ese am ... paro para determinados derechos, no para todos. Pero lbs derechos no se anulan. subsisten e incluso se ejercen, ..

Esta tendencia constituida principalmente por lbs aportes de Ruiz-El,drege, M. Rubio y E. Bernales y Vctor J. Ortecho, sostiene que el rgimen de excepcin en nuestra Constitucin slo afecta a las garantas, no as a los derechos de la persona. cuyo ejercicio se mantiene a pleni.. tud.
VIU

Hemos visto que la Constitucin nO es cIara al tratar el alcance del rgimen de excepcin, e incluso es hasta contradictoria, Ni su lectura. ni la revisin de los antecedentes (o sea los criterios literal e histrid .sirven de gran ayuda. Sigamos analizando qu dice 1 .. legislacin, y
Idem. p. 219. Idem. p. 220. 15 Derecho3 y garantas constitucionBle3, Marsol Per Editores. S,A. TrujilIo, 1985, p. 511.
1.'3

14

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DOMINGO GARCA BELAUNDE

para eso debemos referirnos a la Ley 23506 conocida tambin como Ley
reguladora de las acciones de habeas corpus y amparo. sta, en su exposicin de motivos redactada por una Comisin ad hoc que pIe ... sidV~ destac la imprecisin consignada en el texto constitucional. sealando que lo que se suspenden son los derechos y no las ga ... rantias. El texto preparado por esta Comisin no fue observado fielmente en el Congreso, sino que se introdujeron algunas enmiendas que, aun . . que menores, desmerecieron algunos de sus asertos. No obstante. el

titulo IV de la Ley se intitula "De la suspensin de los derechos constitucionales", el que seala que no proceden las acciones de habeas corpus y amparo respecto a los derechos suspendidos. En igual sentido, aun cuando con mayores precisiones, lo consigna el proyecto de

reglamento de la Ley 23506, que actualmente tiene en estudio el Ministerio de Justicia.H

En lo que se refiere a a prctica reciente del Estado peruano, ste ha hecho uso frecuente del estado de emergencia, mas no as del estado de sitio, sobre todo en la zona de emergencia (Ayacucho y alrededores), Revisando algunos de los ltimos dispositivos legales sobre esta materia, apreciamos 10 siguiente: 1) Decreto Supremo N' 007-84-IN, publicado en el diario olicial El Peruano, de febrero 28 de 1984: Declara el estado de emergencia
en la Provincia de Castrovirreyna en el Departamento de Huanca~ velica; "suspendindose con dicho fin las garantas individuales com-

prendidas en los incisos 7, 9, 10 Y 20 g del articulo 2. de la Constitucin."

2) Decreto Supremo N' 011-84-IN, publicado en el diario oficial

El Peruano, el 21 de marzo de 1984; declara el estado de emergencia en todo el territorio nacionaP. "suspendindose 'Con dicho fin las garantas individuales ... ",

3) Decreto Supremo N' 026-84-1N publicado en el diario oficial El Peruano, del 8 de julio de 1984; similar al anterior. 4) Decreto Supremo N 058-84-IN publicado en el diario oficial

El Peruano, del 28 de noviembre de 1984, referido a todo el territorio

,18 La Comisin fue nombrada por Resolucin Suprema N<:> 059-81~jus de 2 de septiembre de 1981 e integrada por Domingo Gaceia Belaunde, que la presidi, y por Pedro Aroillas Gamio, Alberto Borea Odra. Jos LenBarandiaran Hart y Jorge Velarde Santa-Maria. El respectivo anteproyecto est incluido en la publicacin oficial del Ministerio de Justicia, Ley Orgnica del TribUlflaI de Garan~ tas Constitucionales. Ley de Habeas Corpus, Lima, s/f (1983?), Y tambin en el libro de Borea, Alberto, El amparo y el habeas corpus en: el Per. de hoy, cit. 11 Vase el texto en el apndice del libro de Alberto Borea cit. nota anterior.

SUSPENSIN DB GARANTAS

nacional (estado de emergencia) y con texto idntico sobre la "suspensin", 5) Decreto Supremo No 012-85-IN publicado en el diario oficial El Peruano. del 3 de abril de 1985; igual que los anteriores en lo relacionado COn la "suspensin", 6) Decreto Supremo No 050-85-IN publicado en el diario oficial El Peruano. del 7 de octubre de 1985: prorroga el estado de emergencia en diversas provincias. y repite idnticos conceptos, De esta breve revisin efectuada al azar sobre algunos de los dispositivos legales emitidos por el Poder Ejecutivo para decretar el estado de emergencia. se desprende que a nivel de la prctica poltica. lo que se suspende son las .. garantias individuales" en el estado de emergencia. esto es, los derechos consagrados en la Constituci6n,. y no las "garantas relativas a los derechos", Si, avanzando en nues,..tro estudio, revisamos las numerosas ejecutorias recadas en acciones de habeas corpus y amparo. veremos que en los estrados judiciales no existe un s]b pronunciamiento sobre ]a improcedencia de una acci6n por encontrarse en suspenso una "accin de garanta", sino tan s610 pronunciamientos sobre la 'improcedencia" de determinada accin por encontrarse en suspenso determinados derechos (por ejemplo. la sentencia de 17 de febrero de 1986. Exp. 12/86; 110 Juzgado de Instruccin de Lma. Seco J uregui). con lo cual la imprecisin conceptual y literal del artculo constitucional No 231. queda subsanada con la interpretacin constante dada tanto por la ley ,de la materia (235-06) como por la prctica poltica y jurisprudencial. que afirma que 10 que es materia de suspensin son los derechos y no las garantias.
IX

Hemos visto que para la interpretaci6n de una norma no basta el' criterio literal (gramatical) O el histrico. Recordemos que Savign)" rescataba tambin el lgico y el sistemtico. El hgico. segn sus palabras. tiende hacia la estructuracin del pensamiento, o sea hacia .]a. relacin lgica en que Se hallan sus diversas partes; el sistemtico. se refiere a ]a conexin interna que enlaza a todas las instituciones yreglas jurdicas dentro de una magna unidad. En cuanto al primer criterio, debemos tener presente que en el nue... va texto constitucional ha desaparecido 1" sinonimia entre derechos, y garantias, cosa que, al parecer, algunos constituyentes no se dieron. cuenta. Efectivamente. destinada la primera parte a los derechos de h persona, stos ya no podan ser confundi,dos con las garantas c1si-

286

DOMINGO GARCA BELAUNDE

caso vigentes en nuestra Carta de 1933. ms an cuando se haban

incorporado, con plenitud de vigencia. las nuevas "garantas constitucionales" en especial apartado constitucional. establecindose que

ellas eran fundamentalmente instrumentos procesales. esto es. adjetivos, para la proteccin de algo sustantivo. lo que se confirma incluso con el nombre que se dio. anacrnico pero expresivo. al Tribunal de Garantias Constitucionales, que revisa, en casacin. las resoluciones

denegatorias de habeas corpus y amparo. Por otro lado. el elemento sistemtico al que alude Savigny es tambin importante: hace referencia a las instituciones, a lbs principios y a las conexiones que stas tienen entre s. En efecto. leer una Cons .. titucin y por consiguiente interpretarla. slo puede hacerse desde una previa perspectiva terico .. constitucional, esto es, categorial. Es sabido que el constitudonalismo es una creacin europea, y es all precisa-

mente donde se han creado estas frmulas. a fines del siglo XVIlI. aun cuando hayan tenido antecedentes ms lejanos. Las mismas instituciones han experimentado luego un posterior desarrollo histrico y politico que las ha definido y perfilado. En tal sentido. las situaciones de emergencia y sus remedios (lo que. consagra nuestra Carta
como regmenes de excepcin) no son creacin vernacuJar, sino euro-

pea. pues de ah nos vino la institucin. Pues bien. en la doctrina y

en las constituciones europeas de este siglo, ante las situaciones graves

de orden interno. lo que se hace es suspender los derechos de la persona. y no los instrumentos que la protegen. Slo en los Estados Unido. se conserva la suspensin del habeas corpus. que como tal fue incorporado en 1787. en forma previa a la formacin del constitucionalismo europeo-continental que dio forma universal a la institu .. cin. De tal suerte, aun en los textos ms democrticos como la Cons .. tituCn de Weimar o en la reciente Constitucin espaola, se reafirma

que lo que se suspende son los derechos. Ahora bien. conviene precisar este postulado dentro del contexto
constitucional contemporneo, que tambin es aplicable a nuestra experiencia. Y es que la suspensin no significa que las personas quedan .sin derechos, o peor an. que para ejercerlos deban pedir permiso a cada momento. Esta interpretacin no tiene en cuenta para nada

el trasfondo doctrinario de la institucin. En realidad. lo que significa la suspensin de derechos, es que el Estado, ante situaciones graves, deja en suspenso parte del orden constitucional concerniente a los derechos que l mismo ha reconocido dentro de su mbito geo,.grfico. Esto es. con independencia a los eventuales fundamentos

SUSPENSIN DE GARANTAS

287

jusnaturalistas que esgrimamos, lo derto es que los derechos humanos

para ser derechos, necesitan ser positivizados. reconocidos por el Esta . .

do. Pues bien, as como el Estado los reconoce, en determinados casos la doctrina constitucional -en forma pareja desde el siglo XlXadmite que puede retirar este reconocimiento estatal. con lo cual. a partir de aquel momento, el Estado se encuentra virtuall mente sin ata . . duras y. en consecuencia, el ciudadano no puede invocar derechos que en ese momento el Estado desconoce (aun cuando sea por breve

tiempo). Recordemos que esto es as porque el fundamento histrico de las declaraciones de derechos ha sido siempre asumir que los derechos existan, y que al Estado slo quedaba reconocerlos; as fue en lla carta magna, en las revoluciones norteamericana y francesa, y 10 mismo trasuntan los textos fundacionales de Naciones Unidas. El ciu-

dadano no pierde su derecho; simplemente esos derechos quedan al

desamparo. pues el Estado no los reconoce, y al no reconocerlos, toda aecin legal (llase vas procesales), se convierte en improcedente por sustraccin de materia. Para efectos prcticos, el ciudadano sigue go-

zando y ejerciendo sus derechos; pero sabe siempre que el Estado puede traspasar los lmites que antes tena y que no debe ejercerlos
pblicamente, porque se arriesga a ser interrumpido en el goce de sus derechos. Se mantienen, pues, los derechos, pero su ejercido queda en suspenso. Durante ese tiempo pueden utilizarse Ilas acciones de garanta, ya que no existe norma expresa que las suspenda; pero devendrn en "improcedentes" mientras dure el estado de excepcin; cuando ste finalice, tales acciones podrn reiniciarse (artculo 38 9

de la Ley 23506).
x

Analizadas as las cosas, es fcil advertir que las posturas que niegan la posibilidad de suspender los derechos no reposan en una adecuada comprensin de la institucin constitucional. Asi lo demuestra el caso de Ruiz-Eldrege, que la desconoce. pues nada tiene que hacer el jusnaturalismo con los regmenes de excepcin (por lo dems, autorizados vocerOS del jusnaturallismo se han mostrado partidarios de los regmenes do excepcin y ms bien un positivista como Kelsen les

ha negado legitimidad). El punto de vista de Chirinos

S~otampoco

es atendible. ya que bizantina no es la discusin sino en realidad el

punto de vista que l expone. Y en cuanto a lo expresado por Rubio

y Bernalles, en el sentido que hay que atenerse en materia de derechos humanos a las interpretaciones extensivas y no restrictivas, se

288

DOMINGO GARCA BELAUNDII

confunde la cuestin; en primer lugar, porque ese principio no es vlido ni tan uniforme como aparenta ser (no existen derechos huma-

nos absolutos), y porque adems se olvida cul es su campo de aplicacin. En efecto, todo lo concerniente a los derechos humanos est incorporado en la parte dogmtica de la Constitucin y est referida a la persona, mientras que los regmenes de excepcin compete a los poderes del Estado (parte orgnica) que se mueve bajo sus propios supuestos. Es decir, los eventuales criterios interpretativos sobre los derechos humanos no pueden extrapolarse fcmente a las atribuciones que goza el Poder Ejecutivo en situaciones de emergencia. No est por dems recordar, por ltimo, que todos los instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen al Estado la facultad de suspender determinados derechos en situaciones calificadas como gra... ves. l8
Xl

De lo expuesto se desprende que la interpretacin de la Constitucin es tarea sumamente compleja,19 y si bien no siempre conduce a solludones nicas, muchas veces el anlisis de los antecedentes hist-

ricos, la naturaleza conceptual de la institucin, las tendencias de la doctrina y la legislacin comparada, la funcionalidad del sistema y su eficacia (criterios stos, de gran auge en los ltimos aos como orientadores de la interpretacin), e incluso la finalidad de la institucin y los valores que ella persigue (criterios teleolgico y valorativo que fueron descuidados por Savigny), nos ayudan a encontrar lasolucin. Aplicadas tales pautas al tema que nos ocupa, nos permite apreciar que lo que es materia de suspensin son los "derechos" y no las "garantlas". Que se siga hablando de "suspensin de garantas" es algo quiz ms cmodo, ms tradicional y probablemente con mayor alcance suasorio. Pero ello no debe eximirnos de dejar registrado el alcance conceptual de la institucin.
1.8 Cfr., Mark.s. Stephen P., "PrincipIes and norms of human rights aplicable in emergency situaUans: underdevelopment, catastrophes and anned conflicts", en Vasak. K. (editor). T he intemational dbnensions 01 human rights, Parls, tomo l.

UNESCQ, 1982.
:19

Existen otros criterios en materia de interpretadn constirudonal, que aqui

no hemos utilizado o desarrollado; pero creemos que lo expuesto es suficiente para los fines que nos proponamos. Para un panorama actual, cfr., AA.VV., InterpretaCin constitucional. Mxico. UNAM. 1974. Y Prez..Luo. Antonio E., Derechos humanOJ.. Estado de derecho y Constitucin. Madrid, Edit. Tecnos. 1984.

CONSTITUCiN y PARTIDOS POLlTICOS EN GUATEMALA DICTADURA Y DEMOCRATIZACiN Jorge Mario GARCA UGUARDIA
SUMARIO: 1. El constitudonalismo guatemalteco. Decisiones polticas fundamentales. 11. Antecedentes histricos del rgimen de partidos. III. Rgimen jurdico de los partidos polticos. IV. Constitucionalizacin del rgimen partidario. V. De la conspiracin del silencio a la conspiracin de la exclusin. VI. Dinmica histon'a poltica contempornea. VII. El orden constitucional vigente. Escabroso camino de la democratizacin. VIII. Democracia y pluralismo.

1. EL CONSTITUCIONALlSMO GUATEMALTECO. DECISIONES

POLTICAS FUNDAMENTALES

Guatemala, ha sido, formalmente, desde la independencia, una democracia liberal. Todas las mltiples constituciones promulgadas en la regin, y los proyectos frustrados en el camino. en general, han reconocido que su sistema de gobierno es republicano y democrtico representativo, y resguardan lo que algn texto latinoamericano denomina un gobierno "que es y ser siempre democrtico, representativo, responsable y alternativo".' Adems, tanto las constituciones aprobadas, como en general todo el ordenamiento jurdico secundario, han acogido los elementos bsicos fundamentales de la democracia liberal y recogen las decisiones tpicas de este sistema: sufragio universal, representacin popular basada en elecciones libres, reconocimiento de los derechos individuales, econmico-sociales y culturales, divisin de fun ..
'" Investigador titular del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Actualmente director ejecutivo del Centro (Inter.. americano) de Asesora y Promocin Electoral, CAPEL, con sede en San Jos de Costa Rica. 1 Sobre la historia constitucional de Guatemala, ver Garca Laguardia, Jorge Ma .. rio. Poltica y Constitucin en Guatemala. Guatemala. Editorial Serviprensa Cen... troamericana. 1977, y especialmente del mismo autor "Breve historia, Constitucional de Guatemala. Evolucin poltico constitucional" en Garcia Laguardia, Jorge Mario, y Edmundo Vsquez Martnez, Constitucin y orden democrtico. Guate... mala, Editorial Universitaria, 19M, pp, 3-105.

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290

JORGE MARIO GARCA LAGUARDIA

ciones entre rganos que garantizan un control del gobierno por el Congreso, sistema de frenos y contrapesos entre los rganos, orden jerrquico de normas con la Constitucin como norma fundamental y principio de Ilegalidad. Y tambin, como elemento bsico del sistema poltico. se considera que una de las instituciones esenciales de la demo.-

cracia liberal es la de los partidos polticos y. en alguna forma. se favorece Un sistema pluripartidista.

n.

ANTECEDENTES HISTRICOS DEL RGIMEN DE PARTIDOS

Guatemal'a fue una de las provincias, la ms importante entre otras

razones por haber sido la sede de las autoridades de la Capitana

General durante la Colonia. de la primera federacin centroamericana que Se constituy al declararse la independencia de Espaa. en una

sesin de cabildo abierto el 15 de septiembre de 1821. Y durante e! siglo pasado y parte del presente. e! cuadro de los partidos es semejante en la regin con matices locales.

Este periodo estuvo calificado por el enfrentamiento de los partidos histricos: lliberal y conservador. Con motivo de la restauracin de la onstitucin de Cdiz en 1820 -texto que tuvo en Centroam... rica una influencia mucho ms destacada que en otras regiones americanas-- 2 y la realizacin de elecciones en ella previstas, surgieron los partidos decimonnicos en una efmera alianza coyuntural de la ol1garqua agraria con la inteligentzia pequeo-burguesa enfrentadas a los grupos comerciantes. 3 La radicalizacin del proceso que conduce a

la independencia. la que se consuma el 15 de septiembre de 1821. en virtud de la declaracin de una Junta de NoMbles reunida en la capital -lo que hoyes Ciudad de Guatemala-. da paso a la configuracin de los programas de los partidos histricos. El catalizador de este proceso ser la integracin del primer cons-

tituyente centroamericano -1823-1824- que dicta la primera Constitucin federal de noviembre de este ltimo ao. la primera de! pas
2 Sobre Centroamrca en Cdiz y la Constitucin en Centroamrica, ver Volio, Marina. Costa Rica en las Cortes de Cdiz, San Jos de Costa Rica. Editoral juricentro, 1980; Rodrguez. Mario, The Cadiz Experimerrt in Central America, 1808 to 1826, Berkeley. Los Angeles, London, University of California Press, 1978, y Garca Laguardia, Jorge Mario. Orgenes de la democracia constitucional en Cen.. troamrica, San Jos de Costa Rica. Editorial Universitaria Centroamericana, la. ed . 1971; 2a. ed . 1976. 3 Lee Woodward, Ralph. "Orgenes econmicos y sociales de Jos partidos poli.. ticos guatemaltecos (1773~1823)". Anuario de Estudios Centroamericanos, Univer.sidad de Costa Rica, nm. 1. 1974, pp. 61~85.

CONSTITUCIN Y PARTIDOS POLTICOS EN GUATEMALA

291

y de Centroamrica, inspirada en el joven constitucionalismo espaol en su estilo e inspiracin general y en la ley norteamericana en su parte orgnica. En ella, se adoptaba un sistema republicano, represen .. tativo y federal; proclamaba la soberana nacional; reconoca una am .. plia lista de derechos; fijaba la catlica como religin oficial _precio pagado al dero menor que particip en el movimiento de indepen ... dencia.-; favoreca la inmigracin; sobre la base de un sufragio cen .. sitario, adoptaba el sistema electoral indirecto en tres grados de Cdiz y en su parte orgnica recoga la divisin de poderes, incorporando un Senado como institucin hbrida que complicaba su funcionamiento. La gran cuestin que enfrent .-como en otras partes_ a los nci... pientes partidos, fue la decisin por el federalismo, y las ideas son muy semejantes. Detrs de mltiples argumentos, emerge la bsqueda por los tradicionalistas de un nuevo tipo de poder autoritario que sucediera al ,de los reyes, una "concepcin republicana de la monar .. , qua". Y por parte de los innovadores, la obsesin por un meca... nismo gubernamentaL que detuviera el absolutismo. Los liberales, en los aos siguientes, fieles al programa de la primera Constitucin liberal, formularon un programa basado en la secu .. larizacin de la vida poltica de] pas orientada al progreso, cuyos principales pilares eran la defensa irrestricta de la libertad civil como dique al despotismo y la igualdad social como barrera contra los privilegios corporativos. Se concretaba en d anticlericalismo; abolicin, de los fueros de la Iglesia y el ejrcito; desamortizacin de los bienes eclesisticos y abolicin de instituciones monsticas; educacin estatal laica; supresin de la pena de muerte y colonizacin como medida demogrfica y de control territorial. Representados por el presidente Francisco Morazn, a nivel regional, y el jefe del Estado de Guatemala, Mariano Glvez, a nivel local, emprendieron una reforma de gran profundidad; pero fracasaron ante obstculos invencibles, precipitndose en divisiones internas. Fue el primer planteamiento orgnico del programa liberal, a nivel de gobierno, que tendra que esperar condiciones propicias para realizarse. Los conservadores, que se autocalificaban como "el partido del orden". dieron forma a su propio programa, basado en el manteni... miento de las tradiciones hispnicas "nacionales" y la "Constitucin histrica", lo que los hacia defender un gobierno central y fuerte de base militar, que defendiera la religin catlica y sus fueros. Se oponan a] sistema representativo basado en elecciones populares; se orientaban a una nueva divisin territorial dirigida a la supresin del

292

JORGE MARIO GARCA LAGUARDIA

provincialismo y a la constitucin de un ejrcito profesional fuerte

con milicias de reserva. En diversas coyunturas propusieron. sin eufe-

mismos, una dictadura apoyada por el clero, el ejrcito y los propietarios. Fue la derecha histrica. Sin embargo, es importante sealar que, durante el frgil periodo de gestacin del Estado nacional, ambos partidos -cuyos integrantes
tenan la misma extraccin social.- convergan en plataformas comu-

nes y bsicas. Consideraban que el Estado no deba intervenir en los

procesos econmicos y estaban de acuerdo en que la direccin de los nuevos pases corresponda a una minora de criollos y mestizos

con derecho a disputarse el poder, pero sin intervencin de la mayoria indgena y campesina, una "plebe", un "populacho", al que paternalmente haba que proteger y civilizar. Tpicos partidos de "cuadros" representaron la lucha intergrupal de las clases altas. en e~ enfrentamiento entre una precaria aristocracia sin ttulos y grupos emergentes agrario-exportadores y comercia-

les. En conjunto, articulaban los intereses de la lite agraria benefidada por la emancipacin y se diferenciaban por sus puntos de vista

sobre el papel de la Iglesia, la incorporacin a la estructura de poder de los ejrcitos decimonnicos, la secularizacin de la vida poltica, y organizacin del aparato estatal. Protagonizaron -a lo largo del siglo diecinueve y aun despus- una larga y cruda pelea personal y generacional por el ejercicio del poder. Un inteligente viajero, contratado por el gobierno para organizar el sistema de enseanza lancasteriano en los albores de la repblica federal, en una coyuntura de dominio conservador. los describa as: . .. Estn divididos en dos partidos, difiriendo ambos grandemente tanto en ideas como en sentimientos. Los "liberales", compuestos de unos pocos jndividuos quienes cuidadosamente han

logrado reunir algunos de los rayos dispersos del saber. y que. a pesar de la vigilancia de Espaa, han por varios aos penetrado dentro del corazn del nuevo continente, estn posedos de una energa y un grado de intelecto ms elevado que el del partido moderado, pero desgraciadamente al quitarse el yugo y efectuar su independencia mental, se han embebido en las peores doctrinas revolucionarias de la escuela francesa, y muy parecida ...

mente exhiben en sus odios, los desafortunados principios, que prevalecieron en aquel tdste periodo de la historia europea. Los
"serviles" consisten de las familias de ms influencia, quienes antes de la revolucin se abrogaron a s mismas el ttulo de

nobleza y manejaron el pas con mano desptica, por medio de sus

CONSTITUCIN Y PARTIDOS POLTICOS EN GUATEMALA

293

vicerreyes a quienes ellos adulaban y explotaban. Ahora stos ocupan todos los puestos del gobierno actuando confonne a los principios espaoles. Son odiados y despreciados por todos
1105

partidos; sin embargo, mantienen sus puestos debido a la

influencia de la iglesia y de los espaoles residentes. quienes sostienen dicho rgimen por miedo a los ex'cesos de los libera,.. les. La llamada nobleza junto con los europeos por una antipata
a todo cambio y un miedo febril a toda innovacin, tenazmente se oponen a todo aquello que pudiera disminuir fu influencia de

la iglesia, o a introducir un sistema liberal de poltica comercial. Los liberales, por otra parte, libertados abruptamente de un yugo soportado por edades, y en algunos casos poseedores ya en provincias de puestos y poder. adoptan cualquier cosa nueva con

avidez, se sumerjen en proyectos de los que ellos nada entienden. y en su celo por arrojar a todas las instituciones existentes,

se olvidan de separar 10 bueno de 10 malb, el trigo de la paja,

Estos ltimos son tan incautos como son miedosos los primeros. Unos sostienen detestables teoras pero amenguan el mal por medio de prctica moderada. Los otros arruinan principios mejo-

res, por la miserable ejemplarizacin que hacen de ellos. En poltica los unos son ultrarrepublicanos, los otros ultraaristocrti..
coso En religin, unos se inclinan a la supersticin; liQS otros al escepticismo.4

y la violencia del enfrentamiento poltico de los contendientes, en

su propio origen, sorprenda a uno de los primeros diplomticos norteamericanos, quien comentaba:

... Entre ellos las diferencias polticas rompan todos los vnculos. Los peores ultrajes de nuestros partidos son moderados y
suaves comparados con los trminos en que ellos se expresan el

uno del otro. .. A los partidarios vencidos, se les fusila, se les

destierra, se l;es hace huir o se les c.onsidera moralmente apes-

tados ... '

La historia dio la razn a los liberales, con motivo de la incorporacin significativa de la regin al comercio internacional, en el ltimo terdo del sigto pasado, como consecuencia del cultivo extensivo
4 Dunn, Henry, Guatemala. o las ProvinciJ3 U nid& de Centroamrica durante 18261828. siendo bosquejos hechos durante una residencia de doce meses en aquella repblica, New York, G. & e .. Carvil, Broadway. '(Existe una traduccin al cas.tellano de Ricardo de Len, Guatemala, 1960, que es la que utilizamos, pp. 71 Y 72.) 6 Stephens. John L., Incidentes de viaje en Centroamrica. Chiapas y Yucatn, San Jos de Costa Rica, Editorial Universitaria Centroamericana, t. I. 1971, p. 28-4.

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JORGE MARIO GARcA LAGUARDIA

del caf. Los programas de los dos partidos, de hecho, se unificaron~ y frente al crecimiento econmico que el nuevo rgimen produjo. solamente qued un simblico enfrentamiento de personaJidades y la super... vivencia, tambin simblica, de la lucha entre la Iglesia -limitada en su poder econmico- y el Estado, en la direccin del cual se entronizaron dictadores crueles y paternales. La Constitucin definitiva de los liberales, la de 1879, estuvo vigente h~sta 1944 -longevidad comn a dichos textos en la regin centroamericana ......... aunque fue reformada ocho veces (1885, 1887, 1898, 1903, 1921, 1927, 1935 Y 1941). Slo las reformas del 21 y 27 afectan su orientacin general, iniciando la constitucionalizacin de la cuest!n sociat que se afirmara en la segunda posguerra. Las otras, indefectiblemente, se refieren a los poderes y periodo presidencial, y juegan alrededor del artculo 66, que prohiba la reeleccin, La ltima, dd ao 41, es muy representativa: se limit a dejar en suspenso dicho articulo, para ampliar legislativamente e! periodo de! dictador Jorge Ubico (1931-1944), hasta el ao 49, quien slo parcialmente pudo disfrutar de su malabarismo constitucionalista, porque fue derrocado en 1944. En la dcada de los 20, se produjo algn despertar en la vida politica, ms por influencias externas que por modificacin de la estructura social, que en la dcada siguiente se inmoviliza como consecuencia del inicio y fortalecimiento de la dictadura de Ubico, quien es derrocado hasta 1944. Los acontedmientos que se suceden a su cada, as como el aire pblico general de la posguerra, modifican e! cuadro que hemos expuesto. EJ surgimiento de amplios sectores medios .. la extensin del sufragio cualitativa y cuantitativamente, la incipiente concientizacin poltica de los grupos proletarios urbanos, la organizacin de los trabajadores de los enclaves bananeros y del: transporte ferroviario, y la amplia propaganda democrtica que las potencias alia:las desarrollaron durante la guerra. propiciaron la formacin de nuevos agrupamientos politicos y el desprestigio de los partidos histricos :radicionales que se haban avejentado en el uso abusivo del poder y que cuidadosamente haban impedido la participacin de la poblacin en el proceso poltico. No soportaron las presiones del cambio y naufragaron para siempre acompa!dos en su ocaSo por el rgimen dictatorial de Ubico, el ltimo hombre a caballo de nuestra historia. lo que signific tambin el final del rgimen liberal. Todo este esquema. estaba relacionado con las modificaciones quese dieron en la estructura general del poder. La oligarqua agroexportadora, que se consolid con motivo del triunfo de la revolucin libe-

CONSTITUCIN Y PARTIDOS POLTICOS EN GU.l\TEMALA

295

ral, permaneci hasta el ao 44. y an permanece, como 1~ fuerza ms importante. por l~a supervivencia de la estructura agrarIa de la regin; pero su liderazgo se ha visto discutido por el sw"gimiento de una nueva clase emergente empresarial. producto del crecimiento eCO . . nmico y del inusitado aumento del comercio intrazonal con motivo

del proyecto de mercado comn centroamericano, fortalecida por los

nuevos sistemas de inversin extranjera, especial1mente norteamericana, que se desplaz del sector de servicios pblicos (transportes, energa elctrica) y de economas de enclave agrcola, al sector industrial y de manufactura.

Intentos de romper la estructura de dominacin poltica que dicho

sector ensay desde el siglb pasado, produjeron su aglutinamiento y

la entrega del ejercicio del gobierno al poder militar directa o indirectamente, convirtiendo al ejrcito, de moderna factura, en el rbitro

del proceso poltico, que cobr el precio de haber realizado el trabajo

sucio, al convertirse en el factor ltimo de decisin, cargando tambin

con la responsabilidad de su ejercicio. Y a la sombra de esa patologa, creci una amplia cliase media burocrtica y tecnocrtica que se postul indispensable para el cumplimiento de tareas subalternas de gobierno. y que utiliz liberalmente su funcin. como instrumento de movilidad social. Y 'todava ms, tambin se ha desarroIlado una

verdadera maffia o "sociedad secreta" dedicada a la sombra de un

aparato de gobierno cada vez ms corrupto, a facilitar sus negocios lcitos e ilcitos, cohechar con ellos y propiciar liberalmente un enri quecimiento sin proporciones, bajo el amparo de un crecimiento econ""

mico sin equidad distributiva. La contradiccin insoluble en que se sumergi el gobierno militar hizo crisis el 23 de marzo de 1982, en
que se produjo un golpe de Estado, que inici un proceso de entrega

del poder y que concluy C011 la promulgacin de un nuevo texto constitucional en 1984, con base en el cual se convocaron elecciones generales, que en 1985 gan el partido Democracia Cristiana Guatemalteca. En estas condiciones, aun cuando en el fondo el aparato del Esta""

do se ha puesto al servicio de este proceso de desarrollo, en algunos periodos coyunturales se ha independizado de los sectores protagnicos y representado una funcin integradora del sistema, propician"" do un reparto ms amplio de los beneficios. Y lo -que desde el cen""

tro de inters de este trabajo hoy nos preocupa, fuera de breves periodos considerados anormales por los mismos detentadores del poder. es la bsqueda de una legitimacin de su ejercicio -por los

296

JORGE MARIO GARcfA LAGUARDIA

canales de la democracia liberal constitucional_, lo que ha obligado

a permitir un relativo libre juego de fuerzas que ha producido un sis-

tema multipartidista, que en amplios periodos ha sido manipulado legal y extralegalmente para preservar el rgimen. En el difcil proceso de democratizacin, que con el abandono del poder de los militares
se ha iniciado, se produjo tambin una recomposicin del sistema de

partidos y tendencias, y en la Constitucin y Ley ElectO<'al constitucional. como se ver adelante. se formul un esquema de apertura que rompi el rgimen de exclusin que calific el rgimen anterior desde 1954. lll.
RGIMEN JURDICO DE LOS PARTIDOS POLiTIcos

Los partidos polticos pueden analizarse desde diversas perspectivas, una de las cuales, adems de la sociolgica ypolitolgica, es la juridica. Naturalmente, sta no es la perspectiva esencial. Los partidos existen como fenmeno social, antes que el derecho los regule. Aqu pretendemos analizar precisamente el proceso de aprehensin en Guatemala por la norma de superior jerarqua, la Constitucin, del fenmeno partidario. Pero en el esfuerzo de racionalizar el orden poltico, la perspectiva jurdica adquiere una relevancia especial. si consideramos el papel de los partidos en los regmenes constitucionales pluralistas, como intermediarios entre la ciudadana organizada en cuerpo

electoral y las instituciones de gobierno. Los partidos son, al decir de Paolo Banle. "el esqueleto poltico del pueblo". En el rgimen constitucional guatemalteco, el concepto de partido
politico se integra por varios elementos: una agrupacin de ciudada-

nos, que se renen con el objeto de influir en la orientacin general del gobierno, actuar en la vida pblica, conquistar y ejercer el poder e influenciar a quienes lo ejerzan por los medios establecidos en la ley; con una organizacin estable; inspirados en una ideologa y proyecto poltico general; agrupacin que se construye sobre un vnculo judico perfectamente establecido de naturaleza contractual, que tiene su origen en el acto constitutivo o con el expediente de su reconocimiento, y que tiene el carcter de institucin de derecho pblico.

IV.

CoNSTITUCIONALIZACIN DEL RGIMEN pARTIDARIO

En Guatemala, se han sucedido las mismas etapas que se han producido en el constitucionalismo mundial, con respecto a lbs partidos polticos:

CONSTITUCIN Y PARTIDOS POLTICOS EN GUATEMALA

297

Despus de una primera fase de rgida oposicin a los mismos (en la legislacin del Estado polica y aun en aquella, extrema-

damente individualista del Estado surgido de la Revolucin Francesa) y despus de otra de absoluto agnosticismo al respecto propia del Estado moderno, de orientacin liberal, en el curso del siglo XIX, se ha pasado ltimamente a la fase de su progresiva disciplina iuspublicista (culminada, luego, a veces -sobre todo en los Estados autoritarios y de democracia marxista- en
una incorporacin integral. mediante la concesin a los mismos

del starus de personas jurdicas pblicas con relieve constitucional) ,. En una primera fase, la actitud de los constituyentes y legisladores
fue igual a la de los clsicos liberales europeos y norteamericanos a quienes seguan: una rgida oposicin al reconocimiento de su exis...

tencia, con base en la desconfianza para los grupos intermedios que se interponan entre la organizacin estatal y el cuerpo de ciudadanos. "Hablo de partidos, o ms bien de facciones, perniciosas siempre

en un Estado libre", afirmaba Pedro Molina, uno de los diputados ms importantes del primer Congreso Consittuyente centroamericano de 1823-1824, y se remita a una cita significativa de Rousseau del Contrato Soda,l: "Para lograr el enunciado voto de la voluntad general es menester que no haya sociedad parcial en el Estado y que cada ciudadano opine por s. Tal fue la nica y sublime institucin del
gran Licurgo: porque si hay sociedades parciales es menester multi . .

plicar el nmero y prevenir la desigualdad." Y otro eminente diputado al mismo Congreso, don Juan Lindo -quien ms tarde fuera presidente de Honduras y El Salvador-, propuso, en la misma lnea,
que "ningn ciudadano, asociacin o corporacin pueda representar a la Asamblea, gobierno supremo y dems tribunales, tomando la sagra ..

da voz del pueblo, so pena de incurrir en las sealadas a los que trastornan el orden pblico". En el fondo, en esta perspectiva poltica, se tena una desconfianza profunda -contra los partidos, consi .. derados facciones negativas. Se encontraba una incompatibilidad entre la Constitucin, considerada como un instrumento para lograr el bien comn general, y los partidos, ncleos representativos de los intereses

particulares. En una segunda etapa, con motivo de la ampliacin del catlogo de

derechos que recogieron las constituciones liberales de la segunda mi . .
iI

Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho cOfUltituconal Madrid, Editorial Tecnos,

1975, p. 720.

298

JORGE MARIO GARCA LAGUARDIA

tad del siglo pasado. se incorpor el de hacerlo con finalidades poli.

ticas. y formal~zaba limitaciones a las organizaciones religiosas, al

constitucionalizarse un punto programtico de la reforma liberal. El articulo 25 de la Constitucin de 1879 (en Mxico y Centroamrica a diferencia de otros pases latinoamericanos la profundidad de la reforma liberal es significativa) deca: "Se garantiza el derecho de asodacin y de reunirse pacficamente y sin armas; pero se prohbe el establecimiento de congregaciones conventuales y de toda especie
de instituciones monsticas." Y basados en ese amparo constitucional.

los viejos partidos histricos -el liberal y el conservador- y sus ef.

meras derivaciones electoratles, pudieron sobrevivir bajo la benevolen-

te paciencia del poder pblico. Una tercera etapa est constituida por el encuadramiento legal y constitucional de la actividad de los partidos. Esto se produce por el
enriquecimiento de la vida politica en diversos sentidos. Persistente ...

mente durante el siglo pasado se ampla el derecho de voto. Grupos afines en las asambleas. constituyen bloques parlamentarios. que son
un hbrido de grupos de p.resin y directivas partidarias. Clubes pol... ticos fuera de las asambleas actan cada vez con ms permanencia. caciques locales encuadran masas clientelisticas en comicios manipula-

dos y surge a partir de la dcada de los veinte. acatando la lnea

internacional, el primer partido marxista que pretende representar lbs intereses de la casi inexistente clase obrera. El proceso de reconocimiento se produce en dos etapas sucesivas: primero, el reconocimiento indirecto y. despus. el directo. hasta llegar

a la coronacin del ciclo.

El Estado, en un primer momento de esta etapa, comienza a reco-

nocer la actividad de los partidos. en el nivel parlamentario y en el nivel electoral. En los reglamentos de los congresos y en las leyes electorales se les da un tratamiento inicial pero no todavla en las
constituciones. Y as se inicia Su reconocimiento indirecto. Y en las le-

yes y disposiciones electorales se seal~n lneas de participacin

en los comicios, como conducta en el proceso, presentacin de candi .. daturas. etctera. As irrumpen en el orden jurdico. por la puerta trasera. Despus. mientras su presencia 'Se hace sentir cada vez ms, se inicia el proceso de control de su actividad, cada vez ms amplia, en

orden a la importancia en el proceso poltico y a la necesidad de

vigilar su comportamiento. De una actitud limitada se pasa a un ms

amplio desarrollo legal de su control.

CONSTITUCI6N y pARTIDOS POLTICOS EN GUATEMALA

299

Biscarett seala los tres procedimientos de contra]: externo O negativo, ideolgico o programtico y estructural y de funcionamiento inter... no; tipos de control que tambin se suceden en el derecho guatemalteco. Eli primero, control exterior o negativo. Se orienta a que sus actividades se encuadren dentro del orden constituido. Se trataba de defender el sistema democrtico liberal y fijar una democracia entre partidos; regulaciones que penalizaban actividades de las organizaciones que eran constitutivas de delitos perfectamente tipificados, y que se dirigan a fijar reglas del juego claras sobre bases democrticas, sin interferir en las ideologas y plataformas de las organizaciones. En el fondo, eran reglamentaciones al derecho de asociacin, ya reconocido constitudonalmente. Pero, como la experiencia de Italia, Alemania y Rusia demostr, utilizando las libertades otorgadas, partidos extremstas de distinto signo, al triunfar, rompan todo el orden democrtico. Y por eso, en muchos Estados, se dictaron sofisticadas legislaciones contra .los extremismos polticos. Al prohibir partidos de orientacin comunista o anarquista. Se estaba haciendo un reconocimiento negativo de su existencia. Y as. irrumpen lbs partidos en el orden, ya no de la legislacin ordinaria, sino constitucional. El endurecimiento de la vida poltica a partir del ao 31, cuando el presidente Jorge Ubico llega al poder, y que se prolonga hasta 1944 -epgono final del rgimen liberal-, se produce un largo periodo dictatorial, dentro del cual aparece el reconocimiento constitucional de los partidos. aunque en forma negativa, al prohibir la organizacin y funcionamiento de aquellos que se estimaba atentaban contra d sistema democrtico liberal. En esa direccin perfectamente definida en la prohibicin, se aprueba en 1935 la reforma constitucional del artculo 25 de la Constitucin de 1879,7 que garantizaba ......... como hemos visto antes ......... el derecho de asociacin, para excfuir de tal garanta a "las entidades o ndividuos" que sustentaran doctrinas que de manera ostensible e inequvoca tendieran al cambio de las instituciones sociales y polticas por medio de la violencia. La Comisin que dictamina sobre la reforma es bien clara, al afirmar que se refiere:

a excluir del derecho de asociacin y reunin a las entidades o individuos que de manera ostensible o inequvoca sustentan doc .. trinas que tiendan al cambio de las jnstitudones socia1es y pol7 Reforma constitucional de 1935. Antecedentes. Texto taquigrfico de los debates sostenidos en la Comisin de la Constitu!lente que abri dictamen robre la materia, Guatema1a. Tipografia Nacional, 1935, p. H.

300

JORGE MARIO GARCA LAGUARDIA

tkas por medio de la violencia; porque de acuerdo con las nuevas

tendencias del derecho social. esta garanta no la podemos concep-tuar como un derecho absoluto y sin limitacin, sino que, por el contrario, es necesario dictar y establecer medidas convenientes

para que el ejercicio de este derecho no atente al orden social y a la tranquilidad y seguridad pblicas ... las actividades de carcter francamente comunista o anarquista se perfilan actualmente en el mundo como tendencias disociadoras que se encaminan por procedimientos de violencia a subvertir el orden social y politko, desconociendo en absoluto las bases sobre que descansa la estructura del Estado. Los individuos y grupos comunistas o anarquistas no se encuentran en el mismo plano de los partidos polticos que, aunque divergentes en ideas, persiguen fines lcitos y reconocen y se someten a las autoridades del Estado, confiando el triunfo de sus doctrinas o principios, a la evolucin pacfica operada median ... te el convencimiento de las masas sociales,e

A nivel constitucional, es la primera referencia en el pas al partido comunista como tal; pero a nivel legislaci6n ordinaria. hemos encontrado un antecedente de legislacin represiva, en el cual el anticomunismo se utiliza como pretexto para perseguir 'a la oposicin politica y

establecer un rgimen de exclusin. Es un intento legislativo dirigido contra la oposicin politka. representada en eSe momento por el Partido UnJonista, ms bien de tendencia conservadora que unific la opinin contra el dictador liberal Manuel Estrada Cabrera, el personaje de la novela de Miguel Angel Asturias, El seor presidente. Un proyecto de ley, curiosamente lIamado Anti-Bolchevlki, se present a la Asamblea Legislativa en marzo de 1920; el Club Unionista de Estudiantes Universitarios pidi a la Asamblea que no se aprobara el proyecto, expresando sus motivos inconfesados:

El mvil se trasluce: no es otro sino el de perseguir, por una fraccin de la Asamblea, compuesta de allegados al Poder, a un partido, que ms que un Partido puede llamarse hoy la universalidad
8 De otra opinin es Jos Mi.randa~ "hasta la terminacin de la Segunda Guerra Mundial no $e perfila claramente en el panorama constitucional la tendencia Que tiene como mira escudar a proteger la democracia; pues si bien ballamos en las Constituciones latinoamericanas preceptos que seguramente obedecan a ese propsito. " lo cierto es que se rehuye la expresa enunciacin de lo defendido en relacin con los medios puestos al respecto. y que, a causa de ello. cabe abrigar la duda de si con los referidos preceptos no se per.seguan fines de otra ndole:' (Reformas y tendenciB3 constitucionales recientes de la Amrica Latina, 1945-1956. Mxico. Instituto de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1957, pp.

2&1 Y 265.)

CONSTITUCIN Y PARTIDOS POLTICOS EN GUATEMALA

301

de la Repblica, que quiere vivir en un rgimen de Ley y Garantas. .. excitamos a la Asamblea a efecto de que no dicte la Ley Anti-Bokheviki (sic). Este proyecto de leyes contrario a los principios constitucionales que rigen la libertad absoluta del pensamiento en todas sus manifestaciones, al derecho de reunin, as

como la inviolavilidad de la correspondencia y el derecho de lbcomocin del individuo; llega a los extremos de la confiscacin que
est prohibida por nuestra Ley Fundamental; impone penas jams previstas en nuestros cdigos, como la deportacin; se refiere a instituciones de que carecemos como es el Jurado. Es, pues, una Ley extica y de circunstancias ... no estamos en estado de guerra como Estados Unidos ... ni nos vemos amenazados de anar-

qua social: de suerte, pues, que semejante Leyes absolutamente

inoportuna y su copia, fuera de razn. 9 As aparec1a, en el mismo momento del reconocimiento constitucio-

nal, el otro tipo de control, el ideolgico, orientado a encuadrar a los

partidos dentro de Ila democracia representativa y constitucional.

El paso al reconocimiento positivo, se dio en la Constitucin de 1945, que inaugura el ciclo del constitucionalismo social, producto de la revolucin cvico-militar que derroc al dictador Ubico. La Junta de Gobierno que lo sustituye, en el Decreto 17 que recoga un declogo de "principios fundamentales de la revolucin", incluy como uno de ellos,

en forma absolutamente expresa, el "reconocimiento constitucional de

los partidos polticos" que se vinculaba con 1a representacin propor.-

cional. El argumento que se daba y con el cual se hilaba muy delgado.

era que:

el sistema de sufragio mayoritario para elegir miembros de los cuerpos colegiados que establece la Carta Constitutiva deja sin representacin en dichos cuerpos a las minoras organizadas en partidos polticos. con lo que a un sector de la opinin pblica se le

priva de intervenir en la gestin de los negocios del Estado; y que

por tal razn debe reconocerce -constitucionalmente la existencia

de Jos partidos polticos que renan los requisitos que la ley determine. 1Q

En el Declogo, se ordenaba "el reconocimiento constitucional de lbs

partidos polticos de tendencia democrtica. organizados conforme la

ley, y representacin de las minorias en los cuerpos colegiados de elecPeridico El Estudiante, 3 de mano de 1920. "Decreto Nmero 17", 333 Decretos del Congreso de la Repblica Boletn No. 7, Guatemala, Tipografa Nacional. 1947.
9
10

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cin popular"; pero en el articulo 33 constitucional se apunt simplemente que:

Los guatemaltecos tienen el derecho de organizarse en partidos polticos. los cuales deben inscribirse de conformidad con lo que determine la Ley Electoral. La Ley Electoral debe conformarse al principio de que en las elecciones de cuerpos colegiados. las minoras estimables, de acuerdo con el sistema tcnico que se adopte.

gozarn del derecho de representacin. En el articulo 32 -que fue aprobado sin discusin en la Comisin y en el pleno. lo que dificulta su interpretacin autntica-, al mismo tiempo que se prohiba el establecimiento de instituciones o asociacione~ monsticas. se hacia 10 mismo con las organizaciones politicas .. de ca ..
rcter internacional o extranjero". Entrevistas con algunos diputados importantes parecen indicar que la prohibicin se orientaba contra los

grupos de derecha de orientacin fascista y el sindicalismo catlico; pero la imprecisin de la redaccin permiti que la oposicin a los gobiernos reformistas, ms tarde, le diera una connotacin anticomunista.

frente a la decisin del presidente J acobo Arbenz. de autorizar el funcionamiento legal. en 1952, del recin refundado en 1949 partido comunista. con el nombre de Partido Guatemalteco del Trabajo. La implantacin del programa reformista de los gobiernos de los presidentes Arvalo y, especialmente. Arbenz. los enfrentaron con una derecha interna cada vez ms aglutinada y fuerte y con los intereses norteamericanos que se vieron afectados con la aplicacin de la reforma agraria y el tono general del rgimen. En 1954. el presidente Arbenz es derrocado y el jefe militar de la revuelta. que triunfa con determinada ayuda externa, se convierte en el caudillo de la contrarrevolucin
anticomunista que calificar la historia reciente del pas. Se apresur a

dictar una nueva Constitucin en 1956. que mantuvo el reconocimiento constitucional de los partidos, y puso especial nfasis en las prohibiciones contra los partidos de orientacin marxista cuya persecucin se

convierte en el punto central del programa del nuevo rgimen. Sin embargo. en el tratamiento general del tema. as como en el del sufragio y autoridades electorales, se produce una tecnificadn del aparato constitucional. . y finalmente. ese avatar legislativo constitucional tuvo otro epgono. E) ejrcito. esta vez como institucin, ante el temor de un eventual

triunfo electoral del carismtico expresidente Juan Jos Arvalo. por medio de un golpe de estado contra el presidente general Miguel Id-

CONSTITUCIN y

PARTIDOS POLTICOS EN GUATEMALA

303

goras -quien diriga un gobierno mezcla de corrupcin y folklore-, se hace cargo del gobierno COn el pretexto del peligro "de la subversin
permanente que han propiciado sectores pro_comunistas". y dicta un

nuevo texto constitucional en 1965, que entr en vigor en septiembre de 1966. En l se mantuvo el reconocimiento constitucional de los partidos "cuyas normas y principios sean democrticos" (artculo 25. inci-

so lo.), y se profundiz en la tendencia de preservacin del sistema y

contencin de grupos adversos. Esta Constitucin es reiterativa en este

aspecto: en el articulo 68, que reconoce el derecho de asociacin, se le califica, al indicar que "se prohibe la organizacin o funcionamiento de grupos que acten de acuerdo o en subordinacin a entidades internacionales que propugnen la ideologa comunista o cualquier otro sistema totalitario"; el 27 garantiza la vida partidaria. siempre que sus normas "y principios sean democrticos". y el segundo prrafo expresa que "es

prohibida la formacin o funcionamiento de partidos o entidades que propugnen la ideologa comunista o que por su tendencia doctrinaria,
medios de accin o vinculaciones internacionales, atenten contra la sobe-

rana del Estado o los fundamentos de la organizacin democrtica de Guatemala". Para la inscripcin de un partido, la Constitucin fijaba una serie de requisitos imposibles de cumpl1ir, dado el contexto del pas:
se requera un mnimo de cincuenta mil afiliados. de los cuales no menos

del 20% deben saber leer y escribir (artculo 28), y en la ley reglamentaria se agregaban otros requisitos muy sofisticados para el trmite,

plazos muy cortos para cumplir obligaciones, y se daba intervencin al

Ministerio Pbllico que promovera de oficio investigaciones pertinen-

tes sobre su plataforma ideolgica, directivos y dems afiliados." En su articulo 29, esta Constitucin reconoci a los partidos legalmente inscritos como instituciones de derecho pblico, con lo que se neg a la coronacin del proceso de constitucionalizacin de su rgimen.

incorporndolos formalmente en la estructura de poder, lo que trajo

varias consecuencias. Por una parte, al darles ese carcter, se les estaba concediendo personalidad jurdica, con las consecuencias inherentes a
11 Diego Valads llama la atencin sobre que "uno de los problemas que plantea la constitucionalizacin de los partidos es que se puede derivar hacia una inconve~ niente rigidez en el rgimen de los propios partidos. Esto ocurre cuando Se imponen. para su constitucin o funcionamiento, requisitos dificilmente susceptibles de ser cumplidos. Cuando, por el contrario, se regula la existencia de los partidos con extrema laxitud, se corre tambin el riesgo de generar la atOD:lizad6n de las inquietudes cvicas a travs de un pluripartidismo desarticulado e inoperante. En un caso .se propende a legalizar la hegemona; en otro, la dispersin." ("AlgWlOS supuestos para la consttucionalizaci6n de los partidos polticos", El rgimen con.stitucional de los partidos polticos, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1975, p. J07.)

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esta situacin: responsabilidades y derechos. El propio Cdigo Civil establece. en sus artculos 15 y 16, que son personas jurdicas las instituciones de derecho pblico creadas o reconocidas por la ley, que forman una persona distinta de sus miembros individualmente considerados y que pueden ejercitar derechos y contraer obligaciones representadas por la persona u rgano que designe la ley, las reglas de su institucin o sus estatutos o reglamentos. Y, por otra parte, al incluirlos dentro de la regulacin del derecho pblico, se estaban reconociendo sus funciones de carcter genera) e inters colectivo. As, resulta que los partidos polticos en Guatemala, desde entonces, porque la tendencia contina como veremos adelante aunque esta Constitucin fue derogada. son efectivos rganos auxiliares del Estado, en el sentido de que, aun cuando su actividad est orientada a satisfacer intereses propios, se convierten en presupuestos de la organizacin democrtico-liberal del Estado y realizan funciones pblicas en beneficio del Estado y la comunidad, insertndose dentro de la estructura de poder y el marco globall del Estado. Basta sealar algunas de estas funciones: fijan pautas para la real expresin de la voluntad popular, convirtindose de hecho en "el esqueleto poltico del pueblo", al decir de Paolo Barile, que organiza la expresin del sentir poltico ciudadano; seleccionan a la clase gobernante
al designar los candidatos a los cargos de eleccin. e integran relacio-

nes institucionales con rganos del Estado. En el esquema general que las constituciones han formulado, desde el establecimiento de los requisitos de ciudadana, las condiciones del sufragio, la organizacin del cuerpo electoral, hasta la designacin de los gobernantes, su papel de cuerpos intermedios institucionales queda perfectamente claro. as como su integracin al sistema, a travs de un catlogo de obligaciones y derechos.

V.

DE LA CONSPIRACIN DEL SILENCIO A LA

CONSPlRAClN DE LA EXCLUSIN

Paulatinamente. como hemos visto, se pas de una posicin mnimalista, a una posicin maximalista en el tratamiento del rgimen parti... dario, de encubierto sentido autoritario. De una conspiracin del silencio que se haba abatido sobre los partidos, se pasaba a una nueva conspiracin. esta vez de su manipulacin constitucional y Ilegal; posicin maximalista. entendida como un tratamiento cuidadoso y extensivo del rgimen de partidos, que en gran medida se orientaba a su control por parte del poder pblico. Requisitos -a primera vista inofensivosde afiliacin, reconocimiento, actividades, programas, antecedentes de

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JORGE MARIO GARCA LAGUARDIA

ideas mas eran primero: ver el grado de fuerza que poda tener

Manuel Colom Argueta (el lder ms importante del Frente Unido de la Revolucin). Segundo: fomentar divisin entre la izquierda ya que su afiliacin la tendra que obtener de lbs partidos de izquierda. quitndole gente a la Democracia Cristiana y Partido
Revolucionario. Tercero: conocer -quines eran sus elementos p-

blicamente. Cuarto: hacerlos gastar dinero y esfuerzos y Quinto: teniendo siempre la posibilidad de que al lllenar el cupo de cincuenta mil afiliados en los seis meses, el Registro Electoral en la depuracin del cotejo, podra pararlo y alI obstaculizarlo definitivamente. Estas razones y una exposicin ms completa que hice provoc que prevaleciera mi opinin ante la atencin que puso el

Presidente Arana, (el General Arana Osario, 1970-1971), a quien noto con mucho ms, pero mucho ms sentido de sensibilidad poltica que otrora. 1'2 El contenido de este -documento es especialmente espeluznante. por...

que, efectivamente, el Comit Central completo del Partido Comunista de Guatemala, sorprendido por la polica en una reunin clandestina,
desapareci. literalmente desapareci para siempre ese ao, y porque

Manuel Colom Argueta, el lder ms importante de la agrupacin socialdemcrata, virtual candidato a la Presidencia con fuertes posibilidades de triunfar en elecciones libres, por su altsimo liderazgo carismtico y apoyo popular, fue asesinado en marzo de 1979, una semana despus
de ser inscrito el partido. al final -de un largusimo viacrucis de carcter

legal. El profesor Jos Luis Aranguren deca que el riesgo que siempre corra la oposicin poltica era que se le considerara intil. En Guate ... mala, el riesgo que ha corrido el bloque en el poder, ha sido considerar
innecesaria a la oposicin.

VI.

DINMICA HISTORIA POLTICA CONTEMPORNEA

El marco legal de los partidos y su evolucin se inscribe en un marco politico mucho ms sofisticado que su regulacin. La riqueza de situaciones en la historia reciente es sorprendente. El pas en los ltimos cua,... renta aos ha sufrido y gozado prcticamente de todo, en cuanto a re ..

gmenes polticos se refiere. El final de una dictadura tpica siglo diez y nueve, la del genera} Jorge Ubico (1931-1911), epgono de los regmenes liberales en crisis el
u Diario La ~O~lI, 21 de iulio de 1973, en donde se publica una copia fotogrfica del documento OTlltl1oal. para que no se pudiera desautorizar su autenticidad.

CONSTITUCIN Y PARTIDOS POLTICOS EN GUATEMALA

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ltimo politico a caballo de la historia del pais. En 1944. se produjo el

movimiento nacional-revolucionario, que ca1ificara la dcada siguiente. periodo en el cual se pudo experimentar el funcionamiento real de una

democracia liberal con sistema partidario y en sus ltimos aos. un proceso de radicalizacin a la izquierda. que en sus meses finales. produjo.
no un rgimen comunista, pero s un gobierno con preponderancia de]

Partido Guatemalteco del Trabajo (Comunista) -con reconocimiento legal efimero (1952-54) _ a travs de su influencia en Palacio Presidencial. El fin de este proceso _en el climax de la guerra Ira. cuyo precio se pag en Amrica Latina en la pequea Guatemala- se reso~
vi con el apoyo extranjero a una invasin desde Honduras, que con-

cluy en el derrocamiento del preSidente Jacoba Arbenz. De ese ao clave, hasta este ao -1986--- en que, como consecuencia de elecciones libres. accede al poder un gobierno demcrata-cristiano, muchos gobiernos conservadores de variados matices han ejercido

el poder. Una coyuntura anarquizante. hizo que un antiguo general -de los del general Ubico-o Miguel digoras Fuentes. llegara a la Presidencia. produciendo una especie de folklore politico llevado a extremos de grave irresponsabilidad. lo que provoc su derrocamiento por los mismos:
militares en que se apoyaba. Y el ejrcito, entonces, como institucin se hace cargo de la gestin pblica y gobierna por varios aos, al cabo de los cuales la apertura de un proceso electoral -consecuencia de fuertes presiones- provoca el ascenSO de un presidente civil, el licen.ciado

Julio Csar Mndez Montenegro. quien encabeza una coalicin electoral de centro-izquierda con la que triunfa en los comicios y que. mediatizada por el ejrcito. hizo un gobierno de centro-derecha. que permiti una escalada brutal de la contrainsurgenda, que alcanz a la izquierda en su conjunto con el pretexto del surgimiento -en la dcada de los 60- de un movimiento guerrillero de orientacin marxista. aunque con muchos matices. que desconoce el sistema y trata de sustituirlo violentamente. todo 10 que ha provocado una guerra civil de bajo perfil y pro-
ducido una violencia estacional que ha erosionado toda la sociedad.

A partir del ao 70. cuando el general Carlos Arana triunfa en las;

elecciones de ese ao, se inicia ]a .. constitucionalizacin" del rgimen,

militar. a travs de un pacto de los generales. oficiales de ms alta graduadn, que se adjudicaron e] turno en e] ejercicio de la Presidencia, ygobernaron a travs de un partid~ propio, que organiz alianzas conl

los otros partidos del centro-derecha a la extrema derecha. y qUe en,

el ejercicio del poder perdieron legitimidad, entre otras causas, por la

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JORGE MARIO GARCA LAGUARDIA

eroslOn que sufrieron en los ltimos fraudulentos procesos electorales al ser manipulados abierta y burdamente. El 23 de marzo de 1982 varios oficiales se alzaron en armas contra sus jefes, con el argumento central y expreso de los reiterados fraudes
electorales cometidos, y se suspendi el orden constitucional y las acti ..

vidades de los partidos, se disolvi el Congreso y se anularon las recientes elecciones generales del 7 de marzo. En uno de los catorce lineamientos de la Junta Militar se hace referencia al propsito de reestructurar el sistema electoral, a fin de evitar las frustraciones populares y garantizar el respeto a la participacin poUtica. Un ao despus, se anunci una "apertura democrtica", que despus de un periodo errtico

que produjo un nuevo golpe militar, el 8 de agosto de 1983. concluy en eleccin de una Asamblea Constituyente y la promulgacin de una nueva Constitucin. En el marco legal, se flexibiliz la organizacin y
participacin de organizaciones polticas, lo que permiti6 que se inser ..

hieran 17 partidos polticos, 3 comits electorales y 1.17'1 candidatos a las 88 curules previstas para el cuerpo constituyente. Un agudo estudio de este proceso concluye que ste fue "el primer evento electoral no viciado durante los ltimos 1'1 aos de historia poltica de Guatemala,r,u

VII.

EL ORDEN CONSTITUCIONAL VIGENTE.

ESCABROSO CAMINO DE LA DEMOCRATIZACIN

Guatemala tiene el dudoso honor, en Amrica Latina. de ser uno de

los pases que tiene el mayor nmero de textos constitucionales, y ela-

borado el mayor nmero de proyectos frustrados pero discutidos. La inestabilidad constitucional ha sido una caracterstica de nuestra vida poltica republicana. La asamblea constituyente de 198'1 fue convocada con la atribucin de elaborar el texto constitucional. pero tambin dos leyes de carcter constitucional: 1\1 de Garantas Constitucionales y la Ley Electora[ y de Partidos Polticos, que dict como Decreto Ley No. !-85 de 3 de diciembre de 1985. En este documento los grandes temas de la regulacin de los partidos se tratan en la forma que reseamos a continuacin,
l. Reconocimiento
..La nueVa Constitucin. organiza al pais, dentro de la vieja tradicin
.ni:t[

Rosada Granados, Hctor. Guatemala 1981. Elecciones para Asamblea NadoCotl3tituyente. San Jos de Costa Rica. Cuadernos de Capel. 2. Centro (Interamericano) de Asesora y PromOCin Electoral, 1985. p. 25.
:,U,

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republicana, como una democracia liberal, y adopta el sistema de go.. bierno republicano, democrtico y representativo. El libre juego de fuerzas y opiniones y la competencia abierta por el control del poder poltico. son reconocidos en el texto Y. dentro de ese esquema. las aso.. ciaciones polticas juegan un papel esencial como intermediarias entre el poder pblico y el pueblo organizado en cuerpo electoral. Jurldicamente, los partidos son considerados como un conjunto de ciudadanos que se renen en ejercicio de sus derechos polticos y se agrupan bajo las mismas banderas ideolgicas en forma permanente y sujetos a un estatuto jurdico, con el objeto de influir en la poltica genera1. Se reconoce expresamente su existencia. El artculo 223 de la Constitucin expresa que el Estado "garantza ]a libre formacin y funcionamiento de las organizaciones polticas y slo tendrn las limitaciones que esta Constitucin y la Ley determinen", y la Ley EleetoMI y de Partidos Polticos, define como organizaciones polticas (artculo 16) a los partidos politicos y los comits ,cvicos para la constitucin de los mismos, insistiendo (articulo 17) al indicar que "es Jiibre la constitucin de organizaciones p01ticas cuyo funcionamiento se ajuste a las disposiciones de esta ley", Por otro lado, es pertinente recordar que se sigue reconociendo el clsico derecho de asociacin, al indicar (artculo 34) que "se reconoce el derecho de libre asociacin ", y fija adems dos caracteristicas especiales nacionales, de coyuntura, a) indicar que nadie est obligado a asociarse ni a formar parte de grupos o asociaciones de autodefensa ,o similares y que se excepta el caso de la colegiacin profesional que es obligatoria. Balladore Pallieri J1ama la atencin en que, de esta manera, el reconocimiento de la actividad partidaria estaba asegurada, y en referencia a la Constitucin italiana. que en su artculo 49 se refiere escuetamente a los partidos, afirma que "nada agrega y nada quita a la consabida libertad de asociacin"."

2. Prohibiciones
Como el rgimen de exclusin poltica que se estableci en las cons-tituciones anteriores, no condujo a la desaparicin de la oposicin con-siderada inconveniente. sino aliment grupos de oposicin extrema, neu-traliz el desarroNo de un centro politico y en alguna medida fue una de las causas del surgimiento de la contestacin armada que se inici en 1960. en el nuevo texto constitucional, que entr en vigencia en
11

Diritto Costituzionale, 3a. ed., Milano. Guiffr Editore, 1953, p. 338.

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JORGE MARIO GARcfA LAGUARDlA

enero de este ao, se cuid mucho de limitar los controles y propiciar

una apertura.

Como hemos indicado, el cuerpo constituyente redact, adems de la Constitucin, un a Ley Electoral y de Partidos de carcter constitucional que entr en vigencia en diciembre de 1985. En ella no se fija ninguna prohibicin expresa, en el espritu del artculo 223 constitucional, que sumariamente garantiz la libre formacin y funciona .. miento de las organizaciones polticas y dej a la Ley Electoral su regulacin y limitaciones; pero en los trmites para la inscripcin de
los partidos, entre los requisitos para la organizacin de un comit pro formacin de partido. indica que en su documento constitutivo se

har una declaracin de principios que deber contener: la obligacin de observar y respetar la legislacin vigente; la exposicin de los fnndamentos ideolgicos y los "postulados econmicos, politicos, sociales y culturales que se propone realizar", y, adems, dos juramentos: el de desarrollar sus actividades por "medios pacficos, por la va democratica y respetando los derechos de las dems organizaciones polticas, dentro de un espritu pluralista", y otro que se orienta a la democracia interna de los partidos y que consiste en el respeto a "toda expresin democrtica y particularmente, a las que se producen internamente para la integracin de sus rganos y la seleccin libre y democrtica de sus candidatos". En el proyecto de ley, al definir el partido como institucin de derecho pblico y duracin indefinida. se agregaba como obligacin la de que configurara el carcter democrtico del rgimen poltico: pero la decisin de superar el rgimen de exclusin, posiblemente, hizo que este concepto no pasara a la rey, y que se facilitara mucho la inscripcin de nuevos partidos.

3. Privilegios
El reconocimiento e inscripcin de los partidos connota una serie de privilegios entre los que podemos ndicar:

A. Representacin proporcional

La representacin de minoras que beneficia a los partidos derrotados en las elecciones, est reconocida desde la Constitucin de 1945 y se mantiene en la Ley Constitncional vigente. En la calificaci6n del sufragio se aplica el sistema de mayora absoluta para la elecci6n presidencial incorporndose el sistema de la segunda vuelta o ballo/age. cuando no se produce en la primera eleccin (artculo 201); mayora

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relativa para la eleccin de alcaldes y concejales municipales y para las consultas populares (articulo 202), y representacin proporcional con el sistema D'Hondt de adjudicacin, en la eleccin de diputados por lista nacional y distrital (artlculb 203, todos de la LelJ Electoral Constitucional).

B. Presentacin de candidatos
El monopolio en la designacin de los candidatos es un evidente privilegio que lleva consigo la posibilidad de la desviacin del sistema a una "partitocracia", en la cual el poder poltico est controlado automticamente por las oligarquas partidarias. Raramente. como apunta Biscaretti, se ha concedido este privilegio. Sin embargo, los grupos partidarios en Guatemala han fartal~cido este monopolio, y solamente han permitido candidaturas independientes a nivel local. En la discusin de la Constitucin de 1965, los diputados fueron explicitos en la decisin. La Comisin Redactora del proyecto iba an ms lejos, porque atribua a lbs partidos, incluso, la designacin de los candidatos a los cargos de gobierno local, y cuando se present por la Comisin al Pleno el anteproyecto, se expres el criterio de " ... darle el mayor vigor posible a lbs partidos... como medio. .. de expresin y de polarizacin de la opinin ciudadana", porque argumentaba que " .. si los ciudadanos no se expresan a travs de los partidos... no existe opinin .coherente . .. .. y i La Constitucin de 1965, en su artculo 3D, recogi el privilegio, indicando que "nicamente" los partidos podran inscribir candidatos~ y lIa. decisin se mantuvo. aunque en forma menos terminante. en la Ley Constitucional Electoral y de Partidos vigente, la que en su artculo 212 indica que los legalmente reconocidos podrn postular e inscribir candidatos para todos los cargos de eleccin popular, y que los comits cvicos electorales slo podrn hacerlo para los cargos de alcalde y corporaciones municipales. Cierto difuso malestar contra las cpulas partidarias y la conducta de la clase poltica dirigente que controla los partidos pollticos, difuso malestar, por otra parte, general a toda la regin latiaoamericana, ha generado una corriente de opinin que cuestiona ese privi1legio y propicia la autorizacin de .candidaturas independientes.
16 Ver Diario de Sesiones de la CDmisin de los Veirrticmco y Diario de Sesiones: de la Asamblea. Conatituyenie de 1965~1966. Mimegrafo. Archivo del Congre:.o de la Repblica de Guatemala.

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JORGE MARIO GARCA LAGUARDIA

c.

Financiamiento

Recogiendo una tendencia del constitudonalismo reciente en la regin, la Constitucin, en su artculo 17 de las disposiciones transitorias y finales, orden el financiamiento a partir de las elecciones generales del 3 de noviembre de 1985, y en la Ley Constitucional Electoral, artculo 20, se desarroll el principio del reconocimiento de la deuda politica sobre las siguientes lneas: a) Dos Quetzales por voto legalmente emitido a favor del partido: b) siempre que haya obtenido no menos del cuatro por ciento del total de sufragios vfllidos, haciendo el clculo con base en el escrutinio de la primera vuelta de la eleccin de presidente y vicepresidente: c) el pago se har dentro del periodo presidencial. en cuatro cuotas anuales y durante el mes de julio de los primeros cuatro aos. y d) en caso de coaliciones de partidos. el financiamiento obtenido se distribuir en partes iguales entre los coaligados. D, Administracin y justicia electorales El control administrativo y judicial de los procesos electorales aparece despus de la segunda guerra. como una preocupacin determinada por los abusos que los gobiernos dictatoriales haban cometido y en busca de garantizar la pureza del sufragio. La Constitucin remite a la Ley Constitucional lo que se refiere al rgimenpolitico electoral. y ella crea el Tribunal Supremo Electoral (artculo 121), organismo de gran autonomia, Rompe la tradicin de un cuerpo poltico el~ctoral de integracin partidista y actuacin temporal. para dar paso a un rgano independiente y "no supeditado a organismo alguno del Estado" (artculo 121). con autonoma econmica al lijar una asignacin anual no menor del medio por ciento del Presupuesto General de Ingresos Ordinarios del Estado (articulo 122) Y atribuirle la organizacin y fiscalizacin de la libertad del sufragio. de la libre organizacin poltica partidaria y del proceso electoral. Y en su integracin se estableci un procedimiento novedoso con participacin de la sociedad civil, en busca
de Su complet..'\ autonoma: los cinco propietarios y sus suplentes son

designados por el Congreso por mayoria calificada de dos tercios de una nmina de treinta miembros presentada por una Comisin de Postulacin. integrada a su vez por el rector de la Universidad Nacional (en Guatemala slo existe Una universidad estatal). el decano de la Facultad de Derecho de la misma Universidad, un representante de los rectores de las universidades privadas. un representante del Colegio

CONSTITUCIN Y PARTIDOS POLTICOS EN GUATEMALA

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de Abogados electo en asamblea general y un representante de todos los decanos de las facultades de derecho de las universidades privadas. E. Naturaleza jurdica. Entes auxiliares del Estado En su artculo 18, la Ley Constitucional Electoral y de Partidos considera a stos legalmente inscritos como instituciones de derecho pblico, y, con ello, se llega a la coronacin del proceso de constitucionaNzacin de su rgimen. incorporndolos formalmente en la estructura de poder. Al subrayar la importancia de su misin ltima, que es

dar al Estado su gobierno,'" se ha sealado la insuficiencia de la personalidad jurdica privada que recogen la mayora de legislaciones vigentes en Amrica Latina. Y d reconocimiento de su carcter pblico trae varias consecuencias; por una parte. al darles ese car<:ter, se les est concediendo la personalidad jurdica, con las consecuencias inheren-

tes a esa situacin: responsabilidades y derechos, y, por otra parte, al

incluirlos dentro de la regul1acin del derecho pblico, se estn reconociendo sus funciones de carcter general e inters colectivo.

Del anlisis del rgimen constitucional de los partidos polticos en

Guatemal1a que hemos hecho. resulta que ellos san en este ordenamiento efectivos rganos auxiliares del Estado, en el sentido de que, aun cuan .. do su actividad est orientada a satisfacer intereses propios, se con ..

vierten en presupuestos de la organizacin democrtico-liberal del Estado y realizan funciones pblicas en beneficio del Estado y la comunidad,
insertndose dentro de la estructura de poder y en el marco jurdico

global del Estado. Basta sealar algunas de estas funciones: a) Fijan pautas para la real expresin de la voluntad popular constituyndose en los canales de la participacin poltica; b) Colaboran en la estructuracin del gobierno y en los mecanismos
de sucesin;

e) Seleccin a la clase poltica gobernante al monopolizar la designacin de candidaturas; d) Integran relaciones institucionales con rganos del Estado;

e) Participan en la integracin del aparato electoral al fiscalizar el

proceso;

f) Son permanentes alimentadores de opinin pblica, y g) Son creadores a largo plazo de programas de gobierno, plataformas polticas y formaciones poltico-ciudadanas.
16 Frias., Pedro, El ordenamiento legal de los partidos polticOS, Buenos Aires, editorial Depalma, 1944, p. 57.

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JORGE MARIO GARCA LAGUARDIA

En el esquema general que el marco jurdico formula, desde el establecimiento de los requisitos de la ciudadana, las condiciones de! sufragio, la organizacin del cuerpo electoral, hasta la designacin de los gobernantes, su papel de cuerpos intermedios institucionales queda perfectamente claro, as omo su integracin al sistema a travs de un catlogo de obligaciones y derechos.

VIII.

DEMOCRACIA y

PLURALISMO

En la nueva tendencia que se recoge en la ltima Constitucin y Ley Constitucional Electoral y de Partidos, se ha cerrado e! regimen de exclusin poltica y se ha tratado de <:rear un marco jurdico constitucio..-

nal sobre los partidos polticos y e! rgimen el"ctoral, que es la pieza clave de la organizacin poltico... constitucional, haciendo el reconocimiento de las fundones clsicas de articultacin y agregacin de demandas sociales, as como su consiguiente responsabilidad de representacin y mediacin. Debe mantenerse y profundizarse esa tendencia, en busca de un autntico pluralismo poltico, no nominal ni semntico, para que las distintas fuerzas se manifiesten libremente y se realicen lOs principios de representacin, legitimidad y legalidad. Esto es necesario para poder fortalecer el difcil proceso de democratizacin que se inici COn el retiro de las fuerzas armadas del gobierno y que recorre un escabroso camino.

MARBURY v. MADISON: LA POLlTICA EN LA JUSTICIA

Manuel
GoNZLEZ OROPEZA

1. La figura de Hctor Fix-Zamudio representa un pilar de la investi'gacin y docencia contempornea en la ciencia jurdica de nuestro pas. ,Este reconocimiento. por cuanto obvio. no deja de ser necesario para el .autor, cuyo refrendo personal de cuantos pretendemos incursionar en

e! frtil pero abandonado campo. al cual e! maestro Fix ha dedicado su vida profesional. debe ser expreso y antepuesto a todos los trabajos
reunidos en esta edicin.

El objetivo de este artculo lo constituye e! demostrar que e! control de la constitucionalidad de las leyes tiene en uno de sus antecedentes
:ms significativos, el ju.dicial review de los Estados Unidos. profundas races y motivaciones polticas que hacen de la pureza jurdica de las ,decisiones de la Suprema Corte de ese pas, una afirmacin engaosa y .sin ningn sostn histrico. Evidentemente. el articulo se tendr que reducir al anlisis de un nico caso, no slo por los lmites de extensin, sino porque este anlisis es suficiente con el estudio del caso M arbury

v. Madison -Cranch 137. indiscutiblemente la decisin ms conocida de! control de la constitucionalidad de las leyes.
Las races y motivaciones polticas de la decisin aqu analizadas no .son exclusivamente las que se refieren a la naturaleza de un poder pol..

tico. COmo e! Judicial. sino incluso a las de las luchas partidistas en la gestin de los partidos polticos de los Estados Unidos. por lo que la decisin MaJrbury v. Madison. adems de marcar un inicio para el
judicial review .. es importante para comprender el surgimiento del Poder

Judicial como poder poltico. as como para explicar e! nacimiento de

los dos partidos tradicionales del escenario poltico estadounidense.

2. No resulta extrao que en los Estados Unidos se haya resuelto el

caso Marbury en un entorno totalmente poltico. La propia historia constitucional de Inglaterra que, a su vez, sirve de fundamento para el judicial review, respalda la relacin poltica con la administracin de

justicia. Con el ministro Edward Coke. paradigma del constitucionalismo, se caracteriza la unin de la justicia con la realidad poltica.
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MANUEL GONZLEZ OROPEZA

William Blackstone considera a Coke Como un hombre de su tiempo,"

por lo que en los albores de la gloriosa revolucin inglesa. el ministro no pudo escapar de tener controversias con las autoridades eclesisticas,

primero con el arzobispo Bancroft y despus con el obispo NeUe, as. como con la propia autoridad real. Por tratar de anular la tesis de la subordinacin del juez y al rey y de la administracin de justicia por delegacin real, Coke enfrent cinco veces al rey desde 1605 hasta 1616, con lo cual se granje su enemistad y, en el ltimo ao, propicique fuera removido como ministro presidente despus de haber ocupadotan slo tres aos ese alto cargo. 2 Sin embargo, el mito de la inocuidad poltica del Poder Judicial se debe a la obra de Locke Montesquieu y a El Federalista, en cuyo nmero 78 determina que, en virtud de que el Judicial no cuenta con poder sobre la espada ni sobre la bolsa, por lo que ms que fuerza ovoluntad nicamente tiene juicio. se constituye en la rama de gobierno

menos peligrosa. La peligrosidad de la Suprema Corte de ese pas sera puesta a prueba con John Marshall, el heredero intelectual y poltico de Coke en lo!> Estados Unidos. 3. A mediados del siglo XVIII, John Marshall nace en el condado de Westmoreland, Virginia, el 21 de septiembre de 1755. En esa misma circunscripcin haba nacido George Washington y en ella curS los primeros estudios junto con James Monroe. 3 Desde los 18 aos comenz a estudiar los Comentarios de William Blackstone, en la primera edicin americana de la obra publicada en Filadelfia en 1771 y 1772. Curs estudios universitarios en la colonial Universidad de W]]am and Mary en su estado natal y, a partir de 1780, fue autorizado a practicar el derecho. La carrera profesional de Marshall fue combinada COn actividade!> polticas desde el inicio. El primer litigio de importancia en el que particip fue en el caso Hite v. Faitax (1786). en donde se controvirtieron los inmensos intereses patrimoniales de lord Faifax en los EstadO& Unidos, para quien su propio padre haba trabajado, as como el mismo Washington.
lo Commentaries on the Laws ol Bngland. edicin facsimilar de la Edicin Prncipe de 1765.. 1769 por The University of Chicago Press. vol. 1, 1979. p. 72. I Cfr., Maitland. F. W .. Rhe constitutionul history of England, Cambridge Uni .. versity Press, reimpresin 1931, pp. 267..271. :s La mayor parte de los datos biogrficos son tomados de la obra de James Brad .. ley Thayer sobre Marshall publicada originalmente en 1901 y reimpresa en 101m Marshall, The University of Chicago Press. 1967.

MARBURY V. MADISON

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Desde 1792, su amigo Alexander Hamilton lo promueve para ocupar el cargo de representante ante el Congreso federal y. en una carta del 29 de junio de ese ao, su enemigo Thomas J efferson le escribe a James Madison en el sentido de que sera un error promoverlo para ese cargo por lo que sera mejor ver a MarshalI como juez, Jefferson lo profetiz pero se equivoc, pues propona que MarshalI fuera juez ya que, segn analizaremos posteriormente, dicho cargo caa ms bien en el menos .. precio y se crea que la judicatura no tena ninguna relevancia poltica .. Era entonces un mal deseo por parte de J efferson que se cumpli, pero MarshaIl se encarg de transformarlo." Marshall rechaza en 1795 las propuestas para ocupar los cargos de procurador general y de embajador en Francia. Al ao siguiente participa como litigante en el importante caso Ware v. Hylton (3 Dalias 199), el cual sirve de precedente para determinar la importancia de lo .. tratados internacionales respecto de la legislacin interna de los Estados. Unidos En dicho casO se determin por la Suprema Corte que los tratados: internacionales tienen la misma categora que las leyes federales. pero que las leyes locales deben plegarse a lo pactado en los convenios internacionales. Este ltimo significado fue posteriormente desarrollado hasta 1936 en el caSO United Sstates v. Curtiss- Wr/ght Export Ca., por lo que el caso Ware de 1796 ~esulta pionero en la determinacin de la jerarqua de las leyes. Ante la muerte del prestigiado diputado constituyente James Wilson, qued vacante el puesto de ministro de la Suprema Corte que ocupaba, por lo que el presidente John Adams le ofrece en 1798, por primera vez, a John Marshall, en su calidad de distinguido miembro del foro y del partido federalista, el cargo de ministro. MarshalI prefiere consolidar su carrera poltica iniciada en la legislatura de Virginia y prefiere optar por el cargo de representante o diputado federal ante el Congre-. so, el cual se convierte en lder de la Cmara. Con dicho carcter Marshall pronuncia un brillante discurso el i d~ marzo de 1800 con relacin a un asunto de extradicin cuya decisin fue altamente criticada a John Adams. En 1799, el britnico Thomas Nash fue detenido en Charleston, Carolina del Sur, por la acusacin del gobierno britnico ante el de los Estados Unidos, debido a actos de piratera y homicidio en un barco de guerra ingls cometidos por el
" Cfr.. Frank.furter, FeJix, "John Marshall and the judicial function", en lohn Marshall. citada en la nota anterior. pp. 136 Y 137.

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MANUEL GONZLEZ OROPEZA

acusado en 1791. El presidente Adams haba aceptado entregar a Nahs, a quien le esperaba la pena de muerte y la degradacin de ser colgado en cadenas. Lo anterior caus gran conmocin y fue utilizado por los enemigos de Adams para criticarlo por el abuso de su parte de facultades en las relaciones internacionales, exigiendo que fuera el Poder Judicial quien decidiera las extradiciones. Marshall apoy en el Congreso la tesis que le corresponda al Ejecutivo la total conduccin de
las relaciones exteriores, por lo que la decisin de los tribunales en esta materia no era definitiva. Si se escuchara actualmente la opinin de

MarshaIl. posiblemente Estados Unidos tendra mejores relaciones con Mxico. Quiz por este crucial apoyo a Adams. MarshaIl fue invitado por el
-presidente a ocupar la secretara de Estado, precisamente la encargada

<le las relaciones exteriores. en mayo de 1800. En este cargo dur algunos meses, hasta que, por ciertas az'arosas coyunturas, fue invitado a

ser el cuarto presidente de la Suprema Corte de Justicia en su pas. el 31 de enero de 1801, a sus cuarenta y cinco aos de edad. 4. En esos aos, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos distaba mucho de ser 10 que actualmente es. Para empezar, hasta el 20
de enero de 1801 se tomaron las primeras providencias para albergar

a la Corte. y se decidi establecerla en un cuarto del palacio legislativo conocido como Capitolio. Con el menosprecio de ]a teora poltica y la carencia de recursos para hacer de la Suprema Corte el rgano mximo del Po'der Judicial, el puesto de presidente de la Suprema Corte no representaba un cargo apetecible poUticamente en los albores de la historia constitucional de los Estados Unidos. El primero en ser designado. el coautor de El Federalista, Jobn Jay. tom posesin en 1790 y entre idas y venidas de Filadelfia y Nueva York. asientos temporales de los poderes federales. as como por cumplir comisiones diplomticas en Inglaterra (1794).
prefiri renunciar al cargo en 1795 para presentarse en las elecciones

de gobernador del estado de Nueva York y resultar electo en dos periodos. Despus sucedieron John Rutledge y Oliver Ellsworth como presidente de la Corte. en cuyo cargo duraron un corto periodo. El propio
Ellsworth estando en Francia cumpliendo igualmente una comisin di.plomtica y vctima de enfermedades envi por correo SU renuncia al ,cargo.

Ante la ausencia del presidente de la Corte en 1800, Adams enfrent odificultades para designar al sucesor con aprobacin del Senado. John Aclams volvi a pensar en Jay para ocupar el cargo. pero el gobernador

MARBURY V. MADISON

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de Nueva York declin el ofrecimiento argumentando, entre otras razones, la consistente en su oposicin a la ley de organizacin judicial

vigente desde 1789 (Judiciary Act), que organizaba a todo e! Poder Judicial y mediante la cual obligaba a los ministros de la Corte e! recorrer los circuitos judiciales ejerciendo sus funciones en forma itinerante. J ay consideraba muy inconveniente esta disposicin e incluso contraria a la Constitucin.

Ante e! rechazo de Jay, Adams propuso inmediatamente a su secretario de Estado, John Marshal!. Los senadores hubieran querido que
en su lugar se propusiera al juez Paterson y trataron de posponer la

ratificacin de! funcionario una semana, hasta que, finalmente y debido a la insistencia del presidente Adams, fue ratificado el 27 de enero de 1801. En e! Senado, el senador por Nueva Jersey, Jonathan Dayton, protest por la desacertada designacin de funcionarios que, incluyendo a Marshal!, Adams haba realizado durante su gestin y conclua
que no era posible aceptar la reeleccin del presidente.

Finalmente, John MarshaH tomara protesta como presidente de la Suprema Corte e! '1 de febrero de 1801. El deseo de Jefferson se haba cumplido. La concepcin del propio Marshal! sobre su trabajo judicial
era modesta. En algunas declaraciones privadas, el ministro MarshalI haba confesado que en parte haba aceptado el cargo porque as con tara con el tiempo suficiente para realizar su anhelo intelectual ms

preciado: escribir una biografa, lo ms completa posible, de George Washington. As lo hizo y de 1802 a 1804 salieron publicados los cinco
volmenes de su monumental obra biogrfica sobre Washington. Sin embargo. no es como bigrafo que ha trascendido, sino precisamente

por haber transformado aquel puesto despreciado de presidente de la

Suprema Corte en uno de los cargos de mayor influencia en los Estados

Unidos y as crear lo que se ha denominado la tradicin judicial americana. 6

5. De hecho, Marshal! no se equivocaba en cuanto al tiempo disponible, ya que de 1790 a 1801 la Corte slo haba deciddo cincuenta y cinco casos. Si as hubiera seguido y si Marshal! tan slo se hubiera
ocupado pasivamente de resolver casos y de encontrar mecnicamente

el derecho aplicable a cada uno de el!os, en poco hubiera cambiado la condicin de! Poder Judicial en ese pas. Sin embargo, la motivacin que tuvo Marshal! para decidir en e! sen5 White, G. Edward. The American Judicial Tradition, Oxford University Press, reimpresin. 1979, pll5sim.

320

MANUEL GONZLEZ OROPEZA

tido que lo hizo y que tenda a investir de dignidad y poder a la rama judicial de gobierno, as como de fortalecer en general a los poderes federales frente a los potentes y celosos gobiernos de los estados, estaba enmarcada en objetivos partidistas bien definidos. Pero, adems, para valorar la actuacin de Marshall durante los primeros aos de su larga carrera al frente de la Suprema Corte (18011835), debe hacerse una consideracin acerca de su relacin interpersonal con JeHerson. Marshall haba apoyado al nefasto Aaron Burr (que Mxico slo lo recuerda por su malogrado intento de conquista) desde 1798. creando con ello una enemistad con JeHerson que lleg a
su punto ms grave, con el rompimiento total de ambos personajes en

1807. A pesar de la antipata personal. MarshalI era un miembro distinguido del partido federalista cuya cabeza haba sido Alexander Hamilton, principal enemigo poltico de JeHerson, quien a su vez era el dirigente de otro partido, denominado republicano. Hamilton y JeHerson. los ms distinguidos secretarios de Washington, el primero en la Secretara del Tesoro y el segundo en la de Estado,
originaron la creacin de las facciones polticas a las cuales tema tanto

el presidente Washington. Las causas para la divisin en partidos polticos fueron mltiples y se gestaron durante los dos periodos presidenciales de Washington. El partido de Hamilton, en el cual estaba John Adams, el suceSOr de Washington en la presidencia, tenda al fortalecimiento de un gobierno nacional y vea con simpata las medidas eco... nmicas unitarias como la creacin de un banco nacional. Por su parte.

el partido de JeHerson abogaba por una supremaca del Poder Legislativo, la adopcin de un catlogo de derechos humanos y respeto a las autonomas de las entidades federativas,' a lo cual se denomin los "derechos de los estados". Durante la administracin presidencial de Adams se dio la paradoja de que el Presidente perteneciera a un partido, el federalista, mientras que el vicepresidente, que lo era JeHerson. fuera de otro partido contrario. Los choques que hubo dentro del propio Poder Ejecutivo debilitaron tanto a la presidencia. que a travs de la enmienda XII de 1804 se elimin la posibilidad de esa competencia haciendo de las candidaturas a la presidencia y la vicepresidencia una sola. Este enfrentamiento entre Adams y JeHerson se particulariz con las
o Miller, John

c.,

The le<kralist era. 1789-1801. Harper Colophoo Books, 1960.

captulos sexto y sptimo; "id., NiShet Chambers. William. "Prom national faction to

national party", The First Party Sgstem, John Wiley and Sonso 1972. pp. 48 Y BB.

MARBURY V. MADlSON

321

crticas crecientes y constantes de los miembros del partido republicano

y de ciudadanos franceses que dentro y fuera de los Estados Unidos

se empearon en efectuar contra el Presidente. Adams contraatac.

mediante la expedicin de una ley, contra la sedicin en 1798, que fue profusamente aplicada por los jueces federales para reprimir a los antifederalistas. Jefferson protest en ese mismo ao contra la ley ante la
legislatura de Kentucky y promovi los primeros intentos secesionistas. Sin embargo. correspondi incluso a los propios ministros de la Supre~ ma Corte, en virtud de la controvertida obligacin de recorrer los circuitos judiciales, distribuidos a 10 largo del territorio, pedir personalmente los litigios alli planteados, el aplicar esta ley para condenar inflexible-

mente a los partidarios de Jefferson. Uno de los ministros que ms se distingui por aplicar esta ley contra la "sedicin" fue Samuel Chase.
La obligacin de los ministros de recorrer los circuitos judiciales fue

duramente opuesta por el propio Washington y Jay; pero haba sido implantada por la Ley Judicial de 1789. Adams y Hamilton aprovecharon este descontento y el primero inici un proyecto de ley creando los

tribunales de circuito. Esta ley, aprobada el 13 de febrero de 1801,

eximi a los ministros de la Suprema Corte de ejercer y viajar a los circuitos y, en cambio, cre diecisis tribunales federales en sus respec-

tivos circuitos. Esta ley permiti que tanto la presidencia de la Suprema

Corte como los tribunales de circuito estuvieran dominados por los

partidarios federalistas de Adams. Adems, el nmero de ministros haba sido igualmente modificado, ya que de los seis originales se redujo a cinco. Esta medida no se entiende si po es en virtud del xito de

Jefferson en las elecciones presidenciales y de la mala salud del ministro William Cushing, por lo que se tema que, al retirarse de la Suprema Corte, Jefferson podra influir para designar a una persona afin a sus
tendencias.

No obstante, el 17 de febrero de 1801 el Congreso declaraba como nuevO presidente a Thomas Jefferson y tanto el Ejecutivo como el Legislativo pasaron a las manos del partido republicano o antifederalista. De esta manera, e nel mismo ao en que Marshal y Jefferson tomaron cargo de sus altos puestos, los partidos polticos estaban bien delineados y pertrechados: el !epublicano mayoritario en los dos poderes polticos por antonomasia y el federalista guardando el Judicial como su reducto.' el ms dbil de los poderes tendra as que transformarse en un poder poltico digno para librar una batalla con los dems.
'T Warren, Charles. The Supreme Comt in United States historg. vol. Brown and Co. Boston, 1922. pp. 192 Y 193.

r,

Lude,

322

MANUEL GONZLEZ OROPEZA

6. Una semana antes de que JeHerson tomara posesin. la Ley Orgnica del Distrito de Columbia haba sido aprobada, conteniendo la facultad del presidente para designar a los jueces de paz de los condados de las ciudades de Washington y Alexandria. El 2 de marzo de 1801 el todava presidente Adams procedi a designar veintitrs jueces de paz para Washington y diecinueve para Alexandria. El Senado
confirm a los cuarenta y dos jueces al da siguiente.

En estas designaciones tuvo que ver inicialmente el propio Marshall desde su cargo de secretario de Estado. Debido a la premura observada
en la designacin y aprobacin de estos jueces, cuatro de ellos no reci ..

bieron su nombramiento (commission) que ya haba sido debidamente firmado por el presidente e impuesto el sello oficial por parte del secretario de Estado: pero, como precisamente el periodo presidencial de

Adams finalizaba a medianoche del 3 de marzo de 1801, el nuevo presidente JeHerson orden que se detuviera la entrega a dichos nombramientos. Jefferson tom como una afrenta personal la designacin de estos
y la intencin con que fueron realizados.

jueces que fueron denoninados "de media noche", por la festinacin Jefferson escriba posteriormente, el 13 de junio de 1804, que ningn acto de John Adams le haba causado mayor agravio personal y poltico que la designacin de estos jueces, ya que es de "justicia el dejar al sucesor en libertad para actuar Sin embargo, el nuevo presidente decidi observar prudencia y con-

con los instrumentos de su eleccin",8 firm a los jueces que haban recibido su nombramiento; pero los cuatro

jueces cuyos nombramientos se haban quedado en algn lugar de la Secretara de Estado no fueron ratificados por el Presidente, por lo que decidieron reclamar ante los tribunales el reconocimiento de su cargo. De esta manera, en diciembre de 1801. los presuntos jueces de paz William Marbury de Washington, Dennis Ramsay, Robert R. Hooe y William Harper de Alexandria, con fundamento en el artculo 13 de la Ley Judicial de 1789 interpusieron recurso o writ de mandamus directamente ante la Suprema Corte de Justicia en contra del nuevo secretario de Estado y futuro presidente, James Madison. El writ 01 mandamus es un recurso de antigua ascendencia cuyos orgenes estn en Inglaterra. Blackstone se refiere al recurso en los siguientes trminos:

Idem, p. 201. n. 2.

MARBURY V. MADISON

323

Es, en general, una orden que se da en nombre del rey por parte
de: un tribunal del reino y que se dirige a cualquier persona, cor.. poracin o tribunal inferior dentro de la jurisdiccin real, requirindoles el hacer alguna cosa en particular que corresponda a su

oficina y atribuciones y que el tribunal del reino haya determinado

previamente, o al menos suponga, de ser conforme a la justicia y

al Derecho.'
Blackstone enumeraba que precisamente uno de los supuestos de procedencia del recurso era para pedir la admisin o restitucin de un

empleo. Sin embargo, la prensa, a partir de 1802, ubic la interposicin del mandamus como una maniobra del partido federalista en contra del
nuevo presidente republicano. Por su parte, el partido antifederalista en el poder introdujo reformas para hacer de la judicatura un cargo con

duracin indefinida slo mientras observara buena conducta, a diferencia de la inamovilidad original. Adems, John Brechendrige, que fuera partidario de los intentos secesionistas de 1798 auspiciados por Jellerson, pronunci un discurso en el cual consider que el nico intrprete

de la constitucionalidad de las leyes era el Congreso y no el Poder J udicial, basado en que la Constitucin no refiere ningn texto expreso
que autorice a los tribunales federales el revisar judicialmente la cons-

titucionalidad de las leyes." Inmediatamente la respuesta federalista surgi y fue abrumadora. Calific de desptica la tendencia de erigir al Congreso en el nico juez
para calificar la extensin de sus propias facultades.

Aunque la ofensiva republican,a no prosper en este ltimo aspecto,

la eliminacin de la inamovilidad judicial y su consecuente introduccin de la posibilidad de remover a los jueces federales, cuando no observen

"buena conducta" y sean declarados responsables de alguna falta grave por el Congreso (impeachment), fue una medida aceptada por completo y, de hecho, ha pasado a constituir el nico supuesto de responsa_ bilidad poltica que ha operado en los Estados Unidos." Despus de la decisin de Marbury v. Madison (1803). Jefferson y
sus seguidores iniciaron en actitud amenazante acusaciones contra jue-

ces de] partido federalista. El primero de ellos, al cual le corresponde

Cfr., Blackstone, op. cit . vol. 111. p. 110. Cfr . Warren, op. cit. p. 216. 11 Cfr., Gonzlez Oropeza, Manuel, "La responsabilidad poltica en el derecho constitucional americano", Anuario Jurdico Xl, UNAM, 1984, pp. 459-490. El ltimo caso de remocin de un juez federal ha ocurrido en 1986 por evasin fiscal del juez de distrito Harry E. Claiborne.
9

:lO

324

MANUEL GONZLEZ OROPEZA

el dudoso honor de haber iniciado en su pas la responsabilidad poltica, fue el juez John Pickering en 1804. El caso fue fcil, pues Pickering era un hombre de dudosas costumbres y ebrio consuetudinario, por 10 que las acusaciones prosperaron y fue removido. Con este xito, los re..
publicanos intentaron remover al ministro Samuel Chase, uno de los

miembros de la Suprema Corte ms estricto en la aplicacin de la Ley de Sedicin y a la vez ardiente federalista. El cargo en su contra se bas en los conceptos vertidos contra el gobierno republicano de Jefferson en un discurso pronunciado por Chase en BaItimore hacia mayo

de 1803. El acusador fue el exconstituyente Edmund Randolph, quien <:alific al discurso como una arenga intemperada e inflamatoria. Todos los integrantes del partido federalista, con Marshall a la cabeza, apoyaron a Chase y la acusacin no prosper. Otro rumbo hubiera tomado la situacin poltica si Chase hubiera sido removido, ya que con dos precedentes exitosos de remocin. el siguiente en haber sido acusado hubiera sido, sin dudarlo, el propio John Marshall. 7. A pesar de que la atencin de Jefferson y del partido republicano estaban puestas en las relaciones con la Suprema Corte, el desarrollo del caso Marbury v. Madison fue un tanto desatendido pues en el interior, las relaciones con Francia y Espaa y una propuesta del senador James Ross de Pensylvania tendente a invadir Nueva Orleans, concentr la atencin de funcionarios y pblico, dejando a Charles Lee, abogado de los recurrentes y antiguo procurador general. en la administracin de Adams, con cierta libertad para demostrar que los nombramientos de sus clientes haban sido debidamente extendidos y que, en consecuencia, tenan derecho de tomar posesin de sus cargos. La si .. tuacin de Lee era peculiar, pues tena que demostrar algo que Marshall saba de sobra, puesto que l mismo haba sido el secretario de Estado que haba fijado el sello correspondiente a los nombramientos
de los recurrentes.

Sin embargo, Lee haba logrado el testimonio de Madison, as como de Levi Lincoln, este ltimo procurador general, sobre el nombramiento de los cuatro jueces de paz. Sus respuestas fueron en el sentido de no haber constancia de que los nombramientos hubiesen sido expedidos, pues en los ltimos doce meses no se haba llevado control. Finalmente, Marshall pronunci el fallo el 24 de febrero de 1803, una verdadera pieza maestra de poltica y derecho. Las decisiones de la Corte a partir de Marshall en 1801 eran unnimes y sus proyectos de
sentencia eran aprobados por los dems ministros, por lo que las deci-

siones eran per curiam, o sea una opinin de la Corte en pleno. Este

MARBURY V. MAOISON

.325

mtodo de decisiones judiciales haba sido utilizado sin xito por lord Mansfield en Inglaterra y no fue sino Marshall quien lo hizo posible en Estados Unidos." Antes de liberar la "opinin de la Corte", la decisin hace un recuento de los siguientes argumentos y consideraciones vertidas por

Charles Lee: a) El nombramiento de los recurrentes haba sido extendido por el .presidente y ratificado por el Senado. b) Los recurrentes haban insistido previamente en solicitar tanto a la Secretara del Senado como al secretario de Estado sus correspon,dientes nombramientos.

e) Como representantes de la Secretara de Estado, comparecieron Jacob Wagner y Daniel Brent, quienes no desahogaron las preguntas
que se les formularon. en virtud de que consideraban que. como fun ...

'cionarios de la Secretara de Estado, no podan hacer pblica informadn que concierne al funcionamiento interno de la Secretara. Este ar.. yumento es precursor del concepto de "privilegio del Ejec~tivo", que consiste precisamente en mantener en confidencialidad aspectos de las decisiones del presidente respecto de algunas materias. Este mismo concepto fue ltimamente argumentado por Richard Ni...

xon en los procedimientos en su contra a raz del escndalo de Watergateo Por su parte, Charles Lee contraargument brillantemente y diferenci dos investiduras en los funcionarios pblicos: una de ser colabo...

radar subordinado al presidente en cuyo carcter la confidencialidad es justificable y, su segunda investidura, la de ser funcionario de los Estados Unidos, con obligaciones y atributos propios otorgados por ley, <cuya actuacin puede estar bajo el escrutinio de! Poder Judicial. En el <caso de Marbury, el secretario de Estado es un funcionario de los Esta'dos Unidos, ya que en virtud de la ley del 15 de septiem~re de 1789 denominada "para el resguardo de archivos y del seBo de los Estados Unidos", dicho funcionara tiene la obligacin de fijar el sello cuando
un acto es oficial y ha sido debidamente sancionado. d) La Suprema Corte puede emitir una orden de mandamus a cualquier tribunal inferior as como a los funcionarios de las secretaras, in-

cluyendo a los propios titulares de las mismas, ya que, aunque sean

altos funcionarios, stos no pueden estar por encima de la ley. e) El recurso de mandamus tiene su fundamento en el principio de
12 Cfr., Friedman, Lawrence M., A history 01 American Law, Simond and Schus~ !er, 1974. p. 117.

326

MANUEL GONZLEZ OROPEZA

que a toda violacin de un derecho debe corresponder un remedio legal, por lo que la Ley Judicial de 1798 establece en su artculo 13 lo si~
guiente:

La Suprema Corte debe tener jurisdiccin en segunda instancia

con relacin a los tribunales de circuito y los de los distintos Estados en los casos especialmente previstos en esta ley, y debe tener el poder de ordenar sea el writ of prohibitions a los juzga~
dos de distrito, cuando funcionen en su carcter de tribunales martimos, o sea el writ ol mandamus en los casos contemplados porlos principios y usos del Derecho, hacia cualquier tribunal o per-

sona que ocupe un cargo bajo la autoridad de los Estados Unidos.

f) Los jueces de paz duran cinco aos en sus funciones. Su nombramiento no depende del arbitrio del presidente. sino que tambin requiere del consentimiento del Senado. por lo que una vez realizados ambos, el nombramiento es definitivo y no depende de la discresin del secretario de Estado el extenderle su nombramiento aprobado. ya que esta funcin es nicamente operativa.

8. Una vez expuestos los antecedentes. la opinin de la Corte es rendida. Hasta el momento, el lector podra estar prcticamente convenci-

do de que el sentido de la sentencia sera completamente favorable a

Marbury y los dems recurrentes.

La hiptesis que tendra que desarrollar Marshall en este caso pareca que cualquier modo llevara a un callejn sin salida. Si decida en los
trminos que Marbury y los dems recurrentes solicitaban', como era sin duda su propia conviccin, 'la decisin lo llevara a un enfrentamiento cabal con Jefferson. el cual tendra consecuencias muy graves. para

l y la Suprema Corte. Sin embargo. por otro lado. si la decisin negaba llanamente la peticin del mandamus. la propia Corte estara eludiendo sus propias obligaciones y debilitara a la institucin an ms. De cual.
quier manera. el caso presagiaba desastre.l..S

Para decidir. Marshall se plante tres preguntas: a) Tiene Marbury derecho a su nombramiento? b) La ley le confiere algn remedio adecuado a su derecho violado? e) Puede la Suprema Corte otorgar dicho remedio legal?

1:1 Newmyer, R. Kent. The Sup.eme Court under Ma.shall and Taney, A,H.M. Publishing Corporation. 1968. p. 29.

MARBURY V. MADISON

327

A la sencillez de las preguntas sigui tambin la claridad silogstica

de su argumentacin. a) La primer pregunta ocupa la mayor parte de su argumentacin en la decisin. MarshalI repasa los momentos lgicos en que sucede un nombramiento del juez de paz y distingue tres etapas: la primera es la nominacin que corresponde exclusivamente al presidente; 'la segunda es el nombramiento en s mismo, que es un acto complejo del presidente y del Senado y. finalmente, la tercera es la comisin o entrega del docu-mento con el sello oficial en el que consta la realizacin de las dos etapas anteriores. Las dos primeras etapas son discrecionales y ninguna

autoridad puede obligor ni al presidente ni al Senado el aprobar el

nombramiento; no obstante, por lo que respecta a la tercera, no se trata

de una facultad del secretario de Estado, sino de una obligacin legal, que est fuera del alcance de la voluntad del propio presidente y que,
en consecuencia, cuando un particular es afectado en sus intereses, el

Poder Judicial puede ordenar a este alto funcionario la entrega de

la comisin en cumplimiento de 1a ley.

En una carta escrita en 1823, Jefferson discrepara de esta segmentacin del proceso de nombramiento por parte del Ejecutivo, ya que la
comisin es indisoluble al acto de nombrar y su entrega es la corroboracin del nombramiento. La sola nominacin y nombramiento no es

un legado que obligue a la entrega de la comisin, mencionaba Jefferson." En el fondo, el presidente Jefferson defenda el total control del
presidente sobre su facultad de nombramiento.

MarshalI concluye efusivamente que Marbury s tena derecho a la comisin y a su empleo, por lo que tanto el presidente como el secretario de Estado Madison, haban violado la ley de septiembre de 1789 que encarga a este ltimo el resguardo del sello oficial y le encomienda su
imposicin a los nombramientos debidamente realizados.

b) La segunda pregunta es un agregado de la primera. En virtud de que Marbury tiene un derecho protegido y que ha sido violado, es un principio de derecho, explicado en Blackstone y aceptado indiscutiblemente, que debe haber un remedio. "En vano sera declarar derechos
y en vano obligar a su observancia, si no hubiera mtodo para recuperar y confirmar derechos, cuando fueren indebidamente retenidos o invlidos." lIS Hasta aqu, nuevamente todo parece indicar que la conclusin sera
14 Cfr., Ducat. Craig R., Modes of constitutional interprefation, West Publi.. ,hing Co., 1978, p. 17, nota 29. lIS Cfr .. Blackstone. op. cit .. vol. I. pp. 55 Y 56.

328

MANUEL GONZLEZ OROPEZA

favorable a Marbury. Si tiene derecho a su comisin, reconocida amplia-

mente en la decisin, si ese derecho ha sido retenido por las autoridades indebidamente y si existe el writ of mandamus como remedio legal y como principio del common law, en consecuencia, las pretensiones de Marbury son vlidas.
e) Con la respuesta a esta pregunta se decide el caso. Es en esta

cuestin donde se encuentra la solucin poltica de la encrucijada planteada por Marbury y por la cual Edward Corwin caracterizara a la
decisin como buena en el aspecto jurdico, pero excelente en el plano
poltico.

La competencia de la Suprema Corte est determinada constitucional...

mente en el artculo III. Sin embargo, la Constitucin es omisa respecto de la facultad para declarar nulas y sin efecto las leyes que contravengan la Constitucin; es decir, la celebrrima judicial review no est contemplada constitucionalmente. Antes de 1800 nadie pona en duda esta facultad del Poder Judicial, y, paradjicamente, eran los mismos
antifederalistas quienes defendan vehementemente esta facultad judi...

cial por razones partidistas. Sin embargo, con el giro que el Poder Judicial tuvo a partir de 1801 bajo el dominio del partido federalista,
los republicanos ensayaron a travs de Breckendrige, segn hemos visto, el cuestionamiento del judicial review.

MarshaJl quizo aprovechar el caso para dejar sentada claramente esta facultad judicial. Paro ello, con la candorosidad de sus argumentos
manifest que los tribunales, para poder decidir los asuntos sometidos a su consideracin, deban interpretar la ley. Su segunda premisa fue que como la Constitucin es una ley. la ley suprema. debera aceptarse

como conclusin que los tribunales federales deben ser los intrpretes de la Constitucin y la Suprema Corte debe ser el mximo intrprete.' Este era el argumento ms defendible de todos, pues implicaba apelar al socorrido principio de la supremaca de la Constitucin, pero, cmo
ligar este principio al caso concreto? Marshall tuvo la respuesta en el concepto de la competencia de la

propia Corte. Al argumentar sobre ella, nadie poda reprocharle nada, allin se trataba de su propia competencia y no afectaba ningn inters del presidente ni del Congreso. El mismo artculo II! constitucional determinaba dos tipos de competencias para la Suprema Corte: la com~ petencia. o jurisdiccin en los trminos de la Constitucin, originaria, que es aquella cuya nica instancia es la Corte y que procede cuando
16 RadcUffe. James E., The cBse-or-confroversg provision, The Pennsylvania State Universlty Press, 1978, pp. 22 Y 23: White, op. cit., p. 23.

MARBURY V. MADISON

329

haya litigios que afecten a embajadores, ministros y cnsules as como

cuando una entidad federativa sea parte en un proceso; el segundo tipo de competencia seria el que afecte a los dems casos y que se l1a .. mara competencia o jurisdiccin en apelacin. ya que por principio presentara una segunda instancia de los asuntos controvertidos. por lo que necesariamente tendran que ser planteados inicialmente ante tribu .. nales de inferior jararqua o primera instancia. Pero esta distribucin competencial que deriva de la Constitucin no

es, aparentemente, la que interpret Marbury del artculo 3 de la Ley J urucial de 1789 y por medio de la cual otorg a la Suprema Corte una competencia originaria para conocer directamente sobre el writ ol man .. damus. Como Marbury y los dems recurrentes eran presuntos jueces
de paz y no embajadores. ni ministros, ni cnsu'les, no satisfacan el requisito constitucional para promover en jurisdiccin originaria ante la

Suprema Corte. Es decir, Marbury tena derecho a su nombramiento,

tena un remedio legal; pero la Suprema Corte no era el tribunal compe .. tente para otorgrselo. sino un tribunal federal de inferior categora. En consecuencia, el legislador de 1789 haba extendido indebidamente

la competencia o jurisdiccin originaria de la Suprema Corte, violando el artculo 111 constitu,ional. Por ello, de acuerdo al artculo VI de la
Constitucin que prev la supremaca de la Constitucin y con los mis .. mos razonamientos vertidos en El Federalista, nmero 78, la Consti ... tucin debe prevalecer sobre el artculo 13 de la Ley Judicial.

No queda ms, pues, que la Suprema Corte, que est obligada por
el mismo artculo

nI

constitucional a resolver todg caso o controversia

que surja de la aplicacin de las leyes federales y de la Constitucin,

decida y declare nula y sin vigencia la disposicin contenida en el ar-

tculo 13 de la ley mencionada; Marshall es explcito: slo el Poder Judicial federal, slo la Suprema Corte, puede hacerlo. La grandilocuencia con que lo anncia representa una leccin para }efferson: des ...

pus de demostrarle que ha violado la ley en detrimento de los derechos investidos en unos jueces de paz, no llega a asestarle el golpe poltico de una orden de mandamus, sino que Marshall retrocede y con toda
humildad reconOCe no tener competencia; pero, al hacerlo, afirma -en

beneficio de las instituciones judiciales- que slo a los tribunales federales, y a la Suprema Corte en definitiva, les corresponde el ejercicio del control de la constitucionalidad de las leyes, el judicial review. Marbury y sus colegas pierden, y lo aceptan en un gesto de disciplina partidista, del partido que estuvo detrs de la trama, de los federalistas, y aunque Jefferson y Madison ganan a la postre, con la misma

330

MANUEL GONZLEZ OROPEZA

inteligencia de Marshall. interpretan la decisin como un golpe poltico. tan sutil que no pueden reaccionar como lo hubieran hecho con el manda mus. Estos efectos slo pueden darse cuando hay una obra maes... tra como lo es la decisin Marbury v. Madison. 9. La doctrina constitucional de los Estados Unidos ha ubicado este caso en sus reales dimensiones y lo ha caracterizado como un ejemplo
digno de la unin entre poltica y justicia constitucional. La sentencia, una vez pronunciada, fue ampliamente divulgada en la prensa; en el New York Evening Post se dio a conocer con el ttulo: "Constitucin

violada por el presidente". Incluso. la prensa de filiacin rpublicana no

se atrevi a atacar los argumentos contundentes de la opinin de Mar...

shall y slo pudo efectuar observaciones a la forma en que la sentencia

haba sido pronunciada-o Unas seis cartas escritas por "Littleton" y pu-

blicadas en el peridico Virginia Argus comentaron entre abril y mayo de 1803 el hecho que Marshall habia dedicado la mayor parte de la decisin a demostrar los derechos de Marbury y que. al final en una
breve porcin de la misma, se habia declarado incompetente para cono-

cer del asunto. El critico demostraba la intencin poltica de Marshall y le reclamaba por que haba demostrado tanto apoyo a los jueces de paz. si a la larga iba a decidir su incapacidad para ayudarlos. El presidente Jefferson al ao siguiente. en 1804. tuvo oportunidad de designar un ministro en la Suprema Corte que pudiera balancear el poder federalista que dominaba al alto tribunal. El designado fue W lliam Johnson. su presencia oblig 'en ocasiones a que las decisiones de la Corte fueran tomadas individualmente. seriatim. y no per curiam. segn la prctica introducida por Marshall. No obstante. en varias oportunidades Johnson sigui la opinin de Marshall en contra de las ideas de su amigo Jefferson."
Por ltimo. cabe mencionar la reaccin que hubo tardamente en el

Tribunal Superior de Justicia de Pennsylvania. El presidente del Tri_ bunal. John Gibson. fue un simptico personaje: amante de las literaturas francesas e italiana, excelente violinista e ingenioso diseador, ya

que se dice que dise su propia dentadura postiza. En una extensa decisin fallada el 16 de abril de 1825. Eakin v. Raub 12 Sergeant & Rawle 330 a 381. Gibson cuestiona la facultad del poder judicial para revisar la constitucionalidad de las leyes. Siempre teniendo presente a Marshall en la decisin M ..rbury v. Madison. Gibson enfatiza a la ausencia de una disposicin expresa en la Constitucin
11

Cfr. Friedman, op. cit . p. 118.

MARBURY V. MADISON

331

de los Estados Unidos que le otorgue al Poder Judicial esta facultad. El judicial review hara del Poder Judicial un poder muy especial.
Gibson no est de acuerdo con uno de los argumentos ms circuns ...

tanciales dado por Marshall. En la sentencia de Marbury, Marshall

asevera que los ministros de la Suprema Corte al rendir protesta de cumplir y hacer cumplir la Constitucin se obligan a aplicarla, a pesar de la legislacin en su contra, ya que su juramento los obliga a actuar as. Este argumento que es verdaderamente tangencial, resulta un blan ... co de crticas para Gibson quien menciona que las protestas de hacer guardar la Constitucin es un requisito de cualquier funcionario pblico

y no por ello a todos corresponde la revisin de la constitucionalidad de las leyes.

A pesar de estas reacciones. la tesis planteada en la decisin de Mar-

.. hall en el caso Marbury v. Madison ha permanecido como una institucin jurdica de fundamental importancia. No es posible entender el
constitucionalismo moderno sin el judicial review. Lo que en 1803 fue -una decisin de coyuntura para salvar una serie de problemas pol-

ticos, se ha transformado en un principio, para el bien del equilibrio de poderes y del Poder Judicial. A pesar del tiempo transcurrido, debe
reconocerse la genialidad de Marshall. descendiente de un carpintero

ingls que libr una batalla intelectual y poltica con otro gran personaje, su propio primo, Thomas Jefferson.

LAS CUESTIONES POLlTICAS: PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

(Anlisis en el derecho constitucional argentino) Ricardo
HARO

Al profesor Hctor Fix~ZBmudio~ maestro del derecho y la libertad

y entraable amigo.
SUMARlO: 1. Aproximacin al tema. 11. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 1. Introduccin. 2. Intervencin fede~ tal en la provincia. 3. Cuestiones electorales. 4. Formaci6n y sancin de las leyes. 5. Integracin de (as cmaras legislativas. 6. Forma repu~ bUeana de gobierno. 7. La autonoma provincial. 8. Las facultades pri~ vBtivas. 9. La utilidad pblica en la expropiacin. 10. El estado de sitio. 11. Tribunales de enjuiciamiento de magistrados. 12. Gobierno de facto. 13. Varios. III. Las cuestiones poltt."cas en la doctrina constitu..

cjona~.

1. Carlos Mara Bidegain. 2. Faumno ,. Legn. 3. luan A. Gon--

zlez Caldern. 4. Csar Enrique Romero. 5. Joaqun V. GonzAlez. 6. Segundo V. Linares Quintana. 7. Germn J. Bidart Campos. S.Jorge Ret'~ naldo Vanossi. 9. Humberto Quiroga Lavie. 10. Nstor Pedro Sages. 11. Miguel S. Marienhoff. 12. Jos Roberto Dromi. IV. Propuesta para un replanteo de las cuestiones polticas. 1. Lo poltico y lo jurdico. 2. Perspediva normativa y arbitrio poltico. 3. Presupuestos del acto estatal. 4. Zona de re_serva poltica. 5. Control judicial e irrevisabilidad. 6. Actos: declarativos y de ejecucin. 7. Cuestiones polticas y facultades pt'iVBtl.... vas. 8. Gobierno de los jueces y cuestiones polticas. 9. Algunos casos concretos. 10. A guisa de colofn.

1.

APROXIMACIN AL TEMA

Como una aproximacin al tema, creemos oportuno transcribir dos normas constitucionales, decisivas para su comprensin, En primer lugar. el principio de la supremaca constitucional. garanta axH de los Estados de derecho con constituciones rgidas. receptado en el artculo 31 : "Esta Constitucin. las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso de la Nacin y los tratados con las potencias extranjeras, son ley suprema
.. Profesor de derecho constitucional, Universidad Nacional Crdoba, Rep'blica Argentina.

333

334

RICARDO HARO

de la Nacin y las autoridades de Provincia, debern conformarse a

ella no obstante cualquier disposicin en contrario de sus leyes o constituciones provinciales:' Necesariamente. lla afirmacin de este principio conlleva la existencia

de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes y actos estatales. que garantice su plena vigencia. Nuestra Constitucin, en su

artculo lOO, dispone as el contralor judicial: "Corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya los dems tribunales inferiores a ella, el conocimiento y decisin de las causas que versen sobre puntos
regidos por esta Constitucin, las leyes nacionales con la reserva hecha

en el inc, 11 del art, 67 y los tratados con las potencias extranjeras, .. " A partr de estos dos principos y de estas dos normas, ha surgdo el tema de la justiciabilidad de las " cuestiones polticas", caracterizado por la complejidad de sus matices y la hondura de sus races, y ha
originado diversas posturas por d carcter polmico de su perfilacin. La doctrina de las "cuestiones pOlticas". si bien tuvo sus orgenes y

evolucin ms progresista en la jurisprudencia y doctrina constitucional de los Estados Unidos de Amrica, hemos deseado enfocarla en esta
oportunidad exclusivamente desde la panormica que nos presenta la evolucin doctrinaria y jurisprudencia~ argentina. ya que, sin desconocer la influencia de tan valiosos antecedentes. estimamos conveniente ahondar el anlisis en nuestra realidad constitucional y presentarlo a manera de un "relato nacional".

Indudablemente que el examen del tpico es de Suma trascendencia, porque. en ltima instancia en su dilucidacin, est en juego el control y la supremaca constitucional, y, con ellos, la plena vigencia de la Constitudn nacional. no slo cama ley fundamental que regula las competencias supremas del Estado, sino adems como proyecto para la plena realizacin de una comunidad poltica. o, al decir de Hermann Heller, como la "oferta" o "plan" que el legislador hace a los destinatarios de la norma, para el logro de un orden deseable de vida. Las llamadas "cuestiones polticas" son de una inascibilidad y fluidez tal, que no se ha podido evitar caer en un crculo vicioso en el cual ellas son las "cuestiones no justiciables" y stas son las "cuestiones p()o"'

lticas". Podramos decir, con lo que puede parecer un juego de palabras. pero de real significacin, que" no hay mayor cuestin poltica que el pronunciamiento judicial sobre lo que es o cuando exista una cuestin poltica".

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

335

11.
1. I ntroducdn

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN

Es indudable que apenas uno se asoma a la panormica de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de lra Nacin (en ade .. lante es). advierte que ms que una vertebrada y sistemtica doctrina sobre las cuestiones polticas>l~ existe una amplia y difusa casustica jurisprudenciaL a veces orientadora y a veces desconcertante; pero eso s. siempre en un camino lento pero progresivo en una delimitacin cada vez ms estrecha de las amplias pautas originarias, que nos augura un futuro promsorio en el logro de pautas mensurables para lograr. no una
lO

esquematizacin utpica del tema, pero s un enmarcamiento adecuado a las funciones polticas de un Poder Judicial que no puede ni resignar
su funcin constitucional, ni tampoco constituirse en el supremo Y ex .. dusivo rgano de control de las actividades estatales.

Como bien lo seala Vanossi, como han sidos los propios jueces
quienes han ideado el standar de las "cuestiones polticas", son ellos quienes determinan cules cuestiones son "polticas" y cules no lo son. Esta es la razn que nos ha llevado a iniciar nuestra investigacin a travs del examen -lo ms minucioso posible- de la doctrina judi .. cial de nuestro ms al to tribunal desde los albores de su instalacin en
l

1862 hasta nuestros das. Dada la excesiva profusin de casos, hemos procurado escoger los ms significativos, y atendiendo a las limitaciones de este trabajo, nos
constreiremos a resear la doctrina de los fallos que se exponen, tratando de presentar al lector, en sus contenidos medullares, la mayor panormica posible de las materias que hemos cr~do conveniente esco-

ger. Finalmente, deseamos aclarar que trataremos de presentar objetivamente la doctrina judicial, dejando nuestras reflexiones y comentarios para la tercera parte de este trabajo.

2. Intervencin federal en las provincias

No parece dudoso que siempre que nOS avocamos al estudio de
las "cuestiones polticas", una referencia obligada y orientadora nos

impulsa a presentar el leadng case de la jurisprudencia nacional.

que fue provocado con motivo de la impugnacin que se formul contra

la sancin de una ley declarando la intervencin federal en la provincia de Santa Fe. tanto en su aspecto proce::limental como en la materia

336

RICARDO HARO

abordada. La causa se caratul "Cullen el Derena" y la sentencia, dictada el 7 de septiembre de 1893, se registra en F. 53-'120. Dijo la es que la intervencin nacional en las provincias, en toclos
los casos en que la Constitucin lo prescribe y lo permite, es, como

queda dicho, un acto poltico por su naturaleza., cuya verificacin corresponde exclusivamente a los xx1eres polticos de la nacin, y as
est reconocido en nuestros numerosos precedentes al respecto, sin contestacin ni oposicin de ningn gnero. Todos los casos de intervencin

a las provincias, han sido resueltos y ejecutados por el poder poltico, esto es, por el Congreso y por el Poder Ejecutivo, sin ninguna participacin del Poder Judicial. El acto pretende una sentencia de naturaleza poltica y de efecto puramente poltico, controlando y revocando disposiciones y actos del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo de la nacin, en materia de la exclusiva competencia de dichos poderes.
lo que se encuentra fuera de las atribuciones de esta Corte. porque es

una regla elemental de nuestro derecho pblico, que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nacin, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente (en idntico sentido F. 5'1-180, en "Gobernador Prov. San Luis"). No podemos dejar de poner en resalto la enjundiosa disidencia del ministro de la Corte doctor Luis V. VareIa, quien en sntesis sostena que, cuando una ley o un acto del Poder Ejecutivo, estn en conflicto con las disposiciones, derechos y garantas que la Constitucin nacional consagra, siempre surgir un caso judicial que podr ser lile-

vado ante los tribunales por la parte agraviada. Las cuestiones polticas son slo cuestiones de soberana y, si bien la Constitucin na ...

cional no ha dado al Poder Judicial 111 facultad de dirimir conflictos entre el gobierno nacional y los gobiernos de provincia, tampoco las
ha impuesto a stas el deber de acatar sin recurso las medidas polticas

del gobierno federal que sean contrarias a la Constitucin. Esta postura fue reconocida como equivocada, aos ms tarde, por el doctor Varela, segn advierte Gonzlez Caldern en su Derecho constitncional argentino" (t. 3', p. 355). En otro memorable caso, "Orfila" de 1929, en F. 154-192, la CS reiter la doctrina, agregando que este tribunal no se encuentra auto ... rizado para examinar los hechos que han conducido a la decisin legal, porque saldra de la rbita que le est delimitada por la carta fundamental e invadira el campo propio de los otros poderes del Estado.

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

337

3. Cuestiones electorales
En materia electoral, salvo casos aislados, hasta 1965 el criterio de la Corte Suprema fue el de la irrevisibilidad judicial en materia electoral. A) Ya en 1918, in re "Bavastro" (F. 128-314), se declar incompetente para resolver un recurso contra una resolucin de la Junta Electoral anulando 43 votos, porque el artculo 14 de la Ley 48, se refiere a los tribunales superiores para casos contenciosos de derecho comn, y no a juntas o comisiones encargadas de funciones polticas
o administrativas. La naturaleza poltica de las fundones y resoluciones de los organismos electorales se agudiz y afianz en numerossimos casos, destacn-

dose la doctrina sentada en "Partido Demcrata-Distrito San Juan" cuando en 1957 (F. 238-283) afirm que Ms cuestiones electorales,
referentes al procedimiento previsto por las leyes en el orden nacional o estaduaI. para la constitucin de los poderes polticos, como momentos que son de la organizacin de otros poderes. no son propias del

ejercicio regular de la funcin judicial, sino estrictamente polticas, Pueden debatirse ante organismos especiales, y la jurisprudencia de
esta Corte les ha reconocido tal carcter poltico. aun sometidas a de ... cisin de tribunales judiciales inferiores (en similar sentido: Fallos:

148-215; 189-155; 203-342; "Deiver" en 1947 F. 208-125; 228-329; "Partido Obrero Revolucionario" en 1957 en F. 237-286; 240-11; 245; 571; 252-54; 256-47 Y 192; "Partido Justicialista", 263-265). A la luz de este criterio, se declararon "cuestiones polticas" y, por ende, irreversibles, las resoluciones de las juntas o tribunales electorales, respecto de: a) Los sorteos de mm/idatos electos C'lribarne" en 1927, F. 148-215); b) Formacin de padrones electorales ("Unin Cvica Radical de Santa Rosa" en 1941, F. 189-155); e) La oficializacin de listas de candidatos ("Partido Unin Popular" en 1962, F. 252-54 Y 256-47); d) Conflictos internos de los partidos ("U.C.R.I." en 1963, F. 257-155). En v>rtud de la apelacin expresamente legislada por el artculo 16 del Decreto-Ley 19.044 para ocurrir a la Corte respecto de resoluciones de las Cmaras Nacionales que denieguen o revoquen la personera jurdica de los partidos poIticos# el tribunal se declar competente
slo a tales efectos, negndose. en virtud de su tradicional postura, a

revisar otras cuestiones de tipo electoral ajenas a dicho recurso ("Partido Socialista" en 1960, F. 248-61).
B) Entre los casos excepcionales a esta postura, merecen desta-

338

RICARDO HARO

carse dos en los que el alto tribunal ejerci el control judicial con motivo
de la violacin de normas constitucionales o legales en materia electoral.

Ya en 1870, en la primera dcada de su funcionamiento, la CS in re "Lagraa y otros" (F. 9-318), sostuvo argumentos de alta poltica que, de haberlos mantenido en el futuro, se hubieran evitado los eXcesos en la irrevisabilidad judicial de las cuestiones electorales. diciendo

que la inasistencia inmotivada de quienes les corresponde presidir las asambleas. es una grave infraccin a la lley. que priva 8 los ciudadanos del derecho de sufragio, y puede modificar el resultado de las elecciones~ constituyendo una mayora ficticia por la ausencia de votos que de aquel modo, se haya impedido emitir a la mayoria verdadera. Destacaba. asimismo. que era de sustancial importancia mantener la pureza del sufragio, base de la forma representativa del gobierno constitucional, y reprimir todo lo que pueda contribuir a alterarla, dando al pueblo representantes que no ha tenido la voluntad de elegir. Medio siglo despus, en 1926 y en "Graffigna" (F. 147-286), la CS
t

incursion en un tema clave y con todo acierto afirm su justiciabilidad. pues "es contraria al articulo 37 de la Constitucin nacional que esta...

blece que la Cmara de Diputados Se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo .de las provincias y de la capital,
qUe se consideran a este fin como distritos electorales' de un solo Es ..

tado, la interpretacin del articulo 90 de la Ley de Elecciones N acionales No 8871, a mrito de la cual los sitios Serondino y Clarke, situados en la provincia de Santa Fe, constituyen dos distritos distintos a los fines electorales previstos en la referida disposicin de la mencionada ley de elecciones". e) A partir del funcionamiento de la Cmara Nacional Electoral. la jurisprudencia del alto tribunal produjo un notable vuelco hacia una mayor justiciabilidad de las cuestiones electorales y en la causa "Frente Justicialista de Liberacin" en 1973 (F. 285-410) se declar competente para entender en todas las decisiones de dicha Cmara, cuando se haya puesto en tela de juicio la aplicacin e interpretacin de leyes electorales de la nacin (en este caso se apoy en doctrina sentada ya en "Partido Intransigente" y "Partido Demcrata Progresista", ambos de 1972 (F. 284-446 y 467) y en "Partido Socialista" de 1973 (F. 285-138). No obstante, la CS mantuvo la irrevisibilidad de las decisiones en materia electoral de organismos o tribunales locales, en materia de sus especficas competencias y en virtud de los principios de la autonoma provincial (artculo lOS, Constitucin nacional) ("Movimiento de In-

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

339

tegracin y Desarrollo", "Partido }usticialista de Chubut" y "Partido Demcrata Progresista", todos del ao 1973 en F. 285-50 Y 19; 28772; 286-278; entre otros). Pero, en "Partido Socialista de los Trabajadores" en 1973, F. 287-31, 'a CS sostuvo que ese principio no rige, cuando la interpretacin o aplicacin de leyes electorales locales desconoZCa o comprometa derechos reconocidos por preceptos de """cter nacionat lesionando el principio de prelacin y jerarqua normativa dd
artculo 31 de la Constitucin nacional.

i. Formacin y sandn de las leyes

Desde el siglo pasado, en 1893, la CS sostuvo que constitua "cues.
tin no justiciable" y, por consecuencia. "cuestin poltica", la referida

a las formalidades y procedimientos de los rganos legisferantes, y fue recin 70 aos despus, en 1963, cuando se atenu este criterio, en la
medida que se lo ratific pero "como principio", es decir. en elllenguaje jurisprudencia!, como no absoluto y susceptible de tener excepciones.

Fue entonces que se declar la revisibilidad en los caSOs en que se hubiesen violado los requisitos constitucionales mnimos e indispensablles que condicionan la creacin de la ley, siendo relevante destacar que en. dicho caso se trataba nada menos que del procedimiento de la Convencin Constituyente Reformadora de 1957. Veamos: en el clebre caso "Cullen cl Uerena" en 1893, (F. 53 420) se expres que no puede contestarse judidalmente la forma de las deliberaciones para dictar la ley, no compitiendo a la Corte exami-

nar la interpretacin y aplicacin que las Cmaras del Congreso han

dado al artculo de la Constitucin Nacional. O es una qBiUSa esencial... mente poltica la referida a las-formalidades y procedimientos de organizacin de una rama de la legiSlatur:a. en determinada sesin de la misma (Ca Azucarera Tucumana" en 1924, F. 141- 271), careciendo. el Poder Judicial de facultades para decidir si en el procedimiento se-

guido por las cmaras del Congreso para la sancin de las leyes es o noel que establecen las disposiciones de la Constitucin nacional ("Petrus. S. A.", F. 210-855). En 1963, in re "Soria de Guerrero" (F. 256-556). se afirm que las. facultades jurisdiccionales dd Poder Judicial no alcanzan, como prin.. cipio, al examen del procedimiento adoptado por el Poder Legislativo'
en la formacin y sancin de las leyes. no constituyendo cuestin jus ...

tidable, salvo el supuesto del incumplimiento de los requisitos consti-. tucionales mnimos e indispensables que condiciona.n la creacin de la: ley, razn por la cual no es pertinente la intervencin de la Corte par,at

340

RICARDO HARO

decidir si el artculo 14 nuevo de la Constitucin nacional fue sancionado de conformidad con el reglamento interno de la Convencin Constituyente. Tratamiento aparte merece el veto que puede ejercer el Poder Ejecutivo en el procedimiento para la creacin de la ley (art!culo 72 de la Constitucin nacional) puesto que, si bien en 1911, In re "Giulitta" (F. 189-156), sin existir un pronunciamiento categrico sobre el veto, fue motivo de un anlisis minucioso a la luz de los requisitos y prescripciones constitucionales, fue recin en 1967 en la causa "Colella" (F. 268-352) que 1\'1 CS declar que la doctrina de la irrevisibilidad no 'eS aplicable, es decir, existe cuestin justiciable cuando se cuestiona la alta de promulgacin vlida de la lelJ (en el caso se le negaba al Poder Ejecutivo la facultad de promulgar slo la parte no vetada del proyecto del Congreso, por afectar la unidad inescindible de la ley).

5. Integracin de las

cma~as

legislativas

Tambin desde el siglo pasado, in re "Varela" de 1881 (P. 23-257), la CS sostuvo que los tribunales de Justicia no tienen jurisdiccin para la legalidad o ilegalidad de la composicin del Congreso, desde que por disposicin expresa de la Constitucin nacional cada cmara es juez
nico de las elecciones. derechos y ttulos de sus miembros. ~ste criterio, considerando "cuestin poltica" a la integracin y. a los titulos de los electos para el desempeo de funciones polticas del gobierno NacimuJ, fue explicitado, entre otros, in re "Junta Electoral

Nacional-Entre Ros" en 1963 (F. 256-208), cuando el alto tribunal

afirm que dicha materia est reservada por la Constitucin nacional al Congreso de la nacin, segn lo dispuesto por los artculos 56, 67,

incisos 18 y 28, Y 81 a 85, alcanzando la decisin del Congreso a

las elecciones igualmente "en cuanto a su valiidez" o a la pertinencia

de su "rectificacin". Se trata de una "facultad privatiua" CUIJO ejercicio no debe ser interferido o limitado por una resolucin de esta Corie,
necesariamente final en los puntos de su -competencia. por el carcter

.supremo del tribunal, con lo que Se salvaguarda igualmente la jerar,qua de los poderes Legislativo y Judicial de la nacin. Reafirmado este criterio, la CS, in re "Partido Justicialista" en 1965 I( F. 263-267). declar que el inequvoco alcance que el artculo 56 de ,[a Constitucin nacional expresa de instituir a la cmara en juez exclusivo IJ excluyente de las elecciones, derechos IJ titr";Jos de sus miembros, respalda la revocatoria que dict sobre la sentencia de la Cmara . Nacional Electoral, que haba desconocido la personalidad de dicho

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

341

partido, comprometiendo la validez de los ttulos de los diputados nadonales elegidos en marzo de 1965, admitida expresamente por la Cmara de Diputados, y la regularidad de! proceso electoral (e! fallo se dict en noviembre de 1965). Este criterio fue ratificado e! 9 de marzo de 1973, en autos "Unin Civica Radical" que se registra en F. 285-147.
6. Forma republicana de gobierno

Inveteradamente, nuestro alto tribunal seal el carcter de "cuestin poltica" la verificacin sobre la existencia de la forma republicana de gobierno. En el recordado caso "Orfila" de 1929 (F. 154-19). expres que es al Congreso a quien le corresponde decidir qu gnero de gobierno es el establecido en la provincia~ si es republicano o no~ si
est asegurada o bastardeada la administracin de justicia, si existe rgimen municipal. si se imparte la educacin primaria, segn las condi-

ciones generales y especiales expresadas en el artculo 5 de la Constitucin nacional.

Otro caso que merece recordarse es "Costes" en 1940(F. 187-79). cuando la CS asever que, en principio, la dilucidacin de la compatibilidad de las instituciones provinciales con lo dispuesto en el artculo 59 de la Constitucin nadonal -forma republicana de gobierno: divisin de poderes: delegacin de los mismos-, envuelve una cuestin de na ... turaleza politlea, y est, como tal, vedada a los tribunales de justicia.
En idntico sentido a los dos caSOs precedentes. pueden citarse, entre

otros: F. 251-340; 253-454; 210-1031; 178-199. Asimismo, reafirm la que la alegada violacin del rgimen republicano de gobierno, no justifica. la intervencin del tribunal, porque la determinacin de la existencia de un supuesto semejante es propio de los poderes polticos del gobierno nacional e insusceptible de ejercido por esta Corte (in re "Lizondo" de 1965 en F. 263-15). Finalmente en este tema, es dable poner de resalto el caso "Ingenio San Martn del Tabacal" de 1967 (F. 269-243). en e! que la CS dej

es

de lado excepcionalmente la anterior doctrina y reconoci que es cierto que no compete a la CS resolver cuestiones de orden llocal: pero no es

menos exacto que se ha alegado la violacin del principio de la separacin de los poderes del Estado y de la norma fundamental en virtud
<le }'a cual las provincias deben adecuar sus constituciones a los "principios. declaraciones y garantas de la Constitucin nacional". Cuales-

quiera sean las facultades del Poder Ejecutivo, no le corresponde declarar la inconstitucionalidad de las leyeg, facultad exclusiva del Poder

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RICARDO H ARO

Judicial y princIpIO constitucional tan imperativo para las provincias como para la nacin (artculo 5, Constitucin nacional). Lo contrario imporl3a:ra admitir que el poder puede residir y concentrarse en una sola sede, Por ello, dej sin efecto la sentencia del Tribunal Superior de
Provincia que omiti pronunciarse sobre la indebida asuncin de fun ... ciones judiciales por el gobierno provincial en desmedro de los artculos

5 y 95 de la Constitucin nacional. 7. La autonomia provincial Nuestra ley fundamental ha respetado la autonom!a provincial propia de un Estado federal, prescribiendo (artculo 106), que: "Cada provincia dicte su propia Constitucin, conforme a 10 dispuesto en el artculo 59". que "se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus Gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de provincia. sin intervencin del Gobierno Federal" (artculo

105, Constitucin nacional). As! las cosas, en el ao 1922 in re "Castellanos" (F. 136-147). la CS declar que al suprimir la reforma de 1860 de la Constitucin de 1853, la atribucin que confera a esta Corte de conocer y decidir los conflictos entre los diferentes poderes pblicos de una misma provincia, se hizo constar que "los choques" entre ellos son definidos por
un juicio poltico o por otros medios creados por sus respectivas constituciones. razn por la cual la es incompetente tanto para prelJer

es

la resolucin del Senado de la P,ovincia de Salta, como para juzgar de la composicin u organizacin del Senado, que depende de la Constitucin y leyes locales (en igual sentido F. 283-143: 302-186:264-373, entre otros). Desde otra ptica trascendente, en 1937 y en el caso "Siganevich" (F. 177-390), el alto tribunal afirm que se hallaban al margen de su potestad jurisdiccional, las cuestiones de orden poltico que hacen a la validez o invalidez de la Constitucin de Santa Fe de 1921, pues no le incumbe discutir la forma en que las Provincias organizan su vlda autnoma conforme al articulo 105 de la Constitucin nacional. Tambin declar no justificable las cuestiones referentes a la divisin de los poderes y al incorrecto ejercicio de las funciones propias de los tribunales locales, in re "Casabianca, S. A." en F. 212-206 (en igual sentido: F. 228-539 Y 713: 301-150): aun cuando se invoque el
artculo 5 de la Constitucin nacional. porque lo referente a su obser-vancia por los jueces de Ita causa comporta una cuestin de n'aturaleza

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poltica, in re "Esbry" F, 252-60 (en igual sentido: F. 211-682; 238320; 245-532; 171-114; 178-199; 259-11; 261-103; 264-72). Por ltimo, y a la luz de esta doctrina, la CS declar" cuestin politica" la validez de loa investidura de los jueces provinciales (F. 244294; 247-56; 248-765); las cuestiones vinculadas a la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos provinciales reservadas por el artculo 104 de la Constitucin nacional al mbito del derecho pblicc> provincial (F. 250-373; 301-1226; 262-212; 291-384). 8. Las facultades privativas En este inascible tema de las "facultades privativas", si bien existen numerosos antecedentes jurisprudenciales, hemos escogido el caso "Partido Justicialista" de 1965, F. 263-265, pues all encontramos una apretada sntesis de la doctrina judicial sobre el tema. Recordando la "regla elemental de nuestro derecho pblico" de que habla el caso "Cullen", atendemos a la CS cuando dice que las facultades que la Constitucin nacional ha establecido como propias y exclusivas de los otros poderes, SOn privativas de stos y no pueden ser revisadas o interferidas por los magistrados judiciales, en cuanlo a la forma de sU ejercicio. El principio de la separacin de los poderes y el necesario autorespeto por parte de los tribunales de los limites constitucionales y legales desu competencia, impone que en el mbito de las facultades que les son privativas con arreglo a lo prescrito por la Constitucin nacional, la [uncin jurisdiccional de los jueces no alcance al modo de ejercicio detales atribuciones, puesto que, si asi no fuere, se haria manifiesta la inva-

sin del campo de las potestades propias de las dems autoridades de la nacin. Esta CarIe, incluso al ejercer el elevado control de constitucionalidad, debe imponerse la mayor mesura, mostrndose tan celosa en el uso de las facultades que le son propias, cuanto en el respeto de las que la. Constitucin nacional asigna, con carcter privativo, a los otros poderes federales y a las autoridades provinciales (F. 242-73;. 254-43; 210-1095; 170-246; 32-120; entre muchos).
9. La utilidad pblica en la expropiacin

En un comienzo, 1867 in re "Proc. Fiscal cl Hu" en F. 4-311, la CS sustent que las leyes de expropiacin no pueden ser objetadas ni discutida su constitucionalidad, por error en la clasificacin de utilidad pblica, porque el artculo 17 de la Constitudn nacional/ibra

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RICARDO HARO

a la discrecwnalidad exclusiva del Congreso dicho juicio de utilidad (idem. en F. 6-67). Aos despus. en 18H81n re "Municipalidad Bs. As. c/ Elortondo" (F. 33-162), vari el criterio y declar la justiciabilidad. pues dijo que toda vez que el Congreso exceda claramente los lmites de su atribucin constitucional. los tribunales estn en el deber de ejercitar su accin de proteccin y garanta del derecho de propiedad agredido por la ley
que autoriz la expropiacin de fincas excediendo e) ancho destinado

a la apertura de la Av. de Mayo. En la causa "Nacin Argentina c/lngenio San Martn del Tabacal" (F. 209-390) moriger la postura anterior expresando que el juicio referente a la utilidad pblica es. en principio. privativo del legislador slo revisable por los jueces en casos de extrema arbitrariedad. como (F. 251-246) cuando se expropia a alguien una cosa para drsela a
otro. en su exclusivo provecho patrimonial, como ddiva, sin beneficio

pblico alguno.

10. El estado de sitio

Para que se pueda comprender acabadamente la jurisprudencia que a continuacin veremos respecto de este instituto de emergencia como

es el "estado de sitio", nada mejor que recordar el texto que lo recepta en la Constitucin nacional en su artculo 23: En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin o las autoridades crea ..

das por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista perturbacin del orden, quedando suspensas
all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin

no podr el Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar

temas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

A. Declaracin del estado de sitio

Desde antao, hasta nuestros das, la es ha sostenido invariablemente que la declaracin del estado de sitio por las causales del artculo 23 de la Constitucin nacional, no es susceptibk de revisin por los jueces, en cuanto cuestin poltica en el que el juicio prudencial del Congreso !f del Ejecutivo es necesario !f fina! para implantar los objetivos de la Constitucin nacional (Fallos: 17()"246; 195-439; 196-

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

345

584; 235-681; 236-41, 632 y 657; 246-205; 248-529; 250-832; entre muchos y "Zamorano" de 1977 en F. 298-441.)

B. Suspensin de las garantas constitucionales

En un comienzo in re "Bertotto" (F. 54-432), la
tesis amplia y sin revisibilidad judicial al afirmar que

es consagr la el estado de sitio

importa la suspensin de todas las garantas constitucionales, siendo

del Poder Ejecutivo exclusiva la facultad de juzgar sobre la oportunidad de adoptar las medidas o restricciones respectivas en salvaguarda del orden pblico, sin otra limitacin, en cuanto a las personas, que las expresadas en el artculo 23.

Pero en 1959, en elleading case "Sola" (F. 243-504), si bien mantiene la tesis amplia. innova notablemente al sostener que la g,eneralidad de las medidas de ejecucin' :que puede adoptar el Estado. sCn sus-

ceptibles del control judicial de razonabilidad, es decir, siempre que

aparecen clara y manifiestamente irrazonable en los casos concretos sometidos a su juzga miento, cuando impliquen medios que no guardan

relacin alguna con los fines del ""ticulo 23. Y avanzando un poco
ms, la CS, in re "Zamorano", cit., seal, que s est sujeta al control jurisdiccional la apUcacin concreta de los poderes de excepcin del

Presidente sobre 1... libertades constitucionales, control que lejos de

retraerse en la emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su

custodia. Es un deber del Poder Judicial dicho control y en especial

de la Corte como tribunal de garantas constitucionales, pero es im . . . puesto en inters del buen orden de la comunidad y del propio rgano
l

poltico. Aplicando las pautas reseadas de este meduloso y avanzado fallo, la es resolvi en numerosos casos la revisibilidad judicial, mediante el
control de razonabilidad sobre los siguientes aspectos o atribuciones:

a) el arresto y traslado de personas a disposicin del Poder Ejecutivo ("Zamorano", en 1977 F. 298-441 Y 685; "Tizio" F. 299-294; "Timerman" en F. 300/1-816, entre otros); b) la opcin para salir del pas cuando ha sido denegada por el Poder Ejecutivo ("Moya" en F. 303/1-696 de 1981; "Solari Irigoyen en 1983 y segn F. 305/1-269).

11. Tribunales de enjuiciamiento de magistrados

Lo atinente al enjuiciamiento de los magistrados y ejercicio del poder

disciplinario sobre ellos, es materia propia de los respectivos poderes

346

RICARDO HARO

y autoridades locales y extraa a la jurisdiccin de la es ("Mantaras Rodriguez", 1967, F. 268-553). Los jurados de enjuiciamiento que
entienden en causas de responsabilidad contra magistrado3 judiciales. desempean "atribuciones de tipo poltico", atinentes a la integracin

la provincia sin contralor de esta es ("Legal", 1968, F. 270-240). El Tribunal de Enjuiciamiento para Magistrados Nacionales, decide mediante sentencia inapelable en causas de responsabilidad poltka ("Gartland", 1968, F. 271-69). (Doctrinas similares en F. 136-147: 23858: 256-86: 264: 866: 285-43: 300-488, etctera.)

de los poderes locales que se rigen por la constitucin y )la5 leyes de

12. Gobierno de facto

Esta es una materia en la que la jurisprudencia de la

es

relativiz

en algunos aspectos su frrea doctrina de las" cuestiones polticas". ya que en oportunidades entr en el conocimiento de causas fijando pautas

sobre los gobiernos de facto, su legitimidad y sus atribuciones.

A) Hace ms de un siglo. en 1865 y con motivo de la toma del

poder por el general Mitre, luego de vencer a las fuerzas que respaldaban el gobierno constitucional, la es lleg a la "legitimacin judicial" de la revolucin. al expresar que el gobernador de Buenos Aires y general en jefe de su ejrcito. ejerca provisoriamente todos 10$ poderes nacionales con el derecho de fa revolucin triunfante y asentid,a por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le impona ("Baldomero Martnez" en F. 2-127).
Con motivo de la comunicacin que sobre su constitucin le envi

el gobierno provisional surgido de la revolucin del 6 de septiembre de 1930, la es dict una Acordada (10/9/1930 en F. 158-290) en la que declar que el ttulo de un gobierno de Facto no puede discutirse judcialmente con el xito; por cuanto ejercita la funcin administrativa y
poltica derivada de la posesin de la fuerza como resorte de orden

y seguridad social: que otorgaba el tribunal validez a los actos de los funcionarios de hecho~ y que restablecera como en un gobierno de jure las garantas constitucionales. En idnticos trminos IIa es se pronunci el 7 de junio de 1943 (F. 196-5), con motivo de la revolucin del "1 de junio: pero en ocasin del autogolpe que las FF. Armadas dieron al gobierno surgido el 22 de septiembre de 1955, el tribunal lo "legitim", pues entendi que las nuevas designaciones se realizaron para

el restablecimiento del imperio del derecho y la restitucin del pas a una autntica democracia (F. 233-15). B) En lo referente al ejercicio de facultades legislativas yen cuanto

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

347

.al "mbito material", la CS evolucion desde un implcito control, en

virtud de valoraciones polticas. hasta una irrevisibilidad total de los

aspectos formales. Veamos: a) en 1933 in re "Malmonge Nebreda" (F. 169-309), el tribunal le reconoci al Poder Ejecutivo de facto atribuciones legislativas" slo para exigencias vitales"; b) en 1946 in re "Municipalidad Bs. As. c/Mayer" (F. 201-249), se ampli para "cumplir los fines revolJUcionarios", sin que pudiese legislar en materia penal ("Anders" en F. 204-345); c) en 1947 y en la causa "Arlandini" (F. 208-184), se sostuvo que en la medida necesaria para gobernar, un gobierno de facto poda legislar; d) finalmente. se confirm una evidente amplitud en el tema, cuando en 1957, in re "Pern" (F. 23876), la CS sostuvo que "todo gobierno, regular o revolucionario, est facultado para establecer la legislacin que considere conveniente, tanto en las situaciones ordinarias como en las de emergencias" (idem. en F. 240-228; 270_367; 283-198). C) Respecto de actos administrativos como la destitucin de jueces, por ejemplo, la CS asever que la direccin y eficacia con que el gobierno de facto procedi a la destitucin de los jueces de la Constitucin, como lo hizo con el presidente de la nacin, el vicepresidente y los legisladores nacionales, est al margen de !aJS facultades de la justicia ("Avellaneda Huergo", en 1935, F. 172-344, Y "Baeza de Gonzlez" en 1948, F. 210-1095). No obstante ello, el alto tribunal vari su doctrina y en la causa "Sagasta" en 1958, F. 141-50, declar la cuestin jusdciable y sostuvo que los jueces designados por el gobierno de facto, no gozaban de inamovilidad por carecer de acuerdo del Senado. Es oportuno destacar que este criterio de revisabilidad de
similares situaciones fue confirmado ltimamente en "Aramayo", sen ...

tencia del 14/2/1984, y "Lavao Vida!" del 5/XI/I985. 13. Varios

A. Amnista
Su naturaleza esencial evidencia que es un acto de gobierno. esendalmente poltico y de soberana y su alcance corresponde decirlo al Poder Legislativo en ejercicio de facultades privativas. con sujecin tan slo, a las limitaciones de la ley fundamental ("Akari", 1959, F. 245-455).

B. Indulto
Su ejercicio por el Poder Ejecutivo nacional o provincial. es materia

348

RICARDO HARO

reservada a sus titulares y ajenas a la jurisdiccin de la Corte Suprema ("Gnther", 1957,237-271). C. Acefala
No incumbe a la

es pronunciarse acerca de las causas determinantes

de la "falta" de presidente y vicepresidente. En la homologacin de la de la asuncin del presidente provisional del Senado como presidente de la nacin, ha actuado en el desempeo de la funcin que inviste (artculos 1 y 4, Ley 252), asegurando la subsistencia y continuidad del orden constitucional ("Pitto", 1962, F. 252-177).

es

IIl. LAs

CUESTIONES POLTICAS EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Luego de haber realizado un estudio panormico de la jurisprudencia

de nuestra Corte Suprema de Justicia de la N acin, bueno est ahora que dirijamos nuestra atencin hacia el pensamiento de varios de los
ms destacados constitudonalistas argentinos que se han expedido so-

bre el tema. Indudablemente que la mayora de los juristas se inclinan en el tema hacia una posicin moderada, es decir, ni justificando la amplitud otorgada a l~s "cuestiones polticas" ni adhiriendo, de otre> lado, a la postura que sostiene la plena justiciabilidad de aqullas. Comencemos a exponer las distintas opiniones, de forma reseada pero re-

flejando COn la mayor fideNdad cada una de las versiones.

1. Carlos Maria Bidegain

Se adhiere firmemente a la doctrina clsica de la no justiciabilidad
de las "cuestiones polticas", pues no cree que la cuestin pueda resolverse sobre la base de argumentos puramente lgicos, desde que el derecho no es slo lgica, sino tambin experiencia. y con mayor razn cuando lo que est en juego es el funcionamiento de las instituciones polticas. Llamados a resolver "cuestiones polticas". el apasionamiento con que se juzgan las decisiones politicas. no ser ms benvolo para

los jueces que para los legisladores o para el presidente. Cabe preguntarse, adems. cmo podr influir sta en la designacin de los jueces

y en los miembros de

l~

Corte Suprema.

Por otra parte, no cree Bidegain que los jueces estn ms capacitados que el presidente o el Congreso para valorar la situacin fctica. com-

pleja de la conmocin interior, etctera. ni tampoco cree que la arbitrariedad sea una calidad disvaliosa que se d exclusivamente en los hom-

350

RICARDO HARO

dicial: ellos pertenecen a la rama legislativa y ejecutiva dentro del

sistema argentino y norteamericano~ segn la elaboracin de copiosa

jurisprudencia. Las cuestiones polticas entran en el dominio de la "prudencia polOtica". La evolucin jurisprudencial tiende a reducir los "casos politicos". Pero, nos parece, siempre. habr "actos institucionales" no justiciables.-

5. Toaqun V. Gonzlez
Asevere que la Constitucin ha dado al Congreso facultades limitadas y facultades absolutas, y por regla general" son absolutas todas las de carcter poltico; sobre stas, el Poder Judicial no tendra intervencin. sino cuando sus efectos. hiriendo dere<:hos o garantas individuales,

diesen lugar a algn caso contencioso. As, cuando el Congreso declara

1" necesidad de intervencin federal en una provincia, o el estado de

sitio o una amnista general, los tribunales de justicia. slo tienen la misin de aplicarlos.'

6. Segundo V. Linares Quintana

Dice que la justiciabilidad de las "cuestiones polticas", trtase de
una consecuencia lgica del principio de la divisin de los podexes,

columna vertebral del rgimen poltico que encuadra en la frmula del llamado gobierno constitucional, consagrado por las constituciones de los Estados Unidos y la Argentina. La no justiciabilidad de las cuestio~es polticas no debe dar lugar a equivocos. Lo que ",scapa 'a la competencia del P. J. es exclusivamente la revisin del juicio de valo~ de sustancia Poltica, pero en manera alguna, las proyecciones del acto poltico sobre los derechos constitucionales, cuyo amparo es misin especifica de los tribunales de justicia. La CS -tribunal que ocupa la cspide del P. J. y pronuncia 1" palabra definitiva, final y ltima en
cuanto a la interpre.tacin de la Constitucin_ es un rgano espec--

fico y exclusivamente de ndole judicial. llamado a juzgar "casos", esto es a reconocer y declarar el derecho aplicable a cada justiciable. Realiza actos jurisdiccionales y no actos polticos, los cuales incumben en
p.33'1.
.. Derecho constitucional, Buenos Aires. Vctor P. de Zavala Editor t. I 1975

'

:; Manual de la Constitucin argentina, Buenos Aires, Edit. Estrada, 1951. p. 321. Ver tambin Pereira Pinto, Juan Carlos, Manual de derecho constitucional... Buenos Aires, AZ Editora, vol. I. 1978, p. 74: Chec:chi, Carlos E., "Las llamadas cuestiones polticas", Cuaderno Instituto "'Joaqun V. Gonzlez". . Univ. Nac. Cr" .doba, N- 103, alIos 1966/67, p. '19.

PRUDBNCIA

EVASIN JUDICIAL?

351

forma exclusiva a los poderes polticos. El plausible propsito de ludicializar la poltica, pueden llevar a la lamentable consecuencia, de poNtizar la justicia. 8 7. Germn

Bidarl Campos

Propulsor lcido de la postura en pro de la plena justiciabilidad de las cuestiones polticas. afirma que la inhibicin judicial frente a ellas daa el derecho a la jurisdiccin, porque impide obtener una sentencia sobre la cuestin propuesta Y. a la vez, significa la declinacin del Estado en su funcin de administrar justicia. El artculo 100 de la Constitucin nacional establece la competencia del Poder Judicial en "todas las causas que verSen sobre puntos regidos por la Constitucin"; dividir las causas en justiciables y polticas (no justiciables), es fabricar una categora en contra de la Constitucin nacional Y refirindose a los argumentos contrarios a su postura, destaca que ningn rgano puede invocar la divisin de poderes ni escudarse en el1a para violar la Constitucin. y que las facultades privativas, exclusivas y propias de un rgano, no pueden por s reputarse no justiciables, por polticas, cuando implcan una violacin a la Constitucin nacional. Al sostener la plena justiciabilidad de las cuestiones polticas. aclara su alcance en los siguientes puntos: a) El acceso al rgano judicial para que resuelva una pretensin que integra una cuestin poltica, no puede ser impedido; b) Articulada la pretensin en un proceso, no debe declinarse el juzgamiento en la cuestin poltica, o sea el! acto debe revisarse y controlarse; e) Ello no significa que debe darse razn al pretensor, porque juzgar una cuestin poltica entrando al fondo del asunto, es estudiar si hayo no ofensa a 1a Constitucin nacional; pero no necesariamente pronunciarse afirmativamente invalidando el acto que se ha tildado de inconstitucional. 7
1

8. Jorge R.eina/do Vanossi

Postulando una progresiva restriccin, sin llegar a la plena justicia"
6 Derecho constitucional e instituciones polticas. Buen-os Aires. Edit. Plus Ultra. t. l. 1981, pp. 561-593. 7 Esta postura de la plena justiciabilidad, fue magnficamente defendida por el doctor Luis M. Boffi Boggero cuando fue ministro de la Corte Suprema (F. 243 260; 248-61; 252--54; 256-47; 261-105, entre muchos), yen "La justiciabilidad de las 'cuestiones polticas' y su contribucin a la recuperacin integral de la Repblica", en JA., 1963-V-Doctrina 113. Vase, Bidart Campos, Germn L., Derecho constitucional del poder. Buenos Aires, Edar, t. 11, 1967, pp. 333-34:2.

352

RICARDO liARO

bilidad. seala que las "cuestiones polticas" aparacen como un status

de injusticiabilidad destinada a amparar a ciertas determinaciones ori-

ginadas en los poderes Ejecutivo y Legislativo. asi como tambin dar un bill de indemnidad a las consecuencias que de enas resulten respecto de derechos subjetivos. El ejercicio de "fcultades privativas" por parte del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo. generan causas o
casos que, en su instrumentacin judicial. reciben la denominacin de "<::uestiones polticas". La competencia que la Constitucin nacional con ...

fiere a dichos poderes para el ejercicio de

determinadas facultades.

est condicionada por la previa "declaracin" que hacen sobre la exis .. tencia de determinados recaudos que son como los motivos presupuestos para el consiguiente legtimo actuar de las autoridades competentes. Esa apreciacin "privativa" es tambin de competencia "exclusiva y

excluyente" del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo. sin que sea
dable admitir una intervencin judicial previa ni ulterior en cuanto a

la apreciacin en s. Pero el ejercicio de los poderes emergentes del estado de sitio o de la intervencin federal ya declarados, dan lugar al controlo revisin judicial, en tanto y en cuanto de los actos de eje... cucin puedan resultar lesiones a derechos constitucionalmente prote.. gidos. Lo que pretendemos mediante la justiciabilidad. no es el cambio de sistema constitucional (democrtico) por una concepcin de filiacin judicialista a la manera del "gobierno de los jueces" (aristocrtica), sino extender el control de constitucionalidad hasta donde pueda originarse la lesin de derechos subjetivos.'

9. Humberto Quiroga Lavie

Critica la autonoma que la doctrina constitucional ha sustentado en tre la no justiciabilidad de las decisiones pollticas y su plena justiciabiIidad. sin distinguir el campo de la libertad que debe tener toda decisin de gobierno (libertad poltica) del acto de control judicial de la decisin poltica en el marco constitucional (cuestin poltica). La decisin poltica versa sobre hechos en libertad; el control judicial, sobre la calificacin jurdica de esos hechos. El acto poltico es Un acto de voluntad sin conocimiento normativo en relacin a la oportunidad. merito y conveniencia. decisin sobre los intereses en pugna o eleccin de una tcnica adecuada; el acto de control judicial es siempre un acto de conocimiento normativo y de decisin en el mareo del derecho,
8

Teora cor..stitucional, Bueno3 Aires. Ed:c. Depalma. t. 11. 1976. pp. 177-211.

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

353

y no puede significar sustituir al gobernante en la decisin poltica,

sino simplemente impedir que la viol1acin constitucional s: produzca. 9

10. Nstor Pedro Sages

Considera el rtulo de las "cuestiones polticas" deficiente, prefirindolas Hamar, segn el caso, "'cuestiones institucionales" o "privativas" o "reservadas", que tambin son todas ellas "cuestiones jurdicas" y, en consecuencia, constitucionales o inconstitucionales. El rgano esta-

tal habilitado para pronunciar la inconstitucionalidad de una norma es el Poder Judicial y es por ello que es "poder poltico", "poder moderador" o "poder control". Las normas concernientes a "cuestiones polticas", "institucionales", etctera, como toda norma, estn sujetas al

control de constitucionalidad en dos niveles: control de la regularidad constitucional del proceso legisferante y control de la razonabilidad del contenido de la norma, dentro del marco de opciones que la Constitucin deja en manos del legislador; en caso contrario, son inconstitucionales. La doctrina de la no judiciabilidad de estas cuestiones sea .. ladas. carece de criterio uniformes y de contornos precisos. y est en

retirada en la medida que aumenta la judiciabilidad de la actividad estatal y se afirma el Estado de derecho.
Las "cuestiones polticas" como las facultades discrecionales, tienen

como topes: un trmite adecuado a I'a Constitucin nacional; el respeto de las otras competencias que ella asigna a los dems rganos, y los derechos que reconoce a los particulares. La actuacin judicial no implica invasin del Poder Judiciall sobre otro sino un mecanismo de encua-

dramiento del ente que se apart de la Constitucin nacionaI.'

11. Miguel S. M,,'rienholl

En agudo y novedoso aporte, sostiene que la tcnica judica reclama una distincin entre el acto llamado "pollitico O de gobierno" y el "acto institucional", pues hasta hoy han estado confundidos en una misma categora. Para l, el "acto poltico o de gobierno", trasunta una

"directiva" de carcter superor, pero siempre dentro del "funcionamiento normal" del Estado; en cambio. el "acto institucional" tiene una mayor trascendencia. pues se vincula a la propia "organizacin" y
9 10

Derecho constitucional. Buenos Aires, Cooperadora de Derecho, pp. 491.494. Recurso extraordinario. Buenos Aires, Edic. Depalma, t. 1. 1984, pp. 14].151.

354

RICARDO HARO

"subsistencia" del Estado (v.gr.), intervencin federal a las provincias,

estado de sitio, etctera. El "acto de gobierno o poltico" puede incidir. directa e inmediatamente. en la esfera jurdica dd particular o adminis-

trado vulnerando incluso un derecho o una garanta constitucional, lo que autorizara la impugnacin del acto ante la autoridad judicial. En cambio, el "acto institudonal no puede ser impugnado de inconstitu ... cionalidad, pues por su ndole no afecta derechos subjetivos de los
l"

administrados, que recin podran serlo, directa e inmediatamente. a

raz de actos emitidos como consecuencia de los mencionados "actos institucionales" ,11.

12. Jos R.oberto Dromi

Manifiesta que la jurisprudencia argentina ha sentado el prnclpto de la autorestriccin del poder del Poder Judicial, segn criterios de poltica judicial y pautas de razonabilidad. Tal orientacin -con honrosas excepciones......... marca una sensible restriccin de materias en las

que debe entender por mandato constitucional, marginando "asuntos, casos y cuestiones", que por auto-inhibicin quedan sin control, al menos de juridicidad. y traducen una virtuall renuncia al conocimiento
de materias propias que justificaron su jerarqua constitucional. Ms

que hablar de cuestiones polticas, hay que hablar de poltica judicial

respecto de las decisiones polticas de los otros poderes. 12

IV.

PROPUESTAS PARA UN REPLANTEO DE LAS CUESTIONES POLTICAS

1. Lo poltico y lo juridico
En el trasfondo conceptual del tema de las "cuestiones polticas", est
presente la caracterizacin de "lo poltico" y de "lo jurdico", Parafra...

s.ando a Alberto A. Spota, podemos expresar que el ordenamiento juridico establece normativamente el sealamiento de una conducta debida

y enuncia una sancin para el supuesto de incumplimiento de esa conducta, de forma tal que la coaccin efectivizada objetivamente se cons... tituye en elemento esencial de lo jurdico. Por ell contrario, en "lo pol... tico" campea el arbitrio. como capacidad para decidirse libremente entre opciones que han sido dadas o para crear nuevas opciones. produciendo
11
1.2

pginas

Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot. t. 11. 1966. 755 y ss. El Poder Judicial. Tucumn, Ediciones UNSTA. 19B2, pp. 235~239.

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

355

respuestas eficaces en la superacin de los desafos o incitaciones recibidas por el poder poltico. 13 La accin poltica es actividad social no sujeta a normas jurdicas, esto es, actividad no normalizada jurdicamente ---nos recuerda Luis Snchez Agesta-. En la vida social hay actos ordenados, cuya realizacin y eficacia estn previstos por una norma jurdica y que se cumplen de acuerdo con 10 que esa norma prescribe. No significan ninguna innovacin del orden regulado, sino su cumplimiento. La accin poltica, en cambio, no es regular. cumplida de acuerdo con una regla. sino

accin creadora, fuente de cambio, impulso de lo nuevo y de lo imprevisto. Cuando discurre en el cuadro de una norma, sta contiene un

amplsimo margen discrecional en cuanto a la realizacin o no del acto.

su tiempo. sus contenidos.14

Es que, evidentemente, a nadie se le escapa la insoslayable distincin entre 10 poltico y lo jurdico, pues, como se ha destacado, una cosa

es la poltica y otra el derecho que la rige. Parafraseando a Ortega y Gasset, podemos decir que "el derecho es una parte de la realidad poltica", pero "no es toda la realidad poltica", Por lo tanto, pretender encerrar la amplitud y complejidad de la realidad poltica, "encorcetarla" en un hermtico sistema jurdico que todo lo contemple y lo, regule. y. en consecuencia, donde todo pueda ser compulsado, revisado y controlado desde una perspectiva normativa. es una tesitura que .por

desconocer la diferenciacin entre lo jurdico y lo poltico, falla desde la base, 2. Perspectiva normativa y arbitrio poltico
Siempre hemos pensado que esta dilucidacin era de real trascendencia para un adecuado enfoque del contradictorio tpico de Iras "cuestiones polticas", pues all encontramos el sustento para la diferencia .. cin de dos aspectos o perspectivas que debemos tener muy presente

en todo acto estatal y en el ejercicio de toda potestad o facultad de un.

rgano del poder: a) La perspectiva normativa, reglada o estrictamen-

te jurdica y b) La perspectiva del arbitrio, de lo discrecional o estrictamente poltico. Como 10 jurdico siempre trasunta una dimensin poltica que lo ins ...
13 Lo poltico. lo juridico. el derecho y el poder constituyente. Buenos Aires, Edit. Plus Ultra. 1975, pp. 24, 25, 86 y eones. 140 Principios de Teora Poltica 4)1 ed., Madrid, Editora Nacional, 1972, p. 59. Un estudio pleno del tema se encuentra en la obra de Sagf..les, Nstor P., Mundo jurdico y mundo poltico. Buenos Aires, Edic. Depalma. 1978.
l

356

RICARDO HARO

pira y, a su vez, lo politico -como expresin de la voluntad estataltiende a vehi-culizarse a travs del derecho, debemos reparar que ambas perspectivas. en mayor o menor medida, son los ingredientes necesa .. rios en el ejercicio de una potestad gubernamental. Unas veces predo.. minar un contenido estrictamente jurdico; otras, ser el arbitrio poltico" que tipifique la atribucin. Pero, por lo general, en toda legislacin Y. en particular. en toda nOrma jurdica, habr aspectos jurdicos O reglados y aspectos polticos o discrecionales a considerar. De ambas perspectivas y adelantando nuestra postura en el tema, diremos que. por princIpIo, la primera siempre ser susceptible de revisin judicial: en cambio. la segunda. no.

3. Presupuestos del acto estatal

Desde otra ptica podemos sealar que a nuestro entender la for-

mulacin de todo acto estatal presupone: a) La constitucin de un rgaTID que lo emita; b) La competencia o atribuciones legales de dicho rgano; c) El procedimiento que la Constitucin o la ley establezcan para su ejercicio y, finalmente, d) Situaciones precarias o conflictivas de la sociedad, que debern ser superadas mediante la actuacin de esas
atribuciones gubernamentales; es aqu donde es preciso que el rgano

conozca las causas y componentes del problema a abordar, evaluar las diversas soluciones y. final'mente, tome la decisin poltica superadora ms adecuada. Planteadas as las cosas, no parece dudoso que la normatividad privar decisivamente tanto en la constitucin del rgano, como en su competencia y en el procedimiento de actuacin. Por el contrario, frente a las situaciones conflictivas a abordar, sienta sus ideales con mayor virtualidad, el arbitrio y el ingenio poltico, porque es en esos tres pasos que sealbamos en el punto d) del conocimiento, la evaluacin y la decisin, cuando ms que la juridicidad, se requiere primordialmente del "olfato poltico" de la prudencia y la sensatez, del tacto y la mesura, y de la imaginacin y agudeza de una autntica sabidura po_ ltica.

4. Zona de reserva poltica

Alguna vez lo dijimos con otras palabras, que para nosotros la dis15 Linares. Juan Francisco, ha escrito pginas brillantes sobre estos tpicos en Poder discrecional administrativo; BuenolJ Aires, Abeledo Perrot, 1958.

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

357

crecionalidad y el arbitrio, es un margen de libre disposicin, dentro

del marco legal. segn pautas de necesidad. oportunidad. conveniencia y eficacia. La valoracin de estas pautas constituye una zona de reserva

poltica, en la que la prudencia politica guiar al gobernante, en la bs<queda de los mejores medios para el logro de los objetivos propuestos. Esta libre disposicin dentro del marco legal, es lo no justiciable, lo
realmente poltico en el funcionamiento de los rganos delr poder ,16 Linares Quintana ha dicho con todo acierto, que lo que escapa a la competencia del Pcx1er Judicial es exclusivamente la revisin del juicio de valor de sustancia poltica, pero en manera alguna las proyecciones del acto poltico sobre los derechos constitucionales, cuyo amparo eS misin especfica de los tribunales de justicia. u Por consiguiente, en las cuestiones que analizamos. no es que una

cuestin sea "poltica" y, por lo tanto, no revisable judicialmente, porque pertenezca al "mbito poltico", o porque el acto o el hecho subjdice tenga una "finaN dad poltica", sino que preciso es insistir, la cues ..
tin ,debe ser en s mismo "exclusivamente poltica" en el punto sorue.. tido a control. sin contenido o configuracin juridica.

5. Control judicial e irrevisabilidad Bien sabemos que el control judicial es un control de ~egalidad (latu sensu). que consiste en la verificacin que en caso concreto realiza un tribunal para constatar si se ha cumplido o no, los presupuestos previstos en la ley, ya sea en las conductas que impone, prohibe o permite, en las circunstancias o situaciones que define jurdicamente, o en los procedimientos que establece. Por eso existe pilra nosotros justiciab/lidad, en todo aquello en que la norma juridica ha regulado de tal forma la cuestin, que en menor o mayor medida, pueda realizarse el juicio cierto, concreto y objetivo, que
permita declarar alguna violacin a la regulacin legal' o constitucional.

Dicho de otra forma, existe justiciabilidad respecto de todo el mbito de lo normado y en toda la hondura de lo normado, pero nunca ms all de lo normado. Muy por el contrario, entendemos que no corresponde la revisabiUdad judicUd respecto de la apreciacin o juicio~ sobre la existencia o no de una situacin fctica, que si bien est prevista en la Constitucin,
106 Haro. Ricardo. Funcin del Poder Judicial en 1O!J sistemas constitucionales latinoamericanos, Mxico. 1977. Instituto Investigaciones Jurdicas, p. 128. 11 Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos Aires. t. 1. Abeledo

Perro', 1970. p. 632.

358

RICARDO MARO

no posee configuracin o forma jurdica precisa (vgr., conmocin interior) y funciona como condicin habilitante para el ejercicio de una

potestad o atribucin constitucional (vgr., declaracin del estado desitio). Lo mismo sucede en el caso de que los poderes polticos, frente
a una realidad concreta (social, econmica, cultural, etctera). realizan una evaluacin sobre l'a oportunidad, conveniencia o el mrito para. actuar una atribucin de su competencia.

6. Actos declarativos

!:J

de ejecucin

En cuanto a la distincin entre actos declarativos y actos de ejecu . . cin, para afirmar la irrevisabilidad de los primeros y la justiciabilidad de los segundos en cuanto afecten derechos subjetivos, participo ple-na-

mente de este criterio. con aI'guna aclaracin que formular ms abajo. Por ahora quiero insistir. recordando consideraciones que he realizado

supra. que considero errneo la postura de la pie"" justiciabilidad an

en los actos declarativos; por ejemplo, en uno de los casos ms accesibles que presenta nuestra Constitucin nacional. d estado de sitio, su declaracin es un acto eminentemente poltico, con contenido poltico, pues para determinar si existe una conmocin interior en los trminos del articulo 23, es .preciso realizar juicios valorativos sobre complejas situaciones patolgicas de la sociedad que nadie mejor que los miembros.

de los poderes polticos, estn habilitados para hacerlos. Pretender que

estas merituaciones netamente polticas las realicen los jueces, slo lo-

grar quitarle legitimidad a la decisin judicial y desnaturalizar la naturaleza de funcin. No obstante, si sostengo que -congruente con mi criterio- podra

Ilegar el ca.5<J de revSabilidad judicial del acto declarativo, excepcionalmente, en la medida que hubiese violado el procedimiento constitucio-

nal. vgr. si estando e-n sesiones el Congreso, lo declarase el PoderEjecutivo en caso de conmocin interior, o por ataque exterior sin acuer-

do del Se-nado. Aqu recordamos, la idea madre: la justiciabilidad llega hasta donde llega la normatividad. Y en esto, la CS como lo hemos visto, mantie-ne inconmoviblemente la postura acertada: irrevisibilida de la declaracin de un notable avance de la justiciabilidmi de los actos ejecutor/os, a travs del control de razonabilidad (vgr., casos "Sofa", "Zamorano", "Moya").

7. Cuestiones polticas y facultades privativas

Como ya lo sealamos en anterior oportunidad, tambin merece algunas observaciones la tesis de la no justiciabiHdad de las "faculta-

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

359

des privativas", originada hace casi un siglo en la jurisprudencia de la CS, segn la cual, escapa a la competencia del Poder Judicial controllar el modo como los poderes politicos ejercitan las facultades que la Constitucin nadonal les ha otorgado privativamente.

Este es Un standar judicial, que llega a ser usado como "frmula de goma", en la expresin de Geny y por dems impreciso. Dentro de la
divisin y equilibrio de poderes es por dems sabido que existen atribuciones que tienden a afianzar la independencia o separacin de cada

uno de los departamentos de Estado; pero tambin otras atribuciones tienden a lograr el equilibrio de poderes mediante el control y la colaboracin entre ellos. Por 10 tanto, si bien existen "facultades privatioas"; ello no significa en manera alguna que sean por s no justiciables", pues no debe caerse en el expediente fcil de una simetra, pues acentuaremos un Poder Judicial autorestringido (sdf-restraint). En efecto, si entendemos por facultades privativas aquellas qUe la
u

Constitucin nadonal otorga a los poderes del Estado para un ejercicio exclusivo O compartido. entonces la sancin de la ley ,por el Con-

greso. el veto o el dictado de reglamentos por el Poder Ejecutivo y las

sentencias en el Poder Judicial, son facultades privativas; pero en estos casos, nadie dudara que. frente a un ejercicio viola torio de la Consti-

tucin, procedera cabalmente el control de superlegalidad. Por eso sostenemos que ms que de facultades privativas de los poderes polticos. debemos hablar de "juicio privativo" que eSOS poderes deben realizar
sobre la configuracin de determinados presupuestos fcticos que habi-

liten facultades que la Constitucin nacional les ha otorgado. El ejercicio de las facultades privativas. en conclusin, siempre ser susceptible de control jurisdiccional. en cuanto afecten formal o sustancialmente la normatividad constitucional. 18

8. Gobierno de los jueces y cuestiones polticas

Sostuvo la CS. en trascendental pronunciamiento, que el ejercicio in-

controlado de la funcin judicial. toda vez gue irrumpe en el mbito

de las atribuciones reservadas a los dems poderes. constituye una anomala constitucional axiolgica. caracterizable como pretensin de "gobierno de los jueces", segn la peyorativa expresin acuada por

la doctrina francesa. La politizacin de la funcin judicial que trae aparejada la decisin por aqulJa de puntos esencialmente injusticiables,
lB

Haro, Ricardo, en trabajo citado, pp. 127 Y 129.

360

RICARDO HARO

puede engendrar, adems, una grave desviacin de la justicia. Hasta aqu la ,doctrina. Nosotros. por nuestra parte, deseamos afirmar que, evidentemente.

la

es

no puede ser el custodio de la Constitucin, desde una perspec-

tiva exclusivamente poltica, pues esa funcin le corresponde a los poderes. rganos y mecanismos propiamente polticos. No toda actividad estatal es controlable judicialmente. En esto hemos sido suficientemen . . te claros,

Pero tambin afirmamos que la CS es guardin de la Constitucin, como Tribunal de Garantas Constitucionales, desde su propia e Indelegoble perspectiva jurdico-poltica, ejerciendo el control de constitucionalidad de los actos estatales, control jurdico, pero de vastas y profundas connotaciones politicas. Es a travs de l que el Poder Judicial asume y desenvuelve una de las funciones relevantes del poder poltico
de
Un

Estado. pues no se concibe que slo sea poltico cuando se ela-

bora la ley (pouvoir d'etablir) se l'a ejecuta o administra, y no sea poltico el poder de enervarla y marginarla por inconstitucionalidad del orden jurdico vlido del Estado (pouvoir dempecher)." La tesitura de la es puede tener vaHmento en la inaceptable postura de la "plena justiciabilidad"; pero es errnea en la concepcin que
-compartiendo con distinguidos constitucionalistas- hemos expuesto a travs de las consideraciones precedentes.

9. Algunos casos concretos

Aplicando los criterios que venimos sustentando. en especial el verte-

bral de que la justiciabilidad llega hasta donde llega la normatividad,

y a manera de ejemplificacin prctica esclarecedora de la cuestin. creemos oportuno poner de resalto algunas situaciones que demuestran

posibles mbitos de ampliacin de la revisabilidad. Veamos: A. Procedimientos constitucionales En los variados procedimientos que nuestra ley fundamental establece para la actuacin de diversas atribuciones de los poderes politicos. afirmamos que, toda vez que exista una violacin a los preceptos cons--

titucionales que los regulan, habr cuestin justiciable. Ms all de las implicancias y finalidades polticas perseguidas en cada caso, o en las llamadas "facultades privativas", tanto el Poder Ejecutivo comO
19

Ibidem.

PRUDENCIA O EVASIN JUDICIAL?

361

el Poder Legislativo deben conformar su actuacin a la ley suprema de la cual emanan, si pretenden actuar vlidamente las potestades y procedimientos que, como poderes constituidos y subordinados, les ha fijado e~ constituyente fundacional o reformador. Ello ocurrir si, por ejemplo, a) en la formacin y sancin de las leyes se aprueba un proyecto por las cmaras sin el quornm necesario o sin obtener las mayoras prescriptas, segn los casos (artculos 56 y 71, Constitucin nacional), o el' Senado fuera Cmara de origen en un proyecto relativo a impuestos (artculos 44 y 68). o el Poder Ejecutivo lo vetase despus de los diez das tiles (artculo 70), o promulga un proyecto vetado que no obtuvo los 2/3 en ambas cmaras (artculo 72) . En un juicio poltico, si la Cmara de Diputados declara acusar sin los 2/3 de los miembros presentes (artculo 45), o el Senado declarase culpable sin igual mayora (artculo 51). o extralimitndose, impusiese prisin al culpable (artculo 52).

B. Cuestiones electorales.
Como bien lo seal la CS, a partir de la definitiva consolidacin del fuero electoral como un fuero ms del Poder Judicial de la nacin operada en 1963, coincidentemente con el vue1co de la jurisprudencia nor-teamericana en el clebre: caso Baker v. Carr, compartimos la plena jus .. ticiabilidad de las causas en que se discuta la interpretacin y apNeacin de las leyes electorales.

C. Juicio de validez de las elecciones, derechos y ttulos de los miembros de cada Cmara
Si bien creemos que este juicio debe considerarse una facuItad privativa, pensamos que no podra desconocerse el control judicial en supuestos excepcionales en que un legislador acreditase una violacin grosera y manifiesta del debido proceso legal, por parte de la respectiva Cmara, a similitud del leading case "Powel" de 1966, en el que la Corte Suprema de los EE. lili. entr a conocer y decidir frente a la reiterada negativa de la Cmara para incorporar un legislador negro.

10. A :uisa de colofn

Reconociendo la real existencia de "cuestiones polticas", nos enrolamos decididamente en la corriente que propugna un avance prudente pero vigoroso de la justiciabilidad, a la luz de las pautas que precedentemente hemos expuesto y que delimitan en buena medida, el tema. Ms all de la "naturaleza poltica" de la cuestin, o del "mbito pol-

362

RICARDO HARO

tico" en que se desarrolla, o los "fines polticos" que se persiguen, lo

realmente definitorio es que la cuestin es justiciable en todas las impli ..

candas en que la regulacin constitucional. legal o regl~mentaria. han subsumido el caso. All hasta donde penetra la normatividad. debe alcanzar la revisabilidad para controtar sus violaciones. Ms que hablar de "cuestiones polticas', debemos hacerlo de "aspectos polticos' de las atribuciones ejerddas por los poderes polticos. Siempre quedar un mbito para el arbitrio poltico, sea a nivel del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo. porque la discrecionalidad y la libertad hacen a su concepcin ontolgica y, por ende, a los aspectos esenciales que hacen a "lo politico", de la pura discrecionalidad, mbito en el cual no podr penetrar el Poder Judidal, porque, si lo hiciera, estara" desnaturalizando" la funcin judicial que es .. secundum legem. a la vez que frustrando la funcin propiamente politica que es .. secundum arbitrium". Lo dicho no desvita, en modo alguno, cierto replegamiento, la autorestriccin o sel restraint de nuestra Corte Suprema -y dems tribunales ....... ha manifestado en diversas oportunidades, como vemos en el captulo 11, en las que debiendo "conocer y decidir", han "conocido y omitido decidir", a veces con respetables fundamentos Y. otras. con errneas o rebuscadas argumentaciones evasivas que mostraban una ac..

titud remisa al "compromiso" responsable en el papel institucional que le compete como "cabeza de poder" en el Estado, invocando excesivamente una "prudencia judicial" que nadie desconoce. Por el contrario, reafirmando la existencia de "cuestiones polticas" no judidables, reclamamos de nuestro Poder Judicial una progresiva y adecuada morigeracin de una actitud doctrinaria. que por su rigidez ha esterilizado muchas veces su alta funcin poltica. provocando "vacos de poder"

que han perjudicado hondamente a la Repblica en el control de la arbitrariedad. Para que ello no ocurra, y en el marco del dilema que nos plantebamos como acpite de este trabajo: "Las cuestiones polticas: Pru ... dencia o evasin judicial? es preciso que los jueces de la nacin asuman Con dignidad y humildad, pero con vigorosa firmeza, la peraltada misin de "afianzar la justicia" como titulares del Poder Judicial y su

trascendente rol en el equilibrio de las competencias supremas del Estado. En lin, anhelamos para nuestros magistrados la" prudencia" -que es "sabidura" _ y la "fortaleza", que Platn, en sus dilogos
presupona para la construccin de un Estado que deba servir a la jus-

ticia en la Repblica.

ELECCIONES. REPRESENTACIN y PARTICIPACIN EN COLOMBIA

Augusto
HERNNDEZ BECERRA *

SUMARIO: 1. 1nteres del caso colombiano. Un esbozo de referencia.

11. Sistema electoral colombiano. RB3gos generales. 1. Evolucin histrica del rgimen electoral. 2. Fuente3 normativas. Garantas del sufragio. 3. Organizacin electoral. 4. Quines eligen y quines son elegidos. p~ cedimientos. 5. Rgimen de los partidos polticos. 111. Tradicin, repre~ sen/acin y participacin. 1. La tradicin democrtico~representatjlJa. A. Tradicin legalista. B. Tradicin electoral. C. Tradicin dvilista. D. Tradicin bipartidista. 2. El modelo democrtico en entredicho. 3. Re.. presentacin con mayor participacin. 4. Sobre la nodn de democracia parlicipativa. 5. El estado de la cuestin en Colombia. ltim.as refor''' mas. A. Dentro del concepto de democracia repre~ntBtiva. B. Dentro del concepto de democracia partkipativs.

1.

INTERS DEL _CASO COLOMBIANO. UN ESBOZO DE REFERENCIA

Colombia es un pas andino. mas no un pas de cultura marcadamente

indgena. Es suramericano, pero tambin caribeo. Es ms un pas

urbano (73%) que un pas rural (27%). Es un pas de regiones que

han generado ricas y arraigadas subculturas locales. Le caracteriza su numerosa trama de ciudades intermedias, distribuidas homogneamente

en el territorio: cuatro de ellas COn poblacin superior al milln de habitantes. 23 con poblacin oscilante entre 100.000 y un milln de habitantes. 7 conurbaciones con caractersticas de rea metropolitana. La diversidad es su caracterstica esencial: razas, folclore, climas, tempe.. xamentos, regiones naturales, aetividades econmicas. El sistema poltico colombiano es producto de un complejo ensam .. blaje de muchos componentes. distintos y heterogneos. circunstancia que ha contribuido a darle un cierto aire participativo, pluralista, com .. petitivo y policlasista. La cultura poltica resultante es consecuencia de una federacin de subculturas polticas regionales. Los intereses econmicos dominantes, nunca homogneos, tambin se han estructurado a partir de vigorosas
*" Profesor titular de la Universidad Externado de Colombia.

363

3M

AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA

oligarquas regionales. de manera que en la realidad el poder poltico. y econmico nunca se ha podido hacer pasar total y forzosamente por
la capital del pas, no obstante la forma unitaria y centralista que im-

puso al Estado la Constitucin de 1886. No pudiendo desconocerse

estas circunstancias materiales de la vida colombiana, la poltica nacio-

nal ha tenido que forjarse ms por la va del dilogo y la negacin que

por la realmente impracticable de la imposicin. La movilidad social y las mayores oportunidades de ascenso resultantes no son efectos tanto de la voluntad del sistema como de los anotados. obstculos, que impiden conseguir una perfecta unin u homogeneidad de dominacin. Esas fracturas de la dominacin socioeconmica estn plasmadas polticamente en el bipartidismo caracterstico del sistema ..

que ha escindido ideolgica y afectivamente a la poblacin durante casi 1iD aos de liberalismo y conservatismo.
El sistema poltico colombiano ha sido escasamente analizado en comparacin con el de muchos otros pases latinoamericanos que susci-

tan mayor curiosidad por parte de los especialistas.' Ellos mismos reconocen con frecuencia este vaco, que quiz en parte se explica porque el caso colombiano no abunda en fenmenos polticos exticos ni brinda suficientes elementos de contraste como para despertar en prmera instancia un gran entusiasmo comparatista. Por otra parte, los conceptos y los mtodos que Se han utilizado para crear un estereotipo mtico, superficial y masivo de la poltica latino'"

americana (autoritarismo. oligarqua. lucha de clases. dictadura. populismo, miJitarismo. golpe de estado, revolucin, caudillismo, etctera). no .. funcionan" bien cuando han querido aplicarse al caso colombiano. 2 Las necesidades de justicia y paz social. de mayor participacin po-pular en los bienes de la civilizacin moderna. de crecimiento econ()..

mico. de mayores garantas para la libertad y la democracia. hacen

participar a Colombia de la causa comn latinoamericana. El comportamiento poltico colombiano, no siempre en armona con estas necesidades colectivas. ha generado en todo caso un sistema con

valores democrticos que ha tenido notable continuidad y en el cual las

elecciones han cumplido un papel de legitimacin muy importante. Con todo, lla controversia sobre los verdaderos contenidos democr ...
1 Cft" Leal Buitrago. Francisco. Estado y poltica en Colombia, Bogot. Edito-rial Siglo XXI. 1984:. p. 13; Hartlyn. Jonathan. Consociafional Practices and Co[om bian Politics.an iniroducfion, NashvUle. 1985. pp. 1 Y 2 (mimeo). 2 Cfr .. Nohlen. Dieter, Sistemas elecforales del mundo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981. pp. 599 Y ss.; Hartlyn, Jonathan, op. cit., p. H.

REPRESENTACIN Y PARTICIPACIN EN COLOMBIA

365

ticos, participativos y legitiman tes del sistema poltico colombiano est lejos de haber cconc1uido, y de ello nos ocuparemos a continuacin.

11.

SISTEMA ELECTORAL COLOMBIANO. RASGOS GENERALES

l. Evolucin histrica del rgimen electoral

Desde cuando fue proclamada la repblica y en todos los distintos

periodos que sta ha conocido en su trnsito a lo largo del siglo
XIX

y del siglo xx (Estado unitario de la Gran Colombia, de 1819 a 1830 y de la Nueva Granada, de 1830 a 1853; rgimen federal. de 1853 a 1885; Estado unitario de 1886 a nuestros das), ha sido constante I'a
prctica de elecciones en los diversos rdenes territoriales, estimndose en alrededor de doscientas las realizadas durante este lapso, con cobertura naciona1. 3 Durante cada una de las tres etapas, arriba sealadas, en que se

divide la evolucin histrica de la forma del Estado colombiano (unitarismo-federalismo-unitarismo), las elecciones fueron el nico medio
constitucionalmente consagrado y en realidad (no obstante las con ... mociones polticas caractersticas del siglb XIX en Latinoamrica) casi el exclusivamente practicado para designar las autoridades integrantes de las ramas ejecutiva y legislativa y, en ocasiones, de la misma rama

jurisdiccional (1853-1861).
Conforme a la ideologa liberal individualista que en el siglo XIX sir. . vi para sentar las bases de la organizacin republicana, en desarrollo de la doctrina de la soberana nacional Se estructur una concepcin de

la democracia que reservaba los derechos politicos .a la clase culta y

propietaria. As, el sistema electoral consagr la norma del sufragiofuncin como una responsabilidad de aquellos ciudadanos que deben estar especialmente preparados para ejercerla, y como garanta del res-

ponsable ejercicio de dicha funcin atrincher de restricciones el derecho de elegir y ser elegido. De hecho, la nacin quedaba integrada por
una estrecha comunidad de ciudadanos, aquellas pocas personas sobre las cuales no recaa impedimento para ejercer el sufragio por razones

de sexo, edad, nacionalidad, vecindad, alfabetizacin. renta y patrimonio. profesin, antecedentes penales, condicin social. En los primeros tiempos de la repblica el voto fue indirecto. censi-

tario. pblico (mediante papeletas que deba firmar el elector). mayo3 Delgado. sear. Colombia elige. Mitaca 84~perspectiva.s 86, Bogot, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 1986. pp. 15 Y ss.

366

AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA

ritario. Es excepcional el lapso de 1853 a 1859, en que rigio y se practic el sufragio universal (algunas provincias llegaron a reconocer el

derecho de votar a la mujer), directo y secreto. Desde 1853 hasta hoy se ha mantenido el secreto del voto. Desde 1914 hasta hoy rige el sufragio directo para elecciones presidenciales.
A partir de 1936 desaparecieron las rectricdones de carcter capacita .. rio y censitario, y pudieron votar los analfabetas.

Nunca existi el voto acumulativo y jams fue el sufragio obligatorio sino facultativo. El requisito de inscripcin previa de candidatos y

listas fue establecido a partir de 1929: antes de esta fecha rigi el sistema simplemente nominativo.

El derecho de representacin de las minoras fue consagrado constitucionalmente en 1905; se puso inicialmente en prctica con la frmula del voto incompleto (2j3 de los escaos para la mayoria y el tercio

restante para la primera minora)y, desde 1932, con el sistema de

representacin proporcional por cllociente, inicialmente con restriccio-

nes (de quorwn o mnima proporcin requerida por cualquier lista para ser escrutada: luego de paridad durante el Frente Nacional) y, con la reforma constitucional de 1968, aboldo el quorum, con el sistema de cuociente electoral simple o mtodo de Hare, aplicado plenamente desde 1974, cuando concluy la paridad del Frente Nacional. En 1957 se reconoci el derecho de sufragio a la mujer y en 1975 se redujo de 21 a 18 aos la edad requerida para adquirir la ciudadania.

2. Fuentes normativas. Garantas del sufragio

Las regulaciones de derecho positivo que se ocupan del tema de las elecciones son primordialmente la Constitucin poltica y I'as leyes. Los fundamentos constitucionales del rgimen electoral colombiano
giran entorno a cinco conceptos generales: Estado unitario, doctrina de soberana nacional, ciudadania, sufragio popular y democracia representativa. Presenta el rgimen colombiano de elecciones, en el orden constitucional. figuras ms especificas, tales como: gobierno presiden-

cial, no reel""cin del presidente para el periodo inmediato (precepto que ha existido en toda la historia constitucional del pas, 167 aos, y
siempre se ha respetado). representacin de las minoras, derecho de} primer partido minoritario a participar en el gobierno (residuo del sistema de coalicin bipartidista constitucional con alteracin en la presidencia y paridad en la administracin, conocido como "Frente Nacio-

nal", que funcion de 1958 a 1974.<

. -

" Herm\ndez Becerra. Augusto, Rgimen electoral colombiano, Bogot. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1986, pp. 17 Y ss.

REPRESENTACIN Y PARTICIPACIN EN COLOMBIA

367

La Constitucin contiene escasas previsiones en cuanto concierne a elecciones propiamente dichas. Un ttulo (el XVI) fija regkls generales par.a el tpico en diez breves artculos, referentes a: autoridades

que son elegidas por el sufragio directo de los ciudadanos, consagracin del sistema de cuociente electoral simple. circunscripciones electorales.
principio de sufragio-funcin (que en la prctica no es obligatorio si .. no facultativo). prohibicin del mandato, principio de separacin entre

elecciones y escrutinios (estos tres ltimos preceptos vigentes desde 1886). Todo lo dems relativo a elecciones es confiado por la Constitucin a la ley.

La legislacin electoral de nuestro pas es voluminosa. Prolfica,

incesante y cambiante hasta el borde mismo del exceso, kI legislacin electoral se ha mantenido siempre, sin embargo. dentro de unOs limites muy prudentes y conservadores.

La cuestin electoral est sometida a un trmite legislativo especial

y muy rgido: "las leyes que modifiquen e~ rgimen de elecciones debern ser aprobadas por los dos tercios de los votos de los asistentes" (artculo 83, Constitucin nacional). Varios han sido los cdigos electorales que trataron de regular ntegr.amente la materia, sin lograrlo, por supuesto. Entre ellos deben mencionarse la Ley 85 de 1916, la Ley 89 de 1948, la Ley 23 de 1977 (declarada inconstitucional ese mismo ao por la Corte Suprema de Jus... ticia por vicios de procedimiento en su formacin) y. por ltimo. los tres cuerpos legales que hoy forman el ncleo vigente de la legislacin electoral: la Ley 28 de 1979, la Ley 85 de 1981 y la Ley 96 de 1985, integradas en un cdigo recientemente expedido mediante Decreto 2241 de 1986. Numerosas disposiciones legales y reglamentarias procuran rodear de garantas el libre ejercicio del derecho de sufragio, el regular desarrollo del proceso electoral y el respeto" resultado de las elecciones. En dos principales cuerpos legales se concentra, sin embargo, la defensa del voto democrtico en inters de las instituciones y en inters de los derechos polticos de los ciudadanos: en el derecho penal y en el derecho contencios()o-'administrativo; el primero determina las conduc ... tas que atentan contra el derecho de sufragio y sus correspondientes sanciones, y el segundo enumera las causales que podran dar lugar a la anulacin de un cmulo de votos o de una eleccin y reglamenta los procedimientos especiales que deben seguirse para perseguir dicha finalidad tanto por va meramente administrativa (durante los escrutinios) como por la va contencioso-administrativa.

368

AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA

3. Organizacin electoral
Aun cuando la Constitucin politica no lo ha dispuesto as expresamente, la ley se ha encargado de proveer a la funcin electoral de una estructura que funciona con independencia orgnica, funcional y pre..
supuestal respecto de las ramas clsicas del poder pblico. vinien.. do a configurar, as una virtual cuarta rama del poder estatal.

Ya la Constitucin de i 886, en su artculo 180, puntualiz que la ley

deba "asegurar la independencia" entre los dos procesos bsicos de

lia funcin electoral: las elecciones propiamente dichas y los escrutinios, seguramente con el propsito de salir al paso del malicioso adagio popular segn el cual "el que escruta elige". 10 concerniente a las elecciones ha sido desarrollado por la ley como
una organizacin administrativa permanente a cargo del Estado, que dispone de unas competencias especiales, de unos recursos financieros humanos y tcnicos propios, y que es, en fin. responsable de un servi-

cio pblico autnomo cuyo objeto es la preparadn. organizacin, vigilancia e impulsin del proceso electoral. Los miembros de la organiza .. cin electoral desempean "funciones administrativas. estn hoy ampa ... rados por la carrera administrativa (Decreto li87 de 1985). y estn sujetos al rgimen legal de los empleados pblicos del orden nacional. Los escrutinios, entendidos como proceso de contabilizacin de votos que culmina con la declaracin de la eleccin, son una actividad que comienza, naturalmente, una vez concluida la jornada electoral, y estn confiados a una organizacin independiente de la organizacin electoral. Los responsables de escrutar son ciudadanos reclutados expresa y transitoriamente para esa actividad. que es un deber cvico cuyo incum plimiento acarrea severas sanciones. Esta fundn se cumple por medio de organismos colegiados, jerarquizados as: jurados de la mesa de votacin; comisiones escrutadoras distritales, municipales y auxiliares; delegados del Consejo Nacional Electoral. El rgano superior de la funcin electoral, a cuyo cargo estn la inspeccin, vigilancia y administradn de todo el sistema, es el Consejo Nacional Electoral, constituido por siete magistrados qu, elige el Consejo de Estado (supremo tribunal de lo contencioso administrativo cuyos miembros Se designan por cooptacin) para un periodo de cuatro aos. Es de destacar el origen netamente judicial de este organismo, el que para pertenecer a l se requieren las mismas calidades que las exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, la absoluta autonoma del rgano respecto de las ramas polticas del Estado y tambin respecto de los partidos polticos. Para garantizar su pluralismo. al rea ...
w

REPRESENTACIN Y PARTICIPACIN EN COLOMBIA

369

Iizar la eleccin de los siete magistrados al Consejo de Estado deber

designar tres por "cada uno de los partidos que hubieren obtenido mayor nmero de votos en la ltima eleccin de Congreso lO y uno por el tercer partido segn la misma eleccin. Con todo. el Consejo N acianal Electoral no tiene fundones jurisdiccionales. sino bsicamente admi--

nistrativas. Sus actos, entre los cuales se cuentan los declarativos de

una eleccin, estn sujetos a control de legalidad que, previo ejercicio de la accin electoral por parte de cualquier ciudadano, corresponde a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. El proceso de las elecciones propiamente dichas. en cuanto servicio

pblico permanente a cargo del Estado. est en cabeza del Registrador Nacional del Estado Civil. a quien nombra con entera libertad el Consejo Nacional Electoral para un periodo de cuatro aos. Para el cargo se requieren las mismas calidades que para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Su origen, como puede verse, es totalmente ajeno

a las tres ramas del poder estatal y a los partidos polticos. El proceso de los escrutinios. independiente como se ha dicho del de
las elecciones, se realiza autnomamente por las co.r:poraciones ciuda. . danas convocadas e instrudas ad hoc para esta finalidad. siendo asis--

tidas en lbs aspectos logsticos por la Registradura Nacional del Estado Civil y coordinadas jurdicamente por el Consejo Nacional Electoral
en ltima instancia.

4. Quines eligen y quienes sOn elegidos. Procedimientos En Colombia eligen los nacionales mayores de dieciocho aos de
edad, quienes por tal razn se -consideran ciudadanos. siempre y cuando no estn sujetos a alguna de las limitaciones o restricciones que esta...

blecen la Constitucin o las leyes. Las principales de las limitaciones

que impiden votar a los nacionales col1ombianos mayores de dieciocho aos son: pertenecer a las fuerzas armadas (no pueden ejercer la fun ... cin del sufragio mientras permanezcan en servicio activo). indignidad

penal (privacin de derechos polticos por decisin judicial). indignidad poltica (altos funcionarios del Estado privados de sus derechos polticos por el Senado de la Repblica en juicio poltico). carecer de la cdula de ciudadana laminada (documento de identificacin electoral), no aparecer la respectiva cdula de ciudadana en las listas de sufragantes que elabora la Registradura Nacional del Estado Civil para el da de las elecciones. El artculo 171 de la Constitucin nacional establece: "Todos lbs ciudadanos eligen directamente presidente de la Repblica. senadores.

370

AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA

representantes, diputados, consejeros intendenciales y comisariales, alcaIdes y conceja1l!s municipales y del Distrito Especial." Dicho de otra manera, la Constitucin poltica precepta la va electoral como medio para integrar: la jefatura del Ejecutivo en los rdenes nacional (presidente de la Repblica) y municipal (alcaldes municipales y del distrito especial de Bogot); el rgano legislativo nacional (Congreso de la Repblica, compuesto de Senado y Cmara de Representantes); las corporaciones de representacin popular departamentales (asambleas), intendenciales y comisariales (consejos) y municipales (concejos),
que son rganos de naturaleza administrativa.

A las anteriores elecciones deben agregarse las "consultas populares" introducidas por el acto legislativo No, I de 1986 (artculo 6). que se realizarn para que, de acuerdo con formalidades y requisitos que deber precisar la ley, los habitantes de los municipios decidan sobre asuntos de inters local. Adems, la ley 11 de 1986. al desarroyar el artculo 196 de la Constitucin nacional, relativo a juntas administradoras locales. seala que el territorio municipal podr ser dividido por los consejos en sectores que se llamarn "comunas", si se trata de reas urbanas. y "corregi..
mientos". cuando se trate de zonas rurales, para la mejor administra .. cin y prestacin de los servicios locales. Dichas comunas y correg .. mientos sern administrados por juntas, parcialmente integradas por el voto de los ciudadanos.

El requisito de inscripcin de la candidatura previamente a las

el~c

ciones. con el cumplimiento de ciertas formalidades, fue introducido desde la Ley 31 de 1929. Hasta entonces imper ~I sistema nominativo, en que simplemente se votaba por los nombres que aparecieran escri... tos en las papeletas. sin ninguna otra condicin. Existe plena libertad de

postulacin. trtese sta de candidatos o de listas, pudiendo ser inscritos unos u otras simplemente por Un nmero plural de ciudadanos.

La eleccin preSidencial est regulada por el procedimiento mayoritario simple o relativo. La eleccin para corporaciones pblicas se rige por el principio de cuociente electoral simple (mtodo de Hare), con
adjudicacin de escaos sobrantes a los mayores residuos. en circuns-cripciones plurinominales que coindden con la divisin poltico.-adminis .. trativa del territorio. Por excepcin, cuando en la circunscripcin slo se van a proveer dos puestos, se aplica el mtodo de cuociente electo-

ral rectificado (Hagenbach-Bischoff), en que el divisor es tres. Rigen los principios de voto nico, directo y a una sola vuelta.~
Ibid. pp. 35-76.

REPRESENTACIN Y PARTICIPACIN EN COLOMBIA

371

5. Rgimen de los partidos polticos

Cuando se habla del tema electoral resulta imprescindible referirse a

los partidos polticos que protagonizan las elecciones. Los partidos polticos son un aspecto del tema electoral que plantea especiales dificultades de exposic:n, principalmente porque sus modalidades reales de
existencia y comportamiento. por lo variadas y cambiantes, escapan a

todo esfuerzo de clasificacin y simplificacin expositiva. A lo anterior debe agregarse que, en casos como el colombiano, los partidos polticos
tradicionalmente no han sido regulados por las leyes y entonces para su conocimiento es necesario remitirse a su ntegra trayectoria histrica y a la necesaria consideracin del subsistema de partidos dentro de! sistema poltico local. Naturalmente, un anlisis de este orden desborda,

por su magnitud y su contenido, las limitadas proporciones de esta comunicacin. Como en este captulo aludimos estrictamente a la legisla .. cin electoral, veamos en qu medida ha sido objeto de esta el tema de

los partidos polticos en general y el de los partidos liberal y conservador ("tradicionales" dada su existencia continua durante 138 aos). en especial. Desde el punto de vista de su regulacin jurdica, los parti-
dos han pasado por tres etapas bien diferenciadas: primero funcionaron

en un "completo vaco constitucional", segn expresin con la queLoewenstein describe el modus operandi de los partidos polticos europeos hasta la Segunda Guerra Mundial. Desde principios de siglo la
Constitucin colombiana comienza a hacer alusin a los partidos polti...

cos (Acto Legislativo No. 8 de 1905, artculo 4'; Acto Legislativo No. 3 de 1910, artculo 45; Acto Legislativo No. 1 de 1945, artculo 77). La instalacin del Frente Nacional con la reforma plebiscitaria de 1957 y el Acto Legislativo No. 1 de 1959, ya comentados en otra parte,
produjo "la constitucionalizacin dd bipartidismo", segn palabras de. Luis Carlos Schica. 6

Si bien la regularizacin constitucional de los partidos ha evolucionado hacia una progresiva institucionalizacin, en el plano lega~ casii

nada de esto haba ocurrido, hasta la expedicin de la Ley 58 de 1985,. salvo la incidental referencia que en las leyes electorales se haca a.
"corrientes", "grupos", "organizaciones" o "partidos polticos", en sentido muy general.
UD.

El supremo rbitro de la Ley de Partidos Polticos es un organismo. neutral. en cuanto que es autnomo de lbs rganos polticos del Estado, (Ejecutivo y Legislativo) y en cuanto que sus miembros, que no SOD,
e En ConstitlJcionali.smo colombiaTlO# Bogot. Editorial Temb, 1977, p. 2048.

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AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA

'polticos de oficio, tienen de todos modos distinta y equilibrada filiacin politita. Se trata del Consejo Nacional Electoral. Tres son los principales temas de la ley: estatutos y registro de los partidos politicos, financiacin de campaas electorales y publicidad poltica y electoral.

III.

TRADICIN, REPRESENTACIN Y PARTICIPACIN

l. La tradicin democrtico-representativa
Los rasgos caractersticos del sistema electoral colombiano se ded. van, en buena parte, del origen decimonnico y del carcter tradicional d.e SUs instituciones jurdicas y politicas. No habiendo sido ajena a conflictos violentos la historia poltica del pais, sin embargo todas las crisis que Se contabilizan en los ltimos cien aos lograron resolverse por medios que aseguraron la continuidad de un sistema social y politico, dando preferencia al dilogo, la negociacin, las frmulas legales y las estrategias reformistas. La continuidad del sistema poltico colombiano, que en realidad se explica porque ha sido incesantemente evolutivo en un proceso (no siempre fcil) de adaptacin a cambiantes -circunstancias, se encarna elocuentemente en el hecho de haber completado la Constitucin vigente, apenas el pasado 5 de agosto, cien aos de existencia. Un siglo de porfiada adhesin a unos principios constitucionales y, por tanto, de repetidas prcticas polticas, deja una inevitable secuela de hbitos y costumbres. Por el momento me ocupar de sealar aque110s principios de contenido democrtico-liberal cuya observancia, en mi concepto, ha dado pie para que en la literatura especializada se atribuya al pais una larga tradicin democrtica.' Como ya he tenido ocasin de exponerlo ms detenidamente en ocasin reciente,8 el tradicionalismo del sistema politico colombiano, en su expresin democrtica, comprende los siguientes aspectos: tradicin le... ~alista, tradicin electoral, tradicin civilista, tradicin bipartidista.

,. Loewenstein. Karl, Teora de la Constitucin. Barcelona, Editorial ruiel, 1970, ;'P. 88. H Hernndez Becerra, Augusto. Las eleccione3 en Colombia~anAlisi3 juridico-pol. tico. ponencia presentada en el Coloquio Iberoamericano de Derecho Electoral Comparado, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y 'CAPEL, que tuvo lugar en agosto de 1986 en la ciudad de Mxico.

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373

A. Tradicin legalista
El hecho de cumplir cien aos de existencia la ley fundamental otor,.. -ga soporte a este rasgo del sistema poltico. La fe en los poderes de la ley, que en ocasiones I1ega a los extremos de lo que se ha I1amado el fetichismo jurdico. se manifiesta en muchos comportamientos reitera,.. dos del sistema; por ejemplo. el inveterado recurso a la reforma cons,.. titucional 9 como medio para solucionar o conjurar las grandes crisis del establecimiento. sean estas sociales. econmicas, polticas o jurdicas.

B. Tradicin electoral
Durante cien aos de historia electoral todos los gobiernos. salvo una excepcin, han sido producto del sufragio conforme a los preceptos -constitucionales y legales respectivos. Cierto es que en algunos casos l:as elecciones no fueron competitivas. por falta de garantas para la . oposicin o por la abstencin de un .partido poltico. Durante el lapso 1886-1986 el pas tuvo 23 periodos presidenciales, ninguno de los cuales excedi el respectivo trmino constitutcional (seis aos hasta 1910. cuatro aos desde entonces). incluida la excepcin de origen no democrtico (la dictadura del general Gustavo Rojas Pinilla, que se extendi de 1953 a 1957). La. alternacin constante de los gobernantes en la presidencia y fre,.. <:uentemente la de los partidoo polticos, ha impedido el establecimiento del poder personal encarnado en un caudillo u "hombre fuerte". Salvo algunas serias contingencias (1905, 19H, 19i9), el Congreso de la Repblica ha funcionado regularmente y, mal que bien, ha cumplido <:on sus funciones legislativa, fiscalizadora del Ejecutivo, moduladora de la opinin pblica y reformadora de la Constitucin poltka. lO La sucesin presidencial ha ocurrido pacficamente. sin disturbios. inclusive en lbs casos en que fue derrotado Un partido en el gobierno

(1930, 19i6, 1982,1986).

C. Tradicin civilista Entendemos por este concepto adhesin a los ideales republicanos, una ,cultura poltica decididamente inclinada por los gobiernos civiles. circunscripcin de la institucin militar a su mbito profesional y aca,..
La Constitucin del 1886 ha sufrido 66 enmiendas hasta la fecha. Cfr., Restrepo Piedra hita, Carlos, Esquicio para una perspediva histrica del Congreso en Colombia, Bogot, Edtori~} Universidad Externado de Colombia, 1986.
v
lO

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AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA

tamiento de dicha institucin a los gobernantes constitucionalmenteelectos. Se supone a esta nocin la vocacin o "derecho natural" para gobernar caractersticos del protagonismo poltico del testamento militar en otros pases latinoamericanos. u En esta perspectiva es de inters sealar que. durante los ltimos, cien aos, slo dos militares de profesin han sido electos para la pre .. sidencia de la Repblica: el general Rafael Reyes. para el periodo 190'1-1910. y el general Pedro Nel Ospina. para el periodo 1922-1926. D. Tradicin bipartidista El ininterrumpido protagonismo de los partidos liberal y conservador durante todo el siglo de la Constitucin de 1886 y algo ms (138 ao .. desde cuando se solemnizaron las respectivas denominaciones y bases doctrinarias). testimonia un caso excepcionalmente antiguo de rgimen bipartidista puro en el derecho poltico comparado. Los dos partidos polticos tradicionales. al contrario de 10 qUe ocurreen otros pases donde stos slo han logrado establecerse durante los
ltimos tiempos (regulJarmente afiliados a organizaciones polticas inter.. nacionales promotoras de la democracia representativa), son instituciones netamente autctonas, producto de la vida poltica interna del pas durante el siglo XIX y el siglo xx. Es por ello que puede hablarse de un "sentimiento" nacional bipartidista, consistente en el hbito ya secular del sufragante medio. de votar preferencial mente por candidatos liberales o por candidatos conservadores. Al contrario de lo que algunos sostienen. no son simples "partidos de elecciones". porque es constante su influencia en la vida poltica del pas, especialmente visible en la dinmica de las corporaciones pblicas y en el proceso de renovacin de las altas posiciones de la administracin. El bipartidismo se manifiesta tambin en el reparto burocrtico, aspecto que ha sido una de las grandes fuentes de conflicto entre los partidos durante toda la historia republicana del pas. Durante el Frente Nacional se estableci la paridad polltica para todos los cargos pblicos. Desde 1978. concluida la paridad. la distribucin de los puestos est ligada a "la participacin adecuada y equitativa" del principal partido de oposicin en el gobierno nacional. Los resultados electorales de 1986. contra toda prediccin. no indican
11 En este sentido es interesante el anlisis de Gutlln Martlnez. Fernando, El poder poltico en Colombia. Bogot, Editorial Punta de Lanza. 1979, pp. 536 Y ss..

REPRESENTACIN Y PARTICIPACiN EN COLOMBIA

375

la crisis ni la decadencia de los partidos tradicionales. Por el contrario.

al romper todos los rcords estadsticos, liberales y conservadores, han ratificado que capitalizan las preferencias dd electorado Y. para bien o para mal, confirman que habr rgimen bipartidista para r~to.12

2. El modelo democrtico en entredicho

No obstante la relevancia que tiene. desde el punto de vista del desarroHo poltico, el inventario de valores arriba expuesto (indicativo sin

duda alguna de un cierto grado de cultura poltica). a lo largo del presente siglo numerosos analistas de todas las corrientes han coincidido
en sostener que la democracia ha estado sumida en profunda crisis. l8 Aun cuando no comparto tan drstico veredicto, es necesario repasar las razones que han llevado a esa conclusin, razones que no son ni escasas ni balades.

El diagnstico de dicha crisis ha involucrado a los partidos polticos (prcticas de c1ientelismo, crnico abstencionismo electoral, monopolio bipartidista del poder, insignificancia de los terceros partidos, sectarismo, elitismo, falta de ideologa, ausenda de democracia en su organi.. zacin interna), al Congreso y dems corporaciones de representacin

popular (ausentismo, bajo rendimiento legislativo, pobre control poltico, escasa representatividad de los autnticos intereses populares). al Ejecutivo en sus distintos rdenes administrativos (ineficiencia admi.. nistrativa, abuso del estado de sitio, episodios de corrupccin y despil.. farro, falta de planeacin, excesiva sujecin de los actos de gobierno a compromisos burocrticos con partidos y grupos polticos). a la rama jurisdiccional (insuficiencia de recursos humanos y materiales, con las

secuelas de impunidad. denegacin de justicia y utilizacin de la misma, cuyas verdaderas causas no son imputables a esta rama del poder

sino a las otras dos, que la han descuidado inexcusablemente). El inmovilismo en que se traduce el funcionamiento del sistema poltico se las ha arreglado para coexistir con comportamientos sociales que
12 Las elecciones del 9 de marZo de 1986 (para corporadones pblicas) arroja" ron los siguientes resultados: Partido Liberal. 3.385.221 sufragios; Partido Conserva.. dor. 2.542,968 sufragiOS; Nuevo Liberalismo. 453.623 sufragios; Unin Patritica (izqulerda y coaliciones con el liberalismo). 497,143 sufragios. En las elecciones presidenciales del pasado 25 de mayo se produjeron cifras r.. cord. as. Partido Liberal, 4.214,510 votos; Partido Conservador, 2.588.050 votos~ Unin Patritica (izquierda). 328.752 votos. Da Clr., Leal Buitrago. Francisco, op. cit.. p. 21; De Charentenay, Pierre. "La situacin poltica en Colombia", en La situacin social en CoIQfflbia. Bogot, Edito.-

rial Onep. 1979. pp. 89 Y 90.

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AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA

rechazan el orden establecido y que de una u otra manera se han inter ... pretado como sntomas de la misma crisis, entendida como malestar social o inconformidad, tales como la crnica violencia poltica (primero por el sectarismo recproco de los partidos tradicionales que lleg a su clmax en el periodo 1948-1958; luego por la actividad revolucionaria de grupos guerrilleros izquierdistas, que han desatado en el tratamiento de la subversin armada una dinmica de accin .. represin, mOrigerada por la poltica de dilogo guerrilla-gobierno durante los ltimos aos) y la utilizacin creciente de medios no institucionales de protesta por parte de grupos ciudadanos espontneos u organizados (vgr., paros cvicos por ma1 funcionamiento de los servicios pblicos. huelgas no permitidas por la ley, obstruccin pacfica de vas pblicas. invasiones de predios rurales y urbanos, etctera). Los valores tradicionales del sistema poltico colombiano han permitido excluir, en favor de la idea democrtica, fenmenos adversos que tienden a ser constantes en el plano continental. tales como: los crnicos golpes de Estado, el gobierno del estamento militar, el caudillismo, el desconocimiento de los resultados electorales, las dictaduras, la violacin masiva de los derechos humanos. Con todo, el sistema poltico colombiano se resiente, hoy, de ese tradicionalismo que ha contribuido a .darle una fisonoma singular. Por qu una sociedad que ha contado durante mucho tiempo Con gobierno civil, elecciones peridicas, accin abierta de los partidos polticos y observancia de la constitucionalidad y la legalidad, reclama hoy paz, apertura democrtica, garantas para la oposicin pero, por sobre todo, empleo, salud, educacin, servicios pblicos? Tal vez porque el tradicionalismo. que tiende a perpetuar unos privilegios ancestrales y una desigualdad social extrema, se ha hecho fuerte en el modelo colombiano de democracia representativa. Tenemos. en conclusin, un conjunto de instituciones .polticas cuyas caractersticas han sido la continuidad, el equilibrio estable, la funcionalidad y un razonable grado de integracin y acatamiento sociales, plano formal en 10 cual no es manifiesta la crisis que se ha denunciado persistentemente. entendida sta como un colapso del orden juridico... poltico establecido. Sin embargo, este balance no basta para desmentir la existencia de graves anomalas estructurales que vacan de autntico y pleno contenido las virtudes de libertad y civilizacin democrtica que sugieren el comportamiento histrico de las instituciones jurdico... pol ... ticas. La dificultad para detectar una crisis poltica 'real", estriba, curiosamente. en que la democracia representativa colombiana ha fun ...

REPRESENTACIN Y PARTICIPACIN EN COLOMBIA

377

cionado "bien", en los trminos habituales de ponderacin; pero ha funcionado "mal" porque produce un efecto participativo muy limitado. De hecho. genera un efecto de legitimacin sobre bases sociales minoritarias y plantea un agudo problema poltico desde el punto de vista de la democracia real. que fcilmente se mide en trminos estadsticos. Estas anomalas estructurales, que no son de hoy, han podido ser
contenidas 'durante largo tiempo por el sistema poltico dentro de lmi-

tes que no entraaran peligro para el modelo establecido de democracia representativa. Hoy la preocupacin poltica es que tal estado de cosas no puede mantenerse indefinidamente y, entonces, deber haber cambios importantes. Habiendo consenso sobre la necesidad de cambio 14 y que ste debe atacar las races econmicas y sociales dd maV 5 son sin embargo muy diversas las frmulas propuestas. La lnea reformista que histricamente ha imperado, ha dado pasos para, sin dejar de pulir el aparato democrtico representativo, introducir modalidades novedosas que obedecen a una concepcin de democracia participativa.

3. Representacln con mayor participacin

Las posibilidades de perfeccionamiento institucional de la democracia representativa colombiana no parecen ser muchas dado el actual grado de su evolucin constitucional y legal. La necesidad de incorporar a grandes 'Sectores sociales tradicional.. mente marginados no slo de los eventos electorales HI sino de la vida
14 La cuestin del cambio ha sido. durante los ltimo.s aos. el tema ms soco-rrido por los polticos de todas las corrientes. hasta el punto de haberse convertido "el cambio" en el lema del partido liberal durante la reciente campafia, para las elec,.. ciones presidenciales. 1.5 Es unnime este criterio en todos los sectores de la poltica nacional. Cfr . la opinin de numerosos polticos sobre el particular en Reformas polticas. Apertura democrtica. Bogot. Editorial Nikos.. Oveja Negra, 1985. HI El abstencionismo electoral es un rasgo estructural de la democracia represen .. tativa colombiana. En las elecciones presidenciales se han registrado los siguientes ndices de participac;n electoral. desde 1958:

1958, 1962,

1966,
1970,

57.7170 18.75% 40.07% 52.53%

1974, 1978: 1982: 1986,

58.14% 40.34% 50 % 56 %

Fuentes: Betancur. Belisario, "Abstencin y participacin", en La abstencin. Anif., Bogot, Editorial Presencia. 1980, p. 158; estadsticas de la Registradura Nacional del Estado Civil.

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AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA

comunitaria y de la actividad poltica del pas, para que formen parte activa de un proceso de cambio integral y ordenado de 1 .. sociedad, parece que no podrla satisfacerse con una nueva reforma de la Ley Electoral, el establecimiento del voto obligatorio, la celebracin ms frecuente de elecciones o alguna otra medida electoral parecida.

La democracia colombiana necesita un apoyo social mayor que el

que le suministran los partidos polticos y las elecciones. La idea de
participacin, que se agrega a la de representacin, busca senerar gru ..

pos primarios, informales, en localidades y regiones, y grupos secundarios, espontneos u organizados. vinculados o no a partidos polticos, y reconocerles personera para intervenir en -la vida local y nacional, para reforzar la vida cvica y sostener y corregir la democracia. Se trata, entonces, de multiplicar las oportunidades participativas que son escasas dentro del tradicional modelo democrtico-representativo colombiano y que se limitan a: sufragar y postularse para cargos electivos: desempear un empleo en la burocrada: entrar en el juego del clientelismo practicado por los polticos tradicionales (recibir favores y proteccin del poltico; obtener becas, auxilios, empleos, recomendaciones. contratos, etctera, a cambio de respaldo poltico. es decir. votos); el ejercicio de los derechos polticos consagradns en la Constitucin (libertad de conciencia, de expresin, de prensa, de reunin y manifestacin, etctera). Al margen de los partidos polticos no podemos dejar de <:onsiderar otros cauces participativos institucionales de importancia en' la tradicin poltica del pas, como el derecho de peticin y las acciones pblicas de inexequibiHdad y de nulidad (contra todos los actos de la administracin). En rigor, la introduccin de modalidades participativas en el modelo de democracia representativa no obedece a 1a necesidad de solucionar una crisis actual del sistema poltico colombiano. sino de conjurar la que podra sobrevenir en caso de no emprenderse oportunamente un camino de reformas econmkas. las cuales sern ms viables mediante el ensanchamiento del espacio poltico y la vinculacin directa a l de una ms amplia base sociat
4. Sobre la nocin de democracia participativa

La idea de participacin. tan actual en la discusin poltica. ha sido

desarrollada de tiempo atrs gracias a la contribucin particular de la
sociologa en sus investigaciones sobre el asociacionismo. que encuen-

REPRESENTACIN Y PARTICIPACIN EN COLOMBIA

379

tran punto de referencia en el mismo Tocqueville." Resulta, pues, difdI decir algo nuevo sobre el tema. Con todo, es til puntualizar algunas -ideas sobre 113 participacin enfrentada al concepto de democracia re .. presentativa. Ante todo. debemos procurar partir de una amplia acepcin del trmino participacin, para que no se la entienda aplicada nicamente a finalidades muy restrictivas, como participacin "electoral" o "partiista". El ideal participativo busca fomentar nuevas modalidades de asociacin ciudadana para 113 accin cvica y poltica, distintas de los .partidos polticos. nO para sustituirlos, sino para complementar su papel integrador y legitiman te. dentro de una perspectiva de modernizacin y democracia. Entraa para la persona la posibilidad de intervenir en el proceso de toma de decisiones, ya sea incorporndose a dicho proceso. ya sea influyndolo. En una sociedad tradicional como la nuestra (a ms de subdesarrollada y dependiente), cualquier proyecto de modernizacin implica grandes cambios. En esta perspectiva se parte del .axioma sociolgico segn el cual a mayor participacin social. mejores posibilidades hay para el cambio social, especialmente en aquellas so<:iedades donde los grupos no participantes han sido significativos. Desde el punto de vista de la democracia, la participacin procura incorporar a la sociedad poltica a ms ciudadanos. en cuanto miembros .activos y preocupados por los asuntos de la comunidad. Hoy la duda ... -dana tiende a satisfacerse slo por la intermediacin de los partidos 'polticos y mediante la liturgia del sufragio, Una efectiva participacin debera hacer posible la transformacin del ciudadano-espectador en un ciudadano-actor. La democracia mera... mente representativa genera pasividad y actitudes afines. como apata. indiferencia. marginamiento, todas proclives a la ,deformacin dd prindpio democrtico. La participacin. por el contrario, genera una actitud vigilante e iniciativa. ms apropiadas para la defensa permanente y .oportuna de 1a democracia, para la generacin de mayores controles del hombre sobre los poderes pblicos. Vale la pena recordar que la participacin no prescinde de la repre!5entadn; por el contrario. se vale de ella. La participacin. por otra parte, puede implicar tambin decciones; pero no se sirve exclusivamente de ellas, como es la tendencia de la democracia representativa. La participacin puede realizarse sin la intermediacin de los partidos polticos. pero no es incompatible con dIos. Las nuevas fuerzas socia ...
1I Meister. Albert, Participacin social y cambio social. Caracas, Monte Avila Editores, 1972.

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AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA

les producto de la democracia participativa puede asimilarse en algunos casos, por su modo de accin, a los partidos polticos o a los grupos de presin; pero no siempre. debido a que es mucho ms amplio. varia .. do y mutable el espectro de sus motivaciones. objetivos. modus operandi y modalidades organizativas.

5. El estado de la cuestin en Colombia. Oltimas reformas

A. Dentro del concepto de democracia representativa Satisfechos los objetivos del Frente Nacional (1958-1974), el sistema polltico ha sido sacudido por nuevos desafos a los que ha respondido con lentitud y cierta inseguridad, aletargado seguramente por la muelle mecnica de gobierno compartido a que se abandon durante 28
aos. Tan slo a partir de este ao los partidos tradicionales se han deci...

dido, despus de tanto tiempo, a separarse en el ejercicio del gobierno para poner en prctica la frmula partido de gobierno-partido de oposicin, Este es un hecho interesante, que le da un carcter ms abierto> y competitivo a la democracia colombiana y que seala el inicio de una

nueva etapa en su desarrollo poltico. Se sigue adelantando una poltica de dilogo con los grupos guerrilleros, con el nimo de llegar a unos acuerdos bsicos que permitan Sl1 incorporacin al proceso democratico institucional. cuyos primeros frutos ya se pudieron apreciar en las decciones de este ao, con su participacin en una coalicin de izquierda, la Unin Patritica, que hizosignificativas conquistas en las corporaciones pblicas. la

Los aos 1985 y 1986 fueron aos de importantes reformas polticas. Se expidi, por primera vez, un estatuto bsico de los partidos polticos (Ley 58 de 1985). Se dict una importante Ley de Reforma Electoral (Ley 96 de 1985), refundida luego con todas las disposiciones electorales vigentes en un Cdigo Electoral (Decreto 2241 de 1986). Mediante reforma constitucional (Acto Legislativo No. 1 de 1986) se ha consagrado por primera vez la eleccin popular de alcaldes, inclusive el de la capital de la Repblica, que tendr lugar por primera vez en marzo de 1988. Otras reformas desarrollan el principio participativo y
las mencionaremos a continuacin.

la En las elecciones de marzo de 1986 la Unin Patritica conquist 3 emule$" en el Senado de la Repblica y 6 en la Cmara de Representantes.

REPRESENTACIN Y PARTICIPACIN EN COLOMBIA

381

B. Dentro del concepto de democracia participativa

El Acto Legislativo No. 1 de 1986 ". introducido un mecanismo tpico de democracia participativa que nuestros municipios quiz no prac .. tican desde los tiempos de la Colonia. Se trata de la realizacin de "con_ sultas populares" para que, de acuerdo con formalidades y requisitos que deber precisar la ley, los habitantes del municipio decidan sobre asuntos de inters local. La Ley 11 de 1986 ("por la cual. .. se ordena la participacin de la comunidad en el manejo de los asuntos locales") reglamenta las juntas administradoras locales que hablan sido creadas por reforma constitucional de 1968, varios de cuyos miembros sern elegidos por el voto directo de los ciudadanos residentes en el rea urbana o rural respecti .... va. La descentralizacin administrativa para dar mayor autonoma a regiones y 10caHdades ha tenido importante impulso durante los ltimos aos. Planeacin regional, corporaciones autnomas regionales, asocia ... dones de municipios, reas metropolitanas. descentralizacin fiscal. el' situado fiscal y las nuevas elecciones municipales ya mencionadas (al- caldes, juntas administradoras locales, referndum municipal), jalonan este empeo institucional por redistribuir el poder y aproximar el Esta-do al hombre. Es probable que estas medidas, junto con otras que habr de acompaarlas, produzcan el deseado efecto de integrar ms a la poblacin en el sistema poltico. Sin embargo, esto no ser suficiente. Las bases reales para una autntica participacin poltica estn determinadas por una modalidad ms fundamental de la participacin: la participacin del pueblo en los bienes generados por la economa. Aqul est la clave del cambio que reclama la sociedad y del que se ha notificado ya nuestra cIase poltica.

EL ESTADO DE DERECHO EN VENEZUELA Humberto

J.

LA ROCHI!

La Constitu.cin y las leyes definen las atribuciones del Poder Pblico~ y a ellas debe sujetarse .su ej~cicio.
Artculo 117 de la Constitucin de Ve nezuela).
SUMARIO: 1. Concepto. 11. Desarrollo de la institucin. 111. Estado de derecho y Estado desptico. IV. Estado de derecho y Estado CotUt.. tuciana/. 1. El gobierno. 2. Las garantas individuales. V. Estado social y democrtico de derecho. VI. El pluralismo dentro del Estado de derecho 1. Pluralismo conflictivo. 2. Pluralismo organizadonal. 3. La descentralizacin estructural. VII. El rgimen jurdico de Venezuela.

I.

CoNCEPTO

El desarrollo constitudonal de todo pueblo, cualquiera que sea, se

orienta, por principio. a establecer y garantizar d "Estado de derecho", el cual podra resumirse citando la clebre expresin contenida dentro

de la sentencia dictada por el juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison: HA government of Paw not of men" (Son leyes las que gobiernan. no los hombres).1 Se trata. por consiguiente. del Estado en que desaparece la arbitrariedad. Sus rganos obran conforme a reglas preexistentes. generales y precisas, cuyo cumplimiento es obligatorio, no slo para gobernados. sino tambin para gobernantes. Segn afirma Garca Pelayo, dicho rgimen es una garanta fundamental para el conjunto de la Constitucin y el Estado democrtico-liberal.' Desde esa ptica, el Estado de derecho se confunde con dicho
1 Marbury vs. Madison. Cranch 137.2. El texto de dicha sentencia traducido al espafiol se encuentra en la Revista Mexicana de Derecho Pblico, tomo I. pp. 317 Y ss. Igualmente. esta idea qued plasmada en el artculo XXX. in fine, de la Cons~ titucin de Massachussets en estos trminos: "to the end that it may be a gavera. ment oE laws, and not oE men" (2 de marzo de 1780). Muchos siglos atrs, en el Cryton, Scrates explica que todo gobierno, para ser verdadero gobierno, debe ser de leyes y no de hombres. 2 Carda Pela yo, Manuel, Derecho constitucional comparado, 3a. ed., 1953, p.

383

384

HUMBERTO

J.

LA ROCHE

tipo de Estado, independientemente de su vinculacin con la realidad sociolgica.

En el mismo sentido se orientan las ideas de Legaz y Lacambra, quien en su obra El Estado de derecho en la actnalidad' se explana en diversos conceptos sociol6gicos acerca del problema. Se trata, segn ese
autor:

De establecerla vinculacin del concepto de Estado de Derecho a la realidad sociolgica_poltica del Estado ltiberal, que llev a
considerarla como una forma histrica contingente destinada

a una rpida desaparicin. "El Estado totalitario lIeg6 a sustituir al Estado liberal." La observacin del destacado jurista y filsofo espaol, en lo que concierne al Estado totalitario durante las d<:adas del 20 y el 3D, no deja de tener valor, aun cuando la victoria final de los aliados marc el eclipse del totalitarismo y el resurgimiento de los derechos y garantas constitucionales, como fundamento del Estado de derecho. De all que el Estado de derecho sea, sin lugar a dudas, la forma del
Estado que merece la ms alta valoracin desde el punto de vista de su

contenido de eticidad. l no puede desplazarse de la vida social y sta, como vida humana, como vida de la persona de carne y hueso, como
vida transformada, cristalizada en estructuras personales. reviste una extraordinaria importancia.

11.

DBSARROLLO DB LA INSTITUCIN

El Estado de derecho es una forma organizativa de la convivencia humana. Se impone como necesidad ineludible, en la medida en que las
sociedades crecen y se tornan ms complejas. En efecto. cuando los seres humanos evolucionan en esa dimensin

de sociabilidad, que por imperativo biolgico domina la especie y con ... tituye la base de su propio xito, no basta ya la selecci6n del jefe del grupo, en atencin a sus cualidades de mando; se pide, adems de la
organizacin en la que estn inmersos, la certeza para su integridad,

la posibilidad de defensa frente al ejercicio arbitrario del poder. As comienza a despuntar la idea de Estado de derecho, en la aurora
157. Este autor asienta que la idea del Estado de derecho surgi como un "concepto tipicamente liberal", como un "conc.epto polmico frente al Estado autoritario. intervencionista y burocrtico del absolutismo ... ". s Legz y Lacambra, Luis, El Estado de derecho en la actualidad. Madrid, 193i~

EL ESTADO DE DERECHO EN VENEZUI!LA

385

de nuestra civilizacin jurdica. Ja cual se identifica con la vida feudal premoderna. Se trata de una forma tendente a dirimir las pugnas entre

la sociedad de individuos y los poderes detentados p los seores y

soberanos, llegndose. inclusive. a escenificar las primeras luchas entre el rey y el pueblo.

Ms adelante, el pueblo, entendido no como proletariado, sino como conjunto de estamentos privilegiados, o los gremios urbanos. El pueblo, concebido en tal forma, es el que combate con la realeza a lo largo de la Edad Media, a los efectos de defender sus ms preciados derechos: su libertad y su propiedad. Son esos principios los que vienen a apuntalar toda la estructura del Estado de derecho, la cual, segn veremos,
deba fortalecerse posteriormente; por ejemplo., en materia tributaria. ese pueblo in.siste en considerar que son slo sus representantes los que pueden consentir los tributos o prestaciones de tipo personal

Desde el punto de vista doctrinario, fue John Locke quien le dio verdadero carcter a la institucin al sostener que: "El hombre entra en

sociedad porque le conviene para defenderse mejor de la naturaleza, de otros grupos. Por lo tanto, debe abdkar una parte de su llibertad en beneficio de la comunidad." No obstante, dicha cesin no es integral, no es absoluta. La idea iusnaturalistaparte de la base, que todavia campea dentro de la concepcin del Estado de derecho, por la cual el hombre puede obligarse slo con decisin personal, con decisin intima: por ejemplo, el proceso eVOlutivo del rgimen britnico marca un hito interesante en el ao de 1215. cuando el rey Juan sin Tierra suscribe la carta magna, arrancada mediante presiones por los estamentos del reino. Sin embargo, la vida britnica en la poca medieval, diferia fundamentalmente de la contempornea. Es en la poca de los Tudor cuando se establece un Estado
moderno en ese pas.

La Curia Regia, que asistia al monarca, constituye antecedente obligado dentro de la trayectoria histrica del Parlamento ingls. Primeramente, resulta de hecho una Asamblea netamente feudal integrada por funcionarios de la Corte y los seores, que hubiesen recibido su feudo directamente del rey. En 1254, entran los representantes y progresivamente se va ampliando su base representativa, hasta la poca en que

Simn de Montlort le da vida con su clebre convocatoria aJ Parlamento ingls que se consolida en 1295. Esa Asamblea, llamada Parlamento Modelo, viene a ser el soporte mAs importante del Estado de derecho.

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HUMBERTO

J.

LA RaCHE

Dice Trevelyan, al comentar histricamente el nacimiento de esta institucin:

El Parlamento ingls n ofue creado por un hombre solo, ni por Simon de Monfort ni por Eduardo J. Nadie lo cre porque brot
naturalmente. Fue el producto a travs de largos siglos de gesta-

cin, de buen sentido y del buen genio del pueblo ingls, que ordinariamente ha preferido las comisiones a los dictadores, las elecciones a las disputas callejeras y las charlas de retrica a los tribunales revolucionarios." A menudo se ha credo que, por el hecho segn el cual el nombre (Rechtsstaat) , ms las definiciones preliminares del Estado de derecho,
fueron elaborados por autores alemanes del siglo
XIX,

tal institucin

tiene su origen, su acta de nacimiento, en dicho pas. En realidad no es as. Los conceptos y principios capitales establecidos en la frmula

de "Estado de derecho", no tienen origen alemn, sino que son propios de la evolucin liberal del derecho pblico ingls. FUe dicho rgimen el que presidi la doctrina de separacin de poderes y la tutela de lbs derechos individuales, incrustadas en las constituciones revolu ... donarias, americanas y francesas. de fines del siglo XVIII, as como tambin en las que se inspiraron en ellas y se alimentaron de las mismas. En lo que respecta a Francia, sostiene Carr de Malberg,' que dicho pas es una parte de lla institucin, ya que la revolucin francesa afirm el imperio de la ley. En lo que respecta a los actos administrativos, es'" caparon a la vigencia del Estado de derecho, como producto de la particular interpretacin dd principio de separacin de poderes. Puntos de vista similares han sido expresados por Mayer, quien niega que los alemanes puedan atribuirse, exclusivamente. el invento del Es~ tado de derecho, aun cuando sus juristas le hayan. puesto nombre y hayan contribuido en sealar sus caractersticas. Dice el nombrado autor:
Nada ms errneo que las tentativas hechas para reivindicar como una peculiaridad alemana la idea del "Rechsstaat", del Estado bajo el rgimen del derecho. Esta idea nos es comn en todos sus clementos esenciales, con las naciones hermanas que han pasado por llOs mismos sucesivos desenvolvimientos, especialmente la na ...
4 Citado por Jimnez de Parga, M" Los regimenes polticos contemporneos. Ma~ drid. 1983, p. 283. (; Carre de Malberg. Rayrnond. Confribution a la Theon'e Generale de rEtat, tomo l. pp. 188-491.

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Clan francesa a la cual. a pesar de todo, el destino nos ha vincu ... lado por la comunidad de espritu."

Il!.

ESTADO DE DERECHO Y ESTADO DESPTICO

La tesis antagnica al llamado Estado de derecho tiene como etiqueta la conocida frase "L'Etat e'est mor', atribuida a Luis XIV. en donde se identifica el derecho con la persona que 10 dicta. No obstante, es

necesario que el concepto de Estado de derecho. en sentido formal. corresponda a un contenido legtimo. Es decir. cul es la justicia como ingrediente dominante del orden normativo que el Estado de derecho
funda? y en qu forma eSe orden se impuso? En tal sentido. existe un cmulo de apreciaciones doctrinarias que interesara mencion-ax en una forma muy sucinta. 7

Esa lucha entre Estado de derecho y Estado desptico. Se agudiza cada da ms. Se trata de posiciones antagnicas. de defensa de los mtodos de Ubertad y de respeto al derecho. por un lado. y de exaltacin de los regmenes totalitarios y tirnicos. por el otro. De all debe
surgir una concepcin del mundo y de lla vida. que se exprese a travs de frmulas' polticas y jurdicas. y se condense en un nuevo modelo; en otros trminos. que no se limite a reconocer los derechos del hombre.

como lo hiciera el liberalismo del siglo pasado. sino que tambin. a tono
con la realidad contempornea, asegure el bienestar de los humildes. eleve el nivd de vida de los desposedos, e intervenga para proteger a las clases desheredadas contra eventuales -abusos de una sociedad ia"'l transigente.

El drama que vive actualmente la humanidad. proaucto de ese choque. reclama l'a vigencia del Estado de derecho. Ese sera un medio de
6 Mayer, Otto. Derecho administrativo alemn (trad. esp. de Horado H. Here,~ dia y E. Prototoschim, Buenos Aires, 1949. tomo 1, p~ 83. 7 En un interesante ensayo publicado por Manuel Labarthe Gonzlez, en la Re~ vista del Foro, rgano del Colegio de Abogados de Lima (nm. 3, septiembre~diciem.. bre de 1959), dicho autor enuncia los caracteres del Estado de derecho en la siguiente forma: "Los elementos esenciales del Estado de Derecho lo configuran como un con.. junto de normas jerarquizadas destin"adas a asegurar la libertad. la propiedad y l seguridad de los ciUdadanos. dentro de un sistema de competencias circunscritas. o sea~ dentro de un rgimen de separacin de poderes que haga imposible la arbitrariedad y el despotismo." Y ag!,ega: "Legaz y Lacambra sostiene que el Estado de Derecho ha de estar sometido a un orden jurdico con determinadas cualidades de forma y de fondo. Ese orden jurdico .-dice-- ha de ser dictado en rgimen de distincin de poderes, el rgano legislador ha de ser precisamente un Parlamento democrticamente elegido y el contenido de ese orden ha de ser precisamente una afirmacin y garanta de la libertad de los ciudadanos en todos los rdenes tico~religioso. politico, civil y eCOnmico." (Hacia un nuevo Estado de derecho.)

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afianzar la defensa de los derechos humanos, amenazados por ese" dios mortal" que es el Estado dictatorial y totalitario, pero de un Estado de derecho que signifique, a su vez, superacin de la democracia liberal del siglo XIX. Dicho rgimen cre un sistema defectuoso desde el punto de vista legal y poltico, porque pretendi establecer la igualdad jurdica sobre cierta realidad privilegiada, donde minoras audaces y poderosas se enseorearon en la poltica. la economa y los movimientos ciudadanos, y la libertad no fue considerada sino como el pretexto
para consolidar los grandes intereses. Sobre esta crisis de los principios

democrticos de la pasada centuria, se edifica un nuevo Estado de derecho que podriamos denominar Estado social y democrtico de derecho, para diferenciarlo del individualismo liberal y para generar una concepcin juridica de la democracia poltica y econmica, cuya misin consiste, no slo en asegurar la libertad del individuo, sino tambin el bienestar de la colectividad.

IV.

EsTADO DE DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL

Es evidente la relacin existente entre Estado de derecho y Estado constituciona.l. Dicha vinculacin se expresa en su forma mlls ntida y persistente a travs de la~ revoluciones anglo-franco..americanas, ms el desarrollo paralelo y efectivo del Estado de derecho, como verdad generalmente comprobada y afirmada por la doctrina. En efecto, en el Estado liberal-burgus existen dos rasgas fundamentales: a) El de Estado constitucional, que define al Estada desde el punto de vista constitucional y en la condicin jurldica esencial reconocida en l, del ciudadano, y b) La caracterstica del Estado de derecho, que califica al Estada ,por la disciplina juridica que a s misma se fija en el desarrollo de sus funciones y actividades en las relaciones con los ciudadanos. Para que exista el Estado de derecha na basta con la vigencia de un ordenamiento juridico. Es necesario que tanto el gobierna como los gobernantes estn sometidos al rgimen nacido de la Constitucin, de su supremaca y de su vigencia, y que las gobernados -cualquiera de ellos- se encuentren en condiciones de oponer esa presencia de la Constitucin y de la legtima autoridad que la sustenta. El entrelazamiento entre Estado de derecho y Constitucin exige como aspectos preliminares los siguientes: 1) El gobierna y 2) Las garantas individuales.

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1. El gobierno
Tambin el gobierno constituye objeto del derecho constitucional, de manera que dicha disciplina jUrdica lo emplea en diferentes sentidos; pero desde un punto de vista propio y general, designa el ejercicio de ]a autoridad pblica por el soberano. o. como dice Hommersham Cox: flTh,e aalon performed hy a power acting as represRntative of inclepen-

.dant community:" ("La accin cumplida por el poder actuando como representante de una
comunidad independiente".) Tal ejercicio se refiere a las funciones propias del Estado, que son esencialmente las de garantizar y defender la nacin contra 105 ataques .del exterior. mantener el orden interno y administrar justicia. Es bien sabido que el trmino "gobierno" puede ser utilizado tcnicamente en diferentes sentidos. Desde un ngulo estricto y especial. designa solamente al Poder Ejecutivo y sus rganos inmediatos; pero "latus sensus" se refiere a cualquiera de los tres poderes. Esta dicotoma en la significacin de la palabra "gobierno", aun cuando denota cierta plasticidad, no responde actualmente 'a la verda.dera tipologa del mismo. Es decir. dista de tomar en cuenta las constantes y cruciales transformaciones en la histora de los pueblos. En .,ste sentido, el profesor Carl Friedrich,' ha subsumido las mltiples <connotaciones del concepto, dentro de un esquema que presenta as: a) .h) e) <1) e) Anarqua (gobierno fragmentado) . Gobierno tribal de tipo monarca-sacerdote. Monarqua desptica (gobierno sobre extensos territorios). Oligarqua de la nobleza, tanto por nacimiento como por cooptacin. Oligarqua de la riqueza. Oligarqua del sacerdocio (teocracia). Gobierno de democracia directa. Tirana. Gobierno burocrtico, bajo un monarca hereditario. Gobierno de gabinete o parlamentario (gobierno por representantes electos).

1)
g) h) i) j)

s Cox. Hommersham, The Bdtish Commonwealth. London, 198-+. p. 35. (Las cur~ sivas son nuestras.) 1) Prledrich. C. F.. The Man and his Governnrerrt. An Empirical Theory 01 Polities. New York. 1963, pp. 118 Y 119.

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i. Aristocrtico (predominan nobleza y riqueza).

ii. Democrtico (se incluyen todas las dases).

k) Gobierno presidencialista del Congreso (presidente electo y asam- blea electa). 1) Dictadura militar(induido el gobierno pretoriano). m) Dictadura totalitaria.
Los tipos indicados pueden experimentar variantes, pero en definitiva esas son las ms comunes que se han producido en la evolucin de-los tiempos, incluyendo los criterios propugnados por los autores grie ... gas, y pasando por las distinciones establie:cidas por Maquiavelo, hasta llegar a la hora presente de modernizacin y anlisis profundos en esa materia, ms la eclosin provocada por un mundo cambiante. De otra parte. el esquema reproducido ms arriba, puede estudiarse~ no slo objetivamente, es decir, en relacin a su actuacin y proyeccin polHica, sino tambin desde un punto de vista subjetivo, o sea en aque-110 que concierne al juicio de valor que se le aplique a cada forma.

2. Las garantas individuales

Las garantas individuales, "incluyendo dentro de las mismas a los' derechos humanos. son facultades jurdicamente politicas. cuyombito ha de .errespetado con estricta obligatoriedad por los po_o deres socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujetos humanos. !O

La definicin ~nterior corresponde al profesor Angel Simchez de laTorre, quen la complementa al afirmar que: "Los derechos humanos indican aquel mnimo indispensable de libertades sin las cua'les no podramos atribuir una especfica dignidad soc~al a nadie." 11 Se trata, pues. de limitaciones a los derechos del Estado o de lospoderes pblicos ante la esfera que el individuo o la sociedad oponen. ste viene a ser el ttulo destinado a las libertades individuales o garantas constitucionales. Se justifica su existencia porque el Esta"do en s no puede ser un organismo omnipotente. El Estado tiene~ evidente . . ment, sus derechos; pero frente a la exteriorizacin de la potestad- estatal, se encuentra todo un conjunto de libertades, con las cuales vino el individuo al mundo, que son anteriores al Estado y que el ser humano
10 Snchez de la Torre, ngel, Teora y experienCIa de los derecMlJ humanos. Madrid, 1968. pp. 2i Y ss. 11 Ibidem.

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no puede abdicar jams en beneficio del mismo Estado. En consecuencia, al moverse la autoridad dentro de un campo determinado, tropieza con ciertos derechos que no puede conculcar puesto que pertenecen al hombre, quien nace -libre y debe vivir como tal.

V.

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

Es evidente que dentro dd mundo moderno los Estados se definen como Estados ,constitucionales, ya que, tanto funcional como estructuralmente. se concretan bien en normas escritas. bien en constituciones consuetudinarias con carcter constitucional. No puede concebirse un Estado sin referirlo a la subordinacin normativa. Estas reglas difieren segn su origen y las formas de aplicacin. como se ver posteriormente; pero lo que debe enfatizarse es la imperiosa necesidad de leyes que 10 regulen. garantizando los derechos humanos y limitando la accin cumplida por l mismo. El trnsito de simple Estado de derecho o Estado constitucional a Estado social y democrtico de derecho. es un iluminado captulo en la historia de los pueblos. Como dice. el doctor Arturo UsIar Pietri: El hecho de que una. nacin carezca de un texto ,constitucional especfico, no significa que no tiene Constitucin. Todo Estado, toda sociedad grande o pequea, de$de los imperios hasta Ilas mutualidades de vecinos. tienen una Constitucin,1'2

La Constitucin del Estado social de derecho est presidida, segn CombelIas: "Por un orden de valores que 'vincula. a los poderes estata'" les en la imperatividad de su materializacin." Y agrega:
E.1 Juez tiene la importante funcin de que esos valores resulten protegidos, salvaguardados, de la eventual violacin por parte de la accin legislativa y administrativa del Estado. El Juez, adems adara y precisa los conceptos constitucionales que derivan su fuer ... za directamente de los valores que la Constitucin reconoce y garantiza. 1 :!
12 Uslar Pietri, Arturo "La Constitucin como utopa", Diario El Nacional, 23 de marzo de 1986. p. 4:. 1.S Combellas, Ricardo, "Crisis y reformulacin de los principios juridico-polticos del Estado de derecho en el Estado social", en Homenaje a Manuel Gar"Ca Pelayo~ Caracas, 1980, pp. 4:2 Y ss. Ver tambin, del mismo autor, Estado de derecho, crisis y renovacin, Caracas, 1982.

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Esta tabla de valOres no es otra sino aquella que en lo poltico descansa sobre el pluralismo: en lo jurdico. el principio de la limitacin del

poder por el derecho, y en lo estrictamente social, por un rgimen de derechos y garantas.

En lo que se refiere al primer aspecto, expresa HelIer:

Al modelo poltico de una democracia social corresponde el modelo constitucional de un "Estado Social de Derecho", o ms precisamente, de un Estado democrtico y social de Derecho. El objeto fundamental que se persigue consiste en procurar: Mayores niveles reales de igualdad de oportunidad, como necesariaactualizacin de la vieja idea de la igualdad formal, procurando as el mayor nmero de componentes de la mayor cantidad de sectores sociales.l "
Si se quiere desmenuzar conceptualmente la expresin Estado social

y democrtico de derecho, encontramos 10 siguiente: el concepto de Estado social tiene un alto valor hermenutico. una significacin ten ..
dente a vincular a autoridades y ciudadanos en la interpretacin de la

total!idad del orden normativo. Ello, no slo en lo que respecta al rgimen jurdico que ya existe, 'sino tambin en 10 que concierne al derecho que se origina. Dicho ttulo obliga a todos los poderes del Estado: al legislador que hace y sanciona la norma, a lJa administracin que la ejecuta y, sobre todo, al juzgador, cuando fundamenta sus decislones, incluso cuando aplica leyes que preexisten a la Constitucin, y que muy a menudo estn impregnadas de un alto contenido social.
A firmemos con Stein:

La interpretacin de la expresin Estado Social contiene el principio de obligacin social del Estado. O sea, a) la presuncin de responsabilidad pblica en materia de prestaciones sociales, y b) la tendencia a establecer una especie de conexin, de modulacin social de los derechos fundamentales." La Constitucin espaola de 1978, establece en su artculo I. numeral 1, esta importante figura, al siguiente tenor:
14 Vanossi. JOt'ge Reinaldo, El Estado de derecho en el constitucionaJiamo ~odali Buenos Aires. 1982. p. 19. 15 Stein, Eckehart, Derecho poltico. edJci6n espaftola, 1973. dtado por Garro-rrn Morales. Angel, El Estado espai'iol como Estado social y democrtico de dere... cho, Madrid, 1982, p. 101.

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Art. 1, 1. "Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su or-

denamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo polHico. 16

La originalidad de este nuevo dispositivo,, como interesante aporte para el derecho pblico de los pueblos. reposa no slo en su diferencia
con otros textos constitucionales, sino tambin como punto de partida de la Constitucin, como su prtico y como definicin de su mbito y de sus objetivos. En efecto, los dems documentos constituci(;~males de la poca moderna estn cientfica y doctrinariamente planteados con referencia a) derecho constitucional, que es en defini,tiva una ciencia

particular, mientras que el Estado social y democrtico de derecho se plantea, dentro de la teora del derecho, desde la filosofa del derecho,
como intento integrado, como superacin de las perspectivas parcia-

les para enfocar el problema en su absoluta complejidad."

VI.

EL PLURALISMO DENTRO DEL ESTADO DE DERECHO

El pluralismo es la piedra de toque de la democracia. Es un modo de

vida que est nsito dentro de ese sistema en una ptica social. Por ello

es redundante hablar de "pluralismo democrtico". Segn Mauror:

La dimensin poltica del pluralismo reside esencialmente en esto:

incluye la separacin de los poderes ejecutivo y legislativo, la independencia judicial y la pluralidad de partidos.
y agrega:
En un mundo en donde los medios de comunicacin de masas cons.-

tituyen un formidable poder, debe incluirse en el futuro el plura1i! La Constitucin italiana de 1947 dice que .. Italia es una R.epblica democrtica fundada en el trabajo". La Ley fWldamental de Bono de 1949 expresa en su articulo 20: "La R.epblica Federal Alemana es un Estado Fareral, democrtico y social."" 11 El autor espafiol Gregario Peces ..Barba, en su comentario a la disposicin reproducida anteriormente, concepta que la expresin "social y democrtica es redundante por cuanto si se enfoca en un sentido progresivo. se ve obscurecido con el calificativo social que adems de la razn de que supone una etapa anterior en la evolucin histrica del Estado de Derecho puede tener una interpretacin no tcnica. pero si politica, que desvirtuara su sentido al colocar sucesivamente los trminos social y democrtico". (Ver La Constitucin espaola de 1978, Valencia (Espafta). 1981. pp. 26 y ss.). El mismo autor en el opsculo Los valores superiores. Ma~ drid, 1984, pp. 57 y ss., desarroIla interesantes conceptos sobre esta materia.

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lismo de la prensa escrita y audiovisual; en fin. despus de varios

siglos de centralizacin, fundamentalmente a nivel local. De modo que es necesario desarroJ,!ar las responsabilidades y los recurSOS de las colectividades locales." Al sistematizar esta materia, el politlogo R. Dahl, identifica el diversidad.1t~ y considera que existe una tipologa del pluralismo encerrada dentro del siguiente esquema:
trmino pluralismo con

l. Pluralismo conflictivo

;;ste consiste en la posibilidad de choques dentro de situaciones que establecen lineas de separacin dentro de una sociedad determinada. con miras a tejer cierta maraa de carcter conflictivo y no de bipolaridad. Estas intersecciones, dentro del deslinde que el pluralismo recomienda, obedecen fundamentalmente a la existencia de diver... sas cliases sociales, dife.rencias religiosas. de color, etctera.
2. Pluralismo organimcional

Tiende a asegurar un orden socioeconmico dentro del Estado. El

pluralismo organizacional no es, como a primera vista pudiera creerse. un aspecto vinculado indestructible mente al capitalismo. el cual d~sapa'" recera ne.cesariamente dentro de un orden donde los principalei medios de produccin se convirtiesen en propiedad colectiva, ms que en

propiedad privada; en otras palabras, en lo que normalmente conformara un orden econmico socialista. Tal opinin se distancia considerablemente de la realidad, por cuan ... to se fundamenta en una concepcin terica que confunde a la pro... piedad con el control de la misma. En efecto, la experiencia ha demos .. trado de manera concluyente que ello no es una condicin suficiente para asegurar el controb. Asimismo, no se puede creer que una forma

de control particular necesita una forma particular de propiedad. Las empresas que SOn objeto de propiedad pblica o social, ofrecen toda
una gama de posibilidades que van desde los sistemas de dominacin directoral muy jerarquizados, donde los sindicatos tienen gran impar ...
18 La democratie plurali.ste. libro colectivo sobre el concepto de pluralismo demo~ crtico. Pars. 1981, p. 306. 19 DahI, Robert A., "The Pluralism Revisited", en Comparative Polities, enero de 1978.

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tancia, como en la Unin Sovitica hasta el sistema de autogestin o de control de los trabajadores, que se practica en Yugoeslavia. De 10 expuesto se deriva que el control !adviene, dentro de este esquema. al primer plano con relacin a la propiedad. Desde taD perspectiva, habr que concluir en que lo que ha hecho el capitalismo en teora, y en cierta medida en la prctica, ha consistido en instaurar un sistema descentralizado de contro] que se ejerce sobre organizaciones econmicas, con un alto grado de autonoma entre ellas y con relacin al gobierno central. Un gobierno socialista puede conceder autonoma considerable a sus empresas, a fin de permitir controles internos ms democrticos que aquelllos que han podido existir, bien bajo el capitalismo, bien bajo sistemas socialistas centralizados. Es evidente, entonces, que ningn gobierno socialista podr decidir acordar una autonoma considerable a sus empresas para permitirle controles externos, con excepcin del estalinismo de los aos 50. Pero, en general, y dentro de una perspectiva descentralizada, se podra al menos crear un pluralismo organizacional que pueda existir en cualquier orden no socialista y quizs un poco ms an. En sntesis, lla magnitud del pluralismo organizacional en un pas, no depende del hecho conforme al cual el orden econmico sea capitalista o no, en el sentido de que las empresas son propiedad privada y no propiedad pblica o social. Ello depende de la medida en la cual las decisiones Son 'centralizadas, es decir, de la carga de autonoma que se deja a las empresas. Y as parece ser en teora, independientemente de la forma de propiedad e independientemente del capitalismo o del socialismo en tanto que tales. Un orden capitalista puede no ser necesadamente muy descentralizado. Asimismo, un orden socialista se apartara de tener un carcter altamente centralizado.

3. La descentralizacin estructural
Debe entenderse como manera de aumentar la autonoma de los subsistemas perifricos, dentro de un Estado con relacin al centro. Por definicin, la descentralizacin envuelve una disminucin del control ejercido por el centro sobre los subsistemas. Centralizar es todo 10 contrario. Es verdad que dentro del pluralismo, y aUn propugnando su defensa a todo trance, hay quienes sostienen las ventajas de una excesiva centralizacin, o sea una especie de hegemona altamente centralizada, con una econom,a dirigida. Para ellos, es la nica manera de disminuir desigualdades inaceptables a la vez dentro de las oportu-

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nidades y las recompensas ofrecidas por toda sociedad moderna in-~ dustrial o posindustrial. Tal argumentacin se cae por su propia base. Aquella estrategia
de centralizacin que
Se

trata de justificar en su punto de 'partida.

como medio de reducir las desigualdades, corre el riesgo de establecer un sistema que no solamente descansa en un alto grado de des-

igualdad poltica, sino que en definitiva facilita igualmente la creacin de una lite dirigente en el aspecto social, y econmicamente

privilegiada ~ Frente a tal perspectiva, nos parece que en la realidad de las cosas
lo ms recomendable es la descentralizacin asociada a la democratizacin de los subsistemas relativamente autnomos, bien gubernamentales, ,poltico--partidistas. econmicos o de cualquier otra naturaleza.

Desde luego, ello no significa que los subsistemas altamente democrticos y. por consiguiente, distanciados de la realidad. requieran

controles centralizados sobre sus atribuciones y exijan lmites de tipo

autonmico.
VII. EL RGIMEN JURDICO DE VENEZUELA

Este pas, como todas las naciones civilizadas, cuenta con un rgi ..

men de derecho denominado tambin Principio de legalidad. As se indica en el epgrafe de este comentario, al reproducir el artculo 117. el cual, conjuntamente con los articulos 118, 120 Y 121, le imprimen un sentido jurdico que ,lo colocan en e1 prtico de nuestras instituciones. Ese rgimen de derecho es quizs el eje fundamental, en derredor del cual gira toda nuestra vida jurdica y constitucional. El Estado moderno se caracteriza, no slo por la vigencia del dere-~
cha. sino tambin por su carcter democrtico. en oposicin al totalita-

rismo. En efecto, jurdicamente hablando, existen estrechas vinculaciones entre la democracia y el Estado de derecho, muy particularmente en lo que atae al derecho de origen popular, es decir, a la ley. El
objeto de una Constitucin digna de conducir un movimiento consti-

tucional, es, en efecto, limitar al Estado por el rgimen de derecho. Como dice BariIe:

La democracia moderna no es el gobierno del pueblo conocido desde la democracia griega, no coincide tampoco con la democracia directa. El principio democrtico moderno se realiza hoy

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bajo la democracia representativa, a travs de instrumentos fundamentales, como el sufragIo." El Estado constitucional venezolano nace con la primera Constitucin que irrumpe en la escena nacional. en 1811. As. se establece

en su seccin primera, capitulo 8, 10 que sigue:

N ingn individuo. ninguna familia, ninguna porelon o reunin de ciudadanos, ninguna corporacin particular, ningn pueblo,

ciudad o partido puede atribuirse la soberania de la socieda<!, que es imprescriptible, inajenable e indivisible en su esencia y origen, ni persona alguna podr ejercer y adquirir funcin pblica si no la ha obtenido por la Cbnstitucin, los magistrados y oficiales del gobierno, investidos de cualquier especie de aut<>ridad, sea en el Departamento Legislativo, en el Ejecutivo o en el Judicial. son de consiguiente. meros agentes o representantes del pueblo en las funciones que ejercen y en todo tiempo responsables los hombres o habitantes de su conducta pblica por vas Ilegtimas y constitucionales. 21 En la historia de la vida republicana de Venezuela: esa historia,
en donde caudillos y dirigentes autoritarios de las dos grandes facciones, se trenzan en disputas y controversias; esa historia de ruidosas contiendas que separaron al pas en bandos irreconcialiables. sobre ...

sale la figura del doctor Jos Maria Vargas, universitario ejemplar exaltado a la presidencia de la Repblica. El doctor Vargas supo defender con dignidad el derecho establecido y doblegar la actitud insolente de unos pocos, en su clebre dilogo con el general Pedro Carujo.'" En realidad, no er slo el Estado de derecho, como funBarile, PaoIo, Istitllzioni di Dz"ritto Pubblico, Padova, 1972, p. 22. Ver el texto de esta Constitucin en Marias Otero, Luis, La3 constituciones de Venezuela, Madrid, 1965. pp. 119 Y 150. 22 Gil Fortoul nos sita en el escenario de esta conversadn, en la siguiente forma: ..... Una compafia al mando del capitAn Julin Castro se forma a la. puerta de la casa de Vargas, con orden de no dejar entrar ni saUr a nadie sin permiso de los revolucionarios. En las primeras horas de la mafi.ana va a conferenciar coo el cautivo Presidente, el nuevo general Carojo. Es clsica en las tradiciones venezolanas la entrevista de este rebelde de oficio, trgicamente clebre por la parte que tom en 1828 en el atentado contra el Libertador, y el austero Presidente que se vea ahora secuestrado por la soldadesca. Emp.5.ese Carujo en demostrarle que el nico medio de evitar la guerra civil era renunciar la Presidencia, alegando que el Gobierno estaba de hecho vencido, que los hechos son la fuente del derecho y la revolucin el origen de todo Gobierno, y que el hecho del 8 de julio iba a ser el derecho del da siguiente... (En lo que, fuerza es el confesarlo, no anda.. ha enteramente descaminado, ya que el nuevo orden constitucional suele engendrarse
21

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damento de la organizacin poltico-social, lo que el famoso mdico defenda; era tambin el Estado de justicia, entendido como aquel en
que se realizan los criterios de justicia existentes en la poca. Si un

orden de conductas se rige por determinados esquemas de justicia ya conocidos, el orden es recto y justo, y el rgimen correspondiente puede reclamar el ttulo de honor en un Estado de derecho y de justicia. Jos Mara Vargas, Albacea de la angustia. como lo llam Andrs Eloy Blanco, vivi con dignidad dentro de esos esquemas. Tales antecedentes y principios son los que dominan a raz de la separacin de Venezuela de la Gran Colomba, determinndose en su artculo 29 , que: "La nacin venezolana es libre e independiente de
toda potencia o dominacin e;tranjera y no es ni ser nunca el patrimonio de ninguna familia o persona.":23 Al sancionarse la clebre Constitucin de Valencia, en 1858, se sealan en su texto interesantes instituciones; pero los liberales, que

haban desplegado la bandera federalista, impugnan dicho texto, alegando que no se acogi el federalismo. Como asienta Ambrosio Oropeza;
Como no encontrasen en Da Constitucin valenciana (se refiere

a la de 1858) bandera ni razn poderosa para el alzamiento armado. invocan la muy peregrina argumentacin de- que no acOgi la "federacin", que muchos notables representantes, incluso del conservatismo, consideraban tericamente Como el ms adecuado sistema para reallizar en un pas cualquiera que fuese la ms perfecta organizacin poltica y social.z.4. Despus de promulgadas, dentro de los avatares de guerras, guerrillas y montoneras, las constituciones de 1864. 1874, 1881 Y 1891, se discute la llamada Constitucin legalista de 1893, que consagra en su texto dispositivos que han venido reiterndose hasta el presente, conforme al siguiente tenor;
en la revolucin y el golpe de Estado), Vargas opone a la brutal franqueza del soldado la calma entera del filsofo, y le contesta que el poder que est ejerciendo no, es renunciable sino ante el Congreso. ni reconocer nunca el Presidente de la Repblica la autoridad de una revolucin a mano armada, 'Seor doctor! ....-grita Carujo--. El mundo es de los valientes', 'ISeor CarujoJ --replica Vargas ........... El mundo es del hombre justo y honrado', Con 10 que se retir Carujo." (Ver Gil Fortoul. Jos, Historia constitucional de Venezuela, Caracas, 1942, tomo 11. pp, 193 Y ss.) 2.3 Marias Otero. Luis, op, cit . p. 223. 2i Oropeza, Ambrosio, La nueua Constitucin de VMt"Zuela (1961), Caracas. 1969. p. 25.

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Art. 117. "La definicin de atribuciones y facultades seala los lmites del Poder Pblico: todo lo que extralimite dicha definicin constituye una usurpacin de atribuciones.":25

La extraordinaria importancia del Estado de derecho. as como del principio de legalidad, considerados doctrinariamente como dos aspectos correlativos, dos caras de la misma moneda, han sido puestos de
relieve en innumerables oportunidades por la jurisprudencia venezo-

lana. La Corte Suprema de Justicia de ese pas ha proferido, en sentencia de 7 de agosto de 1980,'" los siguientes postulados fundamentales: En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 117 de la Constitucin de 1961: "La Constitucin y las leyes definen las atribuciones del Poder Pblico y a elIas ha de sujetarse su
ejercicio". Este dispositivo determinante ptlra el establecimiento

de la aptitud Ilegal de los rganos del Estado configura, dentro de la Carta Fundamental, la declaracin explcita del Principio de Legalidad, que en el campo administrativo envuel"e la necesidad de que los actos de ,la Administracin han de ser
cumplidos o realizados dentro de las normas o reglas predeterminadas por el rgano competente y. por consiguiente. fu autoridad administrativa en el ejercicio de su actividad. se ve sujeta. no slo a normas jurdicas externas sino a las reglas que eUa

misma ha elaborado. El ms alto tribunal de la Repblica ha ratificado, en diferentes oportunidades, la primaca del Estado de derecho. No obstante, en lo que respecta a la aplicacin del artculo 117 de la Constitucin, ya
citado, ha sostenido en constante y reiterada jurisprudencia. que:

La sola denuncia de infraccin del articulo 117 de la Constitucin no podr invocarse como fundamento de la accin y del recurso a que se refieren los artculos 112 y 121 ejusdem, sino que Se requiere la denuncia de otra disposicin de aqulla que

haya sido directamente infringida por el acto cuya nulidad se

solicita.::!'

Marias Otero, Luis, op. cit" p. 416. Gaceta forense, tercera etapa, nm. 120, vol. 1, abriHunio de 1983. ~1' Ver una parte de esta sentencia en Revista de Derecho Pblico, nm. 32. enero~marzo de 1985, p. 137.
25 '26

iOO

HUMBERTO

J. LA ROCHE

Ello est sealando que la violacin indirecta de una norma constitucional. no podr constituir fundamento de un recurso de inconstitu-

cionalidad. Asimismo, al sostener dicha tesis, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que el Estado de derecho se viola cuando un acto administrativo contiene determinados vidos: a) Incompetencia: b) Qurum; c) Falso supuesto; d) Falta de motivacin; e) Extralimitacin de funciones; f) Abuso de poder; g) Desviacin de poder; etctera." En cuanto a la incompetencia del funcionario que dicta un acto administrativo. dicho supremo tribunal ha sostenido que la compe-

tencia se ajusta al Estado de derecho; afirma dicho fal1<> que cuando

se alegue por el recurrente lo contrario. es decir, la incompetencia del funcionario, al omitirse por la norma: Corresponde a la administracin demostrar que el funcionario

que firm la resolucin o la planilla de liquidacin correlativa, est facultado para e\1o, lo cual no le resultara difcil, porque bastara comprobar la designacin del funcionario, para el cargo
que lo autoriza a expedir dichas resoluciones sancionatorias y

planillas conforme al Reglamento Orgnico de la Administracin del Impuesto sobre la Renta." En lo que respecta al qurum, es legalmente asisten a una asamblea, vlida, el ms alto tribunal de la resante decisin, en cuyo texto cita nacional, afirmando que: decir, al nmero de miembros que para que ella se considere como Republica ha proferido una inteel artculo 117 de la Constitucin

La funcin pblica no puede ser ejercida de manera discrecional sino que est limitada por la Constitucin y las leyes y stas exigen que el ejercicio de las atribuciones se realice conforme
a unas formas determinadas o de acuerdo con un procedimiento constitutivo.

Agrega el alto tribunal que los principios enunciados;

Adquieren mayor relevancia cuando se refieren a las normas sobre qurum para sesionar los cuerpos deliberantes, particu--

larmente los Cuerpos Legislativos Nacionales o Estatales, los

.. Ibldem. :ni RepUta de Derecho Pblico. nm. 10. abril-junio de 1982, p. 1-46.

EL ESTADO DE DERECHO EN VENEZUELA

401

cuales se establecen en la Constitucin Nacional y en la de los Estados.

y concluye as:
En el caso de que lbs Cuerpos Legislativos Nacionales o Estatales sesionaren con un nmero de miembros inferior al qurum reglamentario. las decisiones adoptadas por los asistentes a la

reunin seran radicalmente nulas ... " En lb que concierne al falso supuesto. la Corte Primera en lo Contencioso-Administrativo ha sustentado el criterio segn el cual:

Cuando se comprueba en juicio la falsedad de la hiptesis que sirvi de base al Concejo Municipal. para adoptar el acto administrativo de fecha 27 de febrero de 1980. y por tanto resul~a precedente su declaratoria de nulidad por este vicio de ilegalidad y asi Se declara ..81 Sobre la llamada desviacin de poder. que constituye en Venezuela un causal de ilegalidad. segn lo pautado en el artculo 206 de la Constitucin. la nombrada Corte Primera en lo Contencioso-Administrativo ha dicho: Esta Corte observa al efecto que. para que el vicio de desviacin de poder se tipifique. es necesario que un acto aparentemente vlido en cuanto a su forma y contenido persiga. sin em-

bargo. un objetivo torcido. desviado. distinto al que tuvo en miras el legislador cuando le otorg6 al rgano facultad de actuar. De all que no procede vlidamente tal vicio si no se demuestra que el objetivo del acto no fue el querido sino una razn oculta, de distinta naturaleza a la prevista en la norma lega1. 82 Se ha dicho que el Estado de derecho y el principio de legalidad son como el anverso y el reverso de la misma medalla. Y eS que ambos postulados los podemos traducir. lbs podemos expresar, afirmando que los hombres son gobernados por las leyes y no por el arbitrio ,de otros hombres. Hoy, el principio es el mismo para quien quiera entenderlos en su apodctico y transparente sentido, El hom30 '81

8%

Revista de Derecho Pblico. nlIl, 11, julio.-septiembre de 1982, p. 112. ReDista de Derecho Pblico, nm. 13. eneromano de 1983. p. 120. Ibidem.

402

HUMBERTO

J. LA ROCHE

bre moderno debe sentirse seguro, confiado en el reglmen de vida que pueda impulsarlo a darle sentido a la convivencia humana, liberarse del temor, de la duda, de la desconfianza, prever con ojo avisor el futuro, dominar el miedo, salvar los escollos de la incertidumbre,
saber que no se est viviendo en vano. Venezuela ha luchado y lucha por lograr un Estado de derecho ms eficaz. Pero. para que esto no sea mera frase formal, desprovista de

contenido, debe vivir bajo el imperio de la justicia. La voluntad de la nacin slo debe subordinarse a la normativa que esa voluntad, debidamente calificada, impone a gobernantes y gobernados, Los intereses y la libertad de la ciudadana han de encontrar, como aliados necesarios, las garantas que se estampan en la

Constitucin y la proteccin de los tribunales. La gran voz del derecho debe sonar igual para todos y su eco tiene que Ser escuchado por doquier. De lo contrario, la lucha se impone para encontrar nuevas sendas. otras perspectivas dentro de su desenvolvimiento doctrinal y pragmtico. All el desafo planteado nos impulsa a adaptarnos a las condiciones de los tiempos actuales.
con sus Estados sub y superdesarrollados. con sus tres mundos. en

todos los aspectos y detalles que valgan la pena. En fin, all est la garanta fundamental para la Constitucin del Estado social y democrtico, de manera que el Estado de derecho imprime una substantividad propia a la separacin de poderes y a la conveniencia de que cada rama del poder pblico acte en el mbito de accin que le est asignado. O. como dice el maestro Fix-Zamudio, al referirse a la necesidad de codificacin del procedimiento administrativo: que ello significa, "por una parle, el reforzamiento del principio del Estado de derecho en una ntida normativa de carcter positivo, y para el gobernado constituye una vigorizacin de su situacin jurdica, tan escasamente tutelada."

LA GARANTIA DEL PRINCIPIO FEDERAL EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA Segundo V. LINARES QUINTANA * El "Prembulo" de la Constitucin de la Repblica Argentina establece: "Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente. por voluntad y eleccin de las Provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes. .. ordenamos, decretamos y establecemos esta Consti-

tucin para la Nacin Argentina." O sea, que el "Prembulo" especifica, con claridad indubitable, los dos elementos esenciales que intee gran el acto constituyente argentino: la voluntad del pueblo de 1" nacin y la volunttad de las provincias, soberanas, con poderes originarios, preexistentes a la creacin del Estado federal argentino.' El "Prembulo" expresa, de ese modo, que la organizacin constitucional de la Repblica Argentina fue primordialmente el resultado de lbs pactos preexistentes, que fueron sealando, a manera de br ...
jula infalible.
pact~s.

el rumbo seguro a quienes estructuraron jurdicamente

el pas mediante la Ley fundamental de 1853-1860, Se trata de los

anteriores a la Constitucin y antecedentes directos ,e inme.... diatos de sta, que celebraron las provincias, en ejerdcio de su sobe... rana, independencia y de sus poderes originarios. y en los cuales manifestaron su inquebr,antable decisin de constituir el Estado argen ... tino, de acuerdo con el sistema federal -adoptando la magistral frmula mixta propuesta por Alberdi llevando la voz de la generacin de 1837 - mediante una Constitucin, sancionada por un Congreso General Constituyente, en el cual se integrara la voluntad de las provin- cias con la voluntad del pueblo de la nacin, democrticamente expre-sadas en una histrica y perpetua simbiosis.
* Presidente de la Academia Nacional de Derecho y Cencias Sociales de Bue., nos Aires; miembro de nmero de la Academia Nacional de Ciencias Morales y. Polticas de Buenos Aires; miembro de nmero de la Academia Nacional de Cien... das de Buenos Aires; profesor emrito de las wtivers.idades de Buenos Aires y. de La Plata 1 Linares Quintana, Segundo V .. Tratado de la ciencia. del derecho coruttu~. cional, 2~ ed .. Buenos Aires. t. vn. 1985. 354. p. 346.

103

iO"l

SEGUNDO V. LINARES QUINTANA

Al organizarse constitucionalmente la nacin argentina en 1853. sta, como entidad poltica, todava no existia. Las provincias, entidades polticas preexistentes a la Constitucin, contribuyeron a la formacin del gobierno nacional, delegando en ste una porcin definida de sus poderes originarios e inherentes y reservndose el residuo o remanente de los mismos. De lo que resulta que mientras el gobierno federal eS de poderes delegados y definidos, las provincias son de .poderes reservados e indefinidos. Tal es el principio fundamental y regla de oro del federalismo argentino, que sirve al deslinde de las respectivas rbitas de competencia, segn consagra el artculo 104 de la Ley suprema: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal. y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin,"

Captulo esencial de este sistema poltico es el instituto de la garanta del principio federal, que constituye el instrumento idneo para asegurar el funcionamiento correcto, pleno, efectivo, armonioso y razo'"

nable del principio federativo. Al constituirse el Estado federal argentino. a travs de la Constitucin de 1853-1860 -mediante la unin indestructible de provincias preexistentes tambin indestructibles, cuya soberana originaria Se transformaba en autonoma, delegando una medida definida de poderes originarios en el gobierno federal que se creaba por dicha unin, y reservndose el remanente de tales poderes, en una medida indefinida-" la nacin contrajo el compromiso histrico. jurdico y moral de asegurar. a travs de la garanta del principio federal, a todas y cada una de las provincias miembros -tanto a las originarias como a las que posteriormente se incorpo... raran- el pleno y efectivo respeto Y goce de su personalidad histrica, jurdica e institucional, y. en primer trmino. su derecho a la existencia e integridad fsica. a la vez que el goce y ejercicio de todos los atributos de su autonoma o medida de gobierno propio, tanto contra las eventuales extralimitaciones del gobierno central como tambin de las otras provincias, o internamente, dentro de la provincia afectada. as! como contra todo ataque exterior. Es por ello que en su autntico sentido y alcance constitucionales. la garanta federal no se reduce a ser un remedio esttico que en definitiva instancia, como ;ultima ratio y con carcter represivo. el gobierno federal haya de .utillizar para salvaguardar la existencia, personalidad ya.utonoma inte.gral de las provincias. sino que. por el contrario. comporta para el .poder central. un deber permanen te, ineludible. dinmico y de Indole

GARANTA EN LA CONSTIllUCIN ARGENTINA

405

preventiva, que le obliga a adoptar y ejecutar las medidas adecuadas 'Conducentes al logro en todo momento de la finalidad que inspira al instituto, que la Constitucin no solamente le autoriza, sino que le impone. O sea, que Ja garanta federal es la garanta del principio federal en toda su integridad. La garanta del principio federal, que de conformidad con l\ls normas y principios de la Constitucin nacional, el gobierno federal est obligado a prestar a todas y cada una de las provincias, comprende
sustancialmente:

1) La garanta del derecho a la ex;stenC8 integral, indestructibilidad e integridad territorial de las provincias, inherentes a su condicin de estados, a la vez que a su calidad de entidades politicas soberanas -las provincias originarias_ preexistentes a ,la Constitucin nacional ("PrembulO", artculos 3, 60, 13 Y concordantes). Del mismo modo que dentro de! esquema del Estado federal, el Estado nacional tiene derecho a su existencia integral, para lo cual la Constitucin

le provee de los medios jurldicos idneos, las provincias o estados locales, en cuanto entidades dotadas de autonoma, han retenido el elemental derecho a la vida en su plenitud; con mayor razn todava
en el caso de las provincias argentinas, en su calidad de provincias originariamente soberanas e independientes, anteriores a Ila creacin

constitucional del Estado federativo. Bien seala Marienhoff, que

uno de los poderes ms importantes retenidos por las provincias al

constituirse el Estado federal argentino, mediante la sancin de la Constitucin nacional, es "el derecho a existir integralmente, es decir, en el todo o en sus partes constituyentes". Y agrega el prestigioso jurista que: Tal poder retenido hllase por encima de todo 10 que, expresa o implicitamente, se diga en la Constitucin Nacional; est por encima de toda delegacin de poderes, expresa o implicita, efectuada a la Nacin, Este derecho a la existencia integral es para las provincias lo que el derecho a la vida es para las personas

individuales, derecho que siempre se presupone, aunque no se lo mencione, y que en la jerarqua de los atributos jurdicos ocupa
el ,primer plano.2

El acto constituyente argentino, como se ha dicho, fue el resultado de la coincidencia de dos voluntades: la del pueblo de la nacin
2 Marienhoff, Miguel S., Tratado del dominio pblico, Buenos Aires. 1960, 85. pp. 262 Y ss.

406

SEGUNDO V. LINARES QUINTANA

y la de las provincia.s preexistentes y soberanas. Significativamente~ en el Congreso General Constituyente de 1852-1854. las provincias tuvieron igualdad de representacin como expresin lgica y natural de 1" igualdad existente entre ellas. Resulta as la existencia en el federalismo argentino de dos principios cardinales, similares a los del federalismo de los Estados Unidos de Norteamrica: la igualdaa y la indestructibilidad de las provincias o estados miembros (doctrina de los artculos 3' y 13 de la Constitucin y de su "Prembulo"). Como sentara la Suprema Corte norteamericana, en el famoso casoTexas v. White (7 Wallace 700). con palabras perfectamente aplicables a nuestro pas. "lla Constitucin, en todas sus disposiciones~ tiene en vista una unin indestructible compuesta de Estados indestructibles". A's tambin lo ha consagrado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina. Bien dijera Pierson que "el todo no puede existir sin las partes, ni las partes sin el todo. Tanto como dure la Constitucin de los Estados Unidos. los Estados durarn: la destruccin de uno es la destruccin del otro; la preservacin de uno es la preservacin del otro." 3 El artculo 13 de la ley suprema argentina determina que podrn admitirse nuevas provincias en la nacin; pero no podr erigirse una provincia en di territorio de otra u otras .. ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y del Congreso. La garanta de la integridad fsica de las provincias, tanto con relacin al gobierno federal como a las dems provincias, comprende todos los elementos que componen el territorio, e incluye el suelo. el subsuelo mineral como hdrico. el espacio areo, como as tambin eJ conjunto. de sus recursos naturales. Incluye asimismo la propiedad y el uso delos ros interprovinciales no navegables comprendidos dentro de los lmites de la Provincia respectiva, as como el correspondiente apro ... vechamiento de sus aguas, en este caso, en medida justa y razonable y respetando los legtimos derechos e intereses de las provincias aba ... jeas. 2) La garanta de la autonoma poltca, a travs del goce y ejercicio de sus instituciones por cada provincia, bajo las condiciones que. establece el artculo 59 de la Constitucin argentina: a) La Constitucin provincial debe consagrar el rgimen representativo republi ... cano; b) Debe estar de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional: e) Debe asegurar la adminis3 Pierson, William Whatley, Texas hamo 1916. p. 46.
L/.

White: a study in legal liter-ature, Dur-

GARANTA EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA

107

tracin de justicia, el rgimen municipal y la educacin primaria. La intervencin federal en las provincias es el instrumento jurdico idneo para la ejecucin de este aspecto de la garanta federal (Constitucin nacional, artculos 5' y 6').

Referida especficamente a la organizacin poltica federativa argentina, la autonoma poltica es la medida de gobierno propio que se han reservado las provincias. en cuya virtud se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas sin intervencin del gobierno federal. y cuyo goce y ejercicio asegura este ltimo mediante la garanta federal. Como establece el artculo 104 de la ley suprema: "las Provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin." Conforme all artcu .. 10 105. las provincias "se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de Provincia sin intervencin del Gobierno Federal". Por el artculo 106, "cada Provincia dicta su propia Constitucin, conforme a 10 dispuesto en el artculo 5"'''. Este ltimo expresa que "cada Provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema represen .. tativo republicano, de acuerdo con los principios. declaraciones y garantias de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno Federal garante a cada Provincia d goce y ejercicio de sus instituciones", 3) La garanta de la ",utonomia !I el desarrollo econmico de las provincias, instrumentada por: a~ El deber del Congreso Nacional de proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias (Constitucin nacional, "Prembulo" y artculo 67, inciso 16); b) La ayuda federal, mediante subsidios del Tesoro Nacional, que el Congreso est obligado a conceder a las provincias que lbs necesiten, como una compensacin equitativa por haber ellas cedido, al constituirse el Estado federal con la sancin de la Constitucin nacional. una parte sustancial de sus recursos para el sostenimiento del gobierno federal que se creaba (Constitucin nacional, articulo 67, inciso 8 9 ). Los constituyentes argentinos -que demostraron, con su magnfica obra, tanta sabidura como pruden .. cia, virtudes propias del autntico hombre de Estado- tenan plena conciencia de la ntima e indisoluble relacin que existe entre l!a sobe.. rana poltica y la soberana econmica. con referencia al Estado nacio-

i08

SEGUNDO V. LINARES QUINTANA

nal que creaban, y entre la .wtonoma poltica y la autonoma econmica. con relacin a los estados provinciales.

Con la sancin de la Constitucin nacional de 1853-1860, las provincias sacrificaron una parte importante de sus recursos propios. delegn~la al gobierno federal que se institua, y el renunciamiento asu-mi proyeccin tan importante. que provincias, qUe hasta entonces eran

consideradas prsperas, quedaron reducidas a la pobreza. Ese sacrificio econmico-institucional que las provincias reallizaron en el acto

constituyente, cre la ineludible obligacin constitucional para el gobierno central de garantizar la autonoma econmica de los Estados

miembros. De manera que en forma paralela a la garanta federal de la autonoma poltca, instrumentada por los artculos 59 y 69 de la ley suprema, los constituyentes crearon la garanta federal de la autonoma econmica, instrumentada primordialmente por los indsos 89 y 16 del artculo 67 de la Constitucin nacional. La garanta federal de la autonoma econmica, por consiguiente, no se agota en el deber que el inciso 89 del artculo 67 de la ley fundamental impone al Congreso, de "acordar subsidios del Tesoro Nacional a las Provincias cuyas rentas no alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios", sino que tambin y sustancialmente

incluye la obligacin del gobierno federal de promover el desarro1\o

econmico y social de los esta-dos miembros, segn surge categrica-

mente del inciso 16 del precitado artculo 67 de la Constitucin nacional, que especifica como deber del Congreso: "proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las Provincias."

Ha quebrantado esa garanta federal, tanto de la autonoma poltica como de la autonoma econmica, hasta en sus mismos cimien-

tos, el paulatino pero firme e ininterrumpido avance del poder central sobre el mbito de gobierno propio reservado por las provincias, a travs de un complejo proceso sociolgico-politico-econmico de centralizacin, que ha ido acelerando su ritmo, favorecido aun mils todava por los frecuentes y prolongados interregnos de tocto soportados por el pas, durante los cuales, las provincias, gobernadas por delegados directos de la autoridad nacional de lacto, quedaron en el hecho reducidas a simples unidades administrativas dependientes de la voluntad del poder central. Ejemplo ilustrativo de semejante involiUdn institucional es el sistema de coparticipacin nacional-provincial de impuestos, a travs de leyes-contratos nacionales que estabtecen el rgmen, al

cual adhieren sin reserva alguna las Provincias. Otro ejemplo patente

GARANTA EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA

409

es la usurpacin del impuesto a la renta por el gobierno nacional. a

pesar de haber sido reservado por la Constitucin a las provincias.

en franca violacin de 10 dispuesto por el inciso 2' del artculo 67 de la Constitucin nacional. El vicio originario de inconstitucionalidad de tales medidas no se purga a travs de la ley-contrato, ya que las voluntades del Congreso y de las legislaturas provincial1es, en cuanto poderes constituidos, no pueden modificar la distribucin constitucional de los poderes impositivos entre la nadn y las provincias, que exige el ejercicio del poder constituyente. Tambin afecta a la garanta federal la apropiacin por el gobierno nacional de la explotacin de los recursos naturales de las provincias, a cambio del pago de regalias inequitativas y morosamente pagadas, verbigracia: hidrocarburos. gas. etctera. Por otra parte, han faltado polticas ambiciosas de desarrollo de las provincias. Por ejemplo, poco o nada ha hecho el gobierno federal para poblar las regiones patagnicas (tanto las provincias como el territorio nacional de Tierra del Fuego), con un plan de envergadura y con miras al futuro, en funcin del artculo 67, inciso 16,
de la Constitucin nacional. que le impone "proveer lb conducente a

la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias", de claras implicaciones geopolticas. Sobre la base del aprovechamiento de los grandes lagos cordillera nos y dos para obras de irrigacin, que transformara la regin hacindola una de las ms frtiles y productivas de la Repblica. 4) La garanta de la igualdad de las provincias. En la Repblica argentina, el principio bsico de la igualdad y la indestructibilidad de las provincias surge de manera clara e irrefutable, de su historia misma ,desde el primer instante de su vida independiente, del pensamiento de Mayo, de los ensayos y proyectos constitucionales y esencialmente de las caractersticas y particularidades del proceso constitu-yente y del acto constituyente mismo. Bien ha sealado Joaqun V. Gonzlez, que:

La

Constitucin debi tener en cuenta, como no poda menos de

hacerlo, que las provincias argentinas que han constituido la

Unin Nacional, no son simples creaciones de la. Constitucin
ni de la ley, sino entidades preexistentes, que han tenido una

personalidad poltica y social muy anteriores, al hecho de la Constitucin, y que sta no ha podido destruir, porque es el resultado de un Pacto entre todas las Provincias, por medio del cual resolvieron crear en la Constitucin un instrumento de gobierno, un

410

SEGUNDO V. LINARES QUINTANA

Estado general formado de todas ellas, de donde resulta la frmula admirable enunciada por Lincoln y confirmada por la Suprema Corte de los Estados Unidos, despus de la Guerra de Secesin, segn la cual, la Unin Nacional se forma del vnculo indestructible de los Estados, que es la frmula clsica de Lncoln. que se aviene a la naturaleza de la unin federativa que se real1iza, en que la Nacin no podra destruir una Provincia por pequea que sea. ni amenguar la entidad de la representa .. cin con que ella concurri a formar la Constitucin de la Re:p ..

blica: ni las Provincias podrn tampoco, por medio del desconocimiento del vnculo federativo, destruir el Estado general que todas ellas crearon, Por eso es que la Nacin como entidad de Estado, tiene la fuerza suficiente, delegada por todas las Provincias, para defender la integridad del territorio de cada una de las Provincias amenazadas por cualquier accidente: y todas las Provincias reunidas estn obligadas. en virtud de ese esta ... tuto, a defender la integridad de la Nacin, sin la cual no existiran todas ellas individualmente, De aqu la correlatividad del fenmeno de la Unin Nacional y la seguridad absoluta, dentro
del rgimen de la Constitucin. de que ninguna Provincia pueae

ser disminuida ni menoscabada en la integridad de su entidad

polUica. autnoma, con la que ha concurrido a formar la Cons-titucin del pas;'

Tambin ha escrito el ilustre constitucionalista y hombre de Estado, que: Del princIpIo de la soberana no delegada, fuente ortgmaria de todos los poderes, desprndese la igualdad absoluta entre las Provincias, Ellas constituyen Estados soberanos e independientes entre s. de manera que sus convenios o tratados revisten el carcter del arbitramiento internacional. y en gran parte lles son aplicables las formas del derecho de gentes. Pero la Constitucin, que es desde este punto de vista un Pacto Supremo de unin entre ellas, ha establecido lmites expresos al ejercicio recproco de la soberana, con el propsito de que esa unin fuese afianzada en la prctica. A igual organizacin fundamental corresponda, segn el sistema republicano, igualdad en sus poderes, y stos se manifies,J:an en los actos pblicos por los cuales ejercen sus facultades: 'la Legislatura, dictando leyes: el Ejecutivo, decretos: el Judicial, sentencias, El artculo 79 declara que 1os actos pbliCOS y procedimientos judiciales de una Provincia
4

Goru:lez, Joaqun V .. Obras completas, t.

n.

pp. 3&5 Y 386.

GARANTA EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA

411

gozan de entera fe en las dems; consagrando as en forma invariable, la igualdad de todas no slo del punto de vista de sus poderes, sino de los derechos de los ciudadanos de cada una. segn el artculo 8'\ con el cual debe estudiarse el anterior, porque guardan entre s una inmediata re1acin. 5 Mas con independencia del principio especfico -inherente a la ',.esencia :misma del sistema federal adoptado por la Consttucin nacio na1, en cumplmiento de un compromiso histrico, moral y jurdico a "la vez_, constituye regla elemental de hermenutica, impuesta por la propia ley fundamental'. la exclusin de todo enfoque o criterio inter,...pretativo que conduzca, en forma directa o indirecta, a consagrar la .discrimina~in y la desigualdad entre las provincias que crearon e inte,.. 'gran el Estado federal. Con su claridad caracterstica asimismo lo expli. c Joaqun V. Gonzl\!z: El mismo propsito general que este Cdigo Constitucional tuvo en vista, que era el de construir la Unin Nacional para ahora y para siempre, est expresando que es se el criterio general que informa todo el cuerpo, y que toda interpretacin que tienda a insinuar siquiera un propsito de disensin, de diferenciacin, de divergencia entre las partes de la N acin, tiene que ser desecho, como contrario a los fines de perpetuacin de la nacionaHdad." Claro est que el principio de igualdad entre las provincias no trata de desconocer las desigualdades y diferencias "aturales que puedan .existir; sino que repugnan a la regla las distinciones. discriminaciones ,o dferenciacipnes irrazonablres y arbitrarias, que sean el resultado del indebido otorgamiento a una provincia por el gobierno federal. de pri'vilegios o ventajas' injustificadas. que excluyan a unas provincias de 10 ,que Se concede a otras en igualdad de circunstancias, con mayor razn .todava cuando ellos comportan perjuicios, tambin indebidos e injustificados, para otras provincias, 'afectando de tal manera la igualdad de oportunidades para el progreso, el bienestar y el desarrollo material y ,espiritual de las provincias. 5.) La garanta de la unin nacional Ij paz interior del equilibrio en las relaciones de las provinciEs con ,el gobierno federal Ij entre s. Como ,expresa el "Prembu10" de la Constitucin argentina, uno de los pro.psitos o finalidades esenciales de los constituyentes fue constituir la
G

'.6

Gonzlez, Joaqun V . Manual de la Constitucin a.rgentina, 139, p. 456. Gonzlez, Joaqun V., Obras completas, t. V, ;>. 31.

'112

SEGUNDO V. LINARES QUINTANA

unin nacional, lo cual no significa constituir la unid-ad nacional. U nirr es el resultado de unir, vale decir, de juntar varias entidades para con-o
formar un conjunto, respetando la personalidad y las caractersticas de

cada una de eJlas y admite varios grados. En cambio, unidad comporta la completa y total identificacin de los distintos componentes que
integran un conjunto, hasta el extremo de la desaparicin de sus perso-

nalidades y notas propias. La primera es la cualidad del federalismo, en

tanto que la segunda es el rasgo inherente al unitarismo. La unin nacional es condicin indispensable .para lograr y mantener

la paz interior en todo el territorio de la Repblica. La paz es \'a virtud que lIeva al nimo tranquilidad y sosiego, opuestos a la turbacin y a las pasiones; es \'a pblica quietud y tranquilidad en oposicin al enfrentamiento y hasta la guerra; es el sosiego y la buena correspondencia
de unos con otros, sean individuos, agrupamientos o estados.

Requisito esencial e imprescindible del esquema del Estado federal es la real y electiva vigencia de la unin nacional, la paz interior, el equilibrio, la igualdad, el respeto recproco, la cooperacin, la solidaridad y la cortesia institucional que deben sellar las relaciones del gobierno federal con las provincias y las de stas entre s, como unidades. parciales indestructibles de un todo federal indestructible, excluyend<> privilegios y desigualdades indebidos e irrazonables en beneficio de
unas provincias a costa de perjuicios a otras. y orientadas siempre:

dichas relaciones al mantenimiento permanente de las grandes finalidades institucionales de la unin nacional y la paz interior. Consagrando. en su letra y en su espritu, la idea madre de la Constitucin equilibrada, que inspir la doctrina de Mayo, la Constitucin nacional de 1853-1860, al adoptar la forma representativa republicana federal como sistema politico del Estado que creaba y organizaba, erigi COmo columna vertebral al principio de la separacin de los poderes gubernativos en su doble proyeccin funcional y territorial. Precisamente, intearando la distribucin de \'as funciones estatales en el plano vertical y territorial, constituye elemento esencial del mecanismo el equilibrio 1stitucional que debe existir en el desarro)lo de las relaciones entre el gobierno central y los estados locales, al mismo tiempo que entre stos entre si, sobre la base de su igualdad e indestructibilidad, el respeto recproco, la solidaridad, la armona, la cooperacin y la cortesa
institucional que deben mantener en su mutuo comportamiento. orienta-

das siempre a la consecucin y guarda de las elevadas finalidades constitucionales de la unin nacional y la paz interior. Claro est que es presupuesto necesario para que pueda funcionar en la realidad ese

414

SEGUNDO V. lINARES QUINTANA

reses materiales. Pero debe entenderse en su exacto significado el concepto de que el federal,smo no debe ser competitivo. ya que. si bien. dentro del Estado federal de ningn modo cabe el enfrentamiento. la contienda y hasta la guerra. en ninguno de sus aspectos inclusive el econmico. ni entre el gobierno central y las provincias. como tampoco entre stas entre s. cabe si, en cambio, y hasta debe ser estimulada. la emulacin. leal y amistosa entre las provincias autnomas, para alcanzar su pleno desarrol[o cultura\, politico, social y econmico, pero teniendo siempre en cuenta la necesidad de conciliar y armonizar sus intereses locales legitimos. todos ellos integrados en el bien comn y bienestar genera! de la nacin y de todas y cada una de las provincias. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, entre otros casos, decidi en la causa Compaa Argentina de Telfonos S. A. v. Provincia de Mendoza, en 1963. que: Por importantes y respetables que sean las lacultades conservadas por las Provincias, no alcanzan a sustentar la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino comn de los dems Estados autnomos y de la N acin misma, ni permite el aislamiento y la segregacin de ellos, en la empresa de su realizacin conjunta. La necesaria subsistencia y la debida preservacin de la autonomia estatal y el carcter indestructible de las Provincias. no puede ser obstculo a la unidad nacional. tambin indestructible."

La unin nacional y la paz interior deben ser mantenidas cuidadosamente. sobre todo a travs del control de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -guardin y custodia de )a Constitucin nacional-, para que de ese modo se preserve en los hechos el principio federativo y aquJla siga siendo siempre, adems de instrumento de libertad y de gobierno. la prenda de unin de los babitantes y de las provincias como entidades polticas autnomas. en todos sus aspectos y. primordialmente. impidiendo que en el pais surja la guerra econmica. que despedaz a la nacin argentina antes de la sancin de la ley suprema. tanto como la guerra civil. El esencial principio de la unidad econmica de la nacin dentro del Estado lederal. consagrado por la Constitucin y controlado y desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema. se funda en el concepto de un solo territorio pa .... un solo pueblo y un solo pas para un solo pueblo (Constitucin nacional. artculos 9'>. 10. 11. 12. 67. inciI I Fallos, t 257, p. 172. En el mismo sentido. caso Provincia de MbJiona u. Na.. .ci" Argentina. 1965. Fallos. t. 263. p. 147.

GARANTfA EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA

415

so 12, Y concordantes), En el conocido Caso Carlos H, Bressani v, Provincia de Mendoza, resuelto en 1937, el ms alto tribunal de la Repblica dijo: "la Constitucin ha querido hacer un solo pas para Un 5010
pueblo; no hab.ra Nacin si cada Provincia se condujera econmica ...

mente como una potencia independiente, Pero no se ha propuesto hacer, una Nacin centralizada. La Constitucin ha fundado una unin indestructible pero de Estados indestructibles (artculos 13 y 67, inciso
14),""

" Fallos, t. 172, pp, 13-23,

ANTECEDENTES Y NORMATIVA DE LA CUESTIN DE IN CONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAl"lOL Ignacio Ma. DE Lo]ENDIO E IRURE'
SUMARIO: 1. Introduccin. 11. Antecedentes. 1. La Constitucin espaola de la I1 Repblica y la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Con.sti~

tucionales. 2. El control de constitucionalidad italiano por va incidental. 3. El control concreto de constitucionalidad en la Repblica Federal de Alemania. 111. La cuestin de constitucian'a[idad en el omeTl!Btniento vigente. 1. El principio de primlJca de la Constitucin. 2. NormativQ cons~ titucional y legUlativB de los procedimientos de control. 3. Naturaleza. obieto y parmetro de validez. 4:. Planteamiento y garantas procesales. El procedimiento ante el Tribunal Constitucional. Efectos de las ;senten~ cas. 5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. IV. Conclusiones.

1. INTRODUCCIN
El da 19 de agosto de 1980. el gobernador civil de Sevilla suspendi el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de aquella capital sobre creacin de juntas municipales de distrito. Se fundaba, para ello. en el artculo 365.1. en relacin con el 362.1.4' de la Ley de Rgimen Local. por entender que el acuerdo municipal infringa el artculo 294.3 de dicha ley, y el artculo 192 del Reglamento de Organizacin. Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Corporaciones Locales. . El gobierno civil da traslado de la suspensin a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla para que se siga el procedimiento previsto en el artculo 118 de la Ley de JUrisdiccin Contencioso--Administrativa. La Sala de la Audiencia requiere. por su parte. a la Corporacin Local para que remita el expediente y formule las oportunas alegaciones; acuerda, despus, oir al abogado del Estado y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia, o no, de plantear la "cuestin de in-constitucionalidad" y, no obstante al parecer negativo de uno y otro, opta por plantearla, por entender que la mayora de los tenientes de alcalde del Ayuntamiento de Sevilla cuestionaron la constitu* Catedrtico de derecho politico. Universidad de Sevilla.

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IGNACIO MA. DE LO]ENDIO E IRURE

cionalidad de los mencionados artculos 365.1 y 362.1.4' de la Ley de Rgimen Local. y por estimar, en consecuencia, que de la validez o invalidez de dichos preceptos dependa el fallo al considerar que eran contrarios a los artculos 131 y 140 de la Constitucin espaola. El Tribunal Constitucional admiti la "cuestin", y, en su da, dict sentencia. Fue la primera sentencia pronunciada en procedimiento de cuestin de inconstitucionalidad, la Sentencia 14/1981 de 29 de abril. El objeto de la cuestin fue una ley preconstitucional y el fallo forma
parte de las lIamadas sentencias "interpretativas",

Se pona as! en juego la segunda de las vas procesales de control de la constitucional,dad previstas en la Constitucin espaola (CE). La establece en su artculo 163, que dice as: Cuando un rgano judicial considere en algn proceso que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, puede ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley que, en ningn caso,
sern suspensivos.

Desarrollan este precepto constitucional los artculos 35 a 37, especficos sobre la materia y los artculos 38 a 40, cOmunes a los procedimientos de recurso y de cuestin de inconstitucionalidad en 10 que concierne a los efectos de la sentencia, de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley 2/1979 de 3 de octubre.

11.

ANTECEDENTES

El procedimiento de control concreto de constitucionalidad que la Constitucin de 1978 ha introducido, forma parte del sistema de proteccin de la ley fundamental en garanta de la conformidad que a la misma deben las leyes y actos con fuerza de ley que componen el ordenamiento jurdico y que en aqulla tienen su modelo y fundamento. Dentro del conjunto de medidas y procedimientos que el Constituyente ha establecido al efecto, el instituto definido como cuestin de inconstitucionalidad completa la amplia estructura del control abstracto implantado por el artculo 151 de la CE, y significa una instancia abierta a la disposicin del juez o tribunal ordinario al que constituye en partcipe de la defensa de la ley fundamental, la lex superior. cuantas veces sus preceptos hayan de servir de parmetro de validez de las normas legales de aplicacin a los casos sobre los que tiene jurisdiccin.

IN CONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

'419

El procedimiento de control concreto de inconstitucionalidad ha sido

instaurado en la Espaa de hoy despus de alcanzar experiencia y madurez en otros ordenamientos democrticos europeos en pases de nues ..

tro entorno cultural. De ah la conveniencia de comenzar este trabajo

con una semblanza de sus modelbs respectivos actualmente en vigor,

entre los que dedicaremos nuestra atencin a los adoptados por la Constitucin de la Repblica Italiana y la de la Repblica Federal de Alemania. las dos primeras cartas fundamentales de la ltima posguerra. Pero lla justicia histrica oblig,a a que les preceda un breve examen del

modelo introducido por la II Repblica espaola. su antecedente nacional ms notable.

Estos tres modelos que pasamos a considerar son puntos de referencia tiles para valorar el procedimiento de contro~ concreto de constitu ... cionalidad en el ordenamiento espaol vigente.

1. La Constitucin espaola de la II Repblica y la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales El primer antecedente de un intento de control de constitucionalidad en Espaa Se remonta al artculb 77 del Proyecto de Constitucin de la I Repblica. ao 1873. que facultaba al Tribunal Supremo en Pleno a suspender los efectos de una "ley contraria a la Constitucin". Era
una interesante aportacin que, no sin cierta verosimilUud. pudo
Sel:

atribuida a las simpatas que en alguno de los sectores ideolgicos del federalismo espaol despertaba el ejemplo del control judicial en los Estados Unidos de Norteamrica. Pero el antecedente ms prximo y ms notable fue el que proceda del Anteproyecto de Constitucin de la Asamblea Nacional el ao 1929. cuando la' dictadura de Primo de Rivera tocaba a su fin. El titulo XI de aquel Anteproyecto -bajo la rbrica "De las garantas jurisdiccionales de la Constitucin y del procedimiento para su reforma"
1...-,

adems de una poco definida protec-

cin de derechos individuales, introdujo la ligura de "un recurso por

inconstitucionalidad de las leyes en supuestos concretos en que pudie ...

ran infringir la Constitucin", La competencia para entender dicho recurso fue atribuida a la Seccin de Justicia del Consejo del Reino. y desarrollada en el Proyecto de Ley Orgnica de dicho Consejo. Aquel Anteproyecto de Constitucin de la Asamblea Nacional en 1929 era
1 El ttulo IX del Anteproyecto de Constitucin de la Comisin Jurdica Asesora de 1931 y al de igual numeracin de la Constitucin de 1931, hacen recordar ste de la Asamblea Nacional de la Dictadura por su rubrica y por las dos materias, garan.. tias y reforma, que integran su contenido.

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IGNACIO MA. DE LO]ENDIO E IRURE

indicativo del eco en Espaa de las tendencias del nuevo constitucionalismo de la posguerra, en un momento histrico en que era fcH pre.. ver cambios polticos importantes a corto plazo. El rgimen ya claudicante en que aquella tentativa se produjo, la condenaba a morir antes de haber nacido. El primer modelb espaol de jurisdiccin constitucional y. concretamente, de control de constitucionalidad de las leyes, fue el instaurado dos aos despus por la 11 Repblica en su Constitucin de 1931. Era un sistema de contornos imprecisos, "inspirado --a juicio de Prez Serrano- en modelos tan dispares como el Tribunal de conflictos francs. el Tribunal del Estado alemn y el Tribunal Constitucional austraco",o si bien, como el mismo autor manifestara en la por l redactada Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales (LOTGC) en 1933, en su concepcin y, dados los trminos en que se articulaba el texto constitucional, pareci "necesario orientar' todas las institudones ms bien en e] sentido austraco que en el norteamericano" ,3 La Constitucin de 1931, que fue lacnica en la definicin del sistema de justicia constitucional. al que dedicaba parte de su ttulo IX, haba introducido, en el ttulo VII, sobre la "Justicia", la va indirecta y preliminar de control concreto que estableca en su "Artculo 100: "Cuando un Tribunal haya de aplicar una ley que estime contraria a la Constitucin suspender el procedimiento y se dirigir consulta al Tribunal de Garantas Constitucionales." Este artculo era reproducido del artculo 78 del Anteproyecto de Constitucin de la Comisin Jurdica Asesora.4 y. en el seno de la mis .. ma, el texto transcrito slo fue objeto de una enmienda de Javier Elola -que no prosper-, en la que propona que dicho texto fuese ubicado en el artculo que estableca quines estaban legitimados para entan ... blar "recursos y reclamaciones ante el Tribunal",:;;
l

en

'2 Prez Serrano. Nicols. La Constitucin espaola (9 diciembre 1931). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. 1932. p. 324. .3 En Antexoyectos de ley e informes presentados al gobierno por la Comisin Jurdica Asesora. Madrid. Ed. Sucesores de Rivadeneira. 1933. p. 99 . .. De su Subcomisin. encargada de la redaccin del Proyecto. formaban parte constituciona.listas y juristas distinguidos como Gonzlez Posada. Pedroso. Luna. Garca Valdecasas. Elola. Viueles. quienes elaboraron un borrador de notable valor tcnico. :;; Javier Elola propona adems --y este es un dato de inters_ que la decisin del juez o tribunal de elevar consulta al Tribunal Constitucional y suspender el procedimiento se fonnalizase "por resolucin motivada"; vase el Anteproyecto de Constitucin de la Repblica Espaola, Madrid, Ed. Sucesores de Rivadeneira. 1931. p. 143.

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

421

La as .concebida "cuestin de inconstitucionalidad", que permita a los rganos de lla administracin de justicia participar en el control de -constitucionalidad, se conjugaba con las restantes competencias del Tri .. bunal Constitucional previstas en el artculo 121, CE, 1931, como eran el recurso de inconstitucionalidad de }Ias leyes, el recurso de amparo, etctera, En lo que atae a la ordenacin del sistema general de garantias, el ttulo IX de la Constitucin se limit a determinar 1" composicin del Tribunal y las personas u rganos competentes, o legitimados, para acudir a aqul. enumeracin esta ltima -articulb 123 de la CE de 1931- que fue criticada "por su desorden, imprecisin y vaguedad", y atribuida al tono "abigarrado e hbrido que se advierte en la organizacin del Tribunal",' El artculo 124 de la Constitucin remita a "una ley orgnica espe .. dal" -la futura Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales (LOTGC) _ la tarea de establecer "la extensin y efectos de los recursos a que se refiere el artculo 121, adems de las prerrogativas e inmunidades del Presidente del Tribunal", El gobierno tuvo el buen acuerdo de encomendar la redaccin del Anteproyecto de dicha Ley Orgnica a la antes mencionada Comisin Jurdica Asesora, cuya Subcomisin del Tribunal Constitucional, presidida per Prez Serrano, rea ... liz una meritoria labor, un trabajo -comentaba a la sazn Rodolfo Reyes- "de los ms serios y completos que les constituyentes han te,.. nido a la vista",' Hay que tener en cuenta la delicadeza y dificultad de aquella misin en materia ante la que discrepaban las posiciones de la doctrina y de los polticos, influidos por la atraccin de sistemas 'contrapuestos de ,control. el abstracto y concentrado de estirpe kelseniana, llamado "austriaco" y d judicial review norteamericano, precedidos, este ltimo, de una ya antigua y dilatada fama, y, aqul, por la relativa novedad de su an reciente recepcin en Espaa. A todo ello se una tanto el recelo poltico general que inspiraba un rgano nuevo y su posible interferencia en la esfera reservada al Poder Legislativo ,como la desconfianza ante el control de constitucionalidad por el juez. Estas diferencias se evidenciaron en el brillante debate que, durante varias sesiones del Congreso de los Diputados, mantuvieron en mayo de 1933 sobre el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal de Garantas, Javier Elola, quien lo inici ,con su extensa y minuciosa intervencin informativa, Recasns Siches, Snchez Romn, Fernndez Castillejo,
Pre:t Serrano, N., La Constitucin ... , cit., 9. 331. Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional. Recursos de inconstitucionalidad y l:.mparo, Madrid. Ed. Espasa-Calpe. 1934, p. 74.
ti

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Ossorio y Gallardo y Jimnez de Asa. El modelo resultante fue un modelo sui generis, basado en el sistema europeo, el que entonces lla,..
maban austriaco ya citado, de tipo concentrado, pero que en cumpli-

miento del artculo 100 de la Constitucin permita, adems, a un juez: o tribunal de justicia y al Ministerio Fiscal, acudir al Tribunal de Garantas Constitucionales y someter a su decisin la declaracin de la validez o invalidez de una ley que fuese de aplicacin al caso concreto
cuando pudiera ser contraria a Ita Constitucin. El instrumento procesal era el recurso, en va directa, o bien, en va indirecta, la "excepcin de inconstitucionalidad" o la consulta al Tribunal de Garantas, como, actos preliminares al recurso, cuando el proceso se originaba en otroproceso ante d juez o tribunal ordinario. Los artculos 30 a 33 de la Ley Orgnica de! Tribunal de Garanta.

Constitucionales, de 24 de junio de 1933, que regulan la frmula adop- tada y sus trmites procesales. en relacin con Ilos antedichos "actos preliminares", y su artculo 42 que determina con carcter general los. efectos de las Sentencia. del Tribunal, establecieron la normativa legal del sistema. Para el mejor enjuiciamiento de la peculiar variante de control concreto introducida por el modelo espaol de la II Repblica -Cruz Villaln la califica como "control concreto impropio" -, vamos' a detenernos en la frmula que recoge el texto del artculo 30 de la LOTGC: l. La excepcin de inconstitucionalidad de la ley pertenece nica- mente al titular del derecho que resultare agraviado por la aplicacin de aqulla. 2. En e! caso previsto en artculo 100 de la Constitucin los Tribunales de Justicia procedern, de oficio y con sujecin a los trmites fijados por esta ley, a formular su consulta al Tribunal
de Garantas Constitucionales.

3. Cuando el Ministerio Fiscal estimara que la ley aplicable a

un caso determinado, pudiera ser contraria a la Constitucin. deber plantear la cuestin en forma de recurso ante el Tribunal' de Garantas Constitucionales.

Tres son, por tanto, los supuestos previstos en el artculo 30. El primero de ellos, la llamada excepcin de inconstitucionalidad, requiere
una previa explicacin. La Constitucin, entre los rganos y personas

legitimadas para acudir ante e! Tribunal. inclua en su artculo 123.5:

"toda persona individual o colectiva aunque no hubiera sido directamente agraviada," Este texto constitucional, as redactado, despert la

INCONSTITUCIONALlDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

123

natural alarma que era de esperar y. negado el momento de discutir el

proyecto de la Ley orgnica del Tribunal de Garantas, la reaccin que

haba provocado dej bien clara su huella en uno de los tnomentos ms

interesantes del ya aludido debate parlamentario en el pleno del Congreso que -conttibuy decisivamente a fijar el criterio que prevaleci en

la redaccin final. Se produjo como reaccin de prudencia frente a quienes interpretaban que el artculb 100 de la Constitucin dejaba la va
libre para ejercitar la "accin popular" sin restriccin alguna. opinin sustentada por algunos sectores de la Cmara. Aquella reaccin se ma . .

nifest en la enmienda de Ossorio y Gallardo, Recasns Siches y Slmchez Romn, y qued bien patente en estas palabras de Ossorio en una
de sus intervenciones:

Si cualquier ciudadano ... si cualquier persona individual o collee-tiva puede poner pleito al Parlamento aunque no le afecte el asunto y discutir la legalidad constitucional de una ley y obtener la anulacin erga omnes de esa ley, me parece a m que ni habr
Gobierno ni Parlamento con prestigio: primero. porque a ese Tribunal no irn las necesidades sino las pasiones y los enconos ... y. adems. si gana la rec1tamacin se encontrar con un Tribunal que es una institucin poltica. colocado por encima

del Parlamento.' Esa fue la razn de que el articulo 30.1 de la LOTGC declarase que la excepcin de inconstitucionalidad de la ley pertenece "nicamente al titular del derecho que resultare agraviado por la aplicacin de aqulIa". En cuanto a la consulta al Ttibunal. elevada "de oficio" por el juez o tribunal del proceso originario, sta implicaba una decisin ltima de dicho tribunal. El planteamiento de la "cuestin" ante el Tribunal de Garantas por el Ministerio Fiscal -artculo 30.3 de la
Ley Orgnica- no tiene antecedentes en los modelos europeos que

precedieron al de la 11 Repblica. Las leyes de la Repblica "las aprobadas por las regiones autnomas". eran en aqud modelo el objeto del control, a tenor de lo establecido en el artculo 28 de la LOTGC, que extenda, adems, la consideracin de leyes a los decretos acordados en Consejo de Ministros "sobre las materias reservadas a la competencia del Poder Legis-

lativos" y "a los decretos de urgencia del presidente de la Repblica",

"cuando no se halle reunido el Congreso y en los casos excepcionales

que requieran urgente decisin

8

cuando lo demande la defensa de la

Diario de Sesiones de las Corles 1931-1933, p. 13186.

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IGNACIO MA. DE LO]ENDIO E IRURE

Repblica". previstos. respectivamente, en los artculos 61 y 80 de la Constitucin de 1931. Los decretos que "anlogamente puedan dictar" los gobiernos de las regiones autnomas de conformidad con sus estatutos merecan idntica consideracin, El parmetro de validez de las leyes no poda ser otro que la Constitucin de la Repblica cuando fueran contrarias o no hubieren sido aprobadas o promulgadas en la forma prescrita por la misma; 110 era tambin si se trata de leyes regio... nales "cuando infrinjan un precepto de la Constitucin" y el respectivo Estatuto de Autonoma "cuando incidan en infraccin" del mismo (artculo 29 de la LOTGC). El procedimiento a seguir, en relacin con los "actos preliminares" que comentamos ...-la Ley Orgnica 10 regula en sus artculos 31 a 33-. se distingue. por sus trmites especficos, del que se sigue en la va directa del recurso de inconstituciona.I:idad. 9 La Ley establece. a su vez, Una distincin en los trmites procesales segn se trate de alegacin de inconstitucionalidad presentada por cualquiera de las partes "en pleito civil o criminal", en cuyo caso, ell juez o tribunal remitir testimonio de dicha alegacin y su respuesta, juntamente con su propio dictamen, al presidente del Tribunal Supremo, quien pasar las diligencias a la salla correspondiente, por razn de materia. para que dictamine sobre la procedencia de plantear la cuestin de inconstitucionalidad al Tribunal de Garantas. El artculo 32 de la Ley Orgnica reafirma el carcter preceptivo de este dictamen del Tribunal Supremo. El dictamen afirmativo permite al rgano Judicial suspender el procedimiento de origen y plantear la cuestin al Tribunal de Garantas; pero si el dictamen del Tribunal Supremo es negativo, no cabe suspensin de aqul, ni podr la parte interesada interponer recur-so sin el previo depsito de una fianza -entre 5.000 y 25.000 pesetas-, fianza, por cierto, de inequvoca intencin disuasoria, que recuerda la que en el Proyecto de Ley Orgnica del Consejo del Reino de 1929 se requera para promover e}I recurso de inconstitudonalidad de las leyes. Con las diferencias propias de cada jurisdiccin, el procedimiento era anlogo en los "pleitos contencioso-administrativos", los de "ilegalidad y exceso o desviacin de poder" y los que pudieran sustanciarse ante "rganos jurisdiccionales de aplicacin del derecho social", en 10 que, en ningn caso, se suspender el procedimiento. La Ley Orgnica -artculo 31.5- prev el supuesto de "cuestiones administrativas o gubernativas", no incluido entre los casos mencio-nados, en las que "el titular agraviado por la aplicacin de una ley
9

La Ley Orgnica regula este ltimo en sus artculos 35 a 39.

INCONSTlTUCIONALlDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

425

que se repute inconstitucional podr interponer recurso ante el Tribunal de Garanta, previo dictamen favorable dd Cuerpo Consultivo Supremo de la Repblica", Es un supuesto incongruente con la naturaleza del control de constitucionalidad, La LOTGC, en su artculo 42, que determinaba los efectos de las sentencias del Tribunal de Garantas. dispuso que las sentencias que declaren que una ley no fue votada o promulgada en la forma prescrita por la Constitucin, o por el Estatuto Regional, "producirn la total anulacin de aqulla". Son efectos pro futuro, pues no podrn afectar "a situaciones jurdicas creadas durante su vigencia", En cam.bio, las sentencias que resuelvan sobre inconstitucionalidad material, solamente producirn efectos "en el caso concreto del recurso consulta". Era la consecuencia, como observa Cruz Villaln, de la adopcin tambin "por el constituyente y el legislador del sistema de control concreto o va de ex,cepcin".10 Uegado el momento de valorar el modelo de control adoptado por la II Repblica. son muchas las circunstancias que dificultan un juicio estrictamente objetivo. Ya el punto de partida. lla misma concepcin y configuracin del Tribunal en el periodo de elaboracin del texto constitucional -ha escrito Bassols Coma--, "revelaba la inma .. durez y las vacilaciones de los constituyentes respecto de la exacta significacin de una autntica Justicia Constitucional".l1 Hemos aludido tambin a la tensa polmica suscitada en el debate parlamentario sobre el Proyecto de Ley Orgnica. Y no cabe olvidar, por otra parte, la experiencia anmala de la II Repblica que no slo impidi una deseable revisin y puesta a punto del sistema por ella instaurado de control de constitucionalidad, sino que someti la actuacin del Tri .. bunal a la presin constante de los intereses polticos. Fue inevitable que su independencia se resintiera "forzado por la propia marcha de los acontecimientos".l."".! La deficiente definicin del sistema de control que la 11 Repblica implant, dificulta hoy una calificacin precisa del mismo. As. Rodal, fo Reyes, quien -de maner,a tan destacada contribuy en Espaa al mejor conocimiento del "juicio de amparo" mexicano, se limit a des~
10 Cruz Villaln, Pedro, "Dos modos de regulacin del control de constitucio~ nalidad: Checoslovaquia (l920~1938) y Espaa (1931-1936)", 'ReDista Espaola de Derecho Constitucional. nm. 5, 1982, p. 141. 11 Bassols Coma, Martn, La jurisprudencia del Tribunal de Garantas Consa.. tucionales de la Il 'Repblica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1981. p. 33. ]C2 Ruiz Lapea, Rooa Mara, El Tribunal de Garantas Constitucionales de la 11 'Repblica, Barcelona, Ed. Bosch, S.A., 1982, p. 251 Y xxv (Introduccin).

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IGNACIO MA. DE LO]ENDIO E IRURE

cribir el nuevo modelo espaol como "un sistema especial, con algunas caractersticas del americano, otras del austriaco y muchas propias",13 Como sistema mixto. lo calific Bassols,l" y para Cruz Vil1a ... In, "el elemento americano aparece ... como un cuerpo extrao en un modelo. por lo dems plenamente inserto en el sistema europeo" y,

Ni siquiera la jurisprudencia del Tribunal de Garantas, hoy recogida por Bassols y Garca Ruiz, nos permite ahondar en nuestro enjuicia...
miento del sistema. De los siete asuntos en lloS que el Tribunal cono..
ci de recursos de inconstitucionalidad. uno es una consulta judicial

con origen en la Audiencia Provincial de Lrida, dos son casos de excepcin de inconstitucionalidad. propiamente dicha, surgidas en pro.. cesos ante la jurisdiccin civil y contencioso administrativa, y las restantes son excepciones "impropias o administrativas",'16

El Tribunal de Garantas hubo de soportar la onerosa carga de la

discrepancia de opiniones sobre su verdadera funcin y de la presin

de los polticos que se resistan a poner la proteccin de la Constitucin en manos de un tribunal. Como declar ante la Cmara el que
sera su primer presidente, Alvaro de Albornoz, ningn poltico "ver

con simpata el proyecto de Ley de Garantas Constitucionales" porque "todos los politicos tienen la conviccin ntima y profunda de que
la defensa de la Constitucin no es una funcin jurisdiccional, es

algo que incumbe esencialmente al Presidente de la Repbllica y al Pueblo"." No puede extraar, pues, "la escasa fortuna con que la Constitucin y la Ley Orgnica regularon el nuevo Tribunal", que fue debida -en opinin de Rubio L1orente- "a la confusin que en los constituyentes de la 11 Repblica exista acerca de la autntica
naturaleza de una institucin de este gnero que, para muchos ... no

era otra cosa que un pobre sucedneo de la Cmara Alta", " .. , Sucedi que la configuracin predominantemente poltica dada al Tribunal anul la posibilidad de actuar, ste, como instancia arbitral y conden
su obra al fracaso." la Pero. en la experiencia de las instituciones, los

fracasos ensean y la leccin de la 11 Repblica no caera en el olvido.

Reyes Ochoa, Rodolfo, La defensa constitucional, .. , cit.. p. 16l. Op. cit., p. 48. 16 Por atendn de su autor me permito transcribir este y algn otro Juido de Pedro Cruz Villaln, de su obra La formacin del sistema europeo de con/rol de constitucionalidad (l918~1939). pendiente de publicacin. 16 llridem. 11 Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes. p. 13289. '18 Rubio Llorente, Franc.lsco, "Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitu~ donar', Revista de Derecho Pblico. nm. 16, 1982~1983, p. 31.
13

14-

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

427

1. El control de constitucionalidad italiano por va incidental

La Constitucin italiana vigente. en su ttulo VI. seccin l~. artculb 134, limita a tres materias las competencias del Tribunal Constitucional: ste juzga sobre las "controversias relativas a la legitimidad -constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y de las regiones; los conflictos de atribucin entre los poderes del Estado, lbs del Estado y las regiones y los de las regiones; y sobre las acusaciones promovidas contra el Presidente de la Repblica y los ministros de conformidad con la Constitucin". A su vez, el artculo 137 dispone que "una ley constitucional establ"cer las condiciones, las formas y los plazos para promover los juicios de legitimidad constitucional y las garantas de independencia de los jueces dd Tribunal. " Por una ley ordinaria se establecern las dems normas para
la constitucin y funcionamiento del Tribunal",

Sobre estas bases, las leyes constitucionales y ordinarias y la jurisprudencia de! Tribunal, han configurado el instituto del control in vi. inciden tale que co'nstituye uno de los antecedentes mAs 'directos de la
"cuestin de inconstitucionalidad" del ordenamiento espaol en vigor.

Como rasgos peculiares del modelo italiano. Zagrebelsky seala la

concretezza. el carcter concreto de} control:

Su instrumentalidad con vistas a la no aplicacin de la ley en el proceso, y la posicin de "intermediariedad" que el juez y el juicio asumen entre la exigencia del poder pblico expresada en la ley, de un lado, y las relaciones sociales, de otro. Juez y jurisdiccin -si es pOSible esquematizarlo as- son momentos de la organizacin y de la actividad del Estado-aparato, pero son tambin. .. el punto de encuentro entre Estado-aparato y EstadoCo~unidad.19

La legislacin bsica a la que la Constitucin remite la regulacin de! modelo de control est compuesta. en primer lugar. por la Ley constitucional de 9 de febrero de 1948, nm. 1, que en su articulo l' opt por el sistema de control "por va incidental", es decir, "en e!
curso de un juicio" o proceso ante d juez ordinario. Crisafulli ha evo-

cado las palabras de Calamandrei cuando dijo que e! juicio comn es "la antecmara del Tribunal (Constitucional) y el juez del que depende el sujeto al que corresponde abrir o no el portone del Tribu19 Zagrebelsky. Gustavo. La giustizia costituzionate, BoJonia. Ed. 11 Mulino. 1977. pp. 8-1 Y 85.

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nal"."" La Ley constitucional de 11 de marzo de 1953, nm, 1, dispone, en su artculo 1, que: "El Tribunal Constitucional ejerce sus funciones en la forma. en los lmites y condiciones de la misma establecidos por la Constitucin, en la citada LC de 1/1948 de 9 de febrero y en la Ley ordinaria emanada para la primera actuad6n de las. preindicadas normas constitucionales." Esta ley ordinaria es la Ley 87/1953 de la misma fecha, 11 de marzo, que la Ley constitucional l/53 que a ella remite. Sobre el ejercicio de las funciones del Tribunal Constitucional en general, el legislador italiano dict con posterioridad leyes, como la LC 2/1967, o la Ley 170/1978 que acusan ciertas vacilaciones y diferencias normativas atribuible s al propio desarrollo de la institucin. La iniciativa procesal de la cuestin incidental -que puede plantearse en un proceso ordinario de cualquier naturaleza (civil, penal o administrativo, sea contencioso o no) --- corresponde a las partes oal juez. de oficio, de acuerdo con las normas que disciplinan el procedimiento. "En el curso de un juicio -dice la Ley 87/53, artculo 23- ante la autoridad jurisdiccional, una de las partes o el Ministerio Pblico pueden plantear la cuestin de legitimidad constitucional. , , que tambin puede ser planteada de oficio." Pueden ser parte en el juicio civil el actor, el demandado. el litis consorte, d interventor; en el penal, el acusado, la parte civil, el responsable civil y la persona obligada civilmente a prestar la indemnizacin. Y puede serlo tambin como "parte pblica", el Ministerio Fiscal, en el procedimiento penal. en todo caso, y en algunos de carcter civil y de jurisdiccin VD-luntaria.'" De acuerdo con el artculo 23.1 de la Ley 87/1953, la iniciativa se formaliza mediante instancia dirigida al juez o tribunal, expresiva de la ley o acto en forma de ley que se cuestiona y del precepto o preceptos de la Constitucin que se presumen violados. Por su parte, el juez, de oficio, puede elevar al tribunall, directamente, ]a cuestin de legitimidad, incluso en fases diferenciadas del proceso, como la de instruccin o la de juicio propiamente dicho. El sistema italiano establece distintas condiciones requeridas para la tramitacin del procedimiento por va incidental, requisitos o con ... diciones sine qua. non, aunque alguna de ellas, en cierto modo, de rela ... tiva exigibilidad. La primera de dichas condiciones, elemental por intrnseca a la naturaleza del control concreto, es la .ya e~igida por la
20 CrisafuIli. Vezio. Lezioni di Diritto Costituzionale. 1981, p. 263. :n Zagrebelsky. cit., p. 95.

5~

edicin, Padua. Cedc:m,.

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

429'

LC 1/1948, que la cuestin sea planteada de oficio o por una de las partes "nd corso di un giudizzio. La segunda condicin es la relevancia de la cuestin en s, es decir.
la presunta inconstitucionalidad de la norma legal cuestionada, a efec-

tos de la decisin judicial. La define el artculo 23.1 de la Ley 87/53

como condicin indispensable qualora il giudizio nOn possa essere de[i...

nito indipendentemente daUIa risoluzione de la cuestin incidental. Cuando la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, dir el artculo 163 de la Constitucin espaola de 1978. sea una norma con rango de ley ..... de cuya validez dependa el fallo"; trminos que coinciden literalmente con los del artculo 100.1 de la Ley fundamental de Bonn." La frmula citada del artculo 23.1 de la Ley 87/1953, resulta, pues, menos precisa y tajante que la alemana y la espaolla y no es extrao que haya suscitado diferencias de apreciacin en la doctrina italiana, en la que, como recuerda Crisafulli "no es cuestin pacfica si la relevancia debe asumirse como 'prejudicialidad' rigurosamente necesaria o como simple posibilida.d abstracta de aplicacin de la ley cuestionada en el juicio a qua ....' Condicin de la iniciativa de parte, tambin requerida por la Ley 87/53, ntimamente unida a la de relevancia, es la de que se trate de una cuestin no manifiestamente infundada, que es requisito. as... mismo, del auto de remisin del juez a quo al Tribunal. Se advierte que la ley reguladora no exige que la cuestin sea "manifiestamente fundada", o, dicho en trminos ms expresivos, que la norma en cues... tin sea inconstitucionaJ, como requiere, y lo veremos, la Ley funda-mental de Bnn. La condicin de non manifesta infondatezza. debe bastar para impedir que el juez aplique la ley de aplicacin al caso concreto y para obligarle a remitir la cuestin al Tribunal Constitucional. Claro est que esto no su prime la dificultad de determinar con exactitud dnde empieza y dnde termina esa no manifiesta infonda.tezza de la cuestin. La doctrina italiana que, en general. coincide en comentar el amplio margen de opinabilidad que esta verificacin abre, entiende que slo puede declararse como manifiestamente infundada una cuestin "cuando la inconsistencia de los argumentos, que la sostienen aparecen ictu oculi" .'24 De todas formas. si la cuestin sus'"
l

"Ein Gesetz auf es bei der Entscheidung ankommt". Crisafulli, V., op. cit., p. 282. Es interesante, al respecto. el comentario de Paulo Camevale. "Irrilevanza di fatto e soprarvenuta e valutacione giudiziale della rilevanza delle questioni di leggitimit costituzionale" en GiurisprudenzB costituzio-22 23

nale. nm. 10. 198'1, pp. 2387 Y ss. :24 Piz:rorusso. Alessandro. Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1984, tomo 11.

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citada por cualquiera de las partes carece de "relevancia" y es "mani ... fiestamente infundada", el Tribunal dictar el correspondiente auto de no admisin.

El auto de no admisin dictado por el juez, a que acabo de refenrme, en el incidente de inconstitucionalidad planteado por una de las partes, ser -como indica Zagrebelsky- un auto "adecuadamente motivado", como est previsto por el artculo 24 de la Ley 87/1953, si bien, de hecho, suele ser "sucintamente motivado" (artculo 134 Cdigo de Procedimiento Civil." Este dato nos lleva a considerar brevemente la condicin de motivacin, El artculo 110 de la Constitucin italiana dispone que "todas las providencias jurisdiccionales debern ser motivadas". Sin embargo, cuando en el caso contrario a que hemos aludido. el juez admite la cuestin y dicta en consecuencia el oportuno auto de remisin al Tribunal Constitucional de las actuadones procesales, as como de suspensin del juicio a quo, en lia prctica _re ... cuerda Pizzorrusso- la motivacin se reduce a "una simple referencia a los motivos de la pretensin de parte, a los que podr el juez, eventualmente, aadir otras consideraciones relativas, por ejemplb, a la fundamentacin de la cuestin o a su relevancia ... ".26 En cuanto al procedimiento ante el Tribunal Constitucional, y sin entrar en detalles concretos de su tramitacin, su primera misin es la de verificar la relevancia, fundamento y motivacin de la cuestin planteada por el rgano Judicial de origen, examen que, de ser negativo, concluir con una decisin de no admisibilidad de la cuestin incidental. En el supuesto contrario, concluido el primer plazo en que las partes del proceso, y los rganos pblicos interesados -el presidente, gobierno central o, en su caso, el de la Junta Regional- podrn personarse en el procedimiento, presencia o intervencin que es facultativa, se designa el juez o magistrado ponente, de acuerdo con el artculo 27 de la Ley 87/1953, y posteriormente, vencido un nuevo plazo, tiene lugar la audiencia pblica, salvo en casos especiales. El proceso constitucional no es, por tanto, un proceso de carcter con .. tencioso, pues, como se indic, no es preceptiva la intervencin de las partes del procedimiento incidental. ni la representacin de los rganos del Estado o la regin. Las sentencias pueden ser desestimatorias o estimatorias, pueden afectar a la totalidad o, solamente, a parte de las normas de la ley en cuestin, interpretativas. El artculo 27 de la antes citada ley auto'" Op. cit., pp. 108 y 109. Pizzorusso, Alessandro. Lecciones ... , op. cit., p. 25.

26

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de la ltima posguerra. Fue lenta su gestacin, cuyas races ahondan en la doctrina jurdica y en la prctica jurisdiccional desde el Kaiserreich a travs del largo debate sobre el richterliches Prfungsrecht, e~ derecho o competencia de los jueces a controlar la constitucionalidad de las leyes. La Constitucin de Weimar soslay la responsabilidad de pronunciarse sobre cuestin tanto tiempo discuticla,'29 que haba sido. como

escribi Georg Jellinek, "un tema favorito de los juristas alemanes",'o

entorno a la cual estaban encontradas, de un laclo. las posiciones de

los defensores del poder judicial y su independencia en la tutela del derecho y de la ley, y, de otro, las de l\:>s partidarios de la soberana del Parlamento. Seria la jurisprudencia la que abriese el camino a cierto control difuso que la Constitucin de 1919 no haba autorizado pero tampoco prohibido. Un paso importante en esta direccin fue el dado por la sentencia del Tribunal del Reich de 5 de noviembre de 1925 y, especialmente, por el Anteproyecto Klz -por el nombre del ministro del
Interior que fue su introductor en 1926-. textos ambos a los que

me permito referirme por atencin de Cruz Villaln, quien los examina en su obra, en vas de publicacin, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939). La mencionada Sentencia del Tribunal del Reich, en su fundamentacin del caso planteado, declar que: "puesto que la Constitucin no contiene ningn
precepto. en virtud del cual la decisin acerca de la constitucionali..

dad de las I.eyes del Reich fuera sustrada a los Tribunales, hay que reconocer el derecho y el deber del Juez de controlar la Constitucionalidad de las leyes del Reich." Ms importante, aunque no llegase a prosperar, fue por su contenido el Proyecto Klz en el que se apuntan rasgos del sistema hoy en vigor, instaurado por la Ley fundamental de Bonn. En efecto, el
texto del Proyecto. en su versin ltima, conceba el control concreto como forma o va indirecta de acceso al control concentrado en el
29 No obstante haber encomendado. en su artculo 13, al Tribunal Supremo del Reich, la decisiD sobre la compatibilidad de una disposicin de un Land con el derecho del Reich, previo requerimiento de la autoridad central competente del Reich o del Land, y a pesar. igualmente. de haber creado, en su articulo lOS. el Tribunal de Estado del Reich (Staatsgerichtshof) al que la Ley de 9 de julio de 1921 (RGBL. 1921. pp. 90S Y ss.) atribua competencia en los casos de acu.sacin. por el Reichstag, al presidente del Reich y a los miDJItros y en los de litigios constitucionales, cuando no fuese competente para ello otro Tribunal supe.rior del Reich . 0 lelli.ek. G .. Recht und Verord",mg. ed. 1877. p. 379.

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

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Tribunal de Estado del Reich e introduda el Vorlagepflicht, el deber del juez o tribunal ordinario que entenda del caso planteado, ante ley
o norma inconstitucional, de suspender el procedimiento y someter la

decisin al Tribunal de Estado; deber u obligacin que constituye

la esencia del procedimiento de control concreto, desde el momento

en que el juez a quo no puede aplicar una ley inconstitucional ni puede declarar su in constitucionalidad a electos del proceso en que la cuestin se plantea. El Proyecto fue aprobado por el Reichsrat e, incluso, por el Reichstag en primera y segunda lectura, pero no lte...
gara a convertirse en ley.

La constitucionalizacin del modelo de control abstracto, primero en Checoslbvaquia y meses despus en Austria, haba dado plena actualidad al problema como se hizo patente en importantes congresos de los profesores alemanes de derecho pblico y en la literatura jurdica de los aos veinte en general. El modelo austraco de influencia kelseniana provocara la reaccin de Schmitt y su tesis del "protector de la Constitucin". Discrepaban los autores en sus preferencias por uno u otro sistema y no faltaron los que vieron en el control concreto una frmula ideal de colaboracin de los jueces ordinarios y el Tribunal Constitucional ad hoc~ frmula que en algunos pases, entre ellos Espaa, haba de prevalecer. El mismo Kelsen, quien en un trabajo de su primera poca haba asociado el control judicial de las leyes a la idea democrtica del Estado. por considerarlo incompatible con la concepcin de la ley del absolutismo,31 en su ponencia a) Congreso de la Asociacin de Profesores Alemanes de Derecho Pblico, celebrado en Viena el ao 1928, al examinar el problema -de suma importancia a 'Su juicio-, de la introduccin del procedimiento de control ante el Tribunal Constitucional, y despus de descartar la actio popularis por sus notorios peligros. al considerar otras posibilidades, sugiri en primer lugar como solucin que:

Todas las autoridades (u rganos) a los que est encomendada la aplicacin de la ley, en el caso en que hayan de aplicar una norma sujeta a control constitucional y tengan dudas sobre su constitucionalidad, suspendan d ,procedimiento correspondiente y eleven al Tribunal Constitucional solicitud motivada de control y. eventualmente, de anulacin de la norma. S2
31 Kelsen, Hans, "Reichsgesetz und Landesgesetz nach der Osterrechischen Ver Iassung", Archiu des offentlichen Rechts, nm. 32, 1914. pp. 435 Y ss. 32 Kelsen,Hans. "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtbarkeit", en Veroffen-

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En esta evolucin debe recordarse, igualmente. que la importante. reforma del artculo 104.1 de la Constitucin de Austria, en el ao 1929. juntamente con otras modificaciones. introdujo entre las competencias del Tribunal Constitucional la de conocer de la inconstitucionalidad de una ley federal. o de la ley de un Land cuando sea la clave de un proceso pendiente en el tribunal que as lo solicite, es decir, introduca el control concreto, aunque a tenor de dicho artculo 140.1 (reformado), la iniciativa para instar la intervencin del Tribunal Constitucional, era exclusiva del Tribunal Supremo de Justicia y del Tribunal Administrativo de Justicia. Partiendo de estos antecedentes, y de otros ms inmediatos, l'a Ley fundamental de Bonn incorpor el control concreto de constitucionalidad a su ordenamiento. El artculo lOO, en su apartado 1 dice as:

Cuando un Tribunal estime que una ley, de cuya validez depende d fallo. es inconstitucional se suspender el proceso y cuando se trate de la violacin de la Constitucin de un Land se recabar la decisin del tribunal de dicho Land que sea competente en materia de litigios constitucionales, y la de! Tribunal Constitucional Federal cuando se trate de la violacin de la presente Ley Fundamental. Este mismo procedimiento rige tambin cuan... do se trate de la violacin de la presente Ley Fundamental por la legislacin de un Land, o bien de la incompatibildad de Una Ley de un Land con una ley federal. Este apartado l' del artculo 100 es, por su contenido, el que ms directamente nos interesa, y a su comentario vamos a ceirnos en el presente trabajo.33 El artculo 100.1 -cuyo texto fue anticipado casi literalmente por el borrador o anteproyecto de Herrenchiemsee_ nos ofrece Un modelo~
tlichungen der Vereinigung der Deutschen staatsrechtslehrer. BerlinLeipzig, Ed. Walter de Gruy'er, 1929, pp. 73 Y 74. 33 El apartado 2 del artculo 100 prev la decisin del Tribunal Constitucional federal cuando en un proceso surge la duda de si una regla de derecho interna~ cional es o no elemento integrante del derecho federal y fuente de derechCl5 y obligaciones del individuo (ha de relacionarse este texto con el artculo 25 GG; y el apartado 3 del mismo artculo ordena recabar. la decisin del Tribunal Con.s-titucional federal. cuando en la interpretacin de la ley fundamental. el Tribunal Constitucional de un Estado discrepe del Tribunal Constitucional federal o del de otro Lana). Como comentario del texto completo de este articulo 100 GG. vase el de Stem. KIaus. Kommentar zum Grundgesetz (Bonner Komentar)~ Hamburgo. Joachim Heit... mano Verlag, artculo 100. pp. 1 a 97.

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

435

en lnea con el italiano y el espaol actual, de "control concrcto de normas", denominacin que fue acuada por Hans Peter Ipsen a raz

de la entrada en vigor de la ley fundamental." Atribuye al Tribunal Constitucional federal la exclusiva, el llamado "monopolio de rechazo" ( V erwerfungsmonopol) , y confirma el tipo de control concreto concentrado, Esta atribucin al Tribunal Constitucional Federal (BVG) del
control de constitucionalidad concreto ha sido interpretada como una competencia que situa al Tribunal por encima de los rganos de la administracin de justicia. e induso del mismo legislador. lo que supone

"una fctica posicin de fuerza que limita considerablemente la independencia real del juez ordinario y que ha sido, incluso, fortalecida por; la ampliacin de este poder a travs de la jurisprudencia del mismo

Tribuna]"," Esta reduccin de la competencia del juez ha sido interpretada. a su vez, por Klaus August Bettermann y otros autores como un

medio, en cambio, de proteger la funcin del legislador ante interpretaciones de la ley posiblemente infundadas.'"
En este resumen del modelo alemn, coincidente en puntos fundamentales, como veremos, con la frmula italiana y, el posterior orde .. namiento espaol, vamos a indicar los rasgos y condiciones del procedimiento que se sigue para elevar por el juez la cuestin al Tribunal y

someterla a su fallo. Concretaremos despus, el objeto, el parmetro y, en ltimo trmino, la decisin del Tribunal Constitucional y su
alcance.

Condicin inicial que impone al juez el deber de acudir al Tribunal, es la relevancia de la decisin (Entscheidungserheblichkeit). Es imprescindible que la solucin del proceso del Tribunal a quo dependa de la validez de la norma cuestionada. Como es imprescindible tambin que
el juez o tribunal, considere que la leyes inconstitucional, es preciso --a diferencia de lo que a este respecto requieren el modelo italiano y

el espaol-, que tenga la firme "conviccin de su invalidez": no basta. con la simple duda (BVerfGE 1.189, y otras). En cuanto al auto oresolucin por el que el juez o tribunal decide elevar la cuestin al Tribunal, ha de ser motivado, so pena de no ser admitido: en l se har;
constar no slo su motivacin, sino tambin la relevancia de la decisinl y dems requisitos consignados en el artculo 100.1. Cumplidas dichas,
';)" Ipsen, H.P., "Grundgesetl:: und richterliche Prfungszustandigkeit", en Deutsche

Verwaltung..., 1949, p. 486 Y ss.

;)5 Meyer, Wolfgang, en su comentario al articulo 100 GG, en Munsch, lngo von.. Grundgesetz Kommen1ar, Munich, tomo III, Ed.. CH. Beck. 1978, p. 548. 36 Vase Bettermann, Karl August, "Die Konkrete Nonnen kontrolle und sonstlge Gerichtsverfahren", en Festgabe Bundesverfassungsgericht, tomo 1. 1976, p. 324..

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IGNACIO MA. DE LO]ENDIO E IRURE

condiciones, el auto del juez incluir la suspensin del procedimiento

y dispondr la remisin al Tribunal Constitucional. que ir acompaada de las actuaciones 'Procesales, La re.solucin no es impugnable. El artculo 100.1 habla. en trminos generales. de tribunal con referencia al rgano judicial ordinario encargado del proceso en que la cuestin de inconstitucionaHdad se suscita. Bajo el trmino general de "tribunal" se refiere a todos los cuerpos u rganos jurisdiccionales de la administracin de justicia en la Federacin y en los Lander o
estados miembros.

En cuanto al objeto del control concreto; es una ley -federal o de un Land- como indica el mismo artculo 100.1 GG en los cuatro su'puestos que contempla: el de violacin de la Constitucin de un Land -caso en el que entender el tribunal competente de dicho Land-. el de la violacin de la ley fundamental. el de la violacin de dicha ley Iundamental por la ley de un Land y. finalmente. de lia incompatibilidad de una ley de un Land con una ley federal. La ley contraria a la Constitucin ha de ser una ley formal. esto es. debidamente tramitada y aprobada por el Parlamento. promulgada y publicada en la forma que determinan los artculos 76 a 78 y 82 de la ley fundamental. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional comprende entre estas leyes formales la misma ley fundamental. pues cabe la inconstitucionalidad de alguna o algunas de sus normas (BVerfGE. 2. 320 Y ss). las leyes federales incluidas. las previstas leyes del presidente de la Repblica. en casos de emergencia legislativa (BVerfGE. 1.201). las leyes de los estados miembros. las que sancionan los tratados reguladores de las relaciones polticas de la Federacin y. en general. todas las dems leyes en sentido formal. Quedan excluidos. como objeto de control. los reglamentos --'aunque Betterman no los excluye cuando son reglamentos aprobados por el Parlamento 37 --', el derecho consuetudinario (Gewonheitsrecht) y el derecho de ocupacin (Besatzungsrecht). Slo puede ser objeto de control la ley posconstitucional (BVergGE 2.124). El Tribunal Constitucional llega a esta conclusin por aplica",in de 1" regla lex posterior. en virtud de la cual la ley fundamental -dice Meyer-. como ms reciente. desplaza a las leyes anteriores. sin .que sea decisivo. a este efecto. el rango suprior de aqulla; interpreta,cin sta de la que difiere parte de la doctrina. como K. A. BettermaD .para quien la regla lex posterior derogat legi priori presupone que di.chas leyes sean de igual rango. estn situadas en el mismo plano jur" Idem. pp. 335 Y 336.

INCONSTITUCIONALlDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

137

dico y pertenezcan al mismo sector jurdico. pues, de lo contrario lex posterior inferior non derogat leggi priori superiori. 38 El parmetro de la constitucionalidad es la ley fundamental o Constitucin de la R.F.A. y, en su caso -primer supuesto del artculo 100.1-. la Constitucin de un Land. o bien. cuarto supuesto. la ley federal respecto de la de un Land o estado miembro. Recordemos a este .efecto que la Grondgesetz. en su artculo 110. ha actualizado la vigencia de los artculos 136 a 139 y 111 -en materia de libertad religiosa y de culto. de la Constitucin de Weimar. En una de sus primeras decisiones, el Tribunal Constitucional hizo hincapi en el principio de interpretacin constitucional segn el cual Un precepto de la ley fundamental no puede ser examinado o interpretado de forma aislada. sino a la luz y en conexin con los dems pre... -ceptos de aquella con los que se integra en una unidad interna y comn. Con la misma y manifiesta lgica. la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal han puesto de relieve la importancia. como parmetro de la constitucionalidad de la ley sometida a control. de los valores y principios fundamentales del ordenamiento constitucional, y las Leitideen~ las ideas conductoras que penetran y trascienden los fundamentos del orden jurdico. sin necesidad de concretarse en normas jurdicas singulares: el principio democrtico (BVerfGG 1.32 ... ). el principio del Estado de derecho (BVerfGE 2.103). el del Estado social y de la justicia material, el principio federal que la ley fundamental integra con el social y el democrtico. en su artculo 20.1. para definir la esencia del rgimen poltico que hace suyo la Repblica Federal de Alemania.

Para concluir este repaso. por fuerza incompleto. del modelo de la R.F .A., me limitar a algunas indicaciones sobre eli desenlace del pro-cedimiento ante el Tribunal Constitucional. ";;ste podr devolver al tribunal de origen. al Inslanzgerichl. la resolucin y la formacin procesal remitida en caso de duda para que proceda a reelaborarla y completarla (BVerfGE. 8.32 y ss.). Cumplidos los trmites de Audiencia y deliberacin, el Tribunal dictar sentencia en que podr aclarar si procede la improcedencia y no admisin del caso cuando falte alguna de las condiciones requeridas; lia conformidad de la norma, con el par-metro (Prungsmassstab) correspondiente a la misma; O bien declarar la nulidad de la norma en cuestin. La Ley sobre el Tribunal Constitucional federal (BVerfGG). en su pargrafo 82.1.78.2 establece que el Tribunal no podr extender su decisin a l~yes distintas de la some38

Op.

cit., p.

331.

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tida a su control, aunque si puede hacerlo a otras normas de dicha ley e, incluso, a la totalidad de la misma. 39 La profunda atencin que la doctrina alemana ha dedicado al anlisis de la funcin del Tribunal Constitucional. y que tiene reflejo en su jurisprudencia, ha remarcado las dificultades y limitaciones inherentes a su misin de intrprete de la ley fundamental; lmites, como distingue Helmut Simon, ante todo funcionales dentro de] esquema de distribucin de los poderes del Estado que imponen al Tribunal el respeto de los respectivos mbitos de poder del Parlamento, el gobierno y la administracin de justicia. Y lmites del propio poder de interpretacin que derivan de la misma naturaleza del texto constitucional y de la frecuente indeterminacin y amplitud de sus preceptos que requieren la debida cautela en la labor de concretizacin y racionalizacin que al Tribunal incumbe. A pesar de todo ello y no obstante vacUaciones y oscilaciones. de criterio, el Tribunal no ha dejado de realizar la funcin depuradora y actualizadora del ordenamiento y los 48 procesos de control abstracto, y los 707 de control concreto de normas registrados hasta comienzos de 1981 arrojaban un saldo de 273 normas total o parcialmente anuladas, e incompatibles con la ley fundamental."
l

IlI. LA

CUESTIN DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO VIGENTE

l. El principio de primaca de la Constitucin

Artculo 27.2 LOTC: "Mediante los procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional garantiza la primaca de la Constitucin y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes, disposiciones o actos impugnados."

La conciencia de la necesidad de defender la Constitucin y asegurar la eficacia de sus preceptos fue urgida por la vulnerabil;dad de los cdigos polticos europeos y la inestabilidad .constitucional del Estado liberal en el siglo XIX. Aquella necesidad haba sido tempranamente sentida por los inspiradores de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica en 1787 que vieron en la Constitucin una ley superior y en la independencia de los jueces la ms segura garanta de su preserva,..
Vase Stern, KIaus, op. cit., p. i3. Vase Siman, Helmut. "Verfassungsgerichtsbarkeif'. en Handbuch des Verlas, sungsrechts, dic. por E. Benda. W. Maihofer y H. J. Vogel, Berln""Nueva York, Ed. Walter de Gruyter, 198-1, tomo 11, pp. 1265 Y 1279 Y ...
89
40

IN CONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

439'

clon. "La plena independencia de los Tribunales de Justicia _escriba Hamilton en el nm. 78 de El Federalista- es particularmente esencial
en una constitucin limitada ... Una constitucin es, de hecho, y ha de ser contemplada por los jueces como una ley fundamental. .. La Cons-

titucin debe ser antepuesta a la ley, la intencin (la voluntad) del pueblo a la de sus agentes".41
Esta preocupacin por encontrar un garante de la Constitucin fue largo tiempo contrarrestada en Europa por la resistencia a que el Poder Judicial fuese el encargado de asumir su proteccin, hasta que, en plena crisis institucional. el traumatismo de la llamada guerra europea abra una nueva etapa que, entre las aportaciones de la concepcin del "Estado democrtico", dio entrada al modelo europeo de jurisdiccin cons-

titucional.
El control de constitucionalidad por un rgano constitucional independiente de los tres poderes dd Estado tuvo, asimismo, por fundamento el principio de constitucionalidad, que Hauriou y otros autores coetneos suyos enunciaron como "principio de superIegalidad consti-

tuciona]", de "superioridad de la Constitucin" en cuanto "expresin.

ms directa de la soberana nacional", en la que se sustentan la delegacin de poderes a instituciones representativas por obra de la Cons-

titucin y "la superioridad de la Constitucin sobre las leyes ordinarias" ,42 La primaca de la Constitucin significa la primaca del derecho y

la subsiguiente concepcin del Estado como Estado de derecho, esto

es, como poder sometido al ordenamiento que en la Constitucin tiene su norma fundamental a la que todas las dems han de conformarse. El principio del Estado de derecho, como decamos antes con referen-

cia a una decisin del Tribunal Constitucional federal de la R.F.A., es. garanta de la seguridad jurdica. La primaca de la Constitucin es "la
primaca del poder constituyente" que "tiene su expresin concreta -como escribi Mirkine Guetzewitch-- en el control de la constitucio-

nalidad de las leyes. Slo ella puede dar garantas reales de la legalidad superior de la Constitucin y de las libertades pblicas"."
Estas y parecidas manifestaciones de la doctrina acogieron favora-

blemente en los aos de la primera posguerra europea de este siglo la

41 "A Corutiturion is. in fact. and must be regarded by the judges as a funda mental law." The Constitution eught ta be preferred te the statute. the intention ef the people ta he intentian of their agents" (The Federalist, nm. 78). 42 Haurieu Maurice, Prcis de Droit Constitutionnel, 1()11. ed., Paris. 1929. pp. 261 Y ss. 43 Mirkinc-Guetzewitch, B., Les Constitutions de l'Europe nouvelle. Paris. Ed. De- Iagrave. 1928. p. 34.

-'140

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instauracin de la jurisdiccin concentrada de constitucionalidad que ha distinguido el llamado sistema europeo. El Tribunal Constitucional

es el rgano al que el Estado democrtico contemporneo ha confiado

la misin de garantizar la supremaca normativa de Ita Constitucin y. con ella, la unidad y la armona. la congruencia interna, del ordenamiento jurdico de un pas. Dentro de esta misin, alcanza mxima relevancia "la funcin principal de los procesos de constitucionalidad, cua~ es la defensa objetiva de la Constitucin, al afirmar su primaca y pri-

var de todo efecto a las leyes contrarias a la misma, excluyendo de la misma a las disconformes con la Constitucin" (STC 14/1981, de 29 de abril, FJ. i).
Es habitual asociar la idea de control de constitucionalidad con la

de rigidez constitucional. Se da por entendido que el hecho de que la Constitucin sea rgida -dice Crisafulli-, ha de tener "como consecuencia lgica la necesidad de un control de la conformidad a la
misma de las leyes orclinarias, mientras que el hecho de que sea Hexible. libremente reformable por cualquier ley posterior, significara

por el contrario, tambin lgicamente, la exclusin de un control de

constitucionalidad". Sin embargo, a juicio del mencionado autor, esta idea es "slo aproximadamente exacta", pues, sin negar la funcin de garanta y estabilidad a la que los requisitos extraordinarios de revisin o reforma constitucional pueden servir. es cierto que: Se han dado, histricamente, ordenamientos de Constitucin rgi ...

da -como el francs de la 111 Repblica- sin que haya habido

precepto a.lguno que autorice a los jueces o a otra autoridad con ...

trolar la conformidad de las leyes a la Constitucin y, lo que es

ms importante, sin que un control de este gnero sea aplicado por los jueces o aseverado por la doctrina. Incluso en ordenamientos de Constitucin flexible -agrega Crisa ...

fulli-. se acept por parte de la doctrina que la conformidad de las leyes a la Constitucin fuese controlada por los jueces, como, de hecho, se admita en la Italia del Estatuto Albertino, aunque por ser tambin opinin pacifica la de la incontrolabilidad de los interna corporis acta,
aquel control formal, en ltimo trmino, resultaba limitado.'" En reali ...

dad. y si dejamos atrs ejemplos del pasado, en una Constitucin flexible en la que no existen normas supralegales, una jurisdiccin consti ... tucional de control no tiene razn de ser.

Despus de la temprana experiencia de la 11 Repblica, en esta maH

Crisafulli, V .. Lezioni ... , op. cit .. pp. 256-258.

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

441

teria, que no tuvo tiempo ni posibilidad de enmendar sus fallos e insuficiencias iniciales y del desarrollo posterior en Europa. durante la segunda parte de este siglo. de 1'8 jurisdiccin constitucional. la concepcin y la regulacin del sistema espaol hoy en vigor se nos muestra

como un modelo equilibrado y armonioso dotado de un amplio margen de competencias e instrumentos de control. Sin faltar a la verdad puede
decirse, a este respecto. que entre los sistemas actuales es uno de los ms completos, particularmente en lo que interesa a los procedimientos de control, que cuentan con las dos vas procesales. la directa dd re-

curso y la indirecta de la cuestin de inconstitucionalidad, todo ello bajo un mismo modelo de "control concentrado", en el que el Tribunali Constitucional. sin menoscabo de la funcin asignada a los tribunales ordinarios, se reserva en ltima instancia el monopolio de la decisin.

2. Normativa constitucional y legisfativa de los procedimientos de control

La regulacin del Tribunal Constitucional (ttulo IX, CE) no fue

motivo para romper el nimo de consenso que prevaleci durante

el

proceso constituyente de 1978. En el texto constitucional resultante, el procedimiento de "recurso de inconstitucionalidad", control por va directa o de accin, figura, en el artculo 161.1, aj, como la primera
entre .}as materias de las que el Tribunal es competente para conocer.

La "cuestin de inconstitucionalidad, como procedimiento de control qued definida en el artculo 163 CE que volvemos a transcribir:

Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cues-

tin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern
suspensivos.

En su elaboracin por las Cortes Constituyentes, el texto de este artculo 163 tuvo como punto de partida el artculo 154 del Anteproyecto de Constitucin que se limitaba a disponer que: "cuando algn Juez o Tribunal de Justicia de oficio considere en algn proceso, que
una norma legal invocada puede ser contraria a la Constitucin plantear }a cuestin ante el Tribunal Constitucional." La ampliacin y modificacin de mayor importancia de este texto inicial fueron recogidas por el Informe de la Ponencia Constitucional en el entonces artculo

442

IGNACIO MA. DE LD]ENDIO E JRURE

156, que si. de una parte. introduca el importante requisito de rele ... vancia al exigir que se tratase de la presunta inconstitucionalidad de una ley "de cuya validez dependa e! fallo", restringa el planteamiento de la cuestin a la iniciativa de un tribunal de apelacin o casacin y no de todo juez o tribunal como estaba previsto en el Anteproyecto, restriccin que no prosper despus. En la ltima etapa del proceso constituyente. la Comisin Mixta Congreso-Senado insert en el prrafo final del texto referente a los efectos el apndice de que stos "en ningn caso sern suspensivos". El artculo 163 fue objeto de crtica por la doctrina. El profesor Trujillo estim que no delimitaba debidamente el poder de apreciacin de la inconstitucionalidad, como lo hacan otros ordenamientos."5 Otros comentaron su imprecisin. pero, como era de esperar, la crtica ms general fue la suscitada por 1" prohibicin de "efectos suspensivos" a que poco antes hemos aludido. "La Comisin Mixta, una vez ms ...... es .. criba Garrido Falla en su comentario al artculo 163- interpret sus propias atribuciones para ir ms all de las simples discrepancias entre Senado y Congreso","6 y Rubio Llorente y Aragn Reyes denunciaron "la incongruencia de tal disposicin con d propio instituto a que preten .. de servir", contradiccin ante la cual "no hay ms remedio que entender que la frase que comentamos no quiere decir lo que dice", Por la misma razn GaIeotti y Rossi interpretaran que aquella limitacin debe ser entendida en el sentido de que la ley (Ia futura Ley del Tribunal Constitucional) no podr, en ningn caso, disponer "que la cuestin de inconstitucionalidad determine la suspensin de la norma con rango de ley... ", pero "no en e! sentido de que no pueda producir la suspensin del proceso en el cual se plantea, pues, si asl fuera, se llegarla al absurdo de abandonar sin ms el requisito impuesto por la misma norma constitucional, consistente en calidad de prejudicial de la cuesti6n".4T Se aprob ms tarde la Ley Orgnica de! Tribunal Constitucional (LOTC) y, en efecto, como ya veremos, deshizo el equvoco que el
45 Trujillo, Gumersindo, "Juicio de legitimidad e interpretacin constitucional: cuestiones problemticas en el horizonte constitucional espaol". Revista de Estudios Polticos (REP). n.e. nm. 7, 1979, p. 152. 4G Garrido Falla, Fernando, y otros, Comentarios a la Constitucin. Madrid, Ed. Civitas, 1980. p. 1714. 401 Galeotti. Sergio. y Bruno Rossi, "El Tribunal Constitucional en la nueva Cons~ titucin espaola: lDedios de impugnacin y legitimados para actuar", cito de la versin espaola que publica la REP. nm. 7. 1979, p. 130. Este nmero 7 de la Revista de Estudios Polticos estuvo dedicado al tema general "Garantas constitucionales" y fue publicado a raz de la Conferencia internacional sobre esta materia que, organizada por el Centro de Estudios Constitucionales, se celebr en Madrid en noviembre de 1978.

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

443

,apndice que introdujo la Comisin Mixta Congreso-Senado, por su -defectuosa redaccin, haba creado. A pesar de la insuficiencia o de la imprecisin que algunas crticas han atribuido al artculo 163 de la CE, si 10 comparamos con otros -ordenamientos constitucionales que regulan este instituto, podremos comprobar que el texto de dicho articulo recoge de manera bastante -completa los rasgos distintivos y las condiciones que lo configuran: su carcter de va prejudidal que se produce en el curso de un proceso. el rango legal de la norma puesta en cuestin. su pertinencia o aplicabilidad al caso, la relevancia o trascendencia de dicha norma .. de cuya validez depende el falllo" y la presuncin de que tal norma es inconstitu-cional. A la LOTC ha correspondido reiterar estas condiciones y regular el procedimiento de la cuestin de constitucionalidad y a ella vamos a referirnos. La LOTC ha "construido" esta figura procesal y la ha inte-grado en el sistema conjunto que forman los "procedimientos de deda ... racin de inconstitucionalidad". Desde el primer momento, el gobierno y el Parlamento tuvieron plena conciencia de la necesidad de que la ley orgnica que haba de disciplinar la actuacin del Tribunall Constitu ... -ciona,l fuese tramitada parlamentariamente y entrase en vigor sin prdida de tiempo. pues as lo exigan las circunstancias en un momento <en que. despus de cerca de medio siglo. se estrenaba en Espaa un nuevo orden democrtico en el que se pona en marcha una nueva estructura territorial del Estado que planteaba seras dificultades polticas '" incertidumbres jurdicas, y que por su propia delicadeza era problemtica. El anteproyecto de la ley fue encomendado a tres destacados juristas de acreditada competencia 48 y. no obstante la complejidad in ... trnseca de la materia. a comienzos del mes de octubre de 1979. diez meses despus de refrendada la Constitucin, la LOTC iniciaba su vigencia. La Ley Orgnica. como decirnos, establlece un sistema nico de control concentrado, integrado por los dos procedimientos que ya conocemos. Su artculo 29, apartado 1 dice:
La declaracin de inconstitucionalidad podr promoverse mediante: a) El recurso de: in constitucionalidad. b) La cuestin de in constitucionalidad promovida por Jueces o Tribunales.
18

Jernimo Arozamena, Eduardo Garca de Enterria y Francisco Rubio Llorente.

IGNACIO MA. DE LO]ENDlO E IRURE

Esta denominacin -"cuestin de inconstitucionalidad no era la prevista, sino la de "recurso de inconstitucionalidad promovido por va prejudicial", como se lea en la riJbrica del captulo IlI. del ttulo Il del Anteproyecto. Dada esta concepcin unitaria del control que comprenda a los dos. procedimientos. la Ley Orgnica. adems de la regulacin especfica de cada uno de ellos. incluy como preceptos comunes a ambos los que determinan el objeto del control y los que regulan el valor y los efectos de las sentencias del Tribunal. Es. asimismo, precepto comn a uno> y otro procedimiento e! que en e! artculo 30 de la LOTC dispone que "la admisin de un recurso o de una cuestin de inconstitucionalidad no suspender la vigencia ni la aplicacin de la ley de la disposicin normativa o del acto con fuerza de ley" que puedan ser cuestionados, "excepto en el caso de que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por e! artculo 161.2 de la Constitucin para impugnar. por medio de su. Presidente. leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley de las Comunidades autnomas". Esta ltima competencia de impugnacin por el presidente del gobierno que la recibe del artculo 161.2 de la Constitucin, rompe la armona de las competencias del Tribunaf -recurso y cuestin de inconstitucionalidad. recurso de amparo, conflictos de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas, o stas entre s_ que componen el corpus competencia1 propio de la jurisdiccin constitucional. Ya en el debate parlamentario fue criticado y, de hecho. es una de las muestras de la desconfianza oficial ante el sistema autonmico. As lo entendi tambin la doctrina queal fomentar el desarrollo de esta facultad del Ejecutivo central que la LOTC desarrolla en sus artculos 76 y 77. la consider como una extensin, por parte de dicha Ley Orgnica. "a situaciones por completo distintas de las que, razonablemente, parece haber querido la Constitucin" .49 Tambin. por su carcter general, es comn a los dos procedimientos de control el apartado 1Q dd artculo 28 de la LOTC que. por referirse a las llamadas "normas interpuestas", comentaremos ahora al tratar del parmetro de validez constitucional.
_

tt

49 Vase Rubio Llorente. Francisco. y Manuel Aragn Reyes. La juri3diccirr constitucional. y en la obra colectiva dirigida por los profesores Predieri y Garci:J. de Enterria. La Corutitucin espaola de 1978. Madrid. &l. Civitas. 1980. pp. 851 Y 852.

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

415

3. Naturaleza, objeto y parmetro de validez

La cuestin de inconstitucionalidad es uno de los dos procedimien .. tos de declaracin de inconstitucionalidad que la Constitucin de 1978 establece y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional desarrolla. Al igual que el recurso de inconstitucionalidad, es "un instrumento destinado primordialmente -como el propio Tribunal dice en una de sus decisiones- a asegurar que la actualizacin se mantiene dentro de los Ilmites establecidos por la Constitucin, mediante la declaracin de nulidad de las normas legales que violen esos lmites". En esta funcin que define su naturaleza; el recurso y la cuestin de incons .. titucionalidad comparten su "identidad teleolgica" y se identifican en su objetivo comn que no es otro que "la preservacin de la consti .. tucionalidad de las leyes" .50 Sin perjuicio de esta comn finalidad que los une, "recurso" y .. cuestin" difieren en cuanto a la naturaleza de uno y otro procedimiento, pues, en tanto que el primero "determina un enjuiciamiento: abstracto, la cuestin de in constitucionalidad determina un enjuiciamiento concreto",51 aunque en ambos casos el control est concentrado en un tribunal especial. rgano independiente de los dems rganos constitucionales y de los tres poderes del Estado. Se diferencian asimismo, por la "mayor amplitud relativa de la cuestin de inconstitucionalidad" que no tiene lmite temporal para su planteamiento",. frente al plazo de tres meses, a partir de la publicacin de la ley. disposicin o acto con fuerza de ley impugnada, que la LOTC fija como mximo para formular el recurso; aun cuando esta amplitud o limitacin temporal de la cuestin de inconstitucionalidad, como el Tribunal advierte, "no la convierte en un instrumento procesal que quepa utilizar para transferir al Tribunal Constitucional la decisin de litigios concretos. que pueden ser resueltos sin acudir a las faculta .. des de que este Tribunal dispone para excluir del ordenamiento las. normas constitucionales",52 La cuestin de inconstitucionalidad pone a disposicin y deja a la-. iniciativa del juez ordinario la posibilidad de remitir a,1 Tribunal Constitucional la decisin sobre la presunta inconstitucionalidad de una', norma o acto con fuerza de ley; pero esta facultad. que. de una par... te, le permite contribuir a la depuracin del ordenamiento. implica. de: otra, limitaciones y deberes, y. en especial. entre estos, el respeto aL
STC 17/1981. de 1 de junio, Fundamento Juridico 1). STC 14/1981 de 29 de abril. FJ. 1. " STC 17/81. de 1 de junio, FJ. 1).
O
O>

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IGNACIO MA. DE LO]ENDlO E IRURE

Poder Legislativo y a su condicin de representante de la voluntad popular, y la consideracin debida a l'a ley y a su dignidad. La "extraordinaria trascendencia" de la cuestin de inconstituc:ionalidad. "como principal mecanismo de conexin entre la jurisdiccin ordinaria y la

constitucional", obliga, como el alto tribunal ha recordado en su Sentencia 17/81 de l' de junio _de la que fue ponente el profesor y magistrado del Tribunal Rubio Llorente y a la que seguimos refirindonos como exponente de su naturaleza y sus rasgos definidores-. .. a extremar las garantas destinadas a impedir que esta va procesal resulte desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza. como sera, por ejemplo. el de utilizada para obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la decisin del proceso en el que la cues-

tin se suscita". A esta finalidad re&ponden las garantas procesales

que condicionan su procedimiento. como tendremos ocasin de ver.

La "identidad tel""lgica" de los procedimientos de recurso y de

cuestin de inconstitucionalidad se demuestra. en ltimo trmino, en

la igualdad de los efectos de las sentencias que en uno y otro recaigan y que en caso de ser estimatorias de la inconstitucionaIidad de
las normas legales recurridas o cuestionadas, implican su nulidad.

El artculo 163 de la CE, en su referencia al objeto del control, en el procedimiento de cuestin de in constitucionalidad, alude simplemente a "una norma con rango de ley", expresin idntica a la que lla LOTC utiliza en su artculo 35.1. Dados los trminos generales de la misma, dicha Ley Orgnica procede a la determinacin in extenso de este objeto de control, que, tal como anunciamos, es comn a los dos procedimientos de control de constitucionalidad. Lo hace en su artculo 27, apartado 2, que especifica las normas "susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad". Son las siguientes: a) Los Estatutos de Autonoma y las dems leyes orgnicas. b) Las dems leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de ley. e) Los tratados internacionales. d) Los Reglamentos de "las Cmaras y de las Cortes Generales. e) Las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades autnomas. f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades autnomas.
Esta relacin requiere un comentario sobre las normas incluidas en la lista y sus caractersticas diferenciales. En primer lugar, por 10

INCONSTITUCIONALlDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

417

que concierne a los Estatutos de Autonoma. parece conveniente referirse a su naturaleza y rango non:D.ativos. pues. aunque, de acuerdo con el artculo 81.1 de la CE. adoptan la forma de leyes orgnicas; un sector importante de la doctrina estima que. por el proceso de su tramitacin constitucional y. especialmente. por e! procedimiento que regula su reforma o revisin. son diferentes de las dems leyes. cualquiera que sean su forma y calidad. En la gestacin de los Estatutos de Autonoma se aplica. en efecto. el principio de voluntariedad que
sirve de base a la iniciativa autonmica y. como principio disposi-

tivo. a la asuncin por los Estatutos. dentro del marco de la Constitucin, de las competencias de las comunidades autnomas, La reforma de los Estatutos "se ajustar, dice la Constitucin, al procedimiento

en ellos establecido". y requiere e! concurso de la voluntad de las comunidades expresada por sus parlamentos o asambleas legislativas. de donde se desprende que el Estado no puede modificar ni derogar unilateralmente aquellos Estatutos. como no sea por la va de la reforma de la Constitucin. 53 Al tratar del parmetro de validez, veremos

que la peculiar naturaleza de los Estatutos de Autonoma darn lugar a que puedan ser. a un tiempo. objeto y parmetro de! control. La LOTe regulaba en su artculo 79 el control previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Estatutos de Autonoma y leyes orgnicas, competencia sta del Tribunal Constitucional que no haba sido prevista por la Constitucin que no establece entre las competencias del Tribunal ninguna clase de control previo y slo prev una revisin previa -artculo 95- de los tratados internacionales que contengan

estipulaciones contrarias a aquella por el Tribunal a requerimiento del

gobierno o de alguna de las cmaras. Interesa hacer constar que aquel

artculo 79 LOTC ha sido derogado en su totalidad por la Ley Orgnica 4j85 de 7 de junio, en su artculo nico que modifica, en consecuencia. la redaccin del artculo 2.1. e). que inclua el control previo de los estatutos y leyes orgnicas entre las competencias del Tribunal.
En relacin
COn

"las dems leyes, disposiciones normativas y actos

con fuerza de ley". el artculo 27.2, b). de la LOTC dispone que en el caso de los decretos legislativos que en aplicacin de su artculo 82. puede dictar el gobierno por delegacin de las Cortes Generales. la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en
Vanse las obras de Garcia de Enterria, territoriales, Madrid, Ed. Civitas. 1985. p. Neugliederung der Spanischen Staates durch die Jahrbuch des offentlichen I?echts der Gegenwart.
.153

m{ru

Eduardo, Estudios sobre autono91. Y Cruz Villaln. Pedro, "Die 'Autonomen Gemeinschaften' ", en neue folge, Band 3i- 1985. p. 230.

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IGNACIO MA. DE LO]ENDlO E IRURE

el nmero 6 del referido artculo, a tenor del cual "las leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control". Esta disposicin se aplica, igualmente, a las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las comunidades autnomas. En el caso de los tratados internacionales, la Constitucin, artculo 95, prescribe que la celebracin de un tratado "que contenga estipulacin contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitu ... donal". Es en esta circunstancia cuando el Tribunal Constitucional podr intervenir, a requerimiento del gobierno o cualquiera de las cmaras, para declarar si existe o no esa contradiccin. La LOTe ha

desarrollado este control previo en su artculo 78. Como es natural. el Tribunal habr de pronunciarse cuando el texto del tratado est ya fijado y antes de que el Estado preste su consentimiento. La declaracin que el Tribunal emita tendr carcter vinculante. No necesita

comentario el posible control por el Tribunal de los reglamentos de las cmaras y_de las Cortes Generales, asi como los de los rganos legislativos de las comunidades autnomas. Su peculiar carcter, desde
el punto de vista formal, no puede excluirlas de un control eventual. mxime cuando tienen como contenido la regulacin del proceso de

formacin de la I"Y. El parmetro que sirve de medida y contraste para la verificacin de la validez de una norma determinada ha de ser, en todo caso, una norma superior a ella. Sobre esta hase lgica, concibieron Merkl y Kelsen la estructura jerrquica (Stufenb/Ul) de la unidad del ordenamiento jurdico que, en cuanto derecho positivo. tiene su cima en

la Constitucin, a la que gradualmente y de abajo hacia arriba estn subordinadas todas sus normas y, de modo directo, las leyes. La Constitucin es, en consecuencia, el parmetro inmediato de la valide:: de

las leyes. El control de las mismas es, como se define en la frmula italiana, un control de "legitimidad constitucional". "La Corte constituzionale giudica ... a norma de/la Costituzione" (articulo 134 de la Constitucin italiana). En el sistema de la Constitucin espaola, la estructura territorial creada por el modelo autonmico plantea una cuestin de interpretacin en orden a la naturaleza del Estatuto a efectos del control de
constitucionalidad, tal y como qued sealado al comentar el' objeto de dicho control. Hemos sostenido en varias ocasiones que los Esta.. tutos de Autonoma son, bajo cierto aspecto, una prolongacin, un

complemento de la Constitucin en la medida en que, en el mareo de aqulla, completan la construccin del Estado que, al margen de

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

449

los Estatutos, no sera fcil de comprender e identificar, en Un mbito

fundamental del ordenamiento constitucional que, en opinin generalizada, se valora como la aportacin ms original e importante de la

carta fundamental de 1978. Nada tiene de sorprendente que la cuestin as planteada haya tenido eco en voces autorizadas de la doctrina. "Si la autonoma -escribe Garca de Enterria- es una creacin no slo del Estatuto, sino de la Constitucin ms el Estatuto ... , ambos instrumentos conjuntamente son la norma suprema de la misma, conjuncin en cuya articulacin interna es norma dominante ... la Constitucin." Si "las Cortes Generales no son ... jurdicamente competentes para reformar, modificar

o derogar por s solas un Estatuto ... los Estatutos se han hecho inmunes al poder legislativo de las Cortes ... ". Partiendo de estas premisas es lgico llegar a la conclusin que el mencionado prestigioso juris...

ta formula con estas palabras: Los Estatutos juegan, pues, como parmetros de validez de las leyes, de cualquier clase que sean, a las que excluyen de poder penetrar en el mbito que ellos han definido, coma, especialmente respecto de las Leyes de las Comunidades autnomas, respecto
de las cuales constituyen "la norma institucional bsica", como

dice el articulo 147.1 de la Constitucin., . . .. Entendemos -aade el autor_ que esa inmunidad de los Estatutos de Autonoma a las Leyes formales de cualquier clase
y condicin, salvo las previstas para modificar, con procedimientos complejos y en el fondo paccionados, a los Estatutos mismos. y a la vez la circunstancia de que las Leyes encuentren en los

Estatutos su mdulo de validez, ese mecanismo puede y debe

calificarse como el correlativo a una verdadera superioridad de

rango de dichos Estatutos."

Esta conclusin. que suscribimos, adems de lgica es concordante con la aplicada por otros ordenamientos, a que antes nos hemos refe ..

rido, y con los que el modelo constitucional de 1978 guarda cierta relacin de parentesco, como son el de la Repblica Federal de Alemania y el de la Constitucin italiana, al menos en cuanto se refiere, en esta ltima, a las regiones a las que su artculo 115 atribuye "formas y condiciones particull8res de autonoma" y reconoce estatutos espeCiales.
!H Vase Garca de Enterria Eduardo, Estudios sobre autonomas tet'ritoriales. cit., pp. 297-300.

450

IGNACIO MA. DE LO}ENDlO E IRURE

Discutible es, en cambio, en puridad de doctrina. la atribucin de

la funcin de parmetro de validez a leyes o normas ordinarias. las norme interposte de la doctrina italiana entre las que a veces se

incluyen "reglas lgicas" o "mximas de loa experiencia"." La LOTC ha dado entrada. como normas interpuestas, a "las leyes que, dentro
del marco constitucional se hubiesen dictado para delimitar las com . .

petencias del Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o para regular o armonizar el ejercicio de las Competencias de stas". leyes que el Tribunal Constitucional considerar "para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin, de una Ley, disposicin normativa o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades autnomas" (artculo 28.1, LOTC). El primer intento de dictar una
ley de armonizacin de "las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas. aun en el caso de materias atribuidas a la com .. petencia de stas", previsto por el artculo 150.3 de la Constitucin, la "Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico" (LOAP A), que motiv I'a interposicin de cinco recursos previos de inconstitucionalidad y fue resuelto por la STC 76/83 de 5 de agosto, no fue, ciertamente, demasiado afortunado.

4. Planteamiento y garantas procesales. El procedimiento ante el Tribunal Constitucional. Efectos de las sentencias
El procedimiento seguido en va de accin de inconstitucionalidad es complejo. como corresponde a un proceso en el que sucesivamente intervienen el juez ordinario y el juez constitucional." Se desarrolla en dos momentos o etapas, de las que la primera es el proceso en el CurSO del cual se suscita la cuestin de inconstitucionalidad, sea de ofi . . cio o a instancia de parte. fase esta primera que concluye cuando el juez o tribunal a quo plantea la cuestin ante el Tribunal Constitudonal. Esta segunda fase se inicia con el examen o juicio de admisibilidad de la c~estin por el alto tribunal y en caso de ser admitida. En la primera etapa, el procedimiento ser el que corresponde a la naturaleza del proceso de origen: en la segunda ante el Tribunal Constitucional ser semejante al del recurso de inconstitucionalidad.
Crisafulli. V .. Lezioni ... , cit. pp. 360 Y ss. Sobre la cuestin de inconstitucionalidad y sus aspectos procesales. vanse los trabajos de GonzJez Prez, Jess. "La cuestin prejudicial de inconstitucionalidad", en TribuTU Constitucional. Madrid. Direccin General ele lo Contencioso del Estado, _o 11. 1981. pp. 1218-1238. Y Prez Gon:Io, Alfonso. "P,oblemtica de la promocin por los rganos Judiciales de la cuestin de inconstitucionalidad", en Tribunal COfI8titucional. Madrid, tomo III. 1981. pp. 2123-2168.
M

~s Vase

IN CONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

451

La trascendencia de la cuestin de in constitucionalidad y la gravedad de sus posibles efectos han aconsejado al constituyente y al legislador condicionar su planteamiento por medio de requisitos concretos. Ante todo. cuando un rgano judicial, tanto a instancia de parte como de oficio, considere que la norma cuestionada pueda ser contraria a lla Constitucin. es preciso: a) Que la norma tenga rango de ley; b) Que sea aplicable al caso; e) Que sea "una norma de cuya validez dependa el fallo". Estas condiciones fijadas por los artculos 163 de la CE y 35.1 de la LOTC Son inexcusables para el planteamiento de la cuestin de inconstitu .. cionalidad. Respecto del primer requisito. el rgano judicial ha de comprobar si la norma cuestionada est dentro de las especificaciones -que ya conocemos- del artculo 27.2 de la Ley Orgnica. Ha de tratarse de normas en vigor, elemental condicin, que plantea el problema de la validez de las normas preconstitucionales. Desde la primera Sentencia de declaracin de inconstitucionalidad el Tribunal Constituci~ na1 'sent las bases. reiteradas despus por su jurisprudencia. a las que a este respecto, haba de adecuar su actuacin:
As. como frente a las leyes postconstitucionales -deda- el Tribunal ostenta un -monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitucin, en relacin con las preconstitudonales los J ueces o Trihunal.es deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas, o pueden, en caso de duda. someter el tema al Tribunal Constitucional por la va de la cuesti6n de inconstituciona .. Iidad. (STC 4/81, de 2 de febrero, FJ. l.D.)

Sobre la verificacin de la aplicabilidad al caso concreto de la nor~ ma cuestionada, el Tribunal ha entendido que: El rgano judicial que plantea la cuestin es. en prinCIpIO, el competente para determinar cules son efectivamente las normas aplicables al caso que ha de decidir, y el control del Tribunal sobre este requisito ha de limitarse, por decirlo as. a juzgar por las apariencias. SIQ cuando de manera evidente, sin necesidad de anlisis de fondo, la norm~ cuestionada sea, segn principios jurdicos bsicos. inaplicable al caso en donde la cuestin se suscita. cabr declarar inadmisible por esta razn una cuestin de inconstitucionalidad. (STC 17/81. de 1 de junio, FJ. l.)

452

IGNACIO MA. DE LO]ENDlO I! IRURE

La condicin de que de la validez de la norma dependa el fallo

que el rgano judicial ha de dictar, se recoge en la normativa espaola. y as 10 recordamos en la primera parte de este trabajo. en tr-

minos literalmente idnticos a los que emplea la Ley fundamental de Bonn (articulo 100.1), y similares a los utilizados pOr la Ley italiana 87/53 en su articulo 23, cuando el juicio en que se plantea, "no pueda ser definido independientemente de la resolucin de Ioa cuestin de legitimidad constitucional", Por consiguiente. este requisito est inescin-

diblernente unido a la questio legitimitatis. esto es, a la condicin. como dicen los artculos 163 de la CE y 35.1 de la Ley Orgnica, de que el juez o tribunal a quo considere que la norma aplicable al caso "pueda ser contraria a la Constitucin". Este es el significado del llamado juicio de relevancia, cuyas razones el rgano judicial ha de manifestar
o exteriorizar, como veremos, en el auto en que se formalice el pItan-

teamiento de la cuestin ante el Tribunal Constitucional. De ah que

el juicio de relevancia sea un control de la motivacin de la cuestin

que se plantea. Esta motivacin ha de expresar la medida en que la cuestin. que el rgano judicial propone, est fundada. El Tribunal Constitucional.
en conexin con esta fundamentacin o justificacin de la cuestin

que el Tribunal a quo plantea y. a diferencia del sistema italiano y el alemn, ha declarado que "la regulacin constitucional y legal espaola de la cuestin de constitucionalidad no requiere como condicin

necesaria y suficiente para su planteamiento ... la de que el Juez o

Tribunal no considere
COmo

manifiestamente infundada una cuestin

suscitada por alguna de las partes del proceso" (STC 17/81. de 19 de junio). requisito que la STC 83/83 de 21 de octubre matiza al precisar que la decisin de presentar la cuestin al Tribunal ha de ser
adoptada" en cuanto no resulte irrazonable", Los requisitos que comentamos:

Condicionan el planteamiento al hecho de que el rgano judicial

considere, esto es, estime o juzgue, que la norma es inconstitucional. 10 que si bien puede entenderse que no impone a aqul una afirmacin de inconstitucionalidad y permite que el planteamiento se haga en los casos de duda, de indeterminacin entre dos juicios contradictorios, s exige que el razonamiento que cuestiona la constitucionalidad haya de -exteriorizarse. proporcionanqo

los elementos que lleven al mismo. (STC 71/81 de 19 de junio,

PJ l.)

INCONSTITU~IONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

453

"Es indispensable ~habia declarado ya el Tribunal en la primera

sentencia que dict en este tipo de procedimiento indirecto- que el

Juez o Tribunal de la cuestin exteriorice el juicio que le lleva a plantear la ilegitimidad constitucional y razone sobre la relevancia de la norma para decidir el litigio" (STC 14/81, de 29 de abril). La doctrina italiana ha amortiguado en algunos casos el rigor de estos requisitos, y por algunos comentaristas se ha podido "sostener que, sobre el plano de la lgica abstracta, la identificacin de la uestin de inconstitudonalidad no requiere referencias ni a la relevancia ni a

la "non manifesta infondatezza" de la cuestin, pues, de hecho, se

resuelve en una confrontacin (abstracta) entre normas de distinto rango".57 Las garantas procesal1es que acabamos de considerar y. entre ellas,

esta condicin que impone al rgano judicial la obligacin de "espedficar y justificar en qu medida la decisin del proceso depende de la validez de la norma en cuestin" (artculo 35.2, LOTC), se completan con requisitos proce dimentales como son el de or a las partes para que presenten las alegaciones que deseen, sobre la pertinencia de la cuestin. la fijacin del momento procesal de plantear sta "una vez concluso el procedimiento y dentro de plazo para dictiu sentencia", y la condicin, obvia. de concretar la ley o norma con fuerza
4

de ley cuya constitucionalidad se cuestiona. Cumplidos todos los requisitos que venimos examinando. el rgano judicial. dentro del plazo fijado "elevar al Tribunal Constitucional la cuestin de inconstitu-

donalidad junto con testimonio de los autos principales y de las alegadones" (artculo 36, LOTC). El auto de remisin al Tribunal no ser
susceptible de recurso de ninguna clase y con l termina la primera fase del procedimiento. lo que no impide que la cuestin pueda ser intentada de nuevo en las siguientes instancias o grados sucesivos. La

resolucin final del proceso de origen estar en todo caso pendiente de la decisin del Tribunal Constitucional. El procedimi~nto superior ante el alto tribunal da comienzo con el
juicio o examen de admisibilidad de la cuestin planteada. En este trmite de admisin podr rechazarla, mediante auto y sin otra audien-

cia que la del fiscal general del Estado, "cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestin susci ...
57 Vase el trabajo de Cerrone. Francesco, "Obbiettivazione del1a questione di costituzionalit 'rilevanza puntuale" e 'rilevanza diffusa' in un recente orientan\ento delIa Giurisprudenza costituzionale", en GiurisprodenzB Costituzionale, 1983. ]0-12. p. 2387. Cerrone cita a Cerri como exponente, entre otros, de esta opinin.

454

IGNACIO MA.. DE LO]ENDIO E IRURE

tada", Este juicio o control de admisibilidad, como el mismo Tribunal dice en su STC 17/81, es indispensable para verificar la existencia
de los requisitos exigidos y. segn sean estos requisitos vara su inten ....

sidad, "La posibilidad de decretar la inadmisibilidad de la cuestin. de la que el rgano judicial dispone en el proceso de origen no ex~ duye en modo alguno la facultad del Tribunal para hacer, mediante
sentencia, un pronunciamiento de la misma naturaleza", cuando las razones que impiden entrar o resolver sobre la validez de la norma cuestionada no son aparentes prima facie o aparecen de tal modo que

resulta aconsejable -agrega la STC 17/81- abrir todas las posibilidades de debate ", " hasta terminar en sentencia con la plenitud de efectos y de publicidad que a esta modalidad de decisin correspon~ de", criterio en el que abunda la STC 21/85, A lo largo de la jurisprudencia del Tribunal hasta hoy, su actitud en orden a este control de admisibilidad ha sido abierta, El mismo Tribunal, en el Funda~ mento Judico 3 de la Sentencia 54/83, ha hecho alusin a esta f1exi~ bilidad con que interpreta los requisitos de admisibilidad de la cuestin.
En caso de admisin de un recurso o de una- cuestin de inconstitu-

cionalidad -dice el artculo 30 de la Ley Orgnica_ no se suspender la vigencia ni la aplicacin de la ley, disposicin normativa o acto con fuerza de ley, El Tribunal dar traslado de la cuestin al Congreso de los Diputados y al Senado, al fiscal general del Estado y al gobierno, o bien, a los rganos legislativo y ejecutivo de las comunidades autnomas, cuando la cuestin afecte a leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley dictados por stas, que podrn personarse

y formular alegaciones y, cumplido este trmite y en el plazo fijado.

dictar sentencia. Uegados a este momento, la normativa es comn, como ya dijimos,.

e igual para las dos vas procesales de declaracin de inconstitucionalidad. como idntica es su razn de ser, de asegurar la primada

de la Constitucin, e idnticos los efectos de la decisin final, Las

sen~

tencias estimatorias que declaran la inconstitucionalidad de la cues-

tin y que podrn fundarse en preceptos, que no han sido invocados, declararn igualmente la nulidad de los preceptos impugnados", as
como, en su caso, la de aquellos otros de la misma ley o acto con fuerza de ley "alas que deba extenderse por conexin o consecuen--

cia" (articulo 39, LOTC). Tendrn el valor de cosa juzgada y producirn efectos erga Omnes desde su publicacin en el rgano oficial del Estado: no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia con valor de cosa juzgada en los que se hiciera aplicacin de las

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

'155

leyes o actos con fuerza de ley, salvo cuando se trate de procesos

penales o contencioso-administrativos referentes a un proceso sancionador en los que la nulidad de la norma implique reduccin de Ita

pena o la sancin, o bien exencin o limitacin de responsabilidad. La jurisprudencia de los tribunales recaida sobre las leyes o actos anulados se entender corregida por la doctrina que derive de la sentencia.

Las sentencias desestimatorias del articulo 38 de la LOTe impiden

que la cuestin vuelva a plantearse en la mism:a va y sobre el mismo precepto cuya invalidez Se cuestion y sern notificadas por el Tribu ... nal al rgano judicial proponente que lo notificar a las partes, que quedarn vinculados.

5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Han transcurrido cinco aos desde que el Tribunal Constitucional dict su primera decisin en este procedimiento de cuestin de incons ...

titucionalidad, la Sentencia 1'1/1981, de 29 de abril, de la que hacamos mencin en el comienzo de este trabajo. Es un plazo demasiado

corto para poder emitir un juicio global sobre su jurisprudencia y vamos a limitarnos a un breve comentario sobre la diversidad de las normas cuestionadas y los preceptos constitucionales supuesta o real-

mente infringidos. Es notable la variedad de las leyes y actos con fuerza de ley a los que pertenecen las normas objeto de cuestin, que va desde la Compilacin del Derecho Civil de Catalua a la Ley de Reforma del Cdigo de Justicia Militar, y comprende la Ley de Procedimiento Laboral (texto refundido), las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, la Ley Especial del Municipio de Barcelona, el Cdigo de Comercio, el Real Decreto-Ley de 1979 sobre medidas urgentes de financiacin de las haciendas locales, el Estatuto de los Trabaj'adores, la Ley sobre el Rgimen J uridico del Control de Cambios, Ley sobre Inspeccin y Recaudacin de la Seguridad Social, Ley de Derechos Pasivos de los Funcionarios Civiles del Estado, Ley de Seguridad Socia}, leyes cuyas normas han sido cuestionadas, en ocasiones, reiteradas veces.

Del propio contenido de estas leyes pueden deducirse, en general, los preceptos constitucionales infringidos entre los cuales hay que destacar la frecuencia con que han servido de parmetro de validez los que en el ttulo primero de la Constitucin amparan el ejercicio de

los derechos fundamentales y las libertades pblicas, el derecho al trabajo, a la proteccin social y jurdica de la familia. a la propiedad, a
la asistencia y las prestaciones sociales... Entre estos derechos pro-

456

IGNACIO MA. DE LO]ENDlO E IRURE

tegidos por la Constitucin, quiz el que ha sido invocado con ms

frecuencia por presuntas infracciones legales haya sido el derecho a

la igualdad, el principio general de igualdad y su prevalencia contra

toda discriminacin que la Constitucin proclama en su artculo 14.

De la lectura de un buen nmero de sentencias del Tribunal se desprende una doctrina jurisprudencial de la igualdad que muestra puntos de coincidencia con la de otros tribunales constitucionales europeos:

"El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccin de cualquier elemento diferencia dar de relevancia jurldica ... ; "... la igualdad es violada si la desigualdad est desprovista de una justificacin objetiva y razonable" (STC 22/81). El artculo 14 de la Constitucin "no establ\!ce un principio de igualdad absoluta que pueda omitir tomar en consideracin la existencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigual-

dad de tratamiento le\fal" (STC 3/83, de 25 de enero). Esta idea de relatividad de los principios fundamentales y sus limitaciones impuestas por el derecho de los dems, ha sido aplicada a otros derechos ciudadanos, como el de obtener "la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercido de sus derechos e intereses legtimos. sin que. en ningn caso, pueda producirse indefensin" (artculo 2'1.1. CE). que "puede restringirse en la medida en que la restriccin acta en servicio de la efectividad o promocin de otros bienes o derechos fundamentales" (STC 3/83, de 25 enero).
Pero 10 cierto es que la cuestin de inconstitucionalidad, pese a las limitaciones impuestas por la vida social a los derechos del individuo y. en ocasiones, asistida por los derechos y prestaciones sociales que la legislacin protege y fomenta, ha venido a convertirse en una nueva

va de amparo constitucional e, incluso. el artculo 55.1 de la LOTC.

en materia de resolucin de los recursos de amparo, establece que: En el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque

la ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades pblicas, la Sala ( del Tribunal) elevar la cuestin al Pleno que podr declarar la inconstitucionalidad de dicha ley en nueva sentencia con los efectos ordinarios previstos en los artculos 38 y siguientes (de la Ley Orgnica).
La cuestin, en este caso, se sustanciar por el mismo procedimiento que las cuestiones de inconstitucionalidad.

Desde el principio de su actividad hasta comienzos de 1986, el Tribunal ha pronunciado 30 sentencias en procedimiento de cuestin de

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

457

in constitucionalidad. de las que 8 han sido dictadas en casos de normas preconstitucionales cuya validez fue impugnada. y 22 en casos de
normas posconstitucionales. En esta estadstica 15 fueron estimatorias de inconstitucionalidad y otras ~antas desestimatorias. 68

IV.

CoNCLUSIONES

A tal efecto, valgan algunas consideraciones finales que no res pon ..

den a otro propsito que el de poner de relieve. en el mbito que ha sido objeto de nuestro examen. la alta misin encomendada al Tribunal Constitucional. 1) La Constitucin regula la creacin del derecho estatal y de sus
normas generales, establece el rgano destinado a producirlas y fija

el procedimiento que. a' tal efecto. ha de seguir el legislador. Pero la Constitucin es vulnerable y el legislador no es inmune al riesgo de vulnerarla. De esta realidad procede la necesidad de un rgano constitucional independiente dotado del poder de reparar los efectos perturbadores de una ley o acto con fuerza de ley contrario a la Constitucin.

2) En el sistema espaol. este rgano es el Tribunal Constitucional y tiene por cometido la proteccin de }'a Constitucin y la perma ... nente vigencia de su ordenamiento en lo que concierne a la validez de las leyes y al amparo de los derechos de los ciudadanos. A tal fin. y por cuanto afecta a la conformidad de las leyes con la ley superiOr o fundamental que es la Constitucin, el Tribunal dispone de dos instrumentos jurdicos, dos vas procesales: la del recurso y la de la cuestin de inconstitucionalidad. Los une su "identidad teleolgica",
su objetivo comn. Los diferencia el que el recurso opera un control abstracto y la cuestin un control concreto.

3) La cuestin de inconstitucionalidad:
Ofrece a los jueces y tribunales una va para colaborar con la jus.ticia constitucional abriendo a esta un camino para cumplir con

su funcin que consiste bsicamente en la depuracin del ordenamiento jurdico expulsando de l aquellas normas que contravengan lo dispuesto en la Constitucin. La funcin de este Tri ... bunal no es enjuiciar casos, sino enjuiciar normas. (STC 14/

81. Voto particular conjunto de los Magistrados Francisco Rubio Llorente y Luis Diez Picaza.)
58

Debo estos datos a la atencin de mi colega el profesor Aguiar de Luque.

458

IGNACIO MA. DE LO ]ENDIO E IRURE

4) La cuestin de inconstitucionaHdad ampla el campo de decisin del Tribunal a los casos en que. en el curso de un proceso ordinario. la norma legal que condiciona el fallo del juez es contraria a la Constitucin. Ampla indefinidamente en el tiempo la posibilidad de control ms all del plazo fijado a la interposicin del recurso. Tiene adems la virtud de estimular en los rganos de la administracin de justicia un estado de alerta y de vigilancia constante en defensa del orden juridico. dentro del respeto debido a la dignidad de la ley y a la misin del legislador. 5) En el control de las condiciones y garantias procesales de la cuestin de incon.stitucionalidad. el Tribunal ha mostrado en su actuacin autoridad y flexibilidad. En el examen de sus requisitos "debe
aceptar. mientras no existan muy poderosas evidencias en su contra,

el juicio del rgano judicial proponente" (STC 17/81). 6) La presencia del caso concreto en la jurisdiccin constitucional favorece la funcin del Tribunal en orden a la ms fluida mudanza de la Constitucin y a su mejor adaptacin al devenir histrico de la sociedad. .1

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMARIO

Jos

Alfredo DE OLlVElRA BARACHO

SUMRIo:I Assemblia Constituinte: CaracterstictS e temas. n. A Co~ misso dos 75, na ltliB. designada pela Assemblia Constituinte (1946..1947). III. Proces.so con~tituinfe espanhol: Cortes presumivelmente "constituintes", IV. A experienda de Portugal. V. O Congresso Conso< tituirrte de 19J6~1917, no Mxico. VI. O modelo constituinte do Pero. VII. Brasil: Constituinte exclusiva e Congt'e3so. com poderes consti.. tuintes.

1. ASSEMBLIA CONSTITUINTE: CARACTERSTICAS E TEMAS

N a elabora~o de trabalhos anteriores, em alguns de modo especfico, dedicamos a anlise da "Teoria Geral do Poder Constituinte" e da natureza desse procedimento de elaboralW3.0 constitucional. tendo em
vista os aspectos do Processo Constituinte.1

Quanto ao interesse que o tema vem despertando, no Brasil. pelo

grande nmero de livros e artigos. poderamos repetir as palavras de

Roberto Lucjfredi, em seu livro L'Assemblea Costituente. Che Cosa E. Che COSill Dovr Pitre, quando afirmou: Da Constituinte, hoje, muito se fala e Se escreve. referindo... se na quda oportunidade, a Itlia.'
'* Profesor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Livre Docente e Doutor em Direito. 1 Baracho, Jos Alfredo de Oliveira, "Teoda Ceral do Poder Constituinte", Revl3ta de lnforma~o Legislativa, Senado Federal, Subsecretaria de Ed;Oes Tc" nicas. Brasilia. Ano 19, n9 74, abril a junho 1982. pp. 33/68; klem, "Teoria Geral das Constitui;;oes Escritas. Ontologia das Constitu1;;fies. Natureza do Processo Cons.tituinte. Perspectivas do Momento Constitucional Brasileiro", Revista Brasileira de Estudos Polticos, Numero Especial sobre Temas Constitucionais, Universidade Fe~ deral de Minas Gerais, Beto Horizonte, n9s 60/61 janeiro/julho. 1985, pp. 25;98. "2 Dallari. Dalmo de Abreu, Corutitui~o e Constituinie, 3a. ed., Sao Paulo, Ed.i.. tora Saraiva. 1985; Ferraz Junior, Trcio Sampaio, Constituinie. Assemblia, Pt'OJ cesso, Poder, Sao Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 1985; Bonavides, Paulo, Constituinte e Constitui~o. A Democracia. O Federalismo. A Crise Corrtempo-ranea. Fortaleza. EUFC. 1985; Carrin, Eduardo, Constituinte e Constituiflio em Estada. Partidos e Movimentos Soc:iais, Porto Alegre. Edipaz, 1985, pp. 9 e ss: Grau, Eros Roberto. A Constituinte e a Constituif8.0 que teremos, So Paulo Edi..
-159

460

JOS ALFREDO DE OLlVEIRA BARACHO

A forma~50 das Constitui,6es, atravs de 6rg50s e procedimentos. generalizou-se em mltiplos documentos que se distinguem pela titularidade do poder constituinte e pelas modalidades adotadas na deciso
constituinte. Por muito tempo a distin.;o ocorria entre os procedimen .. tos monrquicos (cofl.cessao e pacto) ou atravs de frmula democrtica

(por intermdio de Assemblia Constituinte),

Considera Giuseppe de Vergottini que os procedimentos monrqui . . cos apresentam interesse. predominantemente. histrico. O titular do poder constituinte era inicialmente o rei e a assemblia representativa. A "concess~" (octror;) juridicamente unilateral, politicamente era con-

sequencia de pessoas externas e de negocia~o. pressupunha 'a renncia ou a limit~ao, por parte do soberano absoluto, de seu poder, com a fixa~o no texto constitucional de garantas em favor das classes emergentes (Constitui~6es francesa de 1814, Baviera a Baden de 1818, Espanhola de 1839 piemontesa de 1848, japonesa de 1898, etope de 1931. tailandesa de 1974). O "pacto" docorre de uma negocia~50 bilateral entre o soberano e o povo, atravs de uma assemblia, reconhecendo a esse sujeito a participa~o no poder constituinte, relacionando o principio monrquico e a soberania popular (constituic:;oes sueca de 1889, norueguesa de 1814, francesa de 1830, prussiana de 1850, espanhola de 1845 e 1876. Os procedimentos democrticos, para Vergottini, so aqueles que pressupem a soberania popular. Esta manifesta-se no plano constituinte, de modo indireto, atravs das assemblias eleitas ou diretamente~ por intermdio do referendum, A "Conven;o" ou "Assemblia Constituinte" uma assemblia e1eita, com o objetivo especfico de elaborar uma Constitui~50. O publicista italiano ressalta que, normaIInente, as assemblias constituintes, desde que e1eitas, passam a exercer fun~6es de orienta~o poltica, de controle e de legisla~o, enquanto corpos eletivos, representativos das comunidades nacionais, apesar dos intentos iniciais de ficarein res tri tos apenas a aprova~o do texto constitucional. Na Itlia, de acordo com o Decreto de 25 de junho de 1944, n's. 151 e o Decreto legislativo de 16 de mar.;o de 1946, nQ 98, decidiu-se manter com o governo a competencia legislativa at 'a entrada em vigor da nova Constitui~o. Na Fran.;a, por ocasi50 da Assemblia Constituinte que elaborou a Constitui~o de 1946, nao teve atribui~6es de controle poltico e legislativo. No caso de
tora Revista dos Trwunais 1985; Silva, Jos Afon.so da. "g preciso aumentar o poder popular, Entrevista Senhor", Poltica. Economia e Negocios, 09 201-. 13 de fevereiro, 1985, pp. 3/8,

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

461

Portugual, intentou-se limitar a fun~io da Assemblia que e1aborou a

Constituiyao de 1976, privando-a de atribui.c;6es legislativas, de orienta~o

poltica e de controle. Na prtica essas pretensOes falharam, desde

que todas as Assemblias reivindicaram, aps as suas reunioes, a pleni,... tude de poderes. tendo em vista serem representativas do eleitorado.

Na

articula~o

dos modelos democrticos, a doutrina d destaque aO

exemplo vestibular que o dos Estados norte americanos a partir de

1776 e da Constitui~o dos Estados Unidos. Essas esperincias ocorrem com os textos constitucionais franceses de 1791, 1848 e 1875, As constitui(j;oes que vieram aps as duas grandes guerras mundiais seguiram os mesmos caminhos. como ocorreu com a italiana atual e a portuguesa

de 1976. As Assemblias que elaboraram as constitui<;es eram monocamerais. Entretanto. destaca-se como bicameraI as Cortes Constituin,...

tes espanholas, de conformidade com lei fundamental de 1976, que adotaram a Constitui~o de 1878. A ad~o do .. re[erendum constituinte" leva a aprecia~o do texto votado pela Assemblia, a ratifica~o, por meio do voto popular. Como exemplos destacamos: a Fram;a ao aprovar as Constitui,es de 1793, 1795,1946; exemplo seguido, em 1978 pela Espanha, ao ser submetido o texto constitucional para aprova~o popular do que fora decidido
pelas Cortes Constituintes. Existiram circunstancias em que o texto

levado ao re[erendum originrio do executivo, que se submete a votac;ao popular. sem que a assemblia o examine: Constitui(j;3o francesa

de 1799 e a

Constitui~o

de 1958, sendo que nessa ltima o govemo

recebeu a investidura prvia. de conformidade com a lei constitucional

de 3 de junho de 1958.' A doutrina tem procurado, atravs de uma Teora do Poder Constituinte, fornecer os e1ementos fundamentais para a conce~o da natureza da Constituinte, origens, proc.essos, formas de elei.c;ao e competen-

cia. Liga-se, constantemente, a idia de Constituinte com a de Soberania. O titular soberano quando tem o direito de criar a Constitui~o. O Poder constituinte da Na~o. teoricamente. originrio, pelo que no existe uma norma ou [onte de direito anterior que de legitimidad e
a esse poder. Dentro de uma interpretac;ao estrita, o poder constituinte no jurdico. apesar de ser preliminar de toda norma jurdica objetiva. N em sempre ocorre uma ruptura prvia com a ordem jurdica anterior,

como na Espanha. O Poder constituinte que deu origem a Constitui<;o de 1978 e exercita-se dentro dos limites definidos pela Lei da Reforma

3 Vergottini, Giuseppe de, Direifo CosfituzionBle CompBrafo, Padova, CEDAM. 1981, pp. 80 e ss.

462

JOS ALFREDO DE OLlVEIRA BARACHO

Poltica de 1977, aprovada previamente pelas Cortes franquistas, com

a participa~o de um governo nameado pelo Re, que foi designado por Franco. Com essas referencias. Gonzlez Casanova entende que o car... ter teoricamente ilimitado do Poder constituinte da Nac;o soberana uma fiq;o ideolgica. como outras aceitas pelo Direito. O ato, a fun~ ~o e o poder constituintes levam os doutrinadores a formularem urna

tipologia dos conceitos do Poder constitutinte, como destaque de alguns pressupostos: O ato contituinte, atravs do qual se manifesta urna van ...
tade poltica cam suficiente eficcia, para produzir a unidade do povo. como sociedade civil; O Poder constituinte consubstancia-se atravs da capacidade que tem o povo para t[a~ar. de maneira autnoma e in dependente. sua organiza~o poltico-jurdica; a Constituic;o originria desse poder. institu e organiza o Estado, atravs de um ordenamento jurdico feito para sodedade.4o Para isso, a Constitui<;o, representativa desse tipo de entendimento, deve conter, da melhor maneira. as possibilidades concretas das aspira ..
~es de justi-a que surgem nas inquiet8\;es de um determinamento da

sociedade. Lassalle disse, como destaca Snchez Viamonte, que os problemas' constitudonais no so propriamente questes de direito, mas

de poder. Em vista dessa compreensio: a verdadeira Constituic;o de um Estado reside nos fatores reais e efetivos de poder que o rege, As Con ...
titui~es escritas nao tem valor, nem sao duradouras, quando no ex'" pressam fielmente os fatores de poder, imperantes na realidade sociat Os inmeros estudos que procuram compreender a natureza da Cons ...

tituinte, nao deixam de destacar as dificuldades que ocorrem, quando

procuramos saber o que seja Constituinte e o que dever fazer. Roberto Lucifredi chega a dizer que, para muitas, a Constituinte simplesmente uma espcie de divindade ignorada, que dever dizer, ainda, se man ... temos uma monarquia ou se introduziremos uma repblica. Para certas

pessoas uma espcie de

for~a

misteriosa, dotada de poderes mgicos

e providenciais, capaz de eliminar todos os males que afligem a sacie-

da de. Para outras, nao passa de armadilha utilizada pela dasse que detem o poder, fazendo erer ao POyO que algum instrumento capaz de me1horar a sua situac;o difcil e aflitiva .
Gonzlez Casanova. J. A . Teora del estado y derecho constitucional, 2a. ro. Barcelona. Editorial Vicens~Viver Universidad. 1983. pp. 210 e ss; Snchez Via~ monte, Carlos. Derecho constitucional. tomo 1. Poder con.stituyente, Buenos Aires. Editorial Kapeluzz & Cia . 1945; Vanossi, Jorge Reinaldo A . Teora constitucional, I. Teoria constituyente. Poder constituyente: fWldacional; revolucionario; refonna~ dor, Buenos Aires, Depalma. 1975; Schica. Luis Carlos. Constitucionalismo colom... biano. 5a. ed. Bogot. Editorial Temis. 1977. pp. 77 e ss; dem. Esquema para una teora del poder constituyente. Bogot. Editorial Teotis. 1978.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

463

Em sua nonografia. Lucifredi indaga, preliminarmente sobre" que

coisa a Constituinte para examinar o escopo e o carter de seu tra .. balho. indaga.;:es que levam a no;ao do que seja esse macanismo de institucionalizac;ao do processo constitucional. Destaca a crise constitucional italiana e a sua so]u.;ao, atravs da Constituinte, bem como aque, H

la fase preparatria.'
Alm de reconhecer que nem todos sabem o que a Constituinte, nem que dever fazer, afirma que seria possveI a enumerac;o de diver. . sas opinies erradas ou incompletas a seu respeito. circunstancia que levaria a se escrever longamente. deplorando essa ignorancia e a razao da mesma.

Apesar de tu do o que mencionou. Lucifredi afirma que a Constituinte urna coisa sria e deve ter importancia capital na vida politica e constituciona~ do Estado. Por isso, todo cidadao deve estar informado, o mais aprofundadamente que for possvel, pois a Constituinte deve

ser a espinha dorsal da vontade de todo o POyO, pelo que deve pressupor a colobora~o consciente de todos. Esse trabalho visou demonstrar o mrito da Assemblia Constituinte, pelo que pretendeu ser simples,
claro, apesar de ser obra de um homem de ciencia. nao um homem de partido.e O primeiro postulado de sua exposiao, para o estudo da Constituin ...

te. explicar a no~io de Constitui~o. Entende como Constitui~o de um Estado o complexo de normas jurdicas que regulam seu ordenamento fundamental. determinando a pos;ao e as garantias aos cidaMos. os rgaos competentes que exercem o poder de imprio, a sua formac;o, a repartic;o do exerccio desse poder e as funoc;es. Determinando-a, em sentido mais restrito, no moderno Estado Cons-

titucional. pelo nome de Constitui~o designa-se o documento fundamental, que tem a natureza de lei suprema do Estado, contendo as mais importantes normas e principios que regula m a organiza.;:ao do Estado e as rela,6es entre o Estado e o Cidadio. nesse sentido emprega-se,
ainda, as expressOes Carta Constitucional e Estatuto. A originria func;ao histrica de tais Cartas consagra e garante solenemente os diretos

essenciais da liberdade dos cidadiios, como ocorreu com a Magna Carta inglesa. a Declara~o americana de direitos de 1774 e Declara~io francesa dos direitos do homem e do cidadao. de 1789. Desta maneira
a [uta pela Constitu;ao. na primeira metade do sculo
XIX.

foi a con-

(i Lucifredi. Roberto, L'Asscmblea Costituente. Che Cosa E. Che Cosa Dovr Pare Mo, Dott. A. Giuffr ~ Editore, 1945. , Idem. p. 3 e 1.

464

JOS ALFREDO DE OLIVElRA BARACHO

sagra<;o da liberdade frente ao Estado absoluto. Lembra. o publicista italiano. que tal luta foi o ponto de partida do" Risorgimento". que teve como smbolo o grito de "Viva a Constitui<;o". Referindo-se a forma~o do Estado italiano. Lucifredi menciona o .. Statuto fondamentale del R.egno" e o .. Statuto albertino". Esse Estatuto pertence a categora de carta outorgada. concedida pelo soberano. Distingue-se da Constitui~o votada. originria do prprio povo, atravs de Urn .. corpo legisltivo especia/". que tem o nome e fun~o de Assemblia Constituinte. O Estatuto albertino sofreu a infliuencia da Constitui<;o franceSa de 1830. da belga de 1831. que por sua vez liveram inspira<;o nos
principios constitucionais ingleses. Constou de 84 artigos. precedidos de um preambulo, com particular interesse, no qual qualificado como

"lei fundamental. perptua e irrevogbel da nonarquia". Foi bem estudado nesse trabalho de Lucifredi a questo da regula<;o do procedimento de futuras modifica~es de uma Consttuit;;o. Entendia-se que a reforma poderia ser atravs de lei ordinria, nao se entendeu oportuno estahelecer procedimento especial. nem rgo especiab para elabora~o e aprova~o da le de carler constitucional. o que vem derrotar. em termos tecnico... juridico. o caratr flexvel e nao rgido daquela Consti .. tui<;o. O Estatuto albertino era suceptvel de ser modificvel. da as
inmeras
altera~es.

As reformas foram entroduzidas no Estatuto. tambn. pelo regime fascista. com carter numeroso e profundo. Houve altera<;o radical da estrutura consitucional criada pelo Estatuto albertino. retirando a lberdade constitucional que ele garantia. A reforma da Conslitui~o. que para Lucifredi. em 1945 era de grande necessidade. precisava Qcorrer por Assemblia Constituinte, dai re ..

conhecer a necessidade de compreender o seu significado. bem como a razao que justificava a determina<;o em convoc-la. A Assemblia
Constituinte um corpo colegial de carter extraordinrio, representa .. tivo do povo, que tem como misso criar "ex novo" ou de modificar a

Constitui<;o de um estado. S um rgo legislativo extraordinrio. com a finalidade de elaborare aprovar. no leis ordinrias. mas leis fundamentais do Estado. Destaca Lucifredi que Assemblia Constituinte. por excelencia. foi a Constituinte de 1789. decorrente da Revolut;;o Francesa a qual se deve a codifica<;o dos principios dos direitos do homem e do cidado. Reconhece que no existem numerosos exemplos na his...
tria dos estados, senda que na Itlia nunca havia ocorrido anterior. . mente.

Sabe-se que o fascismo como regime legal. desapareceu em 25 de

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMRIO

465

julho de 1943, chegando ao seu trmino nao em decorrencia de uma

revoluc;.ao ou outro procedimento violento, mas de forma perfeitamente legal. O grande conselho do fascismo, rgao constitucional supremo do regime. dirigiu ... se corDa e nao a Mussolini, assinalando a necessidade

de sua interven9io para que a vida poltica do Estado assumisse uma

nova dire~o. Acolhendo o convite, exercendo o poder tal como Eoi con .. figurado na Constituic;ao. o rei revogou os poderes dados a Mussolini

e nomeou um novo "Capo del governo", na pessoa do Marechal Badaglio, prope e extin.c;ao do partido fascista e de su as principais institul.. c;es, iniciando a reforma do regime constitucional. A erise constitucional ali acorrida. provem de novas acontecimentos que levam Lucifredi a falar em urna" crise no sistema" e .. crise do sistema". Vrios partidos leV'antam suas vozes contra a monarquia, pe ..

dindo a abdica9io do rei, ao lado de ideias que propunham radical

renovac;o das instituic;es constitucionais, nascidas da direta expresso

da vontade popular, desde que o povo retornava a ser o verdadeiro

depositrio da soberania nacional. O documento jurdico que teve grande importancia na vida constitu--

cional daquele povo foi o decreto de 25 de junho, de 1944, n 9 151, em

cujo artigo 1, instituia--se urna Assemblia Constituinte, que deveria

deliberar sobre a nova Constitui9io do Estado, Pelo decreto de 5 de junho de 1944, de n9 140, o rei resolveu retirar-se i\ vida privad., nomeando o Prncipe Umberto como "Luogotenente Generale del Regno", para exercer, em seu lugar, as fun~es de "Capo dolIo Stato", Lucifredi afirma que essa medida foi considerada como" tregna istituzionaIe", A
convocac;o da Constituinte, a soluc;o das quest5s institucionais, os problemas da determinac;ao da fu tura organizac;o constituc;ional e o rgao que exercia o poder soberano passam a ser temas constantes. A

prepara.,ao e convoca~ao da Assemblia Constituinte, para e1abora~1io da futura Constitui9io levou at a propositura de um Ministrio pare a Constituinte, sugerido pelo Vice Presidente do Conselho, o Ministro
Nenni. que teria como func;o a de organizar e coordenar todo otra-

balho de prepara~1io, tornando possiveI a efectiva<;ao das eIei~oes, Preparou .. se, em todas as comunas, as listas eleitorais, ao lado de um pro-

jeto de le eleitoral. O regime de transi~ao, com sua complexidade e ambiguidades, enfrentava problemas gigantescos da vida nacional. A Assemblia Constituinte, que deveria orientar o futuro da vida polltica, teve a Sua data convocatria definida por parte do governo, com a finalidade de volta
ao re gime de normalidade decrtica. As eleic;5es para tal, deveriam

466

JOS ALPREDO DE OLIVElRA BARACHO

ocorrer em clima de idoneidade, que assegurasse um clima sereno e de absoluta liberdade, com respeito ao segredo do voto. Elas assegurariam a verdadeira vontade do povo na designa9o dos deputados a Assemblia Constituinte, representativa de todos os partidos, tendencias e aspira~es da sociedade italiana, para que pudesse desempenhar as alllssimas fun~es para as quais fora escolhida. As discusses sobre como deveria ser eleita a Constituinte, o proce ... dimento de sua lorma9o, a composi9o do corpo eleitoral, os requisitos de elegibihdade, o sistema eleitoral, o projeto governativo, a proposta de "referendum", a obrigatoriedade do voto sao alguns dos questionamentos arrolados por Lucifredi.' O Decreto lei, de 25 de junho de 1944, instituidor da Assemblia Constituinte, no que diz respeito ao procedimento de sua forma~o. estabeleceu que seria eleita pelo poyo. em sufrgio universal. com voto direto e secreto. Destaca Lucifredi tres pontos importantes:

a} A composi9o do corpo eleitoral;

b} Os requisitos para elegibilidade; e) O procedimento tcnico da consulta eleitoral.

O primeiro tem est na resposta

a indaga~ao:

quem eleitor? Inves-

tiga.. se os requisitos prescritos para a atribui~o do direito de voto, ou tecnicamente, a composi9o do eleitorado ativo. O reconhecimento do direito poltico ao eleitorado. vem ampliando o corpo eleitoral. COm a

passagem gradual do sistema de "su[rgio restrito" ao sistema de ..su[rgio universal", por intermdio do qual o direito de voto concedido a generalidade dos ciclados, Para completar a idia do sufrgio universal, na 1tlia, era preciso a concessao do direito de voto fIs mulheres, no que foi leito pelo decreto de 19 de fevereiro de 1945, n 9 23, Diversas normas eleitorais definiram o eleitorado ativo, sendo que o eleitorado passivo tra~ou os requisitos para ser membro da Consti...

tuinte. O procedimento tcnico que seria seguido na elei~o loi objeto de inquiri~es acerca do colgio uninominal ou colgio plurinominal, com escrutinio de lista, Para efeito eleitoral, o territ6rio do Estado
dividido em circunscri~oes eleitorais. denominadas colgio eleitoral.

Dois sistemas polarizaram a aten9o do debate para prepara<;ao da lei eleitoral para a Constituinte. A lorma9o da Assemblia Constituinte gerou amplos debates para que a escolha losse verdadeiramente
representativa,
T

d~sde

que a

elei~ao

pretendia nao criar, apenas, urna

ldem. pp. 19 e ss.

A ASSEMBLJA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

467

camara legislativa ordinria. N aquele perodo de transi<;ao houve, naquele governo, uma coligac;o, que realizou o quanto era possveI a concordia entre os italianos, para que a Constituic;o que deveria regu-

lar toda a vida futura da Itlia, viesse assentada na vontade de todo

o pavo, nao apenas os interesses de uma ideologa de certo partido dominante. O sistema proporcional iria atender a esses reclames. O Ministro para a Con.stituinte teve significativa importancia para a elaborac;ao da lei deitoral, com comissao composta de partidos e alguns membros tcnicos, em matria eleitoral. A vida poltica ita.. liana. conforme mostra Ludfredi, levara a urna composic;o diversi..

ficada da Assemblia Constituinte, refletindo na Constitui<;io. Em suas pondera<;oes, alm do destaque dado ao referendum, anota a
distinc;.o da institucionalizac;o democrtica. sob a forma de democra.. cia direta e democracia representativa.

Qualquer que seja a procedimento tcnico adotado pela elei<;io, o

principal a pureza representativa que deve ter a sociedade. no canal escolhido para a institucionalizac;ao de seu processo, que a Assem--

blia Constituinte. Essas indaga<;oes acerca do sistema eleitoral, nao deixaram de examinar a proposta sobre a obrigatoriedade da fun<;ao cleitoral, em vista do dilema: direito do voto ou dever de voto, tema
que visto sob a perspectiva jurdica e a poltica. Sob o entendimento jurdico. nao surge qualquer obstculo que se oponha a configur-Io

Como um dever pblico do cidadao, de participar na urna eleitoral, por meio de sua vontade individual, na forma<;ao da vontade coletiva, designando os representantes do povo. O ato eleitoral configurado como um ..direito poltico por excelencia pelo que a dogmtica jur0#

dica ao mesmo tempo que o configura como direito, considerao um

dever, dando-lhe uma categoria conceitual denominada de "[un,ao", Sob o ponto de vista poltico, convem ressaltar que subsiste um in teresse pblico para que o e1eitor vote. A e1ei<;ao necessria para ()
conhecimento da vontade do pas, principalmente tendo em vista que: urna nova Constituic;o. que os eleitos devem elaborar, precisa representar as aspiraQSes e as necessidades do pavo. Deve ser a genuina'! e espontanea expressao da maoria dos cidadaos, reveladora de sual

maturidade e educa<;io polltica. O voto obrigatrio nao implica em. grave limite a liberdade individual. O poder da Constituinte e suas modalidades, a atividade de governo e a atividade legislativa ordinria, durante a Constituinte. mere-

cem reflexao.
Genericamente, a Assemblia Constituinte deve criar uma nova

468

JOS ALFREDO DE OLlVEIRA BARACHO

Constitui<;iio para o Estado. Os tmas referentes aos poderes e modalidades desse" exerccio sao indeterminados. Destaca Lucifredi uma questiio preliminar e outra de caracter especifico da Constituinte. A primeira. tida como uma verdadeira psicose coletiva, seria que o problema dela estaria resolvido com a questao do dilema monarquia ou repblica. Considera. em seguida, que o mais importante problema que se impunha a aten~o, era o concernente a 1imita~ao ou ilimit~o do poder da Constituinte e da modalidade do exerccio do mesmo. Com essas exp1ica~es previas. a presenta COmo primeiro problema "a ser formulado: a Assemblia Constituinte compete apenas o Poder constituinte, ou nela concentram os poderes do Estado? No momento em que a Constituinte come~a a funcionar dever ser considerada como nico rgo soberano, legitimamente existente no Estado. Deveremos transferir, direta ou indiretamente, todas as funt;es estatais a Cans ... tituinte Oll deveremos limitar esse exerdcio. apenas ao de Poder consti.. tuinte, para reda<;iio e aprova<;iio da nova Constitui<;iio, restando a outros rgos constitucionais o exercicio das outras func;es. obvio que no qUe diz respeito a func;ao judiciria ou administra<;iio da justic;a, continua confiada aos tribunais. Convem repetir as conclusOes que o autor italiano coloca. As situaQ5es diversas propom soluc;6es de... siguais para os problemas. A situac;ao constitucional italiana apresen... tava particularidades, tendo em vista a crise e os meios adotados para resolve-Ia, sem um precedente que pudesse ser invocado. Nao possvel destacar, para parametro. as soluc;es adotadas por Assemblias Constituintes decorrentes de revoluc;es, desvinculadas de qualquer auto... ridade constituida preexistente. impossivel invocar soluc;oes adotadas por Assemblia Constituinte que deveria dar a primeira Constitui<;iio ao Estado. Elemento essencial, al assinalado, foi a inexistncia de rgao legislativo ordinrio que pudesse regular a investidura constitucional e o carcter provisrio daquele govemo. que por razes justificadas, nao poderia ser considerado como representativo do povo, apesar da persistencia de un rgo constitucional. a Coroa. exercendo legitimamente a fun<;iio de "Capo deBo Stato". at que viesse nova Constituic;o. Com a aprova~ao do decreto institutivo da Constituinte, a Coroa consentiu em encaminhar ao povo a escolha de uma nova estrutura constitucional, $em renunciar o exercicio de seu poder na faSe preparatria de uma nova institucionaliza~o. A vontade popular manifestou-se contraria a monarquia. Partindo do exame dos elementos de fato, conclue que no momento de reunio da Constituinte, os nicos 6rgaos soberanos legalmente existentes eram

n.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

469

a Coroa e a prpria Constituinte. Esta restar como nico rgao soberano, com a .!?U pressao da Coroa. O problema da limitat;o do poderes da Constituinte, en contra obstculos na persistencia da Coroa. No Es-

tado moderno. compreende Lucifredi, o principio da triparti9io de pode_

res nao perde sua eficcia. meSmo no perodo de transit;o de um ordenaDlento constitucional para outro. Essa importancia passa 'a ser maior, pela na tu reza e tendencia de todos os mernbros de urna Assemblia Constituinte sentirem-se igualmente representativos desse poder. no

que tem conduzido a at urna ditadura de Assemblia Constituinte. A Assemblia Constituinte nao pode ter ingerencia no exerccio da
fun~ao juriciria, bem como do exercicio da fun-t;o de governo. Compreende Lucifredi que oportuno que ela nao tivesse as atribuit;es do exerccio da fun~ao legislativa ordinria, pois acabaria distanciando ... se de sua funt;ao natural, caso tivesse que e1abarar, discutir e apro ... var as leis ordinrias. Ao expor sua opin.i.o sobre a reparti~o de competencia Lucifredi entende que, aps as e1et;es. o govemo deveria ser reformul'ado. .com a dem.isso de todo o ministrio. principalmente se as elej~es revelam a existencia de novas forc;as. outros partidos, O novo governo ser o verdadeiro "Governo da Constitulnte"" ao passo que o ante.. xior seria o "Governo preparatrio da Constituinte", O novo govemo

dever ser implantado de conformidade com as for,as majoritrias na Assemblia Constituinte. A Constituinte, desde a sua primeira
reuniao, poderia proclamar a extint;ao da Coroa. N esse perodo bem significativa a re1at;ao entre Governo e Assemblia, tendo em vista

que a Constituinte nao houvera deliberado sobre a forma de governo e a regulamenta,ao das rela,es entre poder legislativo e poder executivo,

N esse periodo, as quest5es relacionadas a atividade legisliativa ordinria e as da Assemblia Constituinte tem grande relevancia, pois

competiria a nova Constitui,ao definir a competencia do legislador

ordinrio. Propostas foram feitas para evitar o inconveniente da acu .. mula~ao no prprio governo, do poder executivo com o poder leg is ... lativo ordinrio, sem que surgisse um entrelat;amento da atividade

normal da Assemblia como Poder Constituinte. Pensou-se em atribuir

a uma comissao criada da prpria Constituinte, em carpo colegial res ..

trito, composto no mximo de 50 deputados, desempenhando prevalentemente da fun,o legislativa especial, de maneira restrita quela
que seria a fun~o constituinte. Em caso de discordancia em torno

de um projeto de lei, a questao poderia ser examinada por toda a

"170

JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

Assemblia. A modalidade pro posta visou garantir o exerClClO independente das vrias func;;:5es soberanas no peodo de transi~o entre o "velho" e o "novo" ordenamento. 8

O problema da limita~o dos poderes da Constituinte apresenta outro aspecto, destacado por Lucifredi: no exerccio do Poder Constituinte. a Assemblia Constituinte ser plenamente. incondicionamente" soberana. ou haver Hmitac;;:es, que sobre determinada m'atria vin .. cula-a a orientac;;:o obrigatria as suas decises? Quando a massa eleitoral pronuncia favoravelmente a profundas. reformas sociais. os membros da assemblia sao politicamente vincula .. dos a nao elaborarem urna Constituitao -conservadora. Questiona .. se se existe limites de natureza jurdica, cuja viola~o pode gerar a inva ..

lidade jurdica da delibera~o adotada pela assemblia. Entende-se que o Poder constituinte nao pode ser concebido, a nao ser de forma ilimitada. Lucifredi menciona essa tese, chegando a falar qUe ela
antehistrica. pois existiram exemplos de Assemblras Constituintes

com

limita~6es.

Lembra o autor a Assemblia Constituinte que pela

primeira vez deveria reunir-se na 1tlia, conforme delibera9io da lei sarda de 11 de julho de 18"18, debaixo de urna obriga~o: a monarquia

constitucional soh a monarquia de Savoia. Lamentou-se na literatura

poltico-jurdica que aquela Assemblia Constituinte nao fosse conIugoslvia e Grcia, tambm, mantiveram o vnculo necessrio a forma monrquica. O mesmo ocorreu com a Assemblia Constituinte fran ..

vocada, criticando-se suas

limita~6es.

As Assemblias Constituintes da

cesa, onde os poderes sao bem limitados. sob vrios aspectos, devido ao efeito do projeto elaborado pelo govemo de De GaulIe e convalidado pelo "referendum" de larga maioria dos eleitores. Entende Lucfredi que projeto limitador nao um contraste insanvel com o carter intrnseco de urna Assemblia Constituinte.

O Poder Constituinte, o mais alto poder do Estado, atravs de urna Assemblia Constituinte exercita a posi~o de destaque entre os rgos estatais. Esta Assemblia no depositria originria de tal poder, mas o tem em virtude de transmissao do POyO, titular natural da SOb2~
rania. De acordo com as concluses de Lucifredi, nenhum obstculo

ao principio se opo a possibilidade de que a Assemblia Constituinte pudesse imprimir em seu trabalho urna obriga~o anterior. O deba1e
sobre o problema institucional deve ser colocado de maneira tal, que nada seria estranho se a vontade do POyO Se manifestasse por via da

Assemblia Constituinte, no que toca a obriga~o de redigir urna Con s8

Idom. p. 69.

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMRIO

471

titui~o

monrquica ou republicana, desde que pelo "referendum" os

e1eitores houvessem expHcitamente demoDstrado a preferncia por urna da.s cluas frmulas. Por va do "referendum", com interpelaf;o da vontade popular. mereceu exame, tendo em vista a cafrente federa-

lista, o dilema Estado unitrio ou Estado federal.

A forma~o de uma Constituinte e a preventiva consulta direta ao corpo eleitoral, sob a forma simples de "referendum", tema expres... sivo nOs processos de institucionalizac;ao democrtica, A consulta popular direta sobre temas essenciais. d mais Iegitimidade ao processo
de democratiza~o, A tese do "referendum" sobre questes institucionais, no que diz respeito a uma forma de Goberno (repblica ort monarqua), forma de Estado (,unitrio ou Federal) ou o sistema de govemo (parlamentar, presidencial ou semipresidencial) no esta em
canexao direta com um ou outro programa poltico--social dos paxti ... dos, tendo em vista que para Um monarquista a reforma social d a idia de vanguarda, ao passo que para o repubHcano, seu terreno seria conservador. Um programa conservador, ero matria social. que estivesse em contraste com as idtias de uma profunda reforma social. teria reper... cusso, ten do em vista a composiC;ao da AssembIia. O republicanoconservador em matria social. para afirmar a idia republicana, no dar seu voto a esquerda, pois repudia a dias sobre a vida econmica que o partido prop6e.

O ventual limite ao Poder constituinte da Assemblia s poder ter uma nica fonte, no entendimento de Lucifredi: a vontade do povo expressa mediante "referendum", Exclui a possibilidade de outra fonte, principalmente se fosse a vontade do governo, efetivada por intermdio de um decreto legislativo emanado do mesmO, A limita~o do, poder da Constituinte pressupe limite a soberana vontade popular, O governo nao pode fazer seno fixar o ponto suceptvel de consulta
popular direta, via .. referendum". aos eleitores.

N o que diz respeito a modalidade do exerccio, pOr parte da Constituinte, do poder que lhe nerente, nao existem normas. Os prece... dentes histricos e da lgica no apontam esses critrios para a. Assemblia Constituinte. nao existindo normas jurdicas as quais,

a Constituinte estaria vinculada, Duas solu~es sao apontadas: a predetermina;ao por parte do governo. com certo esquema, que teria que ser apreciado pelo "referendum" de aprova;ao ou no do povo ou por determina;ao da prpria Assemblia Constituinte que definiria a sua. prpria autovincula;ao. A primeira solu~o parece mais razovel. pela.

172

JOS. ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

garantia que oferece a uma ditadura da Assemblia. Para isso o governo deveria tomar a iniciativa de elaborar um projeto para a apre... , senta~o ao exame, por meio de consulta nacional. atravs de formu ...

lac;.iio definitiva, aprovada pelos eleitores. A aprovac;.iio do projeto, sua norma ser a modalidade prescrita para os trabalhos da Constituinte,
caso contrrio a Constituinte seria bvre de regular. com critrio pr"

prio, sobre o processo de atuac;.iio de seu trabalho. O "referendum" poderia efetuar-se, contemporaneamente, as elei~es. Critica Lucifredi
a modalidade autoritria sugerida pelo governo, na proposta do Mi ... nistro Nenni.

Destaca Lucifredi alguns pontos que devem ter segura regulamenta~o:

a) b) e) d)

A O A A

organizac;.iio interna da Constituinte: procedimento de seus trabalhos: modalidade de votac;.iio; re1ac;.iio entre a Constituinte e os outtos orgaos estatais.'

Ressalta o ltimo item, no que diz respeito

a reparti<;o de compe ..

tencia, assunto abordado anteriormente nesse trabalho. Quanto aos

-outros. completa com essas medidas:

a) A de defini~o da escolha do Presidente da Assemblia; b) Repartic;.iio da Assemblia em comisses e sua composi<;ao; e) Sua competencia; d) Seu funcionamento; e) Defini~o da matria objeto do regulamento interno da camara e aquelas que sao especficas da Constituinte; f) O problema do "quorum" da votac;o tem grande significa~ao
constitucional. pais ele define o nmero de votos necessrios a validade das decises da Assemblia. A simples maiaria relativa, a maiaria dos presentes e dos votantes nao suficiente. Tratando... se da Cons-

tituic;ao do Estado deve-se consagrar a maioria qualificada que deverA ser de 2/3.
Como rgao extraordinrio por defini~o. a Assemblia Constituinte

determina sua competencia, ao e1eborar nova Constituic;ao do Estado. ~ uma atividade complexa, que defronta diversos problemas. Ao completar. com um quadro panoramico. os vrios problemas que devem

ser objeto de discussao, Lucifredi lembra das indaga~es que se referem a formulac;ao dos artigos da Constitui~o. Considera atividade
, Id""" p. 78.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

473

difcil, do ponto de vista poltico, como o , no que se refere ao seu aspecto tcnico, desde que a matria constitucional apresenta comple,... xidade e diversidade. nao falcHmente condensveis em formulas legilativas precisas. Resalta, ainda. que a norma nao escrita ocupa pos;ao que nao pode ser despresada, hoje, no Estado, como fonte do Direito constitucional, sob forma de norma consuetudinria, seja eIa considerada como norma de exatidao constitucional. Nao pretendeu delinear um esquema preciso da nova Constituiv.o, nem fixar, de modo completo, que argumentos devem enfrentar e dicidir a Constituinte. Reconhece Lucifredi que nao existe linha comum, nas vrias consti ... tuic;es, que defina com seguran.-;a, gual a matria que deve ter regulamentac;o em uma Constitui.-;ao e qua) deve ser exclusiva. Em termos tcnico-jurdico. as constitui~5es atuais tem um "contedo nrecessrio", resultante de determinado grupo de normas, indispensavelmente determinadas: normas sobre os rgos constitucionais e sua formav.o; seu s poderes e suas rela<;es. Sob a denomina~o de "contedo eventual", devido a complexidade de normas que a Constitui.-;ao disciplina, assuntos que nao seriam necessariamente constitucionais, mas decorrem de influencias ditadas por situav.o poltica, tradiv.o histrica ou orienta<;es particulares dos autores da Constitui~ao, que se inserem na lei fundamental do Estado. Esse "contedo eventual" varia, de mane ira profunda, de constitui<;ao para constituiv.o. A futuro Constitui<;ao, do ponto de vista tcnico,...juridico, apesar de ser a mais completa possvel. no pretenderia. para Lucifredi. exau .. [ir todas os problemas jurdico ... economicos, desde que poderiam ser objeto de oportuna opera.-;ao atravs da legislav.o ordinria. Esse en .. tendimento decorre de que, para que aquele Estado pudesse iniciar vida ordinria normal, com proveitoso trabalho de reconstru.-;ao seria indispensvel ter uma Constituic;iio estvel, duradoura, que se madificasse o menos possvel. Para tal fim e como garantia da Constitui.-;.30 preciso evitar as constantes altera<;es. Deve ... se excluir da Constituiyo toda matria que nao seja estritamente constitucional, cuj.a variedade e mutabilidade gera instabilidade. A Constitui~ao deve ser o padrao de sua prpria diretiva, formulada com tal elasticidad e que no permita sua prpria instabilidade. Convem evitar colocar na Cons ... tituic;o normas detalhistas. A tcnica jurdica deve ser a base de urna Constitui.-;ao. mas nunca o nico elemento propulsor do texto constituciona], devido os excessas formais do juspositivismo e do tecnicismo jurdico.

474

JOS ALFREDO DE OLlVEIRA BARACHO

Essas refIexes levam aos questionamentos sobre Os principais pon .. tos que devem orientar a Constitui~o:
reafirma~ao

a) A primeira parte da Constitui~o deve ser dedicada a solene do direito a liberdade; podese indagar onde est a sede

dessa norma de categoria formal ou metajurdica:

b) O hornem e as vrias comunidades naturais as quais perlence.

devem ser consideradas como centro da vida social e a razao primeira

mesmos, deve recorrer a enuncia~ao concreta do direito a liberdade do individuo, da familia, das associac;es e das comunidades menores. Deve considerar o cidadao nao como uma figura abstrata e isolada, entro de concepc;es indiviualistas, como acarreu com quase todas

do edificio estatal; e) O individuo nao deve estar a servic;o de uro Estado unipresente; d) Ero decorrncia dos principios anteriores, como corolrio dos

as constitui~6es do sculo passado. preciso encarlo como pessoa. no seu sentido pleno. dentro da validade da vida social. em uma comunidade

qua! necessariamente faz parte com a consagrat;!o dos:

direitos do individuo. da familia. das associa~6es. dos sindicatos profissionais e os da comunidade. em geral. Dentro dessa ideologia constitucional. de grande realce o direito do cidad1o ao autogoverno e a defesa dos interesses locais, que constituem pontos fundamentais
para uma autentica organizac;ao democrtica.

A liberdade poltica nao exaUre os pontos essenciais de uma ConsAo lado das "garantias dos direitos polticos", surgem aS u "garantias dos direitos sociais , indispensveis a uma Constitui~o
titui~ao.

para os noves tempos, assentada em autentica e rea.l justic;a social.

O direito social necessita ter uma formula~o adequada. que teve o seu modelo a partir da Constitui~ao de Weimar. onde se afirmava.
"Iue a vida econmica deve ser organirada. de conformidade com OS principios de justic;a. para garantir urna existencia digna ao homero.

A correla~ao dos direitos sociais com a liberdade deve ser aquela definida pela proclama~ao da Carta Atlantica. A formula~o deveria.
para Lucifredi, ser tipicamente feita de acordo com os paclres con,.

sagrados pelo povo que iria receber a Constitui~o. sem desconhecer

a importancia da vontade decisiva para o progresso, de conformidade com a situac;o econmica e social daquele Estado. Essas garantias naO

podem ser meramente negativas. A garantia do trabalho. do goso dos

hens econmicos devem ter carter positivo, coro a afirma~o de uro

direito de todo cidad1o ao trabalho e a satisfa~o de hens econmicos. de maneira adequada as necessidades suas e de sua famia. Essas

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMRIO

475

'proclama~oes

nao devem estar contidas em simples afirma~es de

"princpios programticos", mas de realiza~es concretas, realizavis por urna "democracia econmica", nao menos importante do que urna
1a~ao

"democrada poltica". Esses principios devem orientar a futura legisque trata das rela~6es econ6mico-sociais. A Assemblia Cons-

'tituinte observar todas estas questes. A Constituic;ao contero as mesmas diretivas. essenciais

edifica~ao

constitucional do Estado: estabelece quais sao os 6rgaos da Soberana; a reparti~o das fun.;5es constitucionais e a regulamenta~ao e

entre eles. A institucionaliza~ao da forma de govemo, da forma de estado e do sistema de governo constituem preblemas preliminares, pela repercussao que pedem ter sobre o relacionamento entre

rela~ao

,os 6rgaos que compem o Estado. As

rela~oes

entre legislativo, exe-

cutivo e judidrio e as alternativas entre a "repblica presidencial" e .a "repblica parlamentar" so pressupostos fundamentais para a regulamenta~o da atividade governamental. Definida as formas acima mencionadas. a Constitui.;ao fixa as nor ...

mas reguladoras da atividade legislativa do Estado, com a finalidade

,de difinir preliminarmente, o problema da "unicameralidade" ou "bica ...

meralidade". Esses dados estao vinculados, tambm, as maneiras de

,descentraliza.-;ao poltica. legisl'a~ao em matria de interesse local. os processos de organiza~ao dos entes descentralizados e suas compe .. tencias. No que se refere a atividade legislativa. Lucifredi mostra que indispensve1 que a Constitui~ao descrimine as diferen.;as entre "lei ,constitucional" e lei ordJnria sendo que a primeira estabe1ece um
H ,

.complexo procedimento para sua form~ao, que dificulta sua modifi,ca~o. Esta circunstancia levanta os dados sobre o carter "rgido" -e .. flexvel" da Constitui.;ao. com repercusso no critrio de diferen ...
,cia.;ao entre llei constitucional e lei ordinria. Os critrios de defini.;ao da reforma constitucional, com ado~o ou no ao recuso do "referendum", que gera de forma direta e aprova ...
~o da vontade popular, conduzem

Lucifredi vincula a questao

a existencia

a estabilidade ou nao do texto.

dessa garantia, atribuda tam'"

bm, a um Tribunal ou Corte Constitucional ou Suprema Corte da Justi~a (Suprema Corte di Giustizia), exercendo o controle sobre a
constitucionalidade da lei ordinria. Continuando no exame das particularidades inerentes

atividade

legislativa, destaca a introdu~o na Constitui~o de algum "Instituto de democracia direta", alm do "referendum", destacando o direito

476

JOS ALFREDO DE OLIVI!IRA BARACHO

de iniciativa". No desenvolvimento. ainda, do tema referente

a ativi-

dade legislativa destaca as atividades das assemblias, plenrios e das commiss6es legislativas especiais. No levanta mento de assuntos significativos que devem ser regulamentados no seio da Constituinte. salienta o publicista intaliano a organiza~o da atividade do governo, particularmente no que se refere as rela<;es entre o legislativo e o executivo. Primeiramente. destaca o "capo del potere esecutivo" e oS instrumentos q~e se deve valer para o exerccio de suas atividades. Lembra o regime parlamentar que ocorreu na Itlia, principalmente. no perodo anterior ao fascismo.

A faculdade do poder executivo emitir norma regulamentar vem recebendo crticas constantes, pelo fato de possibilitar a sua hipertrofia. Reconhece-se que deve ser bem restrita. A faculdade de governo em prover .. decreto~lei" deve ser verdadeiramente excepcional. As
matrias pertinentes a decreto legislativo devem ser disciplinadas, com melhor formula<;o tcnica do mesmo.

Lucifredi, na anlise da temtica pertinente a Constituinte. D destaque a garantia plena, absoluta, independencia dos juzes, vinculando-

A organizac;o da func;o judiciria outro tema destacado por

os a observancia das leis. livres de qualquer ingerencia do poder executivo. na esfera de sua competencia. A importancia constitucional des ... ta independencia fundamental a estrutura do sistem-a democrtico.

A magistratura deve ter absoluta independncia, a nvel de garantia

constitucional, para definir os direitos dos cidados com seguran<;a. O orgo judicirio. como orgo constitucional do Estado. apresenta controversias na doutrina. O conceito de rgo constitucional implica posi<;o de absoluta independencia e a ausencia de qualquer vnculo de subordina<;o hierrquica. Essa independencia da magistratura tem

como regra lgica o principio de garantia da inamobilidade do juiz.

sendo que a prom~ao dos mesmos deve ocorrer sem a ingerencia de rgao governamental.

Quanto ao Ministrio Pblico, definido como representan te do poder executivo, junto a autoridade judiciria, defende Lucifredi o estudo
de uma frmula que eliminasse a dependencia em que se encontrava o rgao. A dependencia cria obstculos para a fun<;o, pois ao exer.. citar a a<;o penal, em que se ve obrigado a promove-Ia. dever ter plena autonomia. A Constitui<;o, para o publicista italiano, deve tra<;ar os linea ... mentos constitucionais Qa organiza<;ao administrativa. com destaque do principio da descentraliza<;o, desde que a excessiva centraliza-

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

477

~ao gera diliculdades a vida nacional. Entende que a descentraliza~ao no deve ser simplesmente "hierrquica", implica em larga trans'" ferencia de competencia dos rgos centrais aos rgaos perifricos.

compondo urna descentraliza'c;ao "autrquica", tendente a efetivar a

descentraliza~ao das fun~es do Estado e dos entes pblicos distintos

do Estado, principalmente os entes locais. Apesar das referencias que faz ao "federalismo", com destaque da realidade regional, no prop e a cria~ao do sistema federal. Propugna pela definic;ao das atribu;es ao corpo regionaL dotado de determinada competencia legislativa, em assuntos de interesse exclusivamente regional. 50b a forma de certa autonomia regional. Ero seus esclarecimientos sobre os temas essenciais da Constitui~o, Lucifredi destaca que a Constituinte deve ater. . . se sobre o assunto, pelo que precisa determinar quais sao os "entes locais"; quais rgaos precisam ser defina dos; a forma de escolha e1eitoral dos mesmOs; as atrbu;6es de su as competencias; como sao os rgaos governativos locais; critrios essenciais sobre a organiza<;ao dos controles. Suas propostas destacaram as linhas diretivas e os critrios essen~ dais, pas entende que a regulamentac;o especfica de matria tao complexa, poder vir na futura lei sobre a adminstra~ao local, que. substituida a lei comunal e provincial. A aten~;o da Assemblia Constituinte nao pode deixar o "proble~ ma da burocrecia", levando em conta o crescimento da organiza-c;o estatal, a gestao dos servi~os pblicos por part~ do Estado e dos entes menores, a just;a administrativa, que poderao ser simplificados e agilizados. Nesse tema focaliza a justi.;a adiministrativa, necessitada de norma eregida a principio constitucional; a defini-c;o dos recursoS administrativos e jurisdicionais contra o ato administrativo ilegtimo. norma que poder ser eficaz como barreira ao uso pela burocracia de dispos;oes de carter normativo. Em sua minuciosa apreciac;ao do contedo do texto constitucional~ Lucifredi, no que refere a organiza~ao do Estado. salienta que a Constitui~ao dever con ter normas disciplinadoras sobre a posi<;8o das associa~oes sindicais. Reconhece a impertancia que o assunto sindical' tem para o.s das atuais, bem como -as particularidades e diversidadesinerentes a sUa finalidade, de modo que apenas a liberdade de associa~ao nao suficiente para sua defini~ao. A organza-c;o sindica}, asconquistas do sindicalismo, o poder concedido aos sindicatos para esta . . . belecer e discutirem livremente seu s interesses sao temas substan... ciais, senda que suas normas valem como lei do Estado. Essas cir""

478

JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

cunst3ncias sao suficientes para comprovar que a ConsHtui~o deve

conter normas que lixem a posi~ao do sindicato frente ao Estado, com determina~o de sua fun~o e competencia. Para isso a Consti-

tuinte estarA frente a multiplas alternativas: a) b) c) d) e) Sindicato Sindicato Sindicato Sindicato Sindicato f} Sindicato livre: estatal: UnlCO: plrlmo: tcnico: polltico.'

A Constituinte fixar os principios essenciais, a ser seguidos pela

legisla~o
} matrla

sindica!.

Outros temas significativos para a Constituinte. so os relerente$

religiosa e educativa. Estes assuntos t~m reflexo profundo na Constituitlio, desde que estao vinculados as relac;oes entre o Estado e a greja e ao problema das escolas e do ensino, em gera!. Tod.as as religies devem ser consentidas. desde que MO contrastan .. tes com a ordem pblica, necessarla a permanencia e estabilidade do Estado. A Constituic;o assegurar a liberdade de culto eo respeito democrtico pleno as manifestac;es religiosas. Os assuntos referentes as escolas e a educac;o, em geral, so de relevante significado na Constituic;o. A Constituinte deve captar e im~ portancia da educa~o em todas as fases da existencia humana. Nao
se pode esquecer a educa~o cvica, moral e profissional de todo o povo,

com a erradicac;o completa do analfabetismo, COm difus:o,

em profundidade, da cultura, impedindo que o privilegio de nascimento e de posi~o social dificulte o acesso aos estudos superiores e As oportunidades

que a vida aprtsenta. Conter a obrigat;o a esro/aridade e o direitoa instrufo gratuilla, sem limite a qualquer grau OU nivel escolar. O Estado dar garantia a complementac;o dos estudos. A Constituinte e, posteriormente, o texto que ela elabora deve afrontar. com seguram;a e seriedade. as rela4;es entre a Escala e o Estado. sem esquecer a escola privada, dando a essa uma disciplina precisa. O tema gera discusses referentes ao ensino privado, a paridade de direito como o ensino pblico, o monoplio do Estado e da escola pblica. A Constituinte, conforme relata Lucifredi, trata da organizac;o das Jorc;as armadas, da posic;o constitucional dos partidos polticos, do pro,. Id""" p. 116.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMARIO

i79

blema da previdencia. assuntosque tem grande significado para a deli~ao

dos pontos essenciais da estrutura estatal.

As Assemblias Constituintes comtemporaneas tem dado papel relevante a. disciplina das rdafl!S econmicas# vinculando ... as aO direito social e a democracia econmica. A Constitui~o tra~ a orienta~o a ser seguida pela futura legisla~o. no que se refere rela~es economico... sociais. Procura fixar os tra~os constitucionais da poltica social e econmica JIue a Constituinte. "fe/Intrprete da vontade popular" consagrar, como caminho a ser seguido pelos orgos legislativos. judici... rios e administrativos que a sucedem. u Esse captulo impulsiona multipls levantamentos que definem as rela~1es entre capital e trabalho. ao lado das alternativas entre a economica individualista e a economa coletivista, a iniciativa privada e o socialismo do estado. a fun~o e os limites da propriedade privada. A reforma do sistema proprietrio. a reforma agrAria. a reJorma. industrial. a cogesto, os projetos de nacionaliza~o. a participae;ao dos operrios na dire~o tcnica da empresa. o instituto do conselho de gestao. a luta contra o llatifundio so temas inerentes l formulae;oes propostas em uma Constituinte. O trfico interno e internacional. a plena liberdade de atividade comercial privada. o monopolismo. exporta~o e importa~o. a defini~lo do sistema tributrio. os impostos patrimoniais extraordinrios e as taxas de sucessao. a tutela do direito e propriedade. o crdito. transporte. cooperativas sao levantados por Roberto Lucifredi. numa demonstra~o clara do Significado e do alcance do temrio de uma Constituinte. Algumas constitui~es modernas t~m destacado dois aspectos em seus textos: a ConstitrJifao econmica e os Tribunais Constitudonais. Gomes Canotilho utiliza a expressao Constitui~o dirigente. para a compreenso das normas constitucionais programticas. Pela importAn .. cia que os temas economicos tiveram na Constituiylo portuguesa. vrios trabalhos vem destacando as particularidades que os mesmos comportamo Souza Franco distingue tres aspectos fundamentais da Constitui~ao econmica: s6cio-econmica; financeira pblica; c) Constituie;ao econonica em sentido estrito para ordena~o jurdica dos aspectos principais da atividade econmica.1"l
Constitui~o
11
12

a) b)

Constitui~o

Idem, pp. 122 e 123.

d'Oliveira Martins. Guilherme,
Li~es

sobre a

Constituz"~o

Econmica Porlu

i80
A
o~ao

JOS ALFREDO DE OLlVEIRA BARACHO

pelos Tribunais ou Cortes Constitucionais tem ocupado

lugar saliente ern vrias constituintes, ao passo que as constitui~es procuram consagrar os preceitos inerentes a sua formalizac;o. O tribu .. nal Constitucional considerado como uma p~a criada pelo constitu ... cionalismo norte americano e reelaborado por Hans Kelsen Parte-se do pressuposto de que a Constituic;ao urna norma juridica. mas est acima

de todos os outros. Como "lex superior" que sente os valores supremos

de urna organiza~ao. capaz de exigir presta~o de contas pelo seu cumprimento. exigindo ... se como parametro de validade de todos as demais normas juridicas do sistema. 13 Os temas relacionados por Lucifredi, apesar de estarem ligados ao momento constituinte italiano. tem grandes rela~es com outras Assem.. blias Constituintes. A no~o de Constituinte. a crise constitucional, a fase preparatria, a elei~ao da Constituinte e o procedimento de sua
forma~o,

o "referendum", sens poderes, a questao da atividade legislaor9aniza~ao

tiva e do govemo durante essa fase, a mooalidade de seu exercicio. as-

pectos polticos e econmicos que a influencia m, a

dos

guesa, Lisboa, vol. 1. &sociac;o acadmica da Faculdade de D,reito, 19.a3j4:. p. 11~ Gomes Canotilho, Jos Joaquirn. Constitui~o Dirigente e Vincula~ao do Legisldor. Contdbuto para a Compreenso das Normas Constituconais Pcogra.rnaticas, Coim bra Edltora. Limitada. 1982; Cabral Moneada. Luis S. de. A Problemtica Jurdica do Planejamento Econmico, Coimbr.a Edltora, Limitada, 1985; Asenjo, Osear de Juan, La Constitudon econmica espaola. Iniciativa econmica pblica "Ver5US" iniciativa econc3mica privada en la Constitucin espaola de 1978, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984:; Garca, Belsunce. Garantas Constitucionales. De las libertades econmicas. Del derecho de propiedad. De la retroactividad de las leyes tributarias, Buenos Aires, Depalma, 1984:. 13 Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, 1Vladrid, Cen tro de Estudios Constitucionales, 1985; Garcia de Enterria, Eduardo, La Constituc:in como f10rma y el Tribunal Constituciorwl. 3~ ed., Madrid, Editorial Civitas, S. A, 1985; Fix~Zamudio, Hctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1980; Verdu, Paplo Lucas, "Es-tado de derecho y just;a constitucional. Aspectos histricos, ideolgicas y Donna tivas~institucionales de su interrelacin", Revista de Estudios Polticos. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, nI> 33, maio!junho, 1983, pp. 7 e ss; Canas, Vitalino, "Introduc;:o as Decis6es de Provimento do Tribunal Constitucional. 0$ seus efeitos em particular". Estudos de Direito Pblico, Lisboa. nQ 2, Cognito. 1984:; Perreira Almeida, Jos Mario. de, "A Justic;:a ConstituCional em Portugal. Notas para um estudo", Estuoos de Direito Pblico, Lisboa, nO;> 2, Cognitio. 1985: Silva, Jos Afonso da, "Tribunais Constitucionais e Jurisdic;:o Constitucional", Revuta BC'lUileira de Estudos Polticos, nfunero especial sobre T eroas con8titucionais. Universidade Pede. ral de Minas Gerais, Belo Horizonte. n9 60/61, janeiro!julho, 1985. pp. 495 e S8.; Silva Velloso, Carlos Mrio da, "O Poder Judicirio na Constitui;ao: Uma Propos.. ta de Refonna" Revista Jurdica Mineira. ano vol. 17. setembro. 1985, pp. 13 e SS.; Oliveira Baracho, Jos Alfredo de, Processo CoftStitucional, Rio de Janeiro, Forense, 1984.

n.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

481

rgaos estatais, disciplina das rela~oes econmicas, sao temas comuns aos debates das diversas constituintes, COm algumas particularidades es.pecficas de certas fases da constitucionalizac;o do processo democr.tico. Nem todos os regimes polticos contemporaneos utilizam a convoca.~ao de Assemblias Constituintes para a reformulac;ao de suas consti .. tui<;es. Nas altera~es ocorridas na U.R.S.S. e na China o exemplo nao foi seguido.

Em 7 de outubro de 1977 o Soviet Supremo, rgao mximo de poder na U.R.S.S .. aprovou por unanimidade a Constitui~ilo atual. A nova Constitui~o da China foi adotada em 4 de dezembro de
1982, sen do o quinto documento fundamental, desde o surgimento da

Repblica Popular, em 1Q de outubro de 1949 e a quarta desde a ado~o da carta de 15 de setembro de 1954,

Constitui~ao,

O projeto fo elaborado pela Comisso de revisao da Constituivo

criada em setembro de 1980, sendo aprovada pela quinta Assemblia N acional, de 4 de dezembro de 1982, quase por unanimidade,
Com a Constitui~ao de 1982 tem inicio a fase posmaosta, cm uma ideologia sui generis. Os chineses, como os soviticos, consideram a Constitui<;ao apenas como um documento que organiza, por certo periodo, o poder poltico

da cIasse dominante, que forma a ditadura do ploretariado. Os textos de 1954, 1975 e 1978 usavam a expressao "ditadura do proletariado",
Com a Constitui~ao de 1982 emprega,-se a denomina~ao "a ditadur,a democrtica popular". A Constitui~ao urna espcie de programa ou uma expos;ao de principios de a<;ao, com validade temporria. Ela tem

138 artigos, agrupados em quatro captulos, come<;ando com a defini<;ao

dos principios ideolgicos, econmicos, sociais e culturais do regime.H

n.

COMISSAO DOS

75,

NA ITLlA, DESIGNADA PELA ASSEMBLIA

CONSTITUlNTE

(1946-1947)

Na parte anterior discorremos sobre vrios aspectos ligados

a Cons,..

H Camargo, Pedro Pablo, La nueva Constitucin de la UR.S.S" Texto y comen.tarios, Bogot. Editorial Temis, 1978; Lions. Monique. "Los 'principios generales' de la nueva Constitucin de la Repblica Popular de China de 4 de diciembre de 1982: El posmaosmo". Boletn Mexicano de Derecho (Amparado, Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM, Nova Serie, ano XVIII. n'? 53. majo/agosto. 1985. pp. 669 e ss.; Garca Alvarez. Manoe! B.. "Las fonnas del Estado socialista. Las diferencias chino-soviticas en los textos constitucionales". Revista de Estudios Poli ticos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Nova epoca, n'? 6. 1978, novembro/dezembro, pp. 47 e ss.; idem, I parte, n 9 5, set/outubro. 1978.

n.

482

JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

tituinte italiana, nesse tpico vamos examinar os fatos ligados ii elaOOra~o da Constitui~o, A Assemblia Constituinte teve a sua primeira reuniao em 25 de junho de 1946, sendo que os seus trabalhos prokmgaram-se at 31 de janeiro de 1948. Houve prorroga~iio do mandato constituinte, no inicio de oito meses, de conformidade com o artigo 4.2, do Decreto legislativo nmero 98, de 1946, 'Essas altera~es ocorreram de conformidade COm a Lei Constitucional de 21 de fevereiro de 1947, n 9 1, com a Lei Constitucional de 17 de junho de 1947, n 9 2 e de acordo com o artigo XVII das
transitrias da prpria Constituit;o. Durante o seu funcionamento. a Assemblia Constituinte exerceu outras atividades constitucionais como:
disposi~es

a) A designa~o do cbefe provisrio do Estado;

b) O controle politico sobre o governo;

e) A legisla~o ordinria, em certas matrias. Os trabalhos preliminares foram desenvolvidos, tambn, pela Comissao Porti, designada pelo Ministro para a Constituinte, que foi Nenni, recolhidas por G. O'Alessio (Al/e origini del/a Costituz/one italiana, 1979). A "Comissao dos 75" designada pela Assemblia Constituinte, iniciou a elaOOra~o do texto constitucional. Ela surgiu de uma articula~o interna da propria Assemblia, que confiou a prepara~o do projeto.

Essa comissao foi presidida por Ruini. Poram feitas tris novas subcom/ssi5es: '
disposi~Oes

1') Presidida por Tufini _ ocupou-se das

direitos civis e polticos;

relativas aos

2') Presidida por Terrecini - tratou da organi%a~o constitucional do Estado: 3') Presidida por Ghiclini _ encumbiu-se das rela~es econmicas e sociais. A comissao dos 18 coordenou o trabalho dessas tres subcomisses
senda que continuou funcionando mesma aps o projeto ser apresen ..

tado ao plenrio, em 31 de janeiro de 1947, acompanhado do informe de Ruini, de 6 de fevereiro."

'1<5 Cheli, Costituzione e sviluppo delle iatituzionl. in Italia. 1978; De Siervo. Scelte delta c:ostituente e cultura giuridica. 1980; Bassani, Mano. ltlia, Vittorio, Traversa. Carlos Emilio. Leggi fondarrwntali dell ordinsmento costituzionale italiano. Cisalpino.

1982.

A ASSEMBLIA CONSTlTUlNTE E O SEU TEMRIO

483

No perodo de 4 de mar~o a 22 de dezembro de 1947 o projeto foi discutido, emendado e aprovado pela Assemblia Constitutinte. Poi promulgado, de acordo com a Disposi~o transsitria XVIII, de 27 de dezembro pelo chefe de Estado, entrando em vigor em 1Q de janeiro de 1948. Em 22 de setembro de 1945, em decreto lugartenencial estabeleceu a Consulta Nacional compasta de 440 menbros, nameados peto governo. A Consulta Nacional estabelecia critrios sobre problemas gerais e provises legislativas. submetendo .. as ao governo.

O decreto lei lugartencial de 25 de junho de 1944 estabeleceu que

aps a
libera~o

do territrio nacional das formas institucionais, seria

eleita pelo povo italiano, por sufrgio universal, direto e secreto, uma Assemblia Constituinte para deliberar sobre a nova constitui~o do
estado. O decreto no foi claro e devia chegar...se a urna constituinte

que resol<:esse o problema institucional que se formou sobre a altema~

tiva monarquia ou repblica. ou se deveria. por va de "t'eferendum"~ com manifestac;ao direta do povo. resolver os impasses que surgiam.

Nas delibera~es da consulta e pelo decreto lei de 16 de ma~o de 1946, concluiu-se pelo "referendum" popular para solu~o do problema
institucional, fixando .. se limites aos poderes da constituinte. No mesmo dia do "referendum", isto , 2 de junho de 1946, ocorreram as eleic;oes para a constituinte. A constituinte ficaram reservadas materia constitucional. leis eIeitorais e aprova~o dos tratados internacio.. nais. O governo passou a ser responsvel perante a constituinte. A estructura e caracteristicas da constitui~o so as seguintes:

a} Principios fundamentais: direitos e deveres dos cidados (rela~o

cveis; relac;es etico-sociais: relac;es econmicas; relaoc;oes politicas). b} Ordenamento da republica. Direito de deveres dos cidaclos, par-

lamento. Presidente da Repblica, governo, magistratura, religies, provincias, comunas, garantias constitucionais, Corte Constitucional.

c} Termina com 18 artigos, sob " denomina~o "Disposi~es Transitrias e Finais". Examinando-se a temtica ou contedo da Constitui~o percebe-se que um texto de carter rgido e racionalizado, com numerosas e ana ...

Iiticas declara~es de principios. O carter rgido da Constitui~o, " amplitude de seu contedo normativo. apesar dos enunciados programticos, constitue urna das carac .. tersticas do texto.
tu~o

O pluralismo , tambn, um dos principios fundamentais da Constiitaliana, compartilhado por tres culturas politicas (liberal, cat-

484

JOS ALFREDO DE QLIVEIRA BARACHO

Ika e marxista), que determina m o contedo da mesma e t~m inf1uencia~ do na sua aplicac;ao. Ele propicia a integrac;ao comunitria distinta da plenamente estatal, consagrando principios internacionalistas. O pluralismo institucional defende os grupos e instituic;oes sociais, em cujo ambito o individuo desenvolve a personalidade. Gutra base desse entendimento est na inspirac;ao as exigencias da autonomia e descentrali... zac;ao. 1tl

111.

PROCESSO CONSTI1iUINTE ESPANHOL: CORTES PRESUMlVELMENTE "CONSTlTUINTES"

Com as elei~es gerais de 15 de junho de 1977 ocorreram significativas mudanc;as na histria politica da Espanha. com o surgimento de um sistema bipartidrio impuro, Qcorrendo o~es pelas seguintes correntes partidrias: Unio do Centro Democrtico (UCD) e Partido Socialista Obrero Espaol (PSOE), sendo que a Alianza Popular (AP) e o Partido Comunista da Espanha (PCE) emergiram como representativos da direita e da esquerda. Convem destacar, tambm. grupos extremistas e certas partidos nacionalistas e regionalistas. As cortes eleitas em 1977 no tinham o titulo formal de "Cortes, Constituintes". mas a primeira misso que tiveram foi a da elabora.c;o de urna Constituic;o que fixasse novas negras para a vida poltica. Os partidos polticos apresentaram projetos polticos que tiveram significativa influencia no desenvolvimento e nas caractersticas do pro ... cesso constituinte da Espanha. A lei para a reforma poltica (Prez Tremps, P. "La ley para la ""forma politiea", 1978) lixou, imedatamente, a tarefa de o govemo redigir as normas eleitorais que presidiriam a convocac;ao de eleic;es gerais para as Cortes. O respeito a legalidade vigente. com o objetivo de evitar ruptura constituinte. no aceita pelos restos do franquismo no poder. no deve ser esquecida. A legalidad e do procedimento vinha imposta pela aceitac;o de Juan Carlos de Borbon, em julho de 1969, com o titulo de "sucessor" na chefatura do estado, levando-o, em novembro de 1975, aps a morte do general Franco, a jurar lidelidade as les lundamentais
16 Pizzorusso. AJessandro. zioni di Dritto CostituzionlJle, 3a. ed. Roma, JI Foro ]taHano. 1984; Virga, Pietro. Diritto Costituzionale, Milano, Giuffre Editore, 1979; Martines T emistocle, Diritto Costituzionale. Milano. Dott A. Giuffre Edi~ tore, 1981, p. 232: Musso. Spagna, Diritto Costituzionale Comparato. Padua CE-DAM, 1981; Falzone, V. Palermo, F. Cosentino, La Costituzione della Repblica italiana illustrata com j lavori preparator!, Ed. Osear Studio Mondadori, 1980.

i86

Jos

ALFREDO DE OLlVEIRA BARACHO

foi O do Congo (P. Prez Tremps. La ley para la reforma poltica, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. no. 5i) . O sistema proposto criaria dificuldades para o funcionamento e a
dura~o do pracesso constituinte.

Com a "lei-ponte", o governo Suarz

conVOCQU

elei-<;es. de confor-

mida de com a nova legisla~o eleitoral. legalizou os partidos polticos.

concedeu ampla anistia e deu inicio ao processo de desmantelamento das institui~es franquistas que se opunham 80 novo regime. Para que as Cortes fossem upresumivelmente constituintes" tomava...
ra~o

se necessrio establecer urna legisla~o e1eitoral que levasse a elobode urna Constitui~o. da qual fizessem parte as principais tendencias da sociedade. Pa'ra essa representatividade a lei eleitoral e o' procedimento das elei~es tinham grande significado. De conformidade com a nova legisla~o ocorreram elei~es para o congresso dos deputados e o senado. A legalidade constituinte da trans~o opera-se com as novas cortes,. em 22 de julho de 1977, de conformidade com a Lei para Reforma Politica mas os debates acentuavam certas aspectos: a} A form~o de duas dimaras: b} A ambiguidade do seu papel, que muitos consideravam que devia ser unicamente "reformista e "nao constituinte e} As Cortes seriam um rgo de legisla~o ordinria. com voca~o
U U ;

reformista, porem sobretudo um .. 6rgo constituinte". destinado a ela-

borar uma Constitui~o. Essa transi~o. por via da legalidade, procedeu com a no beligernciade exrcito e com a acomod~o da dasse politka franquista.
Houve converses polticas, de bases realistas, em que muitos tomaran perfis democrticos. A "diceita civilizada" compreendeu que seus interesses sofreriaD! menos com o novo processo democrtico. A legalidade do antiguo regime caminhou para o processo eOnstituinte, com a colabora~o e a modera~o da oposi-<;o parlamentar. O mtodo ronstitulnte, desde que se aceitava o carter constituinte

das novas Cortes. partiu da discusso de tres o~es para a elabora~<> da Constitu~o:
a) A iniciativa de reforma constitucional poderia' ser provocada pelo

govemo. atravs da apresenta~o de um projeto de lei de cara ter constitucional, para tramita~o parlamentar posterior: b} A iniciativa poderia vir do congresso de deputados. transmitindose a elabora~o da Constitui~o como urna proposi~o de lei: e} Em terceiro lugar. invocando-se o artigo 5' da Ley para la Re-

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

-487

forma Politica, seria permitido ao rei, sob o impulso do governo,

submeter diretamente ao POyO urna opc;ao politica nacional de carater constitucional ou nao. Sem passar previamente pelas cortes, o rei

apresentaria a .. referendum nacional" um projeto de Constitui9io elaborado pelo governo, para aceita9io ou nao pelo povo. A reda9io do texto constitucional de 1978 ocupou 16 meses para elabora\;iio e aprova\;iio. N odia 25 de julho de 1977 foi designada a "Com/sSilo de As.suntos Constitucionais e Liberdades Pblioas", composta de 36 membros: 17 do UCD, 13 do PSOE, 2 da Alian~a Popular, 2 do Partido Comunista da Espanha, 2 da minoria vasco-catala, sob a presidencia de Emilio Attard, da UCD. Essa comisSilo nomeou um grupo de sete pessoas (J. P. Prez Uorca, M. Herrero de Min e G. Cisneros da UCD, G. Peces-Barba Martnez do PSOE, J. Sol Tura do PCE, M. Fraga lribarne da Alian~a Popular e M. Roca Jun yent, representado a minoria vasco-catala). encarregados de elaborar o anteprojecto para discussao posterior na comissao. Os trabalhos iniciados em 22 de agosto de 1977 adotaram a clusula da . confidencial/dad", pelo carater secreto de suas delibera~6es. A publicstica lembra que a elabora~ao da constitui\;iio americana de 1787 e da francesa de 1958 ocorreram em "absoluto segredo". Os trabalhos terminaram, em primeira reda9io, em 17 de novembro de 1977, quando pareda aguardar o "secretsslmo" documento, a revista Cuadernos para el Dilogo, de 22 de novembro de 1977, tem conhedmento do texto e publica-o. Da surgiram vrios crticos 'ao texto. cuja primeira reda~ao terminou em 23 de dezembro de 1977. com publica~ao no Boletin de !as Cortes. em 5 de janeiro de 1978. No prazo kgal de 25 dias foram apresentadas mais de mil emendas ao anteprojeto. examinadas pelo mesmo grupo durante dois meses, tendo acabado o seIVi~o em 10 de abril. Aps Um mes, ocorreu a fase de discussao na "Comlsso do Congresso". com altera~6es do anteprojeto. at 20 de junho. Aprovado o texto pela comissao, de i a 21 de de julho passou a ser debatido no plenrio do congresso. sem modifica~es substanciais. De conformidade com o sistema processual previsto pela Ley para la Reforma Poltica, aps ter sido aprovado pela cmara beixa enviado ao senado. Pensou ..se que 'a disciplina partidria nao geraria muitas discrepancias, entretanto surgiram mais mil emendas, desde que os senadores desejavam. tambm, participar da elabora~o constitucio ..

nal. Foi discutido pela Comissao Constitucional (12 membros do UCD, 5 do PSOE. 2 do PSC, 2 da Entesa dos Catalaes, 1 do Grupo Misto.

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Jos ALFREDO DE QLIVEIRA BARACHO

da Agrupa<;o Independente, 1 do Grupo Independente e 1 do Grupo de Senadores Bascos, sob a presidencia de J, F, de Carvajal), Essa cornissao modificou vrios artigos do projeto. no que diz res. . peito aoS "direitos histricos dos territrios fo rais", assunto capaz de afetar a soberania do Estado. O projeto foi discutido no pleno do senado, onde foi aprovado com algumas modifica~oes. Como complemento da fase final de "concilia,iio parlamentar". devido as discrepancias entre o texto do congresso e as modifica-;oes do senado, o projeto foi para a Comissiio Mista. nos termos da Ley para la Reforma Poltica. com objetivo de superar as dileren<;as e fixar uro nico texto. A comissao foi presidida pelo professor Hemndez Gil, presidente das cortes: participando da mesma F, Alvarez de Miranda, A, Fontn da (UCO) e presidentes do congresso e do senado: A, Guerra (PSOE), J, p, Prez Llorca (UCO), M, Roca (POC) todos deputados e pelos senadores F, Abril Martorel! (UCO), A, Jimnez Blanco (UCO), F, Ramas (PSOE) e Jos Vida Soria (PSOE), A comisMo procurou unificar os pontos discordantes, melhorou o estilo e a reda.-;ao do texto, alm de ter introduzido modifica~es. no que excedia a sua fum;o regulamentar. O texto definitivo foi apro .. vado, em sessaes separadas e no dia 31 de outubro pelas duas dimaras. Em 20 de novembro de 1978 teve inicio a campanha para aprova<;o da Constitu;o, mediante .. referendum nacional". A Constitui~ot aprovada pelo referendum de 6 de dezembro, foi sancionada ante as cortes. pelo rei. no dia 27 de dezembro, publicada no Boletim Oficial del Estado, do dia 29 de dezembro de 1978, Jorge de Esteban y Luiz Lpez Guerra, em colabora<;iio com Joaquim Garcia Morillo e Pablo Prez Tremps, ao apontarem as notas dilinidoras desse processo constituinte, destacam-no como: -- Um processo de larga dura<;o, chegam a dizer da extrema du ... ra<;o do perodo de elabora~-o do texto constitucional; - Resultado da politica de consenso, acordo generalizado sobre o contedo da Constitui<;o; -- Existencia de uma cren<;a generalizada de que era necessrio redigir urna Constitui<;o aceita por todos ou pela maioria das for<;As politicas: -- Uma Constitui~o claramente partidista, de preminencia ideo.. logica determinada, marginada mensa maioria do povo; - Razes de ordem prtica justificavam a adCH;ao do Consenso para a reda-;o do texto fundamental, para superar os pontos conflitivos do

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

489

texto: forma de governo, questao econmica, modelo econmico, des~ territorial, forma de elieger o presidente do governo. No que diz respeito as particularidades temticas, a publicstica espanhola aponta alguns pontos que decorrem daquele processo constituinte:
centraliza~ao

l. Texto definitivo: caracteres essenciais. V aloriza~o con junta do texto

A) Constitui,o pouco original. existe urna escassa originalidade. Lembra Duchacek (1. D. Duchacek. Derechos y libertades en el mundo actual. Instituto Estudios Polticos, Madrid, 1976) que a "maioria dos . paies fundadores; contemporeneos parece haver-se dedicado ao plgio constitucionar. correta a afirma~ao de que salvo as primeiras constitui\-es que surgiram no mundo moderno, as demais tem servido das anteriores. B) Constituit;ao excessivamente longa. O texto considerado minicioso, sendo que algeum entendeu que a qualidade de uma Constituic;o, nao aumenta, pela circunstancia de serem inc1uidos em seu bojo um maior nmero de assuntos. Lembram que a Constitui~o tm 169 artigos, a maior do constitucionalismo espanhol, excentuada a de 1812. que possuia 384: artigos. Convem lembrar que atualmente existem constituic;es bem maires. e) Constitui~o imprecisa. P-ossue insuficincias tcnicas, alm de se comprometer com certas ambiguidades. Consagra principios que se contrap6em. D relevo a tres ideologias concretas: a liberal, a democratica-crist e a social democracia. D) Constitui,o superrgida. O procedimento especial de reforma considerado como configurador da superrigidez. Entendem que as constitu'~es esto sujeitas a mudan~as acarretadas pela ideologias e a prpria tecnologia. E) Constituifao adequada. Como nao ocorreu com as outras constitui~es espanholas, anteriores a de 1978, um texto aparentemente adequado a sociedade para a qual loi leita. F) Constituifo potenda.lmente transformadora. Permite a alternancia no poder das lor~as que se contrapem. Possibilita a translorma~ao da sociedade espanhola, pelo emprego de ideologias radicamente progressistas. G) Constitu~o inacabada. Apesar de ser considerado um texto ex~ tenso, no termina o processo constituinte, em definitiva configura\-ao do Estado.

490 2. Sua

JOS ALFREDO DE OLlVElRA BARACHO

~o no

constitucionalismo espanhol

e considerada como a 9' Constitui<;io. desde que o Estatuto Real de 1834 e as Leis Fundamentais do franquismo pudessem ser aceitas como verdadeiras constitui~es. Existiram os textos de 1812, 1834. 1837. 1845. 1869. 1876, 1931 e 1938-67, alm das Constitui~es que MO chegam a ser vigentes. como as de 1808 e 1856 e outras que permeneceram como projetos, -as de 1852 e 1873. alm de tres reformas
parciais e vrios anteprojetos.

A influencia das Constitui~es anteriores apontada em diversas

fases como:

A) Estrutura de denomiTllBl;es. A estrutura organi.ativa da Con stitui<;io de 1978 segue. at certe ponto, O modelo cIssico das anteriores constitui~es espanholas: preambulo. disposi~Oes preliminares. direitos e liberdades. da Coroa, das Cortes gerais. do govemo e da administra<;io. das rela~Oes entre o govemo e as Cortes. do poder judicirio. economia e fazenda. da organi.a~ao territorial do Estado. do
Tribunal Constitudonal, da reforma, disposi~Oes adicionais. transitras, uma derrogatria e uma final. Certas matrias DaO foram -contempladas na maiaria das constitui.. ~es anteriores, como as que se referem a organiza~o territorial e o

Tribunal Constitucional. consagrado na de 1931. O captulo referente a reforma constitucional. nao era determinada nas constitui~Oes de 1837. 1845 e 1876. No que di. respeito as rela~es entre governo e Cortes foi uma inova<;io da atual Constitui~ao. Convm Iembrar o destaque dado. atualmente, as "autonomias regionais". No que di. respeito ao contedo dos artigos. as constitui~Oes anteriores da Espanha tiveram vislvel influenCia na atual. no que di. respeito ao fundo e a forma de reda<;io. Pelo que a publicstica destaca: a) Influenda das constitui~es monrquicas; b)) Influencia da constitui~ao de 1931: c) Influencia das les fundamentais do franquismo. 3. Influencias do Direito Constitucional Comparado A. Influencia alema A Lei Fundamental de Bonn. de 1949, teve grande repercusslio entre
os constituintes espanhois, destacando--se:

a) A idia do "Estado social e democrtico de direto; b) A idia da eficcia e da estabilidade governamental;

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMRIO

491

e) O fundamento parlamentar do governo, com o objetivo dedeter.:minar a estabiJidade e a eficcia governamentais.

B. Influencia portuguesa

A Constitui~o portuguesa de 1976 teve arande papel entre os cons:tituintes espanhois. devido o seu cara ter iminentemente progressista, alm de ser a Constitui~o mais recente e moderna dos estados europeus.

C. Influencia italiana
a) Orienta~o progressista; b) Estado regional; e) Ambito judicial: conselho geral do Poder Judicirio e a institui<;o do Tribunal Constitucional.

D. Influencia das monarquias nrdicas

a) Orienta~o da coroa; b) A figura do defensor do pavo e sua de origem nrdica.
rela~o

com o Ombudsman,

E. Influencia francesa
a)
Ad~o,

em principio, da

concep~o

francesa do dominio reser-

vado 30 regulamento, com vista a um executivo forte; b) Concep~o arbitral do rei, no arto 56, decorre do modelo do arto 5

da Constitui~o francesa. e) As leis organicas, concebidas como uma categaria normativa su .. perior a lei ordinria. destinada a desenvolver aspectos essenciais da
Constitui~o.

F. Influencia dos textos intemacionais

A Declara~o universal na~es unidas de 1966, a
tituit;o.

dos direitos humanos de 1948, os Pactos das

convenc;o europia dos direitos humanos e seus adicionais. tiveram influencia direta em alguns artigas da Cons ..

544

JosE

ALFREDO DE OLIVBlRA BARAeHO

A convoca<;o da Constituinte foi ordenada e fixada pelos 6rgaog,

estatais constitudos, nos termos limitativos da Constitui<;o em vigor. prprio mecanismo de Emenda A Constitui~ao demonstra essa orienta~o. como nao se pudesse seguir out ro caminho, pela ausencia de fato revolucionrio.

la~o

Admitindo-se como superada qualquer discussao sobre a reformudos mecanismos utilizados para convQcac;ao da Constituinte, acei-

tando-a com suas imperfeic;oes polticas e tcnicas. torna-se necessrio

renetir sobre o texto da futura Constitui<;o. Vrias sao as propostas sobre o tipo de Constitui~ao que ir ser elaborada. bem como as suas
carateristicas essenciais. Muitos dos temas c1ssicos, a todo o momento. sao mencionados como de relevancia excepcional.

Frente a essa evidencia de um Congresso que far, bem ou mal, as vezes de uma Assemblia Nacional Consittuinte, em 1987, convem passar para o exame das propostas constitucionais e o seu contedo
ideolgico. O constitucionalismo brasileiro soEreu. como ocorre com os outros. diversas influncias internas e externas. O sistema presidencial americano. o federalismo, a separac;o de po ... deres, o liberalismo economico. o sistema judicirio. o controle de constitucionalidade das leis, j aparecem na Constitui<;o de 1891.

A tevolu<;o de 1930, o movimento constitucionalista de Sao Paulo, em 1932, sao fatos importantes que definem o fim da Primeita Repblica, com altera~6es significativas no processo constitucional. a constitucionalismo social, a ordem econmica e social. os avanC;os consigna..

dos na Constitui<;o mexicana de 1917 e na de Weimar, em 1919, conduziram a significativas altera~oes nas instituic;oes constitucionais que passam a refldir as modificac;es que smgiam no constitucionalismo

europeu, da primeira grande guerra mundial. Novas perspectivas despontaram no horizonte constitucional: A tecnica do socialismo enriqueceu a constru<;o constitucional dos nossos dias: o direito aO trabalho. o direito a instruc;ao e a educac;ao iguais e gratuitas. o direito das familias numerosas

prote~o e ao cuidade do Estado, os direitos aos meios de existencia (nao se confunde com o direito ao trabalho).

Junto a esta obra criadora do direito socialista, surge a obra limitativa. corregidora que reduz ao que devem ser certos direitos constitucionais. Obra de pouco mais de um decenio existe. no direito positivo das nac;oes renovadas. o novo conceito e proprie. . dade. Nas doutrinas, nas teorias sempre houve novos conceitos

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMRIO

493

Apesar de nao pos su ir formalemnte o ttulo de "Cortes Constitu ... yen tes", o parlamento que surgiu das elei<;es gerais de 1977, atravs de todos os partidos al representados. pressionou o governo para ativar o processo constitucional. Com os trabalhos da primeira fase e a publicay;.o do "Anteprojeto de Constituic;o", no Boletin Oficial de las Corte's. de 5 de janeiro de 1978. conhecia-se a matriz dos elementos bsicos da Constitui~o econmica. A Constitui~ao espanhola de 1978, designada como" constitui,iio do consenso" abriu possibilidade para que fossem aberlas as portas para os "programas econmicos" dos partidos. A esquerda socialista e os comunistas elogiaram a possibilidade abertura e transforma~es socioenco-nmicas postuladas pelo socialistmo democrtico. Certos intrpretes t-em negado que seja uma Constitui<;o econmica autentica, mas veem um choque de modelos econmicos antagnicos. A ambivalencia anotada por vrios comentadores. G. Piera disse que o "anteproyeto de la constitucin" nao consagrou nenhum modelo econmico social, nem excluiu qualquer um deles. Examinando as inter.. preta~6es alternativas sobre a Constituic;o econmica, destaca Osear de Juan Asenjo: ....... Constitucionalizac;o de um sistema capitalista tradicional; ....... Constitucionalizac;ao de um sistema econmico de transic;ao ao socialismo: .- Constitucionaliza~ao de uma economia social de mercado. Osear de Juan Asenjo afirma que a Constitui~o de 1978 nao passar a histria do Direito constitucional econmico como um exemplo de ordem e precisao. Nao acha que devemos ficar cotenjando ... a com "um modelo idealizado de constitui~o economica##. mas conveniente ex a .. min-la dentro da realidade politka e econmica da Espanha, em 1978, pelo que conclui: a) A poltica de consenso-tC'ansi~ao era a nica possvel para se chegar a uma ConstituiC;.3.o de todos e para todos; b) O fruto dessa poltica foi positivo na medida que permitiu redigir. em espac;o de tempo que considera relativamente breve, urna Constitui . . C;.3.0 que suscitou a adesao dos grupos polticos mais representativos; e) As irregularidades da forma e a ambiguidade no contedo econode constitucion# 1978; Piera, G., "Constitucion y modelo econmico", em Direccion y ProgressQ. maio/junho, 1978, n9 39; Perona, J. L., Opciones econmicas de la Constitucin, 1978.

494
mico da

JOS ALFREDO DE OLlVEIRA BARACHO

Constitui~o nao obstculo insuparvel para proclamar a existencia de uma verdadeira "ordena,o economica constitu.cionar. 19 N o destaque dos temas essendais da Constitu;ao econmica. desta ... ca Osear de Juan Asenjo: 1) A atividade econmica e os principios diretores da iniciativa pblica; 2) O Estado Social e Democrtico de direito, marco poltico das rela~es: setor pblico e setor privado; 3) O principio da compatibilidade entre a iniciativa econmica pblica e a iniciativa econmica privada; i) Liberdade e justi~a: os direitos fundamentais da pessoa humana e o interesse geral; 5) A igualdade; 6) Pluralismo e democracia economlca; 7) Ordena<;Ao da atividade econmica; 8) Satisfa9o das necesidades sociais; 9) O trabalhador e os sindicatos de trabalhadores; 10) O consumidor e a organiza<;ao de consumidores; a) Os poderes pblicos garantirao a defesa do, consumidores e usurios, protegendo-os. mediante procedimentos eficases. a seguran~aJ a

sade e os legtimos interesses econmicos dos mesmos.

b) Os poderes pblicos promoverao a informac;ao e educac;ao dos consumidores e usurios, formentando suas organiza~oes. ouvindo..as

nas questOes que possam afet-las, de conformidade com o que a lei estabelece. 11) Dir~o do processo econmico geral; 12) Interven<;Ao pblica na economia; 13) Poltica macroeconmica, poltica econmica de alcance geral
com estes objetivos:

a) b) e) d) e)

Desenvolvimento economico;

Pleno emprego: Estabilidade econmica: Redistribuic;ao da renda e de riq ueza Reformas estruturais f) Eficcia jurdica dos direitos sociais.

Gregrio Peces-Barba, responsvel pelo Grupo Parlamentar Socialista, com conhecimento pctico do processo constituinte e a interpreta ..
19

Asenjo, Osear de Juan. La Constitucin econmica espario[a. ob. cit., p. 67.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTI! I! O SEU TEMRIO

495

~o do ponto de vista dos socialistas e como professor de Filosofa do Direito. ressalta o interesse despertado pela ConstituL~o entre a dou"

trina cientfica. refletida pela

atrigos e comentrios.:20

publica~o

de uma inlinidade de livros.

Para Peces-Barba importante. com os dados fomecidos pela Teoria

do Direito, indagar o conceito de direito que se depreende da Constitui,~o. Reconhece que a Constitui~o espanhola. como muitos querem.

nao consagra o conceito de direito liberal clssico. Partindo da histria poltica e da Filosofia do Direito e do Estado. esclarece que muito
difcil sustentar que o moderno constitucionalismo. a partir de 1848, e

principalmente a partir do sculo XX sej," um produto do pensamento

liberal. Ressalta tres grandes conquistas do constitucionaliismo que Oca"

rreram. apesar do pensamento liberal. com sua oposi~o formal e lutas

do movimento operrio e do socialismo democrtico: direito de associar;o. o sufrgio universal e os direitos econmicos, sociais e culturais.

Destaca. tambn. ao lado da enumera~ao mencionada. a luta pelos direitos de solidariedade. os novos direitos fundamentais ao: Meio ambiente (a nao contamina~o. o 'ar Hmpo. a gua limpa). Direi'to dos consumidores.
Com novas considerar;oes, Peces-Barba indaga se a Constitui~o eSpanhola de 1978 leva e um conceito misto. com grande influencia do socialismo democrtico. ao destacar de Seu contedo, 'aspectos que: nao considera de um ordenamento juridico liberal: a) A possibilidade de participa~o dos cidadaos com supera~o do carter excludente e exclusivo da democracia parlamentar OU democracia representativa (artigos 6.9-2. 20-3. 23. 27-7.18. 51. 87~3. 92. 105. 125.129 e 140); b) A iniciativa econmica pblica. atravs de a~o direta dos poderes pblicos (art. 128-2 _ iniciativa pblica na atividade econmica): e) Planifica~o da atividade econmica geral para atender as neceSsidades coletivas. equilibrando e harmonizando o desenvolvimento re:2'0 Aguiar. Luis. Bibliografa sistemtica sobre la Constitucin espaola de 1978. nmero monografico. R.evista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, n9 2, 1980; Garca Cotarelo e Linde, 1ndice analtico de la Constifucin espaola de 1978. Madrid, Editora Nacional. 1979; Constitucin Espaola. Trabajos pElrlamerrtarios. publicac;iio em 4: vals.. das Cortes Generales (Servic;o de EstudiOS y Publicaciones). organizada por F. Saru: Moreno. Con os textos e dos debates da processo constituJnte.

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Jos ALFREDO DI! OLlVEIRA BARACHO

gional e setoria), com estmulos ao crescimento da renda e sua mais justa distribui~o; d) Subordina~o de toda riqueza do pas ao interesse geral, com limita~o do direito de propriedade como direito nao igualitrio, atravs dessa limitac;o chega-se a. sua desconstitucionalizac;ao e remisso a le ordinria (art, 33-2); e) A fun~o promocional do direito, atravs de a~o positiva do Estado. ;; dever dos poderes pblicos promoverem as condi~es para que a liberdade e a igualdade do individuo e dos grupos em que esto, sejam reais e efetivos. ~ necessria a rem~o dos obstculos que impendem ou dificultem a parl1cipa~o de todos os cidadaos na vida poltica, ecOnmica, cultural e social. f) Devem ser realizadas fun~es positivas para assegurar os fins propostas para o exerccio dos diretos econmicos, sociais e culturais. por parte dos cidadaos (Bobbio, La Funzione Promozionale del Dirltto" em Dalla Struttura alla funzione, Edizioni di Comunit, Milao, 1977)." A bibliografa espanhola vero destacando aspectos fundamentais do seu constitucionalismo, fOl'necendo elementos essenciais para a com .. preensao da evolu~o dos regimes polticos contemporaneos, bem comO as novas tendndas do constitucionalismo social. Juan Ferrando Badia ressalta as novas tendencias metodolgicas ali consagradas com o intui... to de se chegar a uma compreensiio global da sistemtica empregada pelos regimes politicos comtemporaneos. Apesar de reconhecer que mui.. tos problemas da vida poltica tm rela~o com a Constituc;.ao. nem todas as questes podem ser resolvidas apenas pela anlise do texto constitucional. Entende que nenhuma Constituic;.o configura plenamente a vida poltica. dai nao haver uma coincidencia completa entre a ordem constitucional e o regime politico.'22
'2l.. Peces-Barba. Gngorio, La Constitucin espaola de 1978. Un estudio de derecho y poltica (con la colaboracion de Luis Prieto Sanc:his), -Valenda, Fernando Torres-Editor, S. A., 1981. '2l2 Badia. Juan Ferrando (coordinador); E. lvarez Conde; F. Femndez Segado; J. Garcia Cotare1o; J. C. Gonzlez Hemndez; C. NuJiez Rivero; M. Pastor Lpez y R. Snchez Ferriz. /?egmenes polticos actuales, Madrid. Editorial Tecnos. S. A . 1985: Badia, Juan Ferrando, El rgimen de Franco. Un enfoque politico-jurdico. Madrid. Editorial Tecnos. S. A., 1984; idem. Democracia frente a autocracia. Habla una democracia econmica, social y politica. Madrid, Editorial Tecnos, S. A.. 1980: idem. Estudios de dendas polticas, 2a. oo., Madrid. Editorial Tecnos. S. A" 1982; AIvarez Conde, Enrique. El /?gimen poltico espaffol. Madrid, Editorial Tecnos, S. A., 1983: Snchez Agesta, Luis, El sistema poltico de la Constitucin espaffola de 1978. Ensayo de un sistema (Diez lecciones sobre la Constitucin de 1978), Madrid, Editora Nacional. 1980: Cedan, Bar; Prez Montero. Royo; Schneider; Sol Tura Spagna Musso; Alonso Garcia; Aparicio; Carcajo Villaln; Cruz: De Carreras:

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

497

IV. A

EXPERIENCIA DE PORTUGAL

Na evolu~ao do constitucionalismo portuges, so destacadas vrias constituic;es, sendo que em seu elenco os autores nao colocam as Leis Fundamentais do Reino, admitidas pela doutrina do absolutismo, consideradas como superioes ii prpria vontade do rei, que de conformidade com Marcello Caetano. poderiam ser tomadas como o ncio das cons ... titui<;es escritas. Constavarn das Actas das Cortes de Lamego (1641) e das normas produxidas pelas cortes de 1674, com disposic;oes concer... nentes a instituic;ao da Coroa, regncias e tutrias na menoridade dos reis. Essas disposic;6es nada fixavam sobre os direitos e deveres reci... procos do rei e dos sditos. Contentavam... se em determinar a forma monrquica de governo e a ordem de sucessao da coroa. Nao podiam ser modificadas, a na9 ser por um acordo entre o rei e os representantes' dos estamentos reunidos em cortes. A Constitui<;ao de 1822 considerada a prirneira do Estado portugues. Como grande parte das constitui<;es liberais do sculo XIX, consagrou os principios da revolu<;ao francesa, com influencia da Constitui~o espanhola de 1812. Posteriormente vieram as constituh;es de 1826, 1838,1911,1933,1976 e a revisao de 1982. Convem mencionar, tambn, o Ato adicional de 5 de julho de 1852, a Ato adicional de 24 de julho de 1885, o Ato adicional de 3 de abril de 1896 e a proposta de reforma constitucional de 14 de mar<;o de 1900. Como as Constitui<;es francesa de 1791 e 1793, o texto de 1822 consagrou em seu primeiro ttulo os direitos e deveres dos portugueses, garantindo os diretos de liberdade, seguran<;a, propriedade e igualdade perante a lei. Em 19 de junho de 1911, reuniu-se, pela primeira vez, urna Assemblia N aciona! ConstillJinte, que elaborou a constitui<;ilo de 1911, consagrando a repblica como forma de governo, com o seguinte pream... bulo: Assemblia Nacional Constituinte, havendo sancionado por unanimidade em sua sessilo de 19 de outubro de 1911 a revolu<;ilo de 5 de outubro de 1910 e afirmando sua confianc;a inquebrantvel nos superiores destinos da ptria, dentro de um regime liberal e de justic;a, estatu, decreta e promulga. em nome da nac;ao, a seguinte Constituic;ao poltica da repblica portuguesa."
Garda Herreia; Jover; Lpez Garrido; Lpez Guerra; Lucas Murillo; Marcet; Molas, y Viver. El gobierno. En la. Constitucin e.spacla y en los estatutos de autonoma, Difuntacin de Barcelona, Biblioteca Prat de la Riba - 3. 1985. 2.3 Souza. Marnoco e, Direito Poltico. Pocleres do Estado SUB Organiz~o Se~ gundo a Ciencia PoUtica e o Direito Constitucional Portugues, F~a Amado - Editor, Coimbra, 1910, pp. 367 e ss.; Caetano Marcel1o. Hz'stra Breve das Constitufes

198

JOS ALFREDo DE OLlVEIRA BARACHO

No dia 28 de maio de 1926. o exrcito. sob o comando do General Gomes da Costa inaugura em Portugal uma ditadura militar que vai at abril de 1933. O chefe do estado foi destituido. dissolvido o congresso da repblica. senda que os poderes que eram exercidos pelo parlamento e ministrios. foram concentrados nas mos de um governo que .le gis ... lava por decretos COm for~a de lei. Em 1928 foram realizadas elei<;es diretas para presidente da repblica. sibindo ao poder o General Antoni Osear de Fragoso Carmona. Na fase de ditadura abandonou-se o
sistema de govemo presidencialista. para seguir um presidencialismo

bicfalo. A Constitui",o de 1911 cessou de ter vigencia. mas a revoga",o completa oCOrreu com a Constitu",o de 1933. A Constitui",o de 1933 surgiu de um projeto de Antonio de Oliveira Sala zar. senda apresentada ao Conselho de Poltica Nacional. em 11 de maio de 1932 e publicada no dia 28 do mesmo mes. Foi aprovado definitivamente, em 1933, atraves de plebiscito nacional. no qual o voto era obrigatrio e a absten",o era considerada como voto favorvel. Aa tratar da elabora",o e das fontes da Constitui~o de 1933. relata Marcelo Caetno: "Entretanto urgia dar forma ao novo regime.c que devia sair da ditadura. O decreto com for<;ade lei n 9 20.613, de 22 de dezembro de 1931. criou um Canse/ha Poltico N aciorrBl presidido pelo Presidente da repbl,ca e composto do presidente do Ministrio. do ministro do interior, do pr~sidente do Supremo Tribunal de Justi~a. do procurador geral da repblica e de onZe homens pblicos nomeados pelo Chefe do estado. e entre cujas atribui~es figurava a de dar parecer sobre os projetos de constitui<;o poltica. Conselho reuniu pela primeira vez em 5 de maio de 1932. iniciando a discusso de um projeto apresentado pelo ministro das Finan~as. Dr. Oliveira Salazar. sobre o qual emitiu paracer na sesso de 11 de maio. Em 28 de maio de 1932 o governo fez publicar em toda a imprensa diria o projeto da corstitui~o poltica da repblica por~
e

tuguesa precedido de relat6rio

expl~cativo.

de escasso valor inter.-

pretativo. N este relatno se diz que" fo elaborado o novo Estatuto constitucional com largo esprito de assimila~o. que no conheceu
barreiras nem de escola filoSfica, nero de partido, nem de confe ... , rendas revolucionrias. ~. como se ver, UDl documento aberto,
Portuguesas. 2a. ed., Lisboa. Editorial Verbo, 1968; dem, Manual de Ciencia Pol.. tica e Direito Constitucional. Direito Constitucional Portugues~ 6a. ed.. Lisboa tomo 11. Revista e Ampliada por Miguel Galvo Teles, Coimbra Editora. L. da, 1972; Gonzlez Hemndez. Juan Carlos, "EI rgimen poltico portugues", Regimenes polticos actuales, oh. cit., pp. '4-32 e ss.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

"199

em que entrou tudo o que a experiencia definiu como superiormen .. te til e aproveitvel para a vida da Na~o. oS frutos de quantas tendencias polticas ou econmicas tem influido beneficamente na organica do estado. Conservou-se inclusivamente, quase na integra; tudo o que se pde aproveitar da Constitui~o de 1911, sem perder a oportunidade de resolver as dvidas a que certas disposi~5es tinhan dado lugar", Assim autores e ,comentadores do projeto afirmavam ostensivamente o edetismo e o empirismo dele. As lontes do p~ojeto so: a) a experiencia da Ditadura Militar traduzida parcialmente em leis, como a da dupla presidencia da Repblica e do Conselho e da tendencia presidencialista e da laculdade legislativa do governo; b) a Carta Constitucional da Monarquia e a Constitui~o' de 1911, com as Ii~es extradas da sua prctica; e) o Direito Constitucional germanico especialmente da Constitui~io da Repblica Federal Alemi, votada en Weimar em 1919; d) os programa anteriormente apresentados pelos gobernos da Ditadura. 'com o compromisso da formac;ao de um regime cor... porativo. 24 Essa Constitui~ao passou por diversas altera~es. como a ratifica~ao parlamentar (1935-1938), embora estivesse sido previamente sido aprovada em plebiscito; reviso constitucional de 19-45. revisao constitucional de 1951, reviso constitucional de 1959, reviso constitucional de 1971. Estabelecia um Estado unitro. com um sistema de rgaos govema .. tivos ,para todo o Estado portugues. dividindo--se em duas partes: as garantias fundamentais dos cidados e a organiza~o poltica.- A forma poltica daquel" regime era considerada como de Repblica Corporativa. A Camara Corporativa era uma espcie de rgao consultivo da Assemblia Nacional, sendo que posteriormente passou a s ..lo, tambm, do govemo. O sistema do tipo conservador-autoritrio, de modelo ditatorial Sob a forma de governo nominalmente democrtica, instaurou ..se um regime autoritrio. Com o desaparecimento de Sala zar; sem mudan~as substanciais na estrutura daque1e regime. aparece Marcelo Caetano. O regime autoritrio desencadearia no movimento das for~as arma- das, com o obejetivo de constru~o de um Estado Democrtico. O
24 Gaetano, Marcello. M anual de CinciB Poltica e Dt'eito Constitucional, tomo, JI, Direito Constitucional Portugues, ab. cit. pp. 492/494; ChlIlcerelle Machete, RU!J de, y Jorge Miranda; Constitui~o Poltica e Diplomas Complementares. Livraria, Almedina, 1969; Miranda. Jorge, Anteriores Constitui~es Portuguesas, Lisboa, 1975.

500

Jos ALFREDO DE OLIVEIRA BARAClIO

processo revolucionrio surge da subleva~o militar radical de 25 de abril de 1974, designado como Movimento das For~as Armadas." A primeira Lei Constitucional da Junta, Lei nO 1/74, de 25 de abril, cumprindo o Programa do Movimento das For~as Armadas (Programa do M. F. A.) destituiu o Presidente da Repblica e os membros do Govemo, dissolveu a Assemblia Nacional e o Conselho de Estado, ocasio em que os poderes atribuidos aos rgaos mencionados passavam a ser exercidos pela Junta de Salva~o Nacional: No caso da revolu~o de 25 de abril de 1974, se a nova ideia do direito se revelou claramente
nas proclamat;es e nos primeiros -atas concretos do MF A vitorioso (a
liberta~o

dos presos polWcos o regresso dos exilados, o desaparecimento da censura, o feriado de l' de maio. etc.), ela veio a ter formal

consa,gra~ao DUro documento sem precedentes no direito pblico portu .. gues: no programa divulgado na madrugada seguinte. explcitamente

referido na lei pela qual foram declaradas destituidos os titulares dos rgaos polticos do regime deposto (a Lei nO 1/74, de 25 de abril) e depois publicado no Dirio do governo em anexo a lei que definiu a estrutura provisria do poder (a lei nO 3/74, de 14 de maio).

o programa do movimento da For~as Armadas nao foi,

portanto,

um mero texto politico: foi tambm. desde o inicio, um texto carre ...

gado de sentido jurdico. pois. com o exito da a~o revolucionAria.

no era outra seno uma fun~o constituinte, de cria-c;o ou de recria~o do ordenamento ou da deciso poltica fundamental. Por isso naturalmente dispunha que o Governo provisrio govemaria par decretos _ leis que obedeceriam obrigatoriamente ao seu espirito. -2G

do Estado. Ele compreende "medidas imediatas", relativas a substitui~ao dos 6rgos do poder e a restaura~o das liberdades cvicas, e "medidas a curto prazo". correspondentes a grandes linhas da poltica do pais at a feitura da nova Constitui~ao. E a sUa fun~o

transformou .. se de ato interno do Movimento em ato constitucional

A Lei nO 2/74, de 14 de maio, da Junta, dedarou a extin~o da Assemblia Nacional e da Ca mara Corporativa. A Lei Constitucional de nO 3/74, tambm de 14 de maio definiu a
organiza~o

constitucional provisria. onde dizia no arto ]9:

2:\ Miranda. Jorge, A Constituifao de 1976. FOmlafao. Estrutura, Prindpios Fun.. damentats, Lisboa, Livraria Petrony, 1978; dem. A Revolufao de 25 de Abril e o Direito Constitucional. Lisboa, 1975. "llJ Miranda, Jorge. A Constituifao de 1976, ob. cit .. pp. 42 e 43.

A ASSEMBLIA. CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

501

1. A Constituic;ao Poltica de: 1933 mantem-se transitoriamente em vigor na quilo que nao contrariar os principios expressos na Programa do Movimento das Forc;as Armadas, cujo texto autentico se acha transcrito em anexo a esta lei e ,deJa faz parte in'" tegrante. 2. Entender-se-a de igual modo revogada a Constituic;o Poltica de 1933 em tudo aguiJo gue for contrariado por dspos~ao da Lei Constitucional n Q 1/74, de 25 de abril, Lei Constitucional n Q 2/74, de H de maio, da presente lei ou de futura lei constitucional promulgada no exerccio dos poderes assumidos em consequencia daquele Movimento e ao abrigo do preceituado neste diploma, 3, As diposi~es da Constitu~ao de 1933 serao interpretadas na parte elD.. que subsistirem. e as lacunas da mesma serao integradas, de acordo com os referidos principios expressos no programa do Movimento das For~as Armadas.
De conformidade com essa Lei, a Assemblia Constituinte tinha suas Iunc;es restritas a elaborac;o e aprova\-ao da Constituic;ao, nao lhe autorgando poderes legislativos ordinrios, poderes constitucionais transi .. trios, sendo eleita por sufrgio universal. dueto e secreto, nos termos da lei eleitoraL Jorge Miranda destaca tres circunstancias que assinalaram o processo que levou a Constituic;o: a) O conflito de projetos da revolu~ao, que se centrava em saber quem tinha mais legitimidade, se a Assemblia Constituinte ou o Conselho da Ievoluc;io; b) A existencia da "Plataforma de Acordo Constitucional", celebrada fora da Assemblia constituinte, para fixar alguns pontos significativos da futura Constituic;ao: e) O pluralismo partidrio, em que cada um dos seis partidos assentados na Assemblia constituinte tinha seu projeto de Constituic;ao.'21 O estatuto da Assemblia Constituinte definiu algumas de suas caractersticas essenciais:
1. A Assemblria Constituinte caber elaborar e aprovar a nova Poltica. 2. A Assemblia Constituinte dever aprovar a Constitui\-o no prazo de noventa dias, contados a partir da data da verificac;ao dos poderes dos seus membros, podendo esse prazo ser prono-

Constitui~o

:!r

ldem, p. 1i.

502

JOS ALFREDO DE OLlVElRA BARACHO

gado por igual periodo pelo Presidente da Repblica, ouvido '" Conselho de Estado.
3. A Assemblia Constituinte dessolve ..se automaticamente uma vez aprovada a Constiuic;o ou de corrido que seja o prazo referido no nmero anterior, devendo. neste segundo caso, ser eleita a nova Assemblia Constituinte no prazo de sessenta dias.ruI

No trabalho, em dois volumes, sobre os diversos aspectos que conduziram a Constitui9o, Jorge Miranda come~a por analisar o fundamenmento do Poder Constituinte, com destaque dos documentos
internacionais. Proclamac;es e Programas do Movimento das Forc;as

Armadas, Estatuto da Assemblia Constituinte, e1ei~o da Assemblia Constituinte (com o Re1atrio da Comissao de e1abora9o do projeto da Lei Eleitoral para a Assemblia ConStituinte), lista dos demais diplomas legais sobre a e1ei9o da Assemblia Constituinte, organiza9o e funcionamento da Assemblia Constituinte (resolu9o relativa Comissao nacional instaladora da Assemblia Constituinte). forma~o da vontade Constituinte (Plataforma de Acordo Constitucional) onde est consignado:
Tendo em conta que as prximas eleic;es se destinam unicamente a designa~o de uma Assemblia Constituinte, cuja missao exclusiva ser elaborar e aprovar a Constitui~o. as eventuais altera~6es composi~o do Governo Provisrio, at a elei~o da Assemblia .Legislativa e a consequente formac;ao do Governo, competiro so"

mente a iniciativa do Presidente da Reblica, ouvido o Primeiro Mi_ nistro e o Conselho da Revolu~o.

Destaca Jorge Miranda os Projetos e Propostas de Constitu.fiio e

Sistematizac;ao dos partidos. proc:edimento que nos proporciona a com .. pr~nsao da temtica predominante na constitucionalizac;o do Estado

portugues:
A) Projeto de Constitu,ao - do Partido do Cento Democrtico Social (eDS)

Prembulo
Parte

1. Dos principios fundamentais

Constitui~o. Cole~a()o

28 Miranda. Jorge. Pontea e Trabalhos Preparatdos da Estudos Portugue.'les. 1978. J9 vol.. p. 34. .. Id"",. p. 197.

A ASSEMBLlA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

503

Ttulo 1. Da estrutura do Estado Ttulo B. Dos direitos, liberdades e garantias Ttulo lB. Dos partidos polticos e outros grupos sociais Ttulo IV. Das for~as armadas e de policia Parte B. Da vida econmica, social e cultural: Ttulo 1. Da vida econmica Ttulo II. D a vida social Ttulo IlI. Da vida cultural P,ade 1Il. Dos 6rgos de Soberania Ttulo 1. Do Presidente da Repblica Ttulo n. Da Assemblia do MFA e do conselho da revolu~o Ttulo 1Il. Da assemblia legislativa Ttulo IV. Do governo Ttulo V. Dos tribunais Parte IV. Da defesa e reviso da constitui~ao Ttulo Ttul';

1. Da defesa da

constitui~o

n.

Da revisao constitucional
transitrias

Disposi~es

B) Projeto de constitui,ao do Movimento Democrtico Portugus (MDP CDE)

Prembulo
Capl'ulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo

1. Principios fundamentals do Estado

11. Bases econmicas e sociais

lIl. Direitos, liberdades e garantias dos cidadaos IV. 6rgaos de soberania V. Administra~o local e poder popular VI. Legalidade e justi~a democrticas

Normas transitrias e disposi~es finais

C) Proeto de Constitui,o do Partido Comunisf'a: Portugus (PCP)

Prembulo

501

JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

Titulo 1. Principios fundamentais

artigo

1<;1 (estado democrtico revolucionrio)

artigo artigo artigo

artigo

artigo artigo
artigo artigo

(base social) (base poltica) 6' (base econmica) 7' (fun~es polticas do estado)
8 9 (func;5es econmicas e sociais) 9 9 (relac;es internacionais)

2' 39 l' 5'

(forma do estado, territOrio, cidadania, smbolos)

(regime poltico, econmico e social)

artigo

10'

(rela~ao

com os novos estados independentes)

artigo

11' (poltica de independencia nacional)

Titulo II. Organiza,lio econmica artigo

artigo artigo
aftigo artigo artigo

artigo
artigo

artigo
artigo artigo
artigo

12' (propriedade dos meios de produ~o) 13' (iniciativa econmica) 14' (planifica~o da econmica) 15' (controle pblico da economia privada) 16' (reforma agrria) 17' (atividade econmica por parte dos estrangeiros) 18' (comrcio externo) 19' (comrcio interno) 20' (cooperativas) 21' (gestao das empresas) 22' (indeniza~es ) 23' (atividades antieconmicas)

Titulo III. Direitos, Iiberdades, garantias e deveres fundamentais Capitulo 1. Principios gerais artigo arligo
artigo

arugo
artigo artigo

21' 25' 26' 27' 28' 29'

(Enumera~o)

(igualdade) (igualdade de direitos da mulher) (direitos dos portugueses no estrangeiro) (ambito dos direitos e Iiberdades fundamentais) (limites dos direitos e Iiberdades fundamentais)

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMRIO

505

Captulo 11. Direitos e liberdades pessoais

artigo

artigo
artigo

arUgo
artigo

3D' 31? 32' 33' 34'

(direito a vida) (integridade moral e fsica) (liberdade pessoal) (vida privada) (familia)

Captulo 111. Dreitos, liberdades e deveres econmico .. sociais

artigo artigo artigo

arUgo artigo
artigo artigo artigo

artigo artigo
artigo

artigo

35' 36' 37' 38' 39' 40' 41' 42' 43' 44' 45' 46'

(direito ao trabalho) (sidicatos) (comissOes de trabalhadores) (direito a greve) (direito a saude) (direito a habita~o) (seguran~a social) (direito ao repouso) (educa9io e cultura) (direitos dos jovens) (propriedade e heran~a) (escolha de profissio)
DiC'eitos~

Capitulo IV.

liberdades e deveres cvicos e polticos

artigo
artigo artigo artigo

artigo
artigo

artigo
artigo artigo artigo artigo artigo

47' 48' 49' 509 51' 52' 53' 54' 55' 56' 57' 58'

(direito de associa9io) (direitos polHicos) (liberdade de expresso e direito

a informa~o)

(cria<;ao artstica e investiga~ao cientfica)

(direito de reunio) (liberdade religiosa) (Iiberdade de desloca~o) (delesa da ptria e servi~o militar) (dever de pagar impostos) (servi~os cvicos) (deveres civicos) (direito do asilo)

Captulo V. Tutela dos direito$ e liberdades [undafW'ntais

artigo artigo

59 Q (reclamac;o. resistencia, recurso) 60' (indeniza~es)

506

JOS ALFREDO DI! OLIVElRA BARACHO

Ttulo IV. Estrotura e organizac;o do Estado Captulo 1. rgos de soberania artigo artigo 61' (organiza~o do poder politico) 62' (rgo de soberania)

Captulo II. Presidente da Repblica artigo artigo artigo artigo artigo artigo artigo artigo artigo 63' 64' 65' 66'> 67' 68' 69' 70' 71' (chefe do estado)
(elei~1o)

(requisitos de e1egibilidade) (dura~o do mandato e vagatura do cargo) (posse e juramento do presidente eleito) (ausencia do pas) (responsabilidade) (fun~oes do presidente da repblica) (referenda)

Captulo III. Conse/ho da RevoluC;iio artigo artigo artigo 72' (composi~) 73' (fun~es) 74' (funcionamento)

Captulo IV. Assemblia do Movimento dla.s Forc;as Armadas artigo artigo artigo 75 (composi~o) 76' (fun~es) 77' (funcionamentos)

Captulo V. Cmara dos deputados artigo artigo artigo artigo artigo artigo artigo 78' 79' 80' 81' 82' 83' 84'
(defini~o) (composi~o. elei~o e dura~o) (direitos e regalias dos deputados) (perda do manta do ) , (preenchimento de vagas) (sessOes e reunioes) (( vota~es e delibera~es)

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU T1!MRIO

507

",rtigo artigo

85' (competencia interna) 86' (competencia externa)

Captulo VI. Coverno artigo artigo artigo artigo _artigo 87' (defini~o) 88' (composi~o e forma~o) 89' (fun~;es) 90' (conselho de ministros) 91' (responsabilidades polticas de primeiro mini.troe do Governo)

Captulo VII. Tribunais "artigo 92' (justi~a) artigo 93' (tribunais) -artigo 9i' (tribunal revolucionrio) artigo 95' (participa~o popular na artigo 96' (minstrio pblico)

justi~a)

"Captulo VIIJ. Admnistra:o local e regional -artigo artigo 97' (estrutura e organiza~o) 98' (estruturas populares unitrias de base)

Captulo IX. Forma:iio d& leis artigo artigo artigo artigo artigo artigo artigo artigo artigo 99' 100' 10 l' 102' 103' lOi' 105' 106' 107' (competencia legislativa) (competencia do conselho da revolu~o) (competencia da camara dos deputados) (competencia do governo) (iniciativa legislativa) (discussao pblica) (promulga~o. referenda e publica~o) (inconstitucionalidade das les) (recep~o do direito internacional)

Captulo X. Elei:i5es e sistema eletoral artigo 108' (liberdade eleitoral) artigo 109' (responsabilidade dos representantes eleitorais)

508
attigo artigo artigo artigo

JOS ALFREDO DE OLlVEIRA BARACHO

11 O, (sistema eleitoral) 111' (capacidade e1eitoral) 112' (candidaturas)

1139 (.representa~o proporcional)

Captulo XI. Apare/ho administrativo do Estado artigo 114' (restrutura~o) artigo 115' (responsabilidade dos funcionrios e do estado) artigo 116' (a~o popular) (as organiza<;es papa/ares e os cidadaos tm o direito de acusar os funcionrios ou agentes do estado e demais pessoas coletivas de direU", pblico por crimes de corrupfao ou pecu/ato) Captulo XII. Forfas armadas artigo 117' (fun<;oes) artgo 118' (organiza~o)
Ttulo V. Disposfoes {inais e transitrias

artigo 119' (entrada em vigor da constitui~o) artigo 120' (revisao da constitui~o)

Aditamento
projeto relativo a regUles autnomas artigo 1: (autonomia regional)

D) Projeto de Constitnifo do Partido Socialista (PS)

Prembulo

Ttulo Ttulo
Ttulo

I. Disposil;es gerais
11. Direitos, liberdades e garantas fundamentas do cidado
III. Direitos e deveres econmico-sociais

Captulo Captulo Captulo

1. Dreito e organiza~o de trabalho

11. SociaJa~ao e propriedade

III. Cultura e ensino

A ASSEMBLIA CONSTITUINTB B O SEU TEMRIO

509

Captulo Captulo

IV. Seguran<;a social e sade V. Habita<o e meio ambiente

Ttulo IV. Da organiza<o econmica Captulo Captulo Captulo Capitulo Captulo 1. JI. 111. IV. Princpios gerais Propriedade Do plano Reforma agrAria

V. Circuitos de distribuic;ao e comrcio externo

Ttulo V.rgaos de Soberania Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo 1. 11. 111. IV. V. VI. Do Presidente da Repblica Do Conselho da Revolu<o Do governo Da Assemblia do MF A Da Assemblia Legislativa Popular Dos tribunais

Ttulo VI. Madeira e A<;ores Ttulo VII. Comunidades locais Captulo Captulo Captulo 1. Defini<;io e atribui<;es 11. rgaos das comunidades locais 111. Associa<;es de moradores

Ttulo VIII. Disposi<;es finais e transitorias E) Projeto de Constituit;iio do Partido Popular Democrtico (PPD),

Prembulo
Prindpios fundamentais

Parte 1. Dos direitos e deveres fundamentais da pessoa Ttulo 1. Principios gerais Ttulo JI. Dos direitos e deveres pessoais Ttulo nI. Dos direitos e deveres sociais Ttulo IV. Dos direitos e deveres polticos

510

JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

Parte 11. Dos principios fundamentais da organizay3o econmica Titulo Titulo Titulo Titulo Titulo

1. 11. III. IV. V.

Da Da Do Da Do

propriedade dos meios de produ~o estrutura da empresa plano organiza~o territorial da economia sistema tributrio

Parte 111. Da organiza9o da Repblica Ttulo 1. Do Presidente da Repblica Titulo 11. Do Conselho da Revolu~o Titulo 111. Da Assemblia do Movimento das Titulo IV. Da Cmara do Deputados Titulo V. Do Governo Titulo VI. Dos tribunais Titulo VII. Da administra~o pblica Ttulo VIII. Das for~as armadas
Disposi~es

For~as

Armadas

finais e transitrias

F) Projeto de Constituifao da Unio Democrtica Popular (UDP)

Introdu9o
1. Prembulo 2. Principios gerais

3. Direitos e deveres dos cidados 4. Politica interna 5. Politica externa parecer da Comissao de Sistematizafao da Constituifo. com o objetivo de proceder a aprecia9o dos Projetos de Constituifao e das Propostas de Sistematizafao. sugeriu o seguinte esquema geral: 1) O articulado ser antecedido de um preambulo e abrira com um grupo de disposi~es integradas numa rubrica de "Principios fundamentais";

11) Havera tres grandes partes. subdivididas. quando for caso disso, em ttulos corresponden tes ao desenvolvimento das matrias nelas globalmente contidas.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

SIl

III) A parte terceira seguir-se-ao as "Disposi~es finais e transittias ...O A mesma Comissao foi de parecer que o texto constitucional deveria ter o seguinte desenvolvimento sistemtico:

A) "Preambulo, que dever versar matria respeitante aos 'ante.. dentes e enquadramentos histricos da Constitui~o. bem como a sua justifica~o. e aos seus grandes objetivos:

B) Rubrica de "Principios fundamentais" que, no seu conjunto, irao definir e caracterizar o Estado Portugues. referenciando
ainda a sua posil;o na comunidade internacional; e) Parte primeira, subordinada ao tema "Direitos e deveres fundamentais", subdividida em:

Ttulo I. Principios gerais: Ttulo U. Direitos, liberdades e garantias:

Ttulo 111. Direitos e deveres econmicos, sociais e cul'turais.

D) Parte segunda, referida ao tema "Organiza~o econmica"

e que versar, entre autros, a matria concernente .a propriedade, meios de prodUl;o e iniciativa economica, a planifica~o

a estrutura

e outras formas de interven<;o de Estado na economa,

da empresa e ao sistema tributrio;

E) Parte terceira, referida ao tema "Organiza<;o do poder politico", subdividida em: Titulo Ttulo Ttulo Ttulo Ttl.Jo Ttulo Ttulo Ttulo Titulo Ttulo
l. Principios gerais

Presidente da Repblica III. Conselho da Revolu~o IV. Assemblia do MFA V. Assemblia Legislativa Popular ou Camara dos deputados VI. Govemo vn. Tribunais VIII. Poder local IX. Administra~o pblica X. For~as armadas

n.

F) Rubrica de "Dispo.si~es finais e transitrias", ande se ar'"

..so Idem, 11 volume. p. 515.

512

JOS ALFREDO DE OLlVBIRA BARACHO

ticular a matria referente reviso da Constitui;o. 81

entrada em vigor. vigencia e

Salienta Jorge Miranda que a Assemblia Constituinte um "rgao de soberania por excelencia", pois de sua competencia fazer a Constitui;ao. Nao a considera como rgo soberano nico, "no qua} o povo

venha a delegar todo o exercicio de sua soberania", Nao a define

como urna espcie de Conven~ao. no sentido frances, nem se assemelha com as Cortes Gerais Extraordinrias e Constituintes do sculo XIX. tendo os poderes limitados sob dois prismas: material e temporalmente: a) A atividades da Assemblia estava confinada, em seu aspecto material. a elaborac;ao da Constitui;ao. sem receber qualquer outro tipo de poder; nao tinha competencia legislativa. nem poder constituinte no periodo de transi;o. Poder constituinte esgota..se com a Constitui~o definitiva e nao a Constitui~o revolucionria; b) A limita~ao de ordem temporal tem como objetivo evitar a concentrar;ao ou abuso de poder pela Assemblia Constituinte, visa a eficda e celeridade do trabalho. Deverla aprovar a constituj~o no prazo de noventa das. S2 e) Como destinava apenas a elaborar e aprovar a Constitui~ao. importava em cumprir suas atividades em certo parazo. Dedicando~se a anlise da estrutura e contedo da Constituic;ao por... tuguesa, Jorge Miranda afirma que ela nao apenas um somatrio de normas, mas um complexo de principios. Existe uma multiplicidade e variabilidad. de normas e preceitos. A Assemblia Constituinte deu precedncia aos .. direitos fundamentais (parte 1) relativamente a organizar;ao econmica (parte II) e da precedencia dos direitos, liberdades e garantias (ttulo II da parte 1) relativamente aos direitos econmicos, sociais e culturais (ttulo IIl)," Ressalta Jorge Miranda, em sua anlise da forma~ao, estrutura e principios fundamentais da Constituic;ao, que a distribuir;ao de mat31

1dem. pp. 515 e 516; vase tambin. del mismo autor, A Prxima AssemblMiranda. Jorge.
Con.stitui~ao

ia Constituinte, Lisboa. Edic:Oes Brotria, 1974.

32

e Democracia Lisboa. Livraria Petronio. 1976.

p. 58.
:S3 Miranda. Jorge. A Constituit;ao de 1976. oh. cit . p. 161; CanotiJho, Jos Joa~ quim Gomes Moreita, V. Constitui~ao da Repblica Portuguesa anotada. Coimbra .. 1978: Sousa Rebelo de L.. Direito Con.stitucional. I. 1ntrodu~ao a T eorJ. da Cons.titu~ao. Braga. 1979: Miranda, Jorge, Um Projeto de Constitu~lIo. Braga, 1975: Duverger, Maurice, Apresenta~o Francesa do texto da Constituj~iio Portuguesa de 1976. Notes et tudes docwnentaires, Paris. nms. n87~4388. La documentation franc:ai,se, 2 de junho de 1977; Gonzlez Hemndez, Juan Carlos,"El rgimen poltico portugus", Regmenes poltico actuales, ob. cit. pp. 432 e ss.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

513

rias constantes do texto constitucional votado, essencialmente, corresponde ao aprovado pelb parecer da Comissa.o. Por ocasio da elabora~ao do texto, a sistematiza~ao originria enriqueceu-se Com novos elementos, como 05 diversos ttulos da organizac;ao econmica e das regies autnomas, em virtude das alterac;5es ocorridas de conformidade com a celebrac;ao da 2' Plataforma de Acordo Constitucional e pela Comisso de Reda~o. A Constitui~ao portuguesa bem extensa, mas clara, consagra de maneira detalhada os direitos e deveres fundamentais:

Principios gerais (Ti!. l. arts. 12 ea 23) Direitos liberdades e g aran tias (Tt. 11; arts. 24 a 58)
Direitos, liberdades e garantias pessoais (Cap. 1) Direitos. liberdades e garantias de participa<;o politica (Cap. 11)

Direitos e

Deveres

Direitos. liberdades e garantias dos trabalhadores (Cap. I1I)

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais (Tt. III. arts. 59 a 79) Direitos e deveres econmicos (Cap. 1) Direitos e deveres sociais (Cap. 11) Direitos e deveres culturais (Cap. III)

F undamentais

Examinando os principios poltico-jurdicos constitucionalmente conformadores, Gomes Canotilho ressalta a "desiso" socialista da Cons.titui~o Portuguesa:

problema da extenso da idia de democracia foi "decidido" na Constitui<;o Portuguesa de 1976 atravs da oPfo socialista. Para esta op~ao (que, de certo, nao se identifica COm qualquer pos;ao ou doutrina em particular) contribuiram vrios fatores, todos eles expressos ou implcitos nas considerac;5es anteriores sobre a gnese da democracia social e econmica: a) a democracia social e econmica como indissocivel do problema da reconversa.o da estrutura dos meios de prodw;ao num sentido socialista; b) a democracia social como urna "questao de tra-

5li

JOS ALFREDO DE OLIVElRA BARACHO

balho" intimamente ligada as classes trabalhadoras (cfr. art. 51 e 55): e) a democracia social econmica com base no principio
socialista, como forma de reac;ao e contraposi~o a relac;es de produ~ao capitalista (cfr. arto 91' e 96'). que entre ns, se alicer~aram frequentemente ero sistemas polticos autoritrios e fas-

cisantes (cfr. Preambulo); d) a democracia social e economica assente na apropria~o coletiva dos principais meios de produ ... r;o como forma de garantia da efectiva~ao de direitos sociais.
economicos e culturais (art. 509 ) ; e) a democracia social e economica, alicer~ada no principio socialista, como forma de garan ... tia da aboli~ao da explora.;ao e opressao do homem pelo homem (cfr. sobretudo art. 9'/c)."
A Constitui~o portuguesa das mais ricas ero sugestoes para o exa .. me de multiplos aspectos do contedo e da temtica dos textos constitucionais. Vamos destacar alguns deles. para que nao ocorra o alongamento desse trabalho. Jorge Miranda, em detida anlise da estrutura constitucional do Estado. conclui que Portugal hoje um Estado Unitrio Regional. apesar de nao ocorrer uma constata~o expressa no texto constitucional. Os

elementos configuradores do Estado regional foram refor~ados pela revisao de 1982; "As regioes autnomas como entidades poltico-administrativa que sao. gozam de l'argos poderes. ainda que condicionados

pela integridade da soberania do Estado (arts. 3', n' 1, 227', n' 3 e 232) ." A Constitui~ao portuguesa de 1976 fornece aspectos essenciais para
a
averigua~o

de temas como:

Inrcia legiferante;
Omisses inconstitucionais:

Problemtica da for~a normativa da Constitui.;ao; Nao cumprimento da Constitui~ao.

Convm ressaltar. tambn, a caracteriza~o das imposi~oes, fins e tarefas das normas e principios constitucionais. As omissoes juridica ... mente relevantes merecem destaque:
3f Gomes Canotilho. Jos Joaquim. Direito Constitucional, vol. 11. Livrana Al~ medina. Coimbra, 1981. p. 174. 33 Miranda. Jorge, Manual de Direito Constitucional. Limitada. tomo 111, Estru~ tura ConstitucIonal do Estado, Coimbra Editora, 1983, pp. 228 e 229.

A ASSEMBLlA CONSTITUlNTE E O SEU TEMARIO

515

Pode haver inconstitucionalidade por omissao de atas polticos ou de governo. Entre outras hip teses, pense-se na nao marcac:;ao do diadas e1ei~es do Presidente da Repblica e dos Deputados (art. 136'. alinea b da Constitui~ao), na nao designa~ao de titulares de cargos constitucionais (8rts. 136'. alineas h)./). m), n), e p), e 166', alneas g) eh), na nao promulga~o de leis da Assemblia ua Repblica quando devida (arts. 137'. alinea b). e 139'. n's 2 e 3). na falta de referenda ministerial igualmente quando devida (art. 143'). etc. Tao variadas se configuram estas hipteses que se compreende ter ero de ser diversos os efeitos jurdicos que lhes hao de corresponder -desde a responsabilidade poltica a responsabilidade criminal dos titulares dos cargos (porque a1gumas situam-se no limite da ruptura institucional ou do golpe de Estado) e raramente -o que torna o problema mais agudo ........ se preve su .. primento por rgaos diferentes. 38

n,

Com o eres cimento de principios e normas econmicas, que regem juridicamente a organizac;ao e o funcionamento da ordem economica, ganha curso a caracterizac:;ao de Constituic;o Economica, que merece, atualmente. mltiplos trabalhos, nos quais so destacados temas como: 1 ,.. Constit~ic;o Poltica, Constituic;ao Social e Constituic;o Econmica; 2 - Contedo da Constitui~ao Econmica; 3 ... Regime econmico; 4- - Sociedad e sem ~Iasses: socializac;ao dos meios de produc;o e da riqueza (art. 9' d); a apropria~ao coletiva dos principais roeios de produ~ao e da riqueza (arts. 80' e 290); transforma~ao das estruturas econmico-sociais (art. 9'. d); aboli~ao da "explora~o e opresso do homem pelo homen" (art. 90. c) 5 - CIasses trabalhadoras; "a Repblica Portuguesa um Estado democrtico. .. que tem por objetivo assegurar a translc;o para () socialismo mediante a criac;o de condic;es para o exercicio democrtico do poder das classes trabalhadoras".
Constitui~o

Guilherme d'OJiveira Martins enumera os seguintes principios na de 1976; a) Subordina~o do poder econmico ao poder poltico democrtico;

88 ldem. tomo II. Introdw;ao a Teoria da Constitui~ao, 21i1 ed., pp. 394 e 395~ Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Consfifuifo Dirigentes e VinculBfo do Legislador, ab. eit.. pp. 352 e 353.

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JOS ALFREDO DE OLlVElRA BARACHO

b) Coexistencia dos diversos setores de propiedade, pblico, privado e cooperativo; e) Apropr;a;ao coletiva dos principais meios de produyao e solos. bem como os recursos naturais; d) Planifica~o democrtica da economia; e) Desenvolvimento da propriedade social; f) Interven<;ao democrtica dos trabalhadores."

Jorge Miranda, na apresenta~o do quadro constitucional em que foi elaborada a Constitui<;ao de 1976, destaca que como outras constitui<;oes do sculo XX, como a de Weimar e a recente Constitui~o espanhola. o texto portugues sofreu diversas influencias. com orienta.;es ora em equilibrio, ora em tensao, naquaI salienta:

A complexidade constitucional revela-se na parte 1 (sobre direitos fundamentais) na correla<;ao de direitos, liberdades e garantias e
direitos econmicos, sociais e culturais; na parte 11 (sobre organi. .

za<;o econmica) na inser<;ao de tres setores de propriedade de

meios de produ-;o ........ pblico. cooperativo e privado- e de me ...

canismos de mercado e plano; na parte III (sobre organiza~o do poder poltico). na conjuga.-;ao do Estado unitrio e autonomas
regionais e locais, de democracia representativa e democracia par..

ticipativa e de vrios rgaos de poder: enfim na parte IV (sobre garantia e revisilo da Constitui<;ao), na articula~o entre 1iscaliza~o jurdica e fiscaliza<;ao politica, entre fiscaliza<;ao jurisdicional
difusa e fiscaliza~o concentrada e entre fiscaliza.;o concreta e fiscalizac;o abstrata.'8S

Esse trabalho destaca as particularidades do Sistema de govemo, considerado como produto de for.;as diversas, contraditrias na origem. Ao

caracterizar o sistema de governo de 1976, aponta "preocupa<;oes derivadas da experiencia conjuntural", e alem Constitui.;ao, atravs delo. para chegar ao histrica portuguesa", "razes de ndole ttica e dessas premissas, aspectos da versao original da de regras constitucionais que revelam aquele mosegJinte entendimento:

Nem de sistema de governo padamentar clssico dado o esta-

tuto do Presidente da Repblica):

37 D'Oliveira Martins, Guilherme. Lifooes sobre a Conslituifiio Econmica Portu~ guesa. Lisboa. vol. 1, Associar;ao Acadmica da Faculdade de Direito. 1983/4, p. 65; Cabral Moncada. Luis S. de, A Problemtica Jurdica do Planejamento Econmico. ob. cit. 8S Miranda. Jorge. "O Sistema Semipresidencial Portugues, Entre 1976 e 1979", Separata da Revista da Faculdade de Direito, ano xxv pp. 193 e 194.

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMRIO

517

N em de sistema de governo presidencial clssico (porque o

Governo e rgao autnomo e responsvel perante o Parlamen-

to e este pode ser dissolvido pelo Presidente da Repblica);

Nem de sistema de govemo presidencial sui generis de tipo
l

gaullisra (pois. por um lado. o Presidente da Repblica nao preside pOI sua iniciativa ao Conselho de Ministros, nao pode assumir poderes extraordinrios em situa~es de necessidade e nao pode provocar referendas, e por outro lado, a Constitui<;ao francesa de 1958 s preve responsabilidade do Governo perante o Parlament~); N em de sistema de governo representativo simples de Chanceler como o da Constitui~ao de 1933 (porque a a~io do Presidente da Repblica est coordenada com a do ConseIho da Revolu.,ao. a Assemblia da Repblica tem uma forte posi~io constitucional e o Primeiro Ministro nao comparveI ao
antigo Presidente do ConseIho. 39

titui~es politicas e constitucionais. tanto de Portugal. como em relle-

publicista Jorge Miranda. que se tem esmerado no estudo das ins-

xoes no Direito Comparado, que anteriormente j havia feito conside ...

Ia~es sobre o

Chefe do Estado e o Presidente da R.epblica. alm de

-enfocar a posi~ao constitucional do Primeiro Ministro e o Presidente do

Governo. ao longo das Constitui~es Iiberais. ou sobre o Conse/ho de Estado. conclui que a qualifjca~o mais adequada a de "Sistema de governo semipresidenciar. Reconhece que o sistema de governo portugiies

de 1976 apresenta particulareidades. apesar das compara~es que tem sido feitas com a Alemanha de Wemar. a Austria. Irlanda. Islandia e
Grcia:
A diferen~a fundamental entre os sistemas parlamentares e presi ..

denciais. de um lado. e as semipresidenciais. de outro lado. consiste na existencia, naqueles, de dois rgos polticos e autnomos e ativos e, neste, de tres. Em sistema parlamentar, sao um Parla.. mento e um Governo, em independencia por integra~o; em siste ..

ma presidencial. um Presidente e um Parlamento em independencia por coordena~o (Loewwnstein); em sistema semipresidencial.

um Presidente, Um Padamento e uro Govemo.40
ldem, pp. 197 e 198. Miranda, Jorge, O Sistema Semipresidendal Porlug(ies Entre 1976 e 1979# ob. cit., p. 200: dem, "A Posi!;ao Constitucional do PrimeJro Ministro", extrado do n 9 33 (abril/maio/junho de 1985) da Revista Democracia e Liberdade, Instituto Democracia e Liberdade. Lisboa: dem. Chefe 00 Estado, Atlantlda Editora, S.A.R.L.. Coim... bra. 1970; dem. Conselho de Estaoo, Coimbra. 1970; itkm. Decreto Cotmbra, 197-1.
39
40
l

518

JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

o sistema de governo portuges. antes e depois da Revisao Constitucional, recebe diversos tratamentos e exposic;es que procuram configur..lo como" semipresidencial" ou .. regime misto parlamentar .. presidencial portugues (Gomes Canotilho).41 Marcelo Rebelo de Sousa, sobre o tema, relata: HA reviso constituciona~ de 1982 introduziu al ..
gumas alterac;5es significativas no texto da Lei Fundamental entrada

em vigor em 25 de abril de 1976." "Um dos dominios em que tais alterac;5es alcanc;aram maiar expresso. chegando a provocar largas controvrsia doutrinria e poltica, foi o do sistema de governo." "No que se tratasse de metria pacfica antes mesmo do processo de reviso entretanto verificado. Pelo contrrio. poderia mesmo afir-

mar-se que desde 1976 se multiplicaram as teses acerca da

qualifica~o

do sistema de governo vigente em Portugal.'"2 Os estudos sobre o sistema de governo. que normalmente implicam nas relac;es entre Executivo e Legislativo, desenvolvem vrios temas correlatos como ratificac;o de decretos... leis. estado de excepc;o, sis ... tema partidArio e outres assuntos:oi 3

Merece destaque o Tribunal Constitucional, cujos antecedentes prximos decorrem da Constitui~o da Repblica Portuguesa que consagrava o sistema de fiscaliza~o da constitucionalidad e, baseado no papel designado pelo Conselho da Revolu~o, coadjavado pela Comisso Constitucional, tra~ada pela Segunda Plataforma de Acordo Constitucional, consagrada entre o M.F.A. e os partidos polticos, em fevereiro de 1976. O Tribunal Constitucional renova o
sistema dos modelos "austriaco", "federal ...alemo", italia.no" e "es ...

panhol", chegando-se a seguinte solu~o: "Em face dos dados espostos, desde j se pode verificar que a cria~o do Tribunal Constitucional foi objeto de aten<;o da doutrina e dos principais protagonistas poltico-parlamentar. A sol'U~o final, encontrada no processo de reviso constitucional e que se contem no arto 2849 da Constituic;ao
401 Gomes Canotilho. Jos Joaquim, Direito Constitucional. Livraria A1medin8~ Coimbra. 1983. 3~ ed., 19 vo1.. p. 586. 42 Rebelo Sousa. Marcelo de. O Sistema de Governo Portugub Antes e Depois.. da Reviso Constitucional. Lisboa. Cognitio. 1984, p. 11: Morais. Isaltino A.: Jos Mrio Ferreira de Almeida. y Ricardo Leite Pinto. O Sistema de Governo Semipte sidencial (O Caso Portugus), Lisboa, Editorial Noticias. 19&4. 40S Simao. Jorge, "Da Ratifica;ao dos Decretos .. Leis", Cognitio. Estudos de Dreito Pblico, Lisboa. n. 4, 1984; Blanco Morais. Carlos de, "O Estado de Exccp~ ~o". Estudos de Direito Pblico, Lisboa. n. 6. Cognitio. 1984: Nadais. AntonioAlberto G. A. Gon;alves. Estud03 de Djreito Pblico. Lisboa. n. 5. Cognitio. 1984: Barroso, Lopes. Pedro Santana, Jos Durilo, Sistema de Gouemo e Sistema Partidrio, livraria Bertrand, 1980.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMARIO

519

e no art. 12' da Lei 11.28/82 substancialmente diferente das propoStas apresentadas e a' que acabamos de fazer referencia: ~ Ao contrrio das vrias solw;6es preconizadas. o Tribunal Constitucional tero urna composi~ao que decorre, direta ou indiretamente.

de urna nica fonte de designa~io, a Assemblia da Repblica; - Na composi~o do Tribunal establece-se uma quota mnima de
magistrados de carreira (obrigatoriamente tres dos dez -designadas

pela Assembleia da Repblica e os tres ulteriormente cooptados), so poden do ser juzes do Tribunal juristas; - Os juzes, cujo mandato e de seis anos (art. 2480 n. 3 da Con stitui~o) el"gem de entre os seus membros o Presidente do Tribunal (art. 284o, n. 4) que tem assento no Conselho de Estado (art. 195', alnea e) da Constitui~o."
Dentre as diversas inova~6es do constitudonalismo de Portugal. tor na...se obrigatrio o destaque ao Provedor de Justi,a. A institui~o esta

prevista na Constitui~o da Repblica' (art. 240 nO 3), funcionando de conformidade com o Estatuto do Provedor de Justi<;a, aprovado pela Lei nO 81/77, de 22 de novembro. Criado na ordem jurdica portuguesa,
como um rgao pblico independente. Da vrios estudos que saram em Portugal mencionaram a sua ligat;Ao com o Ombudsman, originrio

da Suecia, de conformidade com a Constitui~o promulgada em 1809. Outros pases, com o tempo, seguiram aquel e exemplo: Finlndia, Dinamarca, Noruega, Sui~a, Fran<;a, Reino Unido e Espanha. Foi recomendado em 22 de janeiro de 1975, pela Assemblia Parlamentar do Conselho da Europa, considerado como defensor do povo, junto do Poder, visando assegurar a justi~a e a legalidad e da Administra~o Pblica, por meios
informais e expeditos. Exerce controle sobre a
Administra~o

Pblica.

com a inalidade de garantir as liberdades fundamentais, estabelecidas

fo4 Nadais. Antonio, Antonio Vitormo. Vitalino Canas, Le Sob.e OrBaniza~lio. Puncionamento e Processo do Tdbunal COTUltitucional (lntrodu~Ao e Normas Com .. plementa.es, Lisboa. AAFDL. 1984, pp. 15 e 16; Miranda. Jorge. "Sobre a previ sivel Cria;ao de um Tribunal Constitucional", Separata n. 15, Revista Democracia e Liberdade, junho, 1980; idem, Um Projeto de RevisAo Constitucional. Coimbra Editora, 1980; Canas, Vitalino. "Introdu;o as Decis5es de Provimento do Tribunal Constitucional. Os seus efeitos em particular", Estudos de Direito Pblico, Lisboa. n. 2. Cognitio; Ferreira Almeida, Jos Mrio de, "A Justi;a Constitucional em Por~ tugal. Notas para um Estudo", Estudos de Di.eito Pblico, Lisboa. n. 9, Cognitio. 1985; Miranda, Jorge, Contributo Para Uma Teoris da lnconstitucionalidade~ Lisboa, 1968; FixZamudio, Hctor, "Ley sobre la organizacin, funciones y procedimiento del Tribunal Constitucional portugues", Boletn Mexicano de De.echo Compa.ado. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Nova Srie, ano XVIII, nmero 52~ janeiro/abril. 1985, pp. 145 e ss.

520

JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

em favor dos cidaMos. Recebe reclama~es acerca de atos ou atltudes de elementos ou servic;os de Aclministrac;.ao Pblica, incIuindo autar .. quias locais. servi~os e empresas pblicas, pesSQ8S coletivas de direito pblico. O Provedor de Justi~a nao tem poder decisrlo, nao pode modificar ou anular atas administrativos, mas apenas "recomendar" a sua modifica~o OU anula.;;ao. Age por iniciativa prpria. efetuanclo averi ... guac;5es que cheguem ao seu conhecimento. A reclamac;.ao pode ser feita, tambn, ao agente do Ministrio Pblico da Comarca de residenda do interessaclo. que encaminhar ao Proveclor de J usUta. atravs da Procuradoria Geral da Repblica.' A Reforma Constitucional de 1982, que operou modifica<;es no texto de 1976, tem grande significado na evol\l~o constitucional de Portugal. Isaltino Morais, Jos Mrio F. de Almeida e Ricardo L Leite Pinto, em Comentrios ao texto constitucional. destacam, atra .. vs de remisSes. altera.;6es e fantes, as alter~es ocorridas no texto de 1976, pelas quais podemos perceber o seu alcance e repercussao. Os principios fundamentais obtiveran atualiza<;es, suprimindo as referencias ao processo revolucionario, a transi~o 80 socialismo e o papel das for~as armadas. As altera~es foram fetas, tambm, na parte referente aos direitos e deveres fundamen.tais. As varia~es da organiza.;ao econmica sao Suaves. Foram feitas modifica~es na oroO ganiza~ao do poder poltico, outras reformas foram fetas no que se refere a Assemblia da Repblica, ao Governo, as For<;as Armadas, Tribunal Constitucional, garantia e revisao da Constituic;o.... 1J

.. s Alves Correla, Fernando, Do OmbueLsman ao ProIJedor de Justicia. Coimbra. 1976; Provedor de ]ustif8 Lisboa, Secretaria de Estado da Comunica;ao Sodal, Di~ re;ao, Ceral da Dhulgal;Ao 1978; A ineficacia dos meios tradicionais de controle da atividade admimstrativa e o aparecimento da figura do Ombudsman conw defensor dos direitos e garantas inc!viduais. Lisboa, de:z;embro, 1980; Relatrio do Proveclor de Justifa A &semblia da Repblica. 1976, Secretaria de Estado da ComunJca;AO Social~Dir~ao Geral de Divulga;Ao; idem. 1977: dem. 1979: dem. 1980. Servt;O de Provedor de ju.ti,.; idem, 1981; idem. 1982; idem. 1983; dem, 1981. 46 Morals, lsaltino; Jos Mrio F. de Almeida y Ricardo L. Leite, Pinto. Consti tllif~o. Repblica Portuguesa. Anotada e Comentada, Lisboa, Rei dos livros, 1973; Miranda. Jorge y M. Vilhena de Carvalho, Constitui~ao da Repblica PorfugueM. Depois da Primeira Reviso, Lisboa. Verifica4fa.o do texto e Notas de Jorge Miranda e M. Vilhena de Carvalho. Editor Rei dos livros, 1982: Sousa Pinto, F . Constitui~40 da Repblica Portuguesa. Anotada. Livraria Almeruna. COimbra, 1982; Morais Cunha, Maria Manuela y Rego. Viterbo do Rosrio, ConstUuiflJo da Repblica Portuguesa. A !ei e o espirito de uma Lei Fundamental. Lisboa, Public~0e8 Dom Quixote, 1983.
A

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SBU TEMARIO

521

V. O

CONGRESSO CONSTITUINTE DE

1916-1917,

NO MXICO

Considera-se que
volu~o

Mexicana

oS priInordios da obra constitucionalista da Recom~am com a Constitui~o de 1857. Vrios do-

cumentos e fatos antecedem ao processo revolucionrio (programa

de Partido Liberal de 1906, o Plano de San Luis de 1910, o Plano Poltico Social de mar~o de 1511), o Plano de Texcoco (1911). o de Ayala (1911), o de Santa ROsa (1912) inspiravam reformas polticas, sociais e econmicas. Modificar;oes polticas, protac;ao aos tra-

balhadores, abo1i~o de monoplios, reforma agrria, restitui~o de

terras usurpadas, expropria~o dos latifundios, medidas de fomento ao seto! rural. eram temas, permanentemente, discutidos. Democracia. direitos do hornem. diviso de poderes. sistema representativo. regime federal propiciam a transformar;o da ordem econmica e socia1. A preocupac;o em convocar uro Congresso Constituinte. com obje'" tivo de consagrar as idias da Revolu~o. veio com o IIlovimento cons,..

titucionalista liderado por Carranza. O governador de Coahuila

proc1amou a raptura com a ordem constitucional vigente. Destaca-se

a, o Plano de Guadalupe, que conforme Miguel de la Madrid Hurtado nao era uro documento ideolgico, mas tcnico. mas que deu nascimento ao movimento constitucionaHsta, com a preocupa~o de estabe1ecer uma ordem constitucional legtma. Esse plano nao deu destaque as inquieta~es economico-sociais da Revoluc;ao. Para Ca,.. rranza formular um programa de reformas sociais poderia criar obstculos para o exito poltico e militar imediato, alarmando as re ... sistensias. O chefe do exercito constitucionalista, em seu pronunciamento na primeira reunjao da Conven~o Revoludonria, de 3 de outubro de 1914. destacou que eram necessrins reformas que nao ficassem com preocupac;es apenas polticas. Temas como o problema

agrrio, escolas, salrio real, limita~ao da jornada de trahalho, deseando semanal, acidentes de trabalho e vrias medidas necessrias a

melhoria da

situa~o

da cIasse operria. Desenvolvia a aquidade tri-

butria, reforma bancria, com a cria~o do Banco de Estado. Entretanto. Carranza definiu formalmente o movimento constitucionalista, consagrando a reforma social. As reformas era m consideradas indispensaveis para a consagrac;o da igualdade entre os mexicanos. Foram anunciadas leis agrrias, favorecedoras da pequena proprie..

dade, dissolvendo os latifundios, com

devolu~o

aos nativos de suas

terras. Leis fiscais procuraram fixar um sistema equitativo de impos-

tos; normaS para melhoria dos trabalhadores; liberdade municipal

522

Jqs

ALFREDO DE OLlVEIRA BARACHO

como institui~o constitucional; reorganiza~o do exrcito; reforma eleitoraI; independencia do poder judicirio: reviso das leis civeis; reforma dos Cdigos: revisao das leis referentes a explora~ao de minas. petrleo, guas. bosques e os demais recursos naturais: destrui ... ~o dos monoplios. As pro postas de Carranza visavam um efetivo goso dos direitos e a igualdade perante a lei. As "Adiciones al Plan de Guadalupe" e o ato poltico de Carranza fomeceram os dados ideolgicos e institucionais da Revolu~o me .. xicana, COm o recolhimento das tendencias dos grupos revolucionros, objetivando-se a sistematizac;ao de um regime jurdico que garantisse as reivindica.-;5es populares. impulsionadoras da luta armada. Carranza eriou urna Sec;o de Legislac;o Social que preparou vrios projetos legais. destacando-se. ainda. a Lei do Municipio Lvre. a Lei do Divrcio. a Lei Agrria de 6 de janeiro de 1915. a Oper5ria. na mesma data. as reformas do Cdigo Civil. A Convocatria do Congresso Constituinte, com Venustino Ca .. rranZa inicia-se no dia 14 de setembro de 1916. quando foi promulgado o decreto de reforma do Plano de GUladalupe. que tinha como propsito convocar a reuniao do Congresso Constituinte. O Chefe do governo constitucionalista atingiu a liderant;a dos vrios grupos revo'" lucionrios. Nas considerat;es desse decreto mostrava a necessidade do exame das reformas polticas convenientes a nova Constituit;o, pelo que surgia a necessidade da convocat;ao de um Congresso Constituinte, expressao da vontade nacional. Para Carranza, as reformas estabelecidas na Constitui<;ao de 1857 nao podiam impedir a manifesta<;ao da vontade soberana do povo. que deveria exercer a "faculdade constituintc", atravs de outros procedimentos. A Constitui<;ao de 1857. em seu artigo 127. estabelecia o procedimento de sua prpria reforma, por meio de um rgao revisor da Constitui<;ao. integrado por poderes constituidos. S principio essendal da Teoria constitucional democrtica e da prpria realidade poltica. que o Poder constituinte do povo nao pode ser limitado por disposi... ~es jurdico positivas. mesmo que sejam de nivel constitucional. O decreto transferiu ao encarregado do Poder Executivo da nacao para convocar elei;5es para um Congresso Constituinte. Os requisitos estipulados pelo decreto para ser deputado a Assemblia Constituinte foram os mesmos exigidos pela Constitui~o de 1857. Esse decreto estabeleceu que o Primeiro Chefe do Exrcito Constitucionalista e encarregado do Poder Executivo apresentaria ao Congresso Consti ... tuinte um Projeto de Constitui<;ao reformada. para que fosse discu-

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMARIO

523

tido, aprovado ou modificado. Os trabalhos desse Congresso, na

discussao e aprova~o do projeto de reformas constitucionais, deveria ter a dura~ao de dois meses.

A convoca~ao do Congresso Constituinte foi preparada por intensa

propaganda, justificando a necessidade do Ato convocatrio, preparando a opinio pblica para exame dos projetos constitucionais. Aps ter conseguido unir as correntes divergentes, Carranza forma"

lizou sua "Idia constituinte", com esse decreto. Em 19 de setembro de 1916, surgiu a convocatria das elei~5es para o Congresso Constituinte, sendo Sua primeira reunio na cidade de Quertaro. no dia

l' de dezembro de 1916. As elei~5es realizamse no dia 22 de outubro, de conformidade com a lei eleitoral expedida no dia 19 de setembro. O
Congresso Constituinte qualificou e definiu as ele;5es de sus mem-

bros. O Decreto Convocatrio regulou, detalhadamente, as reuni5es

do Congresso Constituinte.

As elei~5es ocorreram em 218, dos 246 distritos eleitorais. No dia

20 de novembro tiveram inicio aS sesses preparatrios do Con gresso, sen do eleito presidente Manuel Amaya, posteriormente foi deita a Mesa Directora do Congresso.

Carranza, em 1Q de dezembro de 1916, ao dar inicio os trabalhos do Congresso, apresentou seu Projeto de reformas da Constitui~ao.
Nesse discurso configurou o carater das reformas, que propunha. cri-

ticando a

constitui~ao

de 1857:
proclama~o

Os legisladores de 1857 conformaram com a

de

principios gerais, sem procurar levar em conta as necessidades do POyO mexicano; de modo que o cdigo poltico tinha, em

geral, o aspecto de formulas abstratas, que apesar de condensar

conclusOes cientficas. de grande valor especulativo. eram dota-

dos de pouca ou nenhuma utilidade positiva.

Mostrou que os direitos individuais consagrados pela Constitui~o

de 1857, apesar de declarar que estavam assentados nas

institui~5es

sociais, foram desrespeitadas sistematicamente pelos governos. As "leis do jucio de amparo" que .. deveriam proteger os direitos consagrados constitucionalmente, nao tiveram a eficcia almejada,. Os princi-

pios bsicos da
~as

Constitui~o

de 1857 nao passaram de belas esperan-

e espectativas. Denunciou a falta de eficcia de principios essenciais da Consti ... tui'Wao como: o da soberania nacional. o da diviso dos poderes o

52i

JOS ALFREDO DE OLlVElRA BARACHO

centralismo dos poderes estatais, a abdicay;o, de competencia por parte do legislativo, a federa~ao: Soberania popular, gobierno representativo, derechas del hombre, division de poderes, sistema federal, principios todos ellos del rgimen constitucional de 1857, eream para Carranza ficciones politicas. Sin embargo, el proyecto de reformas que present a la consideracin de la Assemblea de Quertaro, se movi dentro de aquellos postulados. Ni siquiera la experiencia reconocida

por l mismo acerca de la vigencia, o, major dicho, la falta de vigencia de los preceptos de la Constitucion liberal fue motivo su ficiente para que los ideales constitucionalistas del pueblo mexicano. que venia tratandose de imponer desde 1821', fueram rechazados. Y es que en la conciencia del mexicano los dogmas

polticos del liberalismo han sido, desde la independencia, la guia para la construccin de la realidad poltica del pas." Para Miguel de la Madrid Hurtado, as reformas propostas pretendiam reafirmar a estrutura essencial da Constituic;ao de 1857, com

modifica-;o de sua regulamenta~o e eficcia concretas. Destacava_se.

ainda. nos novas projetos:

a)

Prot~ao

da liberdade humana;

b) Finalidade essencial das Constitui~oes; e) Reforma do captulo das garantas. nos artigos referentes ao
"jucio de amparo";

d) Bases da organiza~o do Ministrio Pblico;

e) Maior independencia do Poder Judicirio. O ..Projeto Carrancista" propos reformas para forteJecer a vIgencia das leis modificadoras, consultada a Assemblia a necessidade de
submeter os estrangeiros. de maneira integral, a submisso s leis mexicanas, na aquisi~o dos bens de raiz. Discutiu.. se, naquela poca. a conveniencia de ampliar o poder elei~

toral a todos os cidadaos, sem atender a qualquer grau de

instri~as

Pensava Carranza que nao deveriam impor qualquer restri~o ao sufrgio. por consider.. la inoportuna e nao poltica quando ocorria urna Revolu~o, assentada nas massas populares. O Projeto constitucional dedicou especial aten-;o institui~o do municipio Bvre, bem como a organiza-;ao e rela-;es entre os poderes
41 De la Madrid Hurtado, Miguel. Estudios de derecho constitucional, Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1977, pp. 37 e 38.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

525

Legislativo e Executivo. da os crticos Constitui~o de 1857. Carranza propos a ratifica~ao das reformas fetas na etapa precons-"' titucional. Afirma-se que as reformas propostas por Carranza, em seu projeto, situam-se dentro das previsOes da Constitui~o de 1857. Consagrava-

se as decisOes polticas fundamentais do constitucionalismo mexicano.

apenas retocando... as. Havia o propsito de fortalecer e realizar os postulados da Constitui~ao anterior, desde que o movimento revolucionrio a acatava. / A Constituinte, considerada como o rgao que expressava a vontade soberana do povo, nao despresou os postulados do texto anterior. Nas discuss6es do Congresso Constituinte do Quertaro haviam diversas correntes ideolgicas. Naquela conven~ao oS assuntos refe ... rentes a educa~ao, religiao e Estado foram objeto de diversas polmicas. Certos autores falam em projeto de Constitui~o reformada. quando tratam da lmerdad e de ensino. Na problemtica levantada pelo artigo 3' do Projeto. estabeleceu-se a completa liberdade de ensino e o laicismo: haver plena liberdade de ensino; porero ser laica quando se trata dos estabelecimentos oficiais de educa~ao, sendo gratuito o ensino primrio. superior e elementar, realizados nos respectivos esta ... belecimentos. A Comisso de Constituil;o apresentou a Assemblia uma emenda que condenou o texto proposto por Carranza, com a finalidade de eliminar completamente a interven~ao do clero no ensino. A corrente moderada da Constituinte aceitou os termos do Projeto de Carranza. A Comissao de Constitui~o retirou seu projeto original' do artigo 3 9 como havia sido redigido. que nao foi de agrado dos moderados. Consagrou-se a liberdade religiosa: todo homem pode prdessar a crenca religiosa que mais o agrada, praticar cerimonias, dev~es ou atos do respectivo culto, nos templos e em seus domidlios. sempre que nao constitua delito ou falta apenada pela lei. Com isso. a Comissao c1areou o projeto. respondendo aos anigos da "Lei Orgnica de las Adiciones" e Reformas Constitucionais de IB73. No referente as re1a~es entre o Estado e a Igreja. o artigo apre"" sentado pela Comissao seguiu de perto o projeto carrancista, coro modifica<;es substanciais. O Congresso Constituinte que pomulgou a Constitui~ao mexicana de 1857 discutiu os problemas sociais, mas nao apresentou conc1usOes definitivas. J os constituintes de Quertaro, pela primeira vez, deram

526

JOS ALFREDO DE OLlVElRA BARACHO

destaque a pormenores do Direito do Trabalho. desde que antes

haviam apenas discutido principios gerais. como o da justa retribuil):o

do trabalhador. A Constitui~o de 1917, ao consagrar os direitos sociais, realizou

urna profunda revolw;;:ao no constitucionalismo c1ssico. Outras consti .. tuil):es consagraram normas constitucionais. COm a finalidade de determinar principios gerais do Direito do Trabalho: Espanha (I 931). Es-

tonia, Finlandia, Grcia, Lituania, Polnia, Turquia, Alemanha (1919), Iugoslvia, Bolivia. Costa Rica, Chile. Repblica Dominicana. Guatemala, Honduras, Nicargua, Panam. Paraguai, Brasil e Cuba. A declarac;o constitucional dos Direitos Sociais. atravs de sua incorporal):ao ao texto da le maiar, foi uro dos pontos essenciais da

Assemblia Constiuinte de Quertaro. Atravs dela a Revolu~ao Mexicana remodelou a Teoria Constitucional da doutrina dos direitos do
hornero. com novo entendimento sobre os Bns do Estado, dando inicio ao constitucionalismo socia}, como instrumento protetor da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Foi uro dos pontos altos do Congresso Constituinte, por isso Carranza em seu discuso a Assemblia

afirmava que o Congresso tera a faculdade de legislar sobre "trabalho", com a finalidade de defender os trabalhadores. Com o artigo 123, surge o titulo constitucional denominado: "Del trabajo y la Previsin Social". Esse artigo da Constituic;ao mexicana de 1917 expressou os anseios da Assemblia. elevando os direitos trabalhistas a categoria constitucional. Com isso, afirma Miguel de la Madrid Hurtado, o
constituinte de Quertaro revolucionou a teora constitucional clssica, revisando a teora dos direitos do homem e as idias vigentes acerca do Estado. A Constituif;ao localizou, ao lado das garantias dssicas

dos direitos do individuo, as rela~es de trabalho. Ultrapassou o liberalismo economico, como suporte do principio da igualdade jurdica. A defesa dos direitos nao termina na garanta da liberdade, a uma justl~a meramente formal, mas a garanta de condif;es materiais que tor-nem possvel o exerccio da liberdade e de uma justil):a concreta e efe-

tiva. O poder pblico. para efetiva garantia dos direitos sociais, nao
pode ser abstencionista, com o objetivo de proteger apenas os direitos individuais, torna necessria a obriga~o de atuar o Estado. para gerar a equidade das rela~es trabalhistas. Aos Estados slio impostos os deveres de fazer, nao pode ser um poder poltico neutro, passivo perante os problemas econmicos e sociais. o Estado um participe da vida social e econmica.48
68

Hom, Hans.-Rudolf, "Reflexiones sobre el Constitucionalismo social, em obra

A ASSEMBLIA CONSTrrUINTE E O SEU TEMRIO

527

A Declarac;o dos direitos sociais, contidos no artigo 123, esta cata ..

logada nas garantias da classe trabalhadora: garantias tutelares do trabalhador individual. sero distin~ao de sexo. idade ou nacionalidade. regras diretas da presta~ao de servi~os; garantas tutelares do trabalho
das mulheres e dos menores; garantas tutela.res do trabalhador sidi... calizado; garantas tutelares sobre jurisdic;o trabalhista: garantias relacionadas com a previdencia social; garantias sobre integrac;o do tra-

halhador na empresa. A reforma agrria Qutro tema que teve destaque na Constitui~ao. A distribui~ao da propriedade agrria. no principio do sculo XX. nao havia saido da etapa feudal. O latHundio era a forma tipica do
regime de propriedade da terra. Essa situa~o foi um dos fatores do movimento revolucionrio mexicano. Os grupos revolucionrios, na etapa prec:onstitucional tomaram providencias para institucionalizar a

reforma agrria. A Ley Agrria. de 24 de maio de 1915. previa o

fim dos grandes latifundios e a formac;o e fomento da pequena pro...

priedade. Convem salientar. tambm. a Lei Agrria de 6 de janeiro de 1915. lei bsica de toda a nova constitui~ao agrria no Mxico. Ao apresentar sc!u projeto constitucional el Assemblia, Carranza assinalou ua faculdade constitucional de expropria~o por utilidade pblica. consagrada no artigo 27 do Projeto de Constitui~ao. pretendeuse a repartic;ao de terras para fomentar a pequena propriedade. A redac;ao do projeto, em seu artigo 27. sofreu crticas, pelo que no atendia as premencias econmicas e sociais da Revolw;ao. O artigo 27 consgrou uma nova teoria constitucional mexiCana. como instrumento reformador das estruturas sociais e econmicas. As medidas concretas para efetuar a reforma agrria partem de nova con.. cep~o do direito de propriedade. condicionado ao interesse gerat Deu novas responsabilidades ao Estado no campo econmico e social. O poder pblico deveria criar nova estrutura agrria. com a cria~o de nova rodem econmica. Regulamentou os bens do subsolo. reservandoos a propriedade nacional. limitando o acesso das particulares aos mes .. mos. a nao ser por concesso do Estado.
coletiva, Evolucin de la organizttcin polticc>-constitucional en Amrica Latina (I950~1975). cooroenat;110 de: Gerardo Gil~Va1divia e Jorge Chvez Tapia, Mxico, Universidad Nacional Aut6noma de Mxico, 1978, pp. 151 e SS.; Vctor, Alba, Ltu socittles contemporneas en Mxico. Mxico, 1960: Fix~Zam.udio, Hctor "lntroduc... Ci6n al estudio del derecho procesal social", em. Estudios procerdes en memoria del Carlos Viada, Madrid, 1965; De la Cueva, Mario. Teora de la Constitucin (Pr.logo de Jorge Carpizo, Mxico, Editorial Porma, S. A., 1982, pp. 10i e ss..: idem. La idea del Estado. Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Coordenacin de Humanidades, 1975.

528

JOS ALFREDO DE OLlVElRA BARACHO

Congresso Constituinte de 1916-1917, travs das decises da Assemblia de Quertaro contribuiu para que a Constitui~o de 1917, tivesse importantes inova~es. O Congresso Constituinte de 1916-1917 teve base e apo:o popular. A Assemblia de Quertaro diferencia-se do Congresso Constituinte de 1856, produto de uma aristocracia intelectual. Os constituintes de 1916-1917, fizeram trabalho mais ligado as inquietac;es populares. Da que a Constituic;o aderiu tt. vontade ppular, procurando represent-la e defin-la em termos constitudonais. considerada como um esquema programtico de integrac;o poltica e social. Vrios estudos tem apreciado outros aspectos do constitucionalismo

mexicano, suas ltimas modifica-tes, as particularidades de seu federalismo e as tendencias do sistema presidencia1. 49

VI. O

MODELO CONSTITUINTE DO PERU

As Assemblias Constituintes recebem influencias multiplas, por ocas'o de elabora~o do texto constitucional. Algumas deJas de ordem
ftica, outras de contedo ideolgico ou terico. As erises econmicas

nao deixam de ter, tambn. repe.rcusses acentuadas, ao lado de diversas orientac;6es e solicitac;es que podem transformar o texto em uma espcie de cartilha de promessas. Domingo Garcia Belande. em observac;es sobre o clima constituin...
... a Carpizo, Jorge, Federalismo en Latinoamrica. Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Juridicas, 1973: idem, "La reforma poUtica mexicana de 1977", en &tudios constitucionales~ Mxico. 1980: idem, El presidencialismo mexicano~ 2 ed. Mxico. 1979; Gonzlez Casanova. Pablo. La democracia en Mxico, 2~ ed., Me~ xico, 1969; Valades. Diego. "Problemas de la reforma conatitudonal en el sistema mexicano", em volume coletivo, Cambios constituianale.s. Mxico, 1977; idem, "La Constitudn reformada", em Derechos del pueblo mexicano, Mxico a travs de sus constitucione:!, 2 ed.. Mxico, 1979, tomo XII; Trueba Urbma. Alberto, La primera Constitucin poltica~social del mundo~ Mxico, 1971; idem, Derecho 30cial mexicano~ Mxico. 1978; Mendieta y Nez, Lucio. Derecho Sodal, 3" ed.. Mxi.. oo. 1980; Campillo S;m;, Jos, Loo derechos de la persona hwnana. Los derechos soctaJes, Mxico. 1962; Reyes Nevares, Salvador. "Apunte histrico sobre los dere.. cbos sociales", na obra Los derechos sacia le:! del pueblo mexicano. Mixioo. 1979. tomo 1; Fix..Zamudio. Hctor, "[ntroclucin al estudio procesal comparativo de la proteccin interna de Jos derechos humanos", no livro coletivo. Veinte aos de evolucin de los derechos humanos. Mxico. 1974; idem. Veinticinco allos de evo-lucin de la justicia constitucional. 19-10.-1965. Mxico, UNAM, Instituto de inves.tigaciones Jurldicas. 1968; dem. Los tribunales constitudonale3 y los derechw huma .. nos. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1980: idem. Obra cole.. tlva (colaboradores: Carpizo. Fix ..Zamudio. Grant. Limn Rojas. Prez CarrUlo. Quiroga. Lavi. Tamayo y Salmarn). La interpretacin oorutlfucfonal. Mixlco. UNAM. Instituto de [nvestigadones Jurldicas, 1975.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

529

te da nova Constituir;ao peruana, salientou que no referente ao aspecto ideolgico, os constituintes sofreram influencias do constitucionalismo europeu do posguerra. Eles conheceram essas idias, nao nos tratados, nem na exegese doutrinria, mas na leitura rpida dos prprios textos. Procuraram conhecer as Constitui<;5es da Alemanha, de 1949; a italiana de 1947 e o projeto espanhol de 1977, nao, ainda, a Constitui~o sancionada em 1978. No perodo dos debates constituintes, os direitos humanos estiveram na ordem do dia. Os pactos internacionais das Nar;5es Unidas -direi... tos cveis e polticos; direitos econmicos, sociais e culturais-, o Pacto d e San Jos de Costa Rica foram constitucionalizados. Outras constituir;oes l'atinoamericanas, acrescenta Domingo Garca Belande, foram revistas, como a mexicana de 1917 e a venezueIana de 1961. Podem-se anotar repercusses das Constitui~5es da Argentina e da Fran~a. Deferentemente de Congressos Constituintes anteriores, nao houve projeto oficial, nem extraoficial de Constitui~o. A Assemblia no teve assessores, apesar de ter ouvido diversos setores e personalidades. Nao contou com assessores que orientassem a revisao de sua obra. Garcia Belande destaca a colabora~o remetida pela professor Albert P. Blanstein, que nao foi aceita, apesar do mancionado professor ser o editor da mais completa cole~o de constitui~5es do mundo, em 14 volumes. Aps a instal~o da Assemblia, foram criadas Comisses especiais, encarregadas de redigir os anteprojetos de cada uro dos ttulo. que iriam compor a futura Constituir;ao. Aps elaborados. os ttulos par... dais, foram encaminhados a Comissao Principal da Constitui~o, en ... carregada de coordenar e polir as diversas reda~5es, chegando-se finalmente, ao projeto publicado ero 2 de abril de 1979. No mesmo mes teve inicio o debate constitucional, at junho de 1979, sendo em seguida aprovado." A Nova Constitui~io Politica do Peru, sancionada e promulgada pela Assemblia Constituinte, no dia 12 de julho de 1979, comparada com o texto da Constitui~o Poltica da Repblica do Peru, de 1933 sofreu modifica<;5es tcnicas e de contedo, de indo!e bero substanciais.
.:dCBno

Garca Belallde, Domingo, "La Nueva Constitucin Peruana", Boletn Me~ de Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurldicas, UNAM, Nova Srie, ano XIV, nq 40, janeiro/abril, 1981, pp. 269 e SS.; Carpizo, Jorge. La Cons~ titucin Mexicana de 1917, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1980.
50

530

]ost ALPREDO DE OLIVEIRA BARACHO

Prembulo da Constitui~ao do Peru salienta urna srie de proc1ama.;5es que visam: a primasia da pessoa humana; a familia: otra ... balho; a justi~a. Pretende promover a cria~o de uma sociedad e justa, livre e culta. sem explorados, nem exploradores. Desejando fundar um Estado democrtico, baseado na vontade popular, atravs de instituif;5es estveis e legtimas. almeja ressaltar a dignidade do trabalho, a supera~ao do subdesenvolvimento e da injusti~a.

Importante, ainda, no Prembulo, a necessidade de impulsionar a integra.;ao dos povos latinoamericanos, O texto constitucional, em seu Ttulo 1, proclama os Direitos e deveres fundamentais da pessoa. considerando-a como o fim supremo da Sociedade e do Estado. O captulo Il destaca a famlia, dizendo que o Estado protege o matrimnio e a famila, como sociedade natural e institui~ao fundamental da Na~o, sendo que as formas do matrimonio e as causas da separa~ao e dissolu~o sao regulados em lel. O captulo III dedica-se seguran~a social. sade e bem estar, senda que o captulo IV enumera a educa~o, a ciencia e a cultura (o direito a educa~ao e a cultura inerente pessoa humana, arto 21'). O "Trabalho" merece um captulo especfico. o de nmero V: o Estado reconhece o trabalho como fonte principal da riqueza. O trabalho um direito e um dever social. Compete ao Estado promover as condic:;es econmicas e sociais que eliminen a pobreza e assegurem por igual a todos os habitantes da Repblica a oportunidade de uma ocupa.;o util e que os proteja contra o desemprego e o subemprcgo, em qualquer de suas manifesta~oes (art. 42'), A fun~o pblica foi consignada no captulo VI, de conformidade com a tcnica constitucional utilizada pelo texto peruano. O captulo VII didicado aos direitos polticos, senda que em seguida estao definidos os .. deveres". A defini~ao do Estado foi consagrada no ttulo Il, do Estado e da Na~o, com outros temas: da nacionalidade (captulo Il): do territrio (captulo lII): da integra~o: o Peru promove a integra~o econmica, poltica, social e cultural dos pavos da Amrica Latina, com a finalidade de formar uma comunidade latinoamericana de na~(\es (captulo IV, art. lOO'); os tratados (captulo V). O ttulo !II foi consagrado determina~o do regime econmico, cujos principios gerais definem que: o regime econmico da Repblica fundamenta-se em principios de justi~a social, orientados para a digni-

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMRIO

531

fica~o do trabalho, como fonte principal de riqueza e com meio de

realiza~o

da pessoa humana.

So tratados nessa parte da Constituic;ao, o seguinte temrio: recur... sos naturais; propriedade: empresa; fazenda pblica: moeda e banco: regime agrrio; as comunidades campesinas e nativas.

A estrutura do Estado, no que diz repeito aos seus rgaos, de/inida no ttulo IV. com as seguintes subdivisoes: poder legislativo (captulo 1); a fun~ao legislativa (captulo 11); a forma~o e promulga~ao das leis (captulo 111). A lei or<;amentria mereceu um capitulo especial: A Ley de Presupuerto. O poder executivo foi consignado no captulo V, consagrado o sistema de governo presidencial: o Presidente da Repblica o Chefe de Estado e personifica a na~o. O Conselho de Ministros definido no captulo VI. artigo 213'. passa a ter fun~oes importantes, emcolabora~o com a Presidencia. As rela,oes entre o Presidente do Conselho de Ministros e o Poder legislativo desfigura um poueo o sistema presidencialista c1ssico. pelo que poderiamos denomin ...Io de "semipresidencial". O captulo VII configura as caractersticas do "regime de exe~o". No que diz respeito ao Poder judicirio (captulo IX) e ConseIhc> Nacional da Magistratura (captulo X). a Constitui~o bem ~inu ciosa (artigos 232' a 219'). O Ministrio Pblico considerado autnomo (art. 250 0 ). Merece destaque o captulo dedicado Descentraliza<;;ao. Governo locais e Regionais: as municipalidades sao rgaos de Govemo local. Tem autonoma econmica e administrativa em assuntos de sua com" petencia (captulo XII, artigo 252'). O Estado garante a seguran~a da Na~o, mediante a defesa nacional (capitulo' XIII, arto 269'). Cria a Constitui<;;ao um contencioso e1eitoral (Jurado Nacional de: Elecciones) ao qual compete o exame dos processos eleitorais, con .. hecer as matrias relativas ao exerccio do direito de sufrgio. vali-dade ou nulidade das elei<;;es, proclama~o dos eleitos, expedi~o de diplomas e os demais procedimentos eleitorais. Os ttulos V e VI tratam de dais temas substanciais para o constitucionalismo e a defesa dos direitos consagrados constitucionaImen ... te: garantias constitucionais e reforma da constituit;:ao. Convm destacar' a cria~ao do Tribunal de Garantls Constitucionais. 6rgao dedica- do ao controle da Constitui~o. Tem jurisdi~o em todo o territ6rio da repblica, examinando: inconstitucionalidade (a(j;ao de inconstitu....

532

JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

cionalidade): "habeas corpus", "aY;;o de amparo", esgotadas as vias judicirias (artigo 298')." Destacam, ainda, dois ttulos: disposi~ao final (ttulo VII) e disposi<;es gerais e transitrias (ttulo VIII). A Constitui~ao vigente do Peru contem 307 artigos, estando rica de contedos bem diversificados e abrangentes. As Disposi<;es gerais e transitrias apresentem 18 indic~6es que refletem na constitucionali ..
zat;o desse processa democrtico.

A enumeray;;o e a diversidade de contedo do texto constitucional

peruano leva-nos a reflexoes sobre o contedo de um texto constituu cional. Deve ser ele .. analtico QU sinttico". Argumentos favorveis a um ou outro posicionamento sao lembrados. Deve a Constitui~o contentar-se. ero alguns poueas artigos. definir os pontos essenciais de um determinado regime ou descriminar, de modo minucioso, todos os temas ligados diversidade da vida poltica, econmica e social. Alguns lembram constituic;es clssicas e mesmo modernas cujos textos uiltrapassam, muito poueo, de urna centena de artigos. outras menos
H

(a Constitui~ao francesa de 1958 tem 92 artigos, incluindo as Disposites transitrias). A questiio nao est, apenas, em todo o texto ser breve ou longo, mas na definitao adequada e real dos grandes temas que impcam em urna correspondencia entre a Constitui~ao e a rea... lidades social."'

VI.

BRASIL: CONSTITUINTE EXCLUSIVA E CONGRESSO, COM PODERES CONSTITUlNTES

Com o processo de democratizat;o do Brasil vrios temas passaram

a ser debatidos, sendo que nao se pode negar a prioridade dada a

Assemblia Constituinte. Nao apenas a sua caracteriza~o como leg...
~l Fix~Zamudio. Hctor. "Dos leyes orgnicas de tribunales constitucionales laU noam.ericanos: Chile y Per". Boletn Mexicano de Derecho Comparado, UNAM. Instituto de Investigadones Jurdicas. n9 51. setembro/dezembro. 19M:. pp. 943 e .ss.; idem~ Constitucin JI proce.so dvil en Latinoamrica. Mxico. UNAM. lusO... tuta de Investigadones Jurdicas.. 1974. &! Vanossi, Jorge Reinaldo. "Etapas y transformaciones del constitudonallsmo .:Social (Los problemas del Estado social de derecho)". Revista del Colegio de Abo-:Bados de La Plata. Buenos Aires. afio XXIV. nQ 2, 1982; Qulroga Lavi. Humberto. "Bases para una nueva constituyente" Foro Hondureo. Revi3ta del Colegio de

Abogad03 de Honda.as, ao LXIII, n's 27 28, janelrofabril, 1980, La Constitudon Fran;aise. A Constitui;i1o da Fran;a. Edi;:1o bilingue. Francb-portuguh, ado,tada pelo referendum de 28 de setembro de 1958, promulgada em 4 de outubro de tt958. edi;a.o atualizada em 23 de novembro de 1983. Servi;os de publica;Oes em lingua portuguesa. da Embal:r.ada da Fran;a.

A ASSEMDLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

533

tima, Hvre, soberana, autnoma, exclusiva ou apartidria, mas outros .aspectos de sua configurac;o doutrinria. Nessa fase preparatria em que sao examinadas as questes denominadas de pr-condic;es para a Constituinte. ou movimento pr-cons .. -tituinte as preocupac;es sao diversificadas. Essa preparac;ao para a Constituinte considerada como priorit~ ria. Muitos dos levantamentos. at certo ponto, sao contraditrios. Ao

mesmo tempo que propOem urna Assemblia Constituinte Nacional

exclusiva, independente dos poderes constitudos, passam a reclamar dos mesmos certo tipo de orientac;ao. Nem sempre a questao exa .. minada em profundidade, contenta-se em conceber Um Poder Constituinte, que nao seja subordinado aos poderes constituidos, para que -estes nao possam limit-lo ou constrange-Io.

Algumas providencias MO tomadas, como o direito do voto do analfabeto, as eleic;es diretas para presidente, a reformulac;ao de normas atinentes a criac;o de partidos polticos. o restabelecimento da autonomia das capitais e de certos municipios, com as e1eic;es diretas. de

conformidade com a Emenda Constitucional nO 25, de 15 de maio de 1985, alterando dispositivos da Constitui~o Federal e estabelecendo normas constitucionais de cara ter transitrio.
A ausencia de anlise mais profunda. no que diz respeito a natureza do processo constituinte, conduzem a uma aceitac;ao de qUe os

atuais Poderes sao legtimos, desde que preparem a N a~ao apra a

Assemblia Nacional Constituinte. Entende-se, dessa maneira, que a

nova ordem constitucional ter legitimidade para elaborar a Constituisao, de conformidade com a Constituinte a ser convocada. As defini<;;es em torno de Urna Assemblia Nacional Constituinte (livre, soberana, autonoma). em geral. nao aceitam a transforma~o .do futuro Congresso Nacional em Constituinte. Ao mesmo tempo, remetem para o rgo constituinte a fixac;o do mandato presidencial,

a OP9ao pelo sistema de governo (parlamentar. presidencial, semipresidencial ou misto), inclusive a autoria de qualquer anteprojeto
preliminar e orientador, sobretudo de Comisso proveniente do Executivo. N essa fase preparatria a Constituinte, salienta-se a necessidade de
reformula~ao da legisla~ao autoritria e da legisla~o eleitoral e par-

tidria, que possa macular a vontade popular, impedindo a auten .. ticidade do processo eleitoraL Essa pretensao de purifica~ao das institui~oes polticoas. viciadas pelo sistema autoritrio. consuzem a

condenal'ao das Leis de Seguranl'a nacional, de Imprensa e de Greve.

534

]osl

ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

Ao mesmo tempo, fazem propostas sobre anistia, questes trabalhistas.

organiza~o

sindical,

disciplina~o

da poltica salariall

Paulo Bonavides, discutindo a questao do Congresso Nacional como Assemblia Nacional Constituinte, afirma: "O Congresso Nacional dotado de poderes constituintes plenos nao nos parece todavia a solu~o mais aconselhvel para afastar as dificuldades da crise e debelar ou romper o bloqueio de legitimidade com que se ddronta o Pas
h mais de vinte anos", Ero seguida. acrescenta: "Coro o Congresso

Nacional transformando em Assemblia Nacional Constituinte, teremos a assemblia mais poderosa e concentradora de poderes de toda

a histda constitucional do Pas". (Comsso de Consttuifo e lusti:a - Simpsio Sobre Temas Constitucionais _ 12.09.85).
Em sua precisa anlise. perante a Comisso de Constitui~ao e J us-

da Camara dos Deputados, Paulo Bonavides, assim retoma o problema: Que poderes acumulada o Congresso Nacional? Em primeiro luguar, aquele que tem sido de rejei~o clssica, inconcilivel com a natureza representativa dos sistemas polticos, ou seja, exercita ..
ria a um tempo a fum;o constituinte e a fun~o legislativa ordin ... ria. Mas ida alm como nao foraro assemblias semelhantes em Pas que percorre os caminhos da libertade democrtica: acumu ... laria em vardade quatro fun~es ()u poderes: o poder de fazer a
Constitui~o nova, o poder de reformar a velha Constitui~o, o poder de fazer a Iegisla~o ordinria e finalmente, quando refluisse

ti~a

ao carter de poder constituido, o poder ou competencia que tam ...

bm Ihe compete, por urna de suas casas, de superintender a paz

e harmonia do sistema federativo no exerccio de atribuic;6es cons.-. titucionais vigentes.

A restaura~o da legitimidade, da ordem democrtica no Brasil,

esbarra com a descrenc;a nas instituif;es urgentes, na falta de credi..

bilidade nos Igos do poder. Mesmo assim, o caminho da Constituinte. apesar de seu s entraves. considerado o mais puro para essa
opera~o

saneadora, para chegarmos a uma ordem ligal junta, aberta

e legtima. Essa nova ordem no dever ser -apenas uma democracia formal, nos termos de uma democracia poltica clssica. mas uma democracia econmica. social e participativa.

A perspectiva de uma Constituinte exclusiva e plena, com todas

as consequencias e abales institucionais. no deveria perder a sua originalidade, que passa a ser enfraquecida. atravs de normas prvias vigentes para limit..la e autoriz..la. Em termos mais completos. a

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMARIO

535

Constituinte retiraria a legitimidade de si prpria, considerando-se como ato originrio praticado por poder poltico de fato, da vai a
distancia que a qualifica e distingue dos procedimentos de reforma ou emenda, nem sempre muito criativos. Dentro dos dilemas propostos para a Convccac;ao de uma Consti ... tuinte exclusiva ou a aceitac;o de um Congresso constituinte, vrias

t';m sido as reflexoes sobre a instala\;o da Constituinte. Tem-se feite>

at uma revisao sobre as sucessivas convocac;es de Assemblia Cons ... tituinte ou Congressos Constituintes no Brasil, ocasiao em que sao apontados vicios e falta de autenticidade representativa. Salienta .. se

a posio do Executivo em procedimentos anteriores (1822, 1889, 1933, 1945, 1967), sendo que a maioria pretende destacar apenas tres oportunidades que elaboraram as Constitui~oes de 1891, 1931 e 1916, sem
deixar de apontar as discusses que se travam sobre a qua1ifica~ao constituinte plena das mesmas. Com essas perplexidades de uma formula<;ao ou reformula<;o da vida constitucional do Estado brasileiro, sem esquecer a necessidade de restaurar a prpria sociedade, vive .. se a expectativa de elabora~o de uma nova Constituic;o, que possa excluir o germe autoritrio. Lembrando as Constituintes anteriores. o debate nacional atenta sobre diversas possibilidades que surgem da convoca-c;ao de uma Cons .. tituinte, no que diz respeito .a acumula~ao da func;ao constituinte espe.. cfica. com a func;o legislativa ordinria. Nos exemplos anteriores ao ser eleita a Constituinte ela passava a exercer. tambm. as func;es inerentes ao -Congresso as respectivas atribuic;es decorrentes do sistema bicameral. A experiencia constituinte anterior sofre vrias crticas. sendo que muitas delas sao lanc;adas, tambm, ao atual processo constituinte, que naO ser aberto e pleno, mas dominado por certos grupos oligr-quicos. Essa ausncia de representatividade da sociedade brasileira con .. taminar, falt-almente, o texto a ser elaborado. ocasionando grande
decep~o

para o POyo.

Ressente .. se da ausencia popular no debate constituinte. apesar do entendimento de vrias camadas de que ele um dos principais temas,

da discusso poltica dos dias de hoje, As dvidas quanto a forma de

convocac;ao. os critrios para uma composic;a.o, o alcance de suas deH... berac;es. com o objetivo de configurar uma legitimidade autentica. contribuem para os posicionamentos cticos. Mesmo assim. pretende..

se que a Assemblia seja o condilo de amplas transforma<;oes econmicos, que possam gerar melhores padres de justi<;a:

5000-

536

JOS ALFREDO DE OLIVElRA BARACHO

Em que medida existem condi~6es para a legitima~ de uma

orclem democrtica no Brasil contemporaneo? A resposta a esta
indaga~o.

objetivo deste trabalho.

a primeida vista parece desani-

madora. A medida que o pas vero viven do urna ampla etise

estruturaI. da qual se destacam a falta de credibilidade do regime, a fragmenta~o de seu aparelho burocrtico. a desorganiza .. de seus procedimentos administrativos, a anomia de sua ordem constitucional e a desmoraliza~o de sua autoridacle. a legitima~o do poder est a exigir uro novo pacto, um novo contrato, urna nova Carta Magna. Esta. por sua vez, somente ser possivel a partir da convoca~o de urna Assemblia Constituinte, cuja gran .. de tarda a de fornecer o enquaclramento formal das bases na.. cionais de convicencia poltica emergentes do atual proce!so de
~o
redemocratiza~ao.IIB

]iza~ao

Paulo Bonavides destacou, no perodo que precedeu de um Congresso Constituinte, que:

a instituciona-

Deve convocar-se a Constitunte como 6rgao de soberana e no COmo 6rgao de representac;:o, conforme acontecer se o futuro

Congresso Nacional. da legislatura de 86. exerdtar a fun~o constituinte. Uma Constituinte legitima totaliza o poder politico
da coletividade nacional numa ocasio histrica em que se faz mister definir os fundamentos institucionais da organiza~o juri-

dica de um povo. Fruto das deliberal'<es daque!e rgo. essa

organiza~o

aparecer formalmente fixada em documento que ser

a ata do novo pacto poltico. Limitando poderes. estabelecendo competencias e declarando direitos. toda a Constitui~ao. segundo o sentido ero que a tomamos, , em primeiro lugar, um sistema de valores. Serve de base

ao Estado social. que ela prove de um denso teor democrtico. A

Constituinte e a Constitui~o significam passos fundamentais no

processo de ll<gitima~o do poder em cada sociedade democrtica. Nesse momento ero que se fere o debate sobre a Constituinte.
h pelo menos no pas uma consciencia j formada em grande parte do povo de que a futura Constitui~o nao deve ser o arte-

fato de elites privilegiadas nem de uma classe poltica desmembrada da vontade popular."
ts3 Faria, Jos Eduardo, A Crise Constitucional e a Re3taurar;o da Legitimidade, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1985, p. 11; Russomano, Rosah, Poder Constituirrte e Assemblia Constituirrte, Revista do IARGS, Porto Alegre, )aneiro, 1983. MI Bonavides, Pau1o, Constituinte Aberla. A RelJolu~o Se77l sr ma.!, Jornal do Brasil. Caderno Especial, 9 de junho de 1985, p. 1; Whitaker da Cunha, Fernando,

A ASSEMBLJA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

537

A convoca-;ao de urna Assemb!ia Constituinte, como instrumento de derrocada da "ordem constituida", reordenadora das institui-;es polticas, juridicas. econmicas e sociais, em certa fase, gerou maiores espectativas. Recomendou-se ntida separac;ao entre os rgaos e os mtodos de decisio, atravs de uma Assemblia especial, que eleita expressamente para os trabalhos constituintes. A Assemblia Nacional Constituinte reconhecida como urna necessidade, mas nao podemos deixar de apontar que ocorreram distor-;es que nao foram corrigidas. Prendeu-se uma Constituinte que seria a via onde toda a sociedade civel, atravs de seu. legtimos representantes, deveria encontrar, de conformidade com a hetera genia de interesses. a convergencia para o ensejo de um pacto social autentico. Essas relexes denunciam a falta de representatividade constituinte do Congresso Nacional, com poderes constituintes. A futura Constitui<;io, elaborada por esse Congresso, poder, dentro de pouco tempo ser questionada em sua legitimidad e e sua autenticidade: "Antes de tu do preciso lembrar que o atual Congresso Nacional, que seria encarregado das reformas, tem precra representatividade. A par dos senadores indiretos. os "bionicos" escolhidos pelo General Ernesto Geisel e nao pelo pOyo. existe um grande nmero de senadores e depu" tados que s obteve um mandato valendo-se do uso da mquina adnistrativa da corrup-;.ao economica e de outros artilcios dessa espcie propiciados pelo sistema eleitoral e partidriO. Alm disso preciso considerar que o carter antidemocrtico est em toda a Constituic;o vigente e nao apenas em alguns dis.. positivos. Considera-se tambm que a Constitui-;.ao consagra um sistema poltico. econmico e social injusto. que precisa ser alterado em profundidade, nao bastando alguns remendos. exatamente por isso que os prpprios lderes dos movimentos pelas elei-;oes diretas reconhecem que essa conquista, embora podendo representar um progresso, ser insuficiente. pois poder significar apenas a substituic;o de uma peca da mquina de produzir injustic;as que o atual sistema constitucional brasileiro. 55
"A LiInita~ao do Poder Constitllinte", Revista de Inlormafo Legislativa, Senado Federal, n. 81, janeiro/mar~o, 1984, p. 153 e ss. -6'.5 Abreu Dallari. Delmo de. "A Hora e Vez da Constituinte", Jornal do Advo" gadQ. 6rgo Oficial da Ordem dos Advogados do Brasil, Sec~ao de Sao Paulo. ano XI, n. 111. i lUlbo, 1984. p. 16; idem, A Consttuip'io como meto para uma ordem social justa; Ataliba, Geraldo.Repblica e Constituit;o. Sao Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1985; dem. Constituifo: Conhera e Participe. Promo~ao da OAB!MG, subse~ao de Ipatinga.

538

JOS ALFREDO DE OLlVEIRA BARACHO

A formula consagrada, em que o prprio Congresso eleito em 1986 far as vezes de Assemblia Nacional Constituinte, ero 1987, tem sido objeto de inmeros reparos de ordem doutrinria, de prtica democrtica e autenticidade constitucional. Em certas debates. foram levantados questionamentos que poderiam melhorar a fase do processo constituinte. teses que defendiam a partidpa~o dos avulsos, proposta que facultasse canditados. sem vincula~o partidaria disputar elei~es ou a ad~o do "referendum", poderiaro deminuir. os efeitos que decorrem da Constituinte e Congresso <:onfundirem-se ero organismo nico. g, permanente a preocupat;o em se conciliar, mesmo na sistemtica adotada, o relaciona mento entre Constituinte e participa~o popular. para que sejam superadas as inpropriedades que ocorrem nas distint;es entre Assemblia Nacional Constituinte ou Conventao Constituinte. Mesmo que as evidencias revelem a posi~o do Governo e dos grupos que o apoiam. para um Congresso Constituinte. a doutrina vem expondo as precariedades de tal entendimento: Entre muitos fatores que levam a preferencia. realt;ado o fato de o Parlamento ser organismo de produ~o legislativa, eujos participantes MO polticos com vocat;ao parlamentar e que pretendem continuar sua carreira pblica, os quais, quando revestidos da eondif;ao de eonstituintes, tendem a legislar sobre a le maoir, como se de Jegisla~o ordinria ou cotidiana se tratasse. At porque exercem, simultanea mente. as duas funt;es, no podendo deidicar aten~o exclusiva aqudas de constituinte. A crece-se outro aspecto. o de que estao vincualadas as estruturas partidrias pr-existentes, projetando muito mais a conce~o de partidos, muitas vezes sem qualquer eonotatao ideolgica. A Assemblia Constituinte, ao eontrrio, naSCe de eonvoca~o para a qual se candidatam aspirantes, que pertendem trabalhar, objetivando a produ~o de Carta Maior e encerrando sua participat;o da lei suprema. O casusmo, portanto, passa a ser elemento de menor relevancia, mormente se a Assemblia lar convocada, a par do Parlamento, evitando-se que mandatos possam ser cumulados, com o que os parlamentares de carreira passam adela nJo participar. A constitucionalizat;ao tomou caminhos diferentes, desde que o Goyerno condusiu o processo. A Mensagem. que recebeu o nmero 330, do presidente da Repblica propos a convoca~ao da Assemblia Na-

540

JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

Dando seqUf!ncia ao processo "constituinte" armado pelo executivo~

surge o Decreto n. 91.450, instituindo a "Comissao Provisria de Estudos Constitucionais', composta de 50 membros, com a linalidade de
.. desenvolver pesquisas e estudos fundamentais. no interesse da na~c>

brasileira, para futura colabora~ao aos trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte". Vrias foram as crticas feitas ao Ato convocatrio da Constituintee a Comissao Provisria de Estudos Constitucionais, ten do em vista a orienta~o tpicamente governamental e conciliatria coro as institui~es anteriores. Em substancioso parecer. como Relator da Comissao Mista do Con-

gresso Nacional, o deputado Flvio Bierrenhach propos substitutivo a. proposta de Emenda a Constitui~ao n. 43, de 1985-CN, que convoca
a Assemblia Nacional Constituinte.

Foram apresentadas 13 emendas ao ato convocatr:o (dos deputados Marcelo Linhares, Djalma Bom, Floriceno Paixao, Nelson Marchezan, Pedro Colin, Grson Peres, Manoe! Costa Junior, Hermes Zanetti, Leur Lomanto, Jorge Veguel, Domingos Leonelli, Nadir Rosseti .. Srgio Luiz e do senador Itamar Franco). A Emenda Constitucional teve a participa~o dos poderes constituidos. originou-se do presidente da Repblica que teve a iniciativa deprop-Ia, sendo que_ o Congresso Nacional discutiu e votou a Emenda. Foram feitas altera-c;es substanciais por parte das correntes polticas que compem o Congresso Nacional que pretende ram influenciar c> processo convocatrio. Das treze emendas apresentadas a Comisso Mista do CongressQo N acional, por ocasio da anlise da proposta presidencial de convoca~o da Assemblia Constituinte Nacional, mem todos pretendiam os. mesmos critrios de modifica~o. Quatro substitutivos pretenderam fazer altera-c;es de maior substancia, ao passo que as restantes noveemendas introduziram altera~es na proposta oficial. Mas uma vez. aIguns substitutivos tentara m criar a Constituinte Exclusiva. COm a finalidade especfica de elaborar e votar a nova Consti-

(Emendas n. 2, 3, 4, e 11). O substitutivo a proposta de Emenda da Presidencia da Repblica, de autoria do deputado Nelsoll Marchezan, dizia: Fica convocada a
Assemblia Nacional Constituinte, livre. soberana e exclusiva, que ser eleita, em todo o territrio nacional, no dia l' de junho de 1986 (art.

tui~ao

1').

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMARIO

541

o deputado Floriceno Paixao, baseado em Projeto do Movimento Cacho da Constituinte, apresentou outro substitutivo, onde dizia no arto 19 : g convocada a AssembIia Nacional Constituinte, livre. sobe..
rana e exclusiva, que ser eJieita em todo o territ6rio nacional. no da

26.05.86. J outras das emendas trouxeram a debate a aceital:o das candidaturas avulsa ou extrapartidrias (n. 3 e 7). A idia de consulta popular ou "referendum" no foi esquecida: nO que diz respeito A dura9o do mantado do presidente da repblica, organiza<;o do poder legislativo, o sistema parlamentar ou sistema presidencial de governo (Emenda n. 1): referendum da Constitui9o (Emenda n. 3): plebiscito acerca das questoes que conseguissem voto favorvel de um ter<;o dos membros da Assemblia Constituinte (Emenda 8-): aprova<;io ou nao aceita<;ao do sistema parlamentar de govemo (Emenda n.9). O deputado Flvio Bierrenbach, relator da Comisso Mista, com seu substitutivo A proposta de emenda n. 43, de 1985, sugeriu: consulta prvia plebiscitria (art. 1'), COm o objetivo de esclarecer a natureza do poder constituinte, se seria exclusivo ou nao (arts. 2' e 3'): estabelecia sobre o referendum popular, para disposi<;oes rejeitadas pel .. Assemblia Constituinte (art. 6', pargrafo nico): foro criminal para, julgamento das constituintes (art. 8', 3'): casos de inelegibilidade a Assemblia Nacional Constituinte (art. 9'): funcionamento de comi ....
so representativa para exercer as atribuit;es ordinrias do congresso

(art. 10'): revoga os arts. 154. 155, 158, 159 e 181 da atual Constituil:o, referente ao abuso do direito individual e poltico, medidas de emergencia. estado de mergencia. o conseIho constitucional. exdusao de aprecia<;io judiciria para atos do comando supremo da revo!u<;io (art. 11); revogar a atribui<;io do Procurador gera! da repblica, para.
suspender o exerCcio do mandato parlamentar. t decisao final dOl Supremo Tribunal. em erimes contra a seguranc;a nacional, nos termos~

dos art. 32, 5' e 119-I.letra j, da Constitui<;o Emendada de 1969,. modificado pela Emenda Constitucional n. 25, de 15 de maio de' 1985, para declarar que no caso do 5', do art. 32, "a perda ou suspensao ser automtica e declarada pela camara respectiva, sem dimi... nar a controvertida competencia do Procurador geral da repblica, nos;

termos do substitutivo do deputado F!vio Bierrencach (art. 12): alteralreda<;ao dos arts. 81, inciso XVI e 156 da Constitui<;o: arts. 13 e'
14; o deferimento as Camara municipais a promoySo de reunioes sema,...

nais para receber sugestoes dirigidas a Assemblia Nacional Consti-

542

JOS ALFRBDO DE OUVBlRA BARACHO

tuinte (art. 15. 19 e 29 ): conceder anistia ampla, geral e irrestrita, nas condi~es estabelecidas. de maneira minuciosa, pelo substitutivo (art. 16, 19 , 29 , 39 , 4 9 , S9, 69 , 79 , 89 ); determinava aplicar a e1ei9o para a Assemblia Constituinte e as consultas plebiscitria a legisla9o e1eitoral e as institui~oes do Tribunal Superior Eleitoral (art. 17); fixava a dissolue;ao da Assemblia Constituinte, a no ser que o texto estabelecesse de manira contrria. Nao se pode negar a propriedade e a validade desse substitutivo que, no entanto, foi rejeitado. Teria condi~es de melhor legitimar O processo constituinte brasileiro, alm de sanar vrias dvidas. O novo Relator, deputado Walmar Givarina teve o seu substitutivo aprovado. Estabeleceu pequena modifica~ao, para retirar a ressalva do exercio das atribui~oes constitucionais dos membros da Camara dos Deputados e do Senado que o substitutivo originariamente mantinha (art. 19 ). Foi substitutivo menos amplo de queo do deputado Flvio Bierrebach. com apenas cinco artigos: configurou como livre e sobe .. rana a Assemblia Nacional Constituinte, qualilica~ao que deveria ser sesse 6r9ao supremo do poder: lixou a data de 19 de levereiro de 1987 para a reuniao unicameralmente, na sede do CongressQ (art. 19 ): acei,... tou o presidente do Supremo Tribunal Federal na dir~ao da sessao de instala~ao de Assembl:a Constituinte (art. 29 ); afirma que a Constitui9o ser promulgada, depois da aprova9o do texto, em dois tumos de discussao e vota~o, pela maioria absoluta dos membros da Assemblia Constituinte (art. 3 9 ) aceitou uma limita9o relevante ao procesSO deliberativo da Assemblia, pois, sendo livre e soberana, poder rever a matria, para regular. de maneira diversa. a tramita~ao e o quorum de aprovac;o. O substitutivo nao faz referencia ao rgao de promulga~ao, que dever coincidir Com a Mesa da Assemblia Constituinte, como ocorreu nas constituic;es brasileiras anteriores. A Emenda Constitucional de n. 26, tambm, foi omissa na defini9o do rgao que promulgar o novo texto constitucional. De conformidade, ainda. com o substitutivo aceito. concedeu ... se anis ... tia a todos os servidores pblicos civis da administra9o direta e In direta e militares. punidos por ato de exce<;ao. institucionais ou com ... plementares, con normas reguladoras da anistia (art. 4., 19 , 29 , 3',4', S9, 7 9 , 89 ). Deu nova reda~o a alnea e, pargrafo 19 , do arto lSl da Constitui9o, para disciplinar os casos e os prazos de ineYegibilidade dos titulares efetivos ou interinos de cargo ou fun~ao (at. S9).

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMRlO

543

substitutivo da Comisso Mista foi aprovado, por dois ter~os do

votos dos membros de cada uma das casas do ligislativo, em dois tumos de votac6es apurados em sessao conjunta.

Aps a tramita~ao, as Mesas da camara dos Deputados e do Senado Federal promulgaram, nos termos do artigo 49, da Constitui~o federal, a Emenda Constitucional n. 26, d.e 27 de novembro de 1985, convocando a Assemblia Nacional Constituinte: "Art. 1'. Os membros da camara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o, unicameralmente, em Assemblia N acianaI Constituinte. livre e soberana, no

dia l' de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional."

Muitas sao as crticas surgidas em torno do processo convocat6rio. A Assemblia Constituinte s ser legtima se representar, de maneira autentica, toda a sociedade brasileira, sem que qualquer de seus segmentos esteja ausente de sua compo5i~o. A Assemblia Constitunte,

como afirma Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros, " rgdo de representaco do povo soberano e nao rgao de representacao soberana do povo". "Por conseguinte, a Constituic;ao. preparada e redigida pelos representantes populares, reunidos em Assemblia Constituinte. deve ser

ratificada expressamente pelo povo -titular do Poder Constituintepor meio de referendum:

Essas e outras deficiencias, ainda, sao objeto de permanentes crti.cas, apesar da proximidade de uma Assemblia N aciona! Constituinte. Estaria suficientemente formalizada a participa~o do POYO ou ser mais uma frusta~o na evoluc;ao do nosso constitucionalismo. Nao se pode negar a importancia de uma Assemblia Constituinte, mas para tal necesslrio estar a mesma eivada de legitimidade. Obje-

tivando o ordenamento jurdico-politico fundamental do Estado, da

a ocorrencia de poderes extraordinrios e decis6rios, o ambiente con,s.. tituinte deve ser revisto em sua plenitude, mesme que se aceite limitac;oes extra.. constitucionais, decorrentes do costume constitucional de fatores sociolgicos. religiosos, ticos, polticos e at juridicos, se que

se pode admiti-lo. A Assemblia Constituinte define o perfl institucional do Estado, ao estabelecer a forma de Coverno, a forma de Estado e o sistema de governo (presidencial, parlamentar, conse!ho, semipresidencial); organizac;ao. competencia e os rgaos que exercem os poderes estatais; enumerac;o dos Direitos e Garantias individuais: direitos sociais; ordem economica.

544

JosE

ALFREDO DE OLIVBlRA BARAeHO

A convoca<;o da Constituinte foi ordenada e fixada pelos 6rgaog,

estatais constitudos, nos termos limitativos da Constitui<;o em vigor. prprio mecanismo de Emenda A Constitui~ao demonstra essa orienta~o. como nao se pudesse seguir out ro caminho, pela ausencia de fato revolucionrio.

la~o

Admitindo-se como superada qualquer discussao sobre a reformudos mecanismos utilizados para convQcac;ao da Constituinte, acei-

tando-a com suas imperfeic;oes polticas e tcnicas. torna-se necessrio

renetir sobre o texto da futura Constitui<;o. Vrias sao as propostas sobre o tipo de Constitui~ao que ir ser elaborada. bem como as suas
carateristicas essenciais. Muitos dos temas c1ssicos, a todo o momento. sao mencionados como de relevancia excepcional.

Frente a essa evidencia de um Congresso que far, bem ou mal, as vezes de uma Assemblia Nacional Consittuinte, em 1987, convem passar para o exame das propostas constitucionais e o seu contedo
ideolgico. O constitucionalismo brasileiro soEreu. como ocorre com os outros. diversas influncias internas e externas. O sistema presidencial americano. o federalismo, a separac;o de po ... deres, o liberalismo economico. o sistema judicirio. o controle de constitucionalidade das leis, j aparecem na Constitui<;o de 1891.

A tevolu<;o de 1930, o movimento constitucionalista de Sao Paulo, em 1932, sao fatos importantes que definem o fim da Primeita Repblica, com altera~6es significativas no processo constitucional. a constitucionalismo social, a ordem econmica e social. os avanC;os consigna..

dos na Constitui<;o mexicana de 1917 e na de Weimar, em 1919, conduziram a significativas altera~oes nas instituic;oes constitucionais que passam a refldir as modificac;es que smgiam no constitucionalismo

europeu, da primeira grande guerra mundial. Novas perspectivas despontaram no horizonte constitucional: A tecnica do socialismo enriqueceu a constru<;o constitucional dos nossos dias: o direito aO trabalho. o direito a instruc;ao e a educac;ao iguais e gratuitas. o direito das familias numerosas

prote~o e ao cuidade do Estado, os direitos aos meios de existencia (nao se confunde com o direito ao trabalho).

Junto a esta obra criadora do direito socialista, surge a obra limitativa. corregidora que reduz ao que devem ser certos direitos constitucionais. Obra de pouco mais de um decenio existe. no direito positivo das nac;oes renovadas. o novo conceito e proprie. . dade. Nas doutrinas, nas teorias sempre houve novos conceitos

A ASSEMBLIA CONSTITUlNTE E O SEU TEMARIO

545

de tal direito. A prpria histria mostra que nem sempre foi a mesma a compreensao de propriedade. Porm nao a isto que nos referiamos. Referimo-nos ao conceito de propriedade. tal, qual exsurge no novo direito constitucional positivO ..li7

Constitui~ao

de 1934 refletiu as novas tendencias do constitu-

cionaJismo social, ao mesmo tempo que atendia a representa~o pro" fissional. Essa fase constitucional fo breve, ero decorrncia do autori ...

tarismo implantado pelo regime de 1937 e o texto que procurou refletir as tendencias centralizadoras e autocrticas. Com a Constitui~o de 1946, refletindo o clima democrtico que passava pelo mundo, com a derrota das formas totalitrias, renascendo um clima liberal, com tendencias sociais, consangrada as fontes essenciais do republicarismo, do federalismo e do sistema presidencial de govemo. O constitucionalismo brasileiro. ero todas as suas formas e etapas. possivelmente ter acentuada repercusso na elabora~iio do prximo texto constitucional. 1:i. preciso nao esquecer que certas matriz es cans .. titucionais exercerao, tambm, grande influencia. Alm daquelas que se anotan ero constitui~es anteriores, como a do sistema constitucional norteamericano, outros modelos e experiencias sa.o mencionadas e examinadas nos dia de hojeo OutlO fator de grande relevo, que trar significativa influencia, a composi~o poltico . . partidria. com as vrias tendencias, que iro atuar na constiinte. Apesar de existirem permanentes referencias as Constitui~es da Alemanha, de 1949, da Itlia, de 1947, da Fran~a, de 1958, de Portugal de 1976, com a revisao de 1982, e da Espanha de 1978, outros sistemas como o ingles, o sui~o e da prpria eseandinvia. fornecerao novos subsdios para os estudos. Muitas dessas constitui~5es procuram redefinir institui~5es c1ssicas, no que diz reg.. peito aos mecanismos de controle da constitucionalidade. controle das atividades administrativas (Ombudsman, Provedor de Justi~a, Mediador), a organiza~iio federal, o sistema de governo, a delini~o dos direitos fundamentais e a ordem economica e social. As discusses acerca do contedo, brevidade ou no do texto, a for~a estabilizadora do texto e sua durabilidade sao preocup~es permanentes. A Constitui~iio dos Estados Unidos que far em 1987 duzenr,r Miranda. Pontes de, Os fundamentos Atuais do Direito Constitucional Rio de Janeiro.. Empresa de Pub1ica~Oes Technicas. 1932, pp. 379 e 380.
l

546

JosJi

ALFREDO DE OUVElRA BARACHO

tos anos. a da Inglaterra (com vrios textos) e autlas constituit;es europeias, com adapta~oes e modifica~oes (Bolgica, Suic;a, Noruega, Scia. Dinamarca) sao consideradas como textos dotados de perma~ nencia e durabilidade. A Hmitat;Ao da matria constitucional a certos temas bsicos (organiza~ao dos poderes. declarac;ao e garantias dos direitos individuais, competencia dos Igos do Estado) para certos expositores uma das causas dessa permanencia. As constituic;es cIsscas, com pretenses limitadas na estruturat;lo do Estado, DaD expli. . cam a durabilidade de seus textos. Nos Estados Unidos convem salientar o papel inovador de intrprete que tem o judiciario, na reeleitura atualizada do texto clssico e nico do constitucionalismo americano. com suas Emendas. grande parte votadas no inicio da sua vigencia. A estabilidades daquelas institui~oes provem de outros fatores, alm do acima apontado. A preocupa~o com a durac;o e a estabilidade nem sempre en contra apoio. existetn quejes que propem revisoes temporarias, formas de atualiza~o do texto atravs do poder constiuinte derivado ou instituido. ~ de se lembrar que se a Constitui~o dos Estados Unidos fosse feita nos dias de hoje, novas seriam as pretens3es de seus elaboradores. tendo em vista as atuais concep4;es sobre as atribuic;es do Estado. A amplia~o de matrias que so elevadas a nivel constitudonal urna evidencia do constitucionalismo comtemporineo.8iS Os acrscimos, em matria constitucional. que fazem em muitos casos surgirem constituic;oes long as. apesar das novas exigencias que o hamem faz ao Estado, conduzem as reflexoe. sobre o texto minucioso, que passaria a ser quase regula mentar de todas as pretenses do ser humano. Nos Estados ande no existe certa estabilidade constitucional, ocorre essa preocupa~o na constitudonalizat;o dos temas bsicos de todos os ramos do direito. naquilo que tem impl:ica~o com o Direito Constitucional. O relacionamento entre a atividade legislativa, a existencia de normas programticas e a complementac;o das normas constitucionais. o reconhecimento da mutabilidade das normas ordinrias e o de certa rigidez das normas constitucionais. que devem ser permanentes. tem sido assunto de especulaC;6es doutrinrias. Nem
58 Asenjo. Osear de Juan. La Constitucin economlca espaola. op.dt.; Badia. Juan Ferrando. DetnDCracia frente a autocracia. Haba una democrada econmica. social y poltica, op. cit.: Friedrich. Carl J. Consfitufional Govermment and Demorscy. Thecxy and Practie in Europa and America, 4" ed . Blaisdell Publishing Company. Waltham. Massachusetts Toronto-London. 1975; Zampetti, Pier LuiQi. La Participa:.ione popolare al potere. Milao, Mursia Editare, 1976.

A ASSEMBLIA CONSTITUINTE E O SEU TEMRIO

547

todos fazem crticas acentuadas mutabilidade constitucional. como ocorre com o constitucionalismo sovitico. que ve um cada Constitui~o. urna etapa do processo de socializa~ao permanente. Definir o objeto, a natureza. a durabilidade, extensao. fim, o con ... tedo e a ideologia da Constitui<;ao tarda permanente. desde que as aspirac;5es sociais so dinamicas e as vezes incontidas em um texto formal.

CIENCIA POLlTICA y ANALISIS JURIDICO

David
PANTOJA MORN

Lo que 103 juristas estiman por sobre todlU las COSlU es la vida del orden JI la mayor garanta del orden es la autoridad. No hay que olvidar. por otra parte. que si aprecian la libertad. colocan en gene ral a la legalidad muy por encima de ella. Temen menos a la tirana que a la arbitrariedad y con tal que el legis" [ador se encargue por si mismo de des.. pojar a los hombres de su: independencia. estarn casi contento:s.
l

(De la dmocratie en Amrique) Alexis de T ocqueville

1. Introduccin. 11. La legitimidad en la teOt'a poltica y en la teona del derecho. 111. DiferenclJu entre legitimidad y legalidad. IV. ParaleUsmo entre legitimidad y legalidad de poder y justicia y validez de la norma. V. Norma fundan/e y potestad suprema. VI. Efectividad del poder y eficacia de la norma. VII. Cortskraciones finales.
SUMARIO:

1.

INTRODUCCIN

Abordar el tema: "Ciencia politica y anlisis jurdico", como se pretende hacer aqu, permite hacer el ,tratamiento de un problema desde una perspectiva interdisciplinaria que admita al derecho como una ciencia social ms y que, en consecuencia, remontando contra toda una corriente impuesta desde hace muchos aos a los estudios judaicos, 10 considere susceptible de anlisis factuaL' A su vez, brinda la oca Investigador titular del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. El distinguido jurista mexicano Hctor Fix~Za.mudio se ha pronundado en .este mismo sentido en diversas ocasiones: " ... el cooncimiento del Derecho no se -.agota exclusivamente en la normatividad, pero tales disciplinas slo deben completar los conocimientos jurdicos que se imparten en nuestras universidades .. .". En Fix~Zamudio. Hctor, "Algunas reflexiones sobre la enseftanza del derecho en M-Jeico y Latinoamrica", en Ensayos sobre metodologa.. docencia e investigaci6n.
1

Mxico, UNAM,1981. p, 376.

519

550

DAVID PANTOJA MORN

slOn de plantear el problema al que hoy se enfrenta Joa ciencia poltica de recuperar el sentido universal de su objeto de estudio y devolverle as su carcter de ciencia de fundamentacin que aspira a elucidar 10
global polt:co, en un proceso sinptico ... integrativo, bajo la atraccin recproca de las ciencias singulares que l'e conciernen.

Quiz, quienes han dedicado sus esfuerzos al estudio del derecho

constitucional son, de entre los juristas. quienes han sentido con mayor intensidad la necesidad de encontrar respuestas, fuera de la pura normatividad. a los interrogantes que plantean los problemas propios a

esta rama del derecho. Slo a guisa de ejemplo y porque sus anlisis
han sido particul'armente fructferos. sealamos para ilustrar el anterior aserto a la escuela francesa de derecho constitucional, que se ha esforzado por hacer interfases entre la ciencia poltica y esa disci-

plina jurdica,' El presente trabajo pretende inscribirse en este esfuerzo, al reflexionar sobre un tema: el de la legitimidad, que, por su naturaleza, permita hacer una interseccin de la teora poltica con la teona del derecho. La ciencia poltica tuvo antao el carcter de Scientia regia y se justificaba su pretensin de reina de las ciencias, ya que se ocupaba de la problemtica directriz de la vida buena y justa del hombre en sociedad. Visto as su objetivo. todas las dems ciencias y artes resultaban partes, medios que ejercitaban Su coordinacin y determinacin significativas ante todo. bajo la orientacin guiadora de una imagen

de la vida racional y del operar del hombre en la convivencia con los otros hombres. Sin embargo, COn el advenimiento de la sociedad moderna. es sustituida por disciplinas especializadas que tratan de explicar el fenmeno poltico desde sus propios ngulos y sirvindose de
sus propios mtodos. ya que "un pensamiento de separacin positivista

aparece como la ms elevada expresin de lo cientfico". De lo que se

trataba era de demostrar la pureza de la ciencia mediante la particu-

laridad de los correspondientes mtodos de cada eventual disciplina: as, el mtodo determinaba el objeto. y no al revs. y las ciencias fincaban su orgulIo al dfirmarse como disciplinas inconfundiblemente
"Si el Derecho es un producto SOCial, si es vida humana objetivada. tiene que poseer las caractersticas de esa vida social. que tiene tanta flexibilidad, tantas riquezas de ma.tices y que se encuentra en continua. y constante transformacin." En tomo a 103 probletrUJ3 de la metodologa del derecho, op. elt . p. 18. 2 Duverger. Maurlce. Instituciones polticas g derecho constitucional, Barcelona. Ed. Ariel. 1962; Hauriou. Andr. Droit Constitutionrzel et Institutions Potitiques, Pa~ riso Ed. Montchrestlen. 1968; Burdeau, Georges, Droit Corutituitonnel et Institutions Politiques, Pars. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1976.

CIENCIA POLTICA Y ANLISIS JURDICO

551

independientes. Es as como la ciencia poltica se convirti en suma de ciencias especializadas, ante las que, finalmente, el1a misma cay sacrificada como ciencia autnoma. 3

Por su parte, la teora del derecho y, ms especficamente, la teora del derecho pblico, se insertaron durante mucho tiempo en la tradicin del derecho natural; pero se debe reconocer que el gran desarrollo de la ciencia jurdica a lo largo del ltimo siglo ha sido
acompaado de una constante polmica contra la pretensin del dere ...

cho natural de ser derecho en la misma medida que el derecho positivo." AS, aunque el positivismo jurdico. en tanto que mtodo, es antiguo en la ciencia jurdica. se eleva de ese pIlano al rango de teora. bajo la influencia de ese vasto movimiento de ideas que es el

positivismo filosfico.' En Alemania, con el influjo de Gerber y Laband,' se desarroll como una teora jurdica del Estado, como teora exclusivamente entendida desde el derecho, fuera de toda consideracin filosfica, social o poltica; Jellinek, por su parte, intenta superar esta circunstancia y concibe una teora general del Estado que, partiendo de una realidad descompuesta en dos partes, separe la teora social del Estado, como ciencia del ser, de la teora jurdica. del Estado, como ciencia de las normas, con lo que hace imposible la concepcin del Estado como unidad y refuerza la teora jurdica alejada de lo poltico, ya que hace descansar el nfasis pblico-jurdico en esa visin juridica. 1 Como reaccin al dualismo metdico de Jellinek, surgen dos posiciones criticas
que, contrapuestas, sin embargo coinciden en tratar de dar una visin

unitaria del Estado. Por un lado, la teora pura del derecho de Kelsen que constituye una teora sobre el derecho positivo en general y que
excluye de este conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurdico, concibiendo al Estado como un orden

jurdico relativamente centralizado,' y, por otro lado, un grupo de

'S Cfr., Sontheimer, Kurt, Ciencia poltica y teora jurdica del Estado (trad. Luis G. Villagra), Buenos Aires, EUDEBA, Ed. 1971. pp. 12, 13 y H

.. Bobbio, Norberto, "Algunos argwnentos contra el derecho natura}", en Varios. Crtica al derecho naturat Madrid, Ed. Taurus, 1966, p. 221. 6 Brimo, Albert, Les (/r'and courants de la philosophie du Droit et de L'Etat, Paris, Ed. Pedene. 1978, p. 271. 8 En el prlogo de su libro. Laband expresa su deseo de ver dominada la tarea cientfica del derecho y del Estado. de modo jurdico inminente, a saber: s610 mediante el recurso de la lgica. Laband, Paul, Le Droit Public de l'Empire Alle.. mand, Pars, Giard et Brire. 1900. 1 Cfr. Jellinek. Georg, L'Etat Moderne et son Dmit. Pars. vol. 1, Giard et Brire, 1911, p. 11. 8 Kelsen. Hans, Teorn pura del derecho (trad. Roberto L. Vernengo), Mxico, UNAM, 1979, pp. 15 y 292.

552

DAVID PANTOJA MORN

tericos no coincidentes entre s, ms que en su antipositivismo y en

la integracin que hacen del orden jurdico en la realidad estatal como Rudolf Smend, Erich Kaufman, Heinrich Triepel, Cad Schmitt y Herman Heller. Varias son las versiones del positivismo que en el resto del mundo han influenciado los anlisis jurdicos: a ttulo de ejemplo citamos el positivismo jurdico de autores como Gaston Jeze y Marcel Waline; el positivismo pragmtico de Hagerstrom, de Ross y de Olivecrona o de Pound, y el positivismo lgico de Hart. Pero sin duda, de todos, el que ha marcado y sigue marcando generaciones enteras de juristas es el de la escuela kelseniana. Para resumir, si bien el derecho logr su emancipacin cientlfica ante la filosofa y la moral y se afirm como disciplina autnoma, en tanto que positiva, sin embargo. esta emancipacin se ha reducido al autoconfinamiento en el "purismo" de la dogmtica jurldica, y por lo que habra que propugnar es por la construccin de una "ciencia del derecho", cuya autonoma frente a las otras disciplinas no desem-baque en una teora autnoma de las normas, sino en su conexin con todas las ramas de la Ciencia Social, mediante la identificacin de su incidencia sustancial en un mismo terreno, que es d de la rela .. dn social. 10

11.

LA LEGITIMIDAD EN LA TEORA POLTICA Y EN LA TEORA

DEL DERECHO

Ahora bien, un tema que nos permite hacer la conexin entre teora

general de la poltica y teora general del derecho es el de la idea de legitimidad, pues al preguntarnos cul es el fundamento de la norma suprema que dota de validez a todas las otras normas, estamos inquiriendo tambin por el ttulo en que basa sus facultades un poder necesariamente supremo para imponer esa norma que es fuente de validez

ltima de un orden jurldico dado. Estamos, as, en el corazn mismo de la teora del poder, objeto principal de la teorla general de la poltica y en el de la teora de la norma, objeto principal de la teora general de derecho. Como fcil';'ente se advierte, este punto nodal en el que se encuentra la teora poltica con la teora del derecho coincide con la primera interrogante que se hace el problema de la soberana, a saber: quin es el titular de la soberana?, y tampoco debemos omitir el seaBrimo, Albert, Les grands coutants ... , op. cit . pp. 275..322. Cerroni. Umberto, "Desusin, placer. emancipacin", en La libertad de lo. moderncn. Barcelona. Ed. Martnez Roca, 1972. p. 19.
D
10

CIENCIA POLTICA Y ANLISIS JURDICO

553

lar que ante pocas de sus creaciones ha sentido el hombre necesidad de justificarlas con la vehemencia y los artificios utilizados para justilicar el poder. De esta suerte. Ferrero. e! autor clsico del tema. ha podido afirmar que:
Entre todas desigualdades humanas. ninguna es tan importante en sus consecuencias, ni tiene tanta necesidad de justificarse ante

la razn como la establecida por el poder y s. salvo algunas raras excepciones. un hombre es igual a otro: porqu entonces stos tienen e! derecho de mandar y los otros el deber de obedecer? Los principios de legitimidad Son otras tantas respuestas a la pregunta ... 11 As. la idea de legitimidad. que coincide con la de soberana. son
construcciones doctrinarias tendientes a justificar la obediencia al poder.

III.

DIFERENCIAS ENTRE LEGlTlMIDAD Y LEGALIDAD

A este respecto. es pertinente tratar de diferenciar las nociones de legitimidad y de legalidad. para que. diferenciadas. hagamos evidente su ntima relacin. Legitimidad -seala Bobbio- es la cualidad de! ttulo de! poder. y legalidad es la cuaHdad de! ejercicio del poder; la primera sirve para justificar e! ttulo del poder. la segunda para justificar el ejercicio del mismo. Y aade:

Cuando se exige que e! poder sea legtimo _aade este autorse pide que quien lo detenta tenga derecho de tenerlo (no sea un usurpador). Cuando se hace referencia a la legalidad del poder. se pide que quien lo detenta lo ejerza no con base en el propio capricho. sino de conformidad con reglas establecidas (no sea un tirano). Desde el punto de vista de! soberano. la legitimidad es lo que fundamenta su derecho; la legalidad es lo que establece su deber. Desde e! punto de vista de! sbdito. al contrario. la legitimidad es el fundamento de su deber de obedecer; la legalidad es la garanta de su derecho de no ser oprimido. Todava ms; lo contrario del poder legtimo es e! poder de hecho; lo contrario al poder legal es el poder arbitrario.l~
11 Perrero. Guglielmo, El poder. Los genios invisibles de la ciudad; Col. Vida del Espritu. Buenos Aires, Ed. Interamericana. 1943, p. 36. 12 Bobbio. Norberto. "El poder y el derecho", en Bobbio y Bovero. Origen y fundamento del poder poltico, Mxico, Grijalbo. 1981, p. 30.

554

DAVID PANTO]A MORN

De la consideracin de estas dos cualidades como necesarias y suficientes a la vez, Bobbio logra distinguir dos tipos de doctrinas llamadas por l reduccionistas: las teoras segn las cuales el poder, por el solo hecho de ser legtimo, es tambin legal, y las teoras segn las cuales el poder, por el solo hecho de ser legal. es tambin legtimo. u

Ejemplos de la primera reduccin pueden ser algunas posiciones

iusnaturalistas, y especialmente la teora del Estado absolutista de

Hobbes, para quien no es necesario que el poder del Estado sea legal,
pues, en cuanto al ejercicio mismo del poder, el Leviathan no tiene

lmites, bastando que sea legitimo. Ejemplo de la segunda reduccin nos lo brinda el Estado moderno de derecho y las doctrinas que lo sustentan, pues es el Estado donde no hay necesidad de justificar su legitimidad, sino en su propia legalidad, es decir, basta que el ejercicio del poder del Rechtsstaili sea conforme a las leyes para que sea legtimo. Este es un hecho que Weber apunt como caracterstico de las comunidades politicas contemporneas, cuando afirm: "La forma de legitimidad hoy ms corriente es la creencia en la legalidad ... -esto es- .. la obediencia
a preceptos jurdicos estatuidos segn el procedimiento usual y formal .. mente correctos." 14

Autores como Legaz y Lacambra han sealado este paralelismo que, en efecto. se constata en el mundo moderno entre los conceptos de legalidad y legitimidad: la legalidad para este autor es un concepto puro, apriorstico, formal y fundamental para todo sistema de derecho, y radica en "la existencia de leyes y en la conformidad a las mismas de los actos de quienes a ellas estn sometidos". Aade que "la legalidad, materialmente entendida, se cifra en la legitimidad-modo, .antiguo' de entenderla, mien tras que modernamente, la mxima legitimidad se le ha visto la pura legalidad"."
Para el lector deseoso de profWldizar en la historia de la formacin de estos conceptos. consultar el documentado y erudito trabajo de Tamayo y Salmor.n. Rolando, La jurisprudencia y la formacin del ideal poltico, Mxico, UNAM, 1983. 13 Bobbio, Norberto, "Sur le Principe de Lgitimit", en Varios. L'ldee de Lgi~ timit. Pars. Annales de Philosoprue Politiqueo n.m.. 7. PUF. 1967. pp. 50 Y 51. 140 Weber. Max, Economa y sociedad. Mxic:o. Fondo de Cultura Econmica,

1969, 1: 1, p. 30.
15 Legaz y Lacamhra. Luis. "Legalidad y legitimidad", en Revista de Estudios Polticos, Madrid. Instituto de Estudios Politicos. nm.. 101, septiembre.-octubre. 1958. pp. 6 Y 8. Vase al respecto el excelente anlisis sobre el tema de Pa.1serin d'Entrves. Alexandre. "'Ugalit et Lgitlmit", en Varios. L"ide de UgitimlJ. op. cit.

CIENCIA POLTICA Y ANLISIS JURDICO

555

IV.

PARALELISMO ENTRE LA LEGITIMIDAD Y LEGALIDAD DEL PODER Y JUSTICIA y VALIDEZ DE LA NORMA

A juicio de Bobbio, donde la teora general de la norma jurdica sale al encuentro de la teora general del poder, es cuando aqulla distingue dos cualidades fundamentales en toda norma jurdica: justicia y validez. pues stas tienen un evidente paralelismo con las cualidades del poder: legitimidad y legalidad. En efecto, legitimidad y legalidad cumplen la misma funcin en relacin a la teora del poder que la que cumplen justicia y validez en relacin a la teora de la norma,
y sus trminos son intercambiables. pues si se considera a la justicia

como la legitimacin de la norma y al contrario a la validez como su legalidad, tambin la legitimacin ser la justicia del poder y la legalidad, al contrario, su validez. Tambin es posible encontrar en la teora del derecho las posiciones reduccionistas nacidas de la consideracin de estas dos cualdades como necesarias y suficientes a la vez, a saber: el tipo de teora, segn

el cual una norma, para ser vlida, debe ser justa y eS vlida por el solo hecho de ser justa, que sera la teora subyacente al derecho natural ms radical y. por otra parte, el tipo de teora segn el cual
una norma puede ser vHda sin ser justa, an ms, ser justa por en su expresin ms extrema. 16

el

solo hecho de ser vlida, que sera la teora del positivismo jurdico

V.

NORMA FUNDANTE y POTESTAD SUPREMA

El vnculo de interdependencia recproca, que une a la potestad suprema con la norma fundante, se hace evidente cuando la teora de
la norma fundante se enfrenta a lo que es. sin duda, su principal

problema, que es el de saber cul es el fundamento de esta norma fundamental -norma que es fuente ltima de validez de un orden
jurdico ......... y tenga que admitir que, no pudiendo ser otra norma supe ...

rior, lo sea su eficacia, vale decir, "el hecho, el simple hecho, histrica y sociolgicamente verificable, de que las obligaciones que de e!la se desprenden son de ordinario observadas, o bien, que el poder establecido por e1la, que es justamente el poder ltimo, ms all del cual
no hay otro, es efectivamente obedecido".1T
Bobbio. Norberto, Sur le Principe, ." op. cit., pp. 50~52. Idem, p. 55. A este respecto dice Kelsen: "Una Constitucin es eficaz cuan~ do las normas estableadas cOIllfonne a ella son aplicadas en trminos generales," Para agregar ms adelante: "fundamento de la validez es la respuesta a la pre~
16 17

556

DAVID PANTOJA MORN

Con una respuesta como la anterior, se pone en evidencia la reJoaci6n entre norma y poder. y es que al escalar hasta la cima del orden jerrquico normativo y de la jerarqua de poderes. nos ha permitid<> confrontar norma fundante con potestad suprema y preguntar qu es primero? y si bien la respuesta no es fcil. porque un empirismo desnudo nos dira que es el poder y en cambio el idealismo normativista que es la norma. sin embargo. el arnoo a la cima nos ha permitido visualizar el problema del poder y de la norma como dos cara& de la misma moneda. 18

VI.

EFECTIVIDAD DEL PODER Y EFICACIA DE LA NORMA

Ya estamos en posibilidad de continuar con el desarrollo del paralelismo entre teor~ de la norma y teora del poder. acudiendo ahora a la compilracin entre un atributo del poder. que es la efectividad. y un atributo de la norma. que es la eficada. que hace Bobbio. Un poder efectivo es el que logra obtener el resultado propuest<> y una norma eficaz es la observada y cumplida. y Bobbio seala que existe un crculo: la eficacia de la norma depende de la efectividad del poder. de la misma manera que la efectividad del poder depende del hecho que las normas sean eficaces. La eficacia cumple. frente a los caracteres de la legitimidad y de legalidad del poder. la misma funcin que tiene frente a los caracteres de justicia y validez en la teora de derecho. En efecto: a) en relacin a la validez, la eficacia representa. a trmino ms o menos. largo. el varor de una alternativa. en el sentido que la eficacia de una norma basta para confirmarla. y b) en relacin a la justicia. la eficacia sirve de prueba. o, si requiere. de argumento a favor. Ahora bien, se llega a conclusiones semejantes cuando se considera a la efecgunta por qu las normas de ese orden jwdico deben ser acatadas y aplicadas; esla norma fundante bsica presupuesta, segn la cual debe acatarse y aplicarse la. Constitucin eficaz en trminos generales y. en consecuencia. debe actuarse canfor" me a las normas fcticamente promulgadas conforme a esa Constitucin. que sean. en trminos generales. eficaces"; en Kelsen, Hans. Teora pura del derecho, op. cit . pp. 219 Y 223. 18 Heller, Hermann. TOOC'a del Estado. Mxico, Fondo de Cultura Econmica .. 1961, p. 203. En esta obra se afirma: "La tensin entre ser y deber ser, no debe resolverse nunca unilateralmente, ni en favor de lo normativo, ni del lado de la. realidad social. Slo se comprende de manera cabal la ordenadn normativa social si se considera y se da por supuesto que el ser y el deber ser no se hallan en un estado de aislamiento y en una antidialctica ausencia de relacin, sino, por el contrario, en una correlativa coordinacin... Las ordenaciones normativas sociales. se refieren a los hombres en cuanto soportes de intereses y entes capaces de querer."

CIENCIA POLTICA Y ANLISIS JURDICO

557

(ividad como cualidad del poder. En efecto: a) en relacin al poder legal, el poder efectivo es una alternativa, en el sentido que un po .. der efectivo tiende a substituir al poder legal y a convertirse en la fuente misma de la legalidad; b) en relacin al problema de si un poder es o no legtimo, la efectividad de ste es una prueba de su legitimidad. 19 De la misma forma en que Bobbio nos descubre un crculb entre el poder ltimo y la norma ltima, seala la presencia de uno existente entre el principio de legitimidad y el principio de efectividad. En efecto, el principio de legitimidad es como la norma fundante _cuya tarea es la de fundar el poder, en tanto que, finalmente, ella misma es fundada por el poder que deba fundar-, de la misma manera que el poder legtimo es el que solicita obediencia en nombre de un ttulo de legitimidad, cuya prueba ltima es proporcionada solamente por el hecho de que efectivamente se le obedece.'2:0

VI.

CONSIDERACIONES FINALES

Una vez registradas las coincidencias, las vincu1aciones, los para .. lelismos o las intersecciones que modernamente tanto la teoria poltica como la teora del derecho han encontrado entre legitimidad y legalidad, justicia y validez y efectividad y eficacia, parece pertinente preguntarse: por qu en el moderno Estado de derecho se da como fen6-meno tpico la reduccin de legitimidad en legalidad, de justicia en validez y, en ltima instancia, de validez o de justicia en eficacia y de legalidad o legitimidad en efectividad? Cabe inquirir con CoUa: por qu autores como Austin, Weber, Romano, Kelsen o Burdeau nos ofrecen en el tratamiento del tema un testimonio tan contundente de la decadencia actual de la idea de legitimidad, sacrificada sea a la nocin de existencia (de eficacia) de un gobierno, sea a la de legalidad? 21 En este sentido, debemos preguntarnos: qu vinculacin exis ... te entre el tipo de organizacin poltica moderna, que es el Estado de derecho, y la idea de legitimidad subyacente a l? Tambin parece necesario plantearse: qu tipo de ordenacin normativa corresponde.
19 Bobbio, Norberto, Sur le Principe ... op. cit., pp. 56 Y 57. Kelsen afirma que: "De acuerdo con la norma fundante bsica de un orden jurdico estatal, es. el gobierno efectivo, que impone fundndose en una Constitucin eficaz, nonna& generales e individuales, el gobierno legtimo del Estado"; en Kelsen, Hans. Teora pura del derecho. op. cit . p. 219. '20 Idem, p. 58. 21 Cotta, Sergio, "Elments d'une Phnomnologie de la lgitimit", en Varios. L'de de lgitimit, op. cit., p. 64.

558

DAVID PANTOJA MORN

a la organizacin social histrica que hace posible que coexistan como

organismos separados la sociedad civil y el Estado representativo o

puramente poltico? Y, finalmente, por qu existe la posibilidad para

ciertas posiciones tericas de plantear como justo un derecho vlido

o un derecho puramente eficaz? No es la prctencin de este trabajo el dar respuesta cabal a estas interrogantes, y a otras ms que se pueden formular a este propsito,
pues excederia con mucho a sus objetivos; sin embargo. se tratar de dar un panorama histrico. as sea somero, de cmo se considera se

relaciona la organizacin social con la poltica y la jurdica, y cmo se legitiman stas, y por qu se juzga que es en la historia donde se
encuentran las respuestas de las interrogantes. En la Polis griega los ho~bres producen su vida material gracias a la explotacin del trabajo esclavo. la produccin Se logra mediante

el sometimiento total de la persona del que produce, Como contrapartida. se organiza polticamente como una democracia directa en

donde no existe la diferenciacin entre gobernantes y gobernados, entre Estado y sociedad, gracias a la existencia de la poblacin esdava
que permite a la ciudadana dedicarse plenamente a la gestin de los

asuntos de la comunidad. Al no existir como esferas separadas el Estado y la sociedad, no existe diferencia entre normas religiosas, conven..
cionalismos sociales o normas jurdicas, pues las relaciones entre los

hombres estn reguladas por la moral. El poder en este tipo de organizacin tiene el carcter de un hecho "natural" y es. en todo caso, "naturalmente" qUe se justifica o legitima,22

El trabajo del siervo de la gleba, en tanto que el modo como esta poca produce su vida material, es la base sobre la que se erige toda la estructura de la poliarqua feudal. La produccin se realiza mediante la vinculacin al medio de produccin, Caracterstica de la forma ..

cin feudal es la dispersin del poder poltico que los autores han llamado "poliarqua", Aqu est ausente la idea del Estado, como nocin de un poder pblico centralizado que se ejerce en nombre del inters general de la sociedad. El poder del monarca se ve puesto en
entredicho. en el exterior, por la presencia de dos instituciones con

pretensiones de hegemona universal, que son el imperio y el papado, y, en el interior, por los seores feudales, que son centros de decisin frente a cuyos poderes debe coexistir, y en algunas pocas y
regiones. ese poder de las monarquas tambin se ve restringido por
'22

Cfr., Cerroni. Umberto. "Derecho e historia" en La libertad de los modernos.

op. cit.. p.

61.

CIENCIA POLTICA Y ANLISIS JURDICO

559

el de las ciudades, los gremios, las universidades, etctera. La propiedad feudal est calificada y sancionada por el privilegio, y su
posesin otorga al seor feudal el ttulo de nobleza. la jurisdiccin. las relaciones de mando y sus privilegios. Aqu el poder toma el carcter

de "sagrado" y es de sta manera que se justifica y legitima. Las diferencias "polticas" entre los hombres, la dominacin, son justificadas a travs de la religin.'Z3

En la sociedad moderna de mercado, la produccin de la vida material de los hombres se hace mediante

el intercambio entre individuos

independientes. El trabajo es libre, vale decir. el trabajador no est vinculado polticamente al propietario de los medios de produccin y
se encuentra separado de estos ltimos.

La lgica de la sociedad basada en la produccin para el intercambio exiga la abolicin de la propiedad privilegiada, feudal. que, al otorgar poder poltico. encadenaba a su propietario, y permita el esta.blecimiento de distinciones polticas en la sociedad, dividindola en castas privilegiadas y en estamentos poltica y jurdicamente discrimi...

na dos. Por 10 contrario, el librecambio de mercancas demandaba una propiedad libre de ataduras. lista para ser permutada por otras mercancas equivalentes y. en consecuencia. requera de la igualdad o la
equivalencia de sus poseedores.

Al sustituirse la propiedad feudal privilegiada por la propiedad privada, ya no slo se protege a Un grupo de propietarios privilegiados. sino que se extiende esta proteccin a toda la propiedad privada en general. Los individuos son igualados en el mundo de! derecho y de

la pelltica. aunque las dsigualdades econmicas subsistan.

Al privatizarse la propiedad. se privatizan los individuos. se sepa-

ran las esferas de lo pblico y de lo privado, se separa la vida poltica de la sociedad civil y, en consecuencia, se separa el peder de la sociedad misma superponindosele~ dando lugar al Estado poltico.
Precisamente porque se sita en una regin exclusivamente poltica.

separada de la sociedad civil, es que el Estado moderno tiene el carcter de representativo.

La separacin del Estado y Sociedad no entraa su divorcio, sino que stos se relacionan por medio del consenso de los integrantes de la sociedad, que ven en e! Estado no al representante de talo cual
inters privado. de tal o cual constelacin econmico-social. sino como

lugar de 10 "genrico", de 10 "universal", de la volont gnrale, del

Z:J

e/r.. ibidem.

560

DAVID PANTOJA MORN

inters general y de 10 pblico, esto es, como el representante del conjunto unitario de la nacin de los propietarios privados. 2 4El derecho moderno, a diferencia de las ordenaciones normativas anteriores, se caracteriza por ser Un derecho igual para todos los hombres. independientemente de sus condiciones particulares. Por otra

parte, la ley aparece como la voluntad del Estado. lugar donde se

encuentra concentrado el inters general y no los intereses particulares, pues es adoptada por los representantes de eSe inters general.

quienes quieren "por la nacin". por lo que la ley y el derecho se consideran expresiones de la voluntad general. Se oculta. as, en lo "genrico", la voluntad de la clase hegemnica. toda vez que depende de
la estructura social y no de los individuos que forman parte de esa

clase. el que su voluntad dominante adopte la forma de ley." Un derecho semejante -ya lo sealaba Kant, como principio prctico de la razn- se presenta como si derivase no de los hombres
sino de la divinidad 26 y no necesita justificarse en ningn orden superior. pues en s mismo se reputa expresin de la justicia. por lo que

basta con que sea formalmente vlido para que se legitime. Y este derecho. que encuentra su legitimidad en la forma. es el que a su vez legitimar al Estado y a los detentadores del ejercicio del poder, quienes se convierten en annimos funcionarios que imponen no su volun-

tad, sino l'a del Estado dentro del marco de una competencia fijada por el derecho.
Ahora bien. aunque la idea se encuentra embrionaria en Kant;<l1 Kelsen desarrolla hasta sus ltimas consecuencias la teoria de que

si el Estado no es ms que la personificacin del derecho. puesto

que el Estado es un orden jurdico relativamente centralizado, enton-

ces la soberana, el poder de poderes, corresponde al derecho." y, segn l, de acuerdo con la norma fundante bsica de un orden jurdico estatal. el gobierno efectivo que impone normas generales e indi~ Crdova. Amaldo, "Clase social y poder politico en Marx". en Comunidad~ Mxico, vol. IV. nm. 20. Universidad Iberoamericana. agosto de 1969. pp. 161 Y 462. 2~ Crdova, Amaldo, "Sociedad y Estado en el mundo moderno", en Ciencias Polticas y Sociales, Mxico. ao XIII, nm. 50, FCPS, UNAM. octubre y diciem~ bee de 1967. pp. 463 Y 1&1. 26 Kant. l., Principios metafsicos de la doctrina del derecho~ Mxico. UNAM. 1968 ( Col. Nuestros Osicos nm. 33), p. 150. "lT ldem, p. 152. '28 Cfr., Kelsen. Hans, Teora general del Estado (trad. Legaz y Lacambra). M~ xico. Ed. Nacional. 1965. pp. 99. 100 Y 120.

CIENCIA POLTICA Y ANLISIS JURDICO

561

viduales, fundndose en una Constitucin eficaz, es el gobierno legtimo del Estado."

Con esto, los crculos evocados por Bobbio se encuentran cerrados.

En efecto, la sociedad moderna de mercado, en donde se asienta el

Estado de derecho, es una organizacin que histricamente permite

la reduccin a la que alude Bobbio: la eficacia de la norma basta para

confirmada y, en consecuencia, se convalida, es vlida y, si esto es as, es una prueba de que es justa. Si, por otra parte, el poder efec .. tivo sustituye al poder legal y se convierte en la fuente misma de la

legalidad. su legitimidad se ve comprobada por esa efectividad. En suma. en el Estado de derecho el valor supremo de la norma es la eficacia. y el del poder es la efectividad. Ahora bien. si no se puede disputar a Weber y a Kelsen el enorme mrito de haber explicado tericamente~ de manera tan consis... ten te, uno en el campo sociolgico y otro en el campo jurdico, este

fenmeno tpico de la sociedad y del derecho modernos. s. en cambio.

podemos observar que, aunque ambos autores rechacen la posibilidad de que sus respectivas construcciones doctrinales estn contamina ... das de ideologa, no se puede menos que constatar que stas surgen en una circunstancia histrica propicia para que surjan filtraciones ideo ... lgicas susceptibles de permearlas. tal como se ha visto antes. En efecto, hoyes cuestin universalmente aceptada, tanto en la teo... ra como en la prctica del constitucionalismo moderno. la idea de que el gobierno de las leyes (rule 01 law) es una forma de organizacin superior o mejor que el "gobierno de los hombres". Este es un valor tan extendido en su reconocimiento, hoy en da, que es una de las notas distintivas de los regmenes democrticos y est tan

arraigado en la teora poltica y jurdica de occidente y en la conciencia de los ciudadanos de estas sociedades que. a decir de Bobbio. ha tenido el sorprendente efecto de reducir el principio de legitimidad en el de legalidad.'
Por otra parte, otro valor de enorme importancia en la ideologa jurdica occidental y, ms concretamente, en la ideologa jurdica euro...

continental. es el de que la justificacin de cada regla de que se

compone un orden jurdico deriva de un criterio formal. a saber: de

su conformidad con la ley. que no slo es la fuente de derecho por excelencia, sino que es la expresin de la voluntad general, que es el titular de la soberana."
1~9
30 31

Kelsen, Hans Teora pura del derecho, op. cit., p. 219. Bobbio, Norberto. El poder y el derecho, op. cit., p. 33. Passerin d'Entrves., A .. Lgalit et Lgitimit, op. cit., p. 33.

562

DAVID PANTOJA MORN

Por lo dems, el constitucionalismo moderno ha hecho una distincin entre ley fundamental o constitucional y ley ordinaria, y esta distindn tiene gran importancia para el Estado de derecho, pues es un medio esencial para asegurar los derechos de las personas y con tal fin fue concebida esta distincin. En todo caso, limita la accin del Estado, pues, por una parte, en las declaraciones de derechos presel'Va una zona inalcanzable para el legislador ordinario y, por otra, al consagrar el dogma de la separacin de poderes, divide el ejercicio de la accin estatal. Y es precisamente en una Constitucin que con .. tiene estos elementos donde todo su conjunto de normas encuentra su fuente de validez. En conclusin, en una reflexin que no agota el conocimiento jur ... dica en una teora autnoma de las normas, sino que se esforz por conectarlo con otras ciencias sociales, se ha pretendido mostrar la posi ... bilidad de encontrar ms ricas y ms satisfactorias respuestas a los problemas que el derecho plantea.

LA DEFENSA DE LA LEGALIDAD EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1979 Carlos Augusto PARDD! REMN
SUMARIO;

1. Primeras palabras.

n.

Institutos constitucionales. 1. Accin

de inconstifucionalidad. 2. La accin paular. 3. Acciones de garanta. 4. Proteccin de las garantas en va de excepcin-o "S. Accin contencioso.-

administrativa. III. Conclusiones.

1. PRIMERAS PALABRAS
Cuando se me honr con la invitacin cursada por las autoridades del Instituto de Investigaciones Jurdi~as de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico para participar en el l~bro Homenaje al doctor Hc~ tor Fix-Zamudio, en sus 30 aos como investigador de dicho Instituto, se sugiri con propiedad y con acierto que los aportes incidieran en alguna de las tres ramas del saber jurdico cultivadas por nuestro homenajeado, a saber: el derecho comparado. el derecho constitucional y el derecho procesaL
Reflexionando sobre ese punto, hemos pensado que un trahajo sobre

"La defensa de la legalidad en la Constitucin Polltica del Per de 1979", con la referencia a la legislacin pertinente convenientemente
actualizada, podra responder a tal planteamiento en todos sus aspectos, pues el comentario a una novsima Constitucin importa sin duda .. y aun sin pretenderlo expresamente, un examen comparativo con otras. cartas fundamentales, as como la meditacin sobre los institutos esenciales que tal Constitucin contiene, examen y meditacin que nece ... , sariamente conllevan el pensamiento constante del derecho procesal, el mismo que en una u otra forma tie el conocimiento de todas las ramas-

jurdicas, y ms en el presente caso recordando la bella concepcin,.

tan bien expuesta por Couture, de que son los institutos procesales los: que consagran "la realizacin efectiva de las garantas de justicia. de-

paz, de seguridad, de orden, de libertad, consignadas en la Consti* Catedrtico principal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de San Martin de Porres.

563

564 tucin,'"

CARLOS AUGUSTO PAROD! REMN

Es decir, que mediante el derecho procesal cobra vida real la

Constitucin. Tan profundo principio no slo est confirmando la intima relacin entre ambas ramas jurdicas, demostrada por lo dems por el propio Fix.Zamudio. 2 sino confiere al ciudadano comn y corriente cierta sensacin de amparo que slo el derecho pu~de proporcionar. Participamos, pues, en este merecido homenaje al distinguido jurista

mexicano Hctor Fix-Zamudio. con }Ia conviccin de que "la defensa de la legalidad" puede constituir una de las expresiones de toda una vida, como la de Fix-Zamudio, por la validez del derecho como base
esencial en la convivencia civilizada de los hombres.

11,

INSTITUTOS CONSTITUCIONALES

La nueva Constitucin Poltica del Per promulgada el 12 de julio de 1979 y vigente en su totalidad desde el 28 de julio de 1980. prev los siguentes institutos legales para la proteccin y defensa de las garantas y derechos de los ciudadanos: 19 La accin de inconstitucionalidad de las leyes y otras normas ante el Tribunal de Garantas Constitucionales, 2' La accin popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones de carcter general que expida el Poder Ejecutivo y otras entidades. por infraccin de la Constitucin o de la ley, 3' Las acciones de garanta. habeas corpus y amparo. ante el Poder Judicial. con posibilidad de recurrir en casacin ante el Tribunal de
Garantas Constitucionales, cuando se trate de resoluciones denegatorias de tales acciones. 4<1 La proteccin de los derechos y garantas en va de excepcin con ..

forme a los artculos 87' y 236' de la carta magna, 59 La accin contencioso--administrativa ante el Poder Judicial. en el
caso de resoluciones que afecten derechos particulares.

1, Accin de inconstitucionalidad
Prevista en el inciso l. del artculo 298' de la Constitucin. esta .accin debe interponerse ante el Tribunal de Garantas ConstitucionaCouture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civ; p. 59. Fix.Zamudio, Hctor, Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la el;. cada del prOCf!lJO. Informe a las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Madrid. junio de 1985,
1

rol

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1979

565

les. y tiene por objeto que ste declare "la in constitucionalidad parcial
o total de las leyes, decretos legislativos. normas regionales de carc .. ter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitucin

por la forma o por el fondo", En cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 303 de la Constitucin. se ha expedido la Ley No 23385. promulgada el 19 de mayo de 1982. que aprueba la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales y que en su artculo 1? define a ste Como "rgano de con .. trol de la Constitucin", teniendo la caracterstica de permanente, en lo ,que se diferencia de otros organismos similares, como la Corte de Cons-titucionalidad de Guatemala "que se integra en cada ocasin en que se hace valer la accin de inconstitucionalidad".s

De acuerdo con el artculo 299 de la Constitucin y el 24 de la Ley 23385, gozan de legitimacin para interponer Ita accin de inconstitucio... nalidad: el presidente de la Repblica. la Corte Suprema de Justicia, el fiscal de la Nacin, sesenta diputados, veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Eleccio .. nes. La limitacin de la legitimacin a los casos sealados atiende sin duda la naturaleza de la accin que se interpone, asi como su carcter de excepcional, puesto que debe presumirse que la legislacin siempre .se adecua a la Constitucin y que slo excepcionalmente se expide al ... .guna norma que la contravenga "por la forma o por d fondo", como reza textualmente la parte pertinente de! inciso I del artculo 298 de la Constitucin del Per, En cuanto al trascendente aspecto de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, el rgimen vara segn se trate de leyes, decretos legis},ativos, normas regionales u ordenanzas municipales. Conforme al .artculo 35 de la Ley 23385. el Tribunal comunica al Presidente de! Congreso la sentencia de inconstitucionalidad cuando se trata de leyes <> decretos legislativos y e! Congreso. por el mrito de! fallo, aprueba una ley que derogue la norma anticonstitucional. entendindose derogada si transcur.ridos 45 das no se promulga la norma derogatoria. Por el con ... trario, si se trata de normas regionales o municipales, y tal como lo dis-pone e! articulo 36 de la misma ley, basta la publicacin de la sentencia en el DL3rio Oficial, surtiendo efectos desde el da siguiente de tal publicacin. Esta solucin tiene su importancia. incluso de interpretacin jurdica, pues de conformidad con el primer prrafo del articulo 30 I de l'a Cons:1 Hctor, Fix-Zamudio, "Los tribunales constitucionales en Amrica", en Revista Jurdica del Pen, afio XXXIII, nm. 1, enero-marzo de 1982. Lampa 1115 DE, 203. Lima. Per. p, 7, punto nm. 7,

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CARLOS AUGUSTO PARaD! REMN

titucin poltica: "El Tribunal comunica al Presidente del Congreso la sentencia de inconstitucionalidad de normas emanadas del Poder Legislativo." Lo interesante se da en el caso de los decretos legislativos
previstos en el artculo 188 de la Constitucin, los mismos que son

expresin de la "Legislacin delegada" y que, si bien "estn sometidos

en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la l'ey". son en realidad normas no ema-

nadas del Poder Legislativo, pues quien las expide es el Poder Ejecutivo. si bien autorizado expresamente por aqul. entendindose que ha prevalecido la circunstancia de la autorizacin del Poder Legislativo. las limitaciones de la delegacin en cuanto a las materias y el trmino

y las exigencias similares a las que de las leyes para su validez, para determinar su inclusin en el artculo 35 de la Ley 23385 (artculo 30 I de I'a Constitucin) y no en el artculo 36 de la Ley (artculo 302 de la Constitucin) . Finalmente, cabe destacar que la sede del Tribunal no se encuentra en la capital, sino en la ciudad de Arequipa, COn la posibilidad de sesionar en cualquier otro lugar de la Repblica, de acuerdo con el artculo 305 de la Constitucin. "Agotada la jurisdiccin interna, quien se

considera lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede

recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn

tratados de los que es parte el Per," Art. 188' de la Constitucin Poltica de 1979: El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el trmino que especifica la ley autoritativa,
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su pro .. mulgacin, publicacin, vigente y efectos, a las mismas normas que

rigen para la ley.

Como dato complementario anotemos que recin con la Constitucin

Poltica de 1979 se ha adoptado en la legislacin peruana el sistema

segn el cual un organismo especializado, en este caso el Tribunal de Garantas Constitucionales, conoce formalmente de las reclamaciones

por infraccin de la Constitucin, solucin que ha sido calificada como

"institucin novedosa en el derecho latinoamericano ....' pues anteriormente la preeminencia de la norma constitucional sobre la legal o reglamentaria slo se aplicaba en va de excepcin y en un caso concreto,

rigiendo al respecto el artculo 8' de la Ley Orgnica del Poder Judicial

Idem. p. 11, nm. 21.

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567

de 25 de julio de 1963, expresiones de un principio que se reproduce en los artculos 87 y 236 de la actual Constitucin peruana. Art. XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: "Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal se prefiere la primera." Art. 8' de la Ley Orgnica de! Poder Judicial: "Cuando los Jueces o Tribunales, al conocer de cualquier clase
de juicios. encuentren que hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal. preferirn la primera. Si no fueran apeladas las sentencias de Primera Instancia en que se aplique este precepto Se elevarn en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema. Las sentencias de segunda instancia, se elevarn en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema, si no se interpusiere recurso de nul'dad. Los Jueces y Tribunales no aplicarn los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra autoridad controrios a la Constitucin o a las leyes." Art. 87' de la Constitucin Poltica de 1979: "La Constitucin prevalece sobre toda otra nOrma legal. La ley, sobre toda otra norma de inferior categora, y as sucesiva.mente de acuerdo a su jerarqua jurdica. La publicidad es esencial para la existencia de toda nOrma del Estado. La ley seala la forma de publicacin y los medios de su difusin oficial." Art. 236' de la Constitucin Poltica de 1979: "En caso de incompatibHidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna." !5

Finalmente, cabe agregar que el nuevo Cdigo Civil promulgado e! 24 de julio de 1984 y vigente desde el 14 de noviembre de ese mismo
ao. no incluye en su ttulo preliminar una regla similar a la contenida

en el mencionado artculo XXII del ttulo preliminar del Cdigo Civil derogado de 1936, entendindose que tanto los artculos 87 y 236 de la actual Constitucin poltica como el artculo 80' de la Ley Orgnica del Poder Judicial. determinan la vigencia del principio unnimemente acep'"
5 FiX. wem, al comentar el sistema chileno. habla de "la impugnacin prejudicial o incidental de inconstitucionalidad de las leyes. que se ha calificado como recurso de inaplicabilidad de la ley y cuya decisin corresponde exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia, traducindose en la desaparicin del ordenamiento combatido en el proceso concreto, en el cual se interpuso el citado recurso", p. 12, rubro 11. nm. 25.

568

CARLOS AUGUSTO PARODJ RI!MN

tado de la preeminencia de la Constitucin sobre la ley y de sta sobre

las nOrIDas de jerarquas inferior como los decretos. las resoluciones y
otras.

2. La accin popular
Prevista en el cuarto prrafo del articulo 295 de la Constitucin, se admite ante el Poder Judicial: "Por infraccin de la Constitucin o la ley, contra los reglamentos y normas administrativas y contra las reso.luciones y decretos de carcter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y dems personas de dere<:ho pblico."
Por consiguiente, en tanto que la accin de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal de Garantias Constitucionales y nicamente procede contra las normas de mayor rango, como las leyes y los decretos legislativos, la accin popular es vlida ante el Poder Judicial y contra las normas de menor jerarqua. como son los reglamentos y nor .. mas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, quedando excluidas, obviamente, las resoluciones que se refieren a casos particulares. las mismas que estn sujetas en cuanto a su impugnacin y validez a otro tipo de procedimiento. A diferencia de la accin de inconstitucionalidad que ya Se ha viabilizado a travs de la comentada Ley 23385 que aprueba la Ley Orgnica del mencionado Tribunal, cuya instalacin permite la aplicacin de las normas mencionadas, la accin popular ha sido objeto del anteproyecto de ley correspondiente, en el que se considera los aspectos necesarios para su aplicacin, como la legitimacin, la misma que se confiere a cualquier ciudadano peruano en ejercicio y al extranjero residente en el pas por ms de 5 aos continuos si acredita tener legtimo inters econmico o moral; el procedimiento respectivo, estableciendo el artculo 4 Q la competencia por razn de la materia, la funcin y el territorio. Asimismo, en otra diferencia explicable con 10 que sucede en la accin de inconstitucionalidad, en la que segn el articulo 35 de la Ley 23385, si el Congreso no aprueba en 45 das una ley que derogue la norma inconstitucional, se considera sta derogada (nica excepcin al principio jurdico de que ninguna ley se deroga sino por otra ley). en el caso de la accin popular, conforme al articulo 13- del Proyecto, si se ampara la peticin, "la autoridad que expidi la norma deber dentro de los diez dias siguientes, derogarla total o parcialmente segn corresponda, bajo responsabilidad". Tambin es diversa la solucin en 10 que se refiere al plazo para interponer las acciones, sea la inconstitucionalidad o la popular, pues

DEPBNSA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE

1979

569

segn la tercera disposidn transitoria de la ley 23385. el plazo para

interponer la accin de in constitucionalidad comienza a con tarse desde el da en que se quede constituido el Tribunal, si se trata de disposiciones anteriores a esa fecha, en tanto que, en lo que se refiere a la accin

popular. no se fija plazo de caducidad. basndose en el principio de que

una norma inconstitucional o que contradice otra de superior jerarqua.
no puede convaHdarse por

el simple transcurso del tiempo.

Finalmente. otra distincin con el instituto de la accin de inconstitucionalidad la encontramos tambin en sus respectivos antecedentes. pues tratndose de la primera. como hemos visto, slo rega anterior'" mente en va de excepcin, esto es, para cada caso concreto en que se impugnara una norma por ser contraria a la Constitucin, mientras que

la accin popular ya rega en la Constitucin poltica anterior de 1933 a travs de su artculo 133 (ya derogada con la nueva Constitucin) y del artculb 7' de la Ley Orgnica del Poder Judicial que estableca
el procedimiento en la va ordinaria como proceso de puro derecho, com ... plicando innecesariamente un trmite que por su propia naturaleza y en atencin al objetivo que persigue, debe ser expeditivo y breve. Obviamente, segn la disposicin final del proyecto comentado, se deroga el

mencionado articulo 7' de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Art. 133' de la Constitucin Poltica de 1933: "Hay accin popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carcter general que infrinjan la Constitucin o las leyes, sin perjuicio

de la responsabilidad poltica de lbs Ministros. La ley establecer el procedimiento judicial correspondiente," Art. 7' de la Ley Orgnica del Poder Judicial: "La accin que concede el Artculo 133' de la Constitucin se
ejercitar ante el Poder Judicial y se sustanciar por la va ordi ... narla, como proceso de puro derecho. con intervencin dell Pro~

curador General de la Repblica en representacin del Estado." En tanto se expide la ley sobre la accin popular que reglamente el cuarto prrafo del artculo 295 de la Constitucin. rige. en cuanto al procedimiento. la regla del artculo 7' de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

3. Acciones de garanta
Las acciones de garanta que comprenden tanto el habeas corpus como el amparo estn previstas en los tres primeros prrafos del artculo .295

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CARLOS AUGUSTO PAROD! RBMN

de la Constitucin poltica de 1979; el primero, para proteger la libertad individual, y el segundo, para los dems derechos reconocidos por la propia carta fundamental. Y de acuerdo con el punto 2, del artculo 298 el Tribunal de Garantas Constitucionales conoce, en casacin, "las resolu-ciones denegatorias de la accin de habeas corpus y la accin de amparo, agotada la va judicial". La legislacin anterior induca a cierta confusin sobre el particular. pues la Constitucin de 1933 dedicaba el ttulo 11 a las garantias constitucionales comprendiendo en. el captulo 1 a las garantas nacionales y sociales, y en el captulo II a las garantas individuales, prescribiendo el artculo 69 que; "Todos los derechos individuales y sociales recono-

cidos por la Constitucin dan lugar a la accin de habeas corpus," Sin embargo, el ttulo IX del libro cuarto del Cdigo de Procedimientos Penales trataba el habeas corpus como recurso y no como accin. y estableca en su artculo 349 que; Toda persona reducida a prisin por ms de 24 horas, sin que el
Juez competente haya comenzado a tomarle la declaracin instructiva, tiene expedito el recurso extraordinario de habeas corpus. Da igualmente lugar al ejercicio de este recurso, la violacin de los derechos individuales y social1es garantizados por la Constitucin. No obstante 10 anterior, los numerales posteriores slo se re ferian al procedimiento a seguirse en el caso de la libertad individual, sin que se reglamentara el trmite correspondiente a la violacin de las otras ga,..

rantas sealadas en la Constitucin, lo que motiv la dacin del Decreto Ley N' 17083 de 24 de octubre de 1968, el mismo que en su artculo 1Q dispone que la accin de habeas corpus referente a las garantas de libertad personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de trnsito, debe
tramitarse de acuerdo con las disposiciones del Cdigo de Procedimien"

tos Penales, esto es, los artculos 350 al 359; en tanto que para los otros
casos. las otras garantas. Se establece en los artculos 2 9 a
59

del citado

Decreto Ley 17083, un trmite especial ante el fuero civil y no ante el fuero penal, el que queda I1mitado, como se ha visto, a la libel1ad personal. a la inviolabilidad de domicilio y a la libertad de trnsito, La Ley N' 23506 de 7 de diciembre de 1982, llamada de habeas corpus y amparo, unifica la legisladn anterior y establece las pautas nece ...
sarias para el ejercicio de tales acciones, las mismas que, segn el ar... tculo 19 , tienen por objeto "reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional". La lley que estamos comentando. ya en concordancia con la nueva

DEFENSA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE

1979

571

Constitucin de 1979, modifica sustancialmente la situacin, comenzando con la variacin de la denominacin de garantas individuales y sodales por la de derechos funddmentales, ms aceptada en el derecho comparado y diferenciando claramente la accin de habeas corpus para la libertad individual y la accin de amparo para los otros reconocidos por la propia Constitucin, adoptando el trmino y concepto de accin, ms adecuado que el de recurso, tcnicamente vlido como medio de impugnacin de las resoluciones. 6 La ley analizada tiene seis ttulos: el primero comprende las "Disposiciones generales"; el segundo trata de la "Accin de habeas corpus", el tercero de la "Accin de amparo"; el cuarto de la "Suspensin de los derechos constitucionales"t el quinto de la "Jurisdiccin internacional", y el oexto contiene las "Disposiciones diversas". Aspecto muy importante es determinar si las acciones de garanta proceden o no respecto de las resoluciones judiciales. La ley resuelve la espinosa cuestin estableciendo claramente en el inciso b, de su artculo 6Q que tales acciones no proceden ",contra resolucin judicial emanada de un procedimiento regular", norma que debe concordarse .con el artculo 5 Q, segn el cual: "Las acciones de garanta proceden si una autoridad judicial, fuera de un procedimiento, emite una orden que lesiona un derecho constitucional." Prevalece pues el principio de la seguridad jurdica sobre el deseo latente y permanente del hombre de alcanzar una justicia certera. eficaz e imparcial. Si profundizamos algo en esta reflexin, debemos convenir en que ms que "seguridad jurdica", quiz habra que hablar de "seguridad judicial", pues es claro que muchas sentencias pueden no ser justas y, por lo dems. lo que tiene validez en la realidad. no es tanto la sentencia propiamente dicha. sino su autoridad y eficacia, tcnicamente la cosa juzgada. la misma que segn Couture es "una exigencia poltica y no propiamente jurdica: no es de razn natural sino de exigencia prctica", si bien como el mismo ilustre uruguayo agrega: "la evolucin legislativa es cada da ms acentuada en busca de una sentencia que decida de una vez por todas y en forma definitiva el conflicto pendiente." T Similar es la solucin acordada por el sistema legal guatemalteco. ,como 10 expresa el jurista Mario Aguirre Godoy al resear los casos en que no procede el recurso de amparo, puntualizando como el primero de ellos:
Idem, p. 8, numo 11. Couture. Eduardo J.. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Ro-que Depalma Editor, Taleahuano 191, 1958, pp, 107 Y 108.
43

572

CARLOS AUGUSTO PAROD! REMN

En los asun tos del orden judicial respecto a las partes y personas que intervinieron en ellos. salvo el caso que ya se ha mencionado, de amparo contra los procedimientos en que incurra la Corte Su-

prema de Justicia (art. 81. inc. i Constitucin; arto 59' inc. l' Oto. N' 8 Asamblea Constituyente). El argumento que para este cas(}
de improcedencia se ha dado, es el de que, de otra manera, el am .. paro se convertira en una tercera instancia prohibida por la misma

Constitucin (ar!. 245) ".' Como nota comn a ambos casos. la ley peruana y la ley guatemalteca, cabe destacar la validez de las normas procedimental es, verdade-

ras garantas para las partes. incluyendo al juez. en aras de hallar un adecuado equilibrio de los derechos de aqullos en resguardo de sus. legtimos intereses y del Estado a travs del juez para dirimir el conflicto restaurando la paz social.
Distinto en su contenido, alcances y proyeccin, es el concepto del amparo en Mxico. cuya legislacin lo acoge como un juicio perfecta-

mente diferente y en cuyo desenvolvimiento la historia legislativa de

Mxico exhibe una tradicin honrosisima y aleccionadora en orden a la proteccin de las garantas y derechos ciudadanos, y en cuya legis-

lacin s se admite respecto de los fallos judiciales, tal como aparece de

"Artculos constitucionales relativos al juicio de amparo, arto l07 Q, inci-

so III, literal a)" y del Art. 158' de la Ley de amparo reglamentaria de los arts.. 103' y 107' de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos".9 Segn se expresa: En concepto de nuestros tratadistas el amparo es considerado comouna institucin de carcter poltico a travs de la cual se obtiene"

la proteccin de la constitucionalidad y de la legalidad como medio de mantener inclume la Constitucin y resguardar las garantas que la misma establece, cuando stas han sido o pretenden

ser objeto de atentado por parte de las autoridades."

No est de ms concordar la afirmacin de que: "La teora jurdica del amparo se basa en el objeto esencial de la institucin: que las cosas vuelven al estado que tenan antes de violacin que se reclama en el
8 Aguirre Godoy. Mario, Derecho procesal civil de Guatemala, tomo 11, vol. 19, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de Guatemala. Guatemala C.A .. 1982, Impreso en Unin Tipogrfica. 7a. C. 19-54, Z. 1. Guatemala, p. 468. punto lQ. 9 Nueva legislacin de amparo, doctrina, textos y jurisprudencia, 29a. ed. actualizada, Mxico, Editorial Porma, S. A., 1976, pp. 31 y 129. 10 ldem. p. 412.

DEFENSA EN LA CONSTITUCIN POLiTICA DEL PER DE

1979

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amparo y que se restituya al quejoso en el goce de la garanta violada",u con lo que. en esencia constituye el contenido, de la norma prevista en el artculo 1Q de la ley peruana.

Otra regla de la ley bastante sugerente es la que aparece de su articulo 7', al prescribir que: "El Juez deber suplir las deficiencias procesales en que incurran las partes reclamantes, bajo responsabilidad", otorgando al juzgador la facultad de oficio, tan necesaria en nuestros ordenamient6s legales, y que es una expresin de la doctrina predominante actual sobre el proceso, tanto ms en un caso como el que se relaciona con las acciones de g,aranta, las cuales" deben tener una pro-

teccin de ser posible fulminante en resguardo de los afectados", como dice la Exposicin de Mottvos de la ley. El ttulo n se refiere a la accin de habeas corpus, detallndose en los 17 incisos del artculb 12', del captulo 1, los derechos en cuya defensa procede su planteamiento, acordndose en el captulo II el procedimiento respectivo. el mismo que debe seguirse ante la jurisdiccin penal. permitindose el recurso de nulidad a la Corte Suprema de J usticia slo en el caso que el recurso de habeas corpus se deniegue. El ttulo In de la ley desarrolla la accin de amparo, sealndose en
el artculo 24 Q los casos en que procede. en una relacin no taxativa

como en el caso del habeas carpas, sino Simplemente enumerativa, El capitulo n de este ttulo III provee el procedimiento a seguirse tratndose de 1a accin de amparo, correspondiendo la competencia a la juris ... ,

diccin civil, procediendo, de acuerdo al artculo 36, el recurso de nulidad a la Corte Suprema,
La accin de amparo peruana, pues, no es ef juicio de amparo mex ... cano; COmO se ha expresado anteriormente, el contenido, alcances y

proyeccin del artculo 103 constitucional mexicano y el artculo l' de su Ley de Amparo, exceden con largueza lo que dispone el segundo prrafo del artculo 295 de la Constitucin del Per y el ttulo 111 de la ley comentado, a lo que debe agregarse la historia del instituto, muchu
ms antiguo en Mxico que en el Per. Otro aspecto interesante es el amparo administrativo, que. segn el' jurista mexicano Gonzalo Armienta Caldern, "cobra entidad dentro de lo que podemos determinar, con criterio didctico y convencionat. como pentatmica ramificacin dd control constitucional que nuestra tradicin jurdica ha denominado como juicio de amparo",12 y afirma
u ldem, p.
12

413.

Armienta. Gonzalo, El proceso tributarlo en el derecho mexicano, Mxico, tex .. tos universitarios, Tipografa "Azteca", (Distribuidores exclusivos: Manuel PorTa.> S. A.), p. 361.

574

CARLOS AUGUSTO PAROD! REMN

que: "El amparo en materia administrativa naCe como un medio de control de los actos de la administracin activa y sustituye el proceso contencioso. . administrativo en cuanto a que al invocarse la garanta

de exacta aplicacin de la ley, el juzgador examina la legalidad del acto reclamado."" En el caso del Per, cobra inters esta figura del amparo
administrativo. porque, no existiendo taxativamente en la ley, s rige en cambio las acciones contencioso.-administrativas, como lo veremos ms

adelante. Parecida situacin se da en el derecho guatemalteco, pues segn Aguirre Godoy:

Aunque sin formar un inciso en el mismo art. 80Q Constitucin

(prrafo final), se establece que en materia administrativa proceder el amparo cuando ilegalmente o por abuso de poder, la
autoridad dicte reglamento. acuerdo. resolucin o medida que cauSe agravio o se tenga justo temor de sufrirlo, o se exijan

al peticionario requisitos no razonables, siempre que contra el

reglamento o acto impugnado no haya recurso administrativo con efecto suspensivo o que el agravio no sea reparable por otro medio

legal de defensa."
Debe tenerse presente que el amparo administrativo subsiste en Gua ..

temala con el tribunal de lo contencioso-administrativo regido por el Decreto Gubernativo 1881 de 28 de septiembre de 1936." Igualo ms inters suscita el amparo agrario establ~cido en el Per mediante el Decreto Ley 20554 de 12 de marzo de 1974, cuyo artculo l' dispone lo siguiente:
Si un propietario estimare que no ha incurrido en causal de afec .. tacin o de declaracin de abandono, podr interponer recurso de

amparo ante el Tribunal Agrario dentro del trmino de quince dlas computados! a partir de la notificacin del correspondiente
Decreto Supremo de expropiacin o de extincin de dominio, ex ..

poniendo los fundamentos de hecho y derecho, sin cuyo requisito

ser denegado. La interposicin del recurso ser puesta en cono-

cimiento del Poder Ejecutivo por intermedio de la Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural. dentro de dos
das de recibida. Mientras se resuelve el recurso de amparo, no

se interpondr la demanda de expropiacin de las tierras afectaLB

ldem. p. 3&!.
ldem, llamada 41 al punto 59 anterior, p. 467.

14 Aguirre Godoy, op. cit., p. 466, plUlto 59

).5

DEFENSA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE

1979

575

das. Los Decretos Supremos que no sean impugnados dentro del

trmino sealado, causarn ejecutora.

La expedicin de una norma legal como la mencionada fue posibilitada por la existencia' del fuero agrario. competente para conocer y resolver todo lo concerniente a los conHictos que pudieran ocurrir en el rea agraria y conformado en lo esencial por dos instancias, los

jueces de tierras, distribuidas a lo largo de toda la Repblica, y el Tribunal Agrario, cuyos fallos en esta materia producan cosa juzgada material, irrevisable por el Poder Judicial, incluida la Corte Suprema de Justicia. A este respecto es oportuno recordar que la Decimoprimera Disposicin General y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1979 establece que: "Mientras se expide la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial. el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales y el Fuero Agrario continan, en cuanto a su competencia, sujetos a sus respec.. tivas leyes." Como quiera que dicha ley an no ha sido expedida, el
fuero agrario. al igual que el laboral. continan v~gentes en su orga. . nizacin, funcionamiento y validez. y sus resoluciones, como queda

dicho, tienen el valor de cosa juzgada material. Existe una corriente que busca preservar la experiencia acumulada a lo largo del tiempo que ha venido funcionando el fuero agrario, para 10 que se est estudiando la manera legal de mantenerlb como unidad especfica. A este respecto pensamos que podra analizarse la posibilidad de crear una sala especializada en materia agraria, pero dentro del Poder Judicial. a efecto no slo de viooilizar el cumplimiento de la reseada norma constitucional, sino porque la tendencia es a mantener la unidad
jurisdiccional y a eliminar los fueros privativos, una de cuyas expre"

siones la hallamos en el articulo 233, inciso 1, de la Constitucin Peruana, que confirma tal unidad como una de las garantas de la administracin de justicia, can la sola excepcin de la jurisdiccin arbitral

y la militar. Doctrinariamente se est de acuerdo en que el Poder Judidal es el depositario natural de la jurisdiccin. Es lgico suponer la expectativa creada en relacin con esta dispo-

sicin que estableca la novedosa figura del "amparo" en la legislacin peruaI1a, pero determinada solamente al campo agrario y que ha tenido gran aplicacin prctica, pues el declararse fundado el recurso de amparo originaba la derogatoria del decreto supremo que dispona la
afectacin.

El amparo, tal como se le concibi a travs del Decreto Ley 20554,

ms se acerca a una accin que a un recurso, pues no se recurre ante

576

CARLOS AUGUSTO PARODI REMN

la misma autoridad (reposicin o reconsideracin) o ante una superior

(apelacin) en va de impugnacin de una resolucin, sino que se plantea directamente ante el Tribunal Agrario en busca de la derogatoria de un decreto supremo, entendindose el recurso, con el procu-

rador pblico representante del Estado, como es en los juicios en que

sta sea parte, sino con la entidad administrativa que ha tramitado el

proceso de afectacin. El amparo trasluce ntidamente su calidad de tal si se tiene en cuenta que al declararse fundado el recurso, y ms an con su simple interposicin. se detiene el proceso de afectacin y no se
puede interponer la demanda de expropiacin, la misma que se trami ... tar slo si es degenado el recurso de amparo.

La mejor prueba de la vigencia del Decreto Ley 20554 y de su aplicacin la encontramos en fu propia ley comentada. en cuyo artculo 43'" leemos: "El instrumento procesal contemplado en el articulo lo. del Decreto Ley 20554 se denominar Recurso de exceso de poder y continuar tramitndose conforme lo establece dicho dispositivo. La nueva Ley Orgnica del Poder Judicial contemplar la nueva denominacin de este recurso." Segn la Exposicin de Motivos del Proyecto, se trata de evitar lla duplicidad del nombre; adems, debe tenerse en cuenta que el amparo agrario contenido en el Decreto Ley 20554. se plantea contra normas de carcter individual en tanto que el amparo y el habeas corpus de la ley, "no proceden contra normas sino contra actos", En la legislacin mexicana el ttulo nico del libro segundo de la Ley de Amparo en materia agraria, artculbs 212 a 234. Finalmente, cabe recordar que el tema 11 del VIII Congreso Mexicano de Derecho Procesal, celebrado durante el mes de noviembre de 1979 en Xalapa, Veracruz, fue precisamente "El amparo en materia agraria", habindose analizado y estudiado exahuslivamente en II trabajos, como es de verse de las pginas 219 a 239 del tomo, conteniendo las memorias del certamen,'l6 El ttulo IV de la ley comprende un solo artculo, el 38 referente al periodo de suspensin de ciertos derechos constitucionales conforme al artculo 231 de la carta magna. El ttulo V trata de la jurisdiccin internacional en concordancia con el artculo 305, confirmando la validez que la carta fundamental reconoce a los tratados internacionales, de acuerdo a los artculos 101 y 106, cuyo texto se transcribe:
'16 Memoria del VIII Congreso Mexicano de Derecho Procesal. Talleres Grficosde la Reforma Agraria, 1979~1980. Mxico, pp. 219~239.

DEFENSA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE

1979

577

Art. 101: "Los tratados internacionales celebrados por el Per Con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero," Art. 105: "Los preceptos contenidos en los tratados relativos a
derechos humanos, tienen jerarquia constitucional. No pueden ser

modificiados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin." Art. 106: "Los tratados de integracin con Estados latinoamericanos prevalecen sobre los dems tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes:'

Por ltimo el ttulo VI de la ley contiene disposiciones de orden

prctico con el fin de armonizarIa con ras normas vigentes, sealando

aquellas que deben derogarse, entre ellas, los artculos 349 al 359 del Cdigo de Procedimientos Penales y el Decreto Ley 17803 que han
sido citados en el presente comentario.

i. Proteccin de las garantas en va de excepcin

Si bien este punto ha sido ya mencionado en la parte final del comentario sobre la accin de inconstitucionalidad, consideramos que debe incluirse expresamente entre "los institutos y procedimientos legales necesarios para hacer efectiva la proteccin de las garantas y derechos previstos en la Constitucin", como decamos al iniciar este trabajo: no slo permanece la vigencia de normas como la contenida en el artculo
8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, confirmada plenamente su validez con los artculos 87 y 236 de la Constitucin poltica de 1979,
normas todas ellas transcritas anteriormente, sino porque el hecho de que exista. ya reglamentada. la accin de inconstitucionalidad. no exc1uye que el ciudadano pueda hacer efectiva, en va de excepcin y referida a un caso concreto, la proteccin que le acuerda la Constitu-

cin vigente cuya inclusin de los mencionados artculos 87 y 236 no deja lugar a dudas al respecto.
Adems, la proyeccin de este nuevo instituto legal de la accin de inconstitucionalidad. se advertir con el tiempo a travs del funciona-

miento del Tribunal de Garantas Constitucionales, en tanto, que la

proteccin en va de excepcin y referida a un caso concreto, con el sustento legal de las disposiciones mencionadas, en un procedimiento que ha venido rigiendo y ms viable de invocarse, ms si se tiene en cuenta a quien est reservada la legitimacin en el caso de la accin de incons-

titucionalidad, artculos 299 de la Constitucin y 24 de la ley 23385.

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CARLOS AUGUSTO PAROD! REMN

5. Accin contencioso-edministratiua
Al comentar en el punto 2' la accin popular. establecimos que ella
procede respecto de normas de carcter general. como expresamente lo

prev el cuarto prrafo del articulo 295 de la Constitucin poltica. en

tanto que la impugnacin de resoluciones referidas a casos particu .. lares, es materia de la accin contencioso-administrativa. cuyo fundamento constitucional lo encontramos en el artculo 240 de la carta magna:

Las acciones contencioso-administrativas se interponen contra cualquier acto o resolucin de la administracin que causa estado.

La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las cortes

superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda y ltima instancia. En tanto que, como hemos visto. la accin de inconstitucionalidad ha

sido legislada a travs de la Ley 23385 y las acciones de garanta mediante la Ley 23506. la accin contencioso-administrativa es materia del proceso de elaboracin del proyecto que reglamente el citado artculo 240 de la Constitucin poltica. No existe tradicin en el Per respecto de la accin conteciosoadministrativa. con esa denominacin y con los alcances que se le recO" noce en la doctrina y en otras legislaciones. La impugnacin en la va judicial de resoluciones administrativas relativas a casos particulares. ha venido respondiendo ms a la costumbre y a los principios generales

del decreto que a normas llOgales especficas. Tan es as. que recin con la Ley Orgnica del Poder Judicial. aprobada por el Decreto. Ley N' 14605 de 25 de julio de 1963. se establecen las reglas correspondientes a travs de los artculos 10 y 11 que se transcriben: Art. lO' "Cuando en un procedimiento administrativo surja alguna cuestin contenciosa se suspender el procedimiento por la

autoridad que conoce de l. a fin de que el Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio. Si la autoridad administrativa se
negara a suspender el procedimiento. los interesados podrn inter... poner la demanda pertinente ante el Poder Judicial. Si la conducta de la autoridad administrativa provoca conflicto, ste se resolver

aplicndose las reglas del Captulo III del Ttulo Segundo de la Seccin Primera del Cdigo de Procedimientos Civiles." Art. 11'. "Los Jueces no admitirn la impugnacin de resoluciones administrativas de carcter particular que hayan dictado las

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579

autoridades competentes sino despus de agotados los recursos jerrquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte
interesada. Si los actos administrativos no tienen forma de resolucin y formulada queja escrita contra ellos ante el funcionario

superior, ste no la ha resuelto en el plazo de treinta das, proceder la demanda judicial para anularlos."
Tales principios han sido confirmados por el articulo 8 y dems per-

tinentes del Reglamento de Normas General,,. de Procedimientos Administrativos aprobado por el Decreto Supremo N' 006-SC de 11 de noviembre de 1967. Art. 8'. "Se tendr por agotada la via administrativa para los efectos de lo dispuesto en el Articulo 11' de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando se hubiera expedido resolucin en la ltima
instancia administrativa. o se diera sta por expedida de confor..

midad con el artculo 90' de este Reglamento, o cuando se hubiese declarado la nulidad de resoluciones consentidas a que se refiere el Artculo 112'." Art. 11 '. "El rgano administrativo se abstendr de seguir conociendo un proceso y lo remitir al Poder Judicial, conforme a lo dispuesto en el Artculo 10' de la Ley Orgnica de ese
Poder. cuando Se suscite una cuestin litigiosa entre dos particu-

lares sobre determinadas relaciones de derecho privado, que

precisen ser esclarecidos previamente antes del pronunciamiento administrativo.

La Resolucin inhibitoria que se dicte ser elevada en consulta

al superior jerrquico. an cuando no medie apelacin. Si Se con.. firme la resolucin inhibitoria. ser comunicada al Procurador Ge-

neral de la Repblica para que previa resolucin suprema que lb autorice. se apersone ante el Juez. si conviniera a los intereses del Estado." Art. 53'. "No podr exceder de seis meses el tiempo que transcurra desde el da en que se inicie un procedimiento administrativo hasta aquel en que se dicte resolucin, salvo en los casos en que
disposiciones especficas establezcan trmites cuyo cumplimiento implique una duracin superior a seis meses." Art. 90 9 "Si transcurridos lbs seis meses a que se refiere el

Artculo 53' no se hubiera expedido resolucin, el interesado podr

denunciar la demora ante el funcionario competente. En caso de

que transcurridos 30 das desde la denuncia, no se hubiere dictado resolucin, el interesado podr presumir denegada su peticin o reclamacin, para el efecto de interponer el recurso administrativo

jerrquico que corresponda, o la demanda judicial en su caso."

580

CARLOS AUGUSTO PAROD! REMN

Art. 112'. "En cualquiera de los casos enunmerados en el Artculb 45'. podr declararse de oficio la nulidad de resoluciones
administrativas, an cuando hayan quedado consentidas, siempre que agravien el inters pblico."

Art. 45'. "Son nulos de pleno derecho los actos administrativos:

a} Dictados por rgano incompetente: b} Contrarios a la Constitucin y las leyes y los que contengan un imposible jurdico: y.
e) Dictados prescindiendo de las normas esenciales del proce-

dimiento. y de la forma prescrita por la ley."

En otras legislaciones existe especficamente normas relativas a la accin contencioso-administrativa. como por ejemplo en Guatemala a

travs del Decreto Gubernativo N' 1881. al que ya hemos hecho referencia, que adems de organizar el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, "que es un Tribunal de plena jurisdiccin puesto que puede revocar, confirmar o modificar )la resolucin administrativa",l1 legisla sobre el recurso contencioso-administrativo. estableciendo en su artculo

9 que: "La persona que se crea perjudicada por una resolucin administrativa tendr derecho para hacer su reclamo ante el Tribunal competente por medio del recurso de lo contencioso~administrativo".

En el mismo sentido. la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa del Ecuador establece. en su artculo 1. que: "El recurso contencioso-administrativo puede interponerse por las personas naturales o juridicas contra los Reglamentos. actos y resoluciones de la Administracin Pblica o de las personas jurdicas semipblicas. que causen estado y vulneren un derecho o inters directo del demandante", reco-

nociendo al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo como un "organismo de funcin jurisdiccional que estar dotado de autonoma en el

ejercicio de las funciones que la l"y le asigne".

En la legislacin mexicana hemos comentado cmo funciona el am-

paro administrativo. debiendo citarse el inciso IV del artculo 103 constitucional. y el literal b} del inciso V. cuando se trata del pedido directo ante la Suprema Corte de Justicia." Briseo Sierra. citado por Armienta. afirma que:
El amparo no es un proceso sino un procedimiento que se sigue

como consecuencia del ejercicio de uno de los seis derechos de ins11

18

Aguirre Godoy, op. cit.. llamada 41. p. 467. Nueva Legislacin de Amparo; op. cit . p. 33.

DEFENSA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE

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tanda: la queja, cuya connotacin fundamental estriba en el hecho de que constituye un medio de control de los actos de autoridad, tendiente a que el rgano jurisdiccional decida sobre la aplicacin, desaplicacin o inapelacin de un acto o de una ley.]9 El mismo Gonzalo Armienta, recordando al jurista mexicano Jacinto PalIares. se pregunta si es el amparo administrativo un adecuado su'" cedneo del contencioso ... administrativo,20 concluyendo en el sentido de que: Una ortodoxa concepcin del principio de divisin de poderes. as como el. hecho de que se considerara a) juicio de amparo como el instrumento idneo y suficiente para controlar la legalidad de los actos de la administracin, fueron el obstculo determinante para que durante la vigencia de la Constitucin de 1857 no se eSlablecieran tribunales de 10 contencioso.. administrativo.'21 Finalmente expone sobre este interesante y controvertido punto de los tribunales contencioso... administrativos, existiendo el amparo administrativo: De acuerdo con lo expuesto consideramos oportuno concluir sealando que es urgente la aplicacin de la esfera de competencia del Tribunal Fiscal de la Federacin, as como el establecimiento de tribunales locales de lo contencioso-administrativo, cuyo mbito competencia! se circunscriba al conocimiento de la legalidad de los actos que en cada entidad federativa emanen de los funcionarios de la administracin pblica local. Ellos nos permitirn encauzar correctamente el contencioso .. administrativo, evitando as la hipertrofia del amparo, al cual slo se llegar cuando se impugnen las resoluciones pronunciadas por los tribunales de 10 contendoso-administrativo. n En lo que respecta al Per, el texto del artculo 240 de la reciente Constitucin poltica no deja lugar a dudas. Ser el Poder Judicial, y no un tribunal especfico de lo contencioso-.administrativo, el que conozca de estas acciones, con la caracterstica especiaIsima, variado el rgimen comn de la competencia funcional. que sern directamente las cortes superiores en unos casos y la propia Corte Suprema en otros, las que
1'8

20 21
22

Annienta. op. cit.. p. 362. Tdom, p. 361 Ibidem. Idem. p. 371.

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CARLOS AUGUSTO PARODI REM6N

conozcan de tales acciones en primera instancia, lb que puede responder a la naturaleza de tales acciones, en las que, por lo general, el problema sustancial se reduce a una interpretacin del derecho ms que a la necesidad de probar determinados hechos.
Una circunstancia que confirma la validez que se le est reconociendo a la accin contencioso-administrativa, es el rgimen provisional que sucesivamente se ha establecido respecto de ella. As tenemos que

por la Ley 23333 de 10 de diciembre de 1981 se crea el Consejo N acional del Servicio Civil como un organismo autnomo de alto nivel administrativo con carcter permanente: encargado de atender y resol-

ver los asuntos relacionados con los servidores pblicos comprendidos. en la Ley 11377, la misma que es la nOrma matriz relativa a la administracin pblica, denominada "Estatuto y escalafn del servicio civil". La segunda disposicin transitoria de dicha Ley 23333 prescribe textualmente: "En tanto se reglamenta el artculo 240 de la Constitucin Poltica del Estado sobre la accin contencioso-administrativa, la impugnacin de las resoluciones del Consejo ante el Poder judicial se
ejercitarn por el procedimiento del juicio de menor cuanta: hay re--

curso de nulidad." El Reglamento de la mencionada Ley 23333, aprobado por el Decreto Supremo N' 009-82-jUS de 2 de febrero de 1982, dispone en su artculo 1 que "el Consejo Nacional del Servicio Civil es el encargado de atender y resolver en ltima instancia administrativa los reclamos de la Ley 11377", y el artculo 26 del Decreto Supremo N' 011-82-jUS de 9 de febrero de 1982, que aprueba las normas procedimentales correspondientes, seala que: "Expedida la resolucin y notificada a la Reparticin Pblica respectiva, sta deber cumplir el mandato del Consejo a las veinticuatro horas bajo responsabilidad del funcionario
que indique la respectiva resolucin; caso contrario incurrir en grave-

falta disciplinaria." Posteriormente se expide el Decreto Legislativo N' 276 de 6 de marzo de 1984 denominado "Ley de bases de la carrera administrativa y de
remuneraciones del sector pblico". que en su artculo 36 crea el Tri .. bunal del Servicio Civil como organismo de ltima instancia en materia administrativa y autnomo en el ejercicio de sus funciones, integrado por vocales independientes con rango, prerrogativas y remuneraciones

a los de los vocales de las cortes superiores, reemplazando dicho Tribunal al Consejo Nacional del Servicio Civil. Pues bien, la Decimosegunda disposicin complementaria. transitoria y final del citado De ..

creto Legislativo 276 establece que: "En tanto se dicta la ley de las

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1979

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acciones contencioso-administrativas, las resoluciones a que se refieren

los articulas 40 y 42 de la presente ley, podrn ser materia de contradiccin en va ordinaria ante el Poder Judicial." Estos numerales se refieren precisamente a las resoluciones expedidas por el Tribunal del

Servicio Civil. El proyecto en etapa de elaboracin y el dispositivo legal que apruebe la reglamentacin del artculo 240 de la Constitucin poltica,
necesariamente deber tener en cuenta la competencia funcional espe-

cial que este numeral establece, a travs de la Corte Superior o la

Corte Suprema como primera instancia, segn los casos. En definitiva, pues, corresponde al Consejo N aciana! del Servicio

Civil -hoy Tribunal de! Servicio Civil- e! conocimiento y resolucin

en ltima instancia administrativa de las reclamaciones particulares que se formulen contra las resoluciones administrativas, y sus fallos po-

drn ser impugnados ante el Poder Judicial en la forma que determine el dispositivo legal que apruebe la reglamentacin de! artculo de la Constitucin poltica de 1979.

IlI.

CONCLUSIONES

l' El control judicial de la constitucional!idad de las leyes se inscribe en la necesidad de mantener un orden jurdico que respete en todo momento los derechos del ser humano. 29 Si bien la iniciativa, los medios y los alcances de tal control responden en su organizacin y estructura a cada sistema legal que se adopte, cualquiera que sea ste debe prevalecer e! propsito fundamental, cua) es la adecuacin constante de la norma escrita al derecho, como elemento bsico al servicio del hombre.

JO Como e! derecho en general no puede desconocer la realidad social. econmica y poltica en que vive, e! control judicial de la constitucionalidad de las leyes no debe limitarse a una mera declaracin
formal, sino que debe ser considerado como un medio eficaz de actuacin potencial permanente en resguardo de los derechos fundamentales

del hombre. 4' El derecho es e! medio natural para llegar a la justicia. Y la justicia. a su vez, es la premisa sin la cua) no puede alcanzarse la paz, supremo objetivo del ser humano.

RESPONSABILiDAD Y CONTROLES EN EL DERECHO PBLiCO PROVINCIAL ARGENTINO

Dardo PREZ
GILHOU

Creemos que no se puede pensar un futuro derecho Pblico provincial qUe d respuestas precisas y congruentes a los requerimientos de justi ... cia y eficacia que reclama la actual repblica democrtica para sobrevivir. si no noS remontamos al pasado, para analizar cmo han venido dndose histricamente las instituciones que ahora adolecen de incapacidad y que necesitamos mejorar. Estamos convencidos de que no podemos disear un porvenir de orden y seguridad de acuerdo a nuestras pecuharidades si no tenemos en cuenta los precedentes histricos y la realidad poltica social actual." Por ello. al estudiar las posibles respuestas que pueden ofrecerse con respecto a un futuro mejoramiento de los resortes de control del poder en el mbito provincial y garantizar al pueblo de modo seguro la responsabilidad de los funcionario,s que ejercen el gobierno. hemos optado por ,comenzar haciendo una breve historia de tales medios.

En la materia que noS interesa. la historia puede dividirse en dos grandes periodos: el colonial hasta 1810 y el de la revolucin e independencia nacional que va desde 1810 hasta nuestros das. Ya veremos que el segundo periodo incluye el momento. o subperiodo. de la formacin del derecho patrio. que comprende desde los primeros hechos revolucionarios hasta 1853, No es caprichoso hacer tal distincin porque fue especficamente en estos primeros aos de nuestro propio desarro1 Merello, Agustn. Prospectiva. Buenos Aires. Guadalupe. 1972; Berger, Gast6n. Phenomenologie du temps et prospectives, Paris. Presse Universitaire de France. 1964: Jouvenel, Bertrand de, L'B.rl de la conjeture, Pars. Sedeis, 1964.

585

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DARDO PREZ GILHOU

110 institucional cuando rigieron instituciones que fueron derogadas

luego de dictada la Constitucin nacional de 1853,2

III

1) No tiene -en este caso- demasiada importancia en el periodo

colonial considerar las diferencias de austrias y borbones sobre la administracin iro perlal. Desde los primeros momentos del descubrimiento y conquista, la metrpoli se vio impelida a crear instituciones que fue ...

ran resolviendo los variados problemas que la realidad americana planteaba. La respuesta fue unas veces adaptando las figuras institucionales
ya reconocidas en Europa o el imperio. y otras veces creando origina..

les medios. Lo que se puede afirmar es que, en lo que hace al Ro de la Plata, se vivi con ms intensidad la compleja y centralizada administracin borbnica desde comienzos del siglo
XVIII,

administracin que

busc lograr un mayor grado de centralizacin con la Real Ordenanza de intendentes de 1782 y la nueva instalacin de la Real Audiencia en 1785. Por otra parte, se caracteriz tambin porque las funciones principales del poder, tales como las de gobierno, justicia, guerra y hacienda, eran ejercidas a la vez por cada uno de los rganos, trayendo esto
como consecuencia una verdadera concentracin de potestades que otor-

gaban un formidable poder a las ms importantes instituciones de la comunidad politica y a quienes las detentaban. De ah el prestigio de
virreyes, intendentes, presidentes y oidores de la audiencia y gober ... nadores ..3

Esta misma concentracin de funciones explica las mltiples posibilidades de apelar las resoluciones de /os rganos, lo cual tornaba lentas
las decisiones finales, sobre todo las referentes a materia jurisdiccional: pero tambin evidenda el control recproco existente entre los distintos funcionarios.
"2 Este subperiodo ha sido calificado por Juan Bautista Alberdi. en sus obras, como "periodo intermedio". En cambio Ricardo Levene, en su Historia del derecho argen.tino, Buenos Aires. Editorial Kraft, 1916. sostuvo que deba denominarse "periodo del derecho patrio", y as como .se ha impuesto en la moderna bibliografa . .3 Zorraquin Becu. Ricardo. en La organizacin judicial argentina en el periodo hispnico, Buenos Aires. Librera del Plata, 1952, p. 17. dice que: "no existieron rganos con facultades exclusivamente jurisdiCcionales, ni tribunales dedicados por entero al cumplimiento de esa fwtcin. " No exista entonces la separacin estricta de funciones qUe hoy se estila, ni podrlan comprenderse las antiguas aplicndoles los calificativos modernos. En vez de los tres poderes que la doctrina constitucional distingue, encontramos en el derecho indiano cuatro grandes categoras de funciones netamente separadas: el gobierno. la justicia. la guerra y la administracin de la real hacienda.

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

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La filosofia poltica espaola, respondiendo a la vieja ortodoxia, tena .dos presupuestos para el accionar de su administracin: por un lado. era sabedora de lla "naturaleza cada" del hombre, lo que pona en, riesgo de excederse en el ejercicio de! poder, y por el otro, e! afn de hacer justicia como finalidad primordial de! rgimen instaurado. Ello dio pie a la creacin de diversas medidas para evitar los abusos y fiscalizar la honestidad y eficacia de los funcionarios en su desempeo." 2) As nacieron -de la realidad y necesidad_ instituciones y pro.cedimientos. Se nombraron jueces de comisin para llevantar informa .. ciones; jueces ejecutores para actuar cuando los jueces locales fuesen negligentes en hacerlo; jueces pesquisidores o de comisin para investigar e informar sobre graves irregularidades. tales como abusos de fundonarios, y procedan reuniendo la informacin que luego remitan a la audiencia. Haan stos "las veces de un moderno juez instructor".5 Tambin se nombraron tribunales de cuentas; Se exigieron a los fun ... donarios, antes de entregarle los ttulos de sus oficios, "lla descripcin e inventarios autntico y jurado hecho ante justicia, de todos los bienes y ha-ciendas que tuvieren al tiempo de servir". y se prohibi proveer cargos a "los hijos, hermanos, cuados o parientes dentro del cuarto grado ... 3) La Visita fue una de las instituciones de mayor significacin. Consista a veces en una inspeccin para controlar el funcionamiento de los organismos pblicos y otras en una investigacin sobre un orga .. nismo o sobre la conducta de un funcionario para asegurar la buena administracin de la justicia y el fisco. Un autor actual ha credo encontrarle notas que la presentan como un antecedente del ombudsman.T No creemos exagerada su asercin. La institucin tuvo algunos mritos notables. Los visitadores generales, amparados en la amplitud de sus poderes o comisiones. dotados muchos de ellos de carcter enrgico y con una larga experiencia en tribunales, "solan actuar con una libertad
'" Ver, Hanke. Lewis, La lucha por la ju.sticia en la conquista de .Am.rica. Buenos Aires, Editorial Sudamericana. 1949; Haring. C. H., El imperio hispnico en' Amrica. Buenos Aires. Peuser, 1958. Ots Capdequi, Jos Mara. Manual de Historia del De.. cecho espaol en las Indias y del derecho prDpiamente indiano. Buenos Aires. 1943; Zavala. SUvio. y Mara Castelo. La filosofa poltica en la conquista de AmriB'~ Mxico. 1947. 5 Tau Anzoategui. Victor, y Eduardo Martire, Manual de historia de las instituciones argentinas. Buenos Aires. La Ley. 1967. p. 90; Zorraqun Becu. Ricardo. His... toria del de.echo argentino. Buenos Aires. tomo I. Perrot, 1966. p. 147. 6 Levene, Ricardo, Historia del derecho a.gentino. cit . tomo If, p. 54. Cita las leyes de la Recopilacin de Leyes de Indias donde estn las disposiciones referidas. '/' Padilla, Miguel M., La institucin del comisionado parlamentado. Buenos Aires. Plus Ultra, 1972. p. 25.

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DARDO PREZ GILHOU

y firmeza que imponan temor a lOs visitados y daban seguridad a los sbditos"; su sola presencia impona respeto y probidad a los funcio.narios. Adems gozaban de la confianza de quien los designaba y sus pareceres "eran fuente inmediata de disposiciones correctoras de abusos y a veces de reformas en la administracin":'3 4) Sin lugar a dudas, el juicio de residencia en el sistema indiano fue el procedimiento ms importante en cuanto a investigar. al trmino. de la actuacin de un funcionario, las irregularidades que ste podra haber cometido. Corresponde dedicarle, entonces, aunque ms no sea~ unos breves prrafos. Linares Quintana lo considera un antecedente mediato del juicio pol... tico argentino.' Lucio Vicente Upez y Toms Jofr. en 1885 y 1913, respectivamente. en la Argentina. le han dado singular importancia como tnedio eficaz para hacer efectiva la responsabilidad de los funcio~ narios. Gabriela Deveali, en nota publicada en La Le", ha manifestado que: "es necesario meditar sobre la posibilidad de un retorno a esta
vieja institucin,"
10

En un principio todos los funcionarios indianos estaban obligados a someterse a l cuando terminaban en el desempeo de sus cargos Y. pe-ridicamente, cuando su designacin era de por vida. Tena dos etapas: una secreta, en la que el juez averiguaba de oficio la -conducta del residenciado, y otra pblica, en la que se reciban las demandas que promovan los perjudicados, quienes deban prestar fianza de pagar una in .. demnizacin si no lograban probar sus cargos. Las sentencias deban absolver o condenar, pues no podan los funcionarios desempearse en otros puestos hasta no ser absueltos. Las penas podan ser: multa, inhabilitacin temporal o perpetua, destierro y traslado. La sentencia era apelable." Durante el siglo XVIII la institucin cay en descrdito debido a vicios e inconvenientes de su funcionamiento, pero tambin debido, en buena parte, a la "crtica interesada de funcionarios deshonestos" que
8 Las citas las hemos tomado del importante e interesante trabajo de Snchez Bella, Ismael, "Eficacia de la visita en Idias", en Anuario de Historia del Derecho Espaol, Madrid, tomo SO. 1980. pp. 383..-4:11. 9 Linares Quintana. Segundo V .. Tratado de la ciencia del derecho con.stifucional, Buenos Aires. tomo VIII. Editorial Alfa. 1963. p. 470. 10 Deveali, GabrieIa. "Comentario bibli~rfico". La Ley, tomo 72. p. 927. u Para el estudio de esta institucin hemos tenido en cuenta dos importantes trabajos de Jos M. Mariluz Urquijo, el primero Ensayo sobre los juicios de residcn~ da indianos, Sevilla, Consejo Superior de Investigaciones Cientificas. 1952, y "Los juidos de residenda en el derecho patrio", en Revista del In.stituto de Historia del Derecho, Buenos Aires, nm. 5. 1953.

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

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no deseaban ser controlados. Por ello, la Corona en 1799 introdujo reformas en el sistema revitalizndolo y logrando que recuperara su viejo prestigio. Sus defectos principales fueron que dejaban secuelas de enconos y rencillas que dividan a la poblacin en bandos. El procedimiento era demasiado formal desalentando la iniciativa de los agraviados. Tambin era desvirtuado aprovechndoselo para enlodar la reputacin de dign... simos funcionarios: Los jueces eran designados con posterioridad a las faltas o delitos 10 cual daba lugar a fundadas crticas. Pero tuvo serias ventajas. Fue un positivo recurso para "sanear la burocracia indiana. La institucin fue permanentemente reclamada por pedidos populares que adems la tomaban como una vlvula de escape que se abra a la libertad de expresin. Era una especie de accin popular en la que todos se sentan partcipes. Cumpla, por tanto, una importante funcin social niveladora y educaba a] pueblo a comportarse sin servilismo. l !!
IV

1) El constitucionalismo, en el que entronca nuestro proceso revolucionario desde 1810, desplaza el principio de legitimidad del poder del origen divino del rey a la soberania del pueblo; suscribe lbs postulados del hombre titular de derechos individuales y de la divisin del poder en rganos para evitar abusos consecuentes con la "creencia en la corruptibilidad de todo hombre en el que se deposite el poder"!, No< incorpora, entonces, el principio roussoniano de la bondad natural huma ... na que, por otra parte, a travs de su mximo exponente, Robespierre. aterr a sus contemporneos con sus remedios polticos y morales que regaron de sangre a Francia. 2) Esta conciencia de la corruptibilidad humana acompaa al principal teorizador moderno de la repblica: Montesquieu. quien en su novedoso desarrollo de las formas de gobierno, al hablar de la naturaleza y principio de cada una de ellas, expresa que el principio que hace obrar a la forma republicana democ.rtica es la virtud. 1 ",
1:2 Mariluz Urquijo, Jos M., Ensayo .... cit . habla de cmo los funcionarios importantes tales como virreyes entraban a aswnir su funcin bajo palio y la reverenda colectiva; pero el pueblo saba que al tenninarla deberan inexorablemente rendir cuenta de sus abusos y cualquiera del pueblo los podra acusar. 13 Lpez, Mario Justo, "La doctrina de la separaciIli de los poderes a la altura de nuestro tiempo", separata de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ao XXV, segunda poca, nm. 18, 1982, p. H. 14 Montesquieu. El espritu de las leyes, Puerto Rico, Editorial Universitaria, 196+.

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Es muy importante detenerse en este principio porque en l est la clave del buen funcionamiento del rgimen y su ausencia en los gober. nantes constituir la principal de las causas para hacerlos responsables politicamente. "Se puede definir la virtud -expresa Montesquieu- diciendo que es el amor a la patria y a las leyes. Este amor. prefiriendo siempre el bien pblico al bien propio. engendra todas las virtudes particulares. que consisten en aquella preferencia:'" Por ello. en un "rgimen repu blicano. las magistraturas son testimonio de virtud. depsitos que la patria confa a un ciudadano que se debe a ella. que debe consagrale Su vida. acciones y pensamientos",16 PrJot interpreta y sintetiza muy bien el concepto. "La virtud republicana -dice- consiste en el civismo y este se reconOCe por la preferencia otorgada al inters pblico sobre el propio y por el amor a las leyes y a la patria."" Es por esto que Montesquieu sostiene que en el nico gobierno en que son necesarios los censores -lase en la actualidad los rganos de control- es en la repblica. porque:
El principio fundamental de este gobierno es la virtud. Y la virtud no la destruyen nicamente lOs crmenes, sino tambin los descuidos. las negligencias. las faltas. la tibieza en el amor a la patria. los malos ejemplos simiente de corrupcin; no ya lo que sea ilegal. sino todo aquello que sin ir contra las leyes. las eluda; no lo que las destruya. sino lo que las debilite o las anule hacindola olvi. dar.u Siempre resultan exaltados el amor a la patria y a las leyes. "En la repblica no se toman las armas para otra cosa que defender las leyes en calidad de defensor de las mismas y de la patria." ,. Esta virtud es el principio de la vida de la repblica democrtica. Conviene tenerlo presente para entender los deberes explicita e implcitalibro III. captulo 111, p. 30. En el captulo V anota que "habla de la virtud pblica que es la virtud moral en el sentido de que se dirige al bien general ... Truyol y Serra. Antonio. Historia de la filosofa del derecho y del Estado, Madrid. A1i~a. 1982. p. 235. destaca que es una "virtud politica". 16 Montesquieu, El espritu .. " cit., libro IV, captulo V, p. 43. ~.IJ Idem, libro IV, capitulo XIX. p. 73. 11 P.relot, Mareel, Historia de las ideas polticas. Buenos Aires, Ediar. 1971, po 459. cita esta definicin tomndola de las querel1as de Montesquieu con el Vaticanoy la Sorbooa. 18 Idem, Ubro IV. capitulo XIX. p. 75. 10 Idem, p. 7i.

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mente exigidos por el constitucionalismo nacional y local argentino.

como tambin los medios de que se valdr para controlar su cumplimiento.

v
El proceso constitucional argentino, que se inicia en el orden nacio-

nal con el reglamento dictado por la primera junta de mayo de 1810. y en el orden provincial con la Constitucin de la Provincia de Santa Fe de 1819. recepta los postulados y principios republicanos de las constituciones norteamericana y francesa. Si bien no estn expresadas en normas cules son las notas de la
virtud republicana, pues no se manda categricamente amar a la patria,

a las leyes. a la igualdad y a la frugalidad. sin embargo puede deducirse de los textos constitucionales el propsito de que impere esta vir-

tud y las notas que pueden consagrarla.

La virtud republicana. como bien expresa Sages.20 est en distintos

postulados de la Constitucin nacional argentina de 1853-1860. Tambin est en las normas de las constituciones provinciales.

Es deber de todo argentino -gobernante y gobernado- practicarla. 1) Los artculos 33 y l' de la Constitucin nacional consagran la forma democrtica y el rgimen republicano. Esto implica la promocin poltica y social de la comunidad que se realiza principalmente por la educacin y los planes que favorezcan el bienestar y prosperidad general. Los artculos 5 y 67. inciso 16. se ocupaban de ello." 2) El amor a la patria se desprende de los artculos 21 y 103 del mismo texto. que "obligan a todo ciudadano a armarse en defensa de la patria" y consideran "traicin el tomar las armas contra eUa o unirse
a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro", respectivamente/Z2
20 Sagues. Nstor Pedro, El prespuesto tico de la democracia. Rosario, Univer~ sidad Catlica Argentina. 1981. Este libro. aunque no lo seguimos en un todo. nos ha abierto perspectivas valiosas por 10 esclarecedoras. 1%1 Entre las primeras constituciones de provincias que con.sagran este principio e.tAn 1 .. de Entre Rios de 1822 (.eccin I. arl. 1); proyecto de Buenos Aires de 1833 (.e<ci6n 3a .. art. 9); uluy de 1839 (.eccin lll. art. 7); Tucumn de 1852 (seccin l. cap. 1); Buenos Aires. 185i (seccin 111. art. 14). de 1873 (seCCin l. art. 1). de 1889 ("",cin I. arto 1); Santa Fe de 1863 (captulo l. art. 1). de 1872

(capitulo l. art. 1). de 1890 (captulo l. art. 1); Entre Rios de 1860 (seccin l. art. 2); Comentes de 1856 (secci6n IV. art. 9). de 1889 (capitulo l. art. 1); Crdoba de 1855. de 1870 y 1883 (arts. 13. i Y i. respectivamente); San Luis de 1855 y 1871 (capitulo l. art. 2. en amba.).
22 Pocas provincias expresan taxativamente el deber de annarse en defensa de la patria. No obstante hay algunas: Entre Ros de 1860 (seccin XlII. arto 85), de

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3) Por los artculos 31,100 Y 19 se establece el principio de supremaca de la Constitucin y de legalidad, afirmando, por otra parte, por el artculo 21, que manda armarse en defensa de la Constitucin." -4) La separan y control recproco de rganos en el ejercicio del
poder para evitar los abusos, surge de la parte orgnica de la Consti ...

tucin. Esta garanta se refuerza con el artculo 29, que prohibe la concesin de facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico,
ni otorgar sumisiones o supremacas,'24

5) El derecho a la igualdad como repudio a los privilegios de ttulos

de nobleza, de sangre, de nacimiento o de fueros personales consagra . .

do en e! artculo 16, que implicaba paralelamente rechazar "los favoritismos en la nominacin para cargos pblicos.:2:i

6) La primaca del bien pblico sobre los bienes propios est consagrada, no obstante el fuerte individualismo de la Constitucin. El bienestar general de! prembulo, que est calificado como utilidad pblica en e! artculo 17 como fundamento de la expropiacin, tambin se consagra en el inciso 2 del artculo 67 como requisito para que la naci6n, excepcionalmente, pueda imponer contribuciones directas. Es el que inspira la accin del Estado en el Programa proclamado en e! inciso 16 del mismo artculo.'28 7) Por ltimo, el artculo 19 subraya la importancia de la moral pblica como limite de las acciones privadas de los hombres. Moral pblica que trata de salvar los valores que cimentan a toda repblica: la dignidad del hombre, la frugalidad y probidad en las costumbres, amor y
obediencia a la ley, etctera; moral pblica que no est reida en nues...

I. arto 26), de 1913 (capitulo l. arto 17): San Lui, de 1855 (capitulo X, art. 73), de

1883 (seccin 1, arto 17). de 1903 (seccin I. art, 18); Corrientes de 1889 (captulo

1871 (capitulo 1, arto 21), de 1905 (capitulo 1, arto 12). "" Crdoba de 1821 (capitulo XXIII. arto 3): Entre Rlos de 1822 (caPitulo IX. arto 99); Catamarca de 1823 (captulo l. arto 3); Buenos Aires de 1833 (seccin 9. arto 161); Jujuy de 1839 (seccin VIII, arto 53); Santa Pe de 1841 (.. cein art. 7); B""""" Aires de 1851 (,ecein VIII, arto 162), de 1873 (..cein 1, arto 23), de 1889 (..ccin l. art. 21); Santa Pe de 1900 (captulo 1, art. 8); Entre Rios de 1883 (seccin l. arto 36). de 1903 (seccin 1, art. 18); Corrientes de 1889 (captulo 1, art. 22). 24 Entre Rios de 1822 (captulo X, arto 94); Buenos Aires de 1833 (seccin lIt arto 10); Jujuy de 1839 (.. cein 111, arto 8): Santa Pe de 1811 (=cin 1, arto 5): Tucumn de 1852 (seccin I, arto 2); Buenos Aires de 1854 (seccin lIt art. 15); Crdoba de 1855 (seccin 111. arto 13).
Todas las corustituciones citadas en las notas anteriores consagran la igualdad. Corrientes de 1889 (captulo nico, arto 37); San Luis de 1871 (captulo 1, art. 17). de 1905 (capitulo 1, arto 9); San Juan de 1878 (seccin primera. arto 21); Buenos Aires de 1873 (seccin 1, arto 28): Santa Pe de 1872 (seccin l. arto 22); Entre Ro, de 1883 (seccin l. 9).
"25
26

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tro pas con Jos principios cristianos,27 que hacen a la moral privada de
la mayora de su poblacin. Sages cita un importante fallo dictado por la Cmara Nacional Especial de Buenos Aires en los autos "Doura de Crdoba, Mara":

Dentro de los fines que hacen a la esencia misma del Estado -dice la Cmara-, la promocin de la moralidad pblica ocupa un lugar preferente y alcanza a todos los rdenes de la sociedad, en tanto y en cuanto las acciones de los individuos que la integran. atenten contra ella en forma alguna. En la esfera de la administracin pblica. el Estado debe siempre tratar de defender yafianzar tan elevado principio. evitando y reprimiendo actos contrarios al mismo, reaJizados por funcionarios inescrupulo50S en provecho personal o de terceros.'28 Como se aprecia. tanto en el orden nacional como en el provincial, nuestro consttucionalismo ha querido, y quiere, que vivamos de acuerdo a los principios republicanos. No dudamos de que la nica manera de que la repblica democrtica sobreviva, tenga continuidad y estabilidad. es la prctica cierta de la virtud republicana. ya que, como deca Montesquieu, "cuando se corrompe este principio las mejores leyes se hacen malas y se vuelven contra el Estado".29 A) Es por ello que tambin el constitucionalismo, nacional y provincial. para hacer efectivo el ejercicio de tal virtud, consagr medios e ins .. trumentos. No siempre y en todos lados fueron los mismos. Sobre todo en las provincias. el 'cambio fue ms notable en el siglo XIX. En el periodo del derecho patrio, es decir, hasta 1853. por ejemplo, subsisti el juicio de residencia en algunos lugares. A fines del siglo comenzaron a institucionalizarse los tribunales de cuentas. Finalmente, en el siglo xx. las ltimas constituciones, entre las que mereCe destacarse la de Catamarca de 1965, han introducido novedades verdaderamente intere-santes. B) Corresponde destacar que es la propia estructura del poder dividiendo sus funciones en tres rganos que ejercen actividades unas de modo predominantes y otras compartidas, la que hace que necesariamente se impongan recprocos controles. De ah que adems de sepa--

27 Crdoba de 1821 (captulo XXlII, ar!o 2): Buenos Aires de 1873 (seccin l. art. 24); Santa Fe de 1863 (captulo l. arto 15); Entre Ros de 1860 (seccin XIII. arto 83) ; Corrientes de 1889 (capitulo 1. art. 41); San Luis de 1855 (captulo X. arto 71). 28 Sages. Nstor Pedro. El pre:supuesfo ... , cit .. pp. 54-55. ':59 Montesquieu. El espritu .. ; cit.; libro VIII, capitulo IX. p. 84.

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racin Se deba hablar de colaboracin en las funciones con presencia

muy frecuente de un rgano predominante. e) Por otra parte. la divisin del poder tambin es camino para la

participacin en l de todos los grupos sociales. Montesquieu. cuando concibe el sistema. no solamente lo hace para evitar los abusos del despotismo, sino tambin para lograr el equilibrio social en la conduccin

de Francia. Insiste en hacer bicameral al rgano Legislativo para que pueda participar la nobleza en el poder a travs de la cmara alta frenando al estado llano que se manifestar en la cmara baja. Son varios los autores que sostienen que la doctrina de Montesquieu no es una teoria jurdica de la separacin del poder. sino una concepcin polticosocial del equilibrio de poderes;' es decir. que se torna tambin un camino de control poltico social. En definitiva. vemos entonces que la teora en su planteo primigenio procura asegurar el control. la colaboracin y la participacin en el ejercicio del poder. Notas que no deben olvidarse. porque mantenerlas vigentes es el camino ms efectivo para asegurar la repblica. el gobierno de todos y para todos.
VI

Veamos ahora, someramente, cules son los medios de control que

ha utilizado el Derecho Pblico Provincial Argentino.

1. Control moral

Este control de vigor espiritual es ms de carcter preventivo. Pueden sealarse como principales medios: A) El juramento exigido a la mayor parte de los funcionarios importantes al asumir su cargo. Para los que creen en Dios. y/o en la Constitucin. tal juramento inscribe una ley en su corazn y concienda fijando un compromiso interior de difcil violacin por temor al perjurio.81
.10

Hemos desarrollado este tema en nuestro trabajo "La Corte Suprema de

Justt..

cia: rgano poltico y coo..stituyente. en Anales de la Academia Nacional de Derecho

y Ciencias Sociales de Crdoba. Crdoba. tomo XXI. alIo 1982. 1983. pp. 37-55. Ver tambin Touchard, Jean. Histoire des idees politique, Paris. tomo lIt Presses Universitaires de France, 1959, p. 397; Althusser, Louis, Monte.squieu. la politique et rhisfoire, Pars. Presses Universitaires de France. 1959, captulo 5. .31 Todas las constituciones provinciales exigen el juramento por la Constitucin y la patria para los altos funcionarios. Algunos tambin por Dios. MOIltesquieu, El espritu . . ', cit . libro VIII. cap. XIII, p. 86. dice que "en los romanos el juramento tuvo tanta fuerza que fue la mejor garanta del cumplimiento de las leyes",

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595

B) La prohibicin de nombrar parientes cercanos. Las constituciones tie Mendoza y Neuqun prohiben al gobernador electo ser pariente del funcionario saliente. La primera. dentro de! segundo grado de consanguinidad y afinidad: la segunda, dentro del cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad." Y prohiben e! nombramiento de ministros por e! gobernador hasta e! cuarto grado de consanguinidad la de Neuqun. y las de Jujuy, La Pampa, La Rioja y Misiones hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad .... El espritu de estas
prohibiciones reside en el intento de evitar el cantinuismo neptico.

C) La declaracin jurada de bienes. Este aparente control patrimonial previo y posterior procura asegurar una conducta honesta que evite el enriquecimiento ilegal. La Constitucin de Catamarca trae una c1usuI1a interesante:

Todos los funcionarios pblicos inclusive cada uno de los miembros de los tres poderes y todo agente administrativo que maneje fondos fiscales o administre bienes de la Provincia, antes de tomar posesin del cargo y al dejar el mismo debern hacer una declaracin jurada de los bienes propios y de los de sus padres, hijos y
cnyuges. que se inscribirn en un registro especial que ser p..-.

blico, a fin de que. en cualquier tiempo, durante o despus de

terminar sus funciones. cualquier habitante puede requerir judicial-

mente la verificacin de la legitimidad del enriquecimiento del

gobernador o agente administrativo.a,

En otra clusula se dispone que esta declaracin jurada de biene" tambin Se prestar ante el Tribunal de Cuentas." D) Se inserta tambin como control la exigencia de la Constitucin de la provincia de Buenos Aires, de 1833, con respecto al gobernador, de que "no saldr del territorio de la provincia, durante el tiempo de su mandato y un ao despus. sino cuando fuere absolutamente preciso y con previo consentimiento de la asamblea general por las dos terceras partes de sus votos ....ao

De igual modo incluye, dicho control, el Estatuto de la provincia de

32 Constitucin de Mendoza de 1916. articulo 115. y Constitucin de Neuqun de' 1957. articulo 114. ,8'3 COIliStitucin de Neuqun, citada. amulo 126; Constitucin de Jujuy' de 1910. art. 97; Constitucin de La Pampa de 1960. arto 76; Constitucin de La Rioja de' 1909. arto 76; Constitucin de Misiones de 1958. arto 121. .34 Constitucin de CCJ-tamarca de 1965. art 167, primera parte. B!I ldem, art. 193. 36 Constitucin de la Provincia de Buenos Aires de 1833. secdo quinta articulo

102.

'

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Jujuy de 1839. al establecer que el Poder Ejecutivo "no podrA en

ningn caso ausentarse del territorio de la provincia, durante el perodo de su administ~acin ni tres meses despus. sin el consentimiento de la Junta o de la Comisin Permanente";a1

2. Control Poltico
Dentro de este calificativo caben la mayor parte de los controles. pues tomamos la funcin genricamente en la medida en que es necesaria a la realizacin de los lines de orden poltico del Estado. entre los que figuran asegurar la I,bertad de los individuos y evitar el abuso de poder.

A. Fundacional o de legitimidad
Este control es el primero en las repblicas democrticas. Al consagrarse la soberana del pueblo ste tiene derecho a elegir los gobernantes y a participar en el poder. De ah que las elecciones sean un gran
instrumen to para vigaar la eficac:ia. pues dan la posibilidad de optar entre los ms idneos. moral. cvica y tcnicamente. La periodicidad

en el ejercicio de las magistraturas aumenta esa posibilidad y permite discernir frente a la posibilidad de reeleccin. Este control se ejerce directamente las ms de las veces para diputados. senadores y gobernadores provinciales: pero se puede efectuar indirectamente en algunas provincias cuando eligen gobernadores. los miembros de la justicia y
miembros de otros rganos talres como tribunales de cuenta, fiscales de

Estado. superintendente y consejeros del Departamento General de Irrigacin. etctera. Sin lugar a dudas. este control por el pueblo est complementado por el principio de publicidad de las leyes y de los actos de gobierno c,!nsagrado por todas las constituciones provinciales. Casos interesantes de

control directo se producen con motivo de l'a reforma de la Constitucin en algunas provincias en donde la decisin de la legislatura de reformar la carta fundamental se somete ad referendum del pueblo. previamente
a convocar a elecciones para constituyentes. as

Tambin es el rgano elegido quien puede fiscalizar cmo acta el pueblo como elector. Todas las constituciones aceptan que la legislatu21 Constitucin de Jujuy de 1839, seccin V, artculo 38, inciso 4. En el mismo ."sentido legisla la de Mendoza de 1854. 'Ss Buenos Aires de 1934. arto 192, inciso b; Cllaco de 1958. arto 201; Mendoza de 1916. arto 221; Neuqun de 1957. arto 300.

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Ta, o cada cmara de ella si el sistema es bicameral, "es juez de las elec.ciones. derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez".

B. Institucional
a. Intra poder
Cuando el rgano se controla a s mismo: es el caso en que c.ada -cmara del Legislativo puede corregir a cualesquiera de sus miembros

en ejercicio del poder disciplinario.

Cuando en el sistema bicameral una cmara no trata los proyectos

.aprobados por la otra.

Cuando una cmara no se rena suspendiendo sus sesiones por ms <le tres das sin consentimiento de la otra. Cuando el rgano Ejecutivo controla a sus propios empleados requirindoles informes sobre su gestin.

b. Inter poder
Cuando los miembros de los rganos. como ya dijimos antes. se controlan recprocamente.

1) El rgano Legislativo controla al rgano Ejecutivo: - No dando trmite a los proyectos de leyes enviados por ste .
..- Insistiendo con los dos tercios de sus votos cuando el Ejecutivo

veta una ley. - Aprobando o rechazando la cuenta de inversin. - Negando el acuerdo o dando la conformidad ya sea a travs de: la legislatura cuando se trata de aprobar la autorizacin para que el
Ejecutivo contraiga emprstitos, firme tratados con otras provincias, aceptando o rechazando su renuncia, dndole permiso para que se ausente de la provincia; o a travs del Senado -en caso de bicamera-

lismo- para que sean designados los miembros del Poder Judicial, tribunales de cuentas, fiscal de Estado y todos los funcionarios que la
Constitucin o las leyes disponen que necesitan tal acuerdo. __ Nombrando comisiones de su seno para examinar y pedir informes sobre la conducta de funcionarios que dependen del Ejecutivo. - Dictando leyes reglamentarias de las leyes cuando el Ejecutivo no dicte lbs decretos en el trmino constitucional. 39

-39

Juzgndolo a travs del juicio poltico.

Catamarca de 1965, art. 149, inciso 2.

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Llamando a los ministros para pedirles explicaciones o informes. verbales. - Aceptando o rechazando la renuncia del gobernador. - Participando en la designacin de los gobernadores en los siste-mas de eleccin indirecta cuando se transforma en cuerpo electoral cuando el candidato no obtienen mayora absoluta en el Colegio Elec-toral. 2) El rgano Legislativo controla al judicial: - Juzgando a la Corte Suprema a travs del juicio poltico ya los jueces inferiores a travs de los legisladores que conforman el Tribunal
de Enjuiciamiento.

Prestando acuerdo a los nombramientos y ascensos de los jueces,,Aprobando y rechazando su presupuesto. 3) El rgano Ejecutivo controla al rgano Legislativo: Mediante el veto de las leyes. No reglamentando las leyes. No convocando a sesiones extraordinarias o no prorrogando la ..
ordinarias.

Asistiendo los ministros a los debates de la legislatura. 4) El rgano Ejecutivo controla al rgano Judicial: Mediante la designacin y ascenso de los jueces. A travs del indulto y conmutacin de las penas. 5) El rgano judicial controla al rgano Legislativo: Mediante la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes ya sea por va de excepcin o por via directa. 6) El rgano Judicial controla al rgano Ejecutivo: - Mediante la declaracin de inconstitucionalidad de los decretos y actos de ste. - Mediante el habeas corpus y el amparo. 3. Control extrapoder
A) Los ministros controlan al Ejecutivo cuando se niegan a dar su refrendata. En el orden nacional el lenguaje de la Constitucin ha dado
lugar a diferentes interpretaciones sobre la importancia de la firma mi .. nisterial. Pero en varias provincias el texto es ms explicito y no que ..

dan dudas sobre el valor de su acuerdo; por ejemplo, la Constitucin del Chaco dice en su artculo 141: "Los ministros secretaras despacharn de acuerdo con el gobernador todos los asuntos de su competencia

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y refrendarn con su firma las resoluciones de ste, sin cuyo requisito carecern de validez y no sern cumplimentadas ..... 40 Se le puede negar importancia a este control porque se supone que el ministro que rehusase refrendar puede ser dejado cesante por el go-

bernador sin acuerdo ninguno; pero tambin es posible que la negativa

a firmar de un ministro de prestigio constituya un verdadero freno en un determinado momento .. B) Hay provincias en donde el fiscal de Estado, adems de ser el

encargado de defender los intereses del fisco, tambin tienen personera para demandar, ante la Suprema Corte y dems tribunales de provincia, la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolucin contrarios a las prescripciones de la Constitucin o que en cualquier forma perju ... diquen los intereses fiscales de la provincia. 41

C) El Tribunal de Cuentas es un poderoso instrumento de control, pues en las provincias en que se ha constituido tiene poder bastante para aprobar o desaprobar la percepcin e inversin de caudales pblicos hechos por todos los funcionarios, empleados y administradores de
la provincia.

En la mayor parte de los textos se les da esta facultad sin perjuicio de la que tiene la legislatura de aprobar y desechar la cuenta de inversin.

Nos parece importante que sus fallos sean susceptibles de ser recurridos ante la justicia provincial. preferentemente ante el Tribunal o Corte Suprema. por la jerarqua del rgano en cuanto a su carcter

colegiado, los requisitos para ser miembro de l -ahogados o contadores ......... y la forma de designacin de sus miembros ......... Ejecutivo con

acuerdo del Senado o legislatura-.

D) Tribunales de enjuiciamiento o jury de enjuiciamiento que juzgan: en general. la justicia inferior -aunque en algunos casos tambin

a las cortes supremas-, a los fiscales de Estado a los miembros del Tribunal de Cuentas, etctera. Estos tribunales son de los que han
operado con ms eficacia. Es interesante su composicin. En algunas

constituciones se los prev formados por miembros del Poder Judicial y de las cmaras legislativas; en otras, por miembros del Poder Judicial,
40 La de Chubut dice: ..... sin cuyo requisito no tendrn efecto ni se les dar cwnplimiento" (art. 152). La de La Pampa dice: " ... sin cuyo requisito carecen de validez. excepto cuando se trate de la propia remocin" (arto 77). La de Misiones: " ... sin cuyo requisito carecen de validez" (arto 122). La de Neuqun: .... . sin lo cual stos no tendrn efecto ni se les dar cumplimiento" (art. 127). 41. Mendoza, arto 177; Catamarca, arto 162.

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de los colegios de abogados y del rgano Legislativo; en otras ms, se expresa que deben haber legisladores de la minora; etctera. E) Los partidos polticos estn tcitamente reconocidos como rganos de control. En primer lugar, son muchas las constituciones que aseguran que en la ley electoral a dictarse en ninguna oportunidad se dejar de dar representacin a la minora. Adems, como ya hemos visto. tambin se prev en a}gunos casos de tribunales de enjuiciamiento que

la minora tenga representacin. Muy importante es algo que los hechos y el sistema han consagrado de modo insoslayable y es que los partidos son los dueos de las bancas. Esto tambin ha sido ya reconocido en el derecho publico provincial. La Constitucin de Catamarca dice en su artculo 242: "La banca pertenece, en principio, al Partido que postul al legislador. En caso de expulsin del Partido dispuesta por la autoridad suprema partidaria, confirmada por el Tribunal Electoral, si hubiera apelacin, el legislador ser reemplazado por el suplente que corresponda."
~

No cabe dudas entonces de que el partido ejerce control. Principalmente -como seala Oyhanarte- el partido opositor."8

4. Control social
A). El Consejo Econmico Social creado por la Constitucin de Catamarca. Ya todos sabemos de la significacin poltica que han adquirido en el siglo xx las entidades que expresan a los distintos grupos
econmicos sociales y cmo el constitucionalismo hace un esfuerzo por incorporarlas a su campo para darle ms perfeccin a la democracia re ... presentativa y participativa. Una de las formas de canalizar esta manifestacin es a travs de los consejos econmico-sociales. Mucho Se ha discutido si stos deben ser meramente asesores y consultivos O si deben _tener fuerza deliberativa para intervenir decididamente en la aprobacin de las normas. Creemos que la polmica es de relativo valor, pues la misma parece ignorar la fuerza que tiene la opinin de llas consultas o asesoramientos. El hecho de que no sea formalmente decisiva no quita relevancia a la opinin de los cuerpos representativos.

Sabemos que el poder poltico, desde que piensa o proyecta una me42 Es interesante consignar que esta Constitucin por Su artculo 243 acepta en las elecciones provinciales y municipales la existencia de candidatos independientes "que no podrn ser afiliados a partidos reconocidos". 4'3 Oyhanarte, Julio. Poder poltico y cambio estructural. Buenos Aires, Paids. 1969, captulo 111.

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

601

dida hasta que llega a la realizacin de la misma en los he.:hos, cumple una compleja y mltiple sucesin de pasos. Snchez Agesta ha intentado una sistematizacin de ellos;4.4 El segundo de los pasos, la deliberacin ......... que es el que ahora nos interesa- comprende la discusin, informa-

cin y redaccin. Esta deliberacin es un acto complejo que encierra

distintos momentos; all, tanto la discusin que fija los distintos intereses polticos y sociales, como d asesoramiento que viene a travs de la competencia tcnica por la materia especfica. juegan un papel impar...

tanteo Quin puede dudar del peso del control que ejerce un Consejo
Econmico .. Socia! aunque tenga funciones puramente consultivas? El Consejo creado por los caramarqueos es interesante. El artculo

160 inciso 3 dice: El gobernador ser asesorado: Por e] Consejo Econmico-Social

que tendr carcter puramente consultivo. y ser intes:Jrado y funcionar de acuerdo a la ley reglamentara que al efecto se dicte.

Este Consejo deber expedirse acerca de todo el proye.:to de ley que el Poder Ejecutivo enve a la Legislatura y de las sanciones que
sta aprueba en materia econmica y social. antes que el gobernador ejerza el derecho de veto. Tendrn naturaleza representativa las entidades econmicas-socialles de la Provincia y sus miem-

bros sern nombrados por el gobernador, de temas presentadas por aq ullas. Se aprecia sin dudas su significativa participacin y control en dos momentos: primero, sobre los proyectos del Ejecutivo, y luego, sobre las leyes antes de ser aprobadas o vetadas por el Ejecutivo. B) E/ Poder Judicial como expresin de un grupo o estamento socia/cultural. Ya hemos sostenido en otra oportunidad. de manera amplia. que el Poder Judicial argentino, tanto en el orden nacional como en el provincial. en especial en el primero, est integrado por abogados de un mnimo de capacidad econmica y prestigio. sobre todo los altos tribunales, lo que los hace pertenecer al grupo de la burgues!a intelectual argentina. 45 Los constituyentes del siglo
XIX

tenan una conciencia ms clara

sobre los diferentes grupos o intereses sociales que representaba cada

rgano. No en vano pusieron lla exigencia de la renta anual de dos

mil pesos fuertes que diferenciaba a los senadores de los diputados. Los
u Snchez Agesta, Luis. Derecho poltico, Granada. Libreria Prieto, 1959. p. 338. Prez Guilhou. Dardo. "La Corte Suprema de Justicia: rgano poltico y cons~ tihJyente", en Anales de la Academia Nacional de Derecho !J Ciencias Sociales de
45

Crdoba, cit.

602

DARDO PRBZ GILHOU

primeros representaran al viejo patriciado y la alta burguesa, y los

segundos a los grupos ms dbiles social y econmicamente.

La democratizacin del pais hizo repugnante la diferencia de la renta y se derog por la costumbre; pero sigue en pie el requisito de ser abogado, y de contar con cierta antigedad en el ttulo, para desempearse Como miembro de los tribunales superiores, No hace falta una
especial perspicacia para observar que solamente una minada califi-

cada puede acceder a ellos. Soler Miralles, en su estudio sobre sociologa de la funcin jurisdiccional, demuestra cmo los miembros del Poder Judicial tienen un saber tcnico, apoyado en un ttulo y en la estabilidad que le da prestigio. que supone un estilo de vida de referencia netamente estam.ental. que rescata un sentido de permanencia y tradicionalidad que acua un perfil notoriamente distintivo."

Sera interesante pensar si no ha sido en parte este papel de mantener el equilibrio social, el que le ha dado prestigio a lbs tribunales en su tarea de control a expensas del rgano Legislativo. e) N os hemos detenido en los consejos econmicos sociales y en el Poder Judicial como rganos de control social porque no olvidamos la sabia leccin de Montesquieu de realizar la repblica con el poder controlado a travs de la participacin de los distintos grupos sociales. Bertrand de Jouyenel pregunta: "Qu es un contrapoder?" Contesta:
Evidentemente una potencia social. un inters fraccionario consti...

tuido como lo estaba en tiempos de Montesquieu la alta nobleza inglesa que l admiraba. Como lo son en nuestros tiempos los sindicatos obreos o patronales y, en fin, como lo son en todos los tiempos esos conglomerados de intereses y afecciones que se forman espontneamente en la sociedad, y que el instinto autoritario tiende a disolver ... "

5. luicio de residencia patrio"

A) Creemos que esta institucin merece prrafo aparte. En el siglo
48 Soler MiraUes. Julio E., Sociologia de la funcin jurisdiccional en la funcin judicial. Buenos Aires, Depalma. 1981. pp. 95-202. u Jouvenel. Bertrand de. El poder. Historia natural de su crecimiento. Madrid. Editorial Nacional, 1956. p. 329 . .. a Mariluz Urquijo. Jos M" Los Uici03 de resideflrCa en el derecho patrio. cit.; Castagno. Antonio. "Juicio poltico", en Enciclopedia Omeba. Buenos Aires. tomo XVII. pp. 433~471. Este autor hace un minucioso relato sobre las normas que despus de 1810 reglaron el juicio de residencia.

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

603

"XX en general. sin anaJizarla mayormente casi. no se la considera como va para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios ms por -rechazo a 10 que puede significar como sinnimo dd periodo colonial

,que por haberla descartado por no satisfacer la,s exigencias republicanas. B) Sin embargo, no obstante lo manifestado, luego de la revolucin de 1810, la institucin continu en vigencia a nivel nacional. El 23 de
-enero de 1812 se dicta el reglamento de institucin y por el artculo 51 se precepta que "todo ciudadano que Negara a tener administra ... 'cin pblica de cualquiera especie estar sujeto de juicio de residencia".

La Asamblea del ao XIII decret el 9 de marzo de 1813 un juicio de residencia a todos los que haban ejercido el gobierno desde 1810. Es la primera rendicin de cuentas al pueblo. En realidad era un
juzgado de residencia y un tribunal revolucionario.

El Estatuto Provincial de 1816 dispona que el Director sera resi,denciado al concluir su mandato. El Reglamento Provisorio dictado por el Congreso de Tucumn en marzo de 1817 dispone el juicio de resi.ciencia para el director y todo funcionario, y en septiembre de 1818 el
mismo Congreso por resolucin reservada incluye a los gobernadores

y tenientes gobernadores en dicho juicio. C) Producida la crisis de 1820. cada provincia asume su autonoma y en ejercicio del poder constituyente local dicta su Constitucin O
_normas supremas para organizar los rganos del poder.

Todava desde esta crisis hasta 1853 en que se dicta la Constitucin de la Confederacin, se recurre al juicio de residencia como medio de -control sobre la conducta de los altos funcionarios. b) En la Provincia de Buenos Aires, en su legislatura, tiene lugar en 1824 un interesante debate sobre un proyecto de Esteban Gascn. ,opositor de Rivadavia, para establecer el juicio de residencia. El proyecto nO prosper, pero tena algunas notas interesantes: que los
jueces residenciadores eran nombrados por el legislativo. asista perso-

nalmente al proceso el imputado, exista un fiscal para los cargos y se fijaba la doble instancia.
e) Se conserv "en algunas provincias y aparece expresamente en

la Constitucin de las provincias de Cuyo de 1821, en la de Corrientes de 1821 (artculo 16). Catamarca de 1823 (artculo 6), San Luis de 1832 (captulo III, artculo 7). Buenos Aires de 1833 que se residencia a los ministros (artculo 111). Mendoza. como se sabe, no dict Constitucin; sin embargo. en 1852, hizo juicio de residencia al gobernador saliente Mallea por razo-

604

DARDO PRI!Z GILHOU

nes de administracin financiera. El juicio Se termin con la condena~ a que abonara cierta suma de dinero. 49 Todas las provincias aceptaron el sistema del juicio poltico, luegode 1853, y derogaron las normas referentes al juicio de residencia. Sin embargo. en la actualidad. superados los prejuicios antihispnicos y ante la inoperancia del juicio poltico para hacer efectiva la responsabi . . l!i.dad de los altos funcionarios, ha renacido el inters por la instauracin de una institucin de mayor eficacia que se asimile o p~rezca al juicio de residencia. En el reciente VII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional fue presentado y aprobado un interesante traba jo sobre el tema.'"

6. Constitucin de Catama'rca de 1365.

Creemos que mereCe un captulo aparte las preVISIones de la Constitucin de Catamarca de 1965. No hay que olvidar que se trata de una moderna Constitucin provincial. En los debates de la convencin constituyente. previa a su sancin. se puso en evidencia el esprit,U de superar las deficiencia de algunas' instituciones puestas de manifiesto por la prctica. No obstante conservar la instituCin del juicio polltico para el gober- nador, vicegobernador y miembros de la Corte de Justicia, y tener el Tribunal de Enjuiciamiento para los jueces inferiores y miembros del Tribunal de Cuentas. en el artculo 167 se consagra un instrumento de responsabilidad que llama la atencin por sus caractersticas especiales. Ya en pginas anteriores dijimos. cuando nos referimos al jura-mento, que dicho artculo en su primera parte dispona que: Todos los funcionarios pblicos inclusive cada uno de los miem . . bros de los tres poderes y todo agente administrativo que manejec fondos fiscales o administre bienes de la Provincia. antes de tomarposesin del <::argo y al dejar el mismo debern hacer una declaraCin jurada de los bienes propios y de los de sus padres, hijos y cnyuges, que se inscribirn en un registro especial que ser pblico, a fin de que, en cualquier tiempo, durante o despus de terminar sus funciones, cualquier habitante pueda requerir judicialmentela verificacin de la legitimidad del enriquecimiento del gobernador o agente administrativo.
49 Seghesso de Lpez; Aragn, Cristina, El juido de re~idencia en el derechD. patrio (en prensa). !So Castagno. Antonio. El juicio de residencia. Su constitucioT1alizacin comoinstituto de la respon.sabilidad poltica de los mandatarios y funcionarios pblicos.

RESPO>1SABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

605

La segunda parte establece:

El Tribunal podr decretar preventivamente el embargo de los bienes o valores sealados como legtimamente adquiridos, por influencia o por abuso de sus funciones, y si eltlo fuera comprobado, la prdida de los mismos en provecho del fisco, y adems la inhabilitacin para ocupar cargos a sueldos de la Provincia. Quedan equiparados a los funcionaros pblicos los directores y em" pleados de entidades autrquicas o sociales o de economa mixta. o entes para estatales, empresas o entidades pblicas que administren bienes o servicios pblicos.

Como se ve, estamos en presencia de un origina~ procedimiento que puede hacer efectiva la responsabilidad, por razones de enriqueci . . miento indebido, tanto durante como despus del ejercicio de las funciones. El control lo ejerce el rgano Judicial, quien puede aplicar penas patrimoniales llegando hasta disponer la prdida de los bienes del imputado en beneficio del fisco, y penas polticas al fijar la inhabilitacin para ocupar cargos a sueldos de la provincia. Pensamos que el procedimiento no impide que paralelamente sepuede instrumentar el juicio poltico correspondiente, si las irregularida ... des se comprueban durante la gestin del gobernador, vicegobernador y miembros de la Corte de Justicia; o constituir el Tribunal de Enjuidamiento para los jueces inferiores y funcionarios del Tribunal, de Cuentas. La Constitucin no lo prev y no conocemos si se ha dictado una ley reglamentaria de esta institucin ni si se ha aplicado a algn funcionario desde 1966 a nuestros das. Tambin creemos que si se pone en marcha despus que el funcio ... nario ha 'cesado. asume ciertos caracteres del juido de residencia al llegar a imponer penas de consecuencia poltica como es la inhabilita .... cin para ejercer otros cargos a sueldo. La clusula constitucional sin lugar a dudas resulta insuficiente. La ley reglamentaria debe prever aspectos tales como el definir qu juez es competente para actuar. No creemos conveniente que un juez de primera instancia deba hacerlo frente a los altos funcionarios como el gobernador. Tampoco puede dejarse sin fecha de trmino o de plazo, fijo la pOSibilidad de la denuncia luego que el funcionario ha terminado. de desempearse en el cargo. Finalmente, es interesante destacar que este instrumento de control: se extiende a directivos que en eIr mundo actual han tomado mucha im ...

606

DARDO PIREZ GILHOU

portan da tales tomo "los dire<:tores y empleados de entidades autrquicas o sociales de ec::onomia mixta,
O

entes para estatales. empresas

y entidades pblkas que administren bienes o servidos pblicos".

Aqu terminamos la breve enumeracin de los resortes del constitu ...

cionalismo provincial para hacer efettiva la responsabilidad de los

funcionarios.

VII. LA

REALIDAD ACTUAL

Nuestro pais presenta una serie de notas en su comportamiento po... litico que son importantes tener en cuenta, mxime si se considera que

han desbordado el mero formalismo juridko. 1) En primer lugar, existe un arraigado hbito de vivir en la ilegalidad o de no acatar consciente o subconscientemente la ley, y, lo
que es ms grave. la gran ley: la Constitucin. La impaciencia por salir de la crisis con urgencia hace desesperar de los lentos remedios

legales. 2) Pero no obstante eso, tambin hay concientia de que el poder

estatal avanza cada vez ms sobre el individuo. De ah que se haya

progresado en la enunciacin de garantas para proteger al ciudadano y no se dude de que hay que Crear medios efitaces de control. 3) Tambin se ha puesto en evidencia que el Estado ha avanzado treando una vasta y complicada burocracia que tiene tanta entidad
por si misma que no ha sufrido mayores alteraciones con los ltimos

golpes de Estado. Adems, ella ha acostumbrado a juzgar a los gobiernos ms por la efkac:ia que por otros valores. 4) Esta vasta burocracia depende en su mayor parte del rgano ejecutivo.. el
que~

si bien nuestro constitucionalismo, siguiendo la inspira-

cin de Alberdi, hace y quiere fuerte, no imagin jams que escapara

con facilidad a los resortes de las limitaciones; rgano ejecutivo que se

ha personalizado en caudillos polticos de prestigio que, ejerciendo un indiscutible liderazgo, imponen su persona, y sus familiares, en el poder con fuerza intontrastabk No pienso en los Cantoni de San Juan y los !.encinas de Mendoza, me refiero a los Sapag de N euqun, los Bravo de San Juan, los Menen de La Rioja y los Saadi de Catamarca. 5) La nueva democracia de partidos. La partitocratia que no pen'saron tampoco los constituyentes del siglo XIX, ni principios del xx. Los partidos organizados con frrea disciplina hacen intocables a sus dirigentes, ms an si detentan la mayora electoral. El liberalismo que concibi al hombre actuando individualmente frente .al Estado no pudo evitar que naturalmente Se asociara con los que pien-

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

607

san polticamente igual y creara los partidos como uno de los ms fuertes canales de dilogo con el poder. 6) Esta disciplina partidaria ha desdibujado la divisin del poder en
rgano y sus controlles recprocos. El partido gobernante como super..

estructura, controla decididamente al rgano Legislativo y al Ejecutivo con toda su burocracia, y menos al Judicial, al que no deja de hacer
posible de sus intentos de avasallamiento.

7) Por otra parte. el mayor grado de cultura ha trado una mayor ansia de participacin en el poder. y el pueblo, adems de sentirse idnea para opinar y gobernar cada da ms, "quiere saber de que se
trata",

8) El hombre ha proyectado tambin su naturaleza social hacia otros

campos y se ha unido con los que tiene los mismos intereses sociales, econmicos, culturales y hasta deportivos. creando organizaciones de un

formidable poder poltico, social y econmico, que discuten a los partidos el monopolio de la participacin y la capacidad para resolver
idneamente ciertos problemas social1es. Hablando de la nueva democra-

cia participativa, pretenden intervenir en la decisin poltica y controlarla en el ms lato sentido. 9) Esto explica la poca y ninguna vigencia que han tenido ciertos resortes constitucionales de control. tales como el juicio poltico y la aprobacin de la cuenta de inversin por parte del Congreso. Ms esperanza se tiene en las minoras legislativas. en el control jurisdiccional

de constitucionalidad y en los tribunales de cuentas. 10) Pueden marcarse varias notas ms dadas por la realidad a que hemos arribado pero creemos que las enunciadas sirven para meditar sobre las soluciones para enmendar los vicios y deficiencias.

VIII.

POSIBLES SOLUCIONES

Si se tienen en cuenta ]\:ls antecedentes histricos y la realidad a que hemos arribado y se quiere dar respuestas que operen con posibilidad de ofrecer garantas se comprueba que no es fcil. Toda solucin que ignore las notas marcadas en el punto anterior corre el riesgo de embarcarse en una utopia que culminada en el ms completo fracaso. No es cuestin de proponer una repblica ideal. normarla y querer incorporar la vida institucional de las provincias a "l1a. Seguramente la mejor respuesta -por lo posible- sea a lograr a largo plazo. Los pueblos no han obtenido con celeridad sus avances. Ms bien .con propsitos claros y constancia. La nacin argentina y sus provin ...

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DARDO PREZ GlLHOU

das estn cansadas del ofrecimiento de recetas mgicas; pero. por otra parte, les cuesta allanarse a iniciar un esfuerzo firme y sostenido de practicar las instituciones existentes y/o mejorarlas por el cambio lento

pero meditado y seguro. 1) Lo primero que Se nos ocurre. y que consideramos de capital importancia, es que la mejor responsabilidad en el ejercicio del poder
y ms justo control se va a lograr por la educacin en la virtud

republicana. "En el rgimen republicano _dice Montesquieu- es en el que se

necesita de toda la eficacia de la educacin. .. pues la virtud poltica es la abnegacin, el desinters, 10 ms difcil' que hay."-51 "Ahora bien -contina nuestro autor- la forma de gobierno es como todas las cosas de este mundo: para conservarla es menester amar ... la. Jams he odo decir que los reyes no amen la monarqua, ni que los

dspotas odien el despotismo. As los pueblos deben amar la repblioa:

a inspirarles este amor debe la educacin a encaminarse." 52 Y para dejar claro que la educacin no puede ser neutra sino que

debe estar comprometida con el rgimen poltico. dice:

Las leyes de la educacin son las primeras que recibimos. Y como

son ellas las que nos preparan a la ciudadana, cada familia en particular debe ser gobernada con el mismo plan de la gran familia que las comprende a todas. Si el pueblo, en general, tiene un principio, las partes que lo componen, sto es, las familias lo tendrn tambin. Luego las leyes
de la educacin no pueden ser las mismas. sino diferentes en cada

forma de gobierno: ... en las repblicas tendrn la virtud por

norma.~3

Como se aprecia, no hay en Montesquieu educacin neutra. Si se

quiere educar para la repblica, se debe preparar para ella y se debe

ensear a amarla y la virtud que le sirve de sostn. La experiencia nos ensea que en nuestra nacin en general. y en las provincias en particular. hay un bagaje histrico riqusimo que nos permite extraer de l innumerables ejemplos de hombres que construyeron

el pas practicando la virtud republicana. Un revisionismo, de derecha e izquierda, ha intentado demoler a los
hombres e instituciones que nos fundaron y dieron patria. Los revisio~
51 Montesquieu. El espritu ... , cit . libro IV. cap. V. p. i3. " 1bidem, p. 11. " 1bid""" libro IV. capitulo l. p. 39.

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

609

nistas han fracasado en su propsito y ahora, luego de los recientes infortunados y variados intentos, estamos en condiciones de hacer una sntesis positiva que nos permite exhibir con orgullo un capital es" pidtual y cvico que sirve de leccin estimulante para mirar el futuro. Sabemos que el camino es difcil de recorrer, pero tambin es cierto que tenemos una experiencia de ms de siglo y medio que nos ca.. pacta para revalorar la virtud primera que puso el pas en marcha. Si mejoramos republicanamente a los argentinos por dentro, fcil

ser poner en marcha la responsabilidad de todos y el ejercicio de los

controles. 2) La segunda sugerencia es la de no borrar los resortes de control exstentes. Si bien allgunos no han funcionado. Podemos pensar que no 10 han hecho todava, pero no quiere decir que no puedan hacerlo en el futuro. Su presencia no molesta. ni entorpece. Un ejemplo basta: el jui-

cio poltico a Martnez Baca en Mendoza, con todos sus defectos y frustraciones, permiti impedr que la provincia fuera un cuartel general
de los montoneros. Por ello. no propugnamos, en principio, la derogacin de ninguno. Esto no impide que en una eventual reforma constitucional puedan pu .. !irse sus defectos e introducirles mejoras para hacerlos ms eficaces. Este mantenimiento de estos medios no es incompatible con la incor.. poracin de otros. Naturalmente que cuando hablamos de mantener los existentes ha .. blamos en general. y tenemos conciencia de que algunos de los que

hemos visto como incorporados al derecho pblico provincial estn lejos todava de la normativa de algunas provincias. Ejemplo: fa prohibicin
de suceder en el poder a parientes prximos, la declaracin jurada de bienes, los tribunales de cuentas, etctera.

3) Creemos que en caso de que se decida derogar la institucin del

juicio poltico. atendiendo a las mltiples crticas. se podra intentar la

creacin de un Tribunal Constitucional, o Superior Tribunal de Enjuiciamiento, que podra juzgar a los miembros de todos los rganos del
Estado. Este tribunal en instancia nica podra ponerse en funcionamiento a requerimiento de cualquier funcionario, rgano o ciudadano y

dara todas las garantas del debido proceso.

Actuara por irregularidades o delitos y podra ser motivado durante la gestin o dentro de un plazo mximo una vez que el funcionario

haya cesado en ella. De esta manera se reuniran las ventajas del juicio
poltico y de la residencia. Es importante que est compuestos por exmagistrados de superiores

610

DARDO PREZ GILHOU

tribunales, o expresidentes, o exlegisladores que hubieran superado los

sesenta aos y ya tuvieran goce de una jubilacin. Tendran que ser

abogados. Estas circunstancias les dada una autoridad, libertad e idoneidad muy especial y necesaria para poder enjuiciar a altos funcionarios. Sus miembros serian designados por el rgano Ejecutivo
COn

acuer...

do del Senado, o legislatura, y duraran diez aos en sus funciones. Este lapso les permitira superar los trminos de los otros rganos aumentando su independencia. ") Finalmente, creemos que mereCe un prrafo aparte la institucin del Omblldsman o Comisionado Parlamentario. ltimamente en Argentina la doctrina se ha hecho eco de ella y se han escrito numerosos trabajos analizndola y propicindola en nuestro medio. Tampoco han fal~ado sus detractores." Coincidimos con las conclusiones de Padilla en el sentido de que el avance del poder administrador exige "la urgente necesidad de extremar el control de los actos de aqul" ... Que el ombudsman escandinavo adoptado a nuestra realidad permitira poner en marcha "un 'sistema que de manera espontnea, gil

e informal, vigik la actividad del poder administrador", no excluyendo por cierto otros medios de control. Creemos que tal institucin podra probarse, sin necesidad de reforma constitucional. reglndola previamente mediante la ley a los efectos
de experimentar su real receptividad por las comunidades provinciales. No podemos cerrar este breve estudio sin dejar constancia de que el cambio en las provincias se operar mejor si tambin tiene eco en

la nacin.

~ Padilla. Miguel M.o La institucin del cam~ionado parlamentario (El" ombudsman")' cit. Ver tambin Gordillo. Agustin A. o ProblemB8 del control de la adm1lstracin pblica en Amrica Latina. Madrid, Editorial Civltas. S. A .. 1981:

Maiorano, Jorge Luis. "Ap\Ultes pata un debate parlamentario. El ombudsman sueco", en Boletn de La Ley. del 4 de junio de 1984. Del mismo autor, "Apuntes para un debate: parlamentario: el defensor del pueblo espaol", en Boletln de La Ley del 10 de agosto de 1984. 65 PacUUa, Miguel M., La institucin del . .. cit . p. 97.

REPRESENTAC;AO MAJORITARIA REPRESENTAC;AO

PROPORCIONAL E VOTO DISTRITAL
Luiz
SUMARIO:

PINTO FERREIRA

I. Representa~lio majoritria. n. Vantagens da representa~lio majoritria e do voto distrital. 111. Desvantagens da representa~lio ma-;oritria. IV. O sistema majon'trio de dois tumos. V. O sistema majoritrio no Taplio. VI. As origens histricas do voto distrital. VII. Os grandes modelos histricos do voto distrital. VIII. As formas histricM de representa~lio poltica e a sua influencia sobre os partidos. IX. Mecanismo da reparti~lio dos distritos eleitorais. X. Nacionaliza~lio da opinio v. municipaliza~lio de opinilio. XI. A nova experii!ncia polltiea eleitoral da Alemanha do Bonn. XII. A experinc{a brasileira.

1.

REPRESENTA~AO MAJORITRIA

A representa<;ao majoritria foi e primeiro modelo dominante na re~ presenta~o poltica. surgindo na Inglaterra no sculo XIII. antes das tcnicas de representa<;ao proporcional. dominantes depois do sculo XIX. A representa~ao majoritria consiste na divisao do territrio de um pas em tantas circunscri~es eleitorais quantos forem os mandatos. elegendo~se o candidato mais votado ou a lista de candidatos mais votados em cada circunscri<;ao. A representa<;ao majoritria admite duas variantes principais: a) o voto distrital; b) o escnutnio em dois turnos. a) Voto distrital. O territrio dividido ero distritos eleitorais. cada um elegendo um ou vrios candidatos. A maiora simples ou relativa, isto maioria dos votantes. eis o necessrio para el elei~o. O distrito eleitora] pode ser uninominal. isto . cada distrito eleitoral s elege um deputado. o voto distrital uninomina;l. O distrito eleitoral pode ser plurinominaI, ou seja. cada distrito elege uro nmero maior de candidatos. o voto distrital plurinominal.
* Diretor e professor de direito constitucional da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Pernambuco; diretor da Faculdade de Direito de Caruaru; ex-senador federal; membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas; membro da Comimo Provisria de Esrudos Constitucionais.

612

LUIZ PINTO FERREIRA

b) Escrutnio em dos turnos. O eSCIutnio em dois turnos ecerre quando nenhum candidato obtn maioria absoluta (motade dos votantes mais um), fazendo~se entao urna segunda rodada (ballotage), ou seja, apelando~se para um segundo escrutnio e el~gendo~se aquele que ob~ tiver maior nmero de votos entre os primeiros colocados no primeiro eS~ cru tnio (primeira rodada). O direito eleitoral frances, usa as expresses ballotage (segunda votac;ao). balloter (proceder a urna segunda votac;ao, desempatar). Em alenao: Stichwalel. Em frances: scrutin de ballotag e .

II.

VANTAGENS DA REPRESENTAC;AO MA]ORITRIA E DO VOTO DISTRITAL

A representac;o majoritria, atravs de suos principais variantes. isto o voto dstrital e o escrutinio em dois turnos. apresenta vantagens e desvantagens. As vantagens da represeIlta~o majoritria sao as seguintes: a) Provoca governos estveis; b Evita a pulverizac;ao partidria; e) Cria entre os dois macr~partidos um eleitorado flutuante, que na verdade serve de fiel de balanc;a na definic;ao da possvel maioria par~ lamentar; d) Permite o governo com urna maioria parlamentar; e) A sua extrema simplicidade, que permite saber logo o nmero de candidatos eleitos; f) Aproxima o candidato e o eleitor. g) Permite o melhor conhecimento do candidato pelo eleitor, que vota na pessoa e suas qualidades. mais do que no partido e sua ide~ logia; h) Torna o candidato eleito mais dependente do eleitor; i) El'imina pequenos grupos ou fac~oes. que afinal sao absorvidos pelos macro- partidos; j) Confere a disputa eleitoral em caracter competitivo e concreto, pois o eleitor nao vota em idias abstratas, mas em candidatos com respostas objetivas e prticas de governo.

111.

DESVANTAGENS DA REPRESENTA~AO MA]ORITRIA

A represent?~o majoritria duramente criticada, sobretudo pelos que aderem as teses da representac;ao proporcional. Pesa bastante contra o voto distrital a falta de representatividade do candidato eleito em fa ce da totalidade do eleitorado. Exemplifique~

REPRESENTA~AO MAJORITARIA REPRESENTA~AO PROPORCIONAL

613

mos: num determinado distrito eleitoral de 75.000 votos concorrem tres partidos, A, B e e, cada um apresen tan do um candidato. O Par~ ti do A obtem 30.000 votos, o Partido B consegue 25.000 votos e o Partidos e obtem 20.000 votos. Elegese somente no caso o candidato do Partido A, com 30.000 votos, ficando 45.000 eleitores sem repre~ sentatividade, aniquiJiados na sua vontade poltica, com os seus votos jogados na cesta de papel. Outro deleito grave do voto distrital resulta do critrio artificial de reparti~ao dos distritos eleitorais, em recortes artificiais, que influen~ -ciam de modo positivo ou negativo o resultado das elei~es. Determina~ dos grupos podem patrocinar favoravelmente estes recortes artificiais, dos distritos eleitorais, favorecendo os seus interesses. o que se chama de geometria eleitoral, ou prtica do gerrmander, proveniente do, nome decerto governador na Amrica que a idealizou. Como exem~ plo: un distrito eleitoral A abrange 100.000 eleitores na zona urbana de um pas, onde certo partido pode ter maior vinculac;ao eleitoral e s elege um candidato; mas o distrito eleitoraf B s abrange ge 20.000 eleitores, circunscritos numa rea rural. onde autro partido tem preva~ lencia. H assim discordancia de reparti~ao artificial de distritos deitorais, favorecen do ou desfavorecendo os resultados eleitorais dos diversos partidos. Alm disso, o voto distrital uninominal, como na Inglaterra, pode trazeJr ao poder e conduzir ao governo, com maioda de 'cadeiras no parlamento, um partido que nao obteve maioria de votos em deter~ minada elei~ao. Nas elei~es parlamentares gerais da Inglaterra em 1951, o Partido Trabalhista obtem 13.000.000 votos e s elegeu 295 deputados para a Camara dos Comuns, mas o Partido Conservador conseguiu 13.700.000 votos, isto , 200.000 votos a menos porm elegeu 320 deputados em 320 distritos eleitorais correspondentes. Afora isso, entende~se geralmente que o voto distrital dificulta ou quase veda a representac;ao das minorias. Os pequenos partidos nao se representam, nao logram uma fatia do poder, urna parcela de repre~ .senta~ao, nunca chegam ao poder.

IV. O

SISTEMA MAJORITRIO DE DOIS TURNOS

A Frran~a adotou o sistema majoritrio de dois turnos, com a maioria absoluta no primeiro escrutnio (primeiro turno, primeiro "r~ dada", e a maioria simp~es ou maioria relativa no segundo escrutinio, ou segundo turno, ou segunda rodada). Duverger acha que o sistema

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LUIZ PINTO FERREIRA

fraces provoca a multiplical,;o e a fragmentac;ao de partidos, que ele denomina "de multipartidarismo temperado por alianc;as". Sobre ele escreve Vicente Barreto, no estudo Represenf.'lro (Jornal da Tarde. Sao Paulo, 2.04.1983): "Adotado na Franc;a durante extenso perido da Terceira Repblica. teve ali consequencias deplorveis, debilitandoao extremo o funcionamento do governo e pondo em risco, pelo excessiva pulverizac;ao partidrio e instabilidade poltica dai decorrente. as prprias instituic;es democrticas."

V. O

SISTEMA MA]ORITRIO NO JAPO

Os partidos escolhem com liberdade o nmero de candidatos apresentados em cada lista de acordo com o nmero de cadeiras que esperam. conseguir. O eleitor s vota em Um candidato e' em um nico escrutinio. Quanto a atribuil,;o de cadeiras, sao eleitos os candidatos das diversas listas que obtiveram a maioria ordinria. O seu resultado prtico o de conseguir uma dieta ou assemblia que reflete a prpria fisionomia poltica. do Japao.

VI. As

ORIGEN S HISTRICAS DO VOTO DISTRITAL

O voto distrital aparece historicamente na Inglaterra, em 1254, quando o rei Henrique 11 convoca dois cavaleiros por condado para deliberar sobre a concessao de auxlio, e mais tarde. em 1265, em nome do re prisioneiro. Simon de Montfort, convoca dois representantes por burgo> ou vila privilegiada para o parlamento ingles. essa a razao pela qual Simon de Montfort considerado como o fundador e criador do parlamento ingles. Determinados pensadores polticas entendem, porm. que foi o parlamento modelo (great and model parliament). convocado por EduardoI. em 1295. que representou significativamente o parlamento ingles. Tal parlamento modelo comprendia os representantes da nac;ao inteira formado dos tres estados (nobreza, clero e burguesia). A represen tac;ao popular historicamente identificada com a burguesia, como o foi originariamente na Inglaterra e depois na Franc;a, objetivou-se na Cmara dos Comuns. crescendo progresivamente na histria. A eleil,;o entao realizada para originar a Cmara dos Comuns se prendeu ao hoje chamado voto distritaI. variante do voto majoritrio. Define Eduardo K. M. Carrion no estudo Representafo Proporcional e Voto Distrital (na RevislJa Brasileira de Estados Polticos. Belo

REPRESENTAC;O MAJORITARIA REPRESENTAC;O PROPORCIONAL

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Horizonte, janeiro de 1983, p. 140): "O escrutnio majoritrio um modo de escrutnio ao fim do qual o candidato ou a lista de candidatos que obtiver a maioria de votos e eleitor".

VII. Os

GRANDES MODELOS HISTRICOS DO VOTO DISTRITAL

A representa~o majoritria assumiu modelos histricos diferentes nos diversos pases. O primeiro modelo histrico o do escrutinio majoritro uninomnal em um turno, em que o distrito eleitoral elege apenas um s represen~ tan te. O escrutnio uninominal em um s turno utilizado desde longa data na Inglaterra onde se originou, depois transplantado para o siste~ ma eIeitoral norte~americano, em tais pases se exigindo a maioria reIa~ tiva dos votos para a eleic;;o do representante popular. Este modelo foi adotado no Brasil pele Le dos Crculos, no Segundo Reinado, em 1858. O segundo mOdelo histrico e o do escrutinio majoritario plurinomi~ nal. em que diversas cadeiras so preenchidas no distrito eleitoral, pela lista de candidatos que obtiver maior nmero de votos. Este modelo foi adotado no Brasil pela Lei Rosa e Silva (1904) e durante a Primeira Repblica. O teroeiro modelo histrico o escrutinio majoritrio em dois turnos, como ocorre na Fran~a, cuando o candidato pelo distrito pode ser eleito no primeiro turno quando consegue a maioria absoluta, e se no con~ segue, os mais votados se candidatam nem segundo turno (ballOMge). elegendo-se ento os que tiveram maioria relativa ou maioria simples. O quarto modelo histrico e o do escrutinio majoritrio em dois tur~ nos com a fi.xlaifo de um piso mnimo de votos, como condi~o indispen~ svel para que o partido possa apresentar~se no segundo turno, orienta~o que desfavorece e aniquila generalmente os pequenos partidos. Alias, esta exigencia tambn pode ocorrer na representac;;o proporcional, quando o partido deve ter um piso mnimo de votos para concorrer no segundo turno, a fim de participar na aribuic;;o proporcional das cadeiras, tambn esta medida desJavorecendo os pequenos partidos. Foi o que ocorreu j na Romenia e na Franc;;a, inclusive com a repre~ sentac;;o proporcional. N a Romenia (entao as duas guerras mundiais), o seu sistema de re~ presenta~o proporcional admitia que o partido que obtivesse 40% dos sufrgios no plano nacional obtinha tambn 50% de cadeiras; a outra metade de 50% seria repartida proporcionalmente entre todos os parti~

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LUIZ PINTO FERREIRA

dos, incluindo~se ainda o partido majoritrio, que assim ficava altamente beneficiado. Na Fran~a, ainda com o sistema proporcional, em 1919 e 1924, a lista que obtivesse a maoria absoluta dos votos expressos em certa cir~ cunscric;ao recebia a totalidade das cadeiras de tal circunscric;ao. Ainda na Franc;a, em 1951 a 1956 o partido ou o Coalizao de parti~ dos no plano nacional que conseguisse em urna circunscric;ao a maioria absoluta dos votos expressos recebia a totalidade das cadeiras em tal circunscric;ao. Na Itlia, em 1953 tambn no regime de representac;ao proporcional, as coalizoes com a maioria absoluta dos sufrgios no plano nacional deveria receber 61,5% das cadeiras. Evidentemente este ltimo modelo, tanto no escrutinio majoritrio como no escrutinio proporcional, tendo a desfavorecer os pequenos par~ tidos. VIII. As FORMAS HISTRICAS DE REPRESENTAC;AO POLTICA E A
SUA INFLUENCIA SOBRE OS PARTIDOS

H um interrelacionamento entre os sistemas eleitorais e a vida dos partidos polticos. As reformas da legislac;ao eIeitoral podem ter at importancia sobre o existencia e permanencia histrica dos partidos polticos. (v. Jean~Marie~Cotteret e Claude Emerl, Les Systemes Elec~ taraux (Ouf. Paris, 1978, 31l' ed., p. 17). Determinados autores de renome como Raymond Aron e Duverger classificam os regimes politicos inclusive de acordo com os sistemas par~ tidrios. Arom fala dos regimes constitucionais pluralistas e dos regimes de partido monopoltico. Duverger alude aos regimes pluraJistas e regimes unitrios. Esta tipologia corresponde genericamente o dualismo existente entre ~ Estado.-de~partidos (Parteeinstaat) e o Estado unipartidrio (Ein~ heitsparteistaat) . Ouverger na sua obra Os Partidos Polticos (Les Partis Politiques, Librarie Armand Colin, Pars, 1973, 81l' ed., p. 216~258, 269~286, 358~ 364), enumera trs leis que repercutem sobre a vida e a existncia dos partidos: 1q a representac;ao proporcional tende a um sistema de partidos mlti~ plos, rgidos e independentes; 2 9 o escrutnio majoritrio em dois tem a tendencia de permitir a flo~ ra~ao de partidos mltiplos, flexveis e dependen tes;

REPRESENTAC;O MA]ORITARIA REPRESENTAC;O PROPORCIONAL

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3 Q o escrutnio majoritrio em um turno tende ao dualismo dos par~ tidos.

IX.

MECANISMO DE REPARTH,;O DOS DISTRITOS ELEITORAIS

Referencia especial deve ser feita ao mecanismo de reparti~o ou de determina\;o dos distritos eleitorais. Caso se procura realmente a igualdade de representa~ao, indispen~ svol repartir os distritos eleitorais com igual peso, para evitar distor~ ~es no processo eleitoral, O que tarda difcil, mas nao impossvel, ~evando~se em considera~ao o quadro geogrfico, econmico, poltico~ cultural e administrativo. de considerar~se que a realidade demogrfica e sobretudo o rpido crescimento da popula~ao, assim como exodo rural, tende a alterar () quadro des distritos eleitorais. A Irlanda faz revises peridicas de cinco em cinco anos, mas uro pequeno pas de popula\;o estvel. O grande perigo do voto distrital e o furioso grito contra ele decorre da cria~o de desigualdades muito visveis e desconcertantes de repre~ senta~o dos ditos distritos. Tal prctica tem o nome de gerrymandering, derivado de um gover~ nador norte~americano que o engendrou e imaginou, consistindo em dividir os distritos eleitorais de acordo com circunstancias polticas ocasionais. Vejamos a~guns exemplos: Nos Estados~Unidos, a rela\;o entre distritos chegou a alcan~ar a propor~o de 1 a lOna Georgia, a at de 1 a 16 no Alabama. Na Fran~a, em 1973, a circunscrif,;ao de Mende~Florao (Lozere) tinha 28.980 eleitores inscritos e a circunscri\;o de Longjumeau (Esson) 145.769 eleitores inscritos, numa despropor~o evidente. Ainda na Fran,;a, no ano de 1958, quando se adotou o escrutnio majoritrio em dois turnos, o poderoso PC frances conseguiu 3.882.000 votos e apenas 10 deputados, mas URN, que era o partido situacionista, teve menos votos ou 3.604.000 votos, mas elegeu 196 deputados. Quer~ se dizer: um deputado do PC era equivalente a 388.200 votos e o do URN a 18.387 (em 1962: 97.640 e 25.570 respectivamente; 1967: 69.980 e 44.6Q8, respectivamente; 1968: 134.380 e 31.282, respectiva~ mente.) Comenta E. K. M. Carrion que na Fran,;a, caso tivesse sido aplicada a representa,;ao proporcional no primeiro turno das elei,;oes legislativas

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LUIZ PINTO FERREIRA

de 1978, a oposi~o nao teria sido derrotada, mas teria uma maioria de 10 deputados. Na Inglaterra deve~se observar o fato ocorrido em 1951, nas suas eleic;es gerais, quando os trabalhistas obtiveram 13.900.000 votos mas s elegeram 295 deputados a Cmara dos Comuns, enquanto os conser~ vadores lograram menos votos no nmero de 13.700.000 sufrgios (isto , 200.00 votos a menos, no pas inteiro), mas elegeram 320 deputados, corresponden tes aos 320 distritos eleitorais em que obtiveram maioria relativa. Ainda na Inglaterra, em 1974, um deputado trabalhista correspondeu a 35.915 eleitores, um deputado conservador a 37.771 eleitores e um deputado liberal a 411.288 eleitores. Tambm na Inglaterra, quando ainda nao haviam terminado as girandolas da vitria conservadora nas elaic;es de 1983, verificou~se quase semelhante geometria eleitoral. O Partido Conservador conquistou 397 cadeiras num total de 650 na recente elei~o para a Camara dos Comuns, Obtendo 60% das cadeiras parlamentares pelo sistema do voto distrital uninominal. Mas a observac;ao direta do fenmeno eleitoral mostra que o Partido chefiado por Margareth Thatcher conquistou 44% dos votos e em contrapartida 61 % das cadeiras parlamentares. De total de 29.570.753 votos apurados, os Conservadores conquistaram 13.012.602 votos, isto , 44% da vota~o, que lho valeram 60% das cadeiras parlamentares ou 397 deputados na Camara dos Comuns. As oposic;es conquistaram 16.658.197 sufrgios, isto , uma diferenc;a de 3.000.000 a mais entre os dois partidos da oposi~o e do governo. Caso fosse utilizado o sistema do quociente el~itoral, que um dos modelos da representac;ao proporcional, o Partido Conservador s elegeria 285 deputados e nao 397, como ficou, quer~se dizer, perderia 112 cadeiras e permaneceria em minoria, obrigado a perder para uma possvel coligac;ao dos partidos oposicionistas. Tal oposic;ao formada hoje na Inglaterra pelos Trabalhistas, Liberais e Social~democratas, que teriam 355 cadeiras como 70 mandatos a mais do que o~ conservadores. Tudo dependen do, destarte, do sistema eleitoral a dota do, representac;o proporcional ou voto majoritrio com um s turno. No recente pleito ingles de 1983 ocorreu a fragmentac;o das oposic;oes, dos seus 16.658.197 votos. Esta fragmentac;o assim se reaNzou: Partido Liberal, cerca de 4.000.000 de votos e 17 cadeiras; Partido Socia~Democrata aproxima-

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damente 3.500.000 de votos: Partido Trabalhista cerca de 9.100.000 votos. Os votos obtidos pelos liberais somados com os dos social~demo~ cratas, 7.500.000 aproximadamente, se aproximaram da vota~o do partido trabalhista 9.100.000. Os liberais obtiveram 17 cadeiras e os social~democratas um pouco menos pelo sistema do voto majoritrio, mas deveriam ter 92 e 78 ca~ deiras respectivamente. Se outro fosse o sistema, qual seja a represen~ ta~o proporcional. Assim senda, o Partido Conservador obteve 44% dos votos e 61 % dosmandatos parlamentares. Como diz Barbosa Lima Sobrnho, no artigo Os casuismos britnicos Jomal do Brasil, 16.6.1983); trata~se de um regime eleitoral que assegura a vitria de minoras eleitorais. Ocorre ento o fenmeno chamado por Carrion de uma sobrerepresen ta~ao (mais vaNa) de algums partidos. Com esta geometria eleitorel e a sofistifica~o artificial, os partidos polticos evidentemente no ficam representados na propor~o de sua respectiva for~a eleitoral e do nmero de sufrgios consignados.

X.

NACIONALlZAr;AO DA OPINIAO DA OPINIAO

v.

MUNICIPALlZAC;;AO

H um confronto entre os dois sistemas dominantes, o do voto maj~ ritrio o da representac;;ao proporcional. No fundo este antagonismo se realiza mediante o esquema: municipalizar;ao da opinio decorrente do voto majoritrio contra a nacionalizac;;ao da opiniao proveniente da representac;;o proporcional. O escrutinio majoritrio ten de a favorecer e a consolidar verdadeiros feudos eleitorais, a concentrac;;ao do poder econmico e de sua exage~ rada influencia,a coopta~o dos candidatos, os feudos eleitorais, a mente paroquial dos deitores e eleitos (esprto de parquia, localismo). a chamada municipalizac;;ao da opinio. Ele favorece ainda, como assinala Duverger, ou pelo menos ten de ao sistema bipartidrio, bloqueando ou dificultando o nascimento de novas partidos polticos. O surgimento no partido trabalhista na Inglaterra no fundo foi permitido pelo declnio do partido liberal, substituindo o conflito eleitora~ dos conservadores x liberais pelo dos conservadores x trabalhistas. O sistema da representac;;ao proporcional tende a desenfeuda~ao do voto paroquial e a nacionalizac;;o da opinio e do iderio poltico, favo~ receu a multiplica~o dos partidos e a regular representac;;o, mas tende

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LUIZ PINTO FERREIRA

em contrapartida a desestabilizar o governo. com as permanentes coaliza~es partidrias.

XI.

A NOVA EXPERIENCIA POLTICA ELEITORAL DA ALEMANHA DO BoNN

A Al~manha de Bonn se inclinou a adotar um sistema muito equili~ brado. Esta orienta;aO da mistura e da simbiose dos dois sistemas. o do escrutnio majoritrio e o da representa;.3o proporcional se mostra com variantes e o~es. quais sejam: o sistema misto equilibrado. o sistema misto com prodominancia majoritria e o sistema. misto com predominncia proporcional. O novo sistema eleitoral alemo parece ser superior tecnicamente ao modelo ingles. e ao modelo frances. ambos estes estabelecendo o siste~ ma majoritrio. com um ou dois terrenos. Na Alemanha pelo sistema misto equilibrado a meta de dos represen~ tan tes (deputados federais) no Bundestag (Camara Federal dos Depu~ tados) eleita pelo escrutnio majoritrio. mas a outra metade eleita pda representa;o proporcional em cada Estado federal (Land). Cada eleitor tem direito a dois votos. com um voto ele manifesta a sua von~ tade e a sua opinio poltica no distrito. o outro vota para urna das listas do Estado~membro (Land). preciso. porn. que cada partido participe com um piso mnimo na distribui~ao proporcional das cadeiras. piso este que de 5%. o que aniquila on pelo menos desfavorece os pequenos partidos, a clusula dos 5% que nao se aplica as minorias nacionais. Vide a respeito a obra A Ale:manha de Hoje (Lexikotbek Verlag Gueteral, 1982. p. 118): "As elei~es para qualquer representa;.3o popular sao por principio gerais, diretas. livres, iguais e secretas. A maioria eleitoral ativa e passi~ va alcan~ada aos 18 anos, podendo candidatar~se qualquer cidadao alemo. Na Repblica Federal da Alemanha inexiste o sistema de elei~ ;es prvias. Os candidatos aos cargos eletivos sao escolhidos por quadros partidrios e exclusivamente destes. O sistema eleitoral para ~ Parlamento Federal bastante complexo. Trata-se de um chamado "direito eleitoral proporcional personificado": 248 deputados ou seja a motade dos parlamentares (sem considerar os deputados por Berlim), sao eleitos em circunscri~es (distritos) eleito~ rais segundo o sistema majoritrio simples. A outra meta de, os restan~ tes 248. sao eleitos por listas dos partidos. O clculo dos votos feito

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de tal forma que o Parlamento Federal seja constituido proporcional~ mente a distribui~ao dos votos (com os limites da j mencionada clu.,. sula de obstru~o). Se um partido alcanc;ar nos distritos eleitorais mais mandatos do que o que lhe caberia segundo a proporcionalidade do votos estabelecida pela lista do candidatos estadual ole poder ficar com estes "mandatos suplementares". Nestes casos o Parlamento Fe~ deral possuir mais de 496 deputados com pleno dereito de voto. Os deputados federais do estado do Berlim (ocidental), que nao gozam do pleno direito de voto no parlamento, sao escolhidos pela Camara par~ lamentar berNnense dentre seus prprios membros. Em todas aS eleic;oes a popula~o demonstra un vivo interesse po~ ltico. N as eleic;oes parlamentares federais de 1980 a participa~o elei~ toral foi de 86,6% e mesmo em eleic;oes municipais esta participa~ao de ate 80% dos eleitores.

XII. A

EXPERIENCIA BRASILEIRA

Durante o Imprio prevaleceu o voto distrital, sendo bastante conhe.,. cida a Lei dos Crculos, datada de 1855. Ainda durante a Repblica prevaleceu o voto distritall, e em ambas as pocas sempre ocurreram prticas viciosas, nao pela legislac;ao em si, mas pelo contexto socio~ cultural e economico. Atualmente, desde 1930 a 1982, domina a representac;ao proporci~ nal, porm con variadas formas de alterac;ao do seu contedo mais puro. Esta forma de al~era~ao da -representac;ao proporcional reside na fixa~o do nmero de representante a Camara Federal sendo fe ita por Estado desproporsionalmente ao nmero de seus eleitores: CF de 1934. CF de 1946, CF de 1976, CF de 1967 (red. de Ec n. 8/1977) ou ainda de seus eleitores (EC n. 1/ 1969) . Em razao de tal sistema de Estados industrializados do centro e do sul do Pas sao sub~representados, e os menos industrializados sao sempre sobre~representados. N as eleic;oes para a Camara dos deputados em 1974 o partido oposicionista obteve 48% dos sufrgios o 43% das cadeiras; o partido do governo atingiu 50,5% dos votos o 55% das cadeiras. Do mesmo modo permaneceu o panorama em 1978; o partido oposicionista obteve 49,5% dos sufrgios o 45% das cadeiras, o partido do governo atingiu 50,.5% dos votos o 55% das cadeiras. N a poca houve tambm a prevalencia da populac;ao rural sobre a urbana, dando margen ao coronelismo, voto do curral ou do cabresto

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LUlZ PINTO FERREIRA

o famosas al!igarquias rurais. A popula-;o rural prevaleceu da seguinte maneira, com respeito a popula-;o urbana: 1940: 69,78 %; 1950: 63,84%; 1960: 54,91 %. Agora prevalece a popula~o urbana (1980). A ad~o do voto distritaI. consoante a opinio do Eduardo K. M. Carrion o.c., p. 146). "possui um caracter inequivocamente conservador". Atualmente a Camara Federal tem 479 deputados, preven do a CF (red, da EC n. 22/1982) que o nmero do deputados,ser estabelecido pela justic;a eleitoraI. para cada legislatura, proporcionalmente a populac;iio, com o reajuste necessrio para que nenhum Estado tenha mais do 60 ou menos de oite deputados (art. 39, 29 ), preven do-se o futuro sistema distrital misto majoritrio o proporciona~ (CF de 1967, arto 148, pargrafo nico, red. da EC n. 22/1982).

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HUMBERTO QUlROGA LAVl

mn, lo cual ha sido el sustento del fundamento de las po[llarem actionem en la antigua Roma. Es decir, el derecho subjetivo, no como un beneficio exclusivo a fav0r de su titular. sino como una multitud de lazos que engendran ventajas y cargas .en relacin a destinatarios mltiples. Se protegi ms el orden comn en el derecho romano que
en el derecho contemporneo, como veremos en seguida. La escuela alemana de los derechos pblicos subjetivos sostienen que ellos tienen un sustento de neto corte patrimonial estamental. Los derechos subjetivos se tenan pr pertenecer su titular a una unidad feudal de dominacin patrimonial. En Gerber y Sarwey el subjetivis-

mo fue radical. pues se entiende que los derechos cvicos que forman la opinin pblica son un verdadero peligro para la salud del Estado, por Ser su objeto indeterminado. En cambio. es en Gneist donde el concepto se publiscita. pues l sostiene que esos derechos implican la participacin de la sociedad en la actividad orgnica del Estado; claro que ello no aceptado como a priori, sino como consecuencia del con ..
cepto de que el Estado el qUe distribuye esos derechos entre los miem ... bros de la sociedad. En Jellinek hay otro viraje pues para l los derechos pblicos se subjetivizan como reflejo formal ........ no material como en Gneist- de la proteccin a la libertad que hace el Estado; adems, la sociedad no es titular de esos derechos, sino slo los individuos, pero en relacin a la "formalidad" de poner en movimiento el aparato protector del Estado. Asimismo, Jellinek entiende que los individuos son rganos del poder pblico y que ser titulares de derechos individuales es equivalente a ser titular de un derecho pblico. De all que el status negationis resulta ser un reflejo de la ley del Estado. Pero la concepcin jellinekiana de los derechos pblicos subjetivos implica una concepcin restrictiva de los mismos, pues no Se tiende la posibilidad de ampliar la proteccin de los derechos individuales: stos valen slo como reflejo y no como substancia: tampoco se protegen los intereses materiales de la sociedad. Jellinek no niega el apriorismo del derecho subjetivo: pero --despus de votar los ciudadanos- el apriorismo se convierte en posterioridad y todo depende de la voluntad organizativa del Estado. Estos derechos se clasifican en status de los ciudadanos: como status negationis o libertatis, donde los ciudadanos slo pueden reclamar omisiones; como status subjetionis, que implican la obligacin de cumplir los deberes pblicos; como status civitatis, que atribuye la potestad de reclamar por los daos que produce el Estado, y como status activae civitats que habilita a participar en el manejo de la cosa pblica. En sntesis, lo que logra Jellinek es "estatizar" al individuo

ACTUALIZACiN DOCTRINARIA DE LA TEORfA SOBRE DERECHOS

625

ms que socializarlo. Hasta pocas recientes el patrimonialismo alemn se manifiesta en la doctrina del Tribunal Administrativo Federal que niega proteger la regularidad 'Objetiva cuando no hay inters individual afectado. Es un resabio de la nocin de "derecho adquirido", que sig ... nifica que el ciudadano le compra al Estado sus ttulos sobre los bienes. La doctrina francesa se desenvuelve, en forma prctica, a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el recurso por exceso de poder, que permite anular los .actos administrativos del Estado con vicios objetivos respecto de la regularidad legal, a despecho de existir derecho adquirido de particular alguno. Se protegen los intereses idea ... les de la comunidad y no la finalidad de la ley, porque es la sociedad la duea de los derechos pblicos, en razn de ser el ciudadano el titular del derecho electoral (ello implica un apriorismo que da fundamento al derecho de resistencia a la opresin), De este modo se protegen los intereses simples de una forma objetiva. con el efecto de anular erga omnes los actos viciados; dicho inters, en el pensamiento de Hauriou. no precisa ser pecuniario, sino simplemente moral, como el que tiene un .cuerpo constituido a hacer respetar sus prerrogativas; slo Se exige la justificacin de pertenecer a un grupo territorial (a un municipio). As se ha despatrimonializado la proteccin del derecho pblico en Francia. Pero en la prctica la proteccin de los derechos objetivos se ve resentida porque subsiste la presuncin de legalidad de los actos administrativos. La proteccin objetiva no implica un proceso entre partes sino al acto administrativo, que lleva a la nulidad; se aplica, verdaderamente, ms el derecho pblico que el privado, aunque no el concepto de accin popular~ pues siempre se ex!ge la justificacin de. al menos, un inters simple. La doctrina francesa rescata el concepto de "opinin pblica", sosteniendo que es all donde se o:>njugan los intereses pblicos con los privados. a travs de una mediatizacin agregadora. claro que considerando a dicha "opinin" como una soberana de sujecin. lo que viene a relativizar el concepto, La d"ctrina del exceso de poder tiene dos consecuencias no ,deseables: la excesiva centralizacin con desmedro del regionalismo y no tomar en cuenta la defensa de los intereses sociales, sino slo la regularidad objetiva de la ley. Hay un enfrentamiento entre el patrim.onialismo alemn y el institucionalismo francs (Houriou), donde se protege la substancia de la libertad y no slo su forma ni el mero reflejo. Se enfrentan el corporativismo orgnico alemn con la nocin de institucin social de Hauriou que desenvuelve el drama humano: la persona no es un rgano -como para JelJinek- sino que tiene rganos, es por ello que los ciudadanos son

626

HUMBBRTO QUlROGA LAVI

los verdader.:>s rganos o fiscales pblicos de la sociedad. La ley no

es el producto. para Hauriou. de una negociacin contractual, sino del

reflejo automtico del drama humano que es la institucin: por ello los rganos actan con semilihertad y por ello es que se debe admitir el control de la discrecionalidad del acto administrativo. Lo que no podemos admitir en el pensamiento de Hauriou es su concepto pasivo y de sujecin de la voluntad social, que 10 lleva a sostener que los individuos slo pueden realizar su libertad cuando realizan negocios privados, pero negando la potencialidad de la libertad social. Lo pblico es slo el mbito para desarrollar la vida privada, al margen de la proteccin del inters social. La escuela italiana, en vez de discutir el concepto terico de derecho pblico subjetivo, como la alemana, o el concepto de legalidad, como
la francesa. lo que hizo fue precisar

el concepto de inters legtimo.

Los derechos subjetivos son materia de la jurisdiccin judicial, y los intereses legtimos de la administrativa. En el inters legtimo coincide el inters del administrado con el inters general postulado en la ley, de forma que derecho pblico subjetivo es inters pblico reconocido en la ley. En el pensamiento de Santi Romano, principal exponente de la escuela, se distingue claramente el derecho pblico subjetivo contra los actos depreda torios del Estado, de los que buscan obtener una prestacin positiva del rgano pblico. En la legislacin espaola se ha recibido el precedente del exceso
de poder francs, con base en la proteccin del inters objetivo; sin

embargo, Garcia de Enterra objeta el enfoque objetivo del recurso de anulacin, sosteniendo que la administracin no le debe al ciudadano el respeto a la observancia de la legalidad, sino son titulares de derechos subjetivos. La proteccin de la regularidad objetiva slo quedara en manos de la autodefensa de la administracin, en la medida que lo efectuara de oficio. Esta posicin parece insuficiente y alimentadora de un sindrome de sociedad pasiva ajena a los postulados de la democracia social.

n.

VARIABLBS TBRICAS QUI! DAN FUNDAMBNTO A LOS DBRBCHOS PBLICOS SUBJBTIVOS

Una cosa es la ventaja personal y la irregularidad de social. Lo primero

proteccin del inters material a una situacin de otra la que se funda en enoontrarse alcanzado por la ley, por el solo hecho de pertenecer a un grupo implica una pretensin, para subordinar al inters

ACTUALIZACIN DOCTRINARIA DE LA TEORA SOBRE DERECHOS

627

propio el de otro; lo segundo una accin para que el respeto a la ley

asegure la convivencia social. De ese modo. "la accin" no implica lucha entre partes~ sino el restablecimiento del orden legal. Esta es la distincin entre pretensin y accin efectuada por Windscheid: los

titulares de pretensiones deben probar daos materiales en su patrimonio, los de acciones el solo dao a la ley y su pertenencia al mbito donde la ley se aplica, Los titulares de derechos pblicos subjetivos
son titulares de acciones que implican la pretensin de que se respete la ley. Confundir ambas cuestiones implica robustecer, en relacin

con el derecho pblico, el corporativismo jurdico que se da en el derecho privado, que slo defiende los intereses privados y no los pblicos.
En las pretensiones privadas el proceso se basa en ,relaciones de igual... dad entre las partes, a fin de lograr imponer la razn del inters

privado; en las acciones pblicas se parte de la desigualdad del Estado

y la sociedad a fin de lograr la reparacin igualitaria del inters social.

Esto demuestra lo anacrnico de seguir exigiendo la legitimacin patri ... monial del inters violado, como condicin para ejercer una aCClOn pblica, sin perjuicio de. que sea lgico exigirlo para la reparacin patrimonial eventual de los particulares afectados.

El proceso no slo debe implicar lucha e imposicin de intereses, sino tambin lograr el equilibrio social del sistema jurdico. Es por eso
que no tiene por qu haber interese.s contrapuestos entre la sociedad

y el Estado depredador: ambos buscan el referido equilibrio. Pero la

accin pblica no slo debe buscar la reparacin objetiva frente a la violacin de la ley, sino la reparacin del inters social, al margen de .dicha violacin objetiva. Las acciones pblicas no revisten el carc-

ter de constitutivas de derechos subjetivos, declarativas o sancionatorias, como 10 tienen las acciones privadas; ellas no hacen nacer derecho alguno .sino que funcione la aplicacin de la ley. La accin pblica es

un poder de control de los ciudadanos, para lograr el equilibrio social, de acuerdo con el programa legislativo vigente. Ellas tienen por objeta lograr la regularidad administrativa cuando ella no se produce.
Pero esto no significa que sea correcto considerar a la accin pblica. como de carcter objetivo~ para ser actuado de oficio por los jue .. ces, como un procedimiento contencioso de introspeccin administrativa (Hauriou). pues de ser as los tribunales se convertiran en comisiones: investigadoras de la regularidad administrativa, marginando la activi..

dad procesal de los ciudadanos. Los controles internos que suele prever

el sistema suelen ser siempre insuficientes.

Entre los derechos pblicos subjetivos a nombre del inters social'.

628

HUMBERTO QUIROGA LAVI

los derechos de los particulares y los del aparato del Estado, si hubiera confrontacin entre ellos, deben prevalecer los primeros. salvado

el mbito de reserva de los derechos individuales, cuando ellos fueran ajenos a todo inters pblico, La naturaleza del derecho pblico subjetivo no es de un derecho
natural. de carcter metafsico, sino de un derecho positivo a priori

del impuesto por el Estado, dado que tambin la sociedad, a travs de

sus necesidades establecidas por sus costumbres o valoraciones acep-

tadas, crea un derecho que es positivo, frente al concepto abstracto de una idea de derecho. Las cuatro libertades de Roosvelt sintetizan. de algn modo, el cdigo apriorstico de esos derechos: la libertad de religin. de necesidad, de expresin y de temor. Esos derechos son una

reaccin y no un reflejo frente a la ley del Estado. pero reaccin no slo como respuesta a un dao producido por el Estado. sino tambin
como accin potenciadora de la libertad social. La nica razn para continuar erigiendo un inters legitimante para iniciar la accin pblica, est referida a justificar la pertenencia del titular al grupo social afectado, pues l actuar como "representante"

del mismo. De este modo se evita el desinters de los individuos por los intereses sociales y se hace activa a la sociedad. Se debe entender que la accin pblica tiene la funcin preventiva de evitar que se consuman los daos contenidos en una legislacin irregular, aun antes de que ellos se produzcan. Lo contrario implicara el amor a la muerte

y no a la vida. en el funcionamiento del orden juridico. Los derechos pblicos subjetivos son un sistema de control. para
compensar la insuficiencia que provoca el desequilibrio de la divisin

de los poderes del Estado; un control externo para evitar los daos al patrimonio social. para que la legislacin se cumpla y para agilizar el flujo de la informacin pblica, Los derechos pblicos son un instrumento de informacin y no un arma de lucha; un instrumento para

realimentar al sistema, a travs del cumplimiento del postulado de la

variedad requerida de los controles sociales, ejercidos en forma bi ...

direccional -del Estado a la sociedad y viceversa-; acciones populares, de sector. grupales, abogados pblicos, defensor del pueblo. Ministerio Pblico, tribunales administrativos y control variado por el

Poder Judicial, son modalidades posibles a Ser ejercidas para cumplir con el postulado de variedad requerida en cuanto al control.
Quienes s tienen derechos pblicos subjetivos como reflejos son los funcionarios pblicos, en la medida que sus pretensiones no surgen

ACTUALIZACIN DOCTRINARIA DE LA TEORA SOBRE DERECHOS

629

de una substancia institucional, sino de la voluntad de la ley que les

otorga competencia.

IlI.

LA

PROYECCIN SOCIAL DE WS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS

Se trata del derecho de la sociedad a la procura existencial, que se debe modaJizar como derecho prestacin a cargo del Estado y a favor de toda la sociedad, para completar la triloga jurdica con el dereclw autonoma a autoorganizarse y con el derecho participacin a intervenir en la gestin pblica. Es obvio que la dificultad proviene de la generalidad en que' estn formuladas las prestaciones, que son el contenido de las obligaciones pblicas, de la circunstancia de no ser habitual que dichas prestaciones estn dispuestas de modo imperativo y de que ello implica la discrecionalidad a favor de la administracin de la referida prestacin. Para obviar estas dificultades se pueden sugerir las siguientes modalidades de precisin: a) Derecho de los usuarios a ser consultados sobre programacin y organizacin de los mismos: b) A ser informados sobre su funcionamiento; e) A lograr la supresin de daos, suspendiendo el servicio; d) A exigir el acceso al servicio; 'e) A ser tratados en forma igualitaria todos aquellos que se encuentren incluidos en grupos sociales uniformes; f) A excluir a los usuariosincumplidores de las cargas pblicas; g) A controlar la equidad y proporcionalidad de los servicios. Forstroff ha alerlado que pasar de un derecho administrativo meramente habilitante a otro de prestaciones obligatorias, asegurara la reconstruccin prestacional del Estado. Esto se podr lograr a travs de las siguientes clases de acciones pblicas: a) Acciones dirigidas a impedir que el Estado interfiera en la autonoma organizativa de la sociedad; b) Acciones que slo exijan la demostracin de que se afecta un inters simple, con intencin preventiva; e) Acciones que exijan el cumplimiento de los servicios pblicos; d) Acciones dirigidas a lograr la reparacin de daos por accin u omisin; particularmente cuando se afecta lo ecolgico y econmico de la sociedad; e) Acciones dirigidas a obtener el debate pblico de las medidas de .gobierno de carcter dscrecional;

630

HUMBERTQ QUIROGA. LAVI

f) Acciones dirigidas a lograr la participacin en la formacin dIO la voluntad del Estado; g) Acciones dirigidas a lograr la reglamentacin de la Constitucin, en casos de emergencia social que 10 hagan aconsejable;
h) Acciones directas de inconstitucionalidad, a favor de todo titularde inters simple,. cuando el patrimonio social se encuentre afectado:
i) Acciones dirigidas a lograr la ilegalidad de los reglamentos legislativos que daen a la ley o a los intEreses sociales: j) Acciones dirigidas a obtener el fomento de actividades privadas

que colaboren con el desarrollo del inters pblico; k) Acciones para lograr el cumplimiento por los particulares de los deberes pblicos impuestos por la ley; 1) Acciones dirigidas a lograr o controlar la eficiencia del sistema administrativo; m) Acciones dirigidas a develar cul es el sistema administrativo
real o aparente ---el parasistema, en trminos de Gordillo- a fin deachicar la brecha del sistema postulado con el existente.

El rol integracionista y asociativo de los derEOChos pblicos subjetivos.

adquiere relevancia pues le permite al hombre desmasificarse y salirde su condicin de individuo aislado, a partir del ejercicio participativoque le permite formar agrupaciones sociales potenciadoras de su ser social. De ese modo pueden los individuos romper su aislamiento y luchar contra las grandes corporaciones de inters que, incluso desde

la corporacin burocrtica del Estado. oprimen. con el miedo del burcrata,

el temor del ciudadano pasivo, perjudicado por carecer de los-

referidos derechos. El desconocimiento de estos derechos implica la negacin de la personalidad moral activa de la sociedad: para Jellinek. la voluntad social lo es del Estado cuando sus rganos crean la ley;
para Hauriou, la voluntad social es un acto de sujecin, pero no crea ... dar; en Rousseau, la voluntad general es una libertad natural, negatoria de la razn como impulso de la organizacin social: en Durkkeim, la voluntad social est constreida por los conceptos colectivos hasta

l1egar al suicidio; con Mase la voluntad &Odal est constreida por la lucha de clases. y slo depende de una vanguardia que la libere; en Montesquieu las leyes resultan de la naturaleza de las cosas y no de la voluntad &ocial gestando su propio destino. Descuidar los roles o funciones que desenvuelven la convivencia~ y na fundamentar en ellos:

la invocacin de derechos pblicos para proteger la integracin social. dejando slo al inters patrimonial el papel activo que mueva la sociedad. es 10 que ha permitido una sociedad de annimos y desintegrada ..

ACTUALIZACIN DOCTRINARIA DE LA TEORA SOBRE DERECHOS

631

Otra cuestin de trascendencia es la relativa a los derechos pblicos subjetivos que tiene e! Estado, a favor de las competencias pblicas
que sus rganos desenvuelven, tanto cuando esos derechos se ejerzan para hacer cumplir puntualmente los deberes pblicos de los ciuda . .

danos (cumplir con las prescripciones de la ley y del poder de polica;

pagar impuestos; prestaciones de sangre, etctera). cuanto para m ..

pedir que los rganos de otros poderes del Estado invadan

impidan

el ejercicio de las competencias que les atribuye la Constitucin o las

leyes. Entre esos derechos podramos distinguir: a la personalidad del

ente pblico, que presentan situaciones conflictivas con motivo de did . . mir las competencias federativas; el acceso, permanencia, contenido y amplitud de las competencias pblicas; de prestacin, en relacin con

los deberes pblicos de la sociedad; y de dominio pblico, para garantizar la proteccin ambiental.

IV. Los

DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS Y LA PROTECCIN DE LOS INTERESES DIFUSOS

Hablar de inters difuso como forma de caracterizar al substraetum que subyace al derecho pblico subjetivo, implica perjudicar el entendimiento del dato cOilectivo de lo social y significa negar la viabilidad de dicha proteccin. Los derechos sociales son plenos, los intereses afectados tambin, la representacin de cada individuo de! inters social debe entenderse plena: lo nico difuso es e! dao a la pluralidad
de intereses individuales afectados, razn por la cual dicho dao no

debe ser reparado y s en caso contrario, Tambin es difusa la determinacin del alcance del grupo social afectado. Mantener el concepto de difusividad es impropio en relacin con la necesidad de convertir a la opinin pblica de un ser pasivo en un ente activo. Los grupos sociales son de existencia necesaria voluntaria. Los ne,.. cesarios lo son por razones territoriales (Estado nacional, provincias, municipio. etctera), o funcionales (asociaciones profesionales o gre ..

mios, consumidores, opinin pblica, usuarios): ellos deben ser protegidos por )05 derechos pblicos subjetivos, Los voluntarios surgen para propiciar el gobierno y organizacin de los grupos necesarios, segn
las lneas que se formen. En ambos casos los intereses pblicos que-

estn detrs de estos grupos deben ser protegidos a travs de los siguientes medos: !. Acciones populares. Ellas legitiman la accin de cualquier ciuda-

dano para reclamar en sede judicial la proteccin de la 'legalidad ob-

632

HUMBERTO QUlROGA LAVI

jetiva. y ello puede complementarse con la oficiocidad del trmite. La accin puede preveerse tanto en defensa del inters pblico general o local de determinadas corporaciones, como 11as municipalidades. cuando sus autoridades omitieren cumplir con sus obligaciones. La accin po-pular no tiene el mismo efecto que la procuracin del derecho privado. porque no puede ser alcanzada toda la sociedad por la m pericia del ciudadano actuante; la cosa juzgada alcanza al interviniente slo in bona paC'te pero no cuando contradiga su inters; el inters pblico no puede caducar ni prescribir nunca, pues aqu no hay necesidad de certeza: la va de reparacin debe estar siempre abierta. Estas acciones son fungibles, de modo que pueden ser continuadas por cualquiera si han sido desistidas por otro, o estuvieren extinguidas. 'Si hubiera grupos perjudicados ellos pueden plantear la respectiva tercera en juicio para ser reparados. Segn Bielsa, qu sentido tendra la ley si slo dependiera su cumplimiento de la voluntad de los funcionarios? El inters en lo pblico de los ciudadanos es un supuesto no sujeto a prueba. El efecto erga omnes de la accin popular se produce slo si se declara la nulidad de los actos impugnados. para evitar una convivencia entre un denunciante y el denunciado para fraguar el rechazo de la accin. No estamos de acuerdo con Gordillo cuando sostiene que los jueces no pueden ordenar hacer un puente cuando lo disponga la ley. por tratarse de una cuestin tcnica, ajena a la justicia, pues los peritos deben suplir la referida impericia. 2. Las acciones en inters pblico (in/eres pub/de ac/ion) son aquellas que deben ser ejercidas a nombre de toda la sociedad afectada. slo por abogados que estn encargados u organizados a tal efecto, a fin de paliar la indiferencia de los ciudadanos. (En Estados Unidos la fundacin Ford ha impulsado estudio. jurdicos con estas caractersticas.) En este caso los intereses en juego son verdaderamente difusos. 3. Las acciones de clase (clases ae/ion) son aquellas que se ejercen para proteger intereses de sectores especficos de la poblacin (consumidores). a fin de evitar la dificultad prctica para realizar la acumulacin de acciones en una sola representacin, por parte de cualquiera de los que se encuentran en esa situacin. En este caso, los intereses individuales afectados no son difusos. pues pueden ser probados por cada unO de los afectados: pero ...... por razones prcticas- conviene unificar la representacin del grupo a los efectos de la defensa de los intereses individuales afectados. En ambas acciones se debe notificar a todos los implicados en los
l

ACTUALIZACIN DOCTRINARIA DE LA TEORA SOBRE DERECHOS

633

respectivos grupos para lo-grar el efecto erga omnes de las sentencias negativas para los intereses individuales, pero no para lograr dicho efecto en relacin con los resultados positivos del juicio para dichos intereses. Mientras la accin de clase es una accin de solidaridad, la accin en inters pblico 10 es de ndole participativa. 4. La accin popular grupal tiene la particularidad que es otorgada slo a determinadas agrupaciones representativas del grupo (asociaciones de consumidores) y ~ en tal caso, los efectos suelen ser eTga omnes, tanto en las malas como en las buenas (aunque ello depende de la legislacin). Fuera de su actuacin en juicio, esas asociaciones deben tener intervencin en la formacin de los contratos tipos o a actuar en forma conjunta con el Ministerio Pblico. 5. Las acciones representativas de asociaciones que agrupan intereses sectoriales de pertenencia individualizada (las relators actions), caso de las asociaciones gremiales o profesionales, porque su integracin no es indeterminada, dado que se llevan registros de sus miembros. Las asociaciones representan los intereses de todos sus miembros (caso de ]a Ley 5177 de la Provincia de Buenos Aires que le otorga esa representacin al Colegio de Abogados). 6. Las acciones grupales derivadas (deriva/e ae/ions) que son las ejercidas por los miembros de agrupaciones contra los directivos por irregularidades en su manejo. No es el caso de utilizar el modelo de la estipulacin por terceros o la gestin de negocios, que provienen del derecho civil, para resolver necesidades del derecho pblico. 7. Las aeciorles pblicas delegadas, que son las que provienen de delegaciones que efecte al efecto el Ministerio Pblico, sin resignar ste su mbito de competencias. 8. La proteccin de los intereses pblicos por la intervencin del Estado, no se debe desdear a pesar que son conocidas las razones que hacen preferible la intervencin de los remedios sociales a los del Estado, debido a que, por 10 general. las oficinas del Ministerio Pblico se burocratizan y ritualizan. de modo que no ,representan efecti ... vamente a los intereses de la sociedad. Empero~ tal funcin no puede abandonarse: para lograr un contrapeso al peligro de la corporatizacin proveniente del ejercicio de lasl acciones pblicas. Lo que s sera preferible es reorganizar al Ministerio Pblico sobre la base de que represente efectivamente a la sociedad, que sea electivo. que intervenga no slo en el impulso de las acciones pblicas penales, sino tambin en las civiles, a fin de terminar con la prescindencia actual del Minis ... tena en el seguimiento dirigido a lograr que se cumpla la ley. Es incon ...

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HUMBERTO QUlROGA LAVI

veniente continuar con el rgimen actual del solo control de legalidad de la actividad administrativa, desentendindose el poder de control del mrito, oportunidad y real eficiencia en el cumplimiento de la ley, porque dicho control no asegura, de ningn modo, el equilibrio del sistema social. No sera impropio que el referido control de mrito sea efectuado por tribunales administrativos. en vez de judiciales. pero asegu-

rando la intervencin judicial para ejercer el control de legalidad. Los tribunales administrativos dispondrn de mayor inmediats en relacin con las materias sujetas a control y mayor criterio poltico, por tal razn. Adems, los procedimientos judiciales son lentos y siempre sus decisiones llegan tarde para evitar los daos que busca remediar una nulidad. Cumplir con la ley no basta nunca, slo asegura un disciplinamiento de la incapacidad encubierta por el mero respeto a la legalidad formal. Se debe ir a un control de resultados de la regularidad legisJativa. Al control de los tribunales administrativos debe adosrsele un control social de acciones pblicas,. o del propio Ministerio Pblico, para asegurar un sistema de control integral. No estamos de acuerdo con Carnellutti con que un tribunal de control deba estar desinteresado del proceso. Por caer en tal postulado en forma dogmtica, el controlador se ha desinteresado de las cuestiones que debe controlar y no las promueve: los controles sociales objetivos, evitarn tal desfasaje. Un sistema de control integral debe respetar los siguientes postulados: a) El Poder Judicial debe asegurar el respeto de la legalidad y la justicia distributiva en el reparto de los bienes sociales; b) Los tribunales administrativos deben cuidar el cumplimiento de la ley como sistema objetivo, en funcin de la eficiencia de los fines de la ley; e) La sociedad debe custodiar la defensa de los intereses sociales alternativos, para realimentar el poder pblico. Controlar slo la regularidad legal. realimenta el rltu~ismo reglamentario. Los jueces repararn daos. los tribunales adm'inistrativos

anularn actos irregulares y la sociedad buscar la eficiencia en la aplicacin de la ley. De este modo el control de la discrecionalidad por los tribunales administrativos no podr ser impugada; ellos pertenecen, de algn modo, al rea poltica del gobierno. 9. Los abogados pblicos, que cuentan COn apoyo del Estado, incluso las asesoras pblicas que forman cuerpos de abogados, tratan, en los Estados Unidos, de romper el dilema de la burocratizacin del Ministerio Pblico, manteniendo el apoyo fiscal de esas oficinas, pero siendo

ACTUALIZACIN DOCTRINARIA DE LA TEORA SOBRE DERECHOS

635

"ntregadas en su conduccin al mbito privado, para que desde ellas

promuevan la defensa de los intereses sociales inexpresados y los ayuden a organizarse. De esta forma se cumple el postulado sistmico de

la bidireccin en el control, alimentando el Estado la organizacin de su propio control. 10. Un defensor del pueblo que tenga por misin facilitar el acceso
a la informacin a la sociedad, para asegurar el acceso a la justicia. cierra el crculo que conforma el sistema de controles de los intereses sociales. Su funcin ser: informar, inspeccionar. investigar. exhortar. 'controlar, discutir, disentir. recomendar, influir. criticar" censurar, ac . . donar en justicia o ante la administracin, encuestar. proyectar, programar y realizar toda otra actividad dirigida a salvaguardar los

intereses pblicos. Podr actuar a nombre de la base social que 10 elija

o como comisionado parlamentario.

V.

CoNCLUSIONES DE NOOLE OPERATIVA SOBRE LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS

1. El cumplimiento del postulado sistmico de la variedad requerida de controles, como ha sido expuesto, garantizar el equilibrio del

sistema social, y a ello debe tender la proteccin de los derechos pblicos subjetivos:
2. La satisfaccin, asimismo, del postulado de la bidireccin retro-

alimentante del control social y poltico, garantizando que el Estado impulse el control social y viceversa; as como lograr asegurar no slo

el control de legalidad, sino tambin el de eficienda y de oportunidad

ser un dato insoslayable de la referida proteccin; la creacin de tribunales administrativos tiende a ello; 3. La unificacin de las acciones procesales administrativas y con-

tenciosas, sobre la base de un trmite comn, quedando habilitada la proteccin objetiva y subjetiva de pluralidad de pretensiones -tesis
de Dromi, que com partimos-, es una forma concreta para asegurar

los postulados referidos en los puntos anteriores. La referida unificadn termina con el anacronismo de la clsica diferenciacin entre inte-

rs simple, inters legtimo y derechos subjetivos, cuando de la proteccin del inters pblico se trata: 4. El impulso de oficio de la regularidad objetiva del cumplimiento de la ley, la accin directa de in constitucionalidad y la erradicacin del
consentimiento de los particulares como forma de hacer caducar la

636

HUMBERTO QUIROGA LAV1

acclOn pblica (caso del Decreto 1759/72, articulo 99), son modalidades que deben imponerse para asegurar la referida proteccin;

5. As como la defensa en juicio de los derechos individuales y el respeto al debido proceso a tal efecto. son postulados bsicos del Estado de derecho, tambin lo es la defensa y el debido proceso de los derechos pblicos, que tienen apoyo en el artculo 33, CN, nacido bajo la inspiracin de Mitre~ como apoyo constitucional de los derechos de la sociedad. 6. La proteccin a los individuos de los ataques de sus semejantes se la da la ley; pero la proteccin de las asechanzas del Estado la da la Constitucin (Gordillo), claro que no puede ser a travs de la intervencin del propio Es"tado, sino de la activa participacin controladora de la sociedad;
7. La produccin de daos como consecuencia del ejercicio de atri ...

buciones discrecionales por parte del poder pblico, debe ser siempre impedida y reparada por el Estado, a cuyo fin son operativos los derechos pblicos subjetivos. La indeterminacin de las prestaciones de una obligacin cierta establcida por la ley, no puede significar la irresponsabilidad del Estado, cuando de ello surge un dao mensurable al patrimonio social. La discrecionalidad no puede estar excenta del control de razonabilidad ni del control de gestin dirigido a evitar los daos que se produzcan a los intereses pblicos. 8. Los derechos pblicos subjetivos cuando se conjugan como un
haz de derechos hasta formar un sistema, cumplen la funcin de pro-

teger el dominio pblico ambiental, que viene a ser el substractum de los referidos derechos. El dominio pblico eS un haz de derechos pblicos subjetivos dirigidos a proteger el ambiente; dicho dominio es ms un deber de guarda y proteccin del ambiente social, que un derecho de disposicin plena (a diferencia de 10 -que ocurre en el derecho

privado). Es por ello que el dominio pblico no es otra cosa que el sistema de control pblico sobre los actos de gobierno y de administracin para salvaguardar al sistema ambiental. No hay derecho de

propiedad, equivalente a la disponibilidad del derecho real civil, en el

dominio pblico ambiental, sino una funcin social de guarda del pa ... trimonio social que no debe ser utilizado para especular en ningn caso, sino para gestar el bien comn. 9. Los diez principios que deben gobernar el dominio pblico am'"

biental (desenvolviendo el pensamiento de Guillermo Cano) son: a) El principio del aprovechamiento interdependiente de los recursos
naturales;

ACTUALIZACIN DOCTRINARIA DE LA TEORIA SOBRE DERECHOS

637

b) El principio del aprovechamiento coordinado de esoS recursos; e) El principio del mximo aprovechamiento de los recursos naturales; d) El principio de la supremaca del inters pblico sobre el privado.
en punto a dicho aprovechamiento;

e) El principio del aprovechamiento mltiple no singular de los

recursos;

f) El principio del aprovechamiento por encima del umbral de conveniencia econmica y por debajo del lmite de uso abusivo; g) El principio del respeto de la inalterabilidad del recurso; h) El principio del amparo ambiental para la proteccin del recurso;
i) El principio de la proteccin de la reserva ambiental recursiva; j) ~ El principio de la racionalidad en el aprovechamiento de los recursos no renovables.

COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO

Pablo A. RAM ELLA
SUMARIO:

1. Derecho extranjero. 11. Derecho argentino, 1. Doctrina. 2. Prctica parlamentaria. .3. Judsprndenda. 4. Derecho pblico pro-vincial.

1.

DERECHO EXTRANJERO

El tema de las facultades de investigacin del Congreso revivi en la Argentina una larga controversia sobre el alcance de las facultades
de ese cuerpo con respecto a dicha materia. Primero. se realizar una breve incursin sobre lo que en otras naciones se discute o se dispone

al respecto. En Mxico existe un singular sistema. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cuando lo pidiese algunas de las cmaras de la Unin, designar alguno o algunos de sus miembros, o algn juez de distrito
o magistrado de circuito, o designar uno o varios comisionados espe .. ciales. nicamente para que averige la conducta de algn juez o ma ..

gistrado federal o algn hecho o hechos que constituyen la violacin de alguna garanta individual (articulo 97, tercer prrafo de su Constitucin). Quiere decir que el Poder Legislativo tiene el derecho de investigacin slo a travs del rgano judicial. La Constitucin de Chile de 1925 (articulo 39, 20.) acordaba a la Cmara de Diputados la facultad de "fiscalizar los actos de Gobierno".
Silva Bascun expresa que la ineficacia de esa forma de fiscalizacin

ha llevado a la formacin de comisiones investigadoras; una de las ms importantes fue la encargada de averiguar la penetracin peronista 1 en Chile. La Comisin se expidi el 18 de julio de 1956. Entre
Profesor de derecho constitucional en la Facultad de Derecho y Cienc1as So~ dales de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan. Argentina. 1 La investigacin se referia a la posible penetracin ideolgica del ParUdo Pero-nista (ahora se llama Justicialista) que lideraba el general Juan Domingo Peron. Cuando se expidi la Comisin el general Pern habia sido depuesto de su cargo de preSidente de la Repblica, por la insurreccin del 16 de septiembre de 1955.
639

640

PABLO A. RAMELU

las recomendaciones hechas por la Comisin figura la de modificar el

Reglamento de la Cmara de Diputados en el sentido de dar amplias

atribuciones a las comisiones investigadoras y de conferirles imperio, a fin de obligar a cualquier autoridad o persona a declarar ante

ellas y a proporcionarles los antecedentes probatorios correspondientes. Brasil, en su Constitucin de 1969 (articulo 37) establece que la Cmara de Diputados y el Senado federal. en conjunto o separadamente. crearn comisiones de investigacin y por plazo determinado.
mediante propuesta de un tercio de sus miembros; pero no pueden

ser ms de cinco, salvo resolucin por mayora de la Cmara de Diputados o del Senado federal (artculo 30, e). La Constitucin del Per de 1978 dispone con precisin jurdica (artculo 180) el carcter de las comisiones investigadoras: "El Congreso y cada Cmara pueden nombrar Comisiones de Investigacin sobre cualquier asunto de inters pblico. Es obligatorio comparecer al re" querimiento de dichas Comisiones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial."
El derecho europeo reciente tambin ha recogido en sus constitucio...

nes el concepto de otorgar a las cmaras facultades investigadoras. La Unin de las Repblicas Soviticas Socialistas en la Constitucin de 1978 dice qUe "el Soviet Supremo de la U. R. S. S. crear, cuando lo estime necesark:), comisiones de investigacin. de revisin y otra clasepara cualesquiera asuntos' (artculo 125). De manera muy completa encara el problema la Constitucin de la Repblica Federal Alemana, que expresa en su artIculo 44: 1. La Dieta Federal tendr derecho, y si lo pide una cuarta parte de sus componentes obligacin, de designar una Comisin de
Investigacin que reunir en sesin pblica las pruebas necesa-

rias, si bien se podr preSCindir de la publicidad. 2. Para la obtencin de las pruebas se aplicarn, por analoga las normas de enjuiciamiento criminal, sin perjuicio del secreto de la correspondencia, del correo y de los telgrafos. 3. Los tribunales y las autoridades administrativas estarn obligados a prestar asistencia judicial y admnistrativa. 'l. Los acuerdos de las Comisiones de Investigacin estarn exentos de toda revisin judicial, si bien los tribunales sern libres en la apreciacin y enjuiciamiento de los hechos que hayan dado origen a la investigacin. Tambin Espaa en su Constitucin (artculo 76). delinea con claridad este derecho:

COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO

641

1. El Congreso (de Diputados) y el Senado, y en su caso, ambas Cmaras conjuntamente, podrn nombrar Comisiones de investi .. gacin sobre cualquier asunto de inters pblico. Sus conclusiones no sern vinculantes para los Tribunales. ni afectarn a las re"

soluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la investigacin sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio. cuando proceda. de las acciones oportunas. 2. Ser obligatorio comparecer a requerimiento de las Cmaras. La ley regular las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta

obligacin. El artculo 52 del Reglamento del Congreso establece las normas

para la designacin y funcionamiento de la Comisin de Investigacin. 2

Igualmente, en Italia est reglado con gran precisin jurdica el derecho de investigacin en el artculo 82 de la Constitucin: "Cada
Cmara podr acordar investigaciones sobre materias de inters pblico. Con este fin nombrar -entre sus componentes una Comisin

formada de tal modo que refleje la proporcin de los diversos grupos.

La Comisin de investigacin proceder a las indagaciones y a los exmenes COn los mismos poderes y las mismas limitaciones que la autoridad judicial." Los autores italianos coinciden en que la investi-

gacin puede tener carcter amplio y que ella es un acto administrativo. no legislativo. Biscaretti afirma que a veces se realiza por comi .. siones interparlamentarias.

La Constitucin de Estados Unidos no prev el derecho de investigacin del Congreso. Esto. no obstante la doctrina, 1" prctica y la jurisprudencia, lo admiten. Seguiremos a Pritchett, quien se explaya sobre este tema y cita la opinin de Woodrow Wilson, quien afirma
que: "la funcin informativa del Congreso debera preferirse incluso

a su funcin legislativa", en tanto que Walter Lippmann habl de "esa atrocidad legalizada, la investigacin legislativa, en la cual los congresales. famlicos de legtimo alimento para su pensamiento,. emprenden

una salvaje y febril caza del hombre, y no se detienen ante la antropofagia" Segn Pritchett, la primera investigacin legislativa tuvo lugar en 1792 cuando la Cmara de Representantes design una comisin para investigar el desastre acaecido a la expedicin Sto Clair contra los indios. La primera cuestin judicial lleg a la Suprema Corte en el caso
'2 La Constitucin de Espafia denomina Congreso de los Diputados a lo que comnmente se conoce como Cmara de Diputados en los dems pases.

642

PABLO A. RAMELLA

Kilboum V. Thompson en 1881. Se refera a la bancarrota de la firma Jay Coone and Company. La Corte neg a la Cmara la facultad de investigacin. Esa jurisprudencia cambi en el caso Chapman (1897); surgi de la investigacin del Senado a raz de acusaciones hechas a sus miembros. La Corte la admiti aduciendo que se refera a la facultad constitucional de ambas cmaras de sancionar o expulsar a sus

miembros. Este fallo sirvi de precedente cuando en 1927 resolvi el Caso McGrain v. Daugherty referido a la investigacin sobre la conduccin del Departamento de Justicia por Harry M. Daugherty, bajo la presidencia de Harding. La Corte dijo que cada una de las cmaras, individualmente, posee no slo las facultades que le son expresamente concedidas por la Constitucin, sino tambin las facultades auxiliares que sean necesarias y apropiadas para que resulten efectivos los poderes ex presos.

11.
1. Doctrina

DERECHO ARGENTINO

La Constitucin argentina no tiene normas expresas relativas a la

facultad de las cmaras para designar comisiones investigadoras. Hay unanimidad en la doctrina que esas facultades son de carcter implcito y, por lo tanto, las cmaras pueden ejercerlas. La mayora de los autores las fundan en el artculo 67, que establece las funciones del Congreso y' que, en su ltimo inciso, el 28, dispone: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, ya' todos los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina." Joaqun V. Gonzlez (en la cita de Linares Quintana) sostiene: En general hay una regla por la que las facultades de investigacin del Congreso o las legislaturas, en cuanto no han sido limitadas por los estatutos constitucionales. son coextensivas con las

de legislacin y, en particular, hay esta otra, segn la cual. concedida por la Constitucin una facultad o un poder, se consideran concedidas todas las dems necesarias para darle efectividad. Agustin de Vedia admite las facultades de investigacin, pero expresa que sus poderes son limitados, debiendo respetarse los derechos individuales, y no debe haber excesos en los procedimientos.

COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO

643

Por su parte. Bielsa expresa que la facultad de investigar surge: a) Del poder de legislar; b) de la de ejercer control sobre los actos del Poder Ejecutivo. Agrega que las atribuciones de allanar domicilios y detener a las personas repugna a nuestro sistema constitucional y
solamente en casos muy justificados pueden las cmaras sustituir a la

autoridad judicial.
Extensamente trata Linares Quintana, en su Tratado este punto.

La facultad de investigacin de las cmaras que componen el rgano legislativo es un privilegio o prerrogativa verdaderamente esencial para el cumplimiento cabal de sus funciones. Cita. en apoyo de su aserto. las opiniones de HelIo. Mohrhoff. Duguit. Ebershing, Joseph Barthlemy. Es que el Parlamento sera un ciego constitucional condenado a no conocer sino lo que el gobierno quisiera comunicarle y prepararle? Sostiene este autor que en el ejercicio de la facultad inherente a las cmaras para investigar, debe distinguirse segn ella se refiera a organismos y funcionarios pblicos o bien a particulares; en el primer caso es admisible cierta amplitud, en el segundo, el articulo 18 de la Constitucin garantiza a los particulares que no se allanen sus domicilios ni se viole su correspondencia sin autorizacin judicial.

El viejo tratadista Gonzlez Caldern sostiene que este privilegio

ha sido universalmente reconocido como uno de los inherentes a todo

cuerpo legislativo. Bidart Campos tambin acepta el ejercicio de este derecho por las
cmaras, aunque con limitaciones.

En su reciente obra, Quiroga Lavi afirma que, si bien las comisiones investigadoras tienen fundamento constitucional para realizar sus averiguaciones. es necesario que sea reglamentada la atribucin de ellas. de disponer allanamientos domiciliarios y de correspondencia y la re-

quisitoria de la fuerza pblica de testigos; de lo contrario. esas medidas no son vlidas. de acuerdo a -lo dispuesto en los artculos 17, 18 y 19de la Constitucin. En un artculo publicado en la revista jurdica La Ley, Bianchi opina
que para que las comisiones investigadoras puedan proceder a realizar allanamientos de domicilios, 10 que admite con restricciones, se requiere

una ley del Congreso. Se pregunta si habindose creado la Fiscala Nacional de Investigaciones pOr la Ley 21.383 del ao 1962. por la cual el Congreso delega esa funcin fiscalizadora. puede ste seguir ejerciendo esa actividad; se contesta que si puede hacerlo, pero que las comisiones carecen de facultad de practicar allanamientos, secues-

641

PABLO A. RAMBLLA

tros de documentacin o detencin de personas que se nieguen a jedarar.

Gaya Paz niega que las comisiones puedan erigirse en investigadoras

de delitos determinados y desempear funciones judiciales, deteniendo personas, clausurando negocios. practicando secuestros e incautaciones de libros. Aade que los actos de esas comisiones deben ser controlados por el Poder Judicial por la va del recurso de amparo. Aftalin encuentra en el inciso 28 del artculo 67 de la Constitucin la base jurdica en la que se asienta el derecho de investigacin de las cmaras. Deben tener las comisiones facultades limitadas: pero de esto no hay que inferir que la actividad de una comisin parlamentaria pueda ser obstruida por la infundada renuncia de los particulares a prestarle un minimo de colaboracin. Para proceder al allanamiento de domicilios se requiere una ley previa: en cambio, para ser obligatoria la comparecencia de un testigo. una ley no es necesaria. Por su importancia es oportuno transcribir la declaracin de la Junta de Gobierno de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados, reunida en la ciudad de San Miguel de Tucumn (La Ley. Actualidad, del 31 de octubre de 1984) a raz del llamado caso Klein: 1) Que la FACA considera necesario se investiguen los ilicitos del denominado "Proceso de Reorganizacin Nacional" como condicin para el afinzamiento del sistema republicano, 2) Esas investigaciones que realizan las comisiones parlamentarias. con las ms amplias facultades, tiene sustento en el artculo 67, inciso 28 de la Constitucin Nacional. 3) Que en el actual estado de derecho, va de suyo, corresponde el oportuno control por el Poder Judicial: 4) Que consideramos el mbito del estudio jurldico tan inviolahle como cualquier otro domicilio, Pero ese hecho no
puede impedir la investigacin e incautacin de pruebas y cuerpos

de delito y que en ellos hubiese, y que afectan al bien comn, el bien general y los supremos intereses de la Nacin.
De 10 expuesto pueden sacarse estas conclusiones, segn un trabajo que publicamos con anterioridad (La y, tomo 1984, e).

a) Las cmaras, por s solas o en conjunto, tienen la facultad para designar comisiones investigadoras para fines de legislacin o para establecer la responsabilidad de los funcionarios. b) Dichas comisiones estn autorizadas para compeler testigos y ordenar arrestos en caso de incomparecencia. e) Las comisiones no pueden aplicar penas,

COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO

645

Lo controvertido es lo relacionado con la facultad de allanamiento.

Parte de la doctrina 10 acepta en circunstancias especiales y otra parte

lo rechaza. En este caso. se enfrentan dos derechos: el de los particulares y el del bien pblico. Los precedentes argentinos indican que si
en ciertas circunstancias no se hubiese procedido al allanamiento de domicilio e incautacin de documentos~ la investigacin hubiese sido

frustrada. El caso tipico es el relativo al comercio de carnes. Si hubiese vacilado la Comisin que presida el senador Lisandro de la Torre. en
tomar la medida de incautarse de la documentacin de los frigorficos,

y que deriv en el asesinato del senador Bordabehere en el propio recinto, no se habra sabido nunca las maniobras que Se hacan por
un ministro para beneficiar a las empresas. En el asunto de El Palomar

tambin la Comisin obr con mano firme y logr establecer que algunos legisladores haban recibido comisiones. Posteriormente la justicia

penal los conden. Por la naturaleza de la tarea que cumple el Poder Legislativo. una de cuyas funciones principales es la de ejercer el control sobre los otros poderes del Estado. cama representante directo del pueblo. estimo
que debe estar facultado a travs de sus comisiones a efectuar allanamientos.

Extraa en verdad la resonancia que ha tenido el reciente caso de

.allanamiento de un -estudio por una Comisin de la Cmara de Dipu-

tados. cuando se silenci. durante los gobiernos de lacto de 1955 y

1976, la autorizacin que se dio a comisiones especiales para practicar .arrestos, confiscar bienes, aplicar penas, congelar cuentas bancarias, nombrar interventores en las fortunas privadas.

En una prxima reforma constitucional. como 10 han establecido

algunas provincias. han de insertarse normas acordando a las cmaras

las facultades de arresto y de designar comisiones investigadoras. precisando bien sus funciones. entre las cuales debe pensarse en la de
efectuar allanamientos.

2. Prctica parlamentaria
Desde antiguo. en la Argentina las cmaras del Congreso han reivindicado el derecho de designar comisiones investigadoras. s

Como 10 seala Linares Quintana. en la sesin de la Cmara de

.3 En este punto seguimos en buena parte lo expresado por Agustn de Vedia, Linares Quintana y Gonzlez Caldern.

646

PABLO A. RAMELLA

Diputados del 7 de diciembre de 1894, Indalecio Gmez fundaba el

derecho de investigacin en tres axiomas: Primero: todo poder tiene la extensin necesaria para llenar sus

fines. Es un axioma indiscutible. Segundo: el que quiere los fines

de que inviste un poder. tiene que darle los medios necesarios para el cumplimiento de esos fines. Es este otro axioma que no

admite duda. Y hay un tercer axioma que voy a poner bajo la

advocacin y la autoridad de Sarmiento,' procurando conservar textualmente la frase de ese estadista que tanta confianza inspira

y cuyo nombre, vemos, dignifica los debates. Se est bien cuando se cita a Sarmiento! Y ese axioma es el siguiente: La caracterstica del poder es ejecutarse a s mismo.

En la sesin de la Cmara de Diputados del 10 de septiembre de 1915, sta expres que es facultad suya, exclusiva, la designacin de comisiones investigadoras de su seno. La Cmara haba dispuesto nombrar una comisin investigadora sobre las obras de embalse e irrigacin en el Ro Tercero, provincia de Crdoba. El Poder Ejecutivo remiti un mensaje a la Cmara expresando que no lo consideraba

facultada para proceder a tal investigacin. Fue entonces que la Cmara dict la resolucin afirmando sus derechos; fund el proyecto de resolucin el diputado Vicente V. Gallo, quien hizo notar en su
discurso que, en ms de cuarenta aos de vida institucional, era la pri ...

mera vez que el Poder Ejecutivo desconoca a las cmaras la facultad

de designar comisiones investigadoras; explic el fundamento consti,...

tucional de esa facultad, derivndola del conjunto de poderes que ambas tienen para legislar, acusar, censurar y juzgar la conducta del Ejecutivo. En su sesin del 13 de junio de 1917, la misma Cmara expres que: "al ej ercitar las facultades que le confiere el artculo 63' de la Constitucin, le corresponde tambin determinar la forma en que, en cada caso y a los fines del mejor desempeo de su funcin legislativa,
considera que deben serIe suministrados los informes y explicaciones. que solicite."
.. Se refiere a Domingo Fautino Sarmiento (18111888). argentino nacido en San Juan, Fue gobernador de su provincia, presidente le la RepbUca (186S1874) y senador nacional. ~ El artculo 63 de la Constitucin dispone: "Cada una de la$ Cmaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las expUcaciones e informes que estime convenientes,"

COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO

617

Volvi la Cmara de Diputados a reafirmar sus facultades en la resolucin del 16 de septiembre de 1918:

La averiguacin de actos cuya comprobacin podria determinar

el ejercicio de las facultades que le son privativas, consignadas en los artculos 58 y 15 de la Constitucin, ella -la Cmara-

por s o por delegacin expresa de sus facultades en comisiones permanentes o especiales, puede requerir el testimonio de perso...

nas y la exhibicin de documentos que tengan o puedan tener relacin inmediata con el objeto de la investigacin. En su resolucin del 11 de septiembre de 1920, reiter la Cmara de Diputados sus derechos. Declar que: Las facultades, poderes y privilegios, expresos o implcitos que la
Honorable Cmara delega en sus comisiones investigadoras. son

todos los que le son propios respecto de estos fines, estando precisados por las exigencias de la investigacin y por la naturaleza de la atribucin constitucional que la Honorable Cmara ejercita
o cuyo ,desempeo la resuelve a investigar.

El 25 de octubre de 1923 resolvi la Cmara de Diputados que cuando las comisiones por ella designadas se dirigen a los poderes pblicos por intermedio de sus presidentes, ejercen las facultades de la Cmara para la investigacin y estudios que deban realizar. El 22 de noviembre del mismo ao la Cmara de Diputados acord que la facultad de investigar no puede subordinarse al beneplcito del Poder Ejecutivo. El Senado (Diario de Sesiones, t. n, p. 192, del ao 1934) aprob un proyecto de ley que reglaba las atribuciones de las cmaras y sus comisiones, en materia de investigacin. Se trataba de investigar el co... mercio de carnes y se otorgaba a la Comisin amplias facultades. Segn la cita de Linares Quintana, el senador Eduardo Laurencena fund esta iniciativa diciendo que: Las facultades que este proyecto confiere a las Cmaras y a sus
Comisiones les son reconocidas por todos los tratadistas, como facultades implcitas, inherentes y en consecuencia necesaria de

sus facultades legislativas; pero esas facultades, en la prctica

y en su ejercicio, han encontrado dificultades para ponerse en

ejecucin. Es, pues, conveniente que la ley reconozca y consagre

6'18

PABLO A. RAMELLA

eSas facultades, acordndolas expresamente al cuerpo legislativo

y a sus comisiones.

La Cmara de Diputados no aprob ese proyecto, dictando una resolucin en la sesin del 28 de septiembre de 1934, afirmando sus derechos a la investigacin y expresando que la desobediencia a las medidas que ordenara relacionadas con citacin de testigos y exhibi.cin de libros y documentos, constituira un desacato. El senador Matas Snchez Sorondo, en la sesin del 29 de septiembre de 1934, present un proyecto de resolucin en el sentido de que
los miembros de comisiones no deben actuar por su cuenta. aislada .. mente, ni ocultar a la comisin ningn documento.

En el ao 1940 el Senado (Diario de Sesiones, t. I. pp. 106, 801. 827, 1020 y 1119) resolvi investigar 10 relativo a la compra de terrenos en El Palomar destinados al ejrcito. Se logr descubrir un importante fraude al fisco y que se sancionara a los culpables. La comisin designada para investigar las actividades antiargentinas, en la sesin del 19 de junio de 1941 de la Cmara de Diputados, solicit y obtuvo de este cuerpo la facultad de requerir el auxilio de la fuerza pblica y allanar domicilio. Requerido el auxilio de la fuerza pblica, le fue negado por el Poder Eejecutivo ejercido por el doctor Roberto M. Ortiz, aduciendo que esa pretensin violaba la Constitucin. La Cmara aprob una declaracin diciendo que haba obrado dentro de sus facultades. Cuando la Cmara de Diputados design una Comisin Investigadora de las Torturas, el 26 de julio de 1949, la invisti "de todas las facultades de investigacin de las Comisiones del Congreso y especialmente las de allanar domicilios, requisar documentos, archivos y expedientes, usar de la fuerza pblica y cuanto sea necesario para el integral cumplimiento de estos fines". Es interesante consignar que esta resolucin se vota por unanimidad de los bloques del Partido Justicialista y del Partido Radical. Con fecha 27 de julio del mismo ao el Senado ratific esa resolucin, puesto que se trataba de una comisin bicameral. En 1950 se design otra comisin bicameral para investigar las actividades antiargentinas. Se design en 1951, igualmente, una Comisin Parlamentaria Mixta Interventora e Investigadora de la empresa comercial propietaria del diario La Prensa (Diario de Sesiones, Senado, t. 1, p. XLIII, sesin

COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO

649

del 16 de marzo de 1951; diputados, t. V, p, 4160, sesin del mismo

da).

En los aos 1958 y 1959 actu la Comisin del agio nombrada por la Cmara de Diputados. Durante el gobierno militar que detent el poder desde marzo de 1976 a diciembre de 1983, siendo ministro de Economa. Jos A. Martinez de Hoz, se procedi a la compra de la Compaa !talo Argentina de Electricidad. Como se imputaba que esa adquisicin se haba realizado por un precio superior al verdadero, la Cmara de Diputados, en
su sesin del 15 de marzo de 1985, resolvi designar una comisin investigadora. La medida fue tomada por unanimidad. Por la impor .. tancia y gravedad del asunto se transcribe la parte esencial del informe

que fundament la resolucin. Los hechos sobresalientes que exigen una adecuada informacin a ]a opinin pblica, y que debern ser motivo de la investigacin parlamentaria. son los siguientes: lo. Esclarecimiento de la situacin de la empresa, que por reiterados incumplimientos de su servicio motiv la intervencin a la misma por Decreto 648/76 del anterior gobierno constitucional. Este hecho se basaba en el dictamen producido por el procurador general del Tesoro, doctor Edgar S, quien consideraba nula la concesin de la empresa, dictamen producido el 30 de junio de 1975. 20. Originado el golpe de Estado demarzo de 1976, el gobierno de facto dict el Decreto 223 (27 de abril de 1976), creando comisiones
asesoras honorarias para que propongan 'soluciones a los diferendos existentes entre el Estado y las empresas privadas. La Comisin n-

mero 6 estudi el caso !talo, dictaminando en junio de 1976 que las negociaciones se deban realizar sobre bases que omitan la aplicacin del contrato de concesin de 1961. desechando de plano la compra del activo y la transferencia del pasivo al Estado nacional. 30. La presumible incompatibilidad del exministro de Economa, Jos A. Martnez de Hoz, quien fuera director de la empresa referida hasta el da anterior a su juramento como ministro, para luego firmare! decreto que reglamenta la ley que aprueba el convenio de compra de la referida (Decreto 274/76 y 977/79). 40. El precio pagado por el Estado no resulta prima facie justificado. En 1975 fue estimado por una comisin oficial en treinta y cinco millones de dlares estadounidenses (resolucin M.E. 275/75) por la totalidad del paquete accionario; la empresa lo estim en ciento sesenta y ocho millones de dlares estadounidenses (memo 1.413/75). El 11 de junio de 1978 los diarios informaron que el acuerdo firmado entre el

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PABLO A. RAMI!LLA

Estado y la Compaa !talo llegaba a noventa y tres millones doscientos mil dlares estadounidenses. ms las deudas que figuraban en pasivo. que quedaban a cargo del Estado nacional. Se calculaban las mismas en ciento treinta y ocho millones de dlares estadounidenses. por lo tanto. el precio final pagado (segn estimaciones del diario Clarn)
ascenda a doscientos treinta y un millones de dlares estadounidenses.

La ley de [acto 21.984 aprob el convenio citado. pero no mencion el precio de la compra. 50. La reglamentacin de la Ley 21.98'1 se hizo por medio del Decreto 977 del ao 1979. disponiendo las medidas necesarias para poder ejecutarlo. y se emitieron bonos y letras, que fueron exentas del impuesto de sellos y de ganancias. Este decreto fue firmado por Jos A. Martnez de Hoz, quien estaba excusado de intervenir como ministro de los asuntos en que fuera parte la !talo. Todos estos hechos. denunciados oportunamente por el doctor Carlos Emrito Gonzlez. que podran ser calificados como irregularidades, resultan suficientes para justificar la creacin de Una comisin

investigadora propuesta. que deber investigar los hechos y determinar responsabilidades de los sujetos activos de estas maniobras. Pues el caso !talo es el paradigma de lo que significa la apropiacin del Estado por un grupo de negociantes. y aqu conviene recordar las palabras del presidente Alfonsn. cuando el 10 de diciembre de 1983. ante la Asamblea Legislativa expres: ..... el Estado no puede ser propiedad
privada de los sectores econmicamente poderosos .....

La labor de esta comisin investigadora satisfar esencialmente la exigencia de no dejar que los hechos producidos a consecuencia de un golpe de Estado se diluyan en el tiempo. reafirmando as las instituciones de la nacin y logrando la finalidad sustancial de la unin de los argentinos sobre la base de la justicia y la verdad.

3. Jurisprudencia
A pesar de que, como se ha visto, han actuado numerosas comisiones investigadoras. son escasos los fallos jurisprudenciales relacionados
con el funcionamiento de aqullas. A la Comisin Especial Parlamentaria para investigar las cuestiunes relativas a denuncias de torturas (Diario de Sesiones, diputados. t. 111.

p. 1893. sesin del 26 de julio de 19'19: Senado, p. 983. sesi6n de

igual fecha) se le aadieron las funciones para que investigara las denuncias del diario Democracia sobre la conducta de ciudadanos ar..

COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO

651

gentinos y extranjeros (Diario de Sesiones. diputados. t. IV, p. 2934, sesin de los das 26-29 de agosto de 1949; Senado, t. p. 1526, sesin del 2 de septiembre del mismo ao). El presidente de la Comisin, diputado Emilio Visea, tom algunas medidas como clausura de peridicos, secuestros de papel y allanamiento de domicilios. Ante la Cmara Federal de Rosario, se plante un caso judicial (La Ley. t. 61, p. 381, fallo No. 29.175 in re Malinas el Visea, sentencia del lo. de septiembre de 1950). La Cmara invoc el pensamiento de Sarmiento en la sesin del 23 de septiembre de 1876, cuando dijo, citando a Cushing: "Los juicios y decisiones del

le

Parlamento son finales y decisivos. y no pueden ser revocados ni sus ..

pendidos por ningn otro tribunal." Agreg que la Cmara de Diputados invisti a la Comisin "de todas las facultades de investigacin de las Comisiones del Congreso y especialmente allanar domicilios, requisar documentos, archivos y expedientes. usar la fuerza pblica y cuando sea necesario para el integral cumplimiento de estos fines". y que el Congreso tiene facultades de investigacin y las comisiones, por representar al cuerpo respectivo, obran y actan como si fueran el cuerpo mismo, mientras no sean desautorizadas por ste.
El caso ms reciente se suscit cuando una Comisin Investigadora

de la Cmara de Senadores, allan el estudio jurdico del abogado Guillermo W. Klein y secuestr documentacin relacionada con los hechos que se imputaban. (Sentencia de la Cmara Nacional Federal en lo Criminal y Correccional. de Buenos Aires, sala 11, del 30 de octubre de 1984, en La Ley. t. 1984-0 fallo No. 83.446, in re Carlos H. Franco, con nota de Alberto B. Bianchi.) La parte pretenda que se anulara la resolucin del Senado y que se devolvieran al doctor Klein Jos documentos incautados. El juez de primera instancia no hizo lugar a la nulidad y resolvi que la docu ..
mentacin se entregara al juzgado para que pudiese ser~ examinada

por la Comisin.

La Cmara confirm la resolucin de primera instancia, Admite la

facultad de investigar del Congreso, pero la limita en cuanto le niega el poder de decretar allanamientos, "En efecto ~dice- no se niega la facultad de investigar de las cmaras del Congreso, pero ello no puede redundar en que se les reconozca la posibilidad jurdica de hacer todo
lo conveniente a ese fin," Afirma que se requiere una ley del Congreso

para allanar domicilios, para rebatir el argumento del Senado que esa ley no es necesaria. "Esta sala ~dice~ no lo Ve as; el dictado de una ley supone una decisin general y abstracta de ambas cmaras

652

PABLO A. RAM ELLA

del Congreso y del Poder Ejecutivo, condiciones que no slo aseguran

su origen en la ms amplia base de representacin poltica. sino que adems la pone fuera de las pasiones momentneas."

". Derecho pblico provincial

El derecho pblico de las provincias, slo en cinco de sus 22 constituciones, acuerdan a las cmaras la facultad de investigar. La Constitucin de la provincia de Buenos Aires dispone en su artculo 77: "Cada Cmara podr nombrar comisiones de su seno para

examinar el estado del Tesoro y para el mejor desempeo de las atribuciones que le conciernan, y podr pedir a los jefes de departamentos
de la Administracin y por su conducto a sus subalternos. los informes que crean convenientes." Contienen disposiciones similares las constituciones de Catamarca

(artculo 95), Mendoza (artculo 93) Y Tucumn (artculo 55). La Constitucin del Chaco (artculo 102) establece la "facultad
de fiscalizacin e investigacin de rganos de la administracin pblica

y libre acceso de los diputados a los actos y procedimientos administrativos",

Como se ve, el alcance del poder investigador es muy limitado y no tiene la amplitud que le atribuye la doctrina y el derecho comparado a las facultades de investigacin del Poder Legislativo.

LA "CONSTITUCIONALlZACI6N DEL OMBUDSMAN: INTERROGANTES y ALTERNATIVAS N stor Pedro SAGS

A Hctor Fix-ZamudiD, con pro funda estima.

SUMARlO: I. Introduccin, El Ombudsman ante el derecho constitucional. n. Co~titucionalizacin del Ombudsman. 111. Su denominacin. IV. Uno o varios Ombudsman? V. Situacin institucional. VI. Competenda.s constitucionales del Ombudsman. VII. El Ombudsman ante el silencio constitucional. VIII. Conclusiones.

1.

INTRODUCCIN. EL OMBUDSMAN ANTE EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Aqu nos interesa tratar la situacin del Ombudsman en el texto constitucional: es, pues, una evaluacin entorno a la presencia o ausencia

del Ombudsman en la Constitucin formal, y no en la legislacin infraconstitucional. Tampoco se entrar a considerar el grado de vigencia

material (vale decir, real) del Ombudsman en la experiencia jurdica

concreta. El nivel de anlisis. pues, aludir principalmente a una sola

dimensin del derecho, la normativa, y, dentro de ella, a su cspide, como es la Constitucin. En este punto, conviene recordar que la Constitucin formal puede y debe ocuparse nicamente de aquellos temas que hacen a la vertebracin esencial del Estado. La Constitucin formal no es una ley comn, ni un cdigo ordinario: su misin es disear la arquitectura fundamental de la organizacin poltica, determinar las pautas principales del comportamiento de los poderes y disciplnar sus relaciones bsicas con la comunidad y con los otros Estados. No tiene que atender aspectos de tipo accesorio o secundario. ya que stos. de naturaleza contingente y mutable, son impropios para figurar en Un texto constitucional que se supone debe ser flexible, perdurable y con vocacin de futuridad. El Ombudsman no ha sido indiferente para el derecho constitucional, cosa explicable porque no se trata ........ hahitualmente- de un funciona653

654

NSTOR PEDRO SAGS

rio de segundo orden, sino de un personaje muy significativo que

intenta protagonizar roles importantes en el escenario jurdico-poltico moderno. Y aqu surgen tres o cuatro cuestiones inevitables. As, cabe preguntarse primero si es adecuado o no insertarlo dentro de una Constitucin formal; de responderse afirmativamente. corresponde estudiar de qu modo, esto es, con qu situacin institucional y en qu nmero. Naturalmente. tambin debe inquirirse acerca de la convenien.. da de definir en la Constitucin sus roles ms significativos. y la denominacin para l ms adecuada. Para atender a esas preguntas. Se seleccionan aqu nueve constitu-

ciones escritas de distinta factura: cuatro de Europa boreal (Suecia, Dinamarca" Finlandia y Alemania Federal), dos de la Europa latina (Portugal y Espaa). una del rea socialista (Yugoeslavia, con su peculiar procurador de Autogestin, aunque la inclusin de ste en la nmina del Ombudsman pueda suscitar crticas) y dos de Amrica Latina (Per y Colombia). La atencin de este complejo material puede aportar distintas perspectivas para enfocar esta temtica.

n. CONSTITUCIONALIZACIN DEL OMBUDSMAN

Con variantes muy pronunciadas, tales textos constitucionales hablan

expresamente del Ombudsman, o de figuras prximas a l. El tratamiento del mismo es por lo comn breve. aunque la Constitucin sueca es algo ms extensa sobre el punto. tanto en comparacin con las dems clusulas del "instrumento de gobierno". como con las normas

anlogas referentes al Ombudsman y que obran en las otras constituciones citadas. La Constitucin de Yugoeslavia es tambin relativamente prolongada en tal tema (artculo 131); pero ello no debe llamar
a asombro. puesto que tal documento constitucional -quiz el ms largo del mundo-- se caracteriza por su tnica detallista y minuciosa,

poco ajustada a una ley suprema. La inclusin o exclusin del Ombudsman en un texto constitucional resulta muy opinable. Aparte de los pases indicados responden afirmativamente, como explica Hctor Fix-Zamudio: Dominica (Constitucin de 1978), Fiji (Constitucin de 1970), Guyana (Constitucin de 1966), Mauricio (Constitucin de 1968). Papa-Nueva Guinea (Constitucin de 1975). Santa Luca (Constitucin de 1978). Tanzania (Constitucin de 1965), Trinidad-Tobago (Constitucin de 1976) y Zambia (Constitucin de 1973); pero otros Estados, como Francia,
Austria o Costa Rica. no han considerado indispensable introducir ex ..

CONSTITUCIONAUZACIN DEL OMBUDSMAN

655

presa mente en sus constituciones a dicho funcionario (o sus equivalen .. tes nacionales), para tornarlo operativo por medio de la legislacin infraconstitucional. 1 En favor de la insercin del Ombudsman en la Constitucin, puede argumentarse, primero, que aventa las dudas entorno a la constitucionalidad de esa figura, al mismo tiempo que da al mismo una solidez y un prestigio jurdico-poltico mayor a que si fuera creado por la ley comn; status aqul que puede repercutir favor,ablemente en la actuacin posterior del propio Ombudsman. Adems, claro est, de figurar en la Constitucin. no podra Ser abolido por la legislacin infraconstitucional. En oposicin a dicha consttucionalizacin se indica que un enclave constitucional rgido del Ombudsman puede perjudicar la adaptacin y flexibilizacin de tal rgano a otros tipos de estructura y roles, si la experiencia aconseja cambiar el modelo fijado por la Constitucin. Tambin es posible conjeturar que la "constitucionalizacin" del Ombudsman no es tarea simple, sobre todo en pases que siguen un modelo rigido o semi ptreo de Constitucin, o que habiendo adoptado uno flexible (desde el punto de vista formal), de hecho continan con creencias constitucionales rgidas. Paralelamente, es de agregar que la "constitucionalizacin" del Ombudsman no garantiza obligadamente su supervivencia o vitalidad frente a la normatividad infraconstitucional, ya que si el legislador ordinario nO dicta las normas complementarias regulatorias del insti .. tuto, el mismo quedar enervado (total o parcialmente). ante esa renuencia legisferante. Por ltimo, aquella "constitucionalizacin" no garantiza que en el mbito existencial el Ombudsman efectivamente sea operativo, cosa que en algunos pases en cambio se logra, sin fi.. gurar tal funcionario' en la Constitucin. Un balance del problema puede aconsejar la "constitucionalizacin"
1 Cfr., Fix--Zamudio. Hctor, La proteccin procesal de los derechos humat103 ante las jumdicdones nacionales. Madrid, 1982, Ed. Univer:;idad Nacional Autnoma de Mxico y Ed. Civitas, pp. 284 Y SS., esp. p. 344, con mencin de los distintos regmenes (constitucionales o infraconstitucionales) del Ombudsman. Sobre su difusin en el derecho comparado, cfr .. tambin, Jos Luis, Maiorano, "Apuntes para un debate parlamentario: el Ombudsman sueco", en La Ley. Buenos Aires, 1984 ... C~837; Bar Cendn, Antonio. "El defensor del pueblo en el ordenamiento j urdco espaol", en El desarrollo de la Constitucin espaola de 1978. Zaragoza, 1982. Se debe tambin tener presente que en los pases comunistas la Procuraduria asume roles en ciertos casos parecidos al del Ombudsman occidental, en particular respecto a la fiscalizacin y vigilancia de la legalidad socialista; Fix~Zamudio, Hctor, op. cit pp. 249 Y ss.

656

NSTOR PEDRO SAGS

del Ombudsman. ya que esa decisin define la polmica sobre la procedencia o no del comisionado parlamentario. Eso sentado, es conveniente que la Constitucin determine nada ms que los rasgos bsicos

del Ombudsman (su ubicacin institucional y papeles fundamentales, as como el periodo de nombramiento), dejando a la norma infraconstitucional el resto, a fin de posibilitar una instrumentacin maleable y dinmica de aqul. Al mismo tiempo, el constitucionalista debe tener presente que con la "constitucionalizacin" del Ombudsman no se resuelven todos los problemas relativos a l, y que ser necesario contar con la colaboracin del legislador ordinario para el xito de dicha figura. Por ltimo, si la introduccin del Ombudsman en el texto constitucional resulta difcil ante mecanismos constitucionales de enmienda
rgidos, bueno es pensar en la creacin infraconstitucional de aquel rgano. claro est que dentro de los condicionamientos que emanan de la Constitucin en vigencia.

111. Su DENOMINACIN En este apartado conviene destacar que la terminologa constitucional es dismil, ya que la ley suprema de Portugal habla del "procurador" (provedor) de Justicia (articulo 24); la espaola del "defensor del pueblo" (artculo 54, lo mismo que el artculo 250, inciso 4, de la Constitucin peruana); el artculo 131 de la Constitucin de Yugoeslavia, del "procurador social de Autogestin", el artculo 45, inciso bY: la ley fundamental de Bonn, del "comsario de la Dieta para Asuntos Militares". y el citado artculo 6 del captulo 12 de la Constitucin sueca, del Ombudsman, traducido habitualmente en espaol como "comisionado parlamentario". 2 Es posible apuntar que la diversidad terminolgica del Ombudsman.
aunque no sea de por si nociva, puede auspiciar confusiones entorno

a los roles y a la situacin institucional de dicho funcionario. El ttulo del Ombudsman debe condensar de la manera ms explcita su COmetido y situacin institucional: dicho de otro modo, debe decir dnde

est y para qu est. La opcin seguida por la Repblica Federal

2 Naturalmente, cuando las funciones de Ombudsman son adosadas a las de otro funcionario (como en el caso de Colombia o Per, donde se encomiendan al Ministerio Pblico), el titulo del Ombudsman es el asignado al funcionario en cuestin (v. gr .. el procurador general de la nacin; v., Pix-Zamudio. Hctor. op. cit . p.

340).

CONSTlTUCIONALIZACIN DEL OMBUDSMAN

657

Alemana es as correctsima, mxime tratndose de un Ombudsman

.. especializado". Claro est que 'si las funciones del Ombudsman son ms amplias.

el tema se complica y puede generar ms dudas. De todos modos, el

empleo de rtulos solemnes y altisonantes no parece ser la mejor receta

jurdica; de ah que la denominacin de "comisionado parlamentario

para la Administracin" pueda ser quiz la ms oportuna, en funcin

de tareas genricas y siempre que el Ombudsman sea un delegado del Poder Legislativo.

IV.

UNO O VARIOS OMBUDSMAN?

La cuestin de la unidad o pluralidad del Ombudsman no ha escapado a los textos constitucionales. que se hallan divididos en tal
materia.

La tesis de la unidad prevalece en Portugal, Espaa, Finlandia y

Yugoeslavia, cuyas constituciones. cuando aluden al Ombudsman. o a

sus figuras prximas, hablan "del" procurador de 1 usticia, defensor del pueblo, delegado judicial o procurador social. La Constitucin de Finlandia contempla, eso s, un Ombudsman suplente (articulo 49). La te.is de la pluralidad aflora ntidamente en la Constitucin sueca, que en el citado articulo 6 del captulo 12 prescribe: "El Parlamento elegir uno o varios Ombudsman .. :' La de Dinamarca. a su vez, men... dona "una o dos personas" como eventuales "Ombudsmand (artcu ... 10 55): as fue como las leyes de 1954, 1959 Y 1961 slo instrumentaron uno, pero por ley de 1974, ensea Hctor Fix-Zamudio, se cre tambin el Ombudsmand para los consumidores. s La Constitucin del Per asigna al Ministerio Pblico el "actuar como Defensor del Pueblo ante la administracin pblica", y dicho ministerio es plural, compuesto por el fiscal de la nacin, los fiscales ante la Corte Suprema, los fiscales ante las cortes superiores y los fiscales ante los juzgados de primera instancia y de instruccin (artculos 250/1). A su turno, la Constitucin de Alemania Federal se
ti

sita en una posicin peculiar. ya que menciona "un comisario" de la

dieta para los asuntos militares (artculo 45, inciso b, segn la reforma de 1956), clusula que posee una tcita vocacin de pluralidad -ya que parece insinuar la posibilidad de instrumentar Ombudsman en
s Sobre la multiplicidad de Ombudsman en Suecia. segn la implementacin que hace de la Constitucin la ley ordinaria. v .. Maiorano. Jos Luis. op. cit., p. 839. En cuanto Dinamarca, Fix~Zamudio, Hctor. op. cit . p. 290.

658

NSTOR PEDRO SAGS

otras reas-. Actualmente, segn el autor citado en ltimo trmino.

hay tanto un Ombudsman para la fiscalizacin de las fuerzas armadas

federales como otro para la informacin ....

V.

SITUACiN INSTITUCIONAL

Por supuesto, la tendencia prevaleciente ubica al Ombudsman en la esfera legislativa, respondiendo as a los orgenes del instituto, imaginado como una delegacin del Poder Legislativo. La Constitucin
sueca expresa que debe actuar "con arreglo a las instrucciones que

el propio Parlamento acuerde". En la Repblica Federal de Alemania, el comisario de la Dieta es Un "rgano auxiliar" de ella (artculo 45 b). En Espaa (artculo 54), es un "comisionado de las cortes generales", dando cuenta a ellas de su gestin. La Constitucin finlandesa, por su parte, despus de llamar "delegado judicial del Parlamento" al Ombudsman~ aclara que dicho funcionario actuar "con

arreglo a las instrucciones que le d el Parlamento", debindole presentar adems un informe anual sobre la gestin a su cargo, el estado de la administracin judicial y los defectos que haya percibido en la legislacin (artculo 49). Pero las cosas no son siempre iguales. En la Constitucin de Yugoeslavia, el procurador social de Autogestin es nombrado y relevado por la Asamblea de la Repblica Federal, pero su insercin est dentro del captulo relativo al tribunal federal y al Ministerio Pblico. Con esto nos aproximamos a la Constitucin del Per: aqu las tareas de defensor del pueblo van encomendadas al Ministerio Pblico, concebido como rgano extra poder (artculos 250/1). En Portugal, el procurador de Justicia es tambin designado por la Asamblea de la Repblica (artculos 166, inciso d), pero nace del articulo 24 de la Constitucin, referido a los "derechos y deberes fundamentales", previndose una gestin "independiente de los medios graciables y contenciosos previstos en la Constitucin y en las leyes".
Esta normatividad constitucional puede fomentar un comportamiento

bastante autnomo del funcionario que tratamos, si as lo dispone la ley ordinaria.

Precisamente, conviene tener presente el caso de la Constitucin de

Dinamarca, que sita al Ombudsman (segn el idioma local) en la esfera del Parlamento, y que segn la legislacin complementaria de.4,

Pix.Zamudio, Hctor. op. cit . p. 308.

CONSTITUCIONALIZACIN DEL OMBUDSMAN

659

bi ser elegido por el Poder Legislativo despus de cada eleccin general, y revocable ad nutum por el mismo cuerpo. Sin embargo, escribe

Mariano Daranas, "de hecho, el Ombudsman, Obre con total independencia funcional del parlamento", aunque ste haya instituido una comisin especial encargada de analizar y proveer sobre los informes que el Ombudsmand enve,' El caso colombiano es singular: las tareas comunes del Ombudsman son encomendadas al Ministerio Pblico, cuyo procurador General, segn las reformas constitucionales de 1979, es nombrado' por' un periodo de cuatro aos por la Cmara de Representantes, de una terna remitida por el presidente de la Repblica, Debe elevar al Congreso un informe anual sobre su desempeo, y tambin proyectos de ley concernientes a su misin. y en particular, en cuanto la tutela de los dere ... chos humanos y garantas sociales (artculos 142 y 143 de la Constitucin),' La posicin institucional del Ministerio Pblico tiende entonces a ser autnoma, no obstante que el texto original del artculo 142 de la Constitucin indic que el Ministerio Pblico "ser ejercido bajo la suprema direccin del Gobierno", La legislacin infraconstitucional ha ubicado algunas veces al Ombudsman en el rea del Poder Ejecutivo."

VI.

COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES DEL OMBUDSMAN

Los textos constitucionales han previsto distintas tareas para el Comisionado Parlamentario.

1. R.oles especializados
Es frecuente encontrar clusulas constitucionales que determinan funciones especficas para el Ombudsman.

A. El Omhudsman judicial
Tal es, por ejemplo. la actitud de la Constitucin de Finlandia, que15 Daranas Pelez, Mariano, Las constituciones europeas. Madrid, 1979, Ed. Na donal, t. 1, p. 691. 6 Fix.Zamudio. Hctor, op. cit. p. 340. T Sobre funcionarios similares al Ombudsman. pero situados por la norma mIra ... constitucional en la esfera del Poder Ejecutivo. o designados por ste (v. gr . el: Mdiateur francs o los Executive OmbucLsman norteamericanos). V., Fix..Zamudio .. Hctor. op. cit., p. 323).

660

NSTOR PEDRO SAGS

program Un "delegado judicial del Parlamento", al que le toca "supervisar la observancia de las leyes en las actuaciones de los tribunales", aunque el mismo texto extiende esa gestin hacia "otras autoridades".
En cumplimiento de tales tareas, le corresponde asistir a las reuniones

del Consejo de Estado, de los tribunales y dependencias pblicas, y bajo la responsabilidad de la ley, entablar o hacer que se entablen acciones penales contra acusados por delitos pblicos de prevaricacin o negligencias en los cargos pblicos (artculo 49).
B. El Ombudsman militar

Tal es el conocido caso de Alemania Federal, cuyo "comisario de la Dieta para Asuntos Militares" tiene por fin "salvaguardar los derechos fundamentales" y actuar como rgano auxiliar de la Dieta en el ejercicio del control parlamentario (artculo 45). C. El Ombudsman de la autogestin Segn el artculo 131 de la Constitucin de Yugoeslavia, a este funcionario le corresponde adoptar las medidas y plantear los recursos legales "para realizar la proteccin social de los derechos de autogestin de los trabajadores y de la propiedad social". En tal misin, debe iniciar ante la Asamblea de la Comunidad sociopoltica, ante el Tribunal de Garantias Constitucionales y dems tribunales, el procedimiento de amparo de aquellos derechos, y tambin el trmite de suspensin o anulacin de las decisiones y dems actos que hubieren vulnerado tales garantas (articulo 131). 2. Roles amplios
Por el contrario, otras constituciones programan al Ombudsman con una actuacin mucho ms genrica. As, la de Portugal indica que los ciudadanos podrn formular quejas ante el procurador de Justicia "por accin u omisin de los poderes pblicos", y dicho funcionario dirigir "a los rganos competentes" las recomendaciones necesarias para prevenir y reparal' injusticias (articu ... .10 24). Tambin poda reclamar la inconsttucionalidad de cualquier :norma, ante el Consejo de la Revolucin (articulo 281). El Ombudsman sueco ejerce supervisin sobre la aplicacin de las :teyes "en la administracin pblica", y en virtud de ello, puede asistir

CONSTITUCIONALIZACIN DEL OMBUDSMAN

661

a deliberaciones de los tribunales o de autoridades administrativas y

requerir informes. desempendose con la asistencia de los acusadores

pblicos (captulo 12, artculo 6, de la Constitucin), El artculo 8, por su parte, le confiere importantes facultades acusatorias ante el Tribunal Supremo por infracciones de miembros de ste o del Consejo de Gobierno. En Dinamarca, el Ombudsmand controla "la administracin civil y militar del Estado" (articulo 55 de la Constitucin): en tanto que en Espaa supervisa "la actividad de la administracin" (articulo 54),
encontrndose legitimado para interponer en tal carcter los recursos

de inconstitucionalidad y de amparo (articulo 162). En Amrica, la Constitucin del Per encomienda al Ministerio Pblico actuar como defensor del pueblo "ante la administracin pblica" (articulo 250, inciso 4): en tanto que la enmienda constitucional colombiana de 1979 le asigna al procurador general defender los derechos
humanos y la efectividad de las garantas sociales, pronunciarse sobre las quejas que recepcione por atentado a esos derechos y garantas

por parte de funcionarios y empleados pblicos, dndoles el curso

legal pertinente. promoviendo la imposicin de sanciones. etctera.

VII,

EL OMBUDSMAN ANTE EL SILENCIO CONSTITUCIONAL

J

Fuera de la discusin sobre la conveniencia de incluir o no al Om budsman en la Constitucin formal (yen su caso, cmo hacerlo), cabe

enfrentar el tema de la viabilidad jurdica de ese funcionario cuando

la Constitucin no alude a l. Ese silencio puede provenir de una omisin intencional del constituyente (cuando no ha querido pronunciarse sobre el Ombudsman) , o de una omisin histrica (propia

de constituciones de antigua data, como, por ejemplo, la argentina de 1853, dictadas en una poca donde el Ombudsman carecia de divulgacin en el derecho pblico comparado). Como pauta general, puede anticiparse que la respuesta a esa duda
depende bsicamente de la reparticin de competencias prevista cons-titucionalmente en cada Estado. Concebido el Ombudsman como agen-

te del Parlamento, cabe averiguar primero la cuota de atribuciones que la Constitucin otorga en concreto al Poder Legislativo, y en particular, si l posee la llamada "clusula de los poderes residuales" o de los "poderes implcitos" al estilo, v, gr .. del artculo 67, inciso 28,
de la Constitucin argentina, que encomienda al Congreso "hacer

todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en

662

NSTOR PEDRO SAGS

ejercIcIO los poderes precedentes (que son los propios del Legislativo) 9 todos los otros conaedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina". Una norma de este tipo posibilita en principio disponer por el Parlamento sobre atribuciones y papeles propios del Estado, no asignados expresa o tcitamente por la Constitucin a los poderes Ejecutivo y Judicial.
Tambin es del caso contemplar la estructura -presidencialista o

parlamentaria_ adoptada por el Estado. Como se sabe. la rigurosidad distintiva de los poderes es ms propia del primer sistema antes que del segundo. donde por cierto no hay "equilibrio" de poderes. ante la preeminencia del Legislativo. De ahi que la viabilidad del Ombudsman en un esquema parlamentarista (aunque aquel funcionario no est
mencionado por la Constitucin) no ofrezca. por lo comn, vallas

insalvables. Con referencia a los pases "presidencialistas", cabe reconocer que el tema es de difcil solucin. Es obvio que ante el silencio constitucional. la facultad del Congreso de controlar a la administracin pblica (en el mbito del Poder Ejecutivo) y a la administracin judicial por medio de un comisionado parlamentario. depende de los poderes de control que tenga el Legislativo sobre los otros dos poderes. Dicho de otra manera, el Congreso no puede, a travs de la creacin infra ... constitucional del Ombudsman. hacer ms de lo que la Constitucin
encomienda a ese Congreso. s

Respecto a esto ltimo. las constituciones encomiendan al Poder Legislativo roles no slo legisferantes. sino tambin de indole jurisdiccional (como el juicio poltico. la fijacin de lmites interprovinciales) y de control (de la cuenta de inversin, de la ejecucin del presupuesto. etctera). En esos quehaceres. el Congreso puede y debe realizar estudios e investigaciones concernientes a cmo mejorar la legis ... lacin concerniente a la administracin pblica (general y judicial) y a efectivizar la responsabilidad poltica de los sujetos pasivos del juicio poltico.
8 Sobre el tema. Cfr'l Badeni. Gregario. "Presidencialismo, parlamentarismo y la ombudsmana", en El derecho, Buenos Aires, 108~982; Padilla, Miguel, "La Coos. titucin y el Ombudsrnan", en El derecho. 109~967; Fairn Guilln, Vctor, "Posibilidad y conveniencia de introducir los Ombudsman en los ordenamientos jurdicos de las naciones de lberoamrica?", en Revista de EmuJos Polticos, Madrid, 1980, La discusin es in~resante en los EE. UU., donde a rai:z de la estructura cons titudonal presidencialista se han ere-ado executive Ombudsmen en la esfera del Poder Ejecutivo, aunque en varios Estados el Ombudsman fue concebido como comisionado parlamentario: v., Fix.. Zamudlo, Hctor, op. cit . p. 324.

CONSTITUCIONALIZACIN DEL OMBUDSMAN

663

En conclusin, quiz la incgnita de la viabilidad juridica del Ombudsman como delegado parlamentario, cuando no est expresamente
previsto en la Constitucin de un Estado presidencialista. depender sustancialmente del paquete de competencias que esa Constitucin d

al propio Parlamento. En la medida en que la ley infraconstitucional confe al Ombudsman papeles destinados a auxiliar al Congreso en el cometido de sus funciones constitucionales (requiriendo para ello 10& informes pertinentes, y formulando las denuncias administrativas o
judiciales que corresponda hacer, por actos irregulares de los que tome conocimiento). su creacin y operatividad por una norma infraconsti...

tucional no resulta anmala, Fuera de este mbito, en cambio, la gestin del Ombudsman carecera de apoyatura constitucional.

Un punto dbil en la creacin del Ombudsman cuando no est tratado por la Constitucin, es el relativo a si resulta vlido conferirle
funciones que _aparentemente_ tendran que ser desempeadas por los rganos parlamentarios intuitu personae (vale decir, por los mismos

legisladores y autoridades de cada cmara), y no por un delegado o comisionado del Parlamento, En pro de esta alternativa se ha dicho
que esta delegacin es vlida, siempre que no se trate de actos espe-

cficamente atribuidos por la Constitucin a legisladores o autoridades de las salas del Parlamento." y conforme con la doctrina de la "imputacin de funciones" (que permite transferir ciertas tareas en el inte-

rior de un Poder del Estado).

Sobre esta polmica puede decirse que un anlisis exclusivamente formalista de una Constitucin puede conducir a una tesis negativa .. Sin embargo, resultara incongruente adoptar un criterio rgido aqu, en tanto que la doctrina sigue un punto de vista ms indulgente cuando

Se trata de imputacin de funciones en el mbito del Poder Ejecutivo: o incluso, cuando el Congreso transfiere competencias legislativas nO slo al titular del Poder Ejecutivo, sino tambin a rganos inferiore& a ste la atribucin de reglamentar la ley, facultad en principio exclusiva del presidente. lo Por lo dems. la tendencia permisiva se impone ..

respecto al Ombudsman. teniendo presente que si tal funcionario carece de poder decisorio (al estilo del articulo 24 de la Constitucin portuguesa). sus tareas sern fundamentalmente de recoleccin de informes y de formulacin de denuncias ante los rganos pertin-entes.
9 Clr.. la polmica trabada en los articulas publicados por Gregorio Badeni y Miguel Padilla, cit. en nota anterior. 10 Ver por ejemplo. Bidegain. Carlos M., Cuadernos del curso de derecho cons titucional. Buenos Aires. 1980. &l. Abeledo~Perl"Ot, t. IIf, pp. 129 Y 130.

664

NSTOR PEDRO SAGS

y ante la OplnlOn pblica, roles en definitiva que no importan una

interferencia compulsiva en el desenvolvimiento de la administracin

pblica.

VIII.

CONCLUSIONES

Cabe resumir as lo puntualizado en los anteriores pargrafos: 1. El Ombudsman no ha sido indiferente para las constituciones contemporneas. que en muchos casos lo han incorporado expresamente a su texto.

2. La "constitucionalizacin" del Ombudsman resulta en principio

positiva, en tanto importa un pronunciamiento jurdicamente conclu-

yente sobre la admisibiildad de tal funcionario.

3. Es conveniente que la Constitucin defina con precisin la si...

tuacin institucional del Ombudsman y sus roles principales, as como su rtulo en funcin de tales factores, y deje a la legislacin ordinaria el encuadre flexible y accesorio de tal figura. 4. En el derecho comparado hay regmenes de unidad y de pluralidad de Ombudsman. Parece preferible que la Constitucin deje abierto al Poder Legislativo la posibilidad de implantar, segn razones de oportunidad y conveniencia, uno o ms Ombudsman. especializados o no. 5. La situacin institucional natural del Ombudsman es parlamentaria, ya que histricamente nace como delegado del Poder Legislativo. Pero nada impide que la Constitucin lo site como rgano extrapoder, o en la esfera del Poder Ejecutivo. 6, Los roles constitucionales del Ombudsman son diversos en el derecho comparado, segn se le confieran competencias especializadas (Ombudsman militar, judicial, de defensa del consumidor, etctera) o genrica (Ombudsman ante toda la administracin pblica). La opcin por alguna de estas alternativas depende de las conveniencias, necesidades y experiencias propias de cada Estado. 7, Ante el silencio constitucional, el Ombudsman puede ser juridicamente viable, dentro de ciertas pautas y condiciones. Cuando el sistema constitucional es parlamentarista. la programacin y actuacin de

un comisionado del Poder Legislativo ante la administracin pblica no

ofrece~

en principio. reparos constitucionales serios, y, por el contrario,

empalma con la filosofia politica que anima a ese tipo de rgimen. Cuando el sistema constitucional es de tipo presidencialista, el Ombudsman parlamentario podr ser planeado por ley ordinaria slo

CONSTITUCIONALlZACIN DEL OMBUDSMAN

665

dentro del marco de las competencias de control (explcitas e implcitas) que segn cada Constitucin tenga el Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Si el Ombudsman -o figura
anloga- es situado por la ley en la esfera del Poder Ejecutivo. sus

facultades debern igualmente ceirse a la actuacin en el mbito de gestin y de control propio de tal rgano del Estado.

LA MONARQUA EN LA CONSTITUCIN DE 1978

Luis
SNCHEZ AGESTA

Un proceso histrico ha determinado la concepcin de la monarqua en

la Constitucin de 1978. Hay que comenzar reconociendo que su aceptacin ha sido en este caso menos polmica que en 1869. El proceso de
transicin se inici desde una situacin de hecho, aceptada internacio--

nalmente. con la proclamacin de don Juan Carlos de Borbn como rey. de acuerdo con la legalidad entonces vigente. Un gobierno constituido bajo dicha legalidad hizo aprobar una Ley de Reforma Poltica que. ratificada en re[erendum el 15 de diciembre de 1976. permiti la
convocatoria de unas cortes casi enteramente elegidas por sufragio uni-

versal. El rey en el acto mismo de su apertura. el 22 de julio de 1977. salud con un mensaje en el que deca: "Este solemne acto de hoy tiene una significacin histrica muy concreta: el reconocimiento de la soberana del pueblo espaol. .. " Como "monarca constitucional". el rey reconoca la soberana del pueblo, y situaba netamente sus facultades
en el cuadro de un rgimen en

el

que correspondan los poderes de

decisin al gobierno y las Cortes, ofreciendo ejercer una funcin de in ... tegracin y un poder arbitral. Estas cortes. actuando como Cortes Constituyentes en nombre de la nacin espaola ("Prembulo"). sobre la base de un texto redactado por una Comisin constitucional establecida por ellas mismas,1 discutieron y aprobaron una Constitucin que fue sometida al refenendum, para definir as un orden racional estable. que, como obra de un poder constituyente. legitimara todas las instituciones. La discusin se inici desde e! primer debate pblico de la Comisin de! Congreso con los mejores auspicios de obtener un consenso, por ser el proyecto obra de una ponencia "donde estaban representadas todas las fuerzas polticas" que componan e! Parlamento. y tratar de conseguir la "decisin soberana de una asamblea constituyente". El portavoz de la minoria mayoritaria del gobierno aceptaba la monarqua.
1

Diario de Sesiones, Congreso, 7 de julio de 1977 y 5 de mayo de 1978. p. 2031.

667

668

LUIS SNCHEZ AGESTA

al margen de toda discusin terica de sus ventajas, porque "ha sido

el motor que ha permitido lfl pacfica instauracin de la democracia".2

El prrafo 3 del artculo \' afirmaba que "la forma poltica del Estado espaol es la Monarqua parlamentaria",' y el titulo n del texto regula la institucin y sus facultades o funciones ms generales. A
reserva de hacer alguna observacin de detalles, nos interesa destacar aquellos caracteres a que estn unidas facultades expIcitas~ o implcitas, que configuran esta institucin en el ordenamiento jurdico espa-

ol actual. \' Es una institucin que ha sido curiosamente racionalizada en el

texto constitucional como consecuencia del consenso bsico establecido

con el ms importante partido de la oposicin, El PSOE present inicialmente una enmienda que defina la repblica COmO forma poltica del Estado espaol, junto con otras, coherentes con dicha enmienda. al ttulo n. Hay, sin embargo, que subrayar que dicha enmienda representaba un compromiso poltico histrico, en no pequea parte senti-

mental, y que no suscit una discusin seria, por voluntad expresa de los enmendantes, No hubo pues un gran debate sobre este tema que sea comparable al de la Constitucin de \869. El Partido Socialista estaba dispuesto a aceptar la monarqua si el pueblo espaol aceptaba la monarqua al aprobar la Constitucin, en la medida en que esa institucin respetara la soberana popular y la Corona fuera compatible con la democracia. N o se plante~ pues. como una anttesis entre democracia y monarquia en el sentido de 1869.' 2' Se unieron en el propio texto de la Constitucin las ideas de "soberana nacional" y de soberana "popular", aunque eludiendo la distincin entre "nacin", COmo una entidad histrica durable, con proyeccin de pasado y futuro, y "pueblo" COmO sujeto de una voluntad actual, expresada a travs del sufragio universal. El articulo 1', 2, afirma que: "La soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que
Diario de Sesiones. Congreso. p. 2023. La definici6n de una "forma poltica del Estado" est inspirada en la doctrina del siglo XIX. As, Santamaria de Paredes. Cur.so de derecho poltico 5a. ed., pp~ 360 Y ss., Y G. de Azcarate. El rgimen parlamentario en la prctica.. M.adrtd~ 1885. definan un poder armnico. como poder supremo. Influy6 probablemente M. Fraga, miembro de la ponencia y autor de un libro en que recuerda esta doctrina La monarqua y el pas, Madrid. 1977. Desde la mlnona socialista. cito a Santa~ maria de Paredes y Azcrate. el senador MorAn Lpez. Diario de SetJionetJ, SenBdo~ 29 de septiemb.. de 1978, p. 3098. " Diario de Sesiones, Congreso, 11 de mayo de 1978. pp. 21932197. Y especial. mente por una voz de republicanos que se mantienen como tales, el seftor Barrera Costa, Diario de Sesiones, Congreso. p. 2210.
2
3

MONARQUA EN LA CONSTITUCIN DE

1978

669

emanan los poderes del Estado": para definir en el prrafo siguiente que: "La forma poltica del Estado espaol es la Monarqua parlamentaria", y terminan esta construccin bsica en el artculo 2 9 , en que se afirma que: "La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola ... ", afirmacin que refuerza eSe concepto di-ferenciado entre "nacin" y "pueblo", a qUe hemos hecho referencia.' 3 Q Ante todo hay que decir que la monarqu,a, de acuerdo con la ex-presin que emplea el mismo texto constitucional, es simbolo de la unidad y permanencia del Estado. Nos hallamos aqu ante un trmino que, siendo popular.. tiene una singular carga filosfica. Smbolo es la expresin mediante una cosa concreta o una persona de una realidad moral o intelectual inaprensible. Cassirer define como simblicas 1as representaciones de sentido de lo sensible: son algo ms que las metforas, pero prximas a ellas. en cuanto suponen tambin una operacin de sentido figurado. Cuando Aristteles expuso la unidad de una comunidad po]tica por el "organismo", flet una metfora fecunda en la ciencia poltica, y lo mismo hizo San Plablo cuando habla del "cuerpo mstico" de la iglesia. El smbolo es algo ms que la metfora: expresa algo inmaterial o complejo que establece una sntesis de lo sensible y lo significado. y que promueve y sustenta un impulso integrador. Es. fundamentalmente emotivo y activo en la historia. La persona fsica del rey se convierte en smbolo de la unidad del Estado, promoviendc> su unidad y continuidad a travs de la herencia. El rey. como persona "pblica", distinta de su personalidad fsica privada. se institucionali~ za y da cuerpo mediante una percepcin irracional a ese proceso de unidad continuada;6 como recuerda Garca Pelayo. para Jung es una manifestacin de las profundidades del inconsciente. que emerge Y

:'i La diferencia entre voluntad "popular" y "nadonal" fue objeto de una cierta atencin por nuestrOS constituyentes. La verdad es que en Espaa esta distincin haba: tenido un valor propio, decierta trascendencia poltica, que sin embargo no fue mencionada. La idea de sobe .... rana "popular" estaba vinculada al federalismo pactista para significar que la' soberania no reside s610 en la nacin, sino tambin en los municipios, en las regiones: y en las provincias. El concepto de soberana deba reflejarse asi en la organizacin del &tado. Era una tradicin del republicanismo federal y as 10 subray Gumersindo ' Azcrate, en un estudio publicado en una revista francesa (Revue de Draft Publk et de la Science Politique, enero~febrero de 1896); Los padidos polticos en Espaa cuyo original espaol fue reproducido en 1969, vese: Azcrate Pablo de, Gumersin~ do de Azcrate. Estudio biogrfico y documental, Madrid, Tecnos, 1969, p. 489. 6 Snchez Agesta, L., "La educacin e institucin del rey", en ABe, 28 de fc~ brero de 1984.

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LUIS SNCHEZ AGESTA

motiva actitudes conscientes;; Es uno de los factores ms importantes de los datos irracionales de la vida poltica. Esta funcin integradora de la vida poltica y de su continuidad es algo que no comprendieron (y que a la altura de su tiempo no podan comprender) los hombres de 1869. que denunciaban la herencia como contraria al principio democrtico. La formacin de ese smbolo est en su raz histrica. El Es.tado. como smbolo de justicia y de paz naci en la alta edad media. superando la guerra y la venganza privada. Por eso la soberana, como .carcter esencial del Estado (y despus de las naciones, como .. sobe.rana nacional"). se fundi con. la existecia misma de los reyes a los ,que pOr antonomasia se llam "soberanos", 49 Como confirmacin del carcter relativamente jurdico formal de la naturaleza de la "nacin"~ en cuanto al fundam.envo de la oonstitu ... .cin, que define Un Estado unitario que es monarqua parlamentaria. "sta afirmacin y todo el titulo 11 que desarrolla las caractersticas y facultades de la monarqua, se revisti de una especial rigidez que hace difcil su reforma y asegura su duracin con independencia de la volun .. tad que en cada momento exprese el sufragio universal. Hay, pues, una voluntad popular, pero diferenciada de la soberana nacional, esto es, la voluntad de la nacin expresada como poder constituyente. 5' Al ponderar el contenido legitimador de la monarqua en la Constitucin espaola, no se debe perder de vista 10 que estrictamente significa en el orden jurdico poltico la idea de legitimacin. La legitimacin, como fundamento de la autoridad o indirectamente del poder eficaz, tiene un valor radicalmente sociolgico: significa ante todo que quien tiene autoridad y ejerce un poder es aceptado como tal por los miembros de la comunidad en que dicha autoridad o dicho poder se ejerce. La autoridad, como derecho a mandar, y el mando efectivo, son hechos sociales que estn condicionados por el hecho de que se les presta obediencia; manda quien puede, porque se le obedece. Autori ... dad o poder legtimo es aquel que se ejerce eficazmente, porque encuen.. tra obediencia; este reconocimiento social puede basarse en el derecho positivo que describe una situacin de autoridad, pero se basa tambin ,en el prestigio personal. o en otros fundamentos que trascienden a la persona concreta cuya autoridad se acepta por la representacin que 'ostentan como un hecho existencial o simblico. o incluso por el recuer .. -do o esperanzas de beneficios recibidos de su direccin. El rey no es slo un rgano del Estado, aunque convenga a ciertos
7 Garca Pelayo, M., Ensayo de una teora de los smbolos polticos. Madrid. Taurus. 1964, pp. 133 y ss.

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efectos reconocerle esta consideracin, sino sobre todo es el smbolo que dentifica con su persona, la unidad y la continuidad del Estado, y aunque no 10 diga expresamente la Constitucin, con la identidad histrica de la nacin,' Tal es el fundamento smbolico de su autoridad que le permite una influencia para realizar una funcin de integracin y arbitraje, aun sin ejercer ningn poder efectivo. Por esO decimos que la Corona y su personificacin en el rey se institucionaliza. A esta legi..timacin social de su autoridad. se suma legitimacin jurdicamente for,.. mal por la Constitucin, y con ella, en la medida en que la Constitucin ha sido aprobada por el pueblo espaol, con este refrendo de una soberana popular. Esta no es una especulacin compleja, sino Ja descripcin compreja' de una realidad compleja. Esto permite a la monarqua encontrar audien-cia en los ms amplas sectores. Para unos, corno ocurre en la misma doctrina, el reyes un rgano del Estado nombrado as en la Constitucin. que le asigna dertas funciones simblicas~ cuyo ejercicio transfiere a otros rganos. tambin definidos 'en la Constitucin; para otros, es el smbolo de la unidad y permanencia del Estado. Para otros ms, es el continuador de la unidad y permanencia de la nacin espaola, corno heredero de una dinasta histrica; hay otros para quienes es simplemente el promotor y deflensor de un rgimen democrtico, y para otros, simplemente, es una persona que por su posicin constitucional tiene protegida su vida y libertad con sanciones penales y est normalmen . . te rodeada de una proteccin material efectiva, porque el temor tambin juega como fundamento de la autoridad y de poder, as como una cierta pompa externa, y distancias fsicas y espirituales definidas por la accesibilidad y los tratamientos protocolarios. Esto no es sincretismo, ni tomar partido pOI una especfica fundamen8 En el discurso de 22 de julio de 1977. al que helDos hecho referencia,afirm: "Al tener la soberana popular su superior personificacin en la Corona". Sin em~ bargo, en la discusin constituyente se neg expresamente este carcter porque las Cortes mismas eran el rgano de representacin de la soberana popular. En parte coincide con este estudio aceptando una representacin social y una funcin jurdica embebida en el proceso de constitucionalizacin de la monarquia, -el excelente estudio sobre la "Monarqua Parlamentaria" de Jos Mara Beneyto Prez, en el tomo V de los Comentados a [as leyes polticas, de la Editorial de Derecho Privado (dirigidos por O. Alzaga), y hasta cierto punto el estudio del mismo titulo de M. Aragn. en Comentario a la Constitucin, de Predieri y Carda de Enterria. Madrid, 1981. en su comentario al artculo 1, 3. La monarqua perla... mentara, pp. 410-458, con un anlisis critico de esa misma expresin y de su definicin corno "forma poltica del Estado".

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tadn de la monarqua. 'Sino descripcin de las realidades en que se apoya ese fenmeno de la legitimacin de la monarqua. 6<:> En fecha reciente. otro profesor, con notorias responsabilidades

polticas. ha llamado la atencin sobre las frecuentes y dispares referencias que la Constitucin hace a la historia. preguntndose si la Constitucin est abierta a algn tipo de legitimismo historicista.s Entre estas

referencias histricas est el artculo 57: "La Corona de Espaa ':"dice dicho articulo- es hereditaria en los sucesores de don Juan Carlos 1 de Borbn. legtimo heredero de la dinasta histrica ... " En este precepto hay una directa referencia a la existencia de una dinasta histrica, como dato del que se derivan consecuencias que unidas a ese simbolismo se articulan Como preceptos en la Constitucin-. _que se

limita a darles "forma" y contenido jurdico. La legitimacin de la monarqua tiene aspectos tambin claramente tradicionales. 1 1) 7 9 La fundamentacin de la monarqua, aun haciendo compatible

dos doctrinas tan contradictorias. como las de Schmitt y Kelsen. se basa

en una voluntad estable de: la nacin y en la existencia de una dinasta histrica como hiptesis previas de decisiones fundamentales sobre la

forma y especie de la unidad poltica. y est asentada en normas que

les dan .. forma" y protegen esa forma y la refuerzan con una legitimidad democrtica y racional. Las constituciones como derecho. son as de complejas. y rara vez se basan en un solo fundamento. Y esta cons ... tatacin que hace el texto constitucional de una dinasta histrica que refuerza su funcin de smbolo. es algo ms que "ilustrativa"; puede ser

base de una interpretacin en situaciones lmites de las facultades de la Corona (comportamiento del rey y de quienes le prestaron obediencia el 23 de febrero de 1982." con independencia del juramento del rey de "guardar y hacer guardar la Constitucin" (artculo 61) que D. Juan Carlos. curiosamente. no haba prestado formalmente). Con agudeza. en nombre de la minora del gobierno. el seor Jimene: Blanco dijo: "En esta forma poltica la corona y su titular en cada momento. el rey son elementos fundamentalmente simblicos. desposeidos de atribuciones concretas para la conduccin de la vida poltica del pas y
... Toms y Valiente. La Constitucin de 1978, ctedra de estudios hispnicos, Colegio Mayor Cheminade. 1985. pp. 9. 10 y 26. 10 Diario de Sesiones del Senado, pp. 2145 2148.
p

Es curioso que esta situacin se previ en las discusiones constitucionales. Las palabras ms discretas que se escucharon, es que no era un problema jurdico. sinouna situacin de hecho. revolucionaria, y los que recordaban la prerrogativa de la
11

Corona britlulita, pp. 2768-2774.

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dotados slo de un fondo ltimo ,e inconcreto de poder, que quiz acta slo en caso de gravsima criss",12 8 9 Esta racionalizacin normativa que realiza la Constitucin trat de suprimir, en principio, casi todas las facultades arbitrales y discrecionales de la monarqua, y ha superado toda concepcin pactista y con eJla el principio tradicional de la doble confianza: incluso, se han desplazado al presidente del gobierno las facultades arbitrales que el proyecto de Constitucin conceda al rey. con la posible iniciativa de un re[erendum previo a la sancin de la ley y la misma facultad de disoludnY: En el mbito de esta racionalizacin normativa" slo quedan como actos que el rey realiza libremente: la distribucin de las cantidades que recibe de los presupuestos del Estado para el sostenimiento de su Casa y familia, y el nombramiento y relevo de los miembros civiles y militares de su Casa (articulo 65), y otras que indicaremos ms adelante. 90;> No obstante esta racionalizacin normativa, hay enumeradas en dos artculos de la Constitucin (62 y 63). y desarrollados y extendidos en otros varios. diversas facultades atribuidas al rey. Al ejercicio de estas facultades Se extiende el principio o prerrogativa de invio1a ... vilidad e irresponsabilidad. y la comparticin de su ejercicio mediante al refrendo que transfiere la responsabilidad. caractersticos del rgimen parlamentaro. Hemos hablado de "comparticin" porque, aunq ue el refrendo transfiere la responsabilidad, no excluye el conocimiento, ni la posibilidad de animar o advertir, que tradicionalmente se atrbuye por los constitucionalistas britnicos a los monarcas y que fue expresamente recordado como facultad del rey en la Discusin Constituyente!' 10Q Esta facultad de conocer y" en su caso, advertir o animar, est a su vez condicionada en muchos actos que se atribuyen al rey por la letra expresa de la Constitucin. En unos casos, el texto ennumera ,esas facultades con la expresin "en los casos" o "en los trminos" "previs12 Diario de Sesiones, Senado, 25 de septiembre de 1978, p. 2889. A una conclusin semejante llega Lpez Guerra, quien, aunque rechaza que corresponda al rey por su juramento el deber de "hacer guardar la Constitucin, admite que puede tener una accin decisiva en momento de crisis"; De Esteban, Lpez Guerra y otros, El rgimen consb:tucional espaol. Il. p. 41. 13 Vase el estudio del profesor J. Santamaria, "Los poderes del rey", El Pas, 23 de diciembre de 1977. 14 Fue reconocido expresamente por diversos oradores que intervinieron en los debates: Herrero de Min, Diario de Sesiones, Congreso, p. 2028; Prez LIorca, Diario de Sesiones. Congreso, p. 2200; Alzaga, Diario de Sesiones, Congreso. p. 2205; Snchez Agesta, Diario de Sesiones, Senado, p. 2317, Y Morn Lpez, Dian'o de Sesiones, Senado, p. 3097.

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tos en la Constitucin; en otros. hace referencia a la "conformidad con la Constitucin y las leyes"; en otros ms, precisa "autorizacin de las Cortes" y. por ltimo, en otros casos precisan "propuesta de", o se realizan "a peticin de", El rey. en contraste con la tradicin secular espa ... ola. ya no es simplemente la cabeza del ejecutivo, sino el titular de la Corona, como una institucin separada de los poderes clsicos (legisla ... tivo, ejecutivo y judicial). No obstante, hay que advertir que en varios casos lo que se define en la Constitucin como poderes del rey" son poderes de: la Corona, en el sentido clsico britnico de poderes que ejerce el gobierno o el presidente del gobierno. El gobierno est claramente discernido en la Constitucin como rgano autnomo con pode ... res que le estn directamente atribuidos; pero esta separacin no es absoluta y en cierta manera se funde con los poderes de la Corona. "Convocar y disolver las Cortes Generales y convocar elecciones" son facultades espeCficamente atribuidas al rey (artculo 62, b), y .. convocar a referendum" (artculo 62, e), y el "mando supremo de las Fuerzas Armadas" (artculo 62, h). son facultades especficamente atribuidas al rey que, sin embargo, estn unidas a las facultades del gobierno, no slo por el refrendo, sino por otros preceptos (por ejemplo el artculo 115) de la nueva Constitucin. En muchos casos no hay problema de interpretacin y la opinin pblica recordar el precepto que no puede infringirse. El rey no puede disolver las Cortes sin propuesta del presidente del gobierno y la Constitucin prohibe esa propuesta en determinados casos (artculo lIS, 2 y 3, y 116,5). Por presentar un supuesto que se ha dado histricamente con un carcter discutible. recordaremos que el rey. antes de proponer un can-didato a la presidencia del gobierno, debe realizar una "consulta con los representantes designados por los grupos polticos con representacin parlamentaria" (artculo 99). acto que est sujeto a la responsabilidad del presidente de las Cortes (artculo 64). Como el rey no tiene por qu ser competente en derecho constitudo-'nal y parlamentario, el rey puede "advertir"; pero por regla general debe aceptar las indicaciones o propuestas de personas a escuchar que el presidente le propone. Hay la posibilidad de una interpretacin de que son "grupos polticos con representacin parlamentaria". El prin-cipio general es que la interpretacin de los preceptos constitucionales corresponde a los que asumen la responsabilidad. El principio de inviolabilidad e irresponsabilidad alcanza a todas las facultades del rey y a todas sus actividades. con las nicas excepciones del artculo M, lo cual quiere decir que todos los actos de la Corona

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que aparecen enumer~dos en los artculos 56. 57. " y 5. 60. 62 Y 63. necesitan de alguna forma de refrendo: las modalidades de ese refreno"' do se han fijado por la prctica. bien por la firma del presidente. bien por la de un ministro~ bien simplemente por su presencia en viajes. o actos significativos. P~r ser el rey una magistratura de autoridad e in.. fluencia, el aspecto ms significativo de su autoridad es la influencia que puede ejercer con la informacin que recibe y sus facultades de advertir o animar. La Constitucin menciona comO contenido de esta informacin los asuntos de Estado. En general. hay que considerar como asuntos de Estado. no slo aquellos que por su entidad superior a una poltica de partido pueden ser identificados como tales. sino todos aquellos que de alguna forma aparecen mencionados entre las compe.. tencias del rey. No hay dominio "reservado" a la informacin del jefe del Estado, pero s materias "sensibles" que por ser atribuidas al rey por la Constitucin exigen su conocimiento; as, por ejemplo. todas las referentes a las "relaciones internacionales" en que ostenta y mantiene la ms alta representacin, con especial referencia a los representantes dipIo..mticos que debe acreditar. los referendum que haya de convocar, los decretos que haya de expedir, los asuntos relacionados con el mando de las Fuerzas Armadas y aquellos otros actos que exigen expresamente 'Su firma, como la convocatoria y disolucin de Cortes y elecciones, que es obvio que han de someterse a su conocimiento. Lo mismo puede de ... cirse del derecho de gracia y nombramiento de altos puestos de la Administracin. Su derecho a la informacin garantiza sUS oportunidades de influir, con su aliento o advertencia. Quiz merece una especial mencin el nombramiento y relevo libre: de su Casa. Son personas que tienen un estrecho y cotidiano contacto, Con la persona del rey y que pueden considerarse quiz por el propio rey, como sus consejeros y como tales fueron considerados por un poltico relevante de la oposicin, durante la discusin constitucional. Hi 11' Consideracin especial merece la propuesta del candida~o a fKesidente del gobierno (artculo 62. y 99). En primer lugar para subrayar que dicha propuesta (de acuerdo con la interpretacin de las fuentes que permita el Diario de Sesiones) es el nico resto de poder arbitral que queda al rey. tpico de un jefe de Estado, como facultad de enjuiciar el resultado de una eleccin y la relacin de confianza que debe existir entre el Parlamento y el Gobierno. El rey que ha escuchado
1:;

Diario de Sesiones, Senado, 29 de .septiembre, p. 3098.

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a los representantes designados por los grupos polticos con repres-enta-cin parlamentaria, tiene la mejor informacin en caso de que no haya una mayora definida (y aun si la hay, sin un lider claro) sobre quien puede proponer con posibilidades de alcanzar esa confianza del Parlamento. En sengundo lugar para subrayar que el refrendo. de acuerdo con esa misma interpretacin, es de Legalidad y no de oportunidad:H' 12' El rey, por su funcin simblica de integracin y en cuanto arbitra y modera el funcionamiento regular de los poderes pblicos, tiene facultades implcitas que no estn previstas taxativamente en la Constitucin, como por ejemplo conceder audiencias a lderes polticos que no estn en el gobierno. 17 o pronunciar discursos dirigidos a la nacin (por radio o televisin) o las Cortes que no supongan ejercicio del Poder Ejecutivo. De la primera hay varios precedentes prcticos y fue definida Como funcin propia de la Corona por el entonces lder del partido de la oposicin, don Felipe Gonzlez; de la segunda hay un testimonio reiterado. en mensajes de navidad o ao nuevo, dirigidos por radio al pueblo espaol. y fue definida como un hecho que conformaria la prctica por el lder de la oposicin en la Comisin Constitucional del Senado."
16 Diario de Se.siones 15 de juBo de 1978. p. 4230. Puede reforzar esta iotee pretaci6n la historia del te)(to. El proyecto elaborado por la primera comisin, deca: "a efectos de autentificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Caos-l

titucin."
1.7 Vase La. Prensa del da 25 de abril de 1980. en que Se hace explcitamente esta afirmacin de que es una funcin especifica de la Corona. Despus lo ha rea li:tado sin darle publicidad. incluso con lderes sociales, sin una posicin poltica especfica. "A su juicio -dijo el lder de la mayora minoritaria de la oposicin don Felipe Gonzlez. a la salida de la audiencia real.- este tipo de consultas deban convertirse eo algo acostumbrado... sera el propio jefe del Estado quien deba juzgar a quin tiene que ver y cundo debe hacerlo.. ," y volvi a insistir en el carcter de la visita que el haba solicitado. Esta idea "supondra el desarrollo del poder moderador que la Constitucin atribuye a la Corona y que est por definir. aunque dada su complicacin no puede reguJarse sino mediante la prctica", La declaraci6n no tiene desperdicio, reconoce un poder moderador que estaba ciertamente por definir, que slo haba sido mencionado en el articulo 56 de la Coos-tituci6n. y asimismo reconoce el valor vinculante que la "prctica" debe tener en esta reguJad6n. Es ms, reconoce que hay actos del rey en que hay que respetar su "iniciativa" (lo que la doctrina italiana llama actos "autnomos" del jefe del Estado), esto es, su libre apreciacin del tiempo y la oportunidad para realizarlos. Diario El Pas. de 25 de abril de 1980. 18 D"ario de Sesiones. Senado. 31 de agosto de 1977. El profesor Marias trato de definir esta facultad de pronunciar discursos como un derecho de "men.saje", que aunque fue, como tal derecho, formalmente rechazado en una votacin. ha quedado como una prdica consistente. El senador Marias, en su rectificacin, hiro precisiones que no fueron contestadas ni refutadas y que pro~

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130 En general, todas estas facultades definen un poder simblico . .integrador y de influencia (el reyes la persona ms influyente del rei~ no, se dijo en la discusin constitucional). Es una institucin peculia .. rsima que exige un exquisito tacto en todas las personas que intervienen en su realizacin. No pueden darse reglas concretas para su ejercicio. Es una funcin de consulta de las decisiones sobre la que los politicos. responsables de los actos del rey. estn obligados por un estricto secreto qUe slo les permite exponer al pblico los fundamentos polticos y jurdicos de interpretacin de los actos cuya responsabilidad asumen.

bablemente han quedado como indicadores de esta prctica: "es menester a veces dirigirse al pais para hablar no de asuntos polticos concretos, sino del pas. Hablar del horizonte general de la nacin. Se trata de que no se limite la vida de la nacin a su detalle concreto politico ... hay una serie de temas que no pueden ser objeto de un discurso poltico del presidente del Gobierno, ni de un diputado ni de un senador, acerCa de las cuales me parece importante que el rey asuma esa modera~ cin y arbitraje y a la marcha genecll histrica, y no poltica del pas." Antes ha~ ba afrmado que estas palabras debiln estar naturalmente refrendadas. como exige el articulo 56 y que eran las palabras que poda pronunciar una persona que est por encima de Jos partidos y no es un poltico".

EL EV ANGELlO, IDEA E IDEAL EN EL DESCUBRIMIENTO Y CONQUISTA DE AMRICA, VISTO BAJO SU REGULACIN EN LA EVOLUCIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO
Francisco Arturo
SUMARIO:

SCHROEDER CORDERO

1. Introduccin. II. Las ideas de la prdica evanglica como justificacin y deber de conquista. 111. Los sofismas humanos. IV. Apuntes histn"co.s sobre leqislacin mexicana en materia de religin. V. El Evangelio en el arte colonial mexicano, como testif7U)nio y como adodrinamiento. VI. Conclusiones.

1.

INTRODUCCIN

En este breve ensayo trataremos de proyectar una revisin panormica del espritu religioso que, como quiera que se considere el descubri,. miento y conquista del nuevo mundo, anim, autoriz y hasta legaliz, dentro del contexto histrico de su poca, las empresas emprendidas al respecto por Espaa, as como tambin inferiremos sobre la pTdica del Evangelio a travs de su expresin artstica en las bellas artes, espejo fiel de lo que aconteCa entonces. como su exaltacin oficial conforme a la legislacin positiva en el devenir de los tiempos y hasta la primera mitad del siglo pasado en Mxico, pero que hoy pervive plenamente, no slo dentro del derecho a la libertad de creencias y su correspondiente culto, consagrados como garantas individuales dentro de los lmites sealados por la Constitucin federal. sino que ciertos aspectos o vivencias evanglicas prohibidas expresamente por nuestro cdigo fundamental 10 violan francamente, como son, por ejemplo. las manifestaciones pblicas de carcter religioso en la Semana Santa. de fuerte resonancia, y las innmeras formas de vida monstica que existen o las magisteriales de tipo confesional que se ejercen, acreditndose nuevamente as lo que siempre han sido el Evangelio y la Iglesia catlica romana en Mxico: un factor real de poder.

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FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO LAS IDEAS DE LA PRDICA EVANGLICA COMO JUSTIFICACIN y DEBER DE CONQUISTA

11.

1. 1492, singularsimo y memorable ao para Espaa y el mundo

Dos acontecimientos marcaron el cambio de la historia para la madre

patria y para el mundo entero en 1492: primero, el dia 2 de enero,

entraron victoriosamente los reyes catlicos en la Alhambra, palacio

de Boabdil El Chico, Sultn de Granada, y poco despus a la ciudad, ltimo reducto de los musulmanes en el pas,1. consolidando as la hege. . monia politica y militar del reino; segundo, el 12 de octubre, Cristbal Coln (1151-1506). genovs, quien habia firmado con Fernando e Isabel las Capitulaciones de Santa Fe (frente a Granada). el 17 de
abril anterior, descubre

el continente americano. inicindose de esta

suerte la epopeya de la gran Espaa.' 2. Las bulas alejandrinas, la doctrina omni insular A raz del descubrimiento de Amrica y creyendo los portugueses (como todos) que las tierras halladas por Coln pertenecan a las Indias orientales, reclamaban la prioridad de sus derechos, reconocidos por diversas bulas pontificias; nadie supona que entre Europa y las tierras orientales de Asia pudiera haber un nuevo continente.

El hbil Y sagaz Fernando El Catlico quiso fortalecer sus derechos con la autorizacin pontificia para igualarlos a los del mo.. narca portugus y sin prdida de tiempo solicit del Papa Alejan-

dro VI (Rodrigo Borgia). espaol por nacimiento. que expidiese una bula sealando los derechos de Espaa. As lo hizo el Pontfice por las Bulas eximiae Devotionis sinceritas de 3 de mayo de 1193 y otra Int"r Caetera, que ampliaba la primera. del da siguiente y dispona la particin de las tierras descubiertas y por
descubrir. mediante una lnea imaginaria. trazada de polo a polo.

que habia de distar 100 leguas al oeste de las Islas Azores o de Cabo Verde. debiendo corresponder a Portugal las que se hallaren al oriente de dicha linea y a Castilla las del occidente.
1 Cfr., Prez Bustamante. c.. Marrual de hutoria universal, Santander. t. IV. primera parte. 1931. pp. 27 Y 28. 2 Cfr., Prez Verda. Luis, Compendio de la hutoria de Mxico, 7a. ed .. corre~ gida por Benito Javier Prez Verda. Guadalajara. Jalisco. Mxico. Librera y Casa Editorial Ponto 1935. p. 117.

EL EVANGELIO, EN EL DESCUBRIMIENTO DE AMRICA

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La divisin no convenci al Rey de Portugal y despus de laboriosas negociaciones diplomticas se estipul el Tratado de Tordesillas, 7 de junio de 1494, convinindose en que se trasladase la lnea divisoria 370 leguas al oeste de las Islas de Cabo Verde,'"
"La decisin de Alejandro VI se encuentra perfectamente amparada por un captulo de Derecho Pblico europeo, en vigencia a fines del siglo xv, Las bases jurdicas de las Bulas Alejandrinas remontan sus hasta hoy inexplorados antecedentes, al siglo XI,'" Se trata de la Bula Cum Universae Insulae de Urbano II (eudes de Chatillon), expedida durante su pontificado (12 de marzo de 1088 al 29 de julio de 1099), que alimenta la doctrina omni insular, o sea que todas las islas occi... dentales correspondan por derecho a San Pedro y sus sucesores, por la donacin de Constantino (Constantini Privilegio), la cual se tilda de apcrifa; pero que aun suponindola cierta, "debe considerarse ......... como lo indica el doctor Weckmann- que no se trata de una donacin continental sino insular, lo cual se olvid posteriormente"!; Ahora bien, las bulas alejandrinas no fueron aisladas, sino el resultado de una secuencia jurdica iniciada, como ya se dijo, en el siglo XI y con otro antecedente: la donacin que en 1420 hizo el papa Martn V (Oddone Colonna). a lOs portugueses, de tierras de infieles en la India oriental, confirmada dspus por Nicols V (Thomas Parentucelli) y Calixto III (Alfonso Borgia). quienes la amplan a ciertas provincias del frica, e

3. Ideas de fray Bartolom de las Casas sobre la prdica del Evangelio en las Indi'i1s occidentales y el seorio que sobre ellas ejercan los reyes de Espaa
El clebre obispo de Ciudad Real, Chiapas, fray Bartolom de las Casas, cuyas disputas y controversias con el doctor Gins de Seplveda, cronista del emperador, sobre la legitimidad del propsito de conquista y medios para lograrla en Amrica, se llevaron a cabo en
3
4

elr.. Prez Bustamante, op. cit .. pp. 54-56.

Cfr., Noriega Robles, Eugenio, Weckmann, Luis, Las bulas alejandrinas de 1493 y la teora poltica del papado medieval. Estudio de la supremaca papal: sobre islas, 1091-1494, Mxico, Editorial Jus, 1949, p. 29. :; Cfr., Noriega Robles, Eugenio, Weckmann, Luis, Aspectos sociolgico y jurdico sobre la conquista, colonizacin y poblacin de la Nueva Espaa. Mxico. 1967, p. 28, G Ibidem.

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FRANCISCO ARTURO SCHROBDER CORDERO

Valladolid. Espaa. el ao de 1550. y expresan en sus proposiciones nmero XIV:

Necesario fue y obligacin tuvo de precepto divino el summo pontifice Alejandro VI. so cuyo pontificado fue descubierto el nuevo orbe grandsimo de las que llamamos Occidentales Indias, de elegir un rey cristiano a quien se impusiese oficio de proveer y tener la solicitud. diligencia e cuidado de la promulgacin del Evangelio e ley de Cristo y fundacin y ampliacin del culto divino y universal Iglesia por todos los reinos deBas. e de la con-versin y salvacin de los vecinos naturales y moradores que en ellos vivan y de todo 10 dems necesario y conveniente al dicho fin. y en remuneracin del tal oficio y cuidado donalle la dignidad y corona imperial y soberano seoro dellas.

y en la nmero XVII:
Los reyes de Castilla y Len son verdaderos prncipes soberanos e universales seores y emperadores sobre muchos reyes, e a quien pertenesce de derecho todo aquel imperio alto. e universal jurisdiccin sobre todas las Indias, por la auctoridad. concesin y donacin de la dicha Sancta Sede Apostlica. y as. por auctoridad divina. Y ste es y no otro el fundamento jurdico y substancial donde est fundado y asentado todo su ttulo.'

4. Pensamiento de luan Gins d'e Seplveda sobre herejes y herejas

Por su parte. el doctor Gins de Seplveda. entre las causas vlidas para la guerra justa, seala: La lucha contra la hereja; si por Derecho Natural es justa la defensa de los bienes, mucho ms lo tiene que ser contra los here . . jes. que hacen extraordinario dao a la Repblica. ya que la Religin es el ms alto de todos los bienes."
1 De las Casas, Bartolom, Tratados, t. 1 (prologo de Lewis Hanke y Manuel Gimenez Femndez. transcripcin de Juan Prez de Tudela Bueso y traducciones de Agustin Millares Carlo y Rafael Moreno), Mxico, Biblioteca Americana, Se~ de de Cronistas de Indias, primera reimpresin. 1974, Fondo de Cultura EconmicCl, pp. 477 Y 481. 8 Gins de Seplveda, Juan. Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios (con una advertencia de Marcelino Menende;:; y Pelayo y un Estudio por Manuel Garca Pelayo) t Mxico, Fondo de Cultura Econmica, primera reimpre~ sin. 1979. p. 26.

EL EVANGELIO, EN EL DESCUBRIMIENTO DE AMRICA

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5. El mandato divino de la prdica evanglica en los textos respectivos

Si a lo anterior aunamos los propios textos evanglicos, o sea lo que la doctrina catlica considera como "Palabra, de Dios",\) resulta lgico que, ante tal dilema, aquel pueblo espaol y sus lderes, que acababan de terminar las s'empiternas luchas de ocho siglos de conquista de su propio suelo contra el poder del Imperio de la Media Luna, se sintieran legtimamente autorizados y hasta obligados para realizar la conquista militar y espiritual de los indgenas americanos, a quienes se les haca tambin la merced de quitarles nefandas costumbres, como eran los sacrificios hu~ manos y cierta medida de canibalismo; as, todo el honor" las riquezas y el poder que ello traera para los peninsulares (mviles obvios de sus empresas), eran tambin justas y debidas recompensas, a ms de que peleaban por la gloria de Dios y del rey. Dichos textos evanglicos, a la letra dicen: San Mateo, Captulo XXVIII, versculos 18 a 20: "Entonces Jess~ acercndose, les habl en estos trminos: A m se me ha dado toda potestad en el cielo y en la tierra; Id, pues, e instruid a todas las naciones, bautizndolas en el nombre del Padre y del Hijo, y del Espritu Santo; Ensendolas a observar todas la5 cosas que yo os he mandado. Y estad ciertos que yo mismo estar continuamente con vosotros hasta la consumacin de los siglos," ,. y San Marcos, Captulo XVI, versculos 15 y 16: "Por ltimo les dijo: Id por todo el mundo: predicad el evangelio a todas las criaturas. El que creyere y se bautizare, se sal .. var: pero el que no creyere ser condenado." '10 bis

(l Clr., Historia de la Iglesia catlica, desde su fundacin hasta nuestros das, Hermanos de las Escuelas Cristianas: 3a. ed., Pars, Procuradura General de la Comunidad, sf, p. 33; prrafo 14: "El Nuevo Testamento lo integran: los cuatro Evangelios, que refieren la vida, pasin y muerte de Cristo; los Hechos de los Apstoles, las Epstolas y el Apocalipsis." 11) el,,, Los santos euangeHos (traduccin de Flix Torres Amat. notas de Se~ v'!riano del Pramo, S. J. y de Jos Gonzlez Brown), 3a. ed., Mxico, Accin Catlica Mexicana, 1936. Evangelio segn San Mateo, cap. XXVIII, verso 18~20, p. 87. 10 bis Ibidem. Evangelio segn San Marcos, cap. XVI, verso 14~16, p. 140.

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FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

111. Los

SOFISMAS HUMANOS

1. La religin romo pantalla de la politiea

El hombre siempre ha buscado el apoyo de los sentimientos y c-nones religiosos para justificar sus acciones, incluso cuando se ha tra ... tado de los peores crmenes polticos: ejemplos de ello tomados al azar. son: a) La matanza de La Noche de San Bartolom. 24 de agosto de 1572. en que Catalina de Mdicis decret el exterminio de los hugonotes. en Pars,u b) la represin sangrienta contra los protestantes ingleses al subir al trono Mara Tudor. hija de Enrique VIII y Catalina de Aragn, quien logr el 3 de febrero de 1555 la abolicin de todas las disposiciones de su real padre y de su hermanastro Eduardo VI. contra la Iglesia de Roma, pues en vano Carlos V y su hijo el prncipe don Felipe~ con quien la reina haba contrado ma ... trimonio el 25 de julio de 1554, le aconsejaron la mayor moderacin, ya que "se puso en vigor la antigua legislacin contra los herejes y una comisin pronunci sin pudor sentencias de muerte contra 10s que protestaban por la reconciliacin con Roma". a ms de los tremendos suplicios que tambin se les infligan, lo cual le vali el mote de "Bloody Mary" (Mara la Sanguinaria):" e) en estos das que vivimos, 31 de octubre de 1984, la primera ministra de la India, Indira Gandhi, fue asesinada por tres de sus guardias personales, que eran "sikhs", como venganza por haber ordenado al Ejrcito la toma del Templo Dorado de Amritsar en el Penyab,13 ciudad sagrada para esa secta, donde ya el 13 de abril de 1919 hubo otra matanza brutal, en el propio Jallianwala Bagh, ordenada por el general Reginald Dyer, en represalia y sujecin de la cruenta rebelin que estal1 contra los. europeos, especialmente ingleses. u

2. La verdad desnuda
No el balde Karl van Clausewitz, tratadista militar alemn, define la esencia del casus belli expresando: "La guerra es, en consecuencia.
11 Cfr . Gibbes. Lucas T.o Compendio de historia generoL 13a. ed., Paris, Librera de Hachette, 1929, p. 258. 12 Prez Bustamante. op. cit . pp. 169 Y 170. 13 Cfr., Peridico Exclsior, del 10. de noviembre de 1984, seccin A, primera plana y pp. 1t Y 36. H Cfr. Selecciones del Reader's Digest. Mxico, t. LXXXVII. nm. 523. junio< de 1984, pp. 152192. Articulo relativo a Alfred Draper.

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un acto de fuerza para imponer nuestra voluntad al adversario" ;"15 as

de simple y verdadero. Sin embargo, no ponemos en tela de duda la

sinceridad y conviccin que los hispanos sintieron sobre ]a evangelizacin, como ideal y tarea. al realizar el descubrimiento del nuevo mundo y su conquista militar, considerando como un deber mesinico

la salvacin de las almas de los indgenas y un derecho inalienable de stos que aqullos deban proteger en su beneficio y aun en contra de su voluntad.

IV.

ApUNTES HISTRICOS SOBRE LEGISLACIN MEXICANA EN MATERIA DE RELIGIN

De mxima importancia poltica para la vida de los pueblos, son las disposiciones legislativas que se expiden en los pases sobre la ardua cuestin de creencias religiosas, ya que de ellas depende la posibilidad de su prdica y culto pblico. Veamos en forma rpida y concisa cules han sido para Mxico, y como pinceladas que dibujan la tnica oficial, algunas de las principales e innmeras disposiciones legales sobre el particular~ durante su ya larga historia.
1. En la poca prehispnica

Dice Jaques Soustelle que:

La reHgin mexicana era una religin abierta. Los aztecas Vencedores slo buscaban anexar al Imperio. con las provincias conquistadas, los dioses que stas adoraban. El recinto del gran teocalli acoga a todas las divinidades extranjeras ... la medita~ cin de los sacerdotes tenda a introducir un orden en ,ese caos teolgico ... lo que es seguro en todo caso es que esta religin, con su ritual minucioso y exigente, con su abundancia de mitos, penetraba profundamente y bajo todos los aspectos en la vida cotidiana de los hombres. Constitua una interpretacin del mundo y suministraba una regla de conducta. Daba un sentido. totalmente y a cada instante, a la existencia del pueblo mexicano. JO

111 Cfr., Clauscwitz, Karl van, De la guerra, Buenos Aires, Ediciones Mar Ocea~ no. 1960. p. 9. 16 Cfr .. Soustelle, }acquez, La vida. cotidiana de los aztecas (traduccin de Carlos Villegas), 2a. edicin en espafiol, 1970, tercera reimpresin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1977, pp. 124-127.

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FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

Por su parte, Mendieta y Nez expresa: "Exista por tanto. una ntima relacin entre la Iglesia y el Estado";17 era, pues, una sociedad eminentemente teocrtica.

2. En la poca colonMl
a) Instruccin dada a Hernn Corts por Carlos V. en Valladolid, 26 de junio de 1523:
Yo os encargo y mando cuanto puedo~ que tengais especial y principal cuidado de la conversin y doctrina de los tecles e indios de esas partes e provincias que son debajo de vuestra goberna ... ClOno o. y sean convertidos a nuestra santa f catlic~ e industriados en ella para que vivan como cristianos y se salven.:l.8

b) Respecto a este gran y singular personaje, nos dice:

Robert Ricard

Imposible estudiar la historia de la evangelizacin de Mxico sin dar el debido realce a las preocupaciones religiosas que llenaron en todo tiempo el alma del Conquistador Corts. De grandes ambiciones, fcil en sucumbir a la carne, poltico de pocos escrpulos, tena Cortes sus aspectos de Don Quijote. Pese a las flaquezas, de que con humildad se doli ms tarde, estaban en l hondamente arraigadas las convicciones cristianas. 19 e) Felipe 11 en sus Ordenanzas 32 y 33 de Poblaciones, libro IV, ttulo 1, Ley Primera, ordena y manda: Que antes de conceder nuevos descubrimientos se pueble lo des .. cubierto... Porque el fin principal que nos mueve a hacer nuevos descubrimientos es la predicacin y dilatacin de la santa f cat... lica y que los indios sean enseados y vivan en paz y polica.'200
1'1' ef . Mendieta y N6ez, Lucio, El derecho precolonial, 3a. ed., Mxico, Porrua, 1976, p. 55. 18 Cfr .. Disposiciones Complementarias de las Leyes de Indias. Madrid. vol. I. Ministerio del Trabajo y Previsin. Publicaciones de la Inspeccin General de Emigracin, 1930, p. 1. :l:9 Cfr., Ricard. Robert, La conquista espiritual de Mxico (traduccin de ngel Mara Garibay K. Mhico, Edit. )us.Ed.it. Polis. 194:7, p. 79. '20 Cfr., Seleccin de [as Leyes de Indias. Madrid. Ministerio de Trabajo y Pre" visin, Publicaciones de la Direccin General de Accin Social y Emigracin. Ser. vicios de Emigracin, 1929. p. 13.

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El emperador don Carlos. ordenanza nm. 3 de 1556; don Felipe Il, ordenanza nm. 9 de Poblaciones, libro IV, ttulo 11, Ley Tercera: Vayan en cada uno de los navos, que fueren a descubrir, dos pilotos, si se pudieren haber y dos sacerdotes, clrigos o religio-

sos, para que se empleen en la conversin de los indios, a nuestra santa f. catlica.:21
d) Por su parte, ya iniciado e! adoctrinamiento en la Nueva Espaa, fray Martn de Valencia, Custodio de la Provincia del Santo Evangelio y otros religiosos de la Orden de San Francisco, dirigieron carta al emperador. fechada en Guatitn (Cuautitln. Estado de Mxico), a 17 de nobienbre (sic) de 1532 y en la cual. refirindose al resultado d e sus misiones entre los indgenes le dicen:
... y por medio de estos pobres religiosos, no muy grandes letrados, su convirsin aya sido encaminada. Los quales. luego que en estas partes llegamos, no descuydados de conserbar los christianos que en ellas hallamos, con yncreybles trabajos avernos procurado de traer a estos gentiles al berdadero conocimiento y corral de las abejas christian as; lo cual nO dejamos de pensar aya cabsado ser llegado el tiempo que la divina clemencia quiso que de! sonido de! Sacro Evangelio esta tierra participase y an como la tierra herede las costumbres de su prncipe y seyenda V.M. tan catlico, de quien dice la Escritura que dixo Dios: -hallado he e! barn, etctera-, se ava de seguir que todo lo sujeto a l fuese catlico.z:.J e) Durante los tres siglos de dominacin espaola (1521-1821), no slo leyes adecuadas protegieron el credo catlico romano, sino que hubo tambin un tribunal ad hoc, para la pesquisa (inquisito) y castigo de los delitos contra la fe y las buenas cos tumbres, llamado precisamente la Inquisicin, institucin perfilada y moldeada ya por S.S. Gregario IX (Ugolino, Conde de Segn) , en 1231, quien la encarg a los dominicos:" poco despus, Inocencia IV (Sinibald Fieschi, Conde
,21 122

Ibidem.

Indi{1s~ Madrid, publicadas por primera vez por el Ministerio de Fomento, 1877, Edicin Facsimilar, Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, Mxico, 1980. Presentacin de Andrs Henestrosa, Miguel ngel Poma, S.A., Li~ brero Editor. pp. 54 Y 55. .!!S Cf . , Kuhner, Hans, Dictionnaire des Papes. de Sainf Pie.re a lean XXIII (traduit de l'allemand par Marquerite Diehl. Editions Buchet~hastel (Correa). Pars, 1958, p. 90.

Cl. , Ca.tas de

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FRANCiSCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

de Lavagna), cre formalmente el primer tribunal en 1248, que se

estableci en Talosa, provincia de Guipscoa. extendindose luego el sistema a Italia, Francia, Alemania, Portugal. etctera. 24 Los reyes

catlicos impetraron del papa una bula, que otorg Sixto IV (Francisco della Rovere), en 1478 y establecieron en Sevilla el Tribunal de la Fe o Sanlx> Oficio, en 1480, que dos aos ms tarde se implant
en los reinos de Castilla y Len, etctera.25

f) En la Nueva Espaa, la Inquisicin se erigi formalmente el 4 de noviembre de 1571" Y se extingui el 8 de junio de 1813, dia en que se public en Mxico el Decreto de las Cortes aboliendo esta clase de tribunales,'; siendo virrey (1813-1816) el aguerrido general don Flix Mara Calleja del Rey (17551-1828). g) Por otra parte, en la poca colonial se encontraban tan herma~
nados Estado e Iglesia. que el monarca tena no slo influencia en sta, sino un poder grande y efectivo en ella~ a travs de la institucin

denominada Real o Regk> Patronato Indiano. constituida por "privilegios pontificios, concedidos por Alejandro VI en 1493 y 1501, y por Julio 11 (Juliano della Rovere) en 1508, a los Reyes Catlicos (Ttulo que les fue conferido por el Papa Inocencio VIII). en compensacin
por la obligacin que stos se impusieron de evangelizar a los indios y erigir las nueVas iglesias";28 este Patronato:

Abarcaba tres derechos fundamentales: el de presentar candidatos para los cargos y beneficios eclesisticos; el de revisar las

sentencias de los tribunales eclesistic?s; y el de conceder el pase o autorizar la aplicacin y circulacin en Espaa. de todas las
disposiciones y documentos papales. En Amrica a estos derechos se sumaron otros tres: el de percibir los diezmos que la Iglesia recaudaba para sus atenciones; el de designar religiosos para la obra misional; y el de autorizar la ereccin de iglesias y la dota . .
~ Cf., Diccionario Enciclopdico Espasa, Madrid, t. H. octava ed., Espasa Calp., S.A.. 1979, p. 622. ".l!; Cfr., Grand Enciclepeda deL Mundo, Bilbao, t. 10, Durvan. S.A. de Ediciones. 1979. pp. 1000 Y 1001; Prez Bustamante. op. cit .. pp. 29 Y 30. '26 Cfr., }imnez Moreno. Wigberto. Jos Miranda y Maria Teresa Pemndez. Historia de Mxico. 4a. ed.. Mxico. Edit. E.CA.L.. S.A.. Libreria de Pornla Her~ manos y O . , SA .. 1969, p. 295. '21 Cfr., Mxico a travs de los siglos, t. lII. "La guerra de independencia", es; crita por Julio Zrate (director general de la obra: Vicente Riva Palacio). tIa. ed .. Mxico. Edit. Cumbre. S.A., 1974, p. 382. 2.8 Cfr., Diccionario POrTa de Historia. Biografa y GeOgrafa de Mxico, t. O~Z, 4a. ed., Mxico. corregida y aumentada con un supl~mento. Edit. Porma, S.A .. 1976, Voz "Patronato indiano", pp. 1587 Y 1588.

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cin de templos, monasterios, hospitales. etctera. Como contra ... partida de estos derechos recayeron en la Corona Castel1ana las siguientes obligaciones: la de edificar y sostener iglesias ne-

cesarias y la de sufrag,ar los gastos del culto y clero, A causa de esto, la Iglesia americana dependi de los soberanos espaoles
an ms que la peninsular: el monarca hispano apareci como su jefe mucho ms que el remoto Sumo Pontfice. Con Madrid y no con Roma se relacionaban continuamente los altos digna ..

tarios de aquella iglesia, ya que Madrid y no Roma conceda las prebendas y pronunciaba la palabra decisiva?9
h) Por ltimo, la vinculacin Estado-Iglesia era tal, que de los 63 virreyes que tuvo la Nueva Espaa. diez fueron obispos y arzobispos:

a) Pedro Moya de Contreras, arzobispo de Mxico (1584-1585): b) Fray Garca Guerra, O,Poo arzobispo de Mxico (1611-1612): e) Juan de Palafox y Mendoza, obispo de Puebla (l642): d) Marcos de ToIres y Rueda, obispo de Yucatn (1648-1649): e) Diego Osario de Escobar, obispo de Puebla (1664): f) Fray Payo Enriquez de Rivera, OESA, arzobispo de Mxico, (1673-1680): g) Juan de Ortega y Montaez, obispo de Michoacn (1696-1701): h) Juan Antonio Vizarrn y Eguiarreta, arzobispo de Mxico (1734-1740): i) Alonso Nez de Haro y Peralta, arzobispo de Mxico (1787), y i) Francisco Javier de Lizana y Beaumont, arzobispo de Mxico (1809-1810) ,s. Todo esto acredita la fuerza de la Iglesia catlica y la exaltacin del Evangelio, y a ste como ingrediente mstico ,en el ser del Estado espaol y sus sbditos, ,aun en medio de graves trifulcas polticas con Roma; pero el advenimiento de la independencia de los Estados Unidos de Amrica ('" de julio de 1776) Y su Constitucin como la primera repblica federalista (17 de septiembre de 1787). as como la revolucin francesa (J1 de julio de 1789) y las ideas de la ilustracin y su movimiento ms radical. el Enciclopedismo. rompieron los antiguos moldes

polticos y sociales de la humanidad y sta 'empez a virar lentamente hacia otros mundos, buscando ya no la felicidad eterna, ms all de la
vida terrena, sino

el bienestar humano en sta, a travs de importantes

avances filosficos y cientficos de la poca sobre la Iglesia, ya no ms

sta como dispensadora ,divina y absoluta de reyes y reinos; sin emCfr. ]imnez Moreno, Wigberto, op. cit., p. 292. Cfr .. Decorme. S. ]. Gerard, La obra de los jesuitas mexicanos durante la poca cofonial [1572~1767 Ji Mxico, t. 1, "Fundaciones y Obras", Antigua Librerla Robredo, de Jos Porrua e Hijos, 1941. pp. XVII y XVIII; Dcciortario Poma. t. O-Z, op, cit.. p, 2282,
30

~9

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FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

bargo. las ideas evanglicas perduraran aun oficialmente un tiempo. a travs de los cambios polticos ms graves y drsticos en nuestra patria.

3. En el Mxico independiente
El "Grito de Dolores" (16 de septiembre de 1810). inici la gesta de independencia y don Migue! Hidalgo y Costilla (1753-1811) tom Como lbaro de la insurgencia una imagen de la Virgen de Guadalupe en el Santuario de Atotonilco, Guanajuato;31 de esta suerte, una idea mstica, llave de la evangelizacin en el siglo XVI, volva a cobrar m~ xima importancia poltica, ahora en la lucha por la libertad y como protectora de la nueva nacin, ligndola con las tradiciones religiosas que representaba; as, sera un Mxico independiente. pero tambin un Mxico catlico. Espaa misma se estremeca de dolor y sangre~ por su propia libertad. frente al invasor francs; las Cortes se ,renen ,en la Ciudad Puerto de Cdiz, en ausencia del rey, y promulgan, e! 19 de marzo de 1812, la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola, cuyo artculo 12 dice: "La Religin de la Nacin Espaola es y ser perpetuamente la catlica, apostlica, romana, nica verdadera. La Nacin la protege por leyes sabias y justas y prohibe e! ejercicio de cualquiera otra"." Este Cdigo poltico se jur en Mxico el 30 de septiembre de 1812, por e! virrey (1810-1813) Francisco Javier Venegas y las altas autoridades y el pueblo, en la Plaza Mayor; de ah que despus se le diera, oficialmente, e! nombre de Plaza de la Constitucin." Ahora bien, lo importante para nuestro estudio es que las leyes constitucionales o sus antecedentes inmediatos~ en la primera mitad de! dcimonono, reproducen, si no textualmente el artculo 12 de la Constitucin gaditana, s 10 hacen en cuanto a su contenido, veamos: a) Elementos Constitucionales de Rayn (Zitcuaro, Michoacn, 1811 ): "lo. La religin catlica ser la nica sin tolerancia de otra"; de idntico modo 10 expresan los Sentimientos eLe la nacin o 23 puntos para la Constitucin, dados por don Jos Mara Morelos y Pavn en Chilpancingo, Guerrero, el 14 de septiembre de 1813."
Cfr., }imnez Moreno, Wigberto. op. cit . p. 354. Constitucin Poltica de lB Monarqua Espaola, expedida por las Cortes de Cdiz el 18 de marzo de 1812 y promulgada al dia siguiente, reimpresa, Imprenta Nacional de Madrid, 1820. p. 7. 33 Cfr. Mxico a travs de los siglos. t. 111, "La guerra de independencia", op. di" pp. 363-364. 34 Cfr., Tena Ramirez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 1808~1964, 2a. ed., Mxico, Porrea, 1964, pp. 24 Y 29.
31

3'2

Cfr..

EL EVANGELIO, EN EL DESCUBRIMIENTO DE AMRICA

691

b) Acto solemne de la declaracin de la independencia de Amrica septoentoional (Chilpantzingo (s'c) , Guerrero, 6 de noviembre de
1813): " ... que no profesa ni reconoce otra religin ms que ]a catlica, ni permitir, ni tolerar el USo pblico ni secreto de otra alguna: que proteger con todo su poder y velar sobr'e la pureza de la fe y de SUs dems dogmas y conservacin de los cuerpos regulares."s5 e) Decreto constitucional para la libertad de la Amrica mexicana (Apatzingn, Michoacn, 22 de octubre de 1814): "art. l' La religin catlica, apostlica. romana, es la nica que se debe profesar en el Estado." S6 d) Plan de Iguala, del 24 de febrero de 1821, proclamado en 19uala, Guerrero, por don Agustn de lturbide, base 1a.: "La religin catlica, apost1ica~ romana, sin tolerancia de otra alguna." 31 Ese mismo da, Iturbide recibi la Bandera de las Tres Garantias, que haba mandado hacer a un sastre peluquero, llamado Magdaleno Ocampo, quien cobr por ello 24 pasetas; tena los colores blanco, verde y rojo, terciados en barra (fajas diagonales de izquierda a derecha), con una estrella dorada al centro de cada uno, significando: el blanco la conservacin y pureza de la religin catlica, el verde la libertad y el rojo, tal vez porque no se encontr el color prpura o morado del pendn de Castilla, la unin de americanos y europeos. las estrellas atestiguaban e); cumplimiento de dichos postulados. por garantizarlo as el Ejrcito ya. unido, de Iturbide y de Guerrero, que por eso recibi el nombre de Trigarante, y desfil en la capital de la nueva nacin el 27 de septiemb"" de 1821, consumando ese da con dicho acontecimiento la Independencia de Mxico. 3 1! e) Acta de independencia mexicana de 28 de septiembre de 1821: " . .. que va a constituirse con arreglo a las bases que en el Plan de Iguala y Tratados de Crdoba estableci sabiamente el Primer Jefe del Ejrcito Imperial de las Tres Garantas... ""' t) Reglamento prouisional poltico del imperio mexicano, aprobado por la Junta Nacional Instituyente en febrero de 1823:

Art. 3: La Nacin Mexicana y todos los individuos que la for-

[dem. p. 31. ldern, p. 32. 37 Idem, p. 114. 38 efc" Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, t. r, A-B; Instituto de lnvest:.. gaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Serie E, Varios, nm. 18, 1982, Voz "Bandera", pp. 272~275. 39 Tena Ramrez. Felipe, op. cit., pp. 122 y 123.
35 36

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man y formarn en 10 sucesivo. profesan la religin catlica. apos .. tlica, romana, con exclusin de toda otra. El Gobierno como protector de la misma .religin la sostiene y sostendr contra sus enemigos. Reconoce por consiguiente la autoridad de la Santa Iglesia, su disciplina y disposiciones conciliares, sin perjuicio de las prerrogativas propias de la potestad suprema del Estado.'
~bemos decir tan solo que Iturbide (1783-1824), habiendo sido coronado emperador el 21 de mayo de 1822, se vio obligado a abdicar, por el Plan de Casa Mata, el 19 de marzo de 1823; de esta manera, el pas tom otros derroteros, constituyendose como una repblica

federalista. organizacin poltica a la que eramos totalmente ajenos y contraria a la tradicional estructura centralista mexicana de siglos:

pero la Doctrina Monroe estaba ya presente en la poltica de Amrica, g) Acta Constitutiva: de la Flederacin. de 31 de enero de 1824:
"Art. 4 Q : La religin de la Nacin Mexicana es y ser perpetuamente:

la catlica, apostlica, romana. La Nacin la protege por leyes sabias y justas y prohibe el ejercicio de cualquiera otra."" h) Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, de 1 de octubre de 1821; su articulo tercero copia exactamente la disposicin que antecede;''l

i) Ba5<'s constitucionales expedidas por el Congreso Constituyente el 15 de diciembre de 1835 (Partido Conservador): "Artculo 1': La
Nacin Mexicana, una, soberana e independiente como hasta aqu, no profesa ni protege otra religin que la catlica, apostlica. romana, ni tolera el ejercicio de otra alguna.' 4.3 Consecuencia de dichas Bases

fueron las Sete Leyes Constitucionales (centralistas), expedidas el 29 de diciembre de 1836; Ley Primera, art. 3': "Son obligaciones del mexicano: I. Profesar la ,religin de su patria, etc," 44j) Bases de Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana (Bases Orgnicas). de 12 de junio de 1843 (Partido Conservador). arto 6: "La Nacin profesa y protege la religin catlica, apostlica, romana,
con exclusin de cualquier otra";45 esta fue la ltima disposicin constitucional en Mxico en tal sentido~ ya nunca volvera a producirse _otra as.
-lo.
41

ldem. p. 126. ldem. p. 15i. " Idern. p. 168. -43 ldem. p. 203. '404. ldem. p. 206. 45 ldent, p. 406.

EL EVANGELIO, EN EL DESCUBRIMIENTO DE AMRICA

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k) Restablecimiento de la Constitucin de 1824, decretado, el 22 de agosto de 1846, por el general Mariano Salas, como consecuencia de la rebelin de la Ciudadela que encabez, decret el restablecimiento de la Constitucin d,e 1824. El 21 de mayo de 1847 fue jurada el Acta de Reformas a dicho cdigo fundamental, estando ya casi por entrar a la capital de la Repblica el ejrcito invasor norteamericano -increble pero cierto-. l. Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana, expedida en la

ciudad de Mxico (Palacio Nacional), diez aos despus -5 de febrero de 1857- y como consecuencia del Plan de Ayutla (de lo. de marzo de 1854, reformado en Acapu!co el da 11 siguiente). Esta carta (liberal e individualista) fue omisa en materia religiosa. apenas si hay algunas taxativas sealadas al respecto en sus artculos 5, 27, 56 y 77." m) La Reforma. La lucha por el poder entre los partidos liberal y <onservador llev al pas a la ms cruenta y fratricida Guerra de Tres Aos (1856-1860), iniciada con el Plan de Tacubaya, 17 de diciembre de 1857, al grito de "religin y fueros!", que mucho se haba ese u<hado ya antes y des<:onoca la Constitucin de 1857, as como tambin mediante sendos Decretos del 28 de enero de 1858 anulaba la Ley Lerdo o de Desamortizacin de Bienes Inmuebles de Corporaciones Civiles o Eclesisticas, del 25 de junio de 1856, y otras disposiciones legales contra la Iglesia, promulgadas por los regmenes liberales. As
llegamos a la formacin de dos gobiernos. el conservador en la ciudad

oe Mxico. donde Miguel Miramn ejerci la presidencia interina, y el liberal en el Puerto de Veracruz, donde Benito Jurez, habiendo .asumido la primera magistratura, estableci su rgimen y expidi las controvertidas Leyes de Reforma, a saber: la. Ley de Nacionalizacin de los Bienes Eclesisticos, de 12 de julio de 1859; 2a. Ley del Matrimonio Civil, del da 23 siguiente; 3a. Ley Orgnica del Registro Civil o Ley Sobre el Estado Civil de las PersoT7Xls, del da 28 del mismo mes; 4a. Decreto por el cual se declar: Cesa en toda la Repblica la intervencin del clero en cementerios y camposantos~ del_ da 31 del propio mes de julio: Sa. Decreto por el cual se declar: Das que deben tenerse como festivos y se prohibe la asistencia oficial a las funciones de la Iglesia, de 11 de agosto de 1859; 6a. Ley Sobre Libertad de Cultos, de 4 de diciembre de 1860 (todava esta disposicin y la anterior. ostenta como lema del gobierno liberal: "Dios y libertad)"; 7a. Decreto por el que se declar: Quedan secularizados los hospitales
!f;

Idcm, pp. 606-629.

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FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

!I establecimientos de beneficencia, del 2 de febrero de 1861 (esta disposicin y la siguiente fueron ya promulgadas en la ciudad de Mxico,
a la cual haba entrado J urez el 11 de enero de dicho ao, despus del triunfo de las armas liberales); 8a. Decreto por el qUe se orden: Quedan extinguidas en toda la Repblica las comunidades de seoras religiosas, del dia 26 de febrero de 1963 (esta disposicin tiene ya como lema gubernamental el de: "Libertad y reforma.... 6 bIs Si bien podemos decir que la Iglesia no es la religin, resultara sin embargo muy difcil la prdica del Evangelio fuera de e1la; sera como querer separar la ua de la carne; el dogma evanglico es la idea. la Iglesia quien la administra, interpreta y protege; atentar contra sta es menguar aqul. Ahora bien, polticamente hablando, los pases que oficialmente profesan o protegen un solo credo religioso~ tienen asegurada en buena pa.rte su unidad nacional; pero donde hay varias o muchas creencias religiosas, los conflictos estn a la orden del da. Por eso y para controlar integralmente al hombre, los gobiernos tras la Cortina de Hierro han sustituido hace tiempo la idea de Dios por la del Estado, nueva y nica deidad de sus pueblos. n) Derrocamiento poltico. social y econmico de la Iglesia. Por las Leyes de Reforma, Benito Jurez logr la separacin absoluta y definitiva de la Iglesia y el Estado, con supremaca de ste sobre aquIJa, as como su exclusin de la vida cvica, ya que hasta entonces y como. importantsima funcin, la Iglesia controlaba oficialmente los princi ... pales acontecimientos de la existencia humana: el nacimiento (bautizo), el matrimonio (contrato-sacramento) y la defuncin (exequias yen ... tierro en el camposanto); pero los que no eran catlicos padecan. tremenda situacin, pues no podan realizar ninguna actuacin vlida en relacin a tales hechos. ya que los registros relativos se constrean a los cuadrantes de las parroquias, donde el cura-notario asentaba las partidas correspondientes (como hasta la fecha). y stas eran in s,. trumentos pblicos para todos los efectos legales; pero" de esta suerte. los no catlicos estaban privados de ellos. injusticia que liquid la Reforma. Por otra parte, al establecerse el derecho a la libertad de creencias y correspondiente ejercicio de los diversos cultos, la Iglesia catlica sufri el derrocamiento de su predominio espirtuaI. ya que el poltico. social y econmico lo haba perdido desde 1856, por la Ley Lerdo y
46
b!1i

<km, pp.

630~661

EL EVANGELIO, EN EL DESCUBRIMIENTO DE AMRICA

695

otras diversas disposiciones de los gobiernos de Gmez Faras y de

Comonfort." El Evangelio qued encerrado as dentro de los muroS de los templos que el gobierno federal quisiera concederle a la Iglesia;
no ms, pero peor an, si dicho Evangelio iba a predcarse con otros criterios por las sectas protestantes,48 ya permitidas. Estatuto provisional del imperio mexicano, de JO de abril de 1865, que careci de vigencia prctica durante el efmero reinado de Maximi ..

liano de Hapsburgo (1832-1867)." A pesar de que en su articulo

primero dice: "La forma de gobierno, proc1amada por la Nacin y aceptada por el Emperador, es la monarqua moderada~ hereditaria. con un prncipe catlico", y de que el articulo tercero sealaba para la toma de posesin del mando e! juramento hecho "a Dios y por los Santos Evangelios", en e! precepto nmero 58 estableci como una de las

garantas individuales para los habitantes del Imperio: "El ejercicio

de su culto", o sea de su creencia reJigiosa. y Maximiliano, de espritu

liberal, sostuvo las Leyes de Reforma. p) Disposiciones de las Leyes de Reforma elevadas a rango constitucional. El Imperio y e! Partido Conservador fueron derrotados y sepultados en Quertaro, 19 de junio de 1867, da de! fusilamiento del emperador y sus generales don Miguel Miramn (1831-1867) y don Toms Meja (1820-1867), en el Cerro de las Campanas, donde las piedras taen. El 15 de julio siguiente, el presidente Jurez hizo su entrada triunfal a la ciudad de Mxico, con lo cual la repblica qued
restaurada. Toc a Sebastin Lerdo de Tejada. en su mandato presi. . .

dencial (19 de julio de 1872 al 20 de noviembre de 1876)" incorporar a la Constitucin de 1857 algunas disposiciones de las Leyes de Reforma, segn Decreto de fecha 25 de septiembre de 1873.' q) La dictadura porfiriana. Durante el gobierno de don Porfirio Daz (1830-1915), primer periodo 1876 a 1880 -despus de electo
47 Cir .. De la Torre Villar. Ernesto; Moiss Gonzlez Navarro y Stanley Ross .. Hi'.Stona documental de Mxico, 201. ed . Mxico, t. 11, Instituto de Investigaciones Histricas. UNAM, Serie Documental nm. 4, Publicacin nm. 71, 1974. pp. 265~ 275. 48 Cfr., Ducoudray. G . Compendio de historia general (nueva traduccin, expli~ cacin y notas por Lucas T. Gibbes). 13a. ed" Pars, Librera de Hachette. 1929, p, 253. Carlos V, tratando de salvar la unidad cristiana en medio de las luchas que sostena contra Francia y los turcos, convoc y "proclam en la Dieta de Espira la libertad de discusin, no reservando sino algunas puntos (1529). Los refor~ mados protestaron contra las decisiones de la Dieta y de ah el nombre de pro-testantes que recibieron y conservan". 49 Tena Ramrez, Felipe, op. cit,; pp. 668-670, 50 Idem, pp. 697 Y 698.

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constitucionalmente y se reeligi seis veces (188'1-1911) _, hubo paz y concordia entre el Estado y la Iglesia, pero sin modificacin del status legal imperante; el Evangelio se predic sin dificultad alguna. r) La carta magna de 1917. En medio de la violencia revolucionaria, don Venustiano Carranza (1859-1920), logr difcilmente integrar el Congreso Constituyente de Quertaro (diciembre de 1916 y enero de 1917), que expidi la Constitucin Poltica de les Estados Unides Mexicanos vigente. pero ya muy reformada, cuyo artculo 130 ordena: "El Congreso no puede dictar leyes estableciendo o prohibiendo religin cualquiera ... La Ley no reconoce personalidad alguna a las agrupaciones religiosas denominadas iglesias ... ";50 bl!J en el artculo 24 consagra la libertad de credos:
Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que ms le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo. en los templos o en su domicilio particular. siem .. pre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. Todo acto religioso de culto pblico deber celebrarse precisamente dentro de los templos, los cuales estarn siempre bajo la vigilan .. cia de la autoridad."

Pero sucede hoy da lo que siempre ha ocurrido en Mxico, por cuanto toca a la Iglesia catlica y a las vivencias evanglicas en ciertos gneros de vida, de tal manera que desafan y violan flagrantemente la Constitucin, pues resultan incontables las comunidades de votos religiosos que existen en el pas, de varones y de mujeres, contra lo dispuesto al respecto por el artcule 59, prrafo quinto, de la ley suprema,52 as como tambin se infringen los artculos 3 Q.... IV (educa . . cin);" 27 -III (beneficencia);" prrafos octavo y noveno (los ministros del culto deben ser exclusivamente mexicanos por nacimiento, etctera) ,::;5 y no se diga las procesiones de ndole religiosa durante la Semana Santa, cada ao, como la que se realiza en las calles aledaas al Templo de La Sagrada Familia, colonia Roma, y la tremenda y populachera escenificacin de la "Pasin de Cristo" en el Cerro de la Estrella, Iztapalapa, Distrito Federal; la suntuosa "Procesin del

no,

ldem, p. 875. Idem, p. 825 . ., ldom, pp. 819 Y 820. " ldom. pp. 818 Y 819. 54- ldem, p. 828. o., ldem. pp. 875 Y 876.
50 biS

51

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Silencio", que se lleva a efecto en las principales avenidas y Plaza Mayor de la ciudad de San Luis Potos, y la cruenta e impresionante de los "Penitentes Encruzados" en calles y callejones de Taxco, Guerrero, todas ellas palpables cuanto reiteradas violaciones constitucionales. pero que acreditan la fuerza del Evangelio y a la Iglesia catlica romana como un factor real de poder, ni ms ni menos. s) La persecucin religiosa. En la dcada de los aos veinte, los gobiernos de los generales Alvaro Obregn (1920-1924) y Plutarco Elas Calles (1924-1928), persiguieron a la Iglesia, y el Evangelio enmudeci. Calles promulg disposiciones de orden penal, tipificando como delitos determinados actos de culto y enseanza religiosa;5G fueron clausurados los templos y escuelas particulares. as como aprehendidos varios prelados, sacerdotes y catlicos muy conocidos, algunos fueron fusilados sin juicio, como el jesuita Miguel Agustn Pro, su hermano Humberto y el ingeniero Luis Segura Vilchis (23 de noviembre de 1917); el gobierno extrem su radicalismo y estall la rebelin de los cristeros, terrible y sangrienta lucha de 1926 a 1929;" Obregn, inc1uso. fue asesinado por un fantico catlico, Jos de Len Toral ( 1901-1929)." t) Paz y entendim~ento entre ambas fUlerzas. Posteriormente vino el rgimen del general Lzaro Crdenas (1934-1940). quien proclam la educacin socialista y fustig severamente la catlica. Fue hasta el mandato del general don Manuel Avila Camacho (1940-1946). cuando se hizo realmente la paz duradera entre el Estado y la Iglesia. al grado que sta disfruta hoy de toda libertad al respecto; sin embargo, las disposiciones legales citadas estn vigentes y a rango constitucional. Existe as, de faclo, una situacin que el licenciado Adolfo Lpez Mateas defini hace aos en uno de sus informes presidenciales diciendo: "hemos sido tolerantes con la intolerancia". Pero la pregun'ta obligada y trascendente sobre el dilema de supervivencia que ahora amaga a esta sociedad occidental, tan materialista y entregada
Publicado en el Diado Oficial de la Federacin, el 2 de julio de 1926. ,,7 Cfr" Diccionario Jurdico Mexicano. Mxico. t. VII. P-Reo, Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 1984; Voz "Rebelin", pp. 333-337. 58 Su muerte ocurri durante el banquete que le ofrecieron sus partidarios, en el restaurante llamado ''La Bombilla", en San Angel, el da 17 de julio de 1928, cuando celebraban su reeleccin como presidente de la Republica, Como Obregn deba tomar posesin de su cargo hasta el 10. de diciembre, no fue magnicido o crimen poltico. por 10 cual Jos Len Toral fue juzgado por homicidio intencional con las tres calificativas y sentenciado a la pena capital. que se cumpli el 9 de febrero de 1929, en la Penitenciara del Distrito Federal (Palacio Negro de Lecumberri. hoy Archivo General de la Nacin),

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al consumismo, es: se vive el Evangelio? en la poca colonial o del Mxico independiente se vivi el Evangelio? o una cosa se predica y otra se hace ... ; ya Rabinranath Tagore (1861-1941), gigante espiritual que el Gandhi llam "Gran centinela de la India"," lo advirti dirigindose a occidente: "Si vosotros los europeos hicieris las cosas como decs creer, Asia estara a vuestros pies, pero como no lo haces. Asia est contra vosotros".60 Yen la Amrica nuestra,. qu ocurre en el Caribe, Centro y Cono Sur? A quinientos aos de su descubrimiento otras ideas y sistemas polticos adoctrinan la mente de los pueblos. consecuencia de haber faltado sistemticamente al supremo manda ... miento evanglico sobre el amOr a Dios y al prjimo, slo que esa ideologa propicia la lucha de clases y la desestabilizacin de los pases, como arma para imperar, sin dar a cambio otra respuesta a la problem ... tica humana que el Estado totalitario y brutal.

V.

EL EVANGELIO EN EL ARTE COLONIAL MEXICANO. COMO TESTIMONIO Y COMO ADOCTRINAMIENTO

1. Siglos

XVI

a XVIII

La conquista espiritual se desenvuelve dentro de un marco arquitectnico incomparable. como son los conjuntos conventuales del sesqui .. centa, en lo que el ingenio de los frailes misioneros fragu, con el

concurso de brazos y manos indgenas, nuevos elementos que satisfa ..

cieron las imperiosas necesidades sociopoltico-religiosas de aquel ini ... cio de nuestra nacionalidad. El Evangelio se predic no slo con el aprendizaje de las lenguas nativas, sino mediante la leccin artstico-doctrinal perman-ente: a) en las maravillosas cruces de piedra labrada, al centro de los atrios (Cuautitln, Mxico; Huichapan, Hidalgo: Ajusco y Atzacoalco el Viejo, Distrito Federal, etctera);" b) En los parmentos de los claustros, pintura mural al fresco (como en Actopan" e Ixmiquilpan, Hidalgo)'
59 Cf!' . R,abindranaz Tagore, obra escogida (traducdn de Zenobia Campruh de Jimnez. Apndice de Juan Ramn Jimnez. prl090 de Agustn Caballero Ro. bredo), 2a. ed . Madrid, AguiJar. S.A" de Ediciones. 1956, p. 60. 60 Palabras profticas que pronunci en 1941. poco antes de morir en Santini6 ket.n. Bolpur, a 33 leguas de Calcuta, la populosa urbe bengal, Su tierra natal. 61 Cfr., Schroeder, FrancisCo Arturo, "Las cruces atriales del siglo XVI, artculo ilustrado, en peridico Exclsior, primera plana del rot09rabado. 8 de enero de 1967, Mxico. 6'2 Cfr., Mac Gregor. Luis, Adoplln, Memorias del Instituto Nacional de Antro~ pologia e Historia~IV. INAH~SEP, Mxico. 1955, pp. 91~168.

EL EVANGELIO, EN EL DESCUBRIMIENTO DE AMRICA

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y e) en los incomparables relieves escultricos de los sillares, en las capillas posas (Huejotzingo 62 bj, Y Calpan," Puebla), y en los de las capillas abiertas, o capillas de indios (Tlalmanalco, Mxico).

2. Santa Mara, Ozumba, Mxico

Ejemplo sobresaliente en el arte de los tlacuilos, por el impacto y ..significacin poltico--religiosa que tuvieron,. si bien hechas ya a prind.. pios del siglo XVII, son las pinturas histricas en la portera del con-vento franciscano, hoy Parroquia, de Ozumba, Estado de Mxico, donde se mira a Corts hincado frente a fray Martn de Valencia y los once religiosos que con l llegaron a estas tierras en 1524, en mi .. sin evanglica y pontificia. G4

3. Las columnas en la fachada del Templo de Ozumba, representacin arquitectnica de los cuatr'O evangelios
En el mismo lugar, la magnfica fachada del Templo de Santa Mara (siglo XVII). presenta en su primer cuerpo las cuatro acostumbradas y rtmicas columnas, que corno invariante contemplamos en la estructura arquitectnica de esta clase de obras y que simbolizan precisamente los cuatro evangelios, ya que sobre ellos se levanta el edificio de la Iglesia, y tan es as, que en el caso de Ozumba ostentan pequeas cartelas al pie del mscapo o tercio inferior de cada columna, con el nombre del consiguiente evangelista; pero si an se duda del aserto, no hay sino ver el explndido colateral mayor del templo monji! de Regina CoeH. en la ciudad de Mxico, estilo barroco churrigueresco, y mirar adosadas a las cuatro pilastras estpites. las correspondientes figuras de los evangelistas, en tamao natural y de cuerpo entero, con sus respectivos smbolos y muy bellamente talladas; san ellos y sus
2 biS Cfr . Flores Guerrero, Ral, Las capillas posas de. Mxico (prlogo de Ma~ nuel Toussaint). Mxico, Ediciones Mexicanas, S.A., 1951. pp. 43-49. :l Cfr . Schroeder Cordero, Francisco Arturo, "El retablo plateresco siglo XVI, iTI fine. de la cuarta capilla posa de San Andrs Calpan, Puebla", Mxico, artculo en la revista Ingeniera. rgano oficial de la Facultad de Ingeniera, UNAM, nm. I de 1981, pp, 93-116. 134 Cfr., Romero de Terreros, Manuel, "El convento franciscano de Ozumba y !as pinturas de su portera", articulo en Anales del Imit/tuto de Investigaciones Es" ttcas. Mxico, nm. 24. UNAM, 1956, pp. 9,.,21; cfr., Da: del Castillo. Bernal. Histoda verdadera de la conquista de 'a Nueva Espaa, t. III (introduccin y notas por Joo.qun Ramrez: Cabaas), Mxico, Editorial Pedro Robredo, 1939, pp. 9~11.

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testimonios los pilares de la Iglesia, que el cristianismo reverencia como palabra de Dios."
4. Pechinas y evangelistas

Ahora bien, en los templos COn planta de cruz y bajo el tambor o

el an.ilIo de la cpula. vemos contrapuestos cuatro tringulos. invertidos y curvilneos, llamados pechinas. que ligan los arcos torales y visualmente parecen sostener el cimborrio, en su campo estn generalmente representados los consabidos cuatro evangelistas COn sus atributos, como idea bsica que sostiene la imagen del microcosmos. representado ste por la cpula, que serena y equilibrada corona el edificio religioso. a manera de expresin que sublima el alma hacia Dios.s6 Estas representaciones en Mxico van, desde lo apotetico

como en el caso de las soberbias figuras escultricas de la iglesia de Santiago Tlaltelolco, D.F., estilo renacimiento mexicano de principios del siglo XVII, hasta las dulzonas y decadentes pinturas en el templo parroquial de San Pedro Tepotzotlan, Estado de Mxico, de finales
del dcimonono. estilo barroco republicano; pero la idea es la misma,

la prdica perenne del Evangelio, de comunicar la buena nueva! (euaggelin. en griego).

5. El ser y el modo del ser
Por ltimo, el pensamiento de un Mxico independiente pero oficial ... mente catlico~ tal y como ocurri durante la primera mitad del siglo

pasado, se vio preconocido claramente en la plstica dieciochesca del Retablo Mayor de San Lorenzo Ro Tenco, Mxico, el cual "es una
pgina histrica, abierta e increble del ms puro nacionalismo mexicano y franca exposicin de libertad poltica",67 hecho cincuenta aos

antes del "Grito de Dolores" y donde la herldica e iconografa del

65 Cfr., Historia de la Iglesia catlica, desde su fundacin hasta nuestros das~ op. di .. pp. 33.36. 66 Cfr., Sebastin Santiago, Espacio y smbolo, Crdoba, Ediciones Escudero,. Departamento de Arte. Universidad de Crdoba. 1977, p. 149; cfr.. Zevi, Bruno. Saber ver la arquitectura (traduccin por Cino Calcaprina y Jess Bermejo Goday). 3a. ed., Buenos Aires, Edit. Poseidn, 1958, p. 104; Vocabulario Arquitectnico, Mxico, Secretaria del Patrimonio Nacional, 1975. p. 336; Glosario de trminos arquitectnicos, Mxico, Secretara del Patrimonio Nacional; 1970, p. 102. 67 Cfr., Schroeder Cordero. Francisco Arturo. "Retablo mayor del templo de San Lorenzo Rio Tenco, Estado de Mxico, articulo en revista Artes de Mxico .. Mxico, nm. 106. Retablos mexicanos, a~o XV. 1968. p. 4 y portada.

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colateral, maravillosamente realizadas en smbolos y figuras, magstralmente colocados, nos hablan del pas que se estaba gestando en la
segunda mitad del siglo XVIII y de su ansia de independencia, como el ser de una nueva nacin: pero, al mismo tiempo, con la mstica evan-

glica tradicional a su destino, cristiansima y mariana, o sea el modo del ser, Mxico s, pero Mxico catlico, frmula que el Estado liberal suprimi desde la Reforma, pero que an persiste en el sentimento
del pueblo, como palpablemente 10 demostraron las tumultuarias manifestaciones de adhesin al romano pontfice en su visita a Mxico, a

fines de enero de 1979 y que Juan Pablo II emocionado agradeci y

reconoci entonces que recoga los frutos de aquellos granos de mos ... taza sembrados por los frailes misioneros del siglo XVI, humildes pero grandes hombres que trajeron el Evangelio como idea e ideal en el

descubrimiento y conquista de Amrica, pero que, an mejor, lo vivierol'!.

VI.

CONCLUSIONES

Primera. La empresa atlntica obedeci a los mviles humanos desabra conocidos. pero Espaa tuvo tambin como idea e ideal la evan--

gelizacin de estas tierras y el cumplimiento del que sintieron los

pe~

ninsuIares como un mandato divino, en tanto que para los anglosajones. que poblaron Norteamrica, y expresndolo con su notorio y lapidario dicho: "El mejor indio es el indio muerto."

Segunda. Sin la prdica del Evangelio y sus heraldos, o sea los frailes misioneros del siglo XVI, jams hubieran podido los espaoles
conquistar y colonizar Iberoamrica. Tercera. La reconciliacin entre vencedores y vencidos, por ms

que haya una placa alusiva en T1altelolco que diga que no hubo ni
unos. ni otros, sino el nacimiento de una nueva raza, se pudo hacer exclusivamente merced a la doctrina evanglica predicada por hombres; que, entregados a su nobilsimo ministerio, dieron testimonio vivo de' ella y cimentaron las bases de una religin cuya mstica es an hoy el lazo ms fuerte que une a la mayora de los mexicanos y cuyo emblema,

nacional, la exquisita e inefable imagen guadalupana -milagro para los creyentes y smbolo de la mexicanidad en sus ms altas virtudes'
para todos-- fue tambin, en aquel momento crucial de la colonizacin" el factor decisivo para lograr la evangelizacin de los pueblos indgenas., Cuarta. El Evangelio pervive plenamente en la mente y el corazn de la gran mayora de los mexicanos, ahora bien, si como hemos enun--

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ciado que en general una es la prdica y otra la prctica, nos preguntamos hasta cundo resistirn an estas ideas religiosas que han su,s... tentado nuestras estructuras sociales. si no se cumplen con su esencia de caridad cristiana y, con mayor razn, frente a los huracanes polticos que traen incisivas y prometedoras ideas. con organizaciones de

igualdad para las masas, aunque ello, como lo sabemos, se trate slo
de un espejismo. Quinta. Reafirmamos la gran y origina-} belleza artstica con que se

inmortaliz la prdica del Evangelio en los monumentos del virreinato mexicano, siendo por esto justo motivo de orgulJo para nuestra patria, pero tambin de grave responsabilidad por su conservacin y restauracin, puesto que pertenecen al patrimonio cultural de la humani ..

ad; pero es una tarea con la cual no se cumple ni medianamente .siquiera, pues la legislacin protectora de estos bienes es francamente inadecuada y las autoridades correspondientes, en general, ineficientes.

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system ,1 The presiclencies of both countries assume the functional roles of Chief Executive, Chief Legislator, Commander-in-Chief of the armed forces (thus formulating military poliey and commitment of combat forces), Chief Foreign Policy-Maker. Economic Manager, Chief of State, Chief of his political party, and Protector of Internal Peace (roles based on the classic typologies of Clinton Rossiter.' regarding the United Sta tes presidency, and of Jorge Carpizo,' on Mexico). Scholars on both sides of the Border assert that the immense expansion of power fOI the presidencies of their respective countries has procluced an alarming imbaIance in their constitutional mechanisms fOI decision-making. In the United States, Professor Schlesinger concluded (after the Vietnam War on the Watergate crisis) Ihat We have an "Imperial Presidency", especially in forming military and foreign polides." Louis Koening de~cribes an excessive reverence fOI the person of the President as the "Sun King Complex".' Thomas Cronin sees a "Cult of the Presidency", in which the President is perceived as "benevalent, omnipotent, and omnicient".G Far me, the most persuasive expla .. nation is that of Theodore Lowi: that we have a "personaljplebiscitary" presidency; i.e.. a President who is the focus and the personification of the Government, but without the institutionaI. legal. and cultural capacity to govern effective1y alone. Lowi holds that the presidency opera tes with extensive delegation of Congressional authority (with some delimiting laws as exceptions), affirmations by the Supreme Court (with a few delimiting decisions as exceptions), and the adulation or fixation of public opinion. The president has no ongoing institutional resources such as a stong political party system to fulfill the high hopes of his many "publics" or mass consttuencies. Often the result is the practice of deception OI manipu1ation of information to cover the lack of compliance, as well as frustraton for the President himself and the ultimate weakening of the institution of the presidency.T
Lambert, Jaeques. Amrica Latina Barcelona. Ed. Ariet, 1970. pp. 552 and 553~ Rossiter. Clinton, The American Presidency. 2d ed., Nuew York. Harcourt, Brace. 1960. 3 Carpizo. Jorge. El presidencialismo mexicano. 3rd. ed .. Mxico, Siglo VeintiunoEditores. 1983. 40 Scblesinger. Arthur M. Jr .. The Imperial Presidency, Boston, Houghton Mi1flin~ 1973. .5 Koening. Louis W., The Chief Executive. 4th ed., Harcourt. Brace. Jovanovich, 1981, p. 11. 6 Cronin. Thomas. E., The State of the Presidency~ 2d. ed .. New York, University Pr.... , 1980, pp. 76 and 90. 7 Lowi. Theodore J., The Personal Presidenf: Power Inves/ed, Promise UnfulfilIed; Comell University Press. 1985, espec. Chapter 6.
1
l

:.1

GROWTH ANO CRISIS IN THE UNITEO STATES ANO MEXICO

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The central thesis of this study is that the sheer seope of presidential powers in the United States also eontains the sourees of profound
weakness: the lack of political accountability to Congress and his own party leadership crea tes a reliance on public opinion for his governing

support. The reeent crisis for President Reagan involving seeret and possibly iIlegal arms shipments to lran and "laundered" military aid to the contras in Nicaragua merely illustrates the pattern among recent Presidents; e.g., Eisenhower and the U-2 "spy" plan over the Soviet Union which seuttled the pending summit eonferenee; Ke~nedy and the Bay of Pigs fiasco; Johnson's eontinuing deeeption and seereey on
the Vietnam Ward and the Dominican Republic intervention; Nixon

and the Watergate affair. By-passing the institutional arrangements .sueh as Congress and the party system results in populism, "Powermania", and the ultimate instability of the presideney itself. What of the Mexiean presidency, then? Does it offer lessons for eorreeting sueh a syndrome in the United States, both in demonstrating the negative as well as positive aspeets of the ways the Mexiean presidency has exercised its power? In both the seleetion proeess and administration of the offiee, the Mexican presideney has been similarly
and rightly criticised as too bureaucratic, technocratic, and central to

the maintaining of an authoritarian political system which has only the trappings of demoeracy.' bl. Thorough and pointed indictments have a150 been leveled on the regime's excessive and often corrupt response to organized interested groups representing the foreign investor, corporate industry, large agrieulutral landholders, and the middle clas. bourgoeisie in general,' Tbese eriticisms notwithstanding, this study
" bis Allthors representing this thesis, in varying degrees. are: Carpi:o. Jorge, op. cit., Supra note 3; Coso-Villegas. D., El estilo personal de gobernar, Mxico. Joaqun Mortiz. 1975: and La sucesin presidenciat Mkico, Joaqun Mortiz, 1975; Smith, Peter, Labyrinths al Powel': Political Recruitment in Twentieth Centurg Mexico, Princeton. Princeton University Press. 1979, known for fomenting the "two~elite" thesis .---that the capitalist bourgeoisie in Alignment with foreign investors can strongly infIuence but do not control policy processes in the hands of a separate governing. technocratic elite_; Hellman. J. A., Mexico in Crisis, 2d. ed" Holmes & Meler. 1983, who closely follows the Smith hypothesis but em" phasizes the stronger degree of bourgeois infIuence and gams from PRI~presidential authoritarianism: and Padgett. Vincent, The fl.lexican Political Sgstem. 2d" Houghton.. Mifflin, 1976. Less critica! of "presidential government" in Mexico are Scott. Robert. Mexican Government in Transition, 2d. ed., Urbana. Univ. of Illinois Press. 1961", and Needler. Martin. Mexican Politics: Containment of Conglict, New York, Praeger. 1982. 8 See especially Riding. Alan. DLsfant Neighbors: A Portrait 01 the Me:cicans. New York. Knopt. 1985; Mora, J. M. de, " .. .por la gracia del sef10r presidente",

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will show that both the structure and limits of Mexican presidential power, strongly rooted in the dominant party system and its interna! "sector" leadership, produce more stability and ultimate accountability than the increasingly chimeral power base of its Anglo-American counterpart.

n.

CoNTITUTIONAL ORIGINS OF THE MOOERN/PLEBISCITARY PRESIDENCY IN THE UNITEO STATES ANO MEXICO

1. Article n of the United States Constitution of 1787 creates the office of President and grants to him "the executive power" as well as specific authority to 1) act as commander-in-chief of the armed forces; 2) issue pardons and reprieves (suspensiones temporales) of sentences er punishments administered by the federal courts; 3) make treaties as ratified by a two-thirds vote of the Sena te; 4) nomina te ambassadors, other public ministers and consuls, judges of the federal courts, and other officers of the Federal Government; and 5) deliver tbe annua) State of the Union message, recommend and veto (per Article 1/7), convene extraordinary sessions of the Congress, receive foreign dip)omats, and "faithfully execute the laws". 2. Do the foregoing powers signify great powers as implied, residual, or inherent in tbe first phrase, "the executive power" of which the specified subsequent powers are merely examp)es?; or, on tbe other hand, do they encompass tbe IJotal range of presidential powers as similar lo the enumerated powers of Congess in ArUcle 1/8. Put simply, does the broad phrase "executive power" paraIlel tbe "implied powers" of Congress as contained in tbe "necessary and proper e1ause" of
Mxico: la gran mentira, Mxico, Ed. Asociados. 1977; Aguilar Mora. Manuel. El bonapartismo mexicano. tomo 1: "Ascenso y decadencia", Mxico. Juan Pablos., Ed.. 1982. in a clas~riented Marxist analysis. speaks of the internal contradictioDS between "el aburguesamiento del bonapartismo estructural" (p. 180), resuIting from conflict between the technocratic-bourgeoi elites and "the corrupt and venal praCtices" of the professional politicians. In their recent ascendancy. "the fonner now direct investment poliey. agrarian reformo foreign trade. higher education and rearch, region.. al development planning, foreign poliey, and efforts to refonn corruption in the bureaucracy". (Loe. cit.). See aIso GonZlez Casanova, Pablo, La democracia en Mxico. 1965. Eng. transo 1972. and El Estado g 103 partidos polticos en MxI.. Co, MxiCO, ed. Era, S.A., 1981; Kenneth P., Jobnson, Mex/can Democrsey: A Crifical View, 3rd. ed., New York. Praeger. 1984; ando in a more moderate critique of the reglme's favoritism toward capitalism while conceding some modest redistribution programs (which he terms "populist corporatism"); Reyna, Jos Luis, "Redefining the Authorttarian Regime", in Reyna J. L. and R. S. Weinert (eds.), Authoritar..

ian/sm in Mexico, 155, PhUa., Institute for the Study of Human Issues, 1977.

GROWl'H AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO

707

Article Ij8!18 (far su eh a broad interpretation of congressianal implied powers, see McCulloch u, Margland, " Wheat, 316, 1819), A) Part of the answer can be found in the disagreement between Alexander Hamilton and James Madison, the two principal authors of the Federalist Papers and among the most infIuential members of the 1787 Convention, a) For Madison, the powers of the President were limited to those enumerated in Artides II and Ij7; he held that if greater powers could ultimately be justified as inherentIy or concurrentIy executive, "no citizen could any longer guess at the character of the government under which he lives; the most penetrating jurist would be unable to sean the
extent of constructive prerogative".8 bis

b) On the other side, Hamilton believed that "the general doctrine of our Constitution, then, is that the executive power of !he nalion is vested in the President; subject only to the exceptions and qualifications which are expressed in that instrument";9 His assumption was that the objective of leadership is to assure "liberty against the anterprises and assaults of the ambition of faclion, and of anarchy" (Federalist No. 70). One of the methods for fulfilling this purpose was to be a national system of eleclion by the electors of the people of each sta te; i.e" by way of the popular vote as diffused through the Electoral ColIege. The second is to require "energy and wisdom" in the eHective administration of the government; j,e" combining personal and jnstilutional elements in the exercise of presidential power ,l. B) The "great debate" between Hamilton and Madison 11 finds expression in tWQ conflicting theories oE executive power: that oE "stewardship", best represented by President Theodore Roosevelt, and !ha! oE "strict construction" or "constitutionalist" as advanced by President Taft W.H., among others. According to President Roosevelt, "the President can do anything that the needs of the nation demand unless such action is forbidden by the Constitution or by the laws"." Taft" belie8 bis Madison, James. Letters and Other Writings 01 ames Madison. Pendall" PhUlips ed" PhUa., Lippincott, 1865, p. 621. 9 Hamilton, Alexander and John e., Worh 01 Alexander HBmiUon. New York~ C. S. F,ancis & Co., 1851. p. 76. 1.0 Per Federlilist Na. 70. see Eidelberg, Paul. The Philosophy of the American Constitution. New York. TIte Free Press. 1968, pp. 191 and 192. 1.1 Hamilton. AIexander; James Madison. and Jay, John. The Federalist Papers.
Rossiter. Clinton ed.

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CARL E. SCHWARZ

ved, to the eontrary, that the President must be able to justify eaeh
decision as it directly emanates foom constitutional grants of authority

or statutory grants by Con gres s." 3. Comparative Notes on the Mexican Presideney. The strength of the Mexican President eannot be legitimized by any sueh interpretive Oc customary expansion of powers as represented by the "stewardship" theory, aeeording to presidential seholar Jorge Carpizo. The Presiden!'s
authority is grounded to the express "constituted" powers and limits

of the Fundamental Charter of 1917 (mainly Articles 80-93), and not the "eonstituent powers" of his electoral or political base, per Hamilton, or as he, the President, pereeives the need to expand them, per Theodore Roosevelt. The eonstitutional limits on the President eomprise a fundamental legal right for a11 Mexican eitizens." Within these limits, however, the President has an enormous range of powers as ehief of State, government, and the dominant Party of Revolution'ary Institulions (PRI). Tbis theme will be developed in la ter seetions of this study.

IIl.

THE GROWfH OP THE MOOERN PRESIDENCY IN THE UNlTEO STATES ANO MEXICO

1, The views of Hamilton and Theodore Rooseve1t have prevailed in the praeliees of United Sta tes presidents sinee George Washington ( 1789-96), most especialIy sinee the administration of F ranklin Rooseve1t (1933-45). Notwithstanding presidential abuses during the erises of Watergate and Vietnam, "few voices ca11 for replacing the expansive
stewardship presidency with a constitutional one".16

2. The historieal causes of the expansion of presidential power are

well known, and apply with variations to Mexico. Peru, Venezuela,

Colombia, Argentina, Brazil and other strong exeeutive systems in the

democracies of the Americas. 5uch reasons inelude the pressures for social and economic modernization, the complexities of the technoloRoosevelt. Theodore. Autobiographg, New York, MacMillan, 1913. p. 389. Taft. WilUam Howard. Our Chiel Magistrate and His Powers, New York, Columbia University Press. 1916. 14 Stcphens. Otis H., and Gregory J. Rathjen. The Supreme Court and the Alloca .. tion ol Constitutional Power: lntroductorg Essays and Selected Cases. San Fren cisco. W. H. Freeman & Co., 1980. p. 272. U Carpizo, Jorge. op. cit., supra note 3. 16 Stephens. Otis H., and Gregory J. Rathjen. op. cit., :supra note 14.
12
13

GROWTH ANO CRISIS IN THE UNITEO STATES ANO MEXICO

709

'1}ical age, in terna tion al and domes tic erises. decentralize.d power structure of Congress and the party system. the various imprints of individual presidents who set their Qwn expansive precedents, and, in the case 01 the United States, the ambiguity of Article Il of the Constitution. Legally, the centralization of presiden ti al authority can be attributed to the delegation of powers by Congressional statute and support-

ing de.cisions of the Supreme Court. 3. In Mexico. there. are similar causes, but with unique additional

factors. According to Pro fes sor Carpizo (1982, 25-26), the latter include: a) [The President] is the chief of the predominant party [the PRlj which is composed of the large labor, farmworker, and professional groups; b) The weakness of the legislative branch, beca use the great majority of the legis1ators are members of the predominant party and know that to oppose the President is to risk their possibilities of succeeding and thus their political care:ens: e) The Supreme Court is composed of political elements who wm not oppose the P resident in cases wherein he has an interest; d) The marked economic influence of the mechansims controlled by the central bank, decentralized (independent) agencies, and the quasi state enterprises, as well as the broad management power of the President in aH economic matters; e) The institutionalization of the army, whose,generals depend on him; f) The President's strong influence on public opinion through the [the government's] controls and authority over th e mass communications media; g) The concentration of financial resourees in the Federal Government. especially as controlIed by the Executive; h) The President's broad constitutionaI and extro-constitutional powers, such as his designation of his successor and state governors; i) His determination of all aspects of internationaI re.lations. against which there exists no brake by the Senate; j) His direct governance of the most important region of the country, the Federal District, and k) A psychological elemento that public opinion generally accept the predominant role of the Executive without question.

710

CARL E. SCHWARZ

For Andres Salcido." centralized presidential hegemony results primarily from unipartidismo. or the monopoly of the political subsystem by the PRI. Pyrammidical organization of the cabinet departments with their secretaries appointed and directly removable by the President. of the decentralized and parastate agencies (such as CONASUPO). and allegiance of state governors to the President. all ensure presidential control of the entire federal governing system." Martin Needler ca1ls
these partisan levers of administrative control c8TtJaf"illas, ar personal

networks of power and influence. 19 4. The majority of United Sta tes presidents since Theodore Roosevelt (1901-09) have been active believers in the concept of "stewardship", Following the typology of Professor James Barber," there are four types of presidential personalities (with examples of each):

ACT/VE
T. Roosevelt F. D. Roosevelt Truman Kennedy Ford Carter Wilson Hoover Johnson
Nixon

PASS/VE
Taft Harding Reagan (?)'

POSITIVE

Coolidge
Eisenhower

NEGATIVE

Sorne scholars do Dot agree with this classuication aE Reagan, who see him as very "activJst" on his goals al budgetary cuts, increased in miUtary spending, and assistance far the contra rebels in Nicaragua. He also can be considered "positive" because he appears to enjoy his responsibility and work as "decision-maker" in theWhite House.
11 Salcido. Andrs, La crisis estructural del sistema poltico mexicano. enero de1983, pp. 19-43. " Idem. pp. 38-43. 19 Needler. MartJn C., Mexican Politics: The Conlainment aE Conflicto New York~ Praeger PubUsher.. 1982, pp. 89-91. 20 Barber, James D., The PresidentiBl Character: Predicting Performance in th~ WhUe House, 3rd. ed., Englewood Cliff. N. ) .. Prentlce-Hall. 1985.

GROWTH ANO CRISIS IN THE UNITEO STATES ANO MEXICO

711

Richard Nuestadt 21 insists "activist" presidents need to maximize their power to persuade others, especialIy in the Congress and the
federal bureaucracy, in orden to gain support for their programs. This

means using the threat or rewards of presidential power to influence supportive behavior, rather than open confrontations and formal mandates. 5. An essential eIement in the Mexiean President's ability to persuade is his and the PRI leadership's ability to coopt all manner of dissident group leaders, the success of which has been the hallmark of the party' s 70-year hegemony over the political system. As Lorenzo Meyer" has so well put it: . Institutionalization, continual renewal of the leadership, and the
acceptance of new actors in the political arena have made -it pos ..

sible for cooptation to become one of the central e1ements of Mexieo's present political system. Almost any person with a political vocation can be accepted by the regime and given a chance within the Party or the administration. '" The Party is open to all classes and ideologies; only the extreme right and left are excluded, not necessarily by the Party but by themselves. The PRI has room for both Marxists and classical Iiberals who believe that striet observance of the doctrines of Adaro Smith or Milton Friedman is the only way out of underdevelopment. The thousands of jobs available -at state and national levels- in
goverment agencies every six years provide adequate rewards

for those coopted. Judith Hellman's" interesting little study of a graduating class of the Faculty of Political Science at the National University iIIustrates coopation even further. This class of the early 1960's had a huge majority of Marxist or "left-wing" students openly and stridently antigovernment. Two years after graduation, only one of its members had taken a job that was not with the PRIor the government. Government controls of advertising revenue, newsprint and needed equipment (via import permits). Iicensing to broadcast, and patronage
'21

Neustadt. Richard E" Presidentlal Power: The Politics

&

al

Leadership from

FDR to ohnson. 2d. ed .. New York, Joho Wiley

Sons, 1961.

22 Meyer, Lorenzo. "Historical Roats of the Authoritarian State in Mexico". Reyna. Jos Luis. and Weinert, Richard S .. eds., Authoritarianism in Mxico. Phila. Institute for the Study of Human Issues. 1977. p. 16. 2.8 Hellman. Judith Adler, Mxico in Crisis. 2d. ed .. New York & London, Holmes. & Meier Publishers, 1983. pp. 139 and 140.

712

CARL E, SCHWARZ

greatly enhance the Mexican President's over-al! media effectiveness as compared with his United States counterpart." The President's "power to persuade", however, has not prevented
and even disguises serious underrepresentation aE the student left.

non-PRI urban workers, and independent smal! farmers." Such exclusion or neglect is a continuing danger signal for the future stability of both the presidential and one-party systems in Mexico. One "safety net" in comparison with the United States, of course, is Mexico's political tradition reflecting and reinforcing popular subordination to a single king or ruling group." And a "safety valve" might prove to be the political reform law of December 31, 1977 ,Federal Law on Political Organizations and Electoral processes). It liberalized procedures
for politcial party recognition, increased minority party representation

in the federal Chamber of Deputies (a minimum of 100 out of 400 members), expanded opposition party involvement in the federal and state electoral commissions, and al!owed al! parties access to mass communications media. 2T We shall explain this laws's consequences
fOI

the Presiden!'s electoral base in later sections of this study.

IV.

THE POWERSj"RoLEs" OP MEXICAN ANO UNITED STA TES PRESIDENTS CoMPAREO

l. The powers of the Mexican and United States Presidents will be compared briefly with regard to the fol!owing "roles" that each .exercises (pursuant to the classic model of Clinton Rossiter, 1956): Chief Executive, Chief Foreign Policy-Maker (corol!ary to his role as Chief of State), Commander of National Defense, Protector of the Public (Internal) Peace, Chief Legislator, Manager of the National Economy, and Chief Party Leader. On the one hand, these power roles are interdependent and reciprocal; e.g., the President needs to mobilize his informational and technical resources in the federal bureaucracy (maximizing his role as Chief Executive) in order to influence foreign
2 ... See Rding, Alan, DUtanJ Neighbors: A Portrait 01 the Mexicantll New York. Knopf, 1985, pp. 82 and 83. 2~ See Hellman. Judith Adler. op. cit . pp. 213 ... 215, and Meyer, Lorenzo. op. cit~ p. 17. Z6 Paoli. Francisco Jos. Estado y sociedad en Mxico. 1917. . 1984. Mxico. Edi... ciones Ocano. 1985. pp. 20-27. 27 See Middlebrook. KeviD J .. Politieal Liberalization in an Authoritarian Regime: The Ca.se 01 Mexico. Center for U.S ... Mexican Studies. University of California, San Diego, Research Report Series No. 41, 1985.

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713

relations, maintain a strong military response to 'Qverseas crisis points. OI to persuade a Congressional committee to adopt his budget propo-sals. On the other hand. some of these roles can conflict with others; e.g . his role as Chief of Party may work against his role as Chief of Stale or as Economic Manager he may ha ve to recommend budgetary recommendations which offend the military leadership. The sum result 'Of these multiple and diverse powers exercised by the activist or "stewardship" President is a presidency which is. in John Kennedy's phrase. "the vital center of action" and the central political force within the entire American system of government." AH this and more can be attributed to the Mexican Presidency. According to Jorge Carpizo, "in our country. without doubt. the President is the keystone of the governing system and has enormous predominance over al! other political elements that make up that system"." 2. The United Sta tes and Mexican congresses have delegated and their Supreme Courts have affirmed great powers to both nation's presidents. Both the legislative and judicial branches therefore constitute key sources for the immensity of those powers today Examples. foHow with respect to each power role.

A. The President as Chief Executive;

a) The United States President can dismis5 the secretaries arid directors of his cabinet and key departments of the Executive Branch; see Myers v. U.S. (272 U.S. 52.1926). approving President Wilson's removal of his Postmaster without Senate approval and invalidating in the same decision a congressional statute denying the President such power. But this "presidential patronage" authority does not extend ro members of the independent Or decentralized agencies such as the Federal Trade Commission. as per Humphrey's Executor v. U.S. (295 U.S. 602. 1935; analyzed further under Section V. infra). b) The President has the sole responsability to nominate members. of the same independent agencies and the Congress cannot share this function; in Buckley v. Valeo (121 U.S. l. 1976). the Supreme Court struck down a 1972 law granting to Congress the authority to name four of the six members of the newly-created Federal Elections Commission. e) By contrasto the President of Mexico has almost unlimited power
28

29

See Cronin, Thomas E., op. cit .. supra note 6, p. 156. Carpizo, Jorge, op. cit . supra note 3, pp. 23 and 2-4.

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CARL E. SCHWARZ

to appoint as well as to remove all high-ranking executive officials. Even where the Constitution (principally Article 89) mandates concurrence by the Sena te or Chamber of Deputies for appointments. the President retains eHective control through the practice of mass resignations at the beginning of each new Presiden!"s sixyear term (sexenio), the patronage monopoly of the Presiden!"s party the PRI. and highly centralized budgetary controls administered by the President through his Secretary of Planning and Budget (Secretaria de Programacin y Presupuesto). The latter gives to the President tools of centralization which far exceed the impressively similar function of the OHice of Management and Budget in the Executive OHice of the United States.so The only constitutional exceptions to the Presiden!"s total discretion over appointments or removals are those 1) subject to Senate review. such as diplomatic ministers and agents. high officials of the finance ministry. consul gen eraIs. military officers from colonel to general. and the members of the national Supreme Court; and 2) subject to review by the Chamber of Deputies. namely judges of the federal appeals courts in the Federal District. According to Carpizo and others. the President may {reely remove a11 aboye except for justices of the Supreme Court. oHicers of the armed forces. and top finance officials. Also in direct contrast to the United States. the Mexican President uses his constitutional and political powers to designa te the state govemors. mayors of principal municipal governments. a11 federal senators (no non-PRI Senate candidate has ever been elected since the Revolution). the majority of federal deputies. ando course. a11 the serious contenders for his own succession." Furthermore. Artiele 76. 5) of the 1917 Constitution eHectively a110ws the President to remove distastful. incompetent. or corrupt governors when the Senate deelares .their powers have "disappeared. usua11y at the initiative of the Secretary of Govemment. InfrequentIy used since the 1930s. the threat of removal is more often employed as a way to force the resignation of problem governors.32 d) The President of the United States can withhold informatlon or documents from the courts or Congress by Invoking the doctrine of "executive privilege". However. this power Is limited. according to the Supreme Court's decision in U.S. v. Nixon (418 U.S. 683. 1974). In
so Idem. Chapters VI. X11-2. and XIII . .. Idem. pp. 117-121.
32

See Needler. Martin

c..

op. citu supra note 19, p. 9+. and Carpizo, Jorge.

op. cit., pp.

198 and 199.

GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO

715

the Eirst use oE the phrase Attorney General William Rogers supported President Eisenhower's reEusal oE a demand by Senator Joseph McCarthy to reveal inEormation regarding "Communism" in the Armed Forces and in the Department oE State. The Supreme Court in U.S. v. Nixon denied to President Nixon the right to reject a subpoena from the Eederal judge in the trial oE the "Watergate" defendants to
release the audio tapes recording White House conversations. But the

Court still affirmed the constitutionality oE the doctrine as inextricably intertwined in the separation oE powers according to the Constitution and this ineludes the necessity oE conserving private conversations between the President and his advisers. e) There is little controversy in Mexico as to whether the President can legally or constitutionally withhold requested documents Erom the Congress or the courts. One authority held that such privilege may be necessary. but that it should be "only temporary. and while the matter is pending". aEter which the President should give account if asked in order to determine if he had exceeded his powers." proEessor Carpiro states that the issue simply has not been tested. and that "any congress which knows only which the executive wants it to know. is
not an independent organ". 3 -1

f) The United Sta tes Congress has also yielded to the President an
impressive array oE powers to support his capacity to govern For example: 1) T'he Employment Act oE 1946. establishing a Council oE Economic Advisers to assist the President in the planning and economic development oE the country and charging him with the task oE maintaining Eull national employment (see infra. Eor the role as Economic Manager); 2) The National Security Act oE 1947. creating the National Security Council (NSC). with the President. Vice-President. and Secretaries oE Defense and State as members. along with a recently expanded and controversial staH. Frequently attending are key resources such as the Chairman oE the Joint ChieEs oE Staff. the Presiden!' s Eoreign policy adviser. the Central-Intelligence Agency chieE. and even the head oE the Federal Bureau oE Investigation. The recent presidential crisis over arms sales to Iran and possibly illegal military aid to the Nicaraguan
33 "Catecismo poltico de la Federacin Mexicana", in Derechos del pueblo me" xicano, Mxico, Cmara de Diputados, 1967, cited in Carpizo, Jorge. op. cit" p. 112. 3" Carpizo, Jorge, op. cit., p. 113.

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CARL E. SCHWARZ

contras resulted from an unsupervised and zealous group of NSC staff members (see "Conelusion", infra).

3) The Budget and Accounting Act of 1921, which created the Bureau of the Budget - in turn changed to the Office of Management and Budget (OMB) by President Nixon's Executive Order in 197'1. The OMB increases the ability of the President to oversee and campe! obedience of his policy objectives by all the agencies subject to the discretionary portions of the Executive Budget. The OMB can also exert great pressure to prevent department chids from appealing to and even appearing before Congress in order to change the Presiden!"s
priorities.

4) The Executive OHice of the President established by Executive Order of President Franklin Roosevelt in 1939, which now ineludes tbe aforementioned, CEA and OMB, and the White House StaH. The latter contain most of the personal advisers and counse!ors of the President: those for foreign affairs, domestic issues. national security.

congressional relations, and the Press Secretary. The drama tic increase
in the White House Staff demonstrates the recent expansion of presi ... dential responsiblities and inIluence over the national government (note

especially increases in full-time staHers):"

Ful/ Time

Temporarlj Loan

Total

F. Roosevelt
Truman

L. Johnson
Nixon

Reagan

(1937 ) (1947 ) (1967 ) (1973 ) (1984 )

45 190 251 550 575

112 27 246 34 17

157 217 497 584 592

5) Since 1939, Congress approved a series of Executive Reorganization Acts permitting the President to restructure federal agencies and cabinet departments according to plan s he must submit to that body. If the Con gres s does not expressly reject such plans within sixty days, however, they become eHective immediately. g) The Mexican President's central leadership role in the singleparty political system reinforces and assures his centralized control of the entire federal bureaucracy as well as the federal judiciary and legis3~ Cronin. Thomas E" "The Swelling af the Presidency: Can Anyone Reverse tbe Tide", WoU. Peter oo., American Government: Readings and Case3. 9th. ed., Bostan, Taranta. Little. Brown & Co .. 1987.

GROWTH ANO CRISIS IN THE UNITEO STATES ANO MEXICO

717

lature; thus. "presidential centralisim is a fundamental requisite for the functioning of the State apparatus"." Primary among the President's tools of executive and politico-Iegal power is the Secretarist of Government (Gobernacin). lt includes most functions of the United States Attorney General, but also supervises federal-state re1ations and organizes elections. 31 The government minister is the chid of the cabinet and as such is the most powerful person in the country next to the President of Mexico himself." Since 1946, four of the last seven presidents were chosen from those holding that position. The cabinet itself is an extra-constitutionaI institution over which the President exercises almost total control as to its membership, policy directives, and meeting as a body," Nonetheless, the President must consider the interests and feelings of the "barons of the party" when making his top-Ievel choices.' Composition of the cabinet varies greatIy with ea eh President. Only when it functions as a European-style Council of Ministers in cases involving the suspension of individual guarantees directed by the President to Congress does any law specify its membership (per Organic Law of Federal Public Administration, article 6): the secretaries of government and each regular department, chiefs of administrative departments, and the attorney general (Procurador General), But otherwise each President has narrowed or widened his use of the cabinet at his own discretion; for example, it can inelude the President's priva te secretary (Ortiz Rubio) or the attorney general of the Federal District (CaIles). A grand cabinet (gabinetote) potentiaIly may incorporate the decentralized agencies and state enterprises su eh as the government oi! monopoly (PEMEX), social security institute (IMSS), and federal electric power company (CFE). Unlike the United States cabinet in recent years, composed disproportionately of corporate businessmen. lawyers first. then engi... neers dominate Mexico's top executive leaders,u Perhaps the sharpest contrast with the President' s control of his own branch in the United States is the Mexican chid executive's centralized leverage over the "independent agencies" of the Federal Government; Le., the decentralized agencies and state-controlled enterpri ...
Salcido. Andrs. op. cit., SUpra note 17, p. 41. Needler, Martin op. cit., supra note 19, pp. 91 and 92. 88 Carpizo. Jorge, op. cit., p. 74. 89 ldem, p. 77. and Salcido. Andrs. op. cit., p. 41. 40 Needler. Martin op. cit., p. 90. 41 Carpizo. Jorge, op. cit., p. 77.
86

81

e ..

e ..

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CARL E. SCHWARZ

ses. The principal delegating sta tute is the 1970 Law for Control of Decentralized Agencies by the Federal Government, which unequivocaHy asserts that such agencies "remain subject to the control and supervision of the Federal Executive". except for cultural and educational institutions and agencies dealing with public credit and finance <Acticle 1). The latter. however. are dependent on certain cabinet secretaries who thcmselves. as We have seen are spokesmen for the President; i.e .. the Secretary of Finance and Public Credit. on credit policy. Secretary of Presidency (now Planning and Budget. see infra). en investments. an Secretary o National Patrimony, on inspections and accounting far general service agencies. u The importance oE Mexico's independent agencies for the national economy and social welfare overshadows even the line cabinet departments - again unlike the United States. In 1978. the expenditures of aH these agencies totalled 478 billion pesos compared to 434 billion for the centralized cabinet
agencies."'s

The strategically placed and influential Secretariat of Planning and Budget (Secretara de Programacin y Presupuesto). formerly the secretariat of the presidency. further centralizes the operation of the entire Federal Government in the hands of the President. The office functions as a general "think tank" and coordinator for the President as well as budget controller. It thus combines the counterpart positions of White House Chic! of StaH and Director of the OMB in the Executive Office of the United States, It also houses the President'. priva te secretary. director aE general administratioD, news secretary, and other planning and research staH. The 1976 amendments to the Organic Law of Federal Public Administration greatly expanded the secretariat" responsibilites (now renamed). The planning and bud-get minister now can "control and supervise financially and administratively the operation oE the decentralized agencies. institutions, corporations, and enterprises that manage, develop. and possess natural resources and wealth of the nation. or corporations and institutions in which the federal administration possesses " . patrimonial interests not expressly entrusted or subordinated to other agencies" (per Article 32. XII). He also has sweeping oversight and coordinative powers in relation to all cabinet departments as well through his control over the income and spending in line with the federal budget."
" Idom. pp. 152 and 153. 403 Ideml p. 153 . .. Idom. pp. 152 and 153.

GROwrH AND CRISIS IN THE UNITI!D STATES AND MEXICO

719

B. 'Ine President as Chief of National Defense ( Commander-in-Chief)

a) A few important cases show that the Supreme Court can delimit presidential powers to proteet national seeurity (see, e.g., the Steel Seizure and Pentagon Papers decisions, Seetion V, infra). But "it would be foolish to expeet the Court to place more than marginal
constitutional restraints even on those national security powers wielded

solely by the president, let alone those which the president and Congress exercise together"." Examples of major affirmations by the Court oE the President's broad authority as "Commander-in-Chief (in the phrase oE Article II): 1) The Pr~e Cases, 2 Blaek 35 (1863), approving President Lineoln's bloekade oE Southern ports during the Civil War _ before Congress expressly approved the aetion and declared a state oE war; 2) Ex parte Vallandingham, 28 Fed. Case. 874 (1863). in which
the Court declared its lack of jurisdiction to review' a criminal sentence

of a non-military person by a military tribunal during the Civil War; 3) Mississippi v. Johnson, 4 Wall. 475 (1867), clenying judicial review to prohibit the President Erom establishing a military government in the South eonquered during the Civil War; 4) Korematsu v. U.S. 323 U.S. 214 (1944). affirming presidential authority to detain thousands of Japanese Amerieans in "eoneentration . eamps" on the PaciEic Coast during World War II; 5) Massachussetss v. Laird, 400 U.S. 886 (1970). which rejected the standing of Massaehussetts to ehallenge the eonstitutionality of the "presidential war" in Vietnam and the military conscription system supporting that war; see also Holtzman v. Schlesinger, 414 U.S. 1304 (1973). b) The Congress also has delegated by statute or implicitly permitted by inaction presidential authority to conduct wars aI military activities in Eoreign lands. In partial response to the judicial abdication just deseribed, Congress has tried to reverse the historieal tendeney to approve de facto presidential miIitary interventions after the laet by way of budgetary appropriations, etc. The mo'st signifieant oE these delimitations is the passage of the War Powers Aet in 1973 over the veto 01 President Nixon. It requires the President to eonsuIt with the
45 Shapiro. Martin and Douglas Hobbes. American Constitutional Law: Cases and Analysis, Cambridge. Mass .. Winthrop, 1978. p. "195.

720

CARL E. SCHWARZ

Congress within 48 hours and receive its approval after a maximum

oE 90 days oE overseas troop commitment. But as severa! commentators

have concluded, the Act gives the President enormous discretion within

that 90 days to inflict all kinds of combat damage -

directly against

the constitutionaI power oE Congr,ess to declare war per Article 1.

Section 8." Indeed. the Act has never been fully implemented or tested through several armed interventions by Presidents Ford. Carter, and Reagan in various international "trouble spots" from the rescue of the merchant ship Mayaguez in Cambodian waters and oE Iranian hastages to the more protracted military involvements in Central America, Greneda, and Lebanon." Finally, the President can use his great powers as Commander ...in ... Chief to assert and maintain the principIe oE
civilian supremacy over the military, sometimes at great p'Olitical risk.

Such was the case when President Truman dismissed General Douglas MacArthur from his post as chief of allied forces during the Korean War."
e) The Mexican Constitution assigns to the President a much greater

role. as shared with the Congress. than does the United Sta tes Constitution in Article I (8). According to Articles 89 (VII) and 73 (XII), Congress must legislate formal declarations of war but as based on the initiative and facts presented by the President; in the United States. on the other hand, the President is empowered solely to execute the war policy of Congress as Commander-in-Chief. In these respects.
the Mexican President' s authority is similar to his role in activating a

suspension of individual guarantees by the Congress in "states of national emergency" .'0 Article 89 (VII) further accords to the President the responsibility to "declare war in the name of the United Mexican States" as authorized by Congress. Query: can the President declare war without such authorization? According to Professor Carpizo, the Constitution says "no", but international law, "maybe", Con,..

gress would have to renounce formally the President' s policy and actions to involve lhe nation militarily- difficult to do. at best."
4-6 See, e.g .. Mullen, W. F., P.esidential Powe. and Polities. New York, Sto Martin', Pres. 1976. p. 103. n Freedman. Leonard and Roger A. Riske, Powe. and Polities in Ameriea. 5th. oo .. Monterrev. CaliE.. Brooks/Cole, 1987. pp. 21~219. 118 Miller, Merle, "Firing the General", Woll, Peter ed. Behind the Seenes in Ameriean GOlJernment: Pe.sonalities and Polities, 2d. ed., Baston, Lmle. Brown, 1979, pp. 157-173. 411 See 1917 Constitution, Miele 29, and Carpizo, Jo.ge. op. cit . pp. 121. 122 and 127. 50 Carplzo. Jorge, cit., p. 122.

GROwrH ANO CRISIS IN THE UNITEO STA TES ANO MEXICO

721

Civilian control of the Mexican military seems secure, at least ror the presento Even the consistent critic al the PRI, Mexican sociologist Pablo Gonzlez Casanova, ciles lhe decrease in federal spending on lhe armed lorces (2.5 per cenl in 1981) especially by comparison wilh the rest of Latin America, the small size of the army compared to the total labor force (120.000 troops in 1982), and the absence al generals in the line of recent presidents (lhe last being Avila Camacho, 1940-46)." There has been no allempted mililary coup since 1937-38, when President Crdenas personally commanded lhe crushing 01 a revolt by General Saturnino Cedilla. President Avila Camacho delivered a final blow lo military politicization by removing lhe mililary as one of lhe four "sectors" 01 the PRI." The Mexican armed forces have nol been dispatched to a foreign combat area since the expeditionary unils fighting wilh allied troops during World War n. Yel the political role of the mililary cannot be entirely discounled. As David Ronfeldt, Judith Hellman, and Ed Lieuwen have emphasized, lhe government has employed the army lo suppress sludent movements,
rural guerrilla activities, peasant demonstrations, land invaders, and

labor strikes, and lo maintain arder during contesled elections. The

thirty.. six or so military zone commanders provide the government and

lhe PRI wilh valuable intelligence aboul pOlenlial lrouble spots." The Mexican Presiden!' s control over lhe armed forces lhrough his budgetary and appointive powers strongly reinforces his role as Protector 01 Public Pea ce, lo be discussed laler. As in all nations with the strong military caudillo tradition, however, civilian leaders must always be alert to the emergence of the armed forces in polities. C. The President as Chiel Foreign Policy-Maker a) The Presiden!'s role in formulating and executing foreign palie y in lhe United States has received the same favorable response from the nationallegislature and high court as in the area of national delense and military policy. In the rare instances of conflict between the President and Congress in this area, Supreme Court, with few exceptions, has ruled in favor of the President. Historical factors such as weapons technology, war, economie crisis, and the decentralized power
51 Gonzlez Casanova, Pablo, DemoCiacy in Mexico. New York, Oxford U. Press. 1972, pp. 36 and 37; Hellman. Judith Adler, op. cit.~ SUpra note 23, p. 235. ~z Lieuwen, Edwin. Mexican Militarism: The Poltical Rise and Pall 01 the RelJo~ Jutionary Army. 1910..1940. Albuquerque, U. of New Mexico Prees, 1968, p. 308. 53 Idem. p. 309, and Hellman. Judith Adler. cit . p. 236.

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strocture of Congress have required the Nation "to speak with one voice." Examples: 1) United States v. Curtiss-Wcight Corp., 299 U.S. 304 (1936), declaring that the President' s power to prevent the sale of arm. ti> Bolivia during a foreign war is founded in the "inheren!" power of the President to make foreign policy, especially when the Cong,.ss ha. so authorized, as it <lid broadly in this case with the Embargo Act of 1934; 2) Other important decisions affirming the foreign policies of presidents include those that approved his power to use "executive agreements" instead oE the treaty..making process -i.e.~ agreements not requiring Senate approval, and constituting the great majority of U.S .. intemational accords in economic and military matters- per U .S. v. Be/mont, 301 U.S. 324 (1937) and U.S. v. Pink, 315 U.S. 203 (1942); to recognize foreign governments (Guarant!! Trust of New York v. US., 304 U.S. 126 (1938); to ratify foreign "acts of sta te" against private property of United States citizens (Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398, 1964), and Oetjen v. Central Leather Co., 246 U.S. 297, 1918); to rule with finality on foreign airlines routes iuvolviug U.S. carriers (Chicago i!I. Southern Airlines v. Waterman SS Corp .. 333 U.S. 103, 1948); to interprete treaties as conclusive or self-executing (Terlinden v. Ames, 184 U.S. 578, 1948); to determine
whether a foreign government has sovereign immunity in civillawsuits (Ex parte Pero, 318 U.S. 578, 1948); to deport foreigners, though

with minimum due process required (U.S. eX rel. Knauff v. Shaughness!!, 338 U.S. 537, 1950); and, in a decision with great meaning for presidential power within the federal system of the United Sta tes, to affirm a 1918 law recognizing the federal govemment's obligation to enforce a treaty with Canada to protect migratory birds, and under which the President has great discretion when conflictiug with the powers of individual states (Missouci v. Holland, 252 U.S. 416,1920). 3) More recent decisions following this pattern of favoriog presidential autonomy in foreign policy inelude: GoIdwater v. Carter (444 U.S. 996 .. 1979). wherein the Supreme Court without oral argument let stand a court of appeals decision upholding President Carter's termination of the Mutual Delense Treaty with Taiwan without the consent of Congress. Dictated by a desire for improviug relations with the People's Republic of China, Carter's notification to Taiwan was challenged by several U.S.senators arguing that beca use the Sena te had ratified the treaty, it should consent to its

GRO'WI'H AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO

723

abrogation. The administration defended its action, saying the treaty itsel! required only a year's notice by either signatory. The Court's denial of review should be noted for its distinguishing presidential
independence in foreign affairs from its dependence on Congress in

dealing with internal matters." Dimes & Moare v. Regan (101 S. Ct. 1981), aHirming President Carter' s executive agreements with Iran to secure the releas e of Amerincan hostages held by Iran during 1979-81. President Carter had revoked al! permits and licenses of Iran creditors to comply with Iranian--American agreements resulting in the hostage release. Presidenc Reagan then confirmed these agreemnts by his own executive order soon after taking oHice. The Supreme Court upheld the denial of American creditor complaints against these two presidentiaI actions by a federal district court. The decision on the merits greatly reinforced the status of executive agreements to by-pass the treaty process, via the
thesis that congressional acquiscence or inaction means congressionali

approval and Supreme Court deference to the executive in foreign policy. b) Through several legislative acts. Congress has delegated enormous powers to the President for conducting foreign relations. Though too many to specify here, Michae! Parenti has named some 470 oc such laws granting che President authority to seize private property.
declare marital law, control transportation. restrich travel, and deter .... mine the terms and volume of international trade ../511

Examples: !) National security Act of !947, discussed above (section IV. 2. A. f. 2) supra). authorizing .. declarations ofemergency" under certain circumstances as definable and reportab!e by the President after consultation witb his National Security Council (see the criticisms of

President Reagan and his NSC staH on this point regarding the Irancontra arms transfers, in Senator Muskie's summary for the Tower: Commission Report." cited infra): 2) Reciproca! Trade Agreements Act of !934, permitting the Pres5' Mason, A. T. and D. G.. Stephenson. American Constitutional Law: lntro-ductory EssaY3 and Selected Cases. 8th, OO . Englewood CliUs, N. J., Prentice-Hall,. 1987, p. 84. 55 Parenti. Michael. DemocrBcy lor the Pew. 4th. OO., Sto Martln's Press. 1983,.

p.277.
~6 Tower, John. Senator, Chairman, "The Tower Commission Report: The Puli'! Text of the President's Special Review Board, New York Times Pebruary. 1987~

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CARL E. SCHWARZ

ident to modily tarills, "as may be necessary", through executive agrement instead of treaties Dr laws requiring congressional approval: 3) Trade Expansion Act 01 1962, Section 232 (b), authorizing the President to "adjust" import lees when he determines that such imports "threatens to impair national security." A lederal distriet judge challenged an executive order 01 President Carter in 1980 imposing a surcharge on petroleum imports, but this kind 01 ruling is exceptional (see Independent Gasoli"., Marketers Council v. Duncan, 492 F. Supp, 614, 1980; also "Umitation on Presidential Power", infra). 4) International Emergency Economie Powers Act, sections 1701-06, providing for national economic mergencies as declared by the Presi .. dent, who can then transler or prohibit the sale 01 loreign goods (see especially 1702 (a) (1) (B. This was the statutory basis 01 two presidential actions against Iranian creditors in 1981, and allirmed by the Dames & M oore decision, supra. e) Three sources 01 authority support the Mexican President's independent conduct 01 loreign relations: 1) Article 89(X) 01 the 1917 Constitution empowers the President to "direct diploma tic negotiations and make (celebrar) treaties with loreign powers, submitting them lor ratilication by the Federal Congress." Reinlorced by his appointive and removal powers and constitutional status as Chief Executive, the President is uniquely the national representative in internacional aEfairs. According to Cesar Sepulveda, his actions on behalf 01 Mexieo are considered to be direct "acts 01 state". 5 'Z' 2) The President's power to make and negotiate treaties is subject only to approval by a simple majority 01 those present in the Senate, unlike the United Sta tes where a two-thirds vote 01 the entire membership is required (see U.S. Constitution, Artiele 11 ( 2), and Mexiean Constitution, Artiele 76(1) ) Although Mexico's Article 76(1) subjects both treaties and "diplomatie agreements" (convenciones diplomticas) to such majority approval, the Ianguage does not inelude "advise and consent" - only the power to reject or accept presidential initiatives. Further, the President's unquestioned control over the Senate through bis role as Chief 01 Party, the PRI, virtually assures positive conside:ration in that body. Mexico thus avoids the Unites Sta tes practice 01 '''-executive agreements". discussed aboye. which enable presidents ta by-pass the Senate in reaching and enlorcing agreements with other
57

Quoted in Carpizo, Jorge. op. cit . p. 131.

GROWTH ANO CRISIS IN THE UNITEO STATES ANO MEXICO

725

nations. Mexican presidents have recently resorted, nonetheless, to a form of executive agreement (convenio ejecutivo) which avoids even the pro forma requirements of Article 76 (1), This practice has included President Echeverra's creations of the Latin American Economic Sys .. tem (SELA), a maritme development ent~rprise for Central America and the Caribbean, commercial agreements with India and Brazil through an exchange of diplomatic notes, and exchanges of commercial ,and technological information, equipment, and expertise with several 'Central and South American nations. 58 Professor Carpizo and others believe that such activities indicate lack of respect for both the Senate .and the Constitutioll (loc. di.). 3) Ancillary powers can also give the Mexican President great flexibility ami impact in crisis or politically explosive situations: these inc1ude his powers to recognize or no recognize foreign governments, break off diplomatic relations, enter into alliances, make foreign policy pronouncements, and control the votes of Mexican delegations to inter.. national organizations such as the United Nations and the Organization of American Sta tes. These give the President his independent power to conduct relations and make foreign policy, and suffer fewer formal and institutional contraints as compared even to the awesome power of the United Sta tes President (see infra. "Limitations on Presdential Power"). Nonetheless, Mexican presidents must keep an eye to the winds of public opinion w hen considering radical departures from traditional policies. Luis Echeverra's hasty support of the anti ..Zionist resolution in the United Nations General Assembly in 1975, resulted in a disaster for the Mexico's tourist trade and an unseemly retreat from that position by the Government."

D. The President as Protector of Internal Peace

a) Both the Mexican and United States presidents possess broad powers to repress domestic violence as founded in their respective constitutions. Judicial and legislative affirmati'Ons have reinforced such authority. In the United Sta tes, the President has the duty under Article IV (IV) to provide military assistance to any state on application of a state legislature or governor to curb internal violen ce (see Luther v. Borden, 7 How. 1, 18'19). From the Whiskey Rebellion forward, presidents have been asked for aid, either beca use of rebellion
58
59

ldem, pp, 132 and 133, ldem, p. 133. and Riding, Alan, op, cit" supra note 24. p, 347.

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against a lawful state government or because 01 riots anstng from conllicts such as labor strikes. If the disorder results in violation 01 lederallaw. the President may then act pursuant to his authority under Article II "to take care that the laws be laithlul! executed .. :' He acts
as commander.. in-chief in directing federal troops once committed. 60

Even without approval 01 a state govemor, the President can use military lorce or other mean s to lulfil! his obligation to "Iaithlully execute" the laws (In re Debs. 158 U.S. 546, 1895). Martial law may be authorized whenever a state governor or the President considers it necessary lo restore public order (e.g.. Moyer v. Peabody, 212 U.S. 78, 1909; Sterling v. Constantin, 287 U.S. 378 1932). In re Neagle (135 U.S. 1. 1890). however, is the lountainhead 01 the Presiden!'s sweeping and unilateral power to preserve domestic order. The case involved a lederal marshall (Neagle) who shot aman who had threatened the lile 01 a lamous and long-time justice of the Supreme Court, Stephen Field. The marshall was accused by state authorities of murder. In considering Neagle's appeal, the Supreme Court had to decide if the Presiden!'s authorization of the marshall to defend Field without express congressional mandate was "consistent with the laws oE the United States." The Court affirmed such presidential authority, and added that he had the "implicit" power to protect the internal "peace" 01 the United States under his executory lunctions. In re Neagle helped to mold the doctrine of "inherent powers" as established by U.S. v. Curtiss- Wright Export Corp. (1936) which affirmed the Pre,ident's foreign-policy authority (see supra, IV. 2.e a). b) The Mexican President, likewise, has a bread range of options in dealing with threats to internal order. The Constitution (Article 89, VI) empowers him "to dispose 01 alI permanent military forces . for the internal security and external defense 01 the Federation," followed by a similar grant 01 authority over the national guard (Section VII). After some debate over whether Congress should be involved in such presidential decisions, in the constitutional assembly of 1824, the
idea oE cointervention was dropped and never reinstituted.6 1. This

compares with the United States President's authority to "federalize" the national guard of a state and Use is against persons interfering with federal court orders as weIl as, 01 course, in times 01 war or
00 61

Masan, A. T. and D. G. Stephenson. op. cit . supra note 54. p. 83. Carpizo, Jorge, cit., pp. 126 and 127.

GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO

727

national military mobilization. Recent U.S. presidents have invoked

this power against civil disturhances and ohstructions of federal court orders to integrate racial1y Little Rock Hig h School in Arkansas

(Eisenhower. 1957), University of Alabama (Kennedy, 1962). and the University of Mississippi (Johnson, 1965). Unlike Mexico, however, U.S. presidents have employed broad statutory delegations by
Congress rather than unilaterally interpreting their constitutional

powers." Part of the reason for lhis difference may be that the United States Constitution gives to Congress the control of "the militia
to execute the laws of the Union, suppress insurrections, and repel

invasions" (Article 8/8). The only constitutional restriction in Mexico is that the Senate must consent to presidential use of the national

guard outside of their respective states (Article 76, IV). The main force of such repressive power for the Mexican President. of course. is the regular miltary. not the widely scattered and weak local miltia. Through his military zone commanders (39 as 01 1984). the President can dispatch troops quickly and effectively to any trouble spot in the nation. Recent major examples: occupation of the National Polytechnic Institute alter student demonstrations, 1956; suppression 01 the national railway strike. 1959; and the most traumatic. the attack on student demonstrators during the Olympiad summer 01 1968." The Mexican President's power to suspend individual guarantees in the name 01 a national emergency constitutes a linal and most significant comparison with U.S. presidential declarations 01 martial law and intervention. The Mexican Congress and Council 01 Ministers (cabinet,
as renamed in these situations) must approve such actions hut only

on the initiative and the lacts submitted by the President. This must be done and an emergency actually declared, however. befare the President can legislate via decree on the basis 01 his emergency powers. The policy areas 01 such decrees lurthermore must be specilically authorized by the Congress. 64 The President's poltical controls over the Congress do not make this constitutional requirement insuperable. E. The President as Chiel Legislator

a) Sources 01 power in the constitution, lederal law, court decisions.

62

Corwin, E. S. and

J.

W. Peltason, Understanding the Constitution, 9th. ed ..

&

New York. Halt. Reinhart.

69
M

Winstan, 1982, p. 68.

See Carpizo, Jorge. cit.~ p. 127, citing Jorge Alberto Lozoya lectures. in 1977 .. ldem. pp. 100-103; per Constitution, Article 29.

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and custom have given "activist" and "stewardship" presidents of both countries the tools to control the agendas of their national legislatures, manipulate outcomes, and even legisla te on their own without the lormal consent 01 either house of the Congress. b) Articles 1 and Il (2,3) 01 the United States Constitution provides three such instruments. The President has two types of veto power, the regular and "pocket," pursuant to Article 1 (7). The pocket veto a pplies to any legislation passed by Congress within ten days 01 adjournment which the President do es not signo The lirst President to employ the veto Irequently was Cleveland - 413 in lour years (188889)! The Congress was able to override, requiring two-thirds vote, only twice in that periodo President Franklin Roosevelt registered 635 vetos (1933-45), but Congress couli:l note overnde more than nine times. Figures, for recent presidents are as follows:

Regular Vetos
Kennedy L. Johnson
Nixon

Pocket Vetos
9 14 19 22 18 21

Overrides O O 6 12 2 4

Ford Carter Reagan (to 1984)

12 16 24 44

13
18

Important to note are the many times that presidents laeng a Congress dominated by the opposition party exeresed their veto power in comparison with those who did not: e.g.. Nixon, Ford, and Reagan. President Eisenhower recorded 181 vetos over eight years (1953-61), with only two overrides Irom Congress: but Truman tcok twelve overrides 01 250 vetos in almost the same period 01 time (1945-53). Yet both leaders conlronted hostile majorities during part 01 their presidential terms. e) Presidents have used the "State 01 the Union" address before Congress and other speaking opportunities such as the annual economic message to command the agenda 01 the legislature by way 01 his policy recommendations. The State 01 the Union is mandated by the Constitution (ArticIe Il/3). the economic address by the Emp10yment Act 01 1946. d) A third constitutional tool lar the President as chiel legislator js his power to convene extraordinary sessions oE Congress. However,

GROWTH ANO CRISIS IN THE UNITEO STATES ANO MEXICO

729

presidents have rare1y used it; e.g., President Roosevel!'s call for declaration of war against Japan after the attack on Pearl Harbor.
e) The most persuasive of legislative powers over the Congress

are extra-constitutional. As chief of his party. the President can mobilize his members of both Houses behind his programs through a close working relationship with the congressionalleaders of the same party. The latter inelude the Speaker of the House (if the presidential party has a majority). the Majority or Minority leaders of the Senate and House. the party "whips" of both hourses. th e chairmen of various
partisan steering committees and caucuses. The President' s influence on open Haor votes, even among members of the opposition party. is frequentIy decisive; his impact is less visible on members voting in the standing committees and suh. . committees. Even in the most critical

times. when presidents have reached the bottom of public opinion polls. no president during 1953-84 ever scored less than 53 per cent (Nixon. late 1972) in congressional roll votes on bilis which he supported." f) Building on their constitutional powers as "chief executive" and to "take care that Ihe laws be faithfully executed" (Article JI/l). modern president have amplified their use of the Executive Order to
control their own executive agencies in the Federal Government. The

President can therefore directly legis/ale in very significant ways through such orders. mainly because th e federal bureaucracy has grown
into a Fourth Branch of the government. Examples of more important

executive orders by recent presidents inelude: - Order No. 12092 by President Carter directing the Council of Wage and Price Stabilization to formulate voluntary limits on wages and prices and commanding that all federal contracts and purchasing com with such limits. Tbe latter ineluded all salaries paid through federal contracts with civilian enterprises. A federal court of appeals affirmed such authority as based on the Procurement Act (section 3 (b) which grants to the Presient the power "to promote economy and
efficiency in purchasing," and this was sustained when the Supl'eme

Court refused to review the case (AF of L - e/o v. Kahn. 618 F. 2d 784. 1979; cerl. denied. 443 U.S. 1915. 1979). - Order No. 12356 by President Reagan restricting divulgation of information to the Congress and the press which pertains to "natianal security." - Order No. 12391 by President Reagan imposing limits on inforII~ Congressional Quarterly, Congressional Quartely Almanac of 1984. Washington. D.C. 1984. p. 19C.

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mation, documents, and other data disseminated by the federal bureaus all in the name of budgetary reductions. ~ Order No. 12362 by President Reagan promulgating regulations limiting employment in countries termed "dange< :ones" by the State Department.
Important executive orders in the more distant past inelude Pre... sident Franklin Roosevelt's authorization to inter Japanese Americans. whether citizens or aliens. in "relocation camps" on the West Coast

for the duration of World War ll; President Truman's order to racially integrate the armed forces in 1948; and President John Kennedy's mandate that all federal grants and contracts require anti-discrimination compliance by those receiving federal funds. g) The President of Mexico likewise has broad legislative powers, greater even than the United States President. Decisien-making required during time of internal and foreign emergencies, the need for the technical expertis< of the Executive, and the requirement of precision in government regulations aIl are reaSOns explaining the Chief

Legislator role in both countries." Beyond these, hewever, political and

constitutional features unique to the Mexican system account for a

presidential legislative role that is diHerent from the United States

Presidency in several respects. The most important contrast is the

Mexican President's leadership of the party dominating the election process and both houses of the Con gres since th e 1917 Constitution was put into eHect. As mentioned earlier, no opposition party has ever won a seat in the Federal Senate or a state gover nor ship. Even with the political reform measure oi 1977, and the participation several new political parties and coalitions, The PRI continued to dominate Ibe Chamber of Deputies, though with a smal! drop in its share. The opposition's total proportion ef the popular vote rose from 20.1 per cent in 1973 and 13.9 per cent in 1976 to 24.3 per cent in 1979 and 30.7 per cent in 1982, while winning some 27 per cent of the 1982 presidential vote; in actual seats held, the opposition, led by the PAN, a conservative-business-Church group, were given 26 per cent in 1979 and 25.3 per cent in 1982, as compared with 17.4 per cent held by only three parties (PAN, PPS, and PARM) under the old systero during 1976-79." There are constitutional factors as wel!: h) The Mexican Constitution grants to the President specific authority to legislate in certain emergency situations: (1) threats to in ter66 67

Carpizo. Jorge. ct. p. 100. Middlebrook, Kelvin J . op. cit., supra note 27. pp. 2426.

GROWTH ANO CRISIS IN THIl UNITEO STATES ANO MIlXICO

731

nal peace posed by invasion or domestic violence, discussed at section IV. 2.0 supra.: (2) to issue regulations and orders to promote "the general publi c health," per Article 73 (XVI), specifically with relerence to the lunctions 01 the Council and Secretariat 01 Health and Assistance lo combat epidemic diseases, drug and alcohol abuse, and environmentaI contamination; (3) to expedite internationaI treaties through his negotiating power (Article 76/1) and bring internal law jnto conlormity with international and treaty law (per Article 133): (4) to issue general regulations and orders to his own executive agencies so as to conlorm to the intent or, in the phrase 01 Article 89/1), "lbe exact observance al" the statutory law, with the exception 01 ,presidential regulations of groundwater allocation which are deemed "autonomous" per articles 21 and 27; (5) to deport any loreigner "whose presence he may deem incxpedient," an apparently absolute power that is constitutionally non-reviewable by the courts (per Arlicle 33); and (6) to control with specilic legislation (or "to legisla te," per Article 49) a broad variety 01 matters relating to international and national commerce, including tariffs. import and export quotas or bans. and production controls, all pursuant to Article 131 (Ior elaboration <>1 all aboye, see Carpizo, pp. 100-109). More 01 lbe latter will be eveloped under the Presiden!'s role as Manager 01 the National Economy, in[ra. i) The Mexican Constitution (Article 72) accords to the President the power to veto congressional legislation. but with sorne important ilferences with the United States counterpart. 1) Mexico has no equivalence with the "pocket veto." Article 72 is very clear: "AII bilis wilI be deemed approved by the Executive when not returned with his observations to the chamber 01 origin within ten working days; if this term expires because the Congress has adjourned or suspended its sessions, the return must be made during the !irst working day when the Congress is reconvened" (article 72/B). 2) Long sought but never achieved by United States presidents, Mexico has the "item" (partial) veto. Without doubt, the item veto enhances the maneuverability and thus the bargaining power 01 the executive in the legislative process, as evidenced by its frequent use in the hands, of most state governors in the United States. 3) The Mexican Constitution prohibits use 01 presidentiaI vetos 01 certain congressional actions: decisions oE any chamber regarding election disputes, impeachment proceeding, or ony other "exclusive

732

CARL E. SCHWARZ

power" of that chamber; calIs fo r extraordinary sessions and other actions by the Permanent Committee (serving as the interim legislaturewhen congress is out oE session); resolutions oE both chambers meeting
in joint session; ando most importantly. all proposed constitutional reforms ar amendments. According to the predominant scholarIy opinion~ these restrictions are either inoperable ar superfluous for the most parto No important action from either chamber has legal eHect unless passed by both, and thus at that point subjet to veto; the same is true for joint resolutions and interim actions oE the Permanent Committee. Regard ... ing proposed constutional changes, it need only be said that a) the President himself initiates these reforms as Chief Legislator and Chief of Party, along with his other dOminant roles in the political System; and b) the Congress requires a two-thirds vote to make such proposals, far less thant the proportion of the Presiden!'s party, the PRI, in the Sena te (lOO per cent) and the Chamber (75 per cent as of 1985). Therefore Professor Carpizo's" conclusion is not surprising; that thepresidentiaI veto has not played a key role in the legislative process.

In the United Sta tes, although presidential vetos have been sustained ar unchallenged in nine uses out oE ten.6~ presidents can suffer strategic losses on ke-y bilis when the Congress overrides. Examples of thi" occurred recently for President Reagan. In the aftermath of the scandal involving the Iran arms sale and ilIegal contra military aid, Reagan lost successive override votes on four congressional bilIs within six months. on such wide-ranging issues as South African sanctions, federal aid to the homeless, expansion of federal investment in clean water, ando most recentIy, a bill providing almost 90 billion dolIars in highway construction and rehabilitation (April, 1987). j) informes presidenciales, or presidential messagest to Congress. are important tools for the Mexican President as Chief Legislator as they ar\! in the United States. Pursuant to Article 69, the President must inform Congress on the opening of the annual session (usuaIly September 1) regarding the "general sta te" of the nation as "protected by the public administration." In contrast to the United States, the President of the Chamber of Deputies ("Speaker") answers after the Chief Executive conc1udes, predictably a eulogy. What was a constitutional duty, now has become a political ceremony, laced with the Pre-sident's priori tes serving as the congressional agenda. 70
68

Carpizo. Jorge. cit., p. 89. Idem, p. 92. ,. Idom, pp. 113 .ud 114.
69

GROWTH ANO CRISIS IN THE UNITEO STATES ANO MEXICO

733

k) Its short annual sessions lurther incapacitates the Mexican Congress and subordina tes it to the Executive. In keeping with President Carranza's concern for retaining strong presidential government. the

1917 Constitution (Artieles 65-66) limits the ordinary sessions to four months (September 1 - December 31), a reduction compared to previous constitutional provisions in 1857 and 1874." The Irequency
of national holidays during this period makes serious consideration of

bilis even more difficult. The Permanent Committee must call for extraordinary sessions 01 the Congress or any of its chambers, although the President can and olten does initiate such a request (per Artieles 79/IV and 89/XI). Prior'to the 1923 amendments to Artiele 89(XI),
the President alone couId convene extraordinary sessions. That amend ... ment thus produced the only constitutional power losl to the President since ratification of the 1917 Constitution, and returns the suggestive

role of the President to that of the 1824 and 1857 provisions on extraordinary sessions. 72

Unlike sorne of their Anglo-American counterparts, Mexican presidents have had lit/le trouble maintaining disciplined response within
their Qwn party and have thus commanded large congressional majari .. ties in favor of presidential initiatives. In Qne dramatic instance, prUsta

Senator Gustavo Guerra Castaos, speaking for the entire Senate in calling for adjournment of the 1977 session, proudly announced his chamber had legislated all bilis requested by President Lopez Portillo." Indeed, according to Gonzalez Casanova, between 1935-1965, unanimOliS approval of the vast majority of presidential initiatives was not

unusual: dissenting votes never totaled more than 4 per cent the Chamber of Deputies (in 1943 and 1959)." Reason for such legislative subserviense to the President as Chief of partie PRI inelude: 1) The PRI constitutes the dominant majority of both houses (1001 per cent in Sena te, currently 75 per cent in the Chamber): 2) Rebels will probably lose their politicalcareers because the President controls all major patronage in the federal agencies, state run
enterprises, and candidate selection for Congress, state governors, and.

the Supreme Court:

71 72

73

74

Idem, pp. 110 and lIt. ldem, p. 112. Idem, p. 116. Gonzlez Casanova, Pablo, op. cit., .supra note 51. p. 17.

73i

CARL E. SCHWARZ

3) Presidential dispensation of economic benefits to the congressperson's home district aI state;

i) Following presidential initiatives requires the least time work and political conflicto and 5) The Constitution bans immediate reelection of incumbents. Defections from the PRI in Congress are rare and swiftly punished. sometimes severely. Deputy Victor Manzanilla Schaffer offended the majority leader in 1977 by voting against the expropriation of ejido farmlands desired by PEMEX. This was a constitutional amendment to Article 27. Mexico's basic agrarian reform law. proposed by Presi.dent Lopez Portillo. Prevented from presenting his argument on the floor. Manzanilla persisted and then resigned all his positions on legisIative committees. He was later reinstated after the presidential initiative prevailed by a vote of 222-4. the dissenting votes cast by Manzanilla and three minor party deputies."

F. The President as Economic Manager

a) The President of the United States is political charged with the -role of Manager of the National Economy. but legally has direct responsibility and controls over fiscal rather than monetary policies; e.g.. the power to make decisions about the level of federal government spending. revenue sources and taxation. and the size of the federal budget deficit. But the levels of money supply (currency emission and bank deposits) and credit rates are in the hands of the Federal Reserve Board and the private banking sector. The Mexican President. as will
be seen, possesses far broader and more direct decision-making autho ...

rity over both fiscal and monetary policy directions. b) The core legislation for presidentiaI economic-fiscal powers in the United Sta tes is the Employment Act of 19i6. Responding to the economic dislocations brought about by the end of World War 11. Congress granted to the President broad independent authority "to
;use a11 practicable means to promote maximum employment. production.

and purchasing power." As mentioned above under the President's role as Chief Executive. the Act also created a Council of Economic
Advisers to help with long-range economic research, planning. and

policy recommendations. The Budget and Accounting Act of 1921 had already given the President responsibility to submit a single unified .budget to Congress which represents all the requests of the federal
1.5

Carpizo. Jorge, cit . p. 116.

GROWfH ANO CRISIS IN THE UNITED STATES ANO MEXICO

735

agencies and departments. The Bureau of the Budget was reinforced and expanded under the name of Office of Management and Budget in 1971. Both the OMB and the CEA are important tools by the
President can persuade Congress and public apinian to support his

economic programs, along with the Secretary of the Treasury and of Commerce. The Employment Act further provided the President with
an additional communications vehicle when it required him to give an

annual economic message to the Congress.

Additional laws delegating to the Chief Executives great economic authority inelude the Taft-Hartley Act of 1947, by which he can delay major labor strikes through his Attorney General and the courts. Under the Economic Stabilization Act of 1970, the President can invoke wage
and price controls without congressional consent; the OHice of Price

Administration during the Second World War provided the precedent for this kind of extreme regulatory power. c) The federal courts have generally confirmed these bread economic powers when exercised. In AF of L v. Kahn (618 F. 2d 784 1979: cert. deTIJied by the Supreme Court, 443 U.S. 915, 1979). for example, the appeals court sustained an exeeutive order by President Carter,
previously mentioned. which imposed voluntary limits on prices and

wages for all federal contractors. Although the Presiden!'s actions were taken in the name of the Federal Procurement Act, the court emphasized Carter's broad authority to "promote economy and efficiency in
procurement ... d) The President of Mexico as economic manager possesses even

mOre diverse and wide ranging powers than his United States ecunterpart. Through the Constitution and statutory delegation, the President
can exercise difect control over monetary as well as fiscal paliey. con . . sumer prices, supplying basic teros in the nationaI diet, capital invest ...

ment and public works, foreign trade and import tariffs, water conservation, energy policy (petroleum, natural gas, and petrochemicas), tourism, and industrial development. We have already seen the specifie
instruments of those control s as reviewed under the presidential role

as Chief Executive in seclion IV. 2. A supra; i.e.. his authority to direct the budget process as well as the decentralized agencies and
"enterprises of state participation." As, Professor Carpizo states, "the President is the determining fador in the national economy; his resour.. ces and powers are very broad and his decisions, indirectly or directly.

affect all the inhabitants of Mexico (at 135). e) The basic statute S'O empowering the President, comparable in

736

CARL E. SCHWARZ

importance to the Employment Act of 1946, is the Law on the Economic Powers of the Federal Executive (December 3D, 1950). Though
rather remotely based on the powers DE Congress to regulate commerce

and the subordination of private property "to the public interest" (Articles 73/X, and 27(3), 1917 Constitution), the law square1y puts the State in defense and control of the national economy (Antonio Martnez Bez, finance secretary when the law was passed, quoted in Carpizo, p. 136). The President is charged with a number of directive responsibilities including many of the controls mentioned in (d). above, plus clothing, development of raw materials for industry, marketing of industrial and commerical products, technical expertise and
equipment vital to national industry which may require waiver DE certain tariff at his discretion, price ceilings. rationing oE scarce com-

modities, and even the government's occupying of industries in order

to maintain or increase prouction oE goods which the President defines

as "indispensable." In 1974, President Echeverra increased such artieles subject to price controls to 177; a 1978 executive order reduced this number to 85." These powers are reinforced and enlarged even more by the President' s controls over fiscal policy and the budgetary process; i.e .. through his cabinet seeretaries of Commerees and Industry. Finanee and Public Credit, and Planning and Budget, the Mexican parallet to the OMB in the Exeeutive omce of the United Sta tes. [) In direet contrast to the United States presidency, however, the President of Mexico directly controls national monetary poliey. Through his appointive powers and his seeretary of finance and credit. the President can manipula te Mexico's central ba}lk, the Bank of Mexico. The Organic Law of the bank, in turn, gives the bank sole power to fix legal deposits of member banks, currency and securitie"
em.ission, rediscount rates, and internationaI currency exchange rates.

Unlike the U.S. Federal Reserve Board, the board of direetors of Mexico's central bank serves at the pleasure of the President. Furthermore, the Secretary of Finance and Public Credit can veto any decision of that board (per Organic Law, Article 71 ). As if to leave no doubt. the Organic Law of the Federal Public Administration (Article 31/IX) authorizes the aforementioned secretary "to direct monetary and credit poliey". g) The Mexican President direetly influences the national eeonomy through a plethora of other powers. These powers are subjeet to fe'"
76

ldem. p. 137.

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737

judicial or congressional limits, even as compared to the United States presidency: 1) He can, with broad guidelines fixed by Congress, borrow money or make government loans on the public debt: to date exercise of this power has placed Mexico among Latin America's highest debtor nations. Between 1971 and 1975, the national debt octupled and as of 1982, the foreign debt alone rose to more than 80 billion dollars." 2) Through his Secretary of Planning and Budget, he is charged with "planning, authorizing, coordinating, overseeing, and evaluating all programs of public investment" emanating from the cabinet depar!ments and other state agencies and enterprises (per Organic Law.

Federal Public Administration, Article 32jVI). This includes great discretion over the amounts and types of foreign investment, especially
as controlled through the National Commission on Foreign Investment.

which he appoints, and its broad powers deJegated by the Congress through the foreign investment law (Article 12); 3) He formulates tax policy independent from Congress (per the Constitution of 1917, Article 74/IV, as amended in 1977), though the lalter must approve such a bill, first by the Chamber of Oeputies. The secretary of finance may draw upon federal accounts within amen dable limits set by the General Law of Public Oebt and the Law of Federal Revenue of 1978 (Article 2 of the latter). "Extraordinary economic circumstances" may justify further withdrawals (per the federal reve nue law, in[ra) , but Professor Carpizo" holds this to be clearIy unconstitutional) ;

4) Another controversial "free hand" exercised by recent presidents relates to exceeding spending limits set by Congress. A 1977 constitutional amendment returned the function of public accountability for all expenditures to the Chamber of Oeputies, per Article 74(IV), as it had been since the 1857 Constitution and an 1874 statute. To facilitate its budgetary oversight, Congress created a fiscal accountability off ice similar to the functions of the General Accounting Office and the Congressional Budget Office in the United States. By this means the
two congresses can monitor the executive budget and propase alter..

natives. Under law, therefore, Mexican presidents cannot exceed spending limits as Over.een by the Chamber of Oeputies. Yet, as one flagrant example, President Echeverra did so by 48 per cent more than Con77

18

ldem. pp. 141 and 142. and Riding. Ajan, op. cit . supra note 24, p. 149. ldem. p. 145.

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CARL E. SCHWARZ

gress had authorized and this added to the already heavy federal budget deficit." Such controversy provides an interesting contrast to the limits on United States presidential authority to impound (hold back) funds authorized by congressional appropriation bi11s, as wiJI be discussed under "Limits on Presidential Power", in[ra: 5) The Mexican President can control a vast array of agradan land
use and tenure practices. The most significant is his power to issue

"certifica tes of inaffectability" (certificados de ina[ectabilidad) to favored landowners seeking exemption from limits on farmlands to protect the ancient efidal rights so traditional to the Indian-mestizo viJIages of rural Mexico. With such certifica tes, large landowners may
sue for protection against expropriation oE their farms, ranches, or

waters by petitioning for a writ of amparo in federal court (per Constitution, ArticJe 27/XIV, as amended in 1947 at the initiative of President Alemn); 6) Expropriation of private property can be unilateraJly "decreed" by the President under the broad authority of ArticJe 27 of the Constitution. Such takings require only the consent of the cabinet acting as the "Council of Ministers" pursuant to the constitutional emergenc:y provisions of ArticJe 29. This was most dramaticaJly exercised in 1938
when President Crdenas exprorpriated American and British oil cam-

panies, and again in 1981 when, in one of the last acts of his administration, President Lpez Portillo nationalized aH private banks and imposed total foreign exchange controls." Contrast this with the limits on presidentiaHy-ordered occupations of private industry as defined in the U.S. Supreme Court decision of Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer, discussed in the next section.

V.

POLITICO-LEGAL LIMITS ON PRESIOENTIAL POWER IN MEXICO ANO THE UNITEO STATES

1. The central constraints on presidential power in both nations derive from the conflicts within the political pracess, rather than legislative, judicial, and even constitutional limits. In the latter respects,
however, the American President encounters sorne majar brakes on

his authority as compared with his Mexican counterpart. In addition, both presidencies face enormous challenges to their abilities to controltheir respective party and government bureaucracies. Such failures can
" ldem. pp. 149 and ISO. 80 Riding. Alan. op. dt., pp. 150 and 157.. 161.

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73'1

lead to debilitating consequences. Each type of limitation will be summarized below. 2. Although infrequently, the United States Supreme Court and lower federal courts have se! limits on the President in the exercise of sorne importan! policy-marking functions, both foreign and domestico These have inc1uded court decisions against: A. The suspension of the writ of habeas corpus during times of war or civil conflict, whether to avoid either military or civil trials of suspected subversives in areas w herein the regular courts were operatio" nal (Ex parte Mi/ligan, 4 Wallace 2, 1866), or in situations whereln the military eourts had replaced civilian tribunals (Dunean v. Kahanamoku, 327 U.S. 304, 1944); B. The occupation of private property by army troops, in this case steel factories, by order of the President acting as Commander-inChie!, but without the express authority of Congress and when other statutory remedies existed to stop a prolonged labor strike (such as tbe injunction power under the Taft-Hartley Act of 1947; see Youngstown Sheet and Tube Co. V. Sawyer, 343 U.S. 579, 1952); C. An attempt by the federal government (on orders of the President to his Attorney-General) to prevent a major newspaper from publishing documents classified as "Top Secret" and which had been stolen from a secured research institute (New York Times V. U.S., 403 U.S. 713, 1971, known also as the Pentagon Papers Case); D. Presidential refusal to spend (impoundment of) funds appropriated by Congress for a variety of public programs and services, in this case Nixon's ordering the Environmental Protection Agency to cut billions from that authorized by tbe Federal Water Pollution Congrol Act (Train V. City ol New York, 420 U.S. 136, 1975); see also the Budget and Impoundment Act passed by Congress during th", Cour!' S consideration of the T rain case; E. The Attorney-General's authorization cf electronic spying ("bugging") of citizens and groups suspected of subversive internal activities (United States V. U.S. Distdet Court, 407 U.S. 297, 1972): F. The dismissal of members of independent regulatory commissions having "quasi-Iegislative and quasi-judicial" powers conferred by Congress (Humphrey .. ExecuOOr v. U.S., 295 U.S. 602, involving a members of the Federal Trade Commission, and Weiner v. U.S., 357 U.S. 319, 1958, involving the War Claims Commission);
G. Use of "executive privilege" to avoid revealing documents or jnformation. in this case the White House tapes in the Watergate

740

CARL E. SCHWARZ

crisis, when subpoenaed by a federal judge during a criminal trial proeeeding (U.s, v. Nixon, 418. U.S. 683, 1974; diseussed supra, section IV. 2. A. d); the decision also confirmed the eonstitutional standing of exeeutive privilege when it might be used in other circumstances) ;

H. The daim of "absolute immunity" by President Nixon and other members of his eabinet and Exeeutive OHice, aHirming that they eould be open to civil suit for violating rights of privaey of individuals
"wiretapped" in their homes and affices without prior approval aI warrant fmm a judge (Halperin v. Kissinger, 606 F. 2d 1192; D.e.

Cir. 1979, cert. denied by the Supreme Court). 3. The United Sta tes Congress also, and more often, has responded to an expanding presideney with restrictive legislation. These oeeurred partieularly during the immediate aftermath of Vietnam and Watergate,
and 5uch limits on presidential power were not restricted to internal

poliey matters. Examples: A. The Budget and Impoundment Aet of 1974. establishing a Congressional Budget OHice and permanent budget eommittees in eaeh house of Congress to strengthen the legis1ative eapacity for sharing responsibility over the budgetary proeess. It also (through Title X) requires the President to inform the Congress regarding his plan to withhold funds authorized by sta tute, at whieh point the Congress has 45 days within whieh to aet against the impoundment; B. The War Powers Resolution of 1973, seen by several leading seholars as on1y a partiaI obstade to "presidential wars" (see eritical ruseussion at seetion IV. 2. B. b), supra). e. The Arms Export Control Aet, requiring that (he President consent to any aIms transfers to foreign countries, subject to certain proeedural requirements set by Congress (22 U.S.e. 2753 (a).(d) ). The President may waive these limits, but only after providing written justification to the foreign aHairs and appropriations eommittees of the Congress, that the arms sales are "vital to the national seeurity interests of the United States" (22 U.S.e. 2374 (3).81 This was one of the major statutes allegedly violated in the Iran-contra arms transfer crisis facing the Reagan presideney as of mid 1987.' D. The National Emergencies Aet of 1976, terminating all permanent powers held by the exeeutive resulting from past emergencies to take effeet in 1978; all future emergeneies must be declared by the
81

82

Tower, John, op. cit., supra note 56, pp. 75. 76 and 524. Ibdem.

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741

President for a specific and temporary period." However, there still "xist some 470 separate sta tutes that allow the President to "seize
property. institute martial law. control all transportation, and restrict

travel," even if for specified times;" for example the International Emergency Economic Powers Act (sections 1701-06), discussed supra, IV. 2. C. b).
4. The ultiinate constitutional mechanism
fOI

correcting abuse of

power is impeachment, pursuant to Artide 11 (4): The President. Vice President and aII civil oflicers of the United States, shall be removed from Office on Impeachment lor, and Conviction of, treason, Bribery, or other High Crimes and Misdemeanors. Only one President, Andrew Johnson in 1867, was "impeached" by the House, but he was acquitted by one vote in the Sena te. Attempts to impeach presidents Tyler and Nixon were made in the House, but only in Nixon's caSe did the artides 01 impeachment dear the judiciary committee. Nixon resigned in 1974 before the process could continue to a full House and Senate vote. According to Corwin and Pelatason,
"impeachable offenses need not be criminal in character but must

reHect a serious dereliction of duty, a substantial violation of conslitutional and legal responsibilities, and a sustained fa Hure to meet one's obligations"." 5. The divisions of constitutional authority between the states and national government pursuant to the federal system also limit presidential power. Governing authority is effectively decentralized through. out the fifty state governments, each with their own civil, criminal,

and administrative codes and under the protective umbreIla of lhe "residual powers dause" of the Tenth Amendment. Although presidents and the Congress can reduce federal funding and involvement
with local services and policies and thus their influence. the states

have their own, albeit Iimited resources to deal with their own problems. A dramatic example of this pattern of increased state control foIlowing in the wake 01 federal budget and regulatory cutbacks is public education.
83 Zeidenstein. Harvey G., "The Reassertion oE Congressional Power: New Curbs on the President". 93 Political Science Quarteriy 393 (Fall, 1978). 8' Pare-nti, Michael, op. cit . supra note 55. p. 277. 85 Corwio, E. S. and J. W. Peltason, op. cit., $upra note 62. p. 92.

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The reductions in federal spending under the Reagan Administration during 1981-85 and taxpayers protests against the local property tax to finance local schaols propelled the state governments intocentralized policy-makers over public education." On the other hand. expanded federal regulation of schools beginning with the civil rights laws and Supreme Court decisions in the 1960's has not eHectively curbed independent state and local schaol board authority over education policy. The latter includes employment standards for teachers. curriculum content, instructional aids. construction funding, student discipline and due process right. and parent- teacher relations." President Reagan and his Department of Education have little eHect on the overall operation of the natian's schaol districts. even less than other presidents. 6. Presidential power and influence is also limited by the federal or highly decentralized structure af the political party system in the United States. In the 1981 election. for example. President Reagan
exceeded even his decisive victory of 1980 over incumbent President Carter by winning in every state except Democratic candidate Walter

Mondale's home state of Minnesata. He also maintained Republican control of the Sena te. But the Democrats continued their majority of the House and did well at the state level _ controlling 31 governorships (unchanged). 65 per cent of the state legislatures, ando in 18 states. compared to only four far the Republicans, the governorship, the uppel" house, and lower house combined (Pub/ic Opinion 7 (Dec.-Jan" 1985. 26). The result of all this." has been an era of "divided government" and post-"Imperial" weakening of presidential power. The former is characterized by Republican captures of the presidency in four of the last five elections (1968-84) and the Senate for part of that time (1981-87). while the Democrats have dominated the House and state oHices without interruption. The latter has been characterized by the

86

Schwarz, Carl E .. "Federalism and the Public Schools in the United States

01 America: Inverse Patterns in the Distribution of Power", Research paper delivered at the First Intemational Congress on the Constitutional Law oE Provincia! Autonomy (1 Congreso Internacional del Derecho Constitucional Autonmico). at Pefscola, CastelIn, Spain; November, 1985. (Forthcoming in published proceedings of the Congress by the Law Faculty. University of Valencia, Spain.) .81 ldem, p, H, 88 Florig, Dennis. "Presidents, Parties. Philosophies. and Policies: Prom FDR to Ronald Reagan" (Paper presented at Annual Meeting of Westem PoJitical SdenceAssn. Anaheim. March 27. 1987).

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743

several aforementioned eHorts of Congress to reassert its powers. which after the debilitating revelations of the recent lran-contra scandal. will continue unrelentingly in the near future. 7. Presidents of the United States. even the most vigorous and assertive. find it diHicult to know. supervise. let alone control every action within their Qwn executive agencies that may have major consequences far presidential objectives. President Reagan's faiJure to manage the Iran arms sale~ntra military aid initiative illustrates a problem not uncornmon to a11 modern presidents in their capacities as

Chief Executive: In his obvious commitment [to the lran arms sale exchange for the release of American hostages]. the President appears to have proceeded with a concept of the initiative that was not accurately reflected in the reality of the operation. The President did not
seem to be aware oI the way in which the operation was imple'"

mented and the full consequences of U.S. participation."

And again, from the Tower Cornmission:

The President's management style is to put the principal responsibility for policy review and implementation on ... his advisors. Nevertheless .... the President should have ensured that the National Security Council system did not fail him ... He must insist upon accountability. Far it is the President who must take responsibility for the NSC system and deal with the consequences. 90
Even when the President uses the bureaucratic process to work his will with Congress and the publico he frequently. in the words of the Tower Commission, encounters a natural resistan ce from the executing departments. While this resistance is a source of frustration to every President. it is inherent in the design ol the governOlent. It is up to the politically appointed agency heads to ensure that the President' s goals designs and policies are brought to bear on this permanent structure ... The President must act large1y through them ..."
89
00

91

Tower. John. op. cit . p. 79. Idem. pp. 79 and 80. Idem. p. 89.

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CARL E. SCHWARZ

Joel Aberbach" has captured this accountability problem lor presidents through his study 01 senior civil servants and "super-grade civil servants" (SCS and SGCS) during the Nixon administration. He lound that most of these agency heads were hold-over Democrats and more liberal than the Presiden!'s policy goals. Ford followed by weakening the White House Staff and strengthened the cabinet departments - and thus the old-line bureaucracy. Reagan reasserted control through the "ideological mandate" approach to his own SGCS appointments, as opposed to the agency heads independently responding to "market forces" lobbying lor group seH-interest or acting as "idea
innovators" free from White House direction. Reagan's decisive vic..

tories in 1980 and 1984 strengthened his control over SCS and SGCS appointments. But his practiee of massive delegation to subordinates helped set up the Iran-contra fiasco of 1987. 8. Fluctuations in the health of the national economy due to forces beyond the Presiden!'s immediate control can trigger negalive responses fram influential1abor and business groups which, in turn, can derail

presidential programs in the Congress. Ben W. Heineman has focused well on this problem and implicit limit on presidential power: Fifteen years ago, the economy was a strong ally of presidential power. It appeared to respond magicaJly to executive will, providing on a lavish scale the resources needed for a long agenda 01 social reforms. Today the economy is an adversary of presidentia! power - perhaps the greatest adversary. Jt appears to mock a11 executive ministrations. provides insufficient resources for a host of governmental objectives and vexes presidents with choices between politically unacceptable evils"." 9. The important limits on the Mexican President vary significantly with those on the President of the United Sta tes. Constitutional restrietions exercised through the impeachment process, the Congress, and the Supreme Court are more formal than real threats to presidential
power abuses. Professor Carpizo distinguishes five potential powers
92 Aberbach. Joet. "Impact of Reagan Administration on the Bureaucracy", Speaker at Symposium on "The Reagan Presidency: AD. Assessment" (California State University at Fullerton, sponsored by the CSUF Political Science Department.

Apd1 23, 1987).

93 Heineman. Ben W. Jr. and Curtis Hessler. Memorandum lor the Presideni: A Strategic Approach to Domestic Alfairs in the 1980s, New York, Random House, 1980, p. 56.

GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO

745

01 Congress to control the Executive: (a) the process 01 impeachment, (juicio poltico de responsabilidad) which is similar to the U.S. Constitution, with the difference that Mexico's constitutional phrase, "for treason and grave crimes against the common order" (commonwealth), pursuant to Article 108, has never been tested in any attempt to impeach a President; therefore, the scholarly consensus on the U.S. grounds for impeachment (discussed under V. i. supra) is uncertain in Mexico, although opinion leans loward the broader view: that the Senate may remove lor attacks or abuses against democratic or constitutional institutions and rights;" (b) power of approving or modifying the presidential budget by the Chamber 01 Deputies; (e) ratification
of certain presidential initiatives such as treaties, appointments to high

oHice, and !rave! abroad; d) the authority of the Permanent Committee to convene Congress into extraordinary session, a potentiay important power given the short duration of ordinary sessions (four

months) and the tendency of Mexican presidents to legislate by decree when Congress is idle; and (,e) the implicit powers (per Article 73) to
issue laws to eHect congressional functions granted in the Constitution; i.e.; to initiate checks on executive powers.9 :i 10, The Supreme Court and federal lower courts have enormous

potential power lo curb presidential excesses because of their unique authority to issue the all-purpose Constitutional Writ of amparo,
Directed solely against abuses of governmental authority. the writ is specifically authorized by the Constitution (Article 107), and combines

the judicial lunctions of several Anglo-American writs and appeal,; su eh as habeas corpus, prohibition, injunctions, mandamus, coram nobis,
and certiorari. No oHicial is exempt from its jurisdiction, as "respon ...

sible authorities", not even the President, The amparo is heavily litigated and frequently successful in civil, labor, criminal. and administrative-fiscal law cases. But the Mexican federal courts view attacks on presidentially-initiated directives as "political questions" and thu,;
oH...limits to critical review. 96 Because of its focus on individual rights

violations by all manner of authority, the Irequency and types of cases

Carpizo, Jorge, cit., pp. 209~214. Idem. pp. 216 and 217. 96 Schwan, Carl S., "Jueces en la penumbra: la independencia del poder judicial en los Estados Unidos y en Mxico." II Anuario Jurdico 143 (1977), translated version of "Judges under the Shadow: Judicial Indepenclence in the United States and Mexico", 111 Caut. Western lnternational Law lOllrnal260 (1973); and "Rights and Remedies in the Federal Trial Courts of Mexico and the United Sta tes". IV Hastings Constitutional Law Quarferly 1 (Winter, 1977).
!l4

95

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Iitigated through amparo may welI act as a political barometer of discontent with the Gobernment in general. 11. In addition to the relative independence of the federal judiciary,
Carpizo cites ive other concrete sources o rritatian
DI

hrakes on

presidential power (1983, 217-19). First and foremost, of course, is the absolute prohibition on reelection after his six-year term (sexenio) ends (per Article 83, 1917 Constitution). Even before, at varying points prior to the close of his term, the President struggles against the "lame duck" syndrome, particularly as his succeSSor becomes El Destapado. Alan Riding" poignantly describes "the Fall": For the system to work, the President must be strong (during the six-year term) , and for his authority to be recognized, he must turn _ at least symbolically - against his predecessor. By sacrificing the officals and policies of the past in an Aztec ritual, pent-up frustrations are thus released and loyalties renewed. At the same time, unwilling to accept that the ritual will eventually demands his own destruction, the incumbent struggles to project
his power and influence beyond his own administration ... Once

he picks his successor, the President therefore becomes obsessed with his own place in history and, to judge by the last three
regimes, the waning power o his final months in office creates a sense o despair. Concerned more about himself than the nation,

and increasing Iy resigned to "betrayal" at the hands of his own

personal1y chosen successor, he may then act irrationalIy.

12. As in the United States, f1uctuations in the national economy prompted by both domestic and intemational stimuli can delimit the options available for Mexican presidents as well as the degree to which
his paliey decisions are successful. In responding to economic erises.

the President also must consult the several sectors within the PRI
-agrarian, labor, and "popular .. ..- as well as powerful bourgeoisie ..

private industrial groups outside the official party "family". Even in the day-to-day operations of government selection of ranking officials
(including presidential succession). such groups can have strong in .. fluence on final decisions. The two most dominant and permanent bu-siness group acting on the President and his agency heads are the

National Confederation of Chambers of Industry (CONCAMIN) and the National Confederation of Chambers of Commerce (CONCANA97

Op. cit., supra note 24. p. 72.

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reform/distribution objectives of Emiliano Zapata and Lzaro Crdenas. These attempts to organize and press the PRI for greater internal democracy and tbe government to pursue more equitable agraria n politicies usually end up in one of two ways: total co-optation of the group witbin the Agrarian sector controlled by the National Confederation of Farmers (CINC), or violent repression. The latter is by far the rarest outcome. Tbe rise and co-optation of the Independent Farmworker's Central (CCl) during the Lpez Mateos government (195864) is perhaps the most famous example. lts neo-Cardenist agitation did produce more liberal land distribution measures for the {rst time since Crdenas (1934-40), until its eventual agreement to join the CNe. Similar fates and results were associated with more recent movements such as the National Coordinator of the Plan de Ayala (CNPA, named after the Zapata program). the Regional Union of Peasant Ejidos of Huasteca (URECH). the Union of Peasants and Workers of Mexico (UGOCM). the Mexican Agrarian Council (CAM) and the long and provocative history of the Central Union of tejidatar;"s in the Laguna region of north-central Mexico (1939-68)
until its assimilation by President Daz Ordaz. President Echeverra

was able to bind all the disparate and once-independent peasant groups under the Ocampo Pact, with the exception of the Plan de Ayala coaliton of ejidos in central states. Organized in 1983, the coalition is now watched warily by the government. This group, too,' wilI probably be assimilated. 102 Those few who do not compromise or coopera te have been kilIed, such as Rubn JaramilIo, Francisco Medrano, Jenaro Vzquez and Lucio Cabaas or radical labor organizers like Efran Caldern Lara. 103 The sum effect DE a11 these, often spontaneous movements

i. to keep the Presiden!'s eye riveted on the plight of the mass workers, especialIy the peasant haH of the population. Finally, the "semi-free" newspapers 10. provide some occasional pointed criticism oE government and presidential actions ar inactions.
Government contro15 over advertisements, newsprint. government

"perqs" to reporters, covered under earJier sections, plus the limited readership of editorials in outIying areas tend to minimize the independence and influence of the Fourth Estate.
102 Idem, regarding the Central Union story, pp. HO~163. and Paoli, F. J., op. cit., supra note 26. pp. 99 and 100; Riding, Alan. op. cit . supra note 24, pp. 184~189. 10~ See Hellman, Judith Adler. cit., p. 164. and Riding. Alan. cit., p. 186. :10. Needler. Martin c.. op. cit . supra note 19. p. 60.

GROWI'H ANO CRISIS IN THE UNITED STATES ANO MEXICO

749

VI.

CoNCLUSIONS:

REPORMS TOWARD UMITING AND REINPORCING

THE MEXICAN EXPERlENCE

PRESIDENTIAL POWER IN THE UNITED STATES BASED IN PART ON

The con sen sus among recent scholars in the United States is that the presidency has acquired a complex al powers which overwhelm the limits imposed on it by the Congress. the Supreme Court. the dections precess. and the constitutional principIe of federalismo As Theodore Lowi lOO trenchantly observes. The decline al institutiona1ized restraints and of clear legislative rules has not been compensated for by any strengthening of informal restraints, such as programmatic political parties '" AH things considered. it seems rather cIear that a presidential system. especial1y one constructed the ways ours was constructed, pushes 1ibera1ism toward an extreme where it is dilficult to develop a basis lar saying no to any important arguments. Everything is good to do. There is no sense al priority and no procedure lar establishing one. The United Sta tes presidency has its power base rooted directly in public opinion _ its national constituency. Jt is therelore subject to enormous fluctuations and lack of stable 1inkages to its popular base. The Congress is still too decentralized ... or atomized. according to sorne ... in its internal power structure to mount a sustained alternative at presento Since the Watergate crisis and Vietnam it has initiated certain ellorts to reaasert itsell. such as the alorementioned reforms in relation to the budget process and in reinvigorating control of its committees by the congressional leadership. But cIearIy it cannot act as a delimiting force for sustained periods nor as a source of support for the President in meeting the troubling challenges to and tasks al national leadership. The federal courts, too. cannot be considered as a regular source of control against the modem pattern 01 expanding presidential authority. although they have outlined some of the parameters al abusive power. In the past decade or so, however. almost aH decisions against exe" cutive decisions have been directed at the lower echelons of the federal bureaucracy.

1'0.5

106

Op. cit . supra note 7. p. 157. RalUley. Austin. "Candidates, Coalitions. Institutions. and Reforms". Woll.

750

CARL E. SCHWARZ

Most importantly, the political parties "have almost disappeared, except as labels, Erom national presidential poli tic s" :")0 Party organizations and leaders at al1 leve1s have been largely
stripped of their once-considerable power to select nationaI con .. vention delega tes and deliver them to one candidate al antoher.

Hence no presidential aspirant today bothers much with the party

organizations in his drive faI the nomination; indeed it may be

most effective, as it certainly was Eor Jimmy Carter in 1974-76,

to run for the nomination as the canclidate who is not in any way

involved with or supported by the "party bosses'. Everett C. Ladd, Jr."" anticipated Theodore Lowi's diagnosis by seven years when he noted: We have now pretty much cut the presidency loase Erom the party ... Such ties, such supports, such checks - Eor strong parties can restrain as welJ as bolster - have been substantialJy removed. The personal, plebiscitary character oE the presidency has been powerEul1y extended by the party decline.
We have, in sumo a very personalistic and "plebiscitary" presidency

needing intermediaries to govern effectively within constitutional limits

'" intermediaries such as a strang Congress and more nationalIy disci ...

plined political parties. For the Mexican President, any "crisis oE legitimacy" and accountability would stem Erom a rather different syndrome. Opposition groups are either co-opted or, iE they "reEuse to modify their demands
'OI

to accommodate themselves OI their organization to the system. they are repressed",108 Examples of both tacties were given in the last sect...

ion. The result is monopolization oE political power by the PRI and the Presiden!'s "revolutionary Eamily." Even the opposition political
parties recognized and expanded in their congressional representation

by the election reforms of 1977 (see supra, IV. 2. E. g.) do not dare attack the President or his policies directly. Except Eor tbe PAN (with 15.7 per cent) , none oE the five other opposition parties fielding
Peter, ro .. Debating American Gavemment, Bastan, Taronta, Little, Brawn, 1986. and idem, "The President and His Party", WolI. Peter, ro .. American Govemment; readings and Cases, 9th ro., Bostan, Toranta. Little. Brown. 1987. pp. 320~324. 101' Ladd, Everett Carll, Jr .. Where Have AIl the Voters Gane: The Fraeturing 01 Ameriea's Palitical Parties, Ney York. W. W. Norton. 1978. p. 76. 10rS Hellman. Judith AdIer, cit., p. 163.

GROWTH ANO CRISIS IN THE UNITEO STATES ANO MEXICO

751

presidential candidatos could poli more than 3.5 per cent of the popular
vote in the 1982 general elections. 1 'o9 Such a lack of sustained "loyal opposition" in and out of government prevents a release of political

tensions and frustration with the governing party. Thus is posed the greatest danger to political stabiity in Mexico. It is only within the presidential party that legitimate protest can
be vented and the President himself held accountable. The strong .. sec ...

tor" organizalion of lhe PRI, disciplined but accomodated from lhe top down, provides the Presidenl with his support mechanisms as well as
the limits on his decisional options. As we have shown in Section V aboye, outside groups representing business and independent worker

interests may also influence lhe process thraugh the popular, labor, and
agrarian sectors, through representation (as in the case of commercial groups) in governmerit financial institutions and sub-cabinet appoint...

roents, and, to a limited extent, in the broadcast and print media. The uni-party basis of presidential power thus far has served welI the cause of Mexican political stability and accountability, but the system
contains the seeds of its own destruction.

If the Mexican presidency can adapt to some of the diversity and

choice of United Sta tes institutions as a means to represent opposition

alterna ti ves, so also can the United Sta tes learn from the Mexican presidential system, What follows are several proposed reforms to both [imil and reinforce presidential leadership in the United States: 1.e.. to
restore the constitutional balance in the separation of powers principIe,

but without the necessity 01 amending the Constitution. Some seem

even more persuasive in light of the Mexican presidential experience. and sorne may also be applied to correct abuses of executive power in

Mexico. Both kinds of applications will be noted. 1, Each country could benefit lram broadening lhe parlicipation 01
national parties in the process for selecting presidential candidates. A

national primary election should follow a pre-primary party convention al eilher the slale or national leve!. According lo lhe lalter proposal,no
each party would organize a national convention to select two or three

candidales lavored by lhe leaders and delegales from provincial parly organizations. Then the national executive committee 01 each party would conduct a national presidenlial primary to select the final nOMiddlebrook, Kevin J., op. cit' supra note 27, p. 22. Per Cronin, Thomas E. and Robert D. Loevy, "Putting the Party 63 as Well as the People in President Picking", Woll, Peter, ed .. Debating American GotJern ment, Boton, Toronto. Little, Brown, 1986, among others.
109
l

110

752

CARL E. SCHWARZ

minee of his party to compete with others in the general election. In Mexico, this could mean a final pool 01 six presidential candidates besides the PRI nominee (based on the !982 field). In the United Sta tes, the reform would eliminate separate, costly, and often unrepresentative primary elections in some 36 sta tes. This proliferation of the last 20 years has divided the constituent party base lor the President and conlused tbe volters. State parties could still organize a system of local "caucuses" and conventions to choose delegates to the pre-primary national convention, and thereby preserve the current value oE localizoo popular input into the process of nominating presidential candidates. 2. To help the electorate identily the leadership and responsibilites of executive power, the President could name the members of his Cabinet prior to the presidential election in November. l1J. Mexico now comes to closer to this practice than the United States, but both could
benefit from such a practice in European parliamentary elections.

3. To fortify tbe Congress as a source of both controling and supporting presidental programs. a Congressional Budget Committee couId

be established, with representation Irom both legislative chambers in the United Sta tes and Mexico. This would provide technlea! expertise and independent inlormational sources to both national legislatures. In the United States, such a committee might help to end the division and conflict between the two houses on budgetary appropriations. 4. To inerease the influence of party leaders in each congressional chamber and broanden their ability to respond to presidential recommendations, convert the power of "veto" of bilis now exerdsed by United States standing committees to the advisory role performed at present by the Mexican committees. TItis would create congressional committees as "study groups" and put the congressional leadership squarely in tbe hands 01 the Speaker and majority leadership of both houses, as Buthorized by the party "caucuses" in each chamber. As party accountability increases in the House and Senate so also can Congress speak more "with one voice." This enables the President to govern with a stronger parliamentary base, instead 01 the more fragile and precarious base in public opinion and spedal interest groups (knows as "political action committees" or PACs). The hope 01 this reform is that deception and manipulation of public opinion will be replaced by open debate 01 realistic policy alternatives.

111

Lowi. Theodore

J..

op. cit . supra. note 7. p. 195.

FEDERALISMO E DlSCRIMINA<;:l\.O CONSTITUCIONAL DE RENDAS Jos Afonso DA SILVA'

SUMARIO:

1. Estrtlctum do Estado e di.scrimin'eflio de rendas. 1. Pins do Estado, despesas e receitas publicas. 2. Realiza~ao dos tiTLS do Estado e forma de Estado. 3. Estado centralizado, Estado descentralizado e realza.~o dos encargos estatais. 4. Estaoo po}iticamente descenlraJi-zado. reparti~o de encargos e rendas pblicas. 5. Cara.cterstica.s gerais do Estado federal. n. Discrimina~o de rendas e autonoma federativa. 1. Posi~iio do problema. 2. Autonoma das entidades federativas. 3. Conceito de autonomia federativa. 4. A atribui~o de poder tributante como .suporte material da autonomia federativa. 5. Discrimina~o de
rendas e federalismo nominal.

1. ESTRUCTURA

00

ESTAOO

E DISCRIMINA~O

DE RENDAS

1. Fins do Estado, despesas e reoeitas pblicas

A.

CoIoca~o

dos problemas

A natureza deste trabalho nao comporta maior indaga~iio sobre OS temas do presente pargrafo. Sua abordagem. nos seus aspectos gerais. entretanto, torna~se necessria. como premissas da temtica geral desde estudo.

B. Fins do Estado
tema mais discutidos em direito pblico como em ciencia poltica. Publicistas h que arrolam extenso elenco de tardas especificas de Estado. 1 Outros, ao contrrio, sutentam que o Estado nao se destina a realizar fins determinadoS'.2 Est visto que a 'solUf;ao do problema de...

* Profesor titular na Faculdade de Direito da USP.

Paul Leroy~Beaulieu dos que procuram discriminar rigorosamente as fun;:es do Estado. enumerando suas tardas extensamente, na sua obra L' Etat Moderne e _..ses Fonction, 2a. ed., Paris, 1891, Librairie Guiaumin et Cle. '!! Cfr .. por exemplo, Balladori Pallieri. para quem "Scopi de1Io Stato appaiono
1

753

754

JOS AFONSO DA SILVA

pende sempre da posi~o doutrinria do analista. Para os liberais. as atividades do Estado deveriam ser limitadas ao mnimo, reservanclo...lhes as tarefas pura e simples de um "Estado policia", com a incumbencia tao-s de manter os serv;os de policia, da justil;a, da armada e da diplomacia,s resumidas na frmula de manutenfoo da ordem pblica e da. defensa externa. Para socialistas e intervencionistas, incumbe ao

Estado. mais ou menos. regular a totalidade das

rela~6es

sociais. en-

carregando.-se de assegurar o bem estar e a prosperidades coIetiva. O certo que o Estado moderno intervencionista. Su~s tarefas~ em consequencia. aumentaram extraordinariamente. "O conceito da

esfera prpria das atividades do Estado -escreve Ursula K. Hickisdeve ser entendido em duas d~6es:
Em primeiro lugar. rapidamente se aproxima a poca de ser

aceito Como responsabilidade do Estado garantir a todos os individuos a satisfa~o das necessidades essenciais da vida alimen.. ta~ao correta e suficiente, abrigo adequado. servi~s de sade e educa9o, conforme as necessidades de cada um. Tem-se como certo. atualmente, que o Estado deve garantir esse mnimo atravs

da compra ou

produ~o

distribui~iio

dos meios de satisfazer as

necessidades bsicas, sempre que Se tornar aparente que elas nao estao sendo satisfatoriamente atendidas pela iniciativa privada. Em segundo lugar, tem-se como certo, atualmente, que constitui

iniludivel dever do Estado -a tarda que ele pode executar sozinho- assegurar o nivel mximo de atividade econmica e de bem estar social conforme os recursos permitidos pela economia. 4

Enfim. para concluir com o pensamento de Balladori Pallieri. o Estado:

No tem como seu fim especfico nem a administra~o da justi~a, nem a defensa militar~ nem a tutela da ordem pblica. nem o controle da economia, se bem que assuma esses deveres e nume ...

rosssimos outros ainda. Os escopos do Estado aparecem de toda

indefinidos; quaisquer que sejam as fun~es que nele se assomam ero dado momento. essas no exaurem nunca a possvel esfera de sua atividade: e continuamente vemo.-Io abandonar antigos
del tutto indefininiti", Diritto Costituzionale. p. 10. "la. ed .. Milano, Dott. a Giuffr~.. Editores. 1955. s Cfr. Duverger. Maurice, Finances Publiques. Introduc;ao, p. 1. .. Hicks. Ursula K.. Finanfas Pblicas (trad. de Leopoldo C. Pontenele). revista por Cssio Fonseca, Zahar Editores, Ro de Janeiro, 1961. p. 33.

FEDERALISMO E DlSCRIMINA<;:lio CONSTITUCIONAL

755

deveres e assurnir outros novoso O Estado , na verdade, urna

comunidade poltica de fins g-erais, nao voltada para urna fina ... lidade especfica. lS

Isso no quer dizer, segundo o mesmo autor, que os fins do Estado

sejam indeterminados e incertos. "O Estado surge com um fim preciso e determinado: regular globalmente, em todos os seus aspectos. a vida social de urna dada comunidade. O Estado surge com o ambicioso pro-

psito de monopolizar toda a vida social de dado grupo humano e de

por. . se como seu nico regulador. 6

C. Despesa pblica
A realizao;o das tardas do Estado importa dispndios de recursos
pblicos, consti;tuindo as despesas pblicas. Estas sero tanto maiores quanto mais expandem as tardas do Estado moderno. 'l Esquematica-

mente, poder-se- dizer que o Estado realiza despesa: a) no cumprimento de seu dever de "defender a sociedade contra a violencia e injustil;a de outras sociedades independentes"; b) no exerc:cio de seu
dever de "assegurar justir;a interna entre os cidad''os"; e) Com seu dever de proporcionar bem-estar coletivo, ou seja, despesas com obje,..tivos econmicos e sociais.8 Em todos esses casos, somas enormes saem do Tesouro:

a) "Para equipar

for~as

modernas", "prover equipamento de capital,

fbricas e barracas assim COmo navios, avies e tanques, exigidos para o servic;o ativo; deve tambm prover estoques -equipamento tcnico de Um lado e vesturio de outro- forma o "capital de movimento da mq uina de defensa." 9 b) A "manuten~o da justi~a entre os individuos, segundo as exigen_
Diritto Costifuzionale$ pp. 9 e 10. e Cfr., Din'tto Costt'tuzionale, n. 4. p. 10. T A progresso da despesa pblica fen5meno que, entre ns, j foi salientadopor Joao Pedro da Veiga Filho. em obra publicada em 1906, quando. entao, dizia: "O aumento ininterrupto da despesa pblica um fen6meno de ordem financeira. h. muito observado. em todas as na-;5es civilizadas" (Manueal da Ciencia das' FinanpLS. _26. p. 62. atualizamos a ortografia). No 27. o autor d as raz5es. econmicas e polticas da progressao das des pesas pblicas no Estado moderno. 8 Cfr., Hieks. U. K.. op. cit., cap. n. Pp. 36 e segs.; Duverger. op. cit., cap. 19 . pp. 23 e segs.; Veiga Filho. op. cit., 16, citando Adham Smith. 9 Cfr., Hieks. U. K., op. cit.~ p. 30: e tambn, Lindholm, Richard W . Introduccin a la Politica Fiscal. pp. 19/22. onde d o volume dos gastos dO$! EE. UU. ni31 ltima guerra mundial.
:

756

JOS APONSO DA SILVA

cas da vida moderna, requer, todavia. mecanismo mais extenso que o

aparato da polida, das cortes de iusti~a e as prises. O custo da elabora~o e execu~o 'das leis, o trabalho do Parlamento e dos departamentos do governo central -especialmente do Tesouro e do Ministrio do Interior- e o trabalho administrativo das autoridades locais devem ser includos".:lO e) A despesa pblica com objetivos economico... sociais tornouse a
mais ampla nas ltimas dcadas; sao de tipos multiformes, como manu .. ten~o de empresas estatais, subsidios a empresas privadas; manuten~o

de escolas pblicas, subven~6es a institui~6es educadonais privadas; manuten~o de seguro social e institui~6es de previdnda social.
O que se constata a contnua expanso da despesa pblica, ero consequencia dos novos encargos do Estado, especialmente nO terreno

da interven~o na vida econ6mico-social da comunidade." Enfim, cada vez mais aumenta o custo de manuten~o das tarefas do Estado. Ele
constr6i estradas. usinas eltricas: monta empresas industriais e
COmer..

dais, que, na

conce~o

do Estado liberal, s competiam ao setor

privado; faz amplos investimentos pblicos, de natureza econmica e social; paga os servic;os burocrticos; compra armas de na95es estran...

geiras ou de empresas privadas. Custeia, enfim, todo um aparato cada

vez mais am plo e mais caro,1:2

D. A receita pblica Para satisfazer o montante das despesas pblicas, o Estado necessita de recursos, os quais v{, formar a receita pblica. Esta "compe-se de todos os rditos ou proventos destinados a despesa geral do Estado (omissis) e a manuten~o e desenvolvimento de seu patrimonio",1$ Forma-se a receita pblica das rendas estatais ordinrias e extraordinrias. Enfim, assinalam os financistas que os recursos pblico; so

obudos em quatro fontes: a) rendas patrimoniais; b) rendas tributrias:

Hicks, U K, op. cit., p. 39. Ver quadro estatstico dessa expansi!io, para a Inglaterra, em Hicks. U. K., -op. cit., p. 51; para a Fran.;a. em Duverger, op. cit., pp. 57. 58 e 61: para os Es-tados Unidos, Phip E. TayJor, Economia de la Hacienda Publica (trad, espanhola de Maria Teresa Fuentes Quintana e Jase Maria Lozano Irueste). Madrid. Aguillar. 1960, p. 42. ande d a progressao da despesa pblica na Unlllo. Estado e locais de 1913 a 1951. isso depois de dizer (p, 41): "Las estadsticas de gastos en los tiempos modernos demuestran un aumento 10 sufidentemente persistente como para justificar la afirmacin de Wagner de que este hecho constituye uma ley ... . L:! Cfr., Duverger, op. cit., p. 27. i3 Filho. Veiga, op. cit., p. 71, 30.
:10 11

FEDERALISMO E OISCRIMINAC;:AO CONSTITUCIONAL

757

impostos, taxas, contribui,6es, parafiscalidade; e) emprstimos; d)

operac;oes do Tesauro, inclusive emisses. 14 Para nossas indagac;5es, s tem interesse as fontes de rendas tributrias, especialmente as provenientes dos impostos, taxas e das contribui;es de me1horia. Primeiro. porque, nos pases capitalistas. constituem os fundamentos da receita

pblica, com um coeficiente da ordem de cerca de 90% das rendas

estatais. Segundo, porque nesse campo que se insere a teoria da discriminafao constitucional das rendas~ que nos preocupa aqui.

2. Realiza.iW dos fins do Estado e forma de Estado

A. Coloca,lio do problema

problema da realiza1,io dos fins do Estado questao eminente-

mente poltica. A concepc;o poltica informadora do regime vigente

determina a elei,ao dos fins a serem atingidos pelo Estado em dado momento histrico. Um regime politico liberal postula Um Estado de
fins limitados; um regime poltico intervencionista busca ampliar a

esfera de atua,ao estatal, realizando tarefas que o Estado liberal nao

.aceitada; um regime socialista pretende ampliar ainda mais as atividades

do poder pblico, reivindicando, para o Estado, o escopo de regular todas as reJa,6es globais da comunidade. Bem diz Fritz Neumark que
exemplo~

idias e circunstancias meramente politicas sao as que Hzeram, por que os gastos de carcter social se considerem hoje indis-

pensveis em todo Estado Moderno (e ainda a mesma quantia desses gastos est fixada politicamente)."
Se ,a escolha dos fins um fenmeno de natureza poltica, a deter... minat;ao dos meios para atingi-Ios tambm o ser, na medida em que deve haver uma adequa~o entre mejos e Hns. Para realizar estes, comO vimos, O Estado faz despesas; para atender a estas, necessita de recursos financeiros. Nisto se insere a atividade financeira do Estado, que uma determinante particular da poltica. 16
1-1 Sobre o assunto, que nao comporta maior desencolvimento aqui, cfr., Duverger. op. dt., caps. II e III; Hicks, Ursula K .. op. cit., cap. V; Filho Veiga, op. cit., tito III; Deodato, Alberto, Ciencia das Finanfas, caps. V e segs., Sao PauIo, Seralva, 1967. 1Q11 ed.; Baleeiro, AHornar. Uma Introdu~ao a Ciencia das Finan~as, caps. XV e segs .. Rio, Forense, 1984, 14:1/0 ed. 15 Fritz Neumark, Problemas Econmicos y financeiros del Estado Interven cionista, (tradw;ao espanhola de Jos Maria Martn Oviedo), Madrid, Editorial de Derecho Financeiro, 1964, p. 153. 16 Morselli, Ernanuele. Curso de Ciencia das Finant;as Pblicas, (da traduc;ao

758

JOS AFONSO DA SILVA

Revela-se. assim. o aspecto poltico da atividade financeira do Esta .... do. que alguns financistas levam ao extremo, como Emanue1e Morselli. para quem "a teoria cientfica da finam;a deve basear-se na doutrina poltica e na teoria geral do Estado".17 Carvalho Pinto, na sua festejada obra sobre a discrimina~o de rendas, tambm destaca "os aspectos eminentemente polticos do fenmeno financeiro",18 acrescentando. a nosso ver, com razo que: Estando a fixa.-;ao da receita pblica subordinada as eXigencias da despesa. e dependendo esta da extensao e nature:za das fun~oes do E;stado, evidente a dependencia da finan~a em rela~o a poltica. Superp5e-se. nestas condi..;es. ao aspecto puramente financeiro. o carter poltico do problema. como consequencia imediata da supremacia do Bm sobre o meio, isto , da prpria finaJidade poltica do Estado sobre o mero recurso econmico necessrio a sua consecu..;o."19

O reconhecimento do que acabamos de dizer no implica, porm.

desprezar aquele aspecto sociolgico da
ativida~e

financeira, conforme

expoe Lello Gangemi."'" Diz ele que a atividade linanceira do Estado

complexa e pode ser estudada de diversos pontos de vista. apresentando diferentes aspectos~.n e desenvolve ... se em fum;ao da "organiza ... ..;o social" e da "organizac;ao poltica",'2'2 reEerindo... se as estruturas sociais, polticas e econmicas, para determinar os caracteres das "es,.. truturas financeiras",'Z3 Termina por distinguir quatro aspectos da ati,.. vidade finan ce ira : o social, o econmico, o tcnico ... administrativo (Or... ganiza~o Financeira) e o tcnico... jurdlco,24 declarando ser um equvoco conceber... se. como de carter poltico os procedimentos a fins da atividade financeira, pois que so "econmicos" os meios a que o Estado recorre para alcanc;ar seus fins. e na clei~o dos mesmos in... fluem as fo~as sociais e as idias polticas.~
brasileira de Elza Meschick e revisa.o tcnica de Salvador Morana). RIo de Janeiro. Edi~6es FiDanceira., S. A., 1959, p. 11. 11 Op. cit.. acima, n~ 18, p. 41. 1.8 Carvalho Pinto, Discriminafao de Rendas, n9 1. 2a. ed., Prefeitura do Municipio de Sao Pau1o, 1913, p. 9. 19 Idem. p. lO, n9 2. 20 Gangemi. Lello, Tratado de Hacienda Pblica, vol. I. (da trad, esp. de Francisco Fernndez), Madrid, Editorial Financeiro, 19M, pp. 83 e segs, 21 Op. cit. n~ 3, p. 10 .. ldem, p. 83. " ldem, p, 85. .24 Idem, p. 24. 2G Op. cit . p. 13. Por comodidade de linguagem, limitamo-nos, nessa passagem,

FEDERALISMO E D1SCRIMINAC;O CONSTITUCIONAL

759

CertD que 'O mDmentD dessa escDlha cDnstitui um prDblema de na-tu reza pDltica, embDra possa ser feita em considera~aD a objetivDs econmicos-sociais. Naturalmente que o prpriD problema pDltico da es-colha naD totalmente isentD de cDndicionamento econmicD--sDcial e tcnico, cabendD rao, nesse passD, a Gangemi, quandD afirma que a composi~o e a tcnica da gesto fiscal dependem das estruturas eCDnmicas e sociais. 26 Poderiamos acrescentar que tanibm estaD su-jeitas a estrutura fDrmal do Estado, cDnfDrme alinharemDs nDS tpicos e pargrafos seguintes. Mas isso j tambm situar a questao em termDS polticos.

B. Forma de Estado,

reparti~o

de encargos e rendas pblicas

Situado problema da natureza da atividade financeira do Estado, nos termDS acima, cumpre examinar a relay3.D entre forma de EstadD, repartic;ao de encargDs e rendas tributrias. A fDrma de EstadO' influi no modD de realizac;.3.o de seus fins e, por cDnsequencia, tambm nD sistema de capta~ao de rendas tributrias destinadas as des pesas estatais na satisfa~aD das necessidades cDletivas. Contudo, para Se chegar a um exame mais aprofundado dessas ques-tes, temos que proceder a algumas distin~es. que a estrutura formal do Estado mDderno bastante variada, passando por graus dedescentralizac;ao, sem que isso, s pDr si, impDrte numa decisaD pol-tica fundamental, para usarmos urna expressao muito ao gosto de Cad Schmitt." Quer dizer que, para se ter uma descentraliza<;iio de tipo poltico, necessrio sejam verificados certDs requisistos~ CDm o que a fDrma es-a ressaltar o essencial do pensamento do autor peninsular. O texto final, acima resumido, apresenta-se. na tradw;ao castelhana, in verbis: "El sujeto de la actividad financiera, es, indudablemente el Estado, cualquiera que sea su fonna (democrtica. socialista, liberal, etctera); el Estado, es el titular" de la eleccin en la economa financiera, es 'el ente congente'. "Como los procedimientos y los fines son los requeridos y ejerctados por el Estado, se dice de ellos que son de 'carcter poltico' incurriendo en equivocacionea que es preciso aclarar. Los medios a los que el Estado recurre para alcanzar sus lines son 'econmicos' y en la eleccin de los mismos influyen. como hemos obser" vado, las fuerzas' sociales y las ideas polticas." Essa concepr;lio a conhecida. como sociolgica. no estudo das anvidades linanceiras. contra a posir;o extremada dos que a colocam como atividade preponderantemente poltica. 28 LeIlo Gangemi. op. cit . p. 91. ''n Teora de la Constitucin, Madrid, Teimpressao, Editorial Revista de Derecho, Privado, s.d.

760

Jos

APONSO DA SILVA
OU

tatal se transforma, coro jmplica~es mais

menos profundas no

sistema fiscal.
Restringiremos. entretanto, nossa anlise

as

formas de Estado un..

confedera~oes

trio e de Estado federal. sem

preocupa~o,

com as

de

Estados e Qutros tipos histricos de uniio estatal, que nao constituem

propriamente formas de Estado, como observa Vicenzo Guelli," e onde nao poder haver discrimina~o constitucional de rendas. Se discrimi ...
na~ao

houver ser de direito internacional, nao de direito constitucional.

reaIiza~ii.o

3. Estado centralizado; Estado descentralizado; e cargos estatais

dos en-

A. Questo de ordem
Vamos referir-nos aqu aos Estados centralizado e descentralizado. Convm. primeiramente. fazer distin~o necessria. preciso no con ..

fundir a nOl,;iio de Estado unitrio e Estado federal com os conceitos de centraliza~o e descentraliza~o poltica, no fato de O poder ser exercido unitariamente para toda a colectividade estatal. Mas isso nao impede a existencia de uma forma de descentraliza~o no Estado uni .. trio. certo tambm que .0 Estado federal sempre descentralizado. O sentido dessa descentralizac;.o ser objeto de considera~es mais adiante. por constituir pressuposto da discrimina~o constitucional

de rendas.
Nesse pargrafo. s cuidaremos da estrutura do Estado unitrio. na sua configurac;.o centralizada como na descentralizada.

B. Estado unitrio centralizado

aquele em que "o governo nacional aSSUme exclusivamente a Jire ...
~o

de todos os
conce~o

serv~os

pblicos". Pode estar dividido em circunsso executados pelo governo nacional.

cri~o.

mas todos os

servi~os

Na

de Garcia-Pelayio:

Um Estado Unitrio centralizado aquele em que toda atividade

pblica emana do centro e para ele converge. Baseia .. se. portanto.
28 Cfr., O Regime Poltico, pp. 47 e 48 (tradut;Ao portuguesa de Luiz Luisi, ArmDio Amado). Editor-Coimbra-1951: "g absurdo falar, por exemplo, de formas de Estado em todas aqueJas unies de Estado que nao dilo lugar a um novo Estado distinto dos componentes."

FEDERALISMO E DlSCRIMINAC;O CONSTITUCIONAL

761

exclusivamente, nas rela~6es de supra e subordina~o. Um s centro de poder ---o poder central- tem o monoplio da criac;o de normas jurdicas que valem indistrintamente para todo o terri ... trio, ao mesmo tempo que o conjunto da administrac;ao e da jurisdic;.ao se leva ao cabo por rgos do dito poder."29 Esse tipo de Estado intensamente centralizado raridade hoje em dia. S Estados pequenos, como Mnaco e Luxemburgo, sao centralizados no sentido acima formulado. O prprio GarcaPelayio adverte que ele "mais um tipo 'ideal que real".:1<l Esse tipo de Estado nao d lugar a qualquer forma de reparti~o de encargos, entre comunidad e nacional e comunidade regionas ou locais, porquanto a unidade centralizada sequer permite real formac;.o de comunidades menores no interior do Estado. A realizac;.ao dos fins e encargos estatais est atribuida, exclusivamente. aos rgaos unit ... rios e centralizados do poder. Da se conclui tambm que nao h pos'" sibilidade alguma de existir qualquer forma de partilha de rendas. por mnima que seja.

C. Estado unitrio descentralizado

aqueJe em que "o governo nacional, limitando ... se a dirigir os ser,... vic;os gerais. deixa a dire~o dos servic;os locais, regionais e especiais. a autoridade sobre as quais se reserva_ um poder de fiscalizac;o". Na concep<;iio de Garcia-Pelayio:

Um Estado Unitrio descentralizado aquele que certas entidades territoriais -prescindimos aqu da descentraliza~o por ser... vic;.o- tem uma esfera de competencia que lhes prpria e que exerce atravs de 6rgaos prprios. expressao de sua vontade e nao atravs de agentes do poder central. Distingue-se da .. desconcentrac;o" em que esta a mera delegac;o a funcionrios ou agentes do poder central de competencias que pertencem a este, o que significa uma amplia~o da facultade dos rgaos estatais encarregadas da administra~o local. s1

'2'9 Cfr., Derecho Constitucional Comparado, da 4a. ed., Manuales de la Revista de Occidente. Madrid. 1957. p. 242. S<l Op. cit., p. 242. No mesmo sentido se pronuncia Kelsen, Teora. General del Derecho y del Estado, (da traduc;a.o mexicana de Eduardo Garca Mllynez). 2a. ed.. Mxico, Imprenta Univertiaria, 1958, p. 364. " Op. dI" pp. 242 e 243.

762

JOS APONSO DA SILVA

Kelsen, prelecionando sobre o assunto e aps firmar sua concepc;ao

de que o Estado uma ordem juridica," diz: "A

afirma~o

de que

o Estado se encontra descentralizado, ou o asserto de que o terri .. torio estatal se aeha dividido territorialmente, signiEicam que a ordem jurdica nacional nao contm somente normas centrais. mas tam-

bm locais. As diferentes esferas de validade das ordens locais so

as subdivises territoriais." ss Discorrendo sobre o grau de centralizac;ao o descentra1iza~o. afirma, ao depois. que este "se encontra determi.. nado pela propor1;o relativa do nmero e importancia das normas centrais ou locais".34- Adverte" mais acliante, que a idia de descentra ... lza~o se encontra comumente ero canexao com a de uro certo nmero de rgos. cada um dos quais tero sua sede no distrito a que se estende sua competencia. ss

D.

Distribui~o

de encargos e

fun~es DO

Estado descentralizado

Qualquer que seja o grau de descentraliza~o, h sempre no Estado descentralizado, a possibilidade de autorga, a rgos regionais ou 10cais, de competencia para a realiza~o de servil;os e encargos pblicos, com o que precisam esses rgaos contar com recursos para tanto. Tais

recursos, dependendo do grau de descentraliza~o, podem constar do or~amento da reccita geral do Estado, ou de arrecada~o prpria das
comunidades regionais ou locais. O mais comum que as comunidades

locais disponham de algumas fontes prprias de receita que so complementadas por subven~es do governo nacional. -.

A Gr-Bretanha,. por exemplo, um Estado unitrio descentralizado.

A se "permite, nos limites do Estado unitrio, considervel grau de autonomia local. exercida por rgaos locais, que se renem mais ou menos frequentemente".S.fI Os encargos so divididos entre o governo

central e as autoridades locais. Cabe aquele integralmente o cumprimento das tarefas relativas as reIa-~es internacionais e a defesa ex ... tema. Mas as responsabilidades. referentes a manuten~o da ordem e da justi~a interna dividida entre o governo central e as autoridades locais; qua se toda a despesa. contudo, recai sobre as finan~as centrais,

a maior parte do trabalho, porm, realizada pelas autoridades locais."

Op. cit . ss Op. cit. .. Op. dt., 35 Op. dt ..
32
36 31

pp. 360 e seguintes. p. 261. p. 363. p. 367. Cfr. Hicks. U. K. Finanfas Pblicas. p. 266. Cfr. Hieks. Ursula K., op. cit p. 40

FEDERALISMO E D1SCRIMINA9O CONSTITUCIONAL

763

." A despesa econmica responsabilidad e administrativa e financeira do governo central; as autoridades locais, porm. tradicionalmente tem sido agentes do Parlamento para execu~o de sevic;os sociais." 38 Situa~o seme1hante a da Fran~a, onde os departamentos e as <comunas prestam os servic;os Iocais, como poIcia local. construc;ao de pan tes, aterras e outros.

E. Rendas locais nos Estados unitrios descentralizados

Como se viu, pelo exemp10 da Gri-Bretanha e da Fran~a," as auto-ridacles locais sao atribuidas competencias e func;es que entendem coro B realizac;ao dos fins do Estado, inclusive na prestac;ao de certos ser... vic;os sociais. como assistencia aos pobres. Para fazerem face as suas despesas. as autoridades locais dispem de razovel poder tributrio.

Assim, na Gr-Bretanha, podem olas 1a~r as chamada. "taxas" 10cais ----"para prover servic;os e amenidades locais", construir pontes, aterros_, "taxas" para auxilio aos pobres e at impostos locais sobre a propriedade imobiliria. 40 Na Fran~a tambm, as autoridades depar-tamentais e comunais gozam de certo poder impositivo, com possibili .. dad e de impor "taxas" locais sobre vendas ao consumidor,. incidindo sobre o produto no momento de venda a varejo. "taxas" sobre presta-"tao de certos servi~os de natureza artesanal, "taxas" sobre proprie-dad es, sobre habitac;ao e "taxas" profissionais,41 a moda do nosso im ... :posto municipal sobre servi~os de qualquer natureza. Na prtica, contudo, as autoridades locais: estAo sujeitas aos agentes do govemo central. motivo por que nao possuem controle efetivo das

formas de

ap1ica~0

da receita arrecadada, como observa Ursu1a K.

Hicks. para a Inglaterra. pois "os poderes constitucionais supremos permanecem com o governo central, nao podendo os governos subor... dinados 42 operar fora dos limites permitidos e aplicar imp~stos que nao
Idem, p. 48. Assim, alis. na generalidade dos Estados unitrios. senda de notar que a pasic;ao da Itlia merece estudo a parte. Para a Espanha, cfr.. Constituic;ao espanhola -de 1978. arts. 143 a 158, e Juan Perrando Bada. "Teora y Realidad del Estado Autonmico", Separata de Revista de Poltica Comparada, Universidad Internacional Menndez Pelayio. n. IJI~Invemo. 1980~1981. e "Del Estado Unitrio al Processo Autonmico: su Proc:esso", Madrid. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Separata do n. 5 (1979~1980) da Rel'da del Departamento de Derecho Poltico, pp. 7 e segs. <iO Hicks, U. K . op. cit., cap. XV. especialmente ns. 2 e 6. 41 Cfr., Duverger. Financcs Publiques, pp. 505 e 582. 42 A expressaa, "govemo subordinado", como outra "tamhn j empregada de
38
39

764

Jos AFONSO DA SILVA

lhes tenham sido especifica mente atribudos. A linha de demarca~(> entre as fum;5es centrais e locais, todavia, no geralmente rgida."" Essa observa<;o. feita a propsito de problema na Gr-Bretanha. bem pode validamente ser generalizada a outros Estados unitArios deseen ... tralizados. Na Fran<;a. por exemplo. algumas das chamadas taxas 10cais, que sao realmente impostas, ficam dependentes da maior oU menor incidencia de iguais tributos nacionais, como ocorre com as "taxas" sobre vendas a varejo em rela<fio a T.V.A. ("taxe sur la valeur Ajoute") e a incidente sobre certos servi<;os em rela<fio a T.P.S. ("Taxe SUr les Prestations de Services") ." Outra observa~o que se pode fazer, e sempre admitida, que essas rendas locais. nos Estados unitrios descentralizadas, alm do controle que soEtem dos poderes governamentais centrais, so insufi.... dentes para ocorrerem as despesas a cargo das autoridades locais. A propsito da Gr-Bretanha. Ursula K. Hicks escreve. na sua obra j tantas vezes citada, que: A maior parte das despesas (locais) refere-se a servi<;os SOCIaIS. mas apenas a metade dos recursos sao obtidos atravs de tributa<;5o local. A diferen~a entre os I:9 16 milhes gastos pelas autoridades locais ero contas-correntes em 1953 e os I:436 milhes que coletaram em taxas foi quase inteiramente coberta mediante subven~5es, incluidas no or~amento nacional.4.5

4. Estado polticamente descentralizado. repartiro de encargos e rendas pblicas

A. Problemas gerais
No pargrafo anterior, examinamos os aspectos gerais do Estado unitrio descentralizado. Deveremos, agora, analisar outras questes .. at chegarmos ao conceito de Estado politicamente descentralizado. objeto central de nossas cogita~es aqu.
"autonomia local", da autora. que vimos citando relativamente ~ Inglaterra, Ursula K. Hicks. Silo express6es evidentemente imprprias em se tratando de mera descentraliza4iao territorial. embora bastante usadas na literatura estrangeira. Na verdade, neto se pode falar em governos subordinados na espcie. mas slm de Buton'dad~ locais au subordinadas. como a autora usa tambm com mais frequnda. A3 chama~ das "autonomias locai5" nao passam conceitualmente de "autarquias territoriais". 43 Hicks, U. K.. Op. cit . p. 266. .... Cfr.~ Duverger, op. cit . p. 582. 45 Fnant;as Pblicas. p. 268. Os dados sao antigos. mas servem para indicar situa~ao que nao parece ter mudado substancialmente.

FEDERALISMO E DISCRIMINA"O CONSTITUCIONAL

765

B. Grau de deseentraliza<;o
Segundo Kelsen, eomo j visto, o .. grau de eentraliza<;o ou deseentralizac;;:ao se encontra determinado pela propor~ relativa do nmero e importancia das normas centrais e locais. De acordo com 'csse crit ... rio ........ acrescenta ele- podemos distinguir entre descentraliza~ao e centraliza~o totais e parciais ... .w Adverte, porm, que a descentralizac;;:ao e a centralizac;;:ao totais sao polos ideais. H um certo mnimo ao qual nao pode deseer a centra1iza~o, e um certo mximo que a des.. centraliza~o n.ao pode rebaixar sem que se produza a disso-lu~o da comunidade jurdica. 41 Ao menos a norma bsica deve ser vlida para todo o territrio, seMo este nao seria o territrio de uma nica ordem, jurdica. pelo que j nao se poderia falar em descentra1iza~o como divi... sao territorial da mesma comunidad e jurdica.4s Dentro dessa concepc;;:ao. o Estado Federal aparece como forma avanc;;:ada de descentralizac;;:ao. 49 C. Descentraliza~o administrativa A base da deseentraliza<;o estatal sempre o territrio. ;; a diviso do Estado em comunidades localizadas em territrios distintos. Recon .. hece-se que a descentralizac;;:ao territorial assume duas formas: a) a descentraliza~.o puramente administrativa. e b) a descentralizac;;:o regional. A descentralizac;.o pode ter como sujeitos as provincias, os munid . . . pios ou ambos ...5'O Mas "nao somente se aplica a administra~o pblica no sentido escrito, mas tambm a administra~ao da justi~a.l6l. Entao. o Estado estar dividido em provincias ou departamentos e estes em comunas, municipios ou condados. Em cada regiao, instala ... se uma autoridade administrativa e um tribunal. Estes rgaos, entretanto. encontram ... se ordenados hierrarquicamente, como salienta Kelsen,~2 ou numa relac;;:ao de supra e subordina~o, na lic;;:ao de Garcia ... Pelayio. 6s . Significa isso que as autoridades superiores tem o poder de determinar o contedo das normas emanadas dessas autoridades inferiores, em,.,
46
4.7 4.8

49 .50

111
52

53

Teora general del derecho y del Est.ado. p. 363. Idcm, p. 364. Idem, p .364. Cfr., Garcia~Pelayio, Derecho constitucional comparado, p. 229 . Idem, p. 243. Kelsen, op. cit., p. 372. Op. cit" p. 372. Op. cit.. p. 237.

766

JOS APONSO DA SILVA

bora, do ponto de vista jurisdicional, os tribunais inferiores das regies sejam tio independentes, quanto o tribunal supremo nacional, salvo quando as decises destes valem como precedentes. N. Na descentraliza~o regional, cada regio possui seu prprio estatuto e estende sua competencia at a esfera legislativa. H grande variedade de Estados descentralizados por regio. N esse conceito, pode-se incluir a chamada descentraliza~o por autonomia local, que: uma
za~ao

combina~o

direta e deliberada das idias de descentrali-

e democracia. Os rgaos criadores de normas locais so, neste caso. eleitos por aqueles. para quem tais normas sao vlidas. Um exemplo de unidade local autnoma, encontramos no muni ... cipio e no prefeito. Trata-se de um autogovemo local. descentralizado. A descentralizar;o se rdere somente a certas matrias de interesse local especfico.l5~

A Inglaterra e a Fran~a constituem exemplos de Estados descentralizados por "autonomia local", por forma~o histrico_democrtica,
em oposi~ao aos rgos centrais de carter autocrticos.M certo, como ainda observa Kelsen, que,. na autonoma local, a descentralizar;ao se encontra restrita a expedi~o de normas individuais por rgaos administrativos'::"7 o que demostra no se trata de autonomia~ mas de descentralza~o autrquica. A descentraliza~o por regiao pode estenderse tambm l cria~o de normas gerais. o que se d com a forma~o de provincias ou regies autnomas. 68

D. O Estado politicamente descentralizado "Pois bem, a descentraliza~o regional pode estender-se de tal modo que seja difcil distingu-la do Estado federal, o que faz com que alguns tratadistas MO vejam no Estado federal mais que Um ltimo grau de descentraliza~o."" :e: essa, com efeito, a opinio de Kelsen,
Kelsen. op. cit.. p. 373. Kelsen. op. cif. p. 374. O tema da autonomia voltar a preocuparnos vArias vezes ne.ste trabalho. por sua importancia em rela;~ A discrimina;a.o de rendas. e veremos .seu conceito. 56 Cfr., Ke1sen. op. cit., p. 375, e Hicks, U. K.. op. cit . p. 273. 67 Cfr., Kelsen. op. cit., p. 375. :58 Sobre o assunto, alm de Kelsen, op. cit. pp. 375 e 376. vejase tambm Gar~ cia.Pelayio, op. cit . p. 243; Hick.s, U. K., op. cit .. pp. 270 e .segs.: Arinos de Melo Franco, Afooso, Curso de Direito Constitucional Brasileiro. v. 1. pp. 164 e segs. Rio, Forense, 1958. 59 Garcia.Pelayio, op. cit . p. 243.
M
6.:11

PEDERAUSMO E DlSCRIMINA<;AO CONSTITUCIONAL

767

para quem o nico elemento que distingue o Estado unitrio dividido

em provincias autnomas, de um Estado federal, o grau de deseen... tralizac;o,tIO Essa diferenc;a de grau existe. mas a distin~o entre uma e outra estrutura estatal nao se, obter S com esse reconhecimento.

Caberia ainda indagar, como faz Garcia-PeIayio, qual o limite entre a descentraliza~o regional e a descentraliza~o federal." A resposta
certamente envolvera uma srie de considera~es. mas, para notar que a diferen~a nao apenas de grau. basta verificar que a extenso da

descentralizay'io gera a mudan~a de sua qualidade. Em outras palavras, a quantidade da descentraliza~ao chega a tal extensao que transforma a qualidade formal da estrutura estatal, dando como consequnda um tipo de
descentra1iza~o

de natureza diversa, que vai caracte...

rizar o Estado federal. Bem diz Garcia-Pelayio que "o Estado federal a sntese dialtica de duas tendencias contraditrias",62 Constitu a sntese dialtica da te-nsao entre as tendencias contraditrias de uni .. dacle e diversidade, eoesaa e particularizac;o.
Por a j se ve que, na base da descentralizac;o federal acham-se

elementos que lhe dao qualidade diversa da mera descentraliza~ao do

Estado unitrio. A sntese que se obtm ser uma decisao poltica fundamental que se traduzir nas normas constitucionais do Estado

federal. O prprio Kelsen, apesar de sua afirmativa, teve que recorrer a outros fundamentos para estabelecer o conceito de Estado federal.
conhecida sua concep~o de que, no Estado federal, encontramos tres comunidades locais. 63 Alm disso. afirma que o Estado federal se ca'" racteriza pelo fato de os Estados . . membros gozarem de certa autonomia

constitucional," para concluir que o "Estado federal se distingue de

um Estado unitrio relativamente descentralizado, organizado em provincias autnomas~ precisamente nesta autonoma constitucional dos Estados-membros". G6 Isso demonstra que a distin~ao nao puramente de grau. Est na

natureza diversa da descentraliza~o. No Estado federal, a descentraliza~o de tipo poltico. Esta constitui a base do Estado federal. Nao h federay'io sem que certa dose de poder poltico seja conferido as coletividades regionais. Essa diviso territorial do poder poltico d a
Cfr., op. cit., p. 376. Op. cit., p. 249 , Op. ct.. pp. 239, 210, 241 e 244. 63 Op. cit .. p. 377. M Op. cit., p. 378. 06.5 Op. cit" p. 378.
Gil

61

768

Jos AFONSO DA SILVA

nota essencial do federalismo. con substanciado na Constitui~o. Cad J. Friedrich s nisso ve a distin<;o entre Estado unitrio descentralizado e Estado federal." nisso. realmente. que est o fundamento da descentraliza..ao poltica. Em suma. o Estado federal um Estado politicamente descentralizado. 1sso quer dizer que a Constitui~o federal confere poderes prprios as comunidades regionais e. as vezes. locais tambm (Brasil). dotando esses poderes de autonoma poltico-constitucional. para auto..
organizarem-se e auto-governarem-se nos limites dessa autonomia. Com essa diviso territorial do poder poltico. atribuem-se. as uni ..

dades federativas. encargos privativos que se inserem no conjunto dos fins estatais. o que importa em realiza~o de despesas pblicas e. pois. na necessidade de rendas para sua satisfa~o.61 S precisamente nesse contexto quJe tem lugar a discriminifo constitucional de rendas. Bem dito. alis. por Carvalho Pinto:
Tendo cada urna das unidades federativas responsabilidade bem

definidas no exercicio da finalidade estatal. com consequentes

encargos privativos. nao poderiam deixar de ter asseguradas. pelo menos, as fantes prprias da receita necessria a cobertura das correspondentes despesas. Admitir a livre concorrencia tributria dessas unidades. seria abrir um terreno de competi~es perigosas. propiciando conflitos e favorecendo hostilidades entre poderes cuja atua~o s se compreende conjugada. em plena harmona e comunhao de esforc;os. GS

E. Concluso
Do exposto inlere--se que a discrimina~o de rendas se apresenta
66 Cfe., La dmoccafie Constifutionnelle (trad. francesa de Andre Marlinerie~ Simone Dreyfus. Stanley Hoffman e Peirre Trouvat. sob a dire.;o de Andr Ber trand). Presses Universitaires de France. Paris. 1958. p. 204. 61 As Constitul~Oes federais sempre se exprimem oeste sentido. Cfe. a 1891, art. 5~ "Incumbe a cada Estado peover, a experuas prprias, as necessidade.9 de seu governo e admirristea~ao . "; a de 1934. arto 7 9 , "Compete privativamente aos Estados: 11, prover, a expensas propcias, Bs necessidades da sua administra~ao"; a de 1937. apesar de tuda, tambm no seu arto 8', "A cada Estado caberA organizar os servi~os do seu peculiar interesse e custe~los com seus peprios eecuesos"; a de 1946, arlo 18, 29, o.s Estados pcoveeao as necessidades do seu govemo e da SUB administea~fjo"; a Coostitu.i~ao vigente, de tendencia centralizadora. jA nao consigna dispositivo identico; mas o principio decorre dos poderes reservados aos Estados (art. 13, 19 ), bem como do mesmo arto 13, 3 9 , quando fala em servi~os, leis e deciscs dos. Estados. alm de outras. 68 Disceimina~ao de Rendas, p. 39.

FEDERALISMO E DISCRIMINA<;:AO CONSTITUCIONAL

769

como tema do federalismo, sendo o Estado federal, ou Estado politicamente descentralizado, pressuposto poltico de sua existencia, e revela-se como instituif;ao nuclear do sistema tributrio nacional de intenso contedo poltico-constitucional, como j revelara Carvalho Pinto, ao dizer que Ha considera~ao do sistema financeiro sob o ponto de vista de suas razes constitucionais, revela o aspecto mais directamente vinculado ao terreno poltico, onde o regime de discriminac;ao de rendas se erige como principio superior de estrutura estatal" .69 Nem todos esta~ de acordo com essa conc1uso. Basta citar a dis .. cordancia de Manso CabraI. para quem urna "anlise objetiva do problema nao poder senao chegar a conclusa.o de que ele existe e se manifesta nos pases unitrios".70 Vrias passagens de sua obra, con .. tudo, contradizem essa assertiva. Logo depois do texto mencionado, procurando fundamentar seu pensamento, afirma: Inda mais. discrimina~ao estatuda para pases unitrios. embora em lei commum . generalmente. a que, em aparente paradoxo, a mais observada. A razao que tal explica muito simples: a fonte legislativa uma s. A existencia de urna nica fonte legislativa elimina o conflito discriminatrio que, frequentemente, surge nos pases federativos, em que ternos diversas entidades tributantes e o judicirio. apenas, para, em condic:;es normais, garantir a manutenc:;o do equilbrio. 11 'Para ns, est nesse texto a maior prova de inexistencia de verda .. deira discrimina;3o de rendas no Estado unitrio. Ora. discrimina~o

de rendas importa em

atribui~ao,

a entidades menores, do poder impo-

69 Discriminafiio de Rendas, p. 15. Em sentido idntico pronuncia~se Amicar de Araujo Palt!io, no captulo 1 de sua obra Sistema Tributrio Brasileiro, Discrimi.. Tlao;ao de Rendas, onde, citando abundante doutrina estrangeira, se le, "A discriminac;ao de rendas cODstitui um dos aspectos nucleares da disciplina jurdica do Estado Federal", p. 9; Manso CabraI. Fedro, Alguns Problemas da Discrimina~o de Rendas no Brasil, Tese de Doutorado apresentada a Faculdade de Direito da Universidad e da Bahia, Livraria Progresso Edtora, 1960, apesar de afirmar o contrArio algumas vezes, deixa escapar o seguinte trecho: "A discriminac;ao de rendas tanto de natureza constitucional, quanto federativa", p. 13; Baleeiro, Aliomar Discrimina9Ao de Rendas, p. 7. Edic;oes Financeira, S. A., Rio, 1953, peremptrio: "O problema da discriminac;ao das rendas, como bvio. nao tem sentido para os pases de tipo unitrio. como a Pranc;a, Itlia. Uruguai, a maioria das nac;oes, alis. Peculiaridade das federa9es, nasce com o aparecimento da primeira delas no mundo, os Estados Unidos, na Convenc;ao de Filadlfia em 1787. muito embora j se esboc;asse nas confederac;oes e Estados compostos." (grifo nosso). 70 Alguns Problemas da Discrimina9o de Rendas no Brasil, p. 14. 71 Op. cit., p. 15 (grifo nosso).

770

JOS APONSO DA SILVA

sitivo, com fonte legislativa prpria e autnoma. Se a fonte legislativa

uma S, como assinala o autor citado, ento no h discrimina~o de rendas verdadeiramente, mas simples concessao de receitas. Portanto, para ns, a existncia de nica fonte legislativa niI.o elimina o conflito

discriminatrio, como diz o monografista baiano. mas elimina a prpria possibilidade existencial de discrimina~o de rendas. No h, no caso, conflito, porque no h realmente discrimina~o de rendas, cujo sentido
correto : discriminac;ao de competencia tributria.'Z'2 Noutro lugar. admite o mesmo autor que o principio da autonomia constitui o cerne do regime federativo, "do qual a discrimina~o de rendas o principal sustentculo"." Esta a tese correta. A discrimina~o de rendas o sustentculo do principio da autonomia, que, por seu turno, constitu consequencia necessria da descentraliza~o poltica, cerne do Estado federaJ.7 Mas no basta essa afirmativa. imperioso verificar alguns aspectos fundamentais do Estado federal, para demonstrar onde se inserem as normas da partilha tributria.

5. Cat'actersticas gerais de Estado federal

A. Limites de indaga"",
No cabe nos objetivos deste trabalho pesquisa mais aprofundada dos problemas do Estado federal. Tomando-o como uma das formas estruturais do Estado moderno. limitar-nos-emos a sublinhar-lhe as caractersticas bsicas, a fim de situar a discriminayao de rendas como "o ponto central do federalismo ..... Nao cogitaremos aqui da genese dessa formayao estatal. nem de sua teoria. 76 Penetrar no meandro des72 O autor, alis, contradiz constantemente seu ponto de vista. Els outro texto: "A discrimina~ao. porem. histrica e predominantemente, tem aparecido como garan tia financeira do equilibrio federativo." (p. 15). 73 Op. et., p. 60. 74 Cfr., Arinos. Alonso, op. cit .. vol. 1. p. 161. ""5 Cfr.. Pinto Ferreira. Principios Gerais do Direito Constitucional Moderno~ p. 768, t. lIt 2a. Edi~ao. 1951, Jose Konfino~Editor. Rio de Janelro. e 6a. ed p. 922. Sa.o Paulo. Saraiva. 19&3. 76 Temas formosos e dos mals debatidos no direito pblico. sobre os quais j se produziram belssimos trabalhos. como os de HamUton. Jay. Madison. em O Fede~ ralista, Brasilia. Editora Universidade de Brasilia. 1961; Calhun. Disquistion on Govemment and discourse on the Corutitution aOO Government of the United Statcs: Seydel. Comentar sur Verfassung. Urkunde fur da.s deutsehe Reeht 1897; Oswaldo Bandeira de Mello. Natureza luridica do Estado Federal. pp. 23 e segs . sao Paulo.

Publica<;ao de PMSP. 1948.

FEDERALISMO E DISCRIMINA<;:O CONSTITUCIONAL

77\

sas teorias seria fugir muito a doutrina positiva do direito constitucional tributrio. onde Se insere nosso tema.

B. Conceito de Estado federal

J vimos que o Estado unitrio pode estar -e geralmente estadividido em coletividades territoriais internas -provincias. departamentos, condados. comunas. munkpios-. as vezes dirigid<:!s por pessoas

deltas pelos cidadaos locais. No entanto, essas coletividades nao possuem um poder prprio de auto-organiza;o e auto-governo; pois. nessa

forma de Estado, ainda que descentralizada, h unidade do poder poltico, que s o poder nacional. Este decide sobre todos os problemas
de govemo, quer os de interesse geral, quer o de interesse regional ou local. H tao-s um poder legislativo e apenas um poder executivQ e um nico poder judicirio. e sao os nacionais. Enfim. as coletividades par,..

ticulares nao so titulares de poder poltico. Nao possuem o poder de criar normas jurdicas de validade geral." nao formando, por isso, ordens jurdicas particulares. Unidade de poder poltico e ausencia consequente de ordens jurdicas particulares definem o conceito de Estado
unitri()~ no qua! "basta a le ordinria para fixar e modificar o regime jurdico das coletividad'es internas". 18

No Estado federal, ao contrrio, h dstribui~ do poder poltico pelas coletividades territoriais internas. H, pois -como disse Durand ....... uma distribu;ao de competencias. uma distribci~o do poder pblico. entre os rgos de federa-c;o e os rgaos prprios de cada uma

das colectividades que a integram,

distribui~o

que ser calcada sobre

a noc;ao admitida quanto a extensa.o respectiva dos inte:resses comuns e daque1es divergentes cuja satisfat;ao nao aparece inconcilive1 com a dos primeiros/ 9 Teremos oportunidade de verificar que o pensamento

de Durand nao dicerne convenientemente os termos fundamentais do

federalismo. mas assim mesmo oferece idias gerais sobre a questao. Para Durand. as exigencias essenciais da no;.o de federa-c;o sao estas: a utonomia das coletividades federadas, autonomia limitada. mas

com faculdades para opor-se ao legislador ordinrio comum. 80 De fato,

situa~o especial da Itlia ser vista noutro lugar. Durand. Charles. El E:stado Federal no direifo po.sitil1o. in El Federalismo, p. 180. trad. espanhola. Editorial Tec.nicos. S. A., 1965. " Op. dt., p. 176. M Op. dt., p. 176.
11

T8

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JOS AFONSO DA SILVA

a .. autonomia do Estado-membro constitui elemento essencial a configura.,ao do Estado Federal"." Reparti~ao territoria}82 de poderes e autonomia constitucional consti .. tuem. realmente, os alicerces em que repousa o federalismo. Lembrando a n<><;io de descentraliza.,ao poltica, consistente na reparti<;io de poderes autnomos entre as coletividades estatis -central e regionais ou

locais-. podemos conceituar singelamente o Estado federal como Esta-

do polticamente descentralizado. Pinto Ferreira, partiendo da concei ..

tua.,ao de Mouskhely," formula o seguinte conceito: "O Estado federal
uma organizBfiio, formada sob a base de uma reparti<;iio de compe-

tencias ent-re o governo nacional e os govemos estaduais, de sorte que a Unio tenha a supremacia sobre os Estados-membros, e estes sejam entidades dotadas de autonomia constitudonal perante a mesma Unio u 8 4. g insuficiente, a nosso ver. dizer "repartiy3.o de competencias", como faz Pinto Ferreira e Durand, para conceituar o Estado federal. Reparti.,ao de competencia simples espcie de reparti<;io de poderes, e esta
que ocorre no federalismo. aquela vem por consequencia. Mas o conceito de Pinto Ferreira destaca bem os dois esteios do federalismo: repartfao de poderes e autonoma das coletividades internas. Desprezaramos alguns aspectos daquele conceito. porque autonoma j pressupe existencia de um poder superior que a delimita, pois uma capacidad e de agir dentro de uma esfera mais ampla. Diramos, pos. que o Estado federal a organiza<;iio formada sob a base da distribu<;iio de poderes

autnomos entre a Unio e os Estados-membros. Ou ainda: o Estado

81 Machado Horta. Raul, A Autonomia do &tado-membro no Direito Constitucional Brasileiro, p. 13. 82 Ou reparti~o vertical de poderes. conforme terminologia usada por Duverger. Maurice. Droit Constitucionnel et InstUutiort3 Politiques. 1, p. 214. Pre.s.ses Univer.sitaires de Franc.:e. Pars. 1959: "n s'agit en somme d'une sorte de sparation "verticale" des pouvoirs." 63 Mouskhely. Teora jurdica de! Estado federal, p. 319. 84 Pinto Ferreira. Pn"ncpios Gerllis dCJ Direito Corr.sfftucional Moderno, 6a. ed . t. 11, p. 909. Mouskhely. op. cit., p. 319. d o seguinte conceito na tradu;:ao de Pinto Ferreira: "O Estado federal um Estado que se caracteriza por uma descentraliza;:ao de forma especial e de grau elevado; que se compe de coletvidades membros por eJe dominadas, mas que possuem autonomia constitucional e participam na forma;:ao da vontade federal, distinguindo-se desta maneira de todas as demais coletividades pblicas Inferiores." Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Natureza Jurdica do Estado Federal. p. 214. Nova impres.sao. Publica;:ao da Pref. do Mun. de Sao Paulo. 1948. conceitua: "Estado descentralizado por via de constitui;:ao rgida. em que os Estados federados sao coletividades administrativa e constitucionalmente autnomas. e participam sempre, com maior ou menor extensao. nas deli~ bera;:6es da Uniao."

FEDERALISMO E DISCRIMINA~O CONSTITUCIONAL

773

politicamente descentralizado mediante a outorga constitucional de poderes normativos as coletividades lzrritoriais internas. Posto assim o problema, cumpre analisar o tema da discriminac;o de rendas em relac;ao a atlOnomia constitucional e a repartifao de pode-.res# no Estado federal. E o que tentaremos no captulo seguinte.

11.

DISCRIMINAC;O DE RENDAS E AUTONOMIA CONSTITUCIONAL

l. Posifo do problema

A. Base do Estado federal

ponto pacfico que a autonomia constitucional das comunidades re-'9ionais constitui a base em que assentam as colunas do federalismo. Sem autonomia, conferida por urna Constituic;ao rgida as entidades .descentralizadas, nao h federac;ao.

B. Fundamento material da autonomia constitucional

A discriminac;ao de rendas, por seu turno, constitu o suporte material. financeiro, da autonomia constitucional. Sem discriminac;ao de rendas,

que de as entidades federadas um mnimo de independencia financeira.

a autonoma dos Estados--membros -e dos Municpios no Brasil- !icaria sacrificada, ou, pelo menos, seria uma autonoma mutilada. Da. sua importancia na teoria do federalismo. Sua proj ~o, como tema do

direito tributrio constitucional brasileiro. adquire fundamental relevancia. especialmente depois da Constitui~o de 1934. com a constitucionaliza.c;ao de princpios municipalistas, elevando os Municipios categoria de titulares de poder impositivo prprio, como consectrio .de entidades autnomas a que foram erigidos.

C. Limites de

investiga~o

reconhecimento dessa conex.ao necessria entre autonomia consti-tucional e discriminac;ao de rendas obriga--nos a examinar os principais problemas da autonomia. Certamente, procuraremos destacar as vigas mes tras desse interessante tema do constitucionalismo federal. mas s o faremos nos limites restritos l compreensao da nossa tese de que a discriminac;ao de rendas matria tributria da teoria constitucional do

Estado federal.

774

JOS AFONSO DA SILVA

2. A autonomia das entidades federativas

A.

Coloca~ao

do problema

termo autonomia~ s por si, nao dispe de sentido capaz de exprimir a particular situac;ao dos Estados..-membros de uma federa;.o. Geralmente. ele empregado aeompanhado de uma qualitificativa. na busca de precisao terminolgica, para expurg-lo de eontedo pertubador da pureza tcnico-jurdica: autonoma consfitucionat autonomit normativa. autonomia poltica, contrapostos a autonoma autrquica.. autonomia administrativa. etc. O surgimento do Estado dilo regkmalist8; veo conturbar ainda mais o problema. pos, nele. outorga-se tambm autonoma as regies por va da Constituic;ao. como se d na Repblica Italiana."' Disso deeorrem grandes dificuldades a fixa~ao do eoneeit<> de autonomia das entidades federativas. Nao pretendemos aprofundar a matria aqu, para nao sairmos dos limites deste trabalho, mas necessitamos tra~ar O contedo essencial da autonomia federativa (e aqu> vai mais Um qualificativo), para exrem .. l0 de outros conexos.

B. Elementos da autonomia
Tem-se admitido a tese de Charles Durand. segundo a qual autonoma constitucional, que d fund3mento ao federalismo, se baseia em

dois elementos: a) existencia de rgos prprios; b) posse de competencia exclusivas.M A nosso ver, eSSe entendimento no suficiente para firmar o conceito de autonomia federativa. 5T Basta ver que esses
elementos existem tambm na autonomia das regies italianas, tambm chamada autonomia constituciona1,88 sem que essas regies gozem da

natureza de Estados federados. O que eerto que naO h autonomia federativa sem a ocorrencia daquele. elementos, mas nem todos os tipos
de autonomia, que os tenham, podem incluir. . se na categoria bsica de federalismo. Isso mostra que necessrio perquirir mai. profundamente na busca de maior preciso.
8G Costituzione deila Repubblica Italiana. "Arlo 50 La Repubblica. una e indivisibile. rioonosce e promuove le autonomie locali (114~133)0 o o"; ..'Art. 1150 Le Regioni sano costituite in enti autonomi con propri poteri e furu;ioni secondo i principi fissati nella Costituzione:' 8G Opo cit., p. 1900 81 Comecemos a usar essa express:io, porquanto autoT)()mia constitucional j na.o expressa mais, com preciso, o sentido de autonomia das entidades federativas. 88 Cfr., Constitui~o italiana. arts o 51>, 115 e segso; Balladore Pallieri G., Diritto Costituzionak. pp. 294 a 295.

FEDERALISMO E DISCRIMINA"XO CONSTITUCIONAL

775

C. Autonomia constitucional
Tero-se procurado identificar o conceito de autonoma, base do Esta ...

do federal. com o conceito de autonoma constitucional. Mas esse

conceito se tem prendido ao fato de a autonomia das comunidades regionais decorrerem de determina.-;o de normas da Constitui~o cen . . tIa!. Ora, dentro dessa perspectiva j nao se pode entende-la como autonoma das entidades federativas, porquanto a autonoma das Regies italianas tambm defluem de normas constitucionais centrais,89 e

elas nao constituem Estados-membros. nem a Itlia -como nota Ealladori Pallieri ...... pode" em consequencia do ordenamento regional, figurar como um Estado federal ou qualquer tipo de Estado composto: . ao contrrio, "uma Repblica, una e indivisvel".90 Chega-se. pas, a concluso de que a tese de que os Estados-membros de uma federa~o se caracterizam pOr lhes ser atribuida autonoma constitucional, j nao
satisfaz, diante das novas estruturas autnomas que vo surgindo e firmando-se no Estado moderno. 91 S valeria a tese se desse a expreg... so novo significado, concebendo... se, como autonomia constitucional. a

possibilidade de a entidad e autnoma poder dar-se sua prpria constitui.-;o. E h conceito de autonomia federativa nesse sentido, como o de

Mouskhely."
D. Autonoma normativa

Importante parte da doutrina _especialmente de autores italianospe como base da autonomia a capacidade de uma entidade formar sua
prpria ordem jurdica. Identifica autonomia com atividade normativa,98
B9 Constitui"o italiana~ arts. 59, 115 e segs. 90 Constitui~o italiana, arto 59: "La Repubblica. una e indi8ibile "; Cfr . BaIla.. dori Pallierl, op. d . p. 293: "Non vi dubbio che la regione non uno Stato, e

che (Italia non pu. in canseguenza dell'ordinameTTto regionale. rBffiguaraNli come un Steto federale o oornunque uno Stato campasto." 111 O Estado Sovitico tambm est estruturado em Repblicas e regi6es autf1O.mas, por via constitucional (cfr. Constifui"o das Repblicas Socialistas Soviticas~ arts. 13, 24 e segs.). Mas a organiz;a~o do Estado SOVitico, em tudo, representa D situa~a.o especial. Espanha, ConstItui~ao de 1978. arts. 143 e segs CI<. Teor. urldic. del Estado led....l. p. 319. 9S Cfr.~ Sioo, Vicenzo. Cortributo alla T eoria della Autonomia Costituzionale, p. 36: "L'autonomia e identificata come capacitl di auto-<letenninarse normativa... mente", Guido Zanobini. Corso di Diritto Adminstrstivo~ vol. l. p. 77; Machado Harta. Raul, op. cit.. oferece uma sntese do.!; autores e respectivas bibliografias, sustentando a autonomia como poder de cria~o de normas jurdicas prprlas (pp. 16 e 17). Ele proprio desse entender, quando diz que a "autonomia , portanto, a

776

JOS AFONSO DA SILVA

Kelsen, entretanto, dissertando sobre provincias autnomas, a nosso ver. (Om boas raz6es~ desfaz aquela tese. A provncia autonoma uma forma de descentraliza~io que se estende a legisla~o, "o sea la creacin de normas generales",9' Acrescenta que os rgaos das provincias autnomas sao um corpo legislativo local, eleito pelos cidaMos da provincia e que s a legisla~o e a administrac;o se encontram divididas entre uma comunidade jurdica central e outra loca1.9~ Quer dizer que essas provincias tambm tem poder de produzir normas jurdicas e, pos, de formar sua prpria ordena~ao jurdica. Nao se pode negar que essa capacidade de criac;o de normas juri.. dicas com validade geral Urna caracterstica da autonoma. Se Urna entidade pblica tem essa capacidade, certamente estamos diante de um ente autnomo. O que queremos mostrar que a pertinencia desse poder, s por si, nao suficiente para caracterizar a autonoma dos Estados-membros ele uma federa~o. Tanto que o prprio Kelsen ad-

verte que, nesse ponto, "existe urna grande semelhanc;.a entre a estrutura de um Estado federal e a de um Estado unitrio subdividido em provincias autnomas"
,96

E. Autonomia e autarquia
"Autonomia, autarquia e descentraliza~osao termos que designam realidades distintas. embora as fronteiras entre e1as possam ser diluidas pelos movimentos de retraimento e de expanso. registrados nas formas concretas e histricas", bem o disse Raul Machado Horta," A doutrina costuma distinguir autarquia e autonomia~ dizendo que aquela "indica
de capacidade para expedir as normas que organizam, pfeenchem e desen-volvem o ordenamento jurdico dos entes pblicos". (p. 17. n 9 5). D4 Op. cit . p. 375. 95 Op. cit . p. 376. 06 Op. cit.; p. 377. Para confirmar nossa afirmativa no texto. basta mencionar. outTa vez. as Regi6es italianas. As quais a Con.stitui~a.o da Repblica italiana. 3rt. ! 17, outorga o poder de criar normas legislativas nas matrias aU relacionadas: La R,egione emana per le seguentl materie narme legislative nei limiti del principi ton" dame~ali stabiliti daTle leggi dello Stafo. sempreccht le norme sfesse non siarro in contrasto con finteresse nazionale e con quelto di altre Regione." Confrontado esse dispositvo com o arto 59 e o arto 115 da mesma Constitu.l~o, v~se, lago, que foi atribuda as Regies ca-pacidade de cria~ao d.e normas jurdlca ~ norme legislafjve. Mas, nesse mesmo dispositivo, encontra tambm a confirma~:io de que essas Regi6es nao constitt,lem Estados~membros, nem a Itlia e um Estado federal.
97

revela~c1o

Op. dt~. p.

21.

FEDERALISMO E DISCRIMINA<;:AO CONSTITUCIONAL

777

uma atividade administrativa, enquanto a autonomia pressupe ativi ... dade normativa. 9S "Entao -como assinala Vicenzo Sica.- na configurac;ao dos entes autrquicos se se isolou o exerccio do poder normativo, tal poder vem qualificado como afirmaC;ao de autonoma".99

No entanto, a doutrina insiste em que a entidade autrquica goza de

uma particular qualidade de autonomia .-a auvonomia administrativa. Seria uma autonomia relativa.:1O A distin~o, comO se nota, ainda um tanto obscura e equvoca. Se a autonoma se qualifica como ativdade normativa, como observa Vi ... cenzo Sica,:1'O:1 exigencia necessria distinguir bem a esfera da autono ... mia daquela da autarquia. Pertuba ainda mais o fato de atribuir-se o nome de auta..rquia aos entes pblicos da administrac;ao descentralizada por servi~o e com o mesmo nome a certo tipo de descentraliza~ao territorial. ao mesmo tem ... po em que se afirma que as entidades autrquicas gozam de autonomia, "autonoma reduzida", "autonomia mutilada", mas sempre se fala em autonomia. A pobreza linguistica talvez seja responsvel pela confusao terminolgica tao verificvel no direito pblico. Afonso Arinos procura evitar a confusao, entendendo por autonoma

"a capacidade de auto-organiza~ao da entidade componente, dentro dos limites da competencia que lhe assegurada pela Constitui~o federal".1<l2 e coloca a autonoma como figura resultante da descentraliza~o poltica e, pois" como principio peculiar das entidades federativas. A autarqua, para ele, ser "a capacidade para gerir os negcios da sua competencia. mas de acordo com a organiza~ao legal que nao emana dela prpria, porm do poder estatal, que lhe estranho e superior".1'S Parece-nos que, em essencia, o pensamento daquele consti.. tucionalista est correto. Discordamos apenas da assertiva de que o poder estatal organizador da autarqua lhe seja estranho e superior. Nao estranho, porque a autarqua age como manifesta~o do poder
98 Cfr., Atinos, Afonso, Curso de Direito Constitucional Brasileiro, vol. 1. n 9 269~ p. 161: Zanobini, Guido, op. cit. p. 647; Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder JudicifJ.r'o, 3a. ed., Revista Forense. Rio. 1957, pp. 44 e 45; Machado Horta. Raul, op. cit., p .22. 09 Op. cit . p. 10. lOO Cfr. Sica, Vicenzo, op. cit., p. 55. :101 Op. cit., p. 55. 102 Curso de Direifo Constitucional Brasileiro, vol. 1, p. 161. 1,03 Op. cit., p. 161.

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JOS APQNSO DA SILVA

estatal. na esfera de sua competencia. Nao superior, porque o prprio poder estatal em a~o, por via indireta. Sente-se, entretanto, que se est tratando da autarqua com o pensamento voltado para os ser.. vi~os descentralizados, sem atinar com as peculiaridades daquilo que a doutrina costuma chamar de autarqua territorial e que tambm se habi .. tuou a chamar-se de autonoma local. Diz..se que. no Estado unitrio descentralizado. se observa uma es ..
pcie de descentraliza~o autrquica. o que no est bem de acordo com aquele entendimento de que a autarquia se qualifica como atividade administrativa e autonoma como atividade normativa, pois, nao raro, as entidades territoriais descentralizadas gozam tambm de atividade normativa, ainda que limitadamente. 1M E isso nos leva a considerar as relac;es entre autonomia e descentraliza~o.

F. Autonomia e

descentraliza~o

liza~o.

tivemos oportunidade de examinar alguns problemas da descentra .. Verificamos, enmo, que descentraliza-c;ao nem sempre carac-

terstica do federalismo. Vale dizer, portanto, que autonomia federativa

e descentraliza~o constituem conceitos diversos, mas diretam~nte rela.. cionados. O crescimento da descentralizac;Ao importar no aumento de capacidade autnoma. Mas isso nao define autonomia federativa. Pois,

como assinala Pontes de Miranda: "Quem diz federalismo diz deseentraliza~o, mas quem diz descentraliza~o nem sempre diz federalismo",iQ6 E, para complicar o problema, o mesmo autor j dissera com toda razo: "A descentra1iza~o puramente administrativa evidenciara tratar ..se de Estado unitrio, mas h Estados unitrios em que a des-centraliza~o nao s administrativa".106 Coisa que, alis, j vimos no

captulo anterior.
Se tivermos. porm. em mente, no nosso conceito de Estado federal.

o exame, j feito no capitulo anterior, sobre o Estado unitrio descentralizado, poderemos concluir que somente a descentraliz;uo poltica
conduz

a autonomia
atribu~o

das entidades federadas.

Descentraliza~o

poltica

envolve a

de poder poltico as entidades federadas. Significa,

por conseguinte. admitir. com Afonso Arinos, que autonomia federativa

Cfr . Kelsen, op. cit. pp. 374, 375 e 376. Comentnos a Constituifo de 1946. n q 208, 3a. ed., Editor Borsoi, Rio, 1960. p. 239. 106 Op. cit . acima. nO 204, p. 235.
104
lQ;5

FEDERALISMO E DISCRIMINA<tXO CONSTITUCIONAL

779

resultante da descentraliza~o poltica.'' Por isso, que Cad Schmitt .afirmou que:
Coe:x:istem em urna Federa<;ao duas classes de existencia poltica:

a existencia poltica da Federa~ao e a existencia particular dos Estados-membros, Ambas subsistirao enquanto deva subsistir urna federayao. Nem a existencia comum desta pode suprimir a exis.tencia particular dos Estados-membros, nem vice-versa. Nem os Estados-membros sao simplesmente subordinados a Federw;o

(Uniao), nem esta se encontra subordinada aqueles. A Federa-;50 consiste: tao. . . s nesta vincula~ao existencial e nesse equilibrio.los
N essa particular vincula-c;ao de no-subordina~o entre as classes de .existencia poltica que situa a idia de autonomia federativa. Unio.

Estados-rnembros e M unicpios (no Brasil) constituem tres esferas

,governamentais, tres ordens de existencia poltica, que coexistem. Nao se cogita de mera descentraliza<;ao, por outorga do centro para a ped... feria. Mas de um tipo particular de descentraliza~ao conferida por via ,constitucional.

De tudo isso Se conclui que o Estado federal no revela simples sistema de descentraliza~ao, Ao contrrio, a descentraliza<;o federal aparece como resultado de urna deciso poltica fundamental que tem -como pressuposto a organizayao regional e local autnoma, decorrente de evolu<;o histrica e de um processo sociolgico consistente na fot... ma~o de ncleos comunitrios de interesses prprios.

3. Conceito de auronomia federativa

A. Amplitude e elementos da autonomia federativa

As considera~oes anteriores j nos permitem tra~ar as linhas maestras do que estamos chamando de autonomia federativa, que caracteriza a autonomia das entidades componentes do Estado federal. Visto que as
Op. cit., p. 161. Teora ere la Constitucin, p. 427, trad. espanhola, Editorlal Revista de Dere... cho Privado. Madrid. reimpresso. s.d. Nota~se um pouco de confuso no emprcgo da palavra lede('a~o, no texto Schmitt. Na primeira vez, surge ela com seu sentido prprio, sinnimo de Estado federal. Nas outras vezes, outro o significado, est .empregado como Unio. Devers~se-,ia dizer: "coexistem em urna Federac;:o (i. : em um Estado federal) duas classes de existencia poltica: a existncia poltica da Uniao e a existencia particular dos Estados-,membros."
'107
'1oQ8

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JOS APONSO DA SILVA

unidades federadas. para serem tais. necessitam de organizat;o governamental e constitucional prprias e independentes do govemo central,. a primeira exigencia da autonomia federativa est em que seja conced ... da pelo poder constituinte nacional. atravs de urna constituit;A.o rgda.

que discipline a divisao territorial do poder poltico. Isso significa que a constitui~o central h de conferir s unidades federadas a possibili-

dad e de organizar seu prprio sistema governamental, mediante inves ...

tidura dependente da escolha da
popula~o

subordinada ao govern<>

estadua1; esse elemento da autonoma federativa O que se chama auto-governo. Outra exigencia desse tipo de autonomia que a Cons... tituic;ao central possibilite um mnimo de condic;es para a auto .. orgam... zafo das unidades federadas, atravs de urna Constituic;o prpria votada e aprovada por um poder constituinte formada de representantes exclusivos dos habitantes do territrio dessas unidades; certamente. que esse poder constituinte condicionado 80S limites de poder autor-

gado, na

constitui~o

central. pelo poder constituinte nacional; mas,

assim roesmo, h que se lhe dar a possibildade de estruturar a vida da comunidade autonoma com independencia dos rgos centrais; o importante essa liberdade de a~o do legislador constituinte estadual; pode ser que a constitui~o federal lhe reserve poucos poderes. vista da absort;o e da centralizac;o de competencias, mas, nos limites anda que estreitos. h que haver liberdade de estruturac;o. para caracterizar a auto...organi~o, que se traduz no poder de dar.-se sua prpria
constitui~o

e de reger-se pelas leis que adotar.

Ni'Sso se encontram os fundamentos da autonomia federativa" desde que essa possibilidade de auto.-governo e auto..organizBfao no seja puramente formal. como praticamente acontece no federalismo brasileiro

da Constitui~o de 1969. gerando federalismo puramente nominal. O auto-gouerno nao precisa envolver sistema prprio de investidura elei ...
toral; pode estar sujeito as regras eleitorais centrais. pode at ser mode . . lado na constituit;o central ao da Unio; mas, para permanecer autonomo, imprescindvel no estar sujeito aos rgos da Unio. na sua
forma~o e atua~o. A auto-organz"fifu implica a ad~o de consti-

tuic;ao e atividade normativa prprias. compreendendo a capacidade de dispor sobre matrias de competencia exclusiva.

B. Autonomia federativa e autonoma municipal

sistema constitucional brasleiro reconhece a autonoma dos Mun-

cpios, com os dois elementos do conceito de autonoma de Durand:

FEDERALISMO E DISCRIMINAgAO CONSTITUCIONAL

781

a) existencia de rgiios prpr:ios -executivo e legislativo formados por processo de escolha independentes dos governos da Uniao e do Estado-. quando diz que a autonomia municipal ser assegurada pela elei<;o direta de Preeito. Vice-Prefeito e Vereadores; b) e::oistncia de um mnimo de competencias exclusivas, quando esta tui que a auto ... nomia municipal ser tambm assegurada pela administra~o prpria. no que con cerne ao peculiar interesse local, especialmente quanto a decreta<;o e arrecada<;o dos tributos de sua competencia e a aplica<;o de suas rendas, e a organiz~o dos servi~os pblicos locais. 109 Significa isso que os municipios brasileiros gozam de autonomia constitucional, no sentido em que eSSa expressao tomada na doutrina: autonomia conferida pela constitui.;ao federal. No entanto, nao rus..pem eles daquela auto-organizafo de que falamos acima, pois sua organiza<;ao depende de lei estadual. l1O Nao se regem pela constitui<;o que adotarem, porque sao organizados por leis organicas municipais sancionadas pelo poder ,es tadual. Por isso, nao constituem entidades federativas. estao numa posi~iio muito semelhante as Regioes da Repblica Italiana: sao titulares de autbnomia constituciona.l, mais no siio entidades federadas. nem h uma federa<;o municipal dentro da federa~o estadual. Em outras palavras. os Estados... membros nao sao constituidos de uniao de municpios, como a Uniao federal formada de Estados-membros. Essa coloca<;o do problema vem a propsito da diferen~a que existe entre autonomia constitucional, que pode ser autorgada a unidades nao federadas. e auonomia federativa. que define a particular situa~iio de unidades federadas, caracterizadoras de Estados ...membros.
C.
Determna~o

da autonomia federativa

A auonomia federativa significa a capacidade, outorgada pela constitui~o central, de auto-governo e auto-organizac;ao constitucional e

legal. para regular questoes de competencia exclusiva. 4. A atribui,iio de pode:r tributante como suporte material da autonomia federativa
Cfr" Constitui;o Fedcrat arto 15. Cfr., Constifu;o Federal, arto 14, pargrafo nico. Os Municpios do Ro Grande do Sul. contudo, sao tradicionalmente organizados mediante cartas. por eles proprios aprovadas. Talvez. sejam os nicos que, desse ponto de vista formal. goxem de real autonoma.
:109

"110

782

JOS AFONSO DA SILVA

A. Poder tributante
Entre as questoes de competencia privativa. necessanas ao conceito de autonomia federativa, h de estar a possibilidade de legislar sobre matria tributria prpria e aplicay;o de rendas prprias. No basta, entretanto, a mera possibilidade de arrecaday;o de tributos. imprescindivel a pertinencia de lantes tributrias prprias. Vale dizer que.

na diviso de poder, entre as entidades federativas, h de estar tambm uma parcela do poder tributante, sem o que a autonomia federativa nao se efetivar na prtica. embora formalmente possa estar re... conhecida.
D. Independencia financeira e autonoma 111

Na reparti~ de competencia. cabem as entidades autnomas encargos que devem ser cumpridos em favor de sua populay;o e de seu govemo. Esses encargos envolvem. as vezes. elevados gastos gover.. namentais. que dependem de rendas derivadas de fontes tributrias prprias e adequadas. Ora, se no se der as entidades autnomas, ao
menos, o poder de decretar um tributo rentvel, ficaro elas na dependencia de instituic;o financeiras federais ou mesmo de suprimentos do Tesauro da Uniao, com o que, na prtica. fica anulada a autonoma. Vale dizer. sem independencia financeira, no haver autonomia.

numa

situa~o

muito semelhante liberdade individual. Esta tamocm

no passar de engodo se nao estiver sustentada numa base econmica. capaz de garantir um sistema de vida incondicionado. Assim tambm a autonomia conferida pela Constituic;o, se esta nao outorgar tambm

um sistema de rendas prprias e dependentes da vontade do ente territorial autnomo, as normas constitucionais atributivas da autonoma serao vazias de contedo, visto que a pertinencia de finan~as indepen ... dentes constitui a base econmica em que Se apia aquela autonoma. Por isso que a discrimina~o constitucional de rendas se revela como ponto nuclear do federalismo,. porque da pressupe a atribui~ao

de poder tributante as entidades autnomas.

111 Note ..se que usaremos neste nmero a expreu1!i.o autonomia, apenas, e simples-mente entidade autnoma. porque o tema n1!i.o se aplica s a autonomia federativa e a autonomia constitucional. embora fundamentalmente se refira a essas ltimas.

FEDERALISMO E DlSCRIMINA9AO CONSTITUCIONAL

783

5. Discrimina,o de rendas e federalismo nominal

A. Federalismos antifederalistas
A expressao paradoxaI quer apenas res saltar que certas propostas de federalismo resultam, em verdade, na destrui<;o dos principios federalistas. Nao o caso de deseer aqui a pormenores a esse respeito. Daremos somente aIgumas indicaofj;oes. para nos determos naquele que

est especialmente ligado a reparti,ao de rendas, ou seja, o federalismo cooperativo. A experiencia brasileira prdiga de cnsinamentos nesse sentido. Primeiro, tivemos um federalismo estadualista deformado, que, desde a constituinte de 1891, 'se revelou como ultrafederalismo, que tinha nos Estados-membros uma entidade soberana. Ruy Barbosa reagiu a esses exageros federalistas, advertindo que "o sistema federativo e o mais interessado cm evitar as exagera~es da sua idolatra" ,112 Daquela postura, no entanto, surgiu o federalismo mal estruturado da Constitui<;o de 1891, causa do desequilibrio federativo, com enfraquecimento da Uniiio por uma lado e fortalecimento de dois ou tres Estados (Sao Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul), que acabaram dominando a vida politica do Pas. Mais recentemente despontou a tese do federalismo de integra,o do Prof. Alfredo Buzaid, buscando
explicar e justificar o centralismo da vigente: Constituic;ao brasileira. n.o qua! "os Estados nao entram cm choque COm a liniao: sao bene .. ficirios desta na medida em que as regies menos desenvolvidas 'se recuperam economicamente", superando, segundo o autor, o federalismo cooperativo, ao atribuir a Unio maior soma de poderes para dirigir a poltica nacional.1.l8 Aqui o desequilibrio federativo decorre do centra...

lismo de poderes na Uniiio. Ao contrrio do federalismo estadualista da Constitui~o de 1891.

B. Federalismo cooperativo
Esse tipo de federalismo caracteriza-se pela colabora~o entre Uniao
e Estados com vista a resolver os problemas econmicos e 'Sociais. A coopera<;ao se manifesta basicamente no campo das atividades finan ..
11.'2 Cfr. Comenfrios a Constituifoo Federal Brasileira, voL l. Sao Pauto, Saraiva, 1932, p. 65. l13 Cfr. "O Estado Federal Brasileiro", in Conferencias, Brasilia, Departamento de Imprensa, 197 L p. 128.

784

JOS AFONSO DA SILVA

ceiras, mas tambm se efetiva noutras formas de colabora~o. A tcnica

do federalismo cooperativo foi introduzido. no Brasil. de modo incipiente. pela Constitui~o de 1934. Desenvolveu-se na Constitui~o de 1946
e racionalizou-se no sistema vigente, de tal sorte que a repartiy30 de

rendas tributrias entre as entidades autnomas (Uniao. Estados e

Municipios) se realiza, fundamentalmente. pelo sistema de participay30 no receita tributria da Unio pelos Estados e Municipios, e destes na receita estadual.

Na verdade. o federalismo cooperativo vem-se revelando urna tcnica de centraliza~o de poderes na Uniao. Raul Machado Horta. ainda sob a gide da Constitui~o de 1946. advertiu que a .. coopera~o financeira se compromete quando as discrimina~es caprichosas de arbitrio reclamam atos de vassalagem. certamente incompatveis com o harmo ... nioso convivio federativo", e acrescenta: "A coopera~o financeira. na

base de decises unilaterais do Govemo Federal. pode eletrocutar a

autonoma,"
1H

A atual Constituiy3o adotou um sistema tributrio. cercado de nor...

mas !imitadoras da capacidade financeira dos Estados e Municipios. que penderam verticalmente para uma poltica fiscal de tendencia monetarista, sacrificando o federalismo.

Ela reduziu -dissemos de outra feita- praticamente a nada. a

autonomia financeira dos Estados e dos Municipios. Como sem base financeira. a autonomia poltica dessas entidades nao encon .. tra embasamento material. podemos concluir que o federalismo. entre ns, se tomou meramente nominal. Acabou .. se efetivamente como principio constitucional apesar de a Constitui~o ainda falar

em Repblica Federativa (art. 19 ) e formalmente distribuir poderes entre a Uniao e os Estados e firmar o principio da autonomia municipal. Mas, se descermos ao rigor da anlise, veremos que

tu do isso ficou na dependencia da vontade do Governo Federal.

cujo poder dominador paira sobre tudo" .116 Mas temos que reconhecer que o drama do federalismo est aqu,

bem advertido nestas palavras: "o ceme dos problemas do federalismo

fiscal o dilema: como atingir certos objetivos nacionais COm a presen~a de esferas autnomas de governo e sem ferir essa autonomia ou,. pelo
Op. cit., 308. Cfr.. nosso Tributos e NOrmB$ de Poltica Piscal na Constjtuj~iio do Brasil.

114.

'11:1

Sao Paulo. 1968. p. 307.

FEDERALISMO E DISCRIMINA;O CONSTITUCIONAL

785

menos, mantendo o regime federativo em seus contornos mais significativos?" 116

C. Federalismo nominal
a esse tipo de federalismo, em que a autonomia das co1etividades

regionais e locais puramente formal, que denominamos federalismo nominal, federalismo apenas de nome. apenas porque a Constitu;o fa1a que o Brasil urna Repblica Federativa. Federalismo nominal ser toda forma de federalismo formalmente estabelecido na Constituiyao. mediante enunciado de formulas conceituais genricas. que nao encontram desenvolvimento substancial nas demais normas constitucionais, tal como declarar que se trata de urna Repblica Federativa, com disposil;6es que indiquem competencias as entidades autnomas. mas, no fundo, essas mesmas normas de competencia reaJizam centra .. liza~o de poder. e a Constitul;ao introduz outros mecanismos que esvaziam a autonomia de Estados e Municipios. Um desses mecanismos, na Constituil;ao brasileira, precisamente a tcnica do federalismo cooperativo, pelo qua! se estruturou um sistema de discrimina<;ao de rendas tributrias que entregou a Uniao o dominio das atividades financeiras e de programa<;o econmica. a ponto de es ..

tar prevista a possibilidade de interven~io do governo federal no Estado que "adotar medidas ou executar planos econmicos ou financei ..

ros que contrariem as diretrizes estabe1ecidas ero 1ei federal" (art. 10, V, c). Sempre que as tcnicas do federalismo cooperativo passam a ser o principio basilar da organizar;.o do Estado federal, ca .. se no federalismo nominal: algo que tem o nome de Estado federal, mas, em realidade. nao o .

116 Cfr. Barboza de Arajo AIosio. e outros. TransEerncias de Impostos Estados e Municipios, Rio de Janeiro. IPEAjIPES, 1973. p. 19.

80S

LOS LIMITES DEL CONSTITUCIONALISMO LOCAL

Diego
VALADS *

A Hctor Fix~Zamudio, pOi su admirable capacidad de ensear y por su insuperable generosidad.

1. Teora constitucional federal y local. Ir. COTlStitucionalismo originario. nI. Constitucionalismo reflejo. IV. Conciencia histrica y con~ ciencia crtica. V. Federalismo tradicional y neolederalismo. VI. Limites del centralismo. VII. Lmites del federalismo. VUr. Localismo y regoo# nalismo. IX. Federalismo y municipalismo. X. El horizonte estatal.
SUMARIO:

1.

TEORfA CONSTITUCIONAL FEDERAL Y LOCAL

A pesar de que en el constitucionalismo moderno es comn la presencia del sistema federal, la teora de la Constitucin se ha venido desarrollando, en todo el mundo, entorno a la organizacin del Estado central o, en su caso, del federal. Ha prevalecido la visin jurdica del gran Estado y se ha dejado a un segundo trmino la perspectiva de la entidad asociada a travs de la Federacin.

La teora constitucional moderna atae al conjunto de instituciones que configuran el fenmeno poltico nacional, en franca pretericin del fenmeno poltico local. Esta es una sensible laguna de la teora de la Constitucin, habida cuenta de que la prctica normativa local merece tambin un encuadramiento terico, toda vez que ha dado lugar al surgimiento de un nuevo modelo, de una nueva concepcin globaliza.... dora, de instituciones de derecho pblico. El federalismo ha sido visto como una tcnica del ejercicio del podero, cuando ms, como una forma de su organizacin. Ampliamente es ... tu diado el fenmeno jurdico-poltico a partir de su concepcin moderna, en el constitucionalismo norteamericano, el sistema federal es apenas: parte de la teora de la Constitucin sin que, por lo mismo, quienes; se han ocupado de ese fundamental tema de la cultura jurdica con-"" Antiguo miembro del Instituto de Investigaciones Jurldicas de la UNAM.

787

788

DIEGO VALADS

tempornea, hayan reparado que donde existe organizaclOn federal el

constitucionalismo local es fuente de una nueva teora constitucional.

Los lineamientos generales de una teora de la Constitucin local tienen que partir de la entidad federativa como base de estudio, y no de la unidad federal. Cuando se examina el fenmeno de la organizacin del poder desde la perspectiva federal. la organizacin de las entidades aparece como parte de un proceso subordinado; por el contra ..
rio. cuando la organizacin del poder se examina desde la perspectiva

de la organizacin local, los poderes federales aparecen como Una entidad supraordinada, El cambio es de no poca monta, supuesto que en el primero de los casos los poderes locales son considerados apenas como un elemento ms de la vida nacional. mientras que en el segundo de los casos, esto es desde la perspectiva estatal. los poderes nacionales son entendidos como la fuente de la que dimana la organizacin misma del poder local. La dualidad de los regmenes constitucionales -nacional y estatalslo ha sido entrevista a partir del nivel nacional. Es oportuno plantear
la conveniencia de una elaboracin terica cuya perspectiva primaria

est constituida por el horizonte local. Ya no se trata de ver el llano desde la montaa, sino de contemplar la elevacin desde la planicie. Podr decirse que es un mero retrucano caprichoso, pero tambin podr

demostrarse que se trata de una autntica realidad jurdico-poltica.

n.

CoNSTITUCIONALlSMO ORIGINARIO

En el Estado federal moderno es posible distinguir al constitucionalismo originario, que corresponde a la organizacin federal, del derivado o reflejo, que corresponde a la organizacin estatal. El constitucionalismo originario seala lmites y posibilidades para la Federacin y para las entidades federativas, en tanto que el constitucionalismo derivado o reflejo solamente se acoge a esos lmites y posibilidades elaborando su propio perfil. El constitucionalismo originario es la suma de disposiciones normati... vas que establecen facultades y limitaciones para el Estado federal y para las entidades federativas. Ese constitucionalismo originario est jntegrado por la suma de las decisiones que organizan y definen el funcionamiento del Estado nacional. El poder, contemplado desde una perspectiva global. es encuadrado por la Constitucin de origen de
una manera totalizadora. Comprende sus diversas manifestaciones; la forma como se integran sus rganos equilibrndose y controlndose

LOS LMITES DEL CONSTITUCIONALISMO

789

'I'ecprocamente; los diversos factores que influyen en su ejercicio, y las distintas modalidades que pueden darse para matizar ese ejercicio, a

partir de la consideracin de los factores que influyen en la vida del Estado, como son el pluralismo. las garantas constitucionales y el propio

federalismo. El constitucionalismo originario es el que ha sido objeto de sistematizacin por los diferentes tericos de la Constitucin. Se ha visto, en ese horizonte, cmo funciona el poder constituyente y cmo acta -y dentro de qu Hmites- el poder revisor de la Constitucin: se ha visto la integracin, organizacin y funcionamiento de los poderes consti ..

tuidos; se han visto los diversos controles, horizontales y verticales, que

'se proyectan sobre la esfera del poder; se han visto, en fin, los concep .. tos normativos del supuesto bsico del Estado. que es la soberana po...

pular. Pero todo, absolutamente todo 10 anterior, se ha na analizado de

manera exclusiva referida al Estado nacional y a su marco normativo propio. que es la Constitucin general.

111.

CONSTITUCIONALlSMO REFLEJO

Derivado de! marco constitucional general se ha forjado, en los estados organizados federativamente, un constitucionalismo reflejo que se mueve dentro de los mrgenes ms anchos o ms estrechos que el cons ... titucionalismo originario le permite. Sin embargo. este constitucionalismo reflejo tiende, paulatinamente, a generar modalidades tambin origina .. les en lo que se refiere a la concepcin, organizacin y funcionamiento

del poder. As, mientras que para e! Estado Federal la entidad federativa es un componente fundamental, para e! Estado federado el componente ms importante es el municipio. Por otro lado, en la entidad federativa no
se aprecia una triple separacin de los rganos del poder, sino la pre-

sencia de seis rganos distintos del poder, a saber: los poderes ejecutivos federal y local. los poderes legislativos federal y local y los poderes judiciales federal y local. Puede verse, por 10 mismo, que mientras que en el mbito del constitucionalismo originario solamente se tiene que plantear la coexistencia y limitacin recproca de tres rganos de! poder, en e! mbito estatal debe plantearse la coexistencia y limitacin recproca de seis rganos del poder. Esta complejidad organizativa es un elemento diferenciador fundamental entre el Estado federal y e! Estado federado.
Pero hay otros aspectos ms. Quiz los ms significativos sean la

790

DIEGO VALADS

existencia de un poder constituyente subordinado y de una soberana

limitada. Por lo que se refiere al poder constituyente subordinado, es evidente que la comunidad local tiene facultades de organizacin que ejerce con libertad. pero dentro de los lmites que le permiten las decisiones polticas adoptadas por el poder constituyente originario. La subordinacin, pues, se traduce en la potestad de actuar dentro de los lmites y conforme a las posibilidades planteadas por el constituyente nacional. Los lmites del poder revisor de la Constitucin local tambin son distintos de aquellos que resultan aplicables al poder revisor federal.
En este ltimo caso, hay lmites explcitos e implcitos: en tanto que en

el primer caso todos los lmites son impl!citos: slo se puede hacer lo
que expresamente est permitido o 10 que expresamente no fue prohi ...

bido. Se tiene, por lo mismo, una visin distinta de las facultades del poder revisor de la Constitucin, segn el nivel federal o estatal que se contemple. Por lo que se refiere al concepto de soberana, cuyo depositario es el pueblo, tambin es posible establecer la diseccin entre una soberana omnmoda cuando se ejercen facultades de carcter federal y una soberana derivada, secundaria o limitada cuando se ejercen atri..

buciones de carcter estatal. En el Estado federal hay, por lo mismo, una dualidad de soberanias que coinciden en tiempo y lugar: el pueblo tiene la suprema potestad de organizarse de una manera incondicionada cuando se trata del mbito federal y de una manera condicionada cuando se trata del mbito estatal.
Las concepciones tradicionales sobre el concepto de soberana popu--

lar parecen, en su mayora, acuadas para el Estado unitario. El Estado federal. como se acaba de mencionar, merece sin embargo un an ..

lisis propio por lo que se refiere a este fundamental tema de la teora constitucional.

IV.

CONCIENCIA HISTRICA Y CONCIENCIA CRTICA

Para comprender los lmites del constitucionalismo local es necesa... rio. tambin. desentraa.r los elementos constitutivos de la conciencia

histrica de los estados federal y federados, y la conciencia crtica

que acompaa a su quehacer contemporneo.

Histricamente, los estados federados propenden a la repeticin mecnica de cliss que se van elaborando en el transcurso del tiempo y que acaban por ser aceptados como verdades inmutables. La concien...

LOS LMITES DEL CONSTITUCIONALISMO

791

cia histrica, o se traduce en la abnegacin total, o se proyecta en la

inconformidad sistemtica. Ambos extremos parecen nocivos en tanto que lleven a la ocultacin del ser propio o a la negacin del ser ajeno. La conciencia histrica es el producto de pautas y conductas reiteradas que no siempre se traducen en instituciones innovadoras. De ah que el principal obstculo

para el desarrollo de la creacin institucional de los estados federados

sea la rutina que acompaa la repeticin continua, montona, simplista, fcil, de los esquemas organizativos impuestos o sugeridos por el

Estado federal.

La conciencia crtica, por el contrario, es la suma de elementos queperfilan a un Estado federado moderno, capaz de imaginar, innovar
y aun revolucionar dentro de los mrgenes que le ofrece el constitucionalismo federal. La conciencia crtica de las entidades federativas tiene que ir acompaada por una conciencia crtica de la Federacin misma. Las primeras, concibiendo nuevas posibilidades dentro de viejos mrgenes, y las segundas ensanchando esos mrgenes. La vida del

Estado democrtico, republicano y federal se traduce, precisamente,

en una capacidad transformadora que tiene su punto de arranque en

el equilibrio de la conciencia histrica que impone continuidad y de la

conciencia crtica que opone modernidad.

V.

FEDERALISMO TRADICIONAL Y NEOFEDERALlSMO

En sus orgenes, el federalismo fue un paliativo, primero del separatismo, luego del aislacionismo. La vigencia de los intereses locales y su preeminencia por encima de los nacionales fortaleci, en los pri-

meros tiempos del sistema federal, la necesidad de esa forma de organizacin poltica. La existencia de caciques result fundamental para

la demanda de una organizacin de tipo federativo. El federalismo tradicional descans, originalmente, en la suma de intereses ms que en el total de convicciones. Influy, tambin, la dimensin territorial del Estado y las limitaciones fsicas de la comuni ...

cacin. Esto no quiere decir, desde luego. que el federalismo haya surgido entre nosotros al margen de la voluntad poltica de organizarnos conforme a una pauta de libertad. Quiere decir, tan slo, quoo
junto a los factores polticos de la decisin convergieron los factores

sociales y geogrficos de la necesidad. El federalismo tradicional, msque una organizacin potestativa, fue una organizacin necesaria.

Por su parte, el neo federalismo no obedeci a la existencia de fuer-

792

DIEGO VA LADS

zas centrpetas, oriundas de las entidades federativas, sino a fuerzas centrfugas de carcter nacional. El neo federalismo est siendo empujado por la decisin poltica del Estado federal, que propende a descentralizarse como una medida racional de subsistenda, y se debe asimismo al surgimiento de poderosas fuerzas sociales econmicas que buscan nuevos mbitos para su expansin. Mientras que el federalismo tradicional era el producto de un tirn desde afuera. el neofederalismo es el resultado de un impulso desde adentro. La dinmica exterior ha sido sustituida por la dinmica interior. Al fenmeno separatista y aislacionista ha seguido ahora el fenmeno expansionista. El neofede ... ralismo es el resultado de una sociedad poltica y econmica en ere... cimiento. La racionalidad del proceso se ha invertido: ya no se trata de preservar el poder caciquil, sino de ocupar espacios menos saturados y ms prometedores. Las nuevas formas de comunicacin estn posibilitando que este fenmeno se vaya acentuando da a da.

VI.

LMITES DEL CENTRALISMO

El poder central se ha visto acosado por la presencia importante de grupos de presin y de inters. Paradjicamente, un Estado centralizador tiende, en la vida poltica moderna, a debilitarse. Entre mayor
sea el nmero de atribuciones que concentre, mayor ser la magnitud

de presiones que deba soportar. El centralismo no tiene viabilidad, a menos que se traduzca en Estado represivo. La centralizacin hace que
se propenda a la rigidez y al enfrentamiento cuando, por el contrario,

los atributos del poder moderno son la negociacin y la concertacin. Los lmites del centralismo estn determinados por su propia impotencia. La centralizacin del poder, que fue importante para abrir los cauces del Estado moderno, se ha convertido en un factor de hermetismo del propio Estado. Por 10 mismo, la centralizacin es un fenmeno caduco. A mayor concentracin de facultades. mayor oposicin

generalizada. El Estado contemporneo es de carcter expansivo. Se

tiende a la descentralizacin como una respuesta estratgica frente a la concentracin de fuerzas sociales y econmicas que se abatan sobre

las fuerzas polticas del Estado centralizado. Los lmites del centralismo estn dados por la capacidad de asimilacin del Estado a su entorno histrico y a las necesidades que plantea el porvenir. Esos lmites traducen nuevos horizontes para el sistema federal. Ese sistema ya no es slo el producto de intereses e incluso
de convicciones, sino el resultado de necesidades modernas.

LOS LMITES DEL CONSTITUCIONALISMO

793

VII.

LMITES DEL FEDERALISMO

Tampoco puede pensarse, por otra parte. en un federalismo sin 1mi,... tes. En la teora y en la prctica es posible encontrar que el federalismo tiene un doble lmite: hacia arriba, la necesidad de conservar la

unidad del estado; hacia abajo, la necesidad de transferir atribuciones

al municipio.

El titular de los derechos del sistema federal es el Estado federado;

pero este Estado no puede negar ni desconocer al Estado federal. como tampoco puede hacerlo con relacin a la organizacin municipal. La descentralizacin tiene el impacto sucesivo de un impulso hacia afue,.. ra que no se agota en la mera transferencia de facultades a las entidades federativas. sino que las rebasa hasta incidir en el mbito mU ...

nicipal.
En este sentido. los lmites del federalismo, ms que normativos, son polticos. El federalismo demanda la presencia de una clase poltica

plenamente desarrollada y de una burocracia progresivamente limitada. El federalismo se opone, por su propia naturaleza, a la hipertrofia burocrtica del Estado moderno y plantea, como respuesta orgnica. el desarrollo vigoroso de una clase con capacidad de gobierno. funda ... mentalmente en los niveles estatal y municipal.

El federalismo se ha convertido en un impulsor de la modernizacin del Estado. Los conceptos arcaicos de autoridad, cifrados fundamentalmente en el ejercicio sigiloso y monoplico del poder, tienen que ser drsticamente modificados para dar lugar a un ejercicio abierto y par,.. ticipativo del propio poder. Los lmites del federalismo son los lmites de la modernizacin. Frente a ambos se erige toda suerte de tendencias inmovilistas. estticas. rgidas. propias de la organizacin centralizadora.

VIII.

LoCALISMO y REGIONALISMO

La concepcin tradicional del federalismo, como un sinnimo de localismo, tender a ir siendo sustituida por la visin regional. El des a,...

rrollo desigual de las entidades federativas: desigual en lo social, desigual en 10 poltico y desigual en lo econmico, hace necesario que se produzcan factores de convergencia entre entidades federativas de una misma regin. con actividades fundamentales que permitan supe,..

rar las diferencias superficiales. El federalismo no puede ser ledo, actualmente. como sinnimo de
localismo. La necesidad de fomentar esfuerzos coordinados y de satis-

794

DIEGO VALADIS

facer necesidades en un mbito que rebase al de las solas necesidades federativas consideradas de manera aisladas, hace indispensable que se recapitule y reconsidere a la organizacin federal como organizacin regional. El localismo tiene una reminiscencia separatista y aislacionista incompatible con la necesidad moderna de un Estado en el que participen crecientemente las entidades federativas. pero sin romper el esque-

ma fundamental de la organizacin estatal nacional. La complejidad

misma del marco de relaciones internacionales impone al federalismo

un limite importante: se trata de descentralizar el poder pero no de

atomizar el poder. Y es importante que se comprenda que ]a descen-

tralizacin del poder trae aparejado su fortalecimiento de la misma forma que, como ya se dijo antes, su centralizacin implica debilitamien.. too Ese fortalecimiento que se consigue mediante la descentralizacin

permite que el Estado federal ejerza satisfactoriamente la defensa de

los intereses soberanos en el marco de la comunidad internacional. Un

estado dbil es un Estado vulnerable, y un Estado vulnerable no puede descentralizarse. La descentralizacin se lleva a cabo para robustecer la capacidad negociadora del Estado federal y no para condicionar, limitar o aniquilar Su capacdad de concertacin fuera del mbito

de sus fronteras.

IX.

FEDERALISMO y MUNICIPALISMO

Si bien la organizacin municipal es un fenmeno poltico de viejo cuo. su asociacin con el sistema federal tiene un efecto potenciador

innegable. La forma moderna de fortalecer el federalismo se cifra en el fortaledmiento sistemtico, responsable y ordenado de las atribuciones normativas del municipio. Sin embargo. el municipalismo tiene
eX"

presiones que hacen peligrar el ejercicio autnomo de sus facultades y que se traducen, en ocasiones, en su excesiva atomizacin poltica y geogrfica.
En todo caso, es preciso reconocer que en la organizacin munici..

pal se produce el ms trascendente germen que impulsa el desarrollo democrtico de un Estado moderno. De acuerdo con ese propsito, la reforma del artculo 115 constitucional se caracteriza por lo siguiente: JP Se establecieron las bases para la suspensin de ayuntamientos y para la declaracin de que han desaparecido o de que se suspenda o revoque el mandato de alguno de sus miembros. Se deja al mbito de la ley local definir las causas graves que puedan dar lugar a cuales-

LOS LMITES DEL CONSTITUCIONALISMO

795

-quiera de las consecuencias antes apuntadas. previnindose, en todo

caso, que los miembros del ayuntamiento en cuestin debern tener

oportunidad suficiente para rendir las pruebas y hacer los alegatos que
a su juicio convengan. Asimismo, se fijaron las bases para que, en

'caso de declararse la desaparicin del ayuntamiento o de producirse la renuncia o falta absoluta de la mayora de sus miembros, se pueda
designar a Un consejo municipal. constituido por vecinos del propio municipio. que concluirn el periodo correspondiente al ayuntamiento que hubiera estado en funciones, siempre que nO fuese posible que en,.. traran en funcionamiento los suplentes o que se celebraran nuevas elec ... ciones.

La raZn de esta disposicin obedece a que las distintas constituciones locales regulaban de muy distintas formas los procedimientos para la suspensin de ayuntamientos o de alguno de sus miembros y para la
,declaracin de desaparicin del ayuntamiento mismo. En algunos casos

se llegaba al extremo subjetivo de que los ayuntamientos podian de.saparecer, o ser suspendidos en sus funciones, cuando el gobernador

del estado correspondiente lo considerara indispensable. Tampoco se "arantizaba, en todos los casos, el derecho de audiencia que asiste a
todo ciudadano para expresar lo que a su inters convenga cuando se

trata de la defensa del caso propio O de la institucin de la que forma parte. El precepto de la Constitucin federal, en este caso como en los
dems que se vern ms adelante, ha sido recogido por las constituciones locales. En este caso, adems. ha correspondido a las leyes or-gnicas municipales de cada estado determinar los casos precisos en

-que proceda cualquiera de las declaraciones (de suspensin de ayuntamientos, suspensin o revocacin de alguno de sus miembros, o de ,declaracin de desaparicin del ayuntamiento) a que ya se hizo alusin -'Con anterioridad. Las ms comunes de esas causas se refieren. para

la desaparicin del ayuntamiento, al quebrantamiento del sistema federal, a la imposibilidad fsica para el desempeo de las labores, a la imposibilidad material por condiciones de circunstancias ajenas a la voluntad de los miembros del ayuntamiento, por renuncia de la totalidad
,de los miembros del ayuntamiento y por violacin a los principios de-

mocrticos de legalidad, como pudiera ser la prrroga de su mandato.

Asimismo, entre las causas de suspensin se seal la inobservancia de

la ley y, entre las de revocacin del mandato, el que se hubiera determinado, en un momento posterior a la eleccin. que alguno o algunos

796

DIEGO VALADS

de los miembros del ayuntamiento no hubieran reunido los requisitos de elegibilidad. Por lo dems, se ha observado que, en tanto que la suspensin -general o parcial- tiene efectos constitutivos, la desaparicin los tienemeramente declarativos y la revocacin, de un carcter mixto. Esta ltima institucin permite. adems, que en el mbito municipal tenga vigencia el democrtico principio del recall.

2' Se faculta a los ayuntamientos para expedir, con fundamento en las bases normativas que adopten las legislaturas locales, bandos de
polica y buen gobierno y los reglamentos. circulares y disposiciones

administrativas que se hagan necesarios para organizar la vida comunitaria. Con esta disposicin se supera una laguna constitucional como con .. secuencia de la cual no exista fundamento que legitimase la actividad reglamentaria de los ayuntamientos. Entre los efectos prcticos que

generaba esa laguna se daba el hecho frecuente de que fuesen los rganos estatales del poder quienes dictasen las disposicions reglamentarias susceptibles de ser aplicadas en los distintos municipios, Otro efecto importante es que, al introducirse el principio de la capacidad normativa del ayuntamiento. a la que se suman las atribuciones de orden ejecutivo y. as sea en casos de poca monta. jurisdic . . cional. se confiere a la organizacin municipal el carcter de autntico

gobierno.
39 Se confiere a los municipios la prestacin de los servicios de agua

potable y alcantarillado, alumbrado pblico, limpia, mercados y centrales de abasto, panteones, rastro, calIes, parques, jardines, seguridad pblica y los dems que libremente determinen las legislaturas locales;
sin embargo. y en atencin a las diversas caractersticas de los muni .. cipios en el pas, se considera que estos servicios, cuya prestacin co... rresponde originariamente al municipio, podrn ser prestados con el concurso de los estados cuando as se haga necesario y 10 determinen

las leyes locales.

Debe tenerse en cuenta. como ya se plante COn anterioridad, que las caractersticas del desarrollo municipal varan considerablemente-

en los distintos estados y en los mltiples municipios en el pas. Por

eso mismo se dej abierta la opcin para que algunos de los servicios. apuntados puedan ser prestados con el concursO de las autoridades es ... tatales. De manera inversa, tambin se admite que los rganos locales.

del poder legislativo puedan ampliar el nmerO de facultades correspondientes a los municipios. En este sentido, la fraccin 111 del artculo

LOS LMITES DEL CONSTITUCIONALlSMO

797

115, ya citado, dispone que los municipios tendrn a su cargo, adems de los servicios enunciados, aquellos que los cuerpos legislativos loca.... les determinen, segn las condiciones territoriales y econmicas de los municipios. as como su capacidad administrativa financiera. Con esto se evita convertir el progreso institucional del municipio mexicano en un pretexto para asfixiar a aquellas entidades municipales que obje .. tivamente no puedan asumir responsabilidad de una magnitud que ex-ceda a sus capacidades. Entre las acciones que de manera inminente se plantear para que sean asumidas por los ayuntamientos, estn las concernientes a la pres-tacin de servicios mdicos de primer nivel (o contacto primario). ms. 10 conducente al control sanitario de los servicios pblicos municipales. 49 Se admite asimismo la posibilidad de que los municipios y estados celebren acuerdos para coordinar y asociar esfuerzos para la eficaz prestacin de los servicios pblicos que les corresponden. De esta suerte se aspira a romper la dependencia de las autoridades municipales con relacin a las estatales y a superar el aislamiento que. entre s han practicado los propios municipios. La posibilidad de que los municipios -celebren acuerdos de coordinacin entre s o con los. estado de que formen parte, abre considerables oportunidades para el desarrollo administrativo y econmico de esas entidades polticas. Con motivo de esa facultad habr de desarrollarse en Mxico, en los prximos aos, un importante derecho municipal que, hasta este momento,. haba estado ausente de las preocupaciones de los publicistas nacionales. 59 Se modifica sustancialmente el rgimen financiero de los municipios al establecerse los ingresos que en todo caso les debern correSponder. Con esto se supera la tradicional limitacin econmica de que. haba sido vctima el municipio mexicano y que haba entorpecido. sig-nificativamente, sus posibilidades efectivas de desarroI1o poltico con-forme a un criterio de autonoma democrtica. Es previsible, sin embargo, que un precepto de estas caractersticas, d lugar a numerosas resistencias al cambio instituciona1. Hasta antes de esta reforma los recursos locales eran manejados. esencialmente, por las autoridades del Estado. Con motivo de la re-forma se han ampliado las facultades del municipio y, al drsele recursos econmicos, se le sita en la posibilidad real de tener un creciente desarrollo poltico. Para evitar cualquier desviacin interpretativa, la fraccin IV del artculo Ii 5 en cita dispone que los municipios administren libremente su hacienda y que sta se constituir con los rend--

798

DIEGO VALADS

mientas de los bienes que les pertenezcan, con las contribuciones que les corresponden y con los dems ingresos que las legislaturas de los estados establezcan a su favor. En todo caso, el propio precepto dispone que los municipios percibirn las contribuciones que establezcan los estados sobre la propiedad inmobiliaria. su fraccionamiento, divisin. consolidacin, traslacin y mejora. as como las que tenga COmo base

el valor de los inmuebles. Si los municipios as lo consideran conveniente, podrn celebrar convenios con los estados a que pertenezcan

para que stos se hagan cargo de algunas de las funciones relacionadas COn la administracin de esas contribuciones. Tambin se dispone que los ingresos municipales contarn con las

participaciones federales que sern cubiertas por la Federacin a los municipios conforme a las bases. montos y plazos que anualmente sean determinados por los legisladores de cada estado, as como pot los ingresos derivados pOr la prestacin de los servicios pblicos a cargo de cada municipio.

La Constitucin tambin dispone que las leyes federales no limitarn las facultades de los estados para establecer las contribuciones en materia de propiedad inmobiliaria y de prestacin de servicios, ni con...
cedern exenciones, como haba venido acostumbrndose con relacin

a esas fuentes de ingreso fiscal. Asimsmo, se prohbe que las leyes locales establezcan asignaciones o subsidos, sobre las mencionadas
contribuciones. en favor de personas fsicas o morales o de institucio-

nes oficiales. Se dispone que nicamente los bienes del dominio pblico de la Federacin, de los estados o de los municipios, quedarn exentos de dichas contribuciones. Adems, y por corresponder as a un sistema de responsabilidad relativo al manejo de fondos pblicos, se previene que las legislaturas estatales aprobarn las leyes de ingresos de los ayuntamientos y revisarn sus cuentas pblicas; pero se deja a los ayuntamientos definir, con fundamento en sus ingresos disponibles, sus presupuestos de egresos. 69 Se confiere a los municipios la facultad de fotIDular, aprobar y administrar la zonificacin y los planes de desarrollo urbano municipal. De esta fotIDa se auspicia la responsabilidad de las autordades municipales en los procesos de urbanizacin que en cada caso se vayan

produciendo. Por lo mismo, tambin se les faculta para participar en la creacin y administracin de sus reservas territoriales. para contro-.lar y vigilar la utilizacin del suelo en su jurisdiccin, para intervenir
.en la regularizacin de la tenencia de la tierra urbana. para otorgar

LOS LMITES DEL CONSTITUCI0NALISMO

799

licencias y permisos para construccin y para participar en la creacin y administracin de zonas de reserva ecolgica.

7' Se introduce el principio de representacin proporcional en la eleccin de la totalidad de ayuntamientos del pas. Con anterioridad (a partir de 1977) slo los municipios con poblacin superior a 300,000
habitantes haban incluido ese principio de representacin proporcional.

De acuerdo con la anterior disposicin, no ms de treinta de los

municipios del pas se haban visto beneficiados con la integracin plural de sus ayuntamientos merced al principio de representacin propor ... cional. As, pues, la nueva disposicin implica un considerable avance en esta materia. Debe tenerse en cuenta que el principio constitucional tendr que ser reglamentado a travs de las disposiciones electorales

locales, mismas que determinarn las modalidades de la participacin

proporcional, habida cuenta de que muchos ayuntamientos estn com ... puestos por un muy reducido nmero de concejales. 8 9 Otra cuestin de gran trascendencia se refiere a la definicin de las relaciones laborales entre los estados y los municipios y sus tra-

bajadores. A partir de la reforma del artculo 115 constitucional se estableci que las legislaturas locales debern expedir las disposiciones aplicables en esta materia, conforme a lo que dispone el artculo

123 de la propia Constitucin. Aunque en la fraccin IX del articulo 115 no se estableci con precisin a cul de los apartados del articulo 123 se hace referencia, es evidente que la asimilacin debe darse,
y as ocurri ya en diferentes entidades federativas. adecundose a 10 dispuesto por el apartado B) del artculo 123, toda vez que el apartado A) se aplica en el caso de las relaciones concernientes a obreros. jornaleros. empleados domsticos, artesanos y de una manera general

a todo contrato de trabajo. Los aspectos ms importantes que han contemplado las leyes del
servicio civil formuladas a partir del precepto constitucional a que se acaba de hacer referencia, atienden fundamentalmente a las cuestiones

de sindicacin, condiciones colectivas de trabajo y ejercicio del derecho de huelga. El principio general aplicable a los obreros, jornaleros, empleados ya las personas sujetas a una condicin contractual de trabajo establece la sindicacin irrestricta, la concertacin de las condiciones generales de trabajo a travs de contratos colectivos pactados entre el em-

pleador y la representacin sindical y el ejercicio del derecho de huelga

para conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la produccin. En el caso de los trabajadores que prestan sus servicios a los poderes

800

DIEGO VALADS

de la Unin, a quienes se aplica el apartado B) del artculo 123 constitucional. est reconocido el derecho de asociacin; pero la ley establece que slo podr existir un sindicato por cada dependencia o unidad de trabajo, que las condiciones colectivas de trabajo sern fijadas por la autoridad escuchando el punto de vista del sindicato correspondiente y que la huelga slo proceder cuando se violen de manera general y sistemtica los derechos laborales del trabajador, tal como aparecen reconocidos en la Constitucin. La naturaleza del trabajo burocrtico en las entidades federativas y en los municipios es anloga al que se realiza para los poderes de la Unin; por ende, las disposiciones reglamentarias adoptadas por las entidades federativas se han orientado en el sentido de incorporar disposiciones anlogas a las que rigen en el mbito federal. Esta reforma constitucional, como se puede ver, representa una autntica innovacin dentro del sistema mexicano. Subsiste, desde luego, la necesidad de determinar hasta qu punto la norma jurdica recien ... temente implantada habr de surtir los efectos deseados. Por principio del decreto promulgatorio de la reforma constitucional estableci un vacatio constitutionis de un ao para que cada entidad federativa in . . trodujese las reformas que correspondieran a sus constituciones loca ... les, a sus leyes orgnicas municipales y a sus leyes de organizaciones polticas y procesos electorales, as como para que formularan sus leyes de] servicio civil. Esta fase fue alcanzada en febrero de 1984 y todos los estados de la Unin adoptaron las medidas legislativas pertinentes. Ahora bien, si dentro de las condiciones de aplicabilidad de una norma debe considerarse, adems de su vigencia, su legitimidad y su eH . . cacia, puede decirse, por lo que se refiere a la legitimidad, que existe convergencia de intereses entre la Federacin, las entidades federativas y municipales y la ex'presin ciudadana manifestada en foros polticos, acadmicos y de opinin pblica. As, Se da el supuesto planteado por Herman Heller. en el sentido de que es necesaria la relacin entre la normalidad social y la formulacin normativa como principio para la aplicabilidad de las leyes. Por lo que se refiere a la eficacia de la norma, conviene tener en cuenta la distincin entre disposiciones mandatorias, de cumplimiento inexcusable, y las directorias que remiten al legislador ordinario. En este caso, nos encontramos ante la disposicin mandataria, en la me. . dida que los preceptos constitucionales contenidos o;n el artculo 115 no forman parte de un enunciado programtico, sino que contienen comandos especficos para las autoridades federales y locales.

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minusvlidos.

DIEGO VALADS

nente de apoyo e integracin social de los ancianos y de los llamados Tambin puede considerarse como modalidad de derechos constitucionales susceptibles de ser incorporados por las entidades federativas el derecho de la ciudadana a estar informada de manera regular y suficiente sobre las actividades que lleven a cabo sus representantes po",

lticos y a participar en procesos de consulta que definan aspectos medulares de la organizacin social y poltica a que corresponda. Asimismo, es posible contemplar la institucionalizacin del juicio de am ..

paro local y del defensor de los derechos humanos, conocido en otros

sistemas jurdicos como Ombudsman.

Las constituciones locales tambin pueden definir un sistema electoral que adecue las modalidades del existente en el mbito federal y
pueden. por igual, aumentar o disminuir las atribuciones de los diver-

sos rganos del poder, segn se desee participar en un proceso local de centralizacin o descentralizacin del propio poder,
Algunas instituciones comunes al constitucionalismo contemporneo pueden ser tambin incorporadas por las constituciones estatales sin

contravenir el pacto federal. Es el caso de los tribunales de lo contencioso administrativo con carcter estatal y con facultades para co .. nacer materia municipal, de los consejos de la judicatura cOmo rganos de gobierno del Poder Judicial local, de los consejos econmico y social como instrumento de asesoramiento y concertacin y del consejo de municipalidades como rgano de consulta, sin facultades decisorias, pero en todo caso equivalente a lo que en sus orgenes represent el Se ..
nado con relacin a las autoridades estatales.

Asimismo es posible que en el mbito constitucional local se defina y reubique la funcin del Ministerio Pblico, bien como rgano del Ejecutivo, bien como rgano del Poder Judicial. Dentro de esta enunciacin de ejemplos tambin es posible prever, en el mbito constitucional local, que los servidores pblicOS que obren ilcitamente en el desempeo de sus funciones y con ese motivo causen daos o perjuicios a particulares o al propio Estado, se vean obligados a prestar la reparacin correspondiente. Esta responsabilidad civil del
servidor pblico tampoco se contrapone al sistema constitucional fe ..

deral. Finalmente, es asimismo posible introducir mecanismos dificultados

de reforma constitucional, tales como el referndum, sin contravenir el

espritu ni la letra del pacto federal.

EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL

PEDRO DE VEGA GARCA'
SUMARIO:

1. Introduccin. 11. La aparlClOn histrica de la legitimidad. lIt El contl'actualismo como fundamento de la ideologa oonstitucio~

nat. IV. Los ~upue~tos legitimadores y el entendimiento de la legalidad. V. La cris de la legitimidad. VI. El consenso como nueva forma. de legitimidad. VII. Las repef'cU3iones en las formulaciones de la le-gaUdad de los nuevos supuestos legitimadores.

1.

INTRODUCCIN

El tema de la legitimidad constitucional ha sido, por lo general. marginado por la doctrina constitucional clsica y una buena parte de la
actual. Salvo honrosas y meritorias excepciones. son extraordinaria.. mente parcas y limitadas las referencias tericas al mismo. 1 En cuanto

cuestin previa y ajena a la lgica jurdica, el tema de la legitimidad fue, en definitiva, entendido como un presupuesto en el que el jurista
no tena la obligacin ni la necesidad de entrar. Sin embargo, lo cierto es que esa cuestin previa, ese a priori de

la legitimidad, no puede ni debe ser tan fcilmente desdeado por el terico del derecho en la medida en que, slo a travs de el, adquieren sentido y ,,;gnilicacin histrica y social "los procesos de conceptuacin jurdica. Hasta cierto punto se podra sostener que la historia

de la temtica constitucional. y de los enfoques diversos en su tratamiento, no es ms que el correlato y la consecuencia lgica del proceso de trasformaciones en el mbito de la ideologa y de la legitimidad constitucional que le sirve de fundamento, No se trata, en el presente trabajo, de analizar las causas que pu_
,. Catedrtico de derecho constitudonal de la Universidad Complutense de Ma. drid. 1 Sobre el significado y alcance de la legitimidad constitucional. conf. Hauriou. Prcis de Droit Constitufionnel. Pars, 1923. pp 296 Y SS.; Heller H .. Teorfa general del &tOOo, MExico, 1961, pp. 267 Y ss.; Schmitt, c., Legalidad y legitimidad, Madrid, 1971. Entre los trabajos ms recientes, especial mendD merece la obra de Comes Canotilho. Constitui~o Dirigente e Vincula~o do legislador, Coimbra. 1982. y la de Doglianl, M. Interpretllzioni delta Costifuzione, Miln. 1982.

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dieron determinar el hecho de que, siendo la problemtica de la legitimidad un punto de partida clave para la teora constitucional, su estudio fuera sistemticamente eludido, Lo que importa, simplemente. es constatar esa inexorable conexin entre los supuestos legitimadores del sistema constitucional y sus formas de conceptualizacin jurdica; conexin que adquirir una importancia decisiva en los momentos ac... tuales en los que, a la crisis generalizada de la idea de legitimidad burguesa clsica. habr de acompaar un nuevo planteamiento de la nocin de legalidad. En este contexto, y a efectos de otorgar al trabajo la mayor claridad posible, dividir su contenido en los siguientes apartados: En primer lugar, me referir a la forja histrica del concepto de le_ gitimidad constitucional, desde donde se entender el sentido de la aparicin del concepto de constitucin formal y el significado poltico de la constitucin. Es en este apartado en el que, bsicamente, tomar como referencia las doctrinas del iusnaturalismo pactista. En segundo lugar, aludir al significado del consenso como inexorable sustitutivo histrico de la idea de pacto para conformar actualmente la nocin de legitimidad, haciendo especial referencia, de una parte, a la llamada por Habermas legitimidad funcionalista y, de otra, a las denominadas posiciones neocontractualistas, que tienen en los nombres de un Robert Nozick, de un Brian Barry y, sobre todo, en la teora de la justicia de John Rawls, a sus ms brillantes expositores." En tercer lugar, y por ltimo. har referencia, a titulo de ejemplo, a las repercusiones que los nuevos planteamientos de la legitimidad suponen en tres grandes temas de la teora constitucional. como son: a) El nuevo enfoque de los derechos fundamentales. b) La nueva visin de la idea de legalidad. e) Y el nuevo significado de la interpretacin constitucional.

n.

LA APARICIN HISTRICA DE LA LEGITIMIDAD

Respecto a la forja histrica del concepto de legitimidad constitucional, una aclaracin inicial se impone, La aclaracin es Ja siguiente: no tiene sentido hablar de legitimidad constitucional en aquellas situa:B Conf. Rawls. John, Teora de la justicia. Mxico, Madrid, Buenos Aires, 1979: Barry, B., The Liberal Theorg 01 'ustice: A Critic81 Examination 01 the Principal Doctrines, in A Theorg ol Tusfice, Oarendon, Oxford. 1973: Nozlck, R., Anarchg, State snd Utopie, New York. 1974: Habar, Equalitg~ Libertg and Perlectionism,

Oxford, 1979.

EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL

805

,dones y en aquellos momentos histricos, en que no operan los pre-supuestos polticos sobre los que se definir luego el rgimen o el Estado constitucional, y la misma nocin de Constitucin formal. Por ello nos parecen arbitrarias y, en definitiva, inadmisibles todas aquellas posturas doctrinales que, siguiendo las sugerencias de Mac Ilwain. en su conocido estudio sobre "El constitucionalismo antiguo y moderno", pretenden encontrar precedentes en la idea de Constitu... 'cin en el mundo clsico (Grecia y Roma), o ms cercanamente en el tiempo, en determinadas concepciones y supuestos del ordo politicus medieva1. 3 Ni en Grecia. ni en Roma, ni en la Edad Media se producen los supuestos que condicionan y dan origen a la nocin de legitimidad. y ello porque. al configurarse la comunidad poltica COmo una entidad moral y religiosa, la organizacin poltica, en cuanto tal. se justificaba y legitimaba por s misma. "El ente poltico -ha escrito Battaglia'fue considerado siempre en el mundo c1sico como supremo valor en el orden tico, en el que todo se compendiaba: moral y religin, economa y derecho. disolvindose y perdindose toda posible autonoma del individuo." En estas circunstancias, si no caba presuponer unos ,derechos innatos al individuo frente a ese supremo valor en el orden tico y religioso que era el ente poltico (la polis o la civiaS), menos cabra admitir que el hombre pudiera construir su propia co-munidad poltica.'" El Estado se entenda como algo previo al individuo, con lo que el hombre encontraba, y que en ningn caso poda interpretarse como una creacin suya. Al Estado lo hacan los dioses y no los hombres; lo que equivale a indicar que la legitimidad del Estado se produca en razn de su propia existencia; porque la comunidad poltica exis-ta, estaba ya en s misma legitimada. Hablar en estas circunstancias de precedentes del constitucionalismo en Grecia o Roma, empleando, segn la terminologa de Schmitt, un concepto absoluto de Constitucin, no parece que tenga demasiado fundamento. Es cierto que la comunidad politica griega y romana estaban organizadas y constituidas de una determinada manera, Y. en -ese sentido absoluto schmittiano, se puede decir que tenan una Cons-titucin. Pero no es menos cierto que para el hombre griego. el romano
3 Mac Ilwain, C. H., Constitutionalism: Ancient and Modern, New York, Cor.. nell University. 1953. En el mismo sentido, conf., pot lo dems la meritoria obra e importante estudio de Tamayo y Salmorn, R., Introduccin al e1;tudio de la Cons titucin, Mxico, 1979. 4. Battaglia, Felice, Estudos de teora del Estado, Madrid, 1966, pp. 158 Y ss.

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o el medieval. esa constitucin y organizacin de sus respectivas co ... munidades polticas no era una creacin humana ante la que el horo . .

bre, en cuanto tal, pudiera hacer valer sus propios derechos y su propia libertad. La idea de Constitucin en sentido normativo, tal y como, por ejemplo la ha expuesto el profesor Garda Pelayo, y tal y como se
concibe en la racionalizacin poltica burguesa. en cuanto instrumento

a travs del cual el hombre organiza para su servicio el Estado, resultaba absolutamente desconocida. Se comprende, de este modo, que
la idea de legitimidad constitucional no se hiciera tampoco necesaria.. En contra de esta afirmacin quiz cupiera alegar, aparte de los ra...

zonamientos de Aristteles sobre la politeia, o las consideraciones de Cicern sobre la Constitutio romana, la propia realidad de las instituciones republicanas de Roma, en las que la decisiva actuacin del populus a travs de los comitia, permiti presentar y contemplar a la civitas como una constitutio populi en la que, como ha sostenido Lombardi, llegaron incluso a hacerse equivalentes los trminos res publica y res populi/" Sin embargo. es evidente que, ni en el mximo apogeo de la repblica romana, y mucho menos an con la asimilacin por el Imperium de las categorias juridico-pblicas republicanas, la participacin politica del pueblo trascendi nunca los limites de la organizacin poltica en que operaba. Dicho en otras palabras, como ha sealado Mommsen, el pueblo participaba sin poder ir en contra de la estructura y las posibilidades que la propia comunidad poltica le ofreca. Por eso actuaba siempre dentro de las reglas que le impona el USUS, la vetustas y la lex. Como ha demostrado suficientemente Lubtow, el populus romanus no era un pueblo soberano, sino un con_ cepto abstracto y una colectividad mtica, que comprenda a todas las
generaciones pasadas. presentes y futuras, y al que -'Catn el Viejo'"

defin ya lapidariamente, como no unius ingenio sed multorum, nec una hominis vita sed aliquot const/tuta saecutis et aetatibus. Para que histricamente maduraran los dos presupuestos bsicos sobre lo que habria de formarse la nocin moderna de Constitucin,
la humanidad tendrla que recorrer un largo proceso cuyas fuerzas generadoras difcilmente pueden encontrarse en el mundo clsico. La
cons~

conviccin, de una parte, de que el hombre puede crear, esto es,

6 Conf. Mortati, c.. "Costituzione dello Stato", Enciclopedia del Diritto, Miln.. vol. XI. 1962; Lombardi. "Su a1cuni concetti del diritto pubblico romano: civitas. populus. res publica, status rei publicae", en Archivo giuridico. 194:1. pp. 192 Y ss. e Canf. Mommsen. Theodor. Historia de Roma. Madrid. 1983. vol. 11. pp. 22 Y ss .. Y Fuenteseca. S .. Lecciones de historia del derecho romano, Madrid. 1978.

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tituir su propia comunidad poltica, y, de otra, la idea de que el hombre tiene unos derechos y una libertad qUe puede hacer valer frente
al Estado. exigan previamente la consolidacin histrica de dos postulados ideolgicos que, como bien es sabido. no se producen hasta

el triunfo definitivo de la concepcin del mundo propia de la burguesa. Me refiero, por un lado. al proceso de desacralizacin del Estado y del mundo poltico en general. y, por otro, al reconocimiento de la
tica individual e inmanente frente a las concepciones objetivas de ]a

moralidad. Slo cuando el Estado Se entiende como una obra humana y. por tanto. desacralizada, y slo cuando se considera que el individuo es moral e individualmente portador de unos valores que pueden y. de hecho, deben anteponerse a las razones del poder poltico, es cuando Se fijan los presupuestos que en el plano de la legitimidad habrn de servir de fundamento al Estado constitucional, y al propio concepto
forma] de Constitucin.

Al surgimiento histrico de esa legitimidad. o si se prefiere. de esa ideologia constitucional. es a lo que colabora de manera decisiva la
doctrina contractualista que, iniciada en los lejanos precedentes me ... diev,ales de la teora del pactum subjetionis, encontrara su formulacin definitiva en la doctrina del pactum societat/s del racionalismo iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII.

1. La doctrina del pactum subjetionis

No deja de ser sintomtica la circunstancia de que. si en el orden lgico. el pactum sociefatis (esto es. el contrato a travs del cual se Crea la sociedad). eS previo al pactum subjetionis (esto es, que fun_ damenta el poder politico. y del que derivan derechos y obligaciones recprocas para el gobernante y el pueblo) en el orden histrico. el fenmeno se desarrol1ara a la inversa. Primero se formul la doctrina del pactum subjetionis. del pacto de dominacin. a la que sigui luego, bastante tardamente la doctrina del pacto social. En efecto. fue en plena Edad Media cuando apelando al concepto romano de la Lex regia de imperio. en virtud de la cual el populus otorgaba al Princeps el imperium y la potestas, cuando germinar la opinin a travs de la cual se intenta explicar el poder poltico -al margen de connotaciones sacrales- como un acuerdo entre el pueblo y el prndp'e. Surgirn de esta forma dos versiones de una incipiente
teora contractualista que, si bien encierran objetivos polticos dife-

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rentes, tendrn no obstante una lnea argumental comn. Para unos

(Accursio, Baldo, Brtolo, Angelo Aretino) defensores de la llamada traslatio imperii, el acto en virtud del cual el pueblo entregaba el poder al prncipe, implicaba la renuncia incondicionada, irrevocable y definitiva de todos sus derechos: de ah que la traslatio pudiera justificar el absolutismo del gobernante, haciendo suyos los viejos aforismos quod principe plac:uit legis habet vigorem (lo que al prncipe place tiene valor de ley), o el ms conocido: princeps legibus so/atus est (el prncipe est desligado de la ley). Para otros. en cambio (Cino. Cristforo Parco, Zarabella). el acto en virtud del cual el pueblo otorgaba al prncipe su autoridad, se resolva en una simple concesin (concessio imperii) que no eliminaba definitivamente la autoridad del pueblo. que podra, de este modo, revocar el contrato cuando el monarca no cumpliera las obligaciones 'del pacto.' No hace al caso detenemos ahora en las distintas implicaciones de este diferente planteamiento doctrinal. Lo que importa constatar, como aparece con toda claridad en la doctrina medieval de la concessio, es es el hecho de que con ella se intenta ya establecer una justificacin racional del poder poltico (el poder proviene del pueblo), al tiempo que se perfilan los presupuestos sobre los que se podra configurar
su posible limitacin. Seran justamente esos presupuestos, que como antes indicbamos conforman la ideologa constitucional. los que se

veran luego ampliamente desarrollados por los tericos ms preclaros

del pactum subjetionis que. como es sabido. se desenvolvera en una doble versin. En primer trmino, la que ofrecen los monarcmanos

protestantes (Hotmann, Bruto, Buchanan, Salomonius), y en segundo lugar, la que realizan los te6logos catlicos de la segunda escolstica (Molina, Bellarmno, Juan de Mariana, Surez).'
No vamos a especificar los matices que en cada autor presenta la
? ConE. la obra definitiva de Gierke, Otto Van Giovanni Althusius e lo sviluppo Marica delle teorie politiche giusnaturalistiche. Torino, 1974, pp. 81 Y ss. La distin.. cin entre la tr'Bnslatio y la concessio, a donde en ltimo trmino conduda, era al hecho de que al pasar con la primera el poder politico del pueblo al prindpe. ste se converta en maior populo. mientras que con la concessio. al permanecer el pueblo con la titularidad del poder estatal. el pueblo era, en todo caso, maior prln .. cipe, Conf. Kurz. H .. Voikssouvarnitat und Volksreprlisentation. Bonn, 1965. pp. 251 Y ss. 8 Conf. Sabine, Storia delfe doltrine poltiche, MuAn, 1959, pp. 297 Y ss.; Gierke. op. cit., pp. 92 y ss.: Matteucci. N .. "Contrattualismo", en Dizionario di poltica. Tonno. 1976. pp. 234 Y ss.; Touchard. Histoire des ides politiques. Pars. 1963. tomo 1, pp. 283 Y ss.

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doctrina del pactum subjetionis. Lo que interesa, sin embargo, dejar perfectamente claro son las dos circunstancias comunes a todos los doctrinarios de este tipo de pactum. en las que a la vez se expresan la grandeza y las limitaciones de toda su construccin terica. La grandeza viene dada en el motivo de que, al concebirse el poder poltico como producto de un pacto, la doctrina del pactum sabjetionis se presenta corno la primera gran construccin doctrinal de una teora limitadora del poder. La razn es bien simple. ya que al verse sometido el gobernante a las condiciones del pacto. su poder aparece limitado y controlado, en la medida en que, como correlato lgico del contrato, cuando las condiciones del mismo no se cumplan. el pueblo podr revocarlo. Es en este contexto en el que habra que explicar la formulacin del derecho de resistencia que, como se sabe, tuvo en los monarcmacos y en el padre Mariana a sus ms brillantes expo... sitores. 9 Por otro lado, a su vez, junto a esa indudable grandeza, la doctrina del pactum subjetionis se veda sometida a una limitacin evidente. cuya existencia no se puede dejar de constatar. Admitir que el poder poltico es producto de un contrato, reconociendo al mismo tiempo que la societas civilis sive poltica, esto es, que la propia comunidad polti... ca, es de origen y de creacin divina, como hicieron los tericos del pactum subjetionis, significaba que, si se podan discutir las actuacio.. nes del poder. 10 que en ningn caso entraba en discusin era su fundamentacin estructural. El poder. en cuanto tal, segua teniendo. segn la frmula paulina, non est potestas nisi a deo, un origen divino. Lo nico que eran humanas y. por lo tanto, criticables. eran sus formas de actuacin. Se pretendi de este modo compatibilizar las exigencias del pacto con las concepciones, en el fondo, teocrticas del poder, que, si fueron mantenidas por la teologa de la segunda es ... colstica. tambin fueron preconizadas, y con mayor fuerza si cabe. en las concepciones polticas de un Lutero. un Melanchton, un Zwin ... glio o un Calvino.1.0 Para romper la contradiccin, la ambigedad y las limitaciones pro... pias de la doctrina del pactum subjetionis, no exista otra posibilidad -como se deduce en la genial especulacin de Surez- que la de pasar del pactum subjetionis a la doctrina del pacto social, que represenConf. Sabine, op. cit., loe. cit. Conf. Gierke, op. cit. Conf. Waring. L. H .. The Political Theories of Martn Luther, New York, 1910; Murray. R. H . The Political consequences of the Refor" mallan, Londres. 1926.
9

10

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ta el primer intento en la historia de justificar racionalmente, no ya slo la actuacin del poder poltico, sino su propia configuracin estructural. El poder del Estado, y el Estado mismo, aparecern entonces como una obra humana, "como un aparato de relojera" en expre... sin de Hobbes: pero, en definitiva, como algo creado por el hombre y no generado por los dioses.

2. La doctrina del contrato social

Como es bien sabido, la doctrina del pactum societatis que se inicia
en Althusius. se continuada luego en nombres tan significativos como

Grozio. Pullendorl. Spinoza. Locke. Sidney. Hobbes. Kant, hasta llegar a su consumacin terica en el Controto social de Rousseau. No es ne<:esario aludir a los abigarrados aspectos y matices distintos que la teora del pacto social presenta en cada uno de estos autores. Lo
que interesa, sin embargo. sealar es que, a pesar de las notorias di...

lerencias que existen en los tericos del pacto social. comn. no obstante. a toda la doctrina es el presupuesto individualista.11

En el estado de naturaleza. que constituye en cualquier caso el punto de partida. lo que aparece son los individuos aisladamente considerados. Indiferente resulta que ese primigenio status de naturaleza Se conciba como un status de guerra de todos contra todos, como 10
entienden un Hobbes o un Spinoza. o que, por el contrario. se entien..

da (como en el resto de los autores contractualistas) desde una visin idlica. en la que un conjunto de hombres libres e iguales. acatan las normas que el propio Derecho Natural les impone. Lo decisivo es que el trnsito de la socialitas natural a la sociedad civil se produce por un acto particular. a cuyo travs cada uno de los individuos renuncia a su libertad y autonoma originaria, en aras de la creacin de una seguridad y libertad colectivas, con la aparicin. a travs del contrato, de la societas civilis sive politica. Hubo ciertamente desacuerdos en las explicaciones de los motivos que, conforme a la metafsica contractualista, pudieron determinar el paso de la sociedad natural a la sociedad civil. No obstante. en lo que el acuerdo es unnime. es en el hecho de que eSe trnsito se opera siempre por un consenso general en la firma del contrato. que. porque todos suscriben, para todos tambin resulta vinculante. Lo que significa, como ya puso de relieve Gierke, que, porque la societas civilis sive poltica se deduce del individuo. y los individuos preceden
11

Matteucd, op. dt., loe. dt.

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a la asociacin, a la persona ficta de la especulacin medieval, e! fundamento de todo vnculo jurdico estatal no se puede deducir de otra fuente que no sea e! individuo. La fuente de cualquier obligacin poltica Se explica entonces en trminos racionales y humanos. al mar-gen de cualquier connotacin teolgica o religiosa, como haba seguido

mantenindose en la teoria catlica y en la tradicin protestante, y

como todava preconiza Leibniz. 12

Obvio es indicar que el pacto social no fue nunca concebido, por

ninguno de sus formuladores. como una realidad histrica. esto es,

como un tactum desde el que se pudiera explicar e! origen del Estado. El contrato social no pasaba de ser, como indic Kant, una idea de la razn desde la que se fundamentaba lgica y humanamente la
comunidad estatal.

Lo que no significa que la doctrina contractualista

se perdiera por ello en e! idealismo ms absoluto, sin contacto con el mundo y sin dimensin poltica real alguna.
En cuanto fundamento racional del Estado, el contractualismo aport el ms radical argumento contra las concepciones teocrticas abso-

lutistas, estableciendo, al propio tiempo, las bases ideolgicas y los presupuestos legitimadores del moderno Estado constitucional. Lo que
equivaldra a indi,car que, con la aparicin de las primeras leyes cons ..

titucionales, la metafsica de! contractualismo poltico desciende al mundo y se hace realidad histrica."
De 10 que se tratara entonces sera de precisar con ms detalle ese sistema de reJ.aciones entre la doctrina contractualista. como criterio

legitimador, y la doctrina y e! pensamiento constitucionalista, en cuanto creadores de un nuevo sistema de legalidad. Relaciones que, sin
excesivos esfuerzos, cabra especificar de una manera fehaciente. cuando menos en un triple nivel:

En primer lugar, a la hora de procederse a la formulacin de la teora del poder constituyente.

En segundo trmino. en la elaboracin de la doctrina de los de-

rechos fundamentales. En tercer lugar, en la consagracin de la distincin burguesa entre la sociedad y el Estado. Veamos separadamente cada uno de estos apartados.

12
13

Gierke. op. cit . pp. 91 Y ss. Conf. Burdeau. Trait de Science Politiqueo Pars. 1969 t. IV, pp. 47 Y ss.
f

812

PEDRO DE VEGA GARCA

III.

EL CONTRACTUALISMO COMO FUNDAMENTO DE LA IDEOLOGA

CONSTITUCIONAL

l. Contractualismo y poder constituyente

En relacin a la incidencia de la doctrina pactista en la formulacin. de la teora del poder constituyente, no ofrece la menor duda que el contractualismo constituye su principal y definitivo elemento legitima ... dar. Como ha escrito certeramente Burdeau, la teora del poder constituyente presupone la admisin del principio de que el Estado no es una realidad inexorable con la que el hombre se encuentra. sino una. obra humana que el hombre puede construir y transformar segn su voluntad. Principio y presupuesto que, como hemos dicho, fue definitivamente asentado en la historia como dogma poltico indiscutible por el contractualismo racionalista.H Por otro lado, corresponde tambin al pactismo la elaboracin de la soberana popular, lo que sirvi para forjar un sistema de creencias sociales que si, de una parte, actuaron de instrumento ideolgico contra las concepciones teocrticas y descendentes del poder, propias del absolutismo del antiguo rgimen, de otra, fueron utilizadas como supremo argumento legitimador de los procesos revolucionarios burgue .. Ses tanto en Amrica como en Francia, No deja de Ser significativo que las referencias al pacto social en los panfletos, en la literatura poltica y en las asambleas constituyentes americanas y francesas fue .. ran continuas. Y ms significativo an, si cabe, eS el hecho de que cuando en nombre de la contrarrevolucin se intenta reconstruir el sistema poltico absolutista, la lucha de las dos concepciones de la legitimidad llevar a los contrarrevolucionarios a atacar, bsicamente, esos dos principios qUe se acuan y se explican desde la especulacin contractualista. Desde esta ptica, un Jos de Maistre, representante mximo del pensamiento contrarrevolucionario, en su conocido ensayo sobre el Principio generador de las constituciones politicas, defender que toda Constitucin es obra divina, y, por lo tanto, no puede hacerla el hombre sin exponerse a su fracaso. Al tiempo que, naturalmente, rechaH Conf. Burdeau, op. cit. p. 183, donde escribe: "Lorsque dans rExposition rai. sonne des droits de l'hornme et du citoyen, Sieyes affirrnait qu'une constitution sup~ pose avant tout tul pouvoir constituant, il o'non.;ait pas, comme nous serions tents de le penser aujourd'hui, un simple truisme. Dire qu'un Constltution suppose un pouvoir constituant, c'est d' abord admettre qu'une constitution peut ~tre faite. c'est A dire, qu'elle n'est pas un donn mais une cration,"

EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL

813

zar que la sociedad pueda aparecer como resultado de un contrato. Por ello, el profesor Tierno Galvn, en Tradicin y modernismo, pudo
decir con absoluta razn, que la lucha de los contrarrevolucionarios y tradicionalistas fue ms una lucha contra la ideologa del racionalismo pactista, que contra los polticos que realmente hicieron la re... volucin. 16

2. Contractualismo y derechos fundamentales

En segundo lugar, hay que indicar que si la conexin entre el pactismo y la teora del poder constituyente es clara, no menos evidente resulta su repercusin en la construccin de la doctrina de los dere ...

chos fundamentales. Salvo las excepciones de Rousseau y Hobbes (para quienes la firma del contrato social implicaba una renuncia de todos los derechos del Estado de naturaleza, en aras de la voluntad general, en el caso de Rousseau, y a favor del Leviatn como garante de la seguridad colectiva, en el caso de Hobbes) es lo cierto que para
el resto de los contractualistas, la suscripcin del contrato social no implicaba la renunda por los individuos a los derechos que, como hombres, poseen en el Estado de naturaleza. Tanto para Gracia, como para Puffendorf, Locke, Bohmer, es in-

discutible que existe siempre un ncleo ileso de derechos, una libertad bsica propia del Estado de naturaleza que no puede quedar lastimada con la firma del contrato social. La expresin ms radical de este pensamiento probablemente la constituye Cristian van Wolff, quien, aparte de distinguir unos derechos innatos (los iura con nata ) y unos derechos adquiridos (los iura acquistata) , formula tajantemente el principio de que la innata libertad natural es, en su esencia, inenajenable. 16 Fue esta lnea de pensamiento la que, asumida por el constitucionalismo. Se plasmara fehacientemente tanto en el proceso revolucionario americano como en el francs. El poder constituyente. capaz de organizar el Estado a travs de la redaccin de una Constitucin, aparece entonces, no como un poder omnmodamente arbitrario, segn la expresin de Hamilton. sino como un poder cuya misin es ]a de crear

un Estado en el que esos derechos fundamentales ilesos por el pacto, y esa innata e inenajenable libertad, fueran en todo caso respetados.
Tierno Galvn. E .. Tradicin y modernismo. Madrid. 1962, pp. 83 Y ss. Conf. Gierke. op. cit., pp. 92 y ss.; Sauter. J. Die philosophischen Grundlagen des NatlJrrechts. Viena. 1932, pp. 192 Y ss.
15 16

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PEDRO DE VEGA GARCA

La Constitucin, como ley formal y como obra del poder constituyente, se presenta de este modo como el instrumento al servicio de

los derechos y libertades que la especulacin del contractualismo se haba encargado previamente de fundamentar, Es ste el sentido que ofrece el famoso artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos al estatuir que "aquel pas en donde los derechos no aparecen establecidos claramente carece de Constitucin, A este respecto, es verdaderamente relevante el hecho de que, tanto
en Amrica como en Francia, se distinguiere cronolgica y concep.-

tualmente entre Declaracin de Derechos y acto constitucional, Con ello, al establecer primero las Declaraciones de Derechos y al proceder
en un segundo momento a la redaccin de los textos constitucionales,

10 que en realidad quera plasmarse era la separacin y la distancia entre los principios y valores que fundamentan un sistema de legitimIdad, y las disposiciones normativas que configuraron luego la legalidad
constituciona1.1'T

3, El contractualismo y la separacin burguesa entre la sociedad y el Estado

En tercer lugar, y en relacin a las repercusiones de la doctrina pactista en la distincin burguesa entre la sociedad y el Estado, que aparece como teln de fondo de todo el constitucionalismo liberal, acaso convenga dejar constancia de un dato que, aunque nada desdeable, no siempre fue suficientemente explicitado y comprendido, Como es sabido, fueron los fisicratas (Dupont de Nemours, Mercier de la Riviere, etctera) quienes ms contundentemente formularon en el plano terico la separaCin entre la sociedad y el Estado, considerando a la sociedad como lo natural y espontneo frente al Estado, que representaba 10 artificial y arbitrario, cuando no era concebido -segn la expresin de Dupont de Nemours- "como la encamacin y fuente de todos los males de la tierra",' El problema para los fisicratas y, en definitiva, para toda la construccin liberal, consista en cmo fundamentar esa superioridad de
11 Ha sido Carre de Malber. Teora general del Estado. Mxico. 1948. p. 1164. uno de los autores que ha puesto de manifiesto con mayor nfasis la importancia que adquiere tanto en el proceso revolucionario americano como en el francs. la distincin cronolgica y conceptual entre Declaracin de Derechos. pacto Bodal 11 acto constitucional. 18 Dupont de Nemours. "Prlogo de introduccin a la Physlocratie", en Phgsiocrates. Paris. vol 11. 1846.

EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL

815

la sociedad frente al Estado. Para ello, recurrieron, como es de sobra conocido. a la doctrina del orden natural, segn la cual existe un
orden natural que si en el plano econmico racionaliza por s mismo

el proceso productivo, en el plano poltico, a travs de la opinin pblica -como expusiera Habermas- racionaliza el proceso poltico de
legislacin.19 Dicho ms contundentemente, la sociedad era entendida como superior al Estado porque representaba la expresin ms directa

e inmediata en el plano civil del Estado de naturaleza y del orden natural. La sociedad se terminara configurando de este modo como la manifestacin ms autntica del propio contrato social.
Sera luego. sobre esa manifestacin inmediata del contrato social. sobre la que, en un segundo momento, se deducira al Estado como un producto derivado: con 10 cual. la separadn fisiocrtica entre so-

ciedad y Estado, tendra que verse inexorablemente acompaada de

la distincin entre pacto social. en cuanto creador del orden natural

de la sociedad, y acto constitucional. en cuanto creador y organizador del Estado.

Llegamos as a la afirmacin clave que constituye la tesis funda-

mental de este ensayo y que acaso convenga dejar suficientemente explicitada. Puesto que la sociedad constituye el centro de referencia de toda la construccin liberal, nada tiene de particular qUe para la legitimacin y justificacin del orden natural que la preside, se apele al supuesto de la unanimidad que, segn todos los contractualistas, requiere la firma del pocto social. El pacto social obliga a todos porque todos voluntariamente lo suscriben. Su fundamento es, por lo tanto, indiscutible. Ahora bien. como consecuencia de la firma del pacto y vinculada a ella, aparecer la idea de que la obligacin de respetar el pacto sacial suscrito por todos conIleva la necesidad de respetar los acuerdos que, en virtud del pacto social. pudieran contraerse por simple mayora. Con lo cual, se entiende el significado y el alcance de la distincin entre pacto social (que exige la unanimidad de los consociados) y acto constitucional (para cuya aprobacin se requerir una simple mayora). No obstante, y aunque el ado constitucional (la constitucin) pueda aprobarse por mayora -y sta es la idea que nos interesa resaltar- es evidente que la legitimidad del acto constitucional no podra explicarse al margen del propio contrato social. Como deca John Wyse, la Constitucin se obedece, se legitima y obliga a todos
" Conf. Habermas,
y ss.

J.,

Strukturwondel de. Offerrtlich/reit, NeuwIed, 1961, pp. 116

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PEDRO DE VEGA GARCA

-aunque se apruebe por mayora- porque en el pacto social forjado

en la unanimidad se estableci previamente ese compromiso.20

Fue este el razonamiento y la doctrina que se desarroll en los

procesos revolucionarios burgueses americano y francs. y que ms

tarde presidir el desarrollo de todo el constitucionalismo liberal clsico. A la distincin entre Declaracin de Derechos y acto constitucional, a que antes hacamos referencia, habra que aadir ahora la distincin entre pacto social y acto constitucional. Son muchos los testimonios que para demostrar la veracidad de este aserto, podrian

traerse a colacin. Por su contundencia, baste recordar las palabras de Isnard ante la Convencin en un discurso pronunciado ellO de mayo de 1793. Deca as: Para seguir el orden natural de la organizacin social hay que proceder antes de toda ley constitucional a la redaccin del pacto social. Este acto debe ser intermedio entre la Declaracin de Derechos que le sirve de base, y la Constitucin a la que_ sirve de barrera y de regulador. Si el pacto social difiere de una declaracin de derechos, difiere an ms de un acto constitucional. Hacer un pacto social es redactar el instrumento mediante el cual un cierto nmero de personas consienten en formar una asocia.. cin, con tales o cuales condiciones previas. Hacer una Constitu ... cin, por el contrario, es nicamente determinar la forma de go-

bierno o el establecimiento pblico que ha de regir la sociedad

constituida.21 Que este conjunto de conexiones entre contractualismo y constitu ... cionalismo, tan urgente y someramente esbozado, cobre su mayor sen...
20 La obra del pastor Joho Wyse, A vindication 01 New England Churches. Boston, 1772, es importante por el influjo que ejerci en la elitie que dirigi el proceso constituyente americano. "Imaginemos -escribe Wyse en la p. 30....... una multitud de hombres todos libres e iguales, dispuestos a crear una comunidad poltica. Cada uno debe comprometerse por un contrato (covenant) a formar con los dems una sociedad duradera en la que todos puedan decidir. mediante un voto general. las medidas necesarias para asegurar el bienestar comn. Un decreto (la Constitu.cin) consagrado por una votacin mayoritaria establecer a continuacin una de-terminada forma de gobierno. Y si el contrato originario que todos suscriben contiene la c1usula expresa de que a todos obligan los acuerdos en l estipulados. todos es,.. tarn comprometidos a aceptar el decreto (la Constitucin) aprobado por mayorla. en que se estatuye la forma de gobierno, aunque la opinin particular de algunos les llevare a desear otra cosa." 21 Citado por Carre de Malberg, junto a otros similares discursos de Valdruche. Romme. Desmeunler, en que se repite la misma idea, en Teora general del Estado. op. cit., p. 11M.

EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL

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tido en el plano ideolgico de los supuestos legitimadores del Estado constitucional, no significa en modo alguno que su referencia resulta desdeable para el adecuado planteamiento y la correcta interpreta ... cin del sistema de legalidad. De cmo los supuestos legitimadores condicionan el entendimiento de la legalidad quedar suficientemente explicitado can unas mnimas y concretas referencias.

IV. Los

SUPUESTOS LEGITIMADORES Y EL ENTENDIMIENTO DE LA LEGALIDAD

En primer lugar, la separacin entre Declaracin de Derechos y acto constitucional, y la consiguiente consideracin de los derechos fundamentales como un a priori cronolgico y conceptual. conducir, de una parte, a otorgar a esos derechos y libertades fundamentales un valor absoluto, en el sentido de que, en cualquier caso, debern Ser respetados por el poder. y, de otra parte, a entender que los derechos fundamentales -por ser previos a la legalidad constitucionalno nacen y se definen con sta, que tiene por nica misin la de ga ... rantizarlos y protegerlos. La legalidad constitucional adquiere de esta suerte un carcter puramente formal, o si se prefiere. instrumental, en ]a medida en que, en ella no se contienen valores ni principios, sino que se establecen nicamente sistemas de garantas del ciudadano ante el poder. La Constitucin, deca Stahl textualmente, "no se refiere a fines ni valores, sino tan slo al modo y al carcter de su realiza ... cin" .22 En segundo lug'ar, paralelamente a la distincin entre Declaraci6n de Derechos y acto constitucional. la separacin entre sociedad y Estado. esto es, entre pacto social y acto constitucional. conducira a entender la Constitucin como una prolongacin de la propia nacionalidad histrica del orden natural de la sociedad, fundamentado, como ya dijimos. en el contrato. Lo que significa que, frente al concepto voluntJarista de ley se establecer entonces el concepto racional de ley. Invirtiendo el aforismo acuado por Hobbes para la concepcin de ley propia de! absolutismo, y segn el cual auctorila~, nOn veritas fadt legem, 10 que habra que decir anora sera veritas, non auctoritas adl legem. Precisamente porque la legalidad constitucional se entiende como una prolongacin de la racionalidad social, e! legislador poltico _se_
22 Sobre el carcter formal de la Constitucin burguesa, conf. Schmitt. C., Teo,; ria de la Constitucin. Madrid, 1934, pp. 146 Y ss.

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PEDRO DI! VI!GA GARCA

gn la famosa frase de Rousseau- no debe ser concebido como el

mecnico que inventa la mquina. sino como el naturalista que, sin

hacer las leyes. las descubre y se limita a formularlas. La Constitucin. dira Jefferson. no es ms que el sentido comn de la sociedad expresado en frmulas jurdicas. 23 Llegamos de este modo a tomar conciencia de un dato mucho ms significativo y relevante de lo que, en principio, cupiera suponer. Por ser prolongacin del sentido comn y de la racionalidad interna de la sociedad. y por poseer adems un carcter puramente formal. la legalidad constitucional deber verse presidida por los principios de claridad y transparencia. Si Robespierre sostuvo que una ley ambigua es peligrosa siempre, Saint-Just llegara a afirmar que una ley que no es clara es una ley injusta. y, por lo tanto. no se debe considerar como tal. Lo que significa. y es aqu donde aparece la relevancia del dato
a que acabo de referirme, que para el primer constitucionalismo. la

claridad de la legislacin hace o debe hacer innecesaria la interpretacin de la misma. Se comprende as cmo, desde una neutralidad que

hace suya aquella afirmacin de Beccaria segn la cual "feliz la nacin en la que las leyes no fueran ciencia". el papel del juez debe quedar reducido al del puro autmata que subsume los hechos en el marco claro de las leyes y que. sn necesidad de recurrir a la interpretacin, se convierte por ello. como deca Montesqueu. en la simple bouche de la loi. A tenor de lo dicho, el formalismo. la neutralidad axiolgiea. la claridad y la consiguiente ausencia de la necesidad de interpretacin,
seran otras tantas de las caractersticas con las que aparece en la

historia la legalidad constitucional moderna y que. naturalmente. condicionaron los primeros y ms significativos tratamientos doctrinales de la misma. Ni qu decir tiene que la crisis de la legitimidad constitucional clsica. forzosamente habra de incidir tambin en los nuevos y actuales planteamientos de la legalidad. De aqui la importancia de recurrir a
esa nocin olvidada de legitimidad. como instrumento a cuya luz ni-

camente adquieren la plenitud de su sentido las transformaciones ms decisivas del constitucionalismo moderno.

23 Conf. a este respecto Habermas. "Derecho natural y revolucin", en Teoria y Praxis, Buenos Aires, 1966, pp. 64 Y &s.

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V.

LA CRISIS DE LA LEGITIMIDAD

Es de sobra conocido que el entendimiento de la sociedad -desde

la contraposicin liberal clsica entre sociedad y Estado- como lugar

de encuentro y racionalizacin de los intereses individuales y donde las leyes de la competencia eran capaces de convertir, segn el eslogan de MandevilJe, los egosmos privados en intereses comunes (private vice public bene[its) no pudo mantenerse durante mucho tiempo. A partir de las actuaciones proletarias de 1830 y 1840 queda bien patente que las desigualdades y egolsmos sociales, lejos de traducirse en beneficios pblicos a travs de la competencia social, lo que generan realmente son injusticias y desigualdades cada vez mayores. Es entonces cuando la concepcin poltica liberal burguesa sufrir una conmocin notable. Por un lado, la sociedad deja de concebirse como el lugar ms propicio para realizar la armona y la justicia entre los hombres. La imagen de la sociedad como un todo homogneo donde
existen intereses comunes, se sustituye por una versin hobbesiana de confrontacin y de lucha entre intereses irreconciliables. Pero,.

por otro lado, el Estado, que en la concepcin liberal burguesa

es contemplado con recelo, recibir una potenciacin definitiva como-

mecanismo sustitutivo en la solucin de los problemas que el libre juego de la competencia social se mostr incapaz de resolver. Se producir de este modo una paulatina socializacin del Estado (el individuo busca en el Estado lo que en la sociedad no encuentra) a la que acompaar una paralela estatalizacin de la sociedad (la sociedad deja de ser el campo donde aparece la espontnea actuacin de voluntades individuales para convertirse en el lugar de encuentro de un complejo cmulo de grupos y organizaciones donde el individuo
desaparece) .24

Las repercusiones en la problemtica constitucional de toda esta

impresionante operacin de transformacin histrica son evidentes. Para empezar, la Constitucin como ley formal y axiolgicamente neutral,.. en cuanto mero instrumento de garanta de los intereses generales

de la sociedad frente a las ngerencias del poder del Estado, pierde. toda su significacin. En una sociedad dividida en intereses mltiples.
e irreconciliables, proteger a ultranza la autonoma privada significaba 1

consagrar el triunfo de los fuertes. As las cosas resulta ya imposible'

240 Conf. Garda Pe1ayo, Las transformaciones del Estado contemporneo. Ma ... drid, 1977, pp. 24 Y ss.

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mantener, como quera ]efferson, que la Constitucin sea la prolongacin de las verdades que son lugares comunes en la sociedad.
Porque no existe un inters social nico y general. sino una reali..

dad en irreconciliable conflicto, la Constitucin no puede expresar una verdad social general y nica. que en la prctica no se produce. La legitimidad obtenida desde la formulacin del con trato social como base del aparato constitucional iniciar de este modo su proceso de disolucin, Conforme a los iniciales esquemas de legitimacin, la Constitucin deba ser obedecida por todos, aunque el acto constitucional se presentara como resultado de una mayora, porque en el pacto social previamente aprobado por consentimiento unnime exista el acuerdo de acatar las decisiones de la mayora. Al producirse ahora la confrontacin ms descamada en el seno de la sociedad, no se trata ya tan slo de que se cree un un hiatus insalvable entre verdad social

y verdad constitucional, entre la realidad y la norma, sino que 10 que se pone en duda es el resultado del mismo pacto social. Un pacto social que genera el caos es un pacto que pierde toda su fuerza legitimadora. Es en esta perspectiva en la que se presenta como principal problema poltico de nuestro tiempo. tal y como denW1ciaron un Ha..

bermas, un Offe, un Milivan, etctera. el problema de la crisis de legitimidad del sistema.

VI.

EL CONSENSO COMO NUEVA FORMA DE LEGITIMIDAD

La racionalizacin del mundo poltico. a la que el contractualismo

contribuy de una manera decisiva y eficaz. comenzar a exigir. en una situacin de crisis general de la legitimidad, unos nuevos plantea ..

mientos. Planteamientos que slo podrn deducirse de la poltica de

concertacin y de consenso que, en la actualidad. preside la actuacin

de los poderes constituyentes para la redaccin de los textos constitucionales, y de la que la Constitucin espaola de i 1978 ofrece un memorable ejemplo. La concurrencia en los procesos constituyentes actuales de las ms ,diversas fuerzas polticas y de las ideologas ms dispares, constituye sin duda la diferencia ms acusada en relacin a los procesos constituyentes de las primeras revoluciones burguesas. protagonizados por una sola y homognea clase social. Es esa presencia de mltiples fuerzas polticas en las asambleas constituyentes. quien crea un dilema de formidable envergadura y nada fcil de resolver. Ya que si. por ., un lado, la Constitucin, en cuanto expresin de los intereses sociales

EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL

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y polticos generales, requiere una voluntad constituyente nica y uni.taria, por otro lado, las asambleas constituyentes encierran en su seno una pluralidad de intereses e ideologas contrapuestas, cuando no con .. tradictorias. para resolver el dilema, conforme a los esquemas de la legitimacin clsica. se entenda que la voluntad unitaria de las asam .. bleas constituyentes era la voluntad de las mayorias. Voluntad que las minoras estaban en la obligacin de acatar como exigencia derivada del cumplimiento del pacto social. Sin embargo, en una situacin de crisis general de la legitimidad, esa solucin ya no es posible. Es entonces cuando se hace necesario apelar a la idea de consenso constitucional, y cuando aparecen las constituciones por consenso de las que, como acabamos de indicar, la espaola representa el ms reciente y destacable ejemplo. No se trata por supuesto ahora de realizar ningn tipo de disquisicin sobre el consenso constitucional al modo de las que. con mayor o menor fortuna, efectuaron en su momento autores como Herrero de Min O Peces Barba. 25 Lo que interesa simplemente sealar, es que el consenso abre unos nuevos planteamientos en la problemtica de la legitimidad. La imposibilidad de deducir socialmente, en un mundo fragmentado en mltiples y contradictorios intereses, por la va de la aceptacin de la voluntad de las mayoras, un inters general nico y universalmente aceptado, ha obligado a la reconstruccin de eSe inters por va racional. sta y no otra sera la misin y el objetivo del consenso. Lo que significa -y esto es lo que le distinguiria del mero compromiso constitucional- que, a travs del consenso. no se aspira a que cada, una de las fuerzas polticas que participan en su formacin. haga concesiones a las otras en una burda operacin de sumas y restas. Por el contrario, reconstruir el inters general racional.. mente a travs del consenso, y restaurar ]a legitimidad constitucional. significa restablecer y recoger en el texto constitucional el sistema de valores que, en el mbito de una comunidad determinada. se consideran ms significativos, relevantes y generalmente aceptados. El con ... senso sera pues el procedimiento mediante el cual Se articula un nuevo sistema de legitimidad, si por legitimidad se entiende. como dijera Cad Schmitt, "la frmula de identidad y autorrepresentacin moral ideolgica y filosfica de un orden estatal"." Dos son fundamentalmente las posiciones adoptadas en torno a
25 Herrero de Min, M., "Falsas y verdaderas vas del consenso constitudc> na1". en REP. nm. 9, p. 73; Peces Barba, G., La Constitucin espaola de 1978. Valencia. 1981, pp. 13 Y ss. '26 Schmitt, CarI, "La revolucin legal mundial", en REP, nm. !O, p. 7.

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este nuevo e impresionante intento de racionalizacin poltica que, com()o indica Maier con el ttulo de su formidable obra. implica el deseo de La refundacin de la Europa burguesa." Por un lado. la solucin funcionalista y, por otro. la neocontractualista. Para el funcionalismo, que. en definitiva, se disuelve en una mera
y simple ingeniera constitucional. todos los intentos de racionalizacin

poltica. no pasara de ser disquisiciones ideolgicas que ceden siempre al final su puesto a las exigencias de la prctica poltica. Desde
esta ptica, lo que en el sistema constitucional importa. no sera tanto su fundamentacin y legitimidad. como su operatividad y eficacia en

la solucin de los conflictos. Dicho en otras palabras. la legitimdad constitucional no se obtendra tanto por los valores asumidos por el ordenamiento a travs del consenso, sino por la eficacia o ineficacia
de la normatiV'a fundamental para controlar. ordenar y resolver el conflicto social. No estaramos en presencia de una legitimidad de ori-

gen (secundum titulum). sino ante una legitimidad de ejercicio (secundum exercitium). Lo que equivale a indicar que la apelacin a la legitimidad termina perdiendo toda significacin. Ante una burguesa
que se queda sin moral y sin destino. lo nico que importa es perpetuar, a travs de la eficacia, su dominacin social y poltica.88 Ms lgicas y. a la postre. ms correctas. se presentan las posturas

neocontractualistas. que parten inicialmente de la creencia de que ningn sistema constitucional puede vivir sin un orden valorativo que. como criterio de referencia, sirva de apoyo para fundamentar su le .. gitimidad. Sera precisamente a travs del consenso como se llevarla

a cabo en el presente -a falta de mecanismos ms idneos- la reconstruccin racional de esos rdenes valorativos y cimentadores de la legitimidad. Ocurre. sin embargo. que los valores materiales expresados a travs del consenso. conducen por necesidad a que sus formulaciones se pierdan en la vaguedad y la abstraccin. Lo que implica.
como con acierto se ha criticado, que el neocontractualismo termina

adquiriendo un significado moral ms que poltico. No deja de ser

aleccionador que tanto en la obra cumbre del neocontractualismo --me

refiero al libro de John Rawls Teora de la justicia- como en las obras de algunos de sus crticos (Robert N ozick o Brian Barry) se intente operar una vuelta a los sistemas de moralidad kantiana (y al consiguiente entendimiento que Kant hizo del pacto social) ms que
Maier, C. S., La rilondazione deltEuropa borghuc, Barf, 1979. Conf. Habermas, Prassi politica e feoria critica della sociefa. Bologna, 1973, pp. 13 Y ss.; Dogliani, M., Irrterprefa;ioni ... , op. dt., pp. 16 Y ss.
21
28

EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL

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a los posibles desarrollos del pacto que. en trminos polticos. son deducibles del contrato social de Rousseau.' No es el momento, sin embargo. de detenerse ahora en considera .. ciones sobre las posturas neocontractualistas. Lo que, para concluir
nuestro razonamiento, ms nos interesa es poner de manifiesto cmo

el impresionante cambio histrico en los planteamientos de la legitimi_ dad constitucional. no poda dejar de afectar a los propios planteamientos de la legalidad. y. en definitiva. de al teora y la doctrina constitucional. VII. LAs
REPERCUSIONES EN LAS FORMULACIONES DE LA LEGALIDAD DE LOS NUEVOS SUPUESTOS LEGITIMADORES

La introduccin, como consecuencia de la nueva estimativa de la legitimidad. de valores y fines en el ordenamiento constitucional formal. implicaba la ruptura con la concepcin clsica de la legalidad constitucional como sistema formalista. asptico y neutral. A fin de cuentas. se trata de una circunstancia patticamente descrita ya por Max Weber, en Economa y sociedad, Con las siguientes palabras:
Ahora que surgen los modernos problemas de clase. se hacen valer frente al Derecho nuevas pretensiones materiales, y. rompiendo con los viejos parmetros y basndose en postulados morales y patticos (justicia y dignidad del hombre, etctera) se exige un nuevo derecho social. Lo cual, en va de principio. contradice y pone en duda el formalismo jur\dico.' A tenor de estas palabras de Weber. corresponder al constitucionalista analizar las consecuencias derivadas de esta contradiccin y

esta ruptura con los esquemas del formalismo. Contradiccin que. si bien implica un giro copernicano en el tratamiento de la legitimidad. supone igualmente una conmocin muy profunda en la consideracin de la problemtica de al legalidad. Son muchos los aspectos que de esa problemtica pudieran en este sentido recordarse. Nos limitaremos, sin embargo, a los ms chocantes y significativos. En primer lugar, y en relacin a los derechos fundamentales. que en la concepcin clska aparecan como un a priori conceptual y cro.nolgico que el Estado deba respetar absolutamente. y que la legali29

Conf. Barry. The liberal Theory o Jwtice, op. cit. so. Weber, Economa y sociedad. Mxico, 1969, t. 1, pp. 659 Y ss.

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PEDRO DE VEGA GARCA

dad no defina sino que se limitaba a garantizar y proteger, el panorama ha cambiado radicalmente de sesgo. La idea de libertad absoluta en el campo de la sociedad, a travs
del reconocimiento sin trabas de la autonoma privada. basada consti-

tucionalmente en el principio de la igualdad formal ante la ley, se ha visto sustituida por la idea de un Estado programador, que requiere acotar el campo de actuacin de los derechos individuales. Lo que significa la introduccin de limitaciones y la conversin de los derechos absolutos clsicos en derechos relativos. Aunque se siga hablando de ncleo esencial de los derechos fundamentales, y aunque algunos de estos derechos se califiquen de posicin preferente (preferred position) , lo cierto es que las posibles colisiones de unos derechos con
otros, y las exigencias de la misma vida comunitaria obligarn a su regulacin legal. Las constituciones ya no pueden limitarse a garanti ...

zarlos, sino que se vern impelidas a definir sus posibilidades y alcance.31 Con lo cual aparecern una serie de fenmenos nuevos de los que ahora me voy a limitar a resear solamente dos. De una parte, surgirn derechos con distinta eficacia y significacin jurdica, como
recoge claramente el artculo 53 de nuestra Constitucin. Por otro lado, y como consecuencia de la estatizacin de la sociedad y de la crea'"

cin de los llamados poderes privados, los derechos fundamentales

que, a tenor de la concepci6n clsica, se entendan referidos siempre Como derechos frente al Estado. se concebirn ahora tambin comO

posibles derechos ante los particulares. De ah la significacin de la Drittwirkung, de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, tema capital en el constitucionalismo del presente; pero absolutamente desconocido e ignorado por el constitucionalismo clsico. 92 No es el momento de desarrollar ahora cmo estas transformacio.nes operan en la doctrina. Basta recordar. como seala Lavagna, que

los cambios en la legalidad han determinado obligados procesos de adaptacin en la dogmtica del derecho pblico. La sustitucin de la categora, en ciertos casos, de derecho pblico subjetivo por la de garanta institucional, tal y como la describiera Schmitt. habra que explicarla tambin desde esta perspectiva. 93 En segundo lugar, no quisiera dejar de recordar que, como conse . . .
31 Conf. Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del podet constituyente, Madrid, 1985, pp. 272 Y ss. 82 Con!. por todos Lombardi, Potere privato e diritti fondamentali. Torino, 1970. 33 Lavagna, Ras; per uno studio dclle figure giuridiche soggetive contenute nella Costituzione italiana, en Studii economico~gi(lridici, Uoiversit di Cagliari, XXXVI, 1952-1953, pp. 9-10.

EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL

825

cuencia del consenso y de la introduccin de valores materiales en el seno de la legalidad (ste seria el caso del articulo 1 de nuestra Constitucin, al establecer como valores supremos del ordenamiento la igualdad, la libertad, la justicia y el pluralismo), los textos constitucionales pierden claridad.
En unas ocasiones, sus disposiciones resultan demasiado abstractas y gene'rales. En otras, excesivamente ambiguas, cuando no contradic..

toria'!; (pinsese, por ejemplo, en el artculo 38 en relacin al 131 de

nuestra Constitucin). En estas circunstancias, la claridad y la aplica..

cin directa del texto constitucional soada por Beccaria y los ilustrados, resulta impensable. Propio de las constituciones consensuadas es crear un amplio margen a la interpretacin. Con lo cual, y aparte de otras consideraciones posibles, el rgano u rganos que interpretan y. por ello, actan la Constitucin, ya no pueden considerarse, como que ..

ria Montesquieu, simples bocas de la ley y meros formuladores del silogismo judicial.
Ahora bien, si dijimos que la legitimidad en la. va del consenso se

obtiene nacionalmente, asumiendo en la legalidad los valores que en una comunidad se consideran ms generales y evidentes, y si ahora re.. sulta que los intrpretes de la Constitucin son quienes, a la postre, definen el alcance y funcin de esos valores. obvio sera concluir que se produce un desplazamiento de la legitimidad obtenida por consenso
a travs de los representantes democrticos, a las instancias judiciales, y ms concretamente, en nuestro caso, al Tribunal Constitucional. Se

comprende de este modo, como dijera Lambert en su libro sobre la dictadura de los jueces, que el problema de la justicia constitucional es, ante todo y sobre todo, un problema de legitimidad." Si he trado a colacin estos dos supuestos sobre el cambio en la consideracin de los derechos y en la temtica de la interpretacin, ha sido porque quiz representan los dos ejemplos ms fehacientes y extremos, en los que se pone de manifiesto el significado y alcance que
para entender debidamente la problemtica de la Constitucin tiene el

planteamiento de las cuestiones de legitimidad. Parodiando a Ferrero. cuando en su libro sobre Le pouvoir afirmaba que el descubrimiento de la idea de legitimidad le permiti ver claro y comprender la historia, quiz cabra sostener, en contra del positivismo al uso, que slo cuando los juristas vean claro en las cuestiones de legitimidad constitucional, empezarn a cobrar sentido sus disquisiciones tericas. 55
:w Conf. Schmitt, La defensa de la Constitucin, Madrid, 1983, con prlogo de Pedro de Vega, donde se insiste en este tema, pp. 23 Y 24. 85 Ferrero, Guiglelmo, Pouvoir. Les gnies invisibles de la cit, Pars, 1945, p. 15.

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1986

(La consulta popular de junio. Una respuesta poltica frente a una
cuestin jurdico-constitucional)

Luis VERDESOTO SALGADO El presente estudio, un captulo de la historia del derecho constitucional
-ecuatoriano, lo escribo en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, figura cimera del pensamiento jurdico de Mxico y de ,Amrica Latina.

Conoc a Hctor Fix-Zamudio en el Instituto de derecho Comparado de la UNAM, hace ms de tres dcadas. S de su pasin por los valores de la cultura. De su trabajo abnegado. De su gran sencillez 'humana, muy propia de los grandes de espritu. , Bien est que Mxico, su universidad mayor, la UNAM. el pais entero. sus amigos del mundo, lleguemos hasta Hctor Fix-Zamudio,
,'Con esta ofrenda de admiracin y agradecimiento por su tarea de ser ... vido. Fix-Zamudio es un hroe civil en la lucha por el imperio de las instituciones jurdicas de nuestro tiempo: la eterna lucha por el derecho.

El libro-homenaje, bello tributo del gran pueblo azteca que, al honrar

.a uno de sus hijos preclaros. se honra a s mismo.

Voy a hablar del Ecuador, de su fervorosa preocupacin por el derecho constitucional; de este ltimo ao, 1986. Un hito en la historia
del derecho constitucional ecuatoriano.

Recurro a las propias fuentes. A los documentos recientes del Con'\Jreso Nacional.
Es una historia clida. tiene an el fuego de la polmica; como na ... dendo del espritu joven de Amrica Latina, que busca, en media de su angustia. el drama de su pro.pia realidad ecanmica. . so.cial. la afirma cin de sus instituciones democrticas. Lo.s do.cumentos de primera mano me lo.s praporciona tambin un
J

ilustre amigo ecuatoriano, el doctor Jorge Zavala Baquerizo. diputado nacional y exvicepresidente de la Repblica; pero esencialmente catedrtico y tratadista notable.
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LUIS VERDESOTO SALGADO

La Comisin Legislativa Especial de Asuntos Constitucionales det Congreso Nacional presenta, el 20 de enero de 1986, un Proyecto de Reformas a la Constitucin Poltca, que lo elabora sobre la base de los. diversos proyectos de 1985 y, particularmente, del signado con el nmero 1-85-112. Lo discute y aprueba en dos debates, en sesiones ordinarias de dicha Comisin, en fechas 12, 13, 21, 26 Y 28 de noviembre de 1985; en los das 4, 17 Y 18 de diciembre de 1985 y 14 de enero de 1986. El Proyecto en referencia, es el siguiente: EL H. CONGRESO NACIONAL CONSIDERANDO Que la actual Constitucin adolece de vacos y fallas que han. sido reconocidos por la opinin pblica; Que los diferentes partidos polticos, se han pronunciado por la necesidad de introducir Reformas a la mencionada Carta;
Que la ciudadana y los medios de comunicacin social con-

cuerdan en aquella necesidad, para darle mayor agilidad y sentido prctico.

Que la Comisin Legislativa Especial de Asuntos Constitucionales ha estudiado detenidamente los proyectos propuestos pOl"" diferentes legisladores para introducir cambios en la Constitucin
vigente y ha recogido los criterios y observaciones emitidos en el

Congreso pleno; Que es fundamental el derecho de todos los diputados de participar en los procesos de legislar y fiscalizar; Que el ciclo de sesiones del Congreso ordinario es sumamente corto para dictar leyes en beneficio del pueblo y de la sociedad; Que los legisladores nacionales y provinciales deben tener un periodo igual para el ejercicio de su mandato; Que es indispensable y urgente reformar parcialmente la Constitucin como medida transitoria para llegar a una reforma total de acuerdo a los requerimientos de la situacin actual y con miras.

a dictar una Carta Poltica estable, acorde con los intereses populares que permita afianzar el sistema democrtico; y. En uso de las facultades que le concede el Art. 143 de la Constitucin,

EXPIDE
las siguientes reformas de la Constitucin Poltica de la Rep-

blica del Ecuador:

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REPORMA DE

1986

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Art. l' Sustityese el Art. 57 por el siguiente:

Art. 57. Los Diputados Nacionales y Provinciales dura ..

rn cuatro aos en sus funciones y podrn ser reelegidos, despus de un pedodo. Deben ser
ecuatorianos por nacimiento, gozar de los derechos de ciudadana; estar afiliados a uno de los

Pattidos Polticos legalmente reconocidos o contar con su auspicio y cumplir con los dems requisitos establecidos en la Constitucin y las leyes. Para ser Diputado Nacional se requiere tener por lo menos, 30 aos de edad al momento de la eleccin; y para ser Diputado Provincial tener" por lo menos, 25 aos de edad, igualmente. al momento de la eleccin y ser oriundo de la
respectiva provincia o haber tenido su residencia

principal de modo ininterrumpido en ella, por lo menos tres aos. inmediatamente anteriores a la eleccin. Art. 2' Sustityense las letras b), c) y f) del Art. 58, por las
siguientes:

b) Los empleados pblicos y en general los que perciban sueldo del erario nacional o los que hubieren percibido seis meses antes de su e1eccin, con excepcin de los profesores universitarios; e) Los que ejerzan jurisdiccin o la hubieren ejercido dentro de seis meses anteriores a la eleccin con ca ...

f)

rcter que no sea ocasional; Los miembros de la Fuerza Pblica, en servicio activo.

Art. 3' Sustityese el inciso primero del Art. 59, por el siguiente" Art. 59 El Congreso Nacional se reunir, sin necesidad de convocatoria, dos veces al ao, en la ciudad de Quito, el 10 Agosto y ellO de Febrero;
Sesionar en cada periodo. durante ciento cincuenta das,

improrrog ables. En la Sesin Inaugural del 10 de Agosto nombrar de entre sus miembros al Presidente y Vicepresidente del,

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LUIS VERDESOTO SALGADO

Congreso y a los vocales de la Comisin de Mesa. Durante el periodo que se inicie en la indicada fecha expedir la Ley de Presupuesto; En los aos que corresponda posesionar al Presidente y Vicepresidente de la Repblica, la Sesin Inaugural tendr lugar el 9 de Agosto y en ella se harn las designaciones sealadas anteriormente. Igualmente. cuando corresponda en este mismo periodo har los nombramientos que segn la Constitucin estn

atribuidos al Congreso. De no haberlos efectuado por

cualquiera circunstancia o en los casos excepcionales

previsto en la ley. podr realizarlos en otro diferente.

El Congreso Nacional conocer los siguientes asuntos:

Art. i' La letra c) del Art. 59. dir:

e) Reformar e interpretar la Constitucin:

Art. 5' El Art. 60. dir: Art. 60 El Congreso Nacional constituir diez Comisiones Legislativas integradas con siete diputados cada una, que

se ocuparn respectivamente:

a) b) c) d) e) f)

De Mesa y Asuntos Administrativos; De lo Constitucional, Politico y de Fiscalizacin; De lo Civil y lo Penal; De lo Laboral y Social; De Educacin. Ciencia. Cultura y Asuntos Indgenas; De lo Econmico. Tributario. Bancario. Fiscal y
Presupuestario;

g) De lo Agrario. Industrial. Comercial y Artesanal; h) De Asuntos Internacionales; i) De Recursos Naturales y Preservacin del Medio Ambiente; y j) De Codificacin. La Comisin de Mesa y Asuntos Administrativos estarA integrada tambin. por el Presidente del Congreso Nacional quien la presidir. Ningn legislador podr integrar ms de una Comisin.
con excepcin de aquellos que se nombran para casos especiales y con carcter temporal.

Art. 6' Sustityese el Art. 63. por el siguiente: Art. 63 Las Comisiones Legislativas sern renovadas cada dos

I!L I!CUADOR y LA PROPUI!STA DI! RI!FORMA DI!

1986

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aos y en la forma que determina la ley. Sus miembros pueden ser reelegidos. Art. 7. Suprmese el Art. 66, Art. 8 Cmbiase el Art. 67, por el siguiente: Art. 67 La aprobacin de una Ley exigir su discusin en dos debates. Todo proyecto de Ley o Decreto ser presentado o elaborado en la Comisin Legislativa correspon'"

diente, excepcin de lo dispuesto en e! inciso cuarto, del artculo precedente. Con el informe de la Comisin, ser entregado a cada Legislador con ocho das de anticipacin para su conocimiento y estudio. El primer debate en el seno de! Congreso se iniciar con la lectura de los antedichos documentos y los legisladores podrn hacer las observaciones a que hubiere
~~
.

Si en el curso de este primer debate se realizaren obser.. vaciones al Proyecto, ser devuelto a la Comisin de origen para que informe. exclusivamente sobre aquellas

y, proceda a elaborar el proyecto sustitutivo o modificado, si fuere del caso, incorporando las observaciones que resulten admisibles. Una vez aprobado el Proyecto por la Comisin, con e!
informe o informes pertinentes, se remitir al Congreso,

para el segundo debate, durante el cual no se podrn

formular observaciones que impliquen alteracin o cam... bio sustanciales. La aprobacin se har con la mayora de votos favora ...

bIes de los diputados asistentes.

Promulgada la ley! el Ejecutivo. de considerar necesario!

dictar el Reglamento para su aplicacin, observando e! precepto contenido en e! inciso segundo, letra e) del Art. 78.
Los actos legislativos que no creen o extingan derechos, ni modifiquen o interpreten la Constitucin o la Ley!

tendrn el carcter de Resoluciones.

Art. 9 Q Suprmase las siguientes frases de los artculos que a continuacin se detallan:

Art. 60 Inciso final, que dice: "Es facultad privativa del Plenario de las Comisiones Legislativas la codificacin de las leyes".

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LUIS VERDESOTO SALGADO

Art. 65 Inciso cuarto: " .. 0 en su receso el Plenario de las

Comisiones Legislativas .. ,"

Art. 68 " .... 0 en .~u receso el Plenario de las Comisiones Legislativas .. Art. 69 " ... 0 por el Plenario de las Comisiones Legislativas ... " Art. 78 ~etra ~I
hvas ...

"...

el Plenario de las Comisiones Legisla-

letra c); inciso segundo: " ... 0 el Plenario de las Comisiones Legislativas ... "

letra p); ..... 0 por el Plenario de las Comisiones Legislativas ...

tI

Art. 91 Inciso segundo. ... 0 e! Plenario de las Comisiones Legislativas....

Art. 99 Inciso " ... 0 en su receso Plenario de las Comisiones Legislativas ... " Art. 141 Numeral -4. " . 0 en receso de este Plenario de las
Comisiones Legislativas .. ,"

DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERO: Los Diputados Provinciales en actual ejercIcIO

continuarn en sus funciones hasta ellO de Agosto

de 1988. SEGUNDO: Djase sin efecto la interpretacin del Art. 57 de la Constitucin que fue aprobada por el Congreso Nacional el 27 de septiembre de 1983 y publicada en el Registro Oficial N' 601. de! 18 de octubre

del mismo ao.

El presidente de la Repblica Len Febres Cordero. en uso de la facultad que le concede el artculo 143 de la Constitucin poltica del Estado. somete a consideracin de la Legislatura el Proyecto de Reformas Constitucionales que vena anuncindolo en reiteradas declara-

ciones pblicas. Dicho Proyecto es recibido por la legislatura el 2 de enero de 1986. con oficio 86-005-DAJ.

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE

1986

833

El presidente de la Repblica expresa. en la exposicin de motivos.

que la Constitucin Poltica del Estado constituye el basamento que garantiza la marcha orgnica y democrtica de la vida nacional. Con-

sidera que es deber fundamental del poder pblico cuidar que dicho estatuto guarde la mayor conformidad posible con la realidad nacional. las aspiraciones ciudadanas y los requerimientos de una _cada vezms dinmica marcha del Estado. Estima que "la ciudadana se vo
obligada a pronunciarse por un Proyecto Constitucional, sacrificando la aspiracin de escoger 10 mejor, frente al incontenible anhelo de vol...

ver al rgimen de derecho". El Ejecutivo sintetiza su Proyecto de Reformas en los siguientes puntos de vista: 1) Se circunscribe virtualmente a la parte orgnica de la Constitucin. En la parte dogmtica. slo regula los derechos polticos y las garantias individuales. en la medida que conciernen
al aparato estatal. y 'Se relacionan con la aspiracin de nuevas condiciones 'en la vida social;

2) Se reafirma el derecho constante en el Art. 32 de la Constitucin Politica. segn el que. todos los ciudadanos sean o no afiliados a los partidos politicos. tienen derecho para acceder a los cargos de eleccin popular; y. consecuentemente, se reconoce a los partidos politicos el derecho de formar alianzas tanto para las elecciones unipersonales como para las eleccciones pluripersonales;

3) Se reafirma la autonoma e independencia de las funciones de Poder Phlico: legislativa. ejecutiva y jurisdiccional. en la
integracin y congestin de varios organismos del Estado,

como son el Tribunal Supremo Electoral. el Tribunal de Garantas Constitucionales" Contralora y Procuradura General del Estado y Superintendencias de Bancos y de Compaas: 4) Con igual criterio y asimilando una verdadera opinin nacional expresada al respecto~ se establece una nueva modalidad

para la integracin de la Corte Suprema de Justicia. el Trihunal Fiscal y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo: 5) Se confiere al Presidente de la Repblica la facultad de expedir. dentro del Estado de Emergencia. decretos-leyes destinados a contrarrestar sus causas o sus efectos;

6) Se rohustece el rgimen seccional al prohibirse la creacin de

organismos, que de cualquier manera, disminuyan las rentas de l'Os Consejos Provinciales y Concejos Municipales. Se vi-

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seccionales.

LUIS VERDESOTO SALGADO

goriza la funcin de los administradores de dichos organismos 7) A fin de dar estabilidad a las representaciones y coherencia con la duracin del periodo presidencial. eliminando la posibilidad de sucesivas y confusas reformas legales. como ya ha sucedido, se constitucionaliza en cuatro aos el periodo y la reeleccin de los diputados. alcaldes. prefectos. consejeros y concejales; 8) Igualmente. con el fin de elevar la categora del acto legislativo y reconocerle el nivel que le corresponde dentro del Derecho Constitucional. se reajustan los m~canismos de control

de la constitucionalidad. reafirmando la necesidad de ley para la interpretacin obligatoria de la Constitucin y restituyendo a la Corte Suprema de Justicia la facultad de suspender los efectos de las leyes. decretos u ordenanzas considerados inconstitucionales por la forma o por el fondo; 9) Se ordena y ampla la institucin de la consulta popular para la aprobacin de las reformas constitucionales. Y, tambin, se
fprmulan precisiones respecto de la forma y de los casos en

que la consulta popular y la respuesta ciudadana. deben darse. Habra sido deseo del gobierno proponer tambin. en esta ocasin. la reforma al sistema unicameral en que se sustenta la actual estructura de la funcin legislativa (proyecto que el Ejecutivo lo tiene listo); pero. sin desistir de este empeo. se estima que. por el momento. hay otras reformas que demandan una ms urgente atencin. El Proyecto presentado a la legislatura nacional de la Repblica es
el siguiente:

REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLlTICA DEL ESTADO Art. l'.-El numeral l' del Art. 19 dir: "La inviolabilidad de la vida y la integridad personal. Las penas son acumulables. conforme a la Ley. No hay pena de muerte". "Quedan prohibidas las torturas y todo procedimiento inhumano y degradante". El literal h) del numeral 17 del mismo articulo. dir: "Nadie ser privado de su libertad sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. en los casos. por el tiempo y con

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las formalidades prescritas por la Ley. salvo el caso de delito flagrante; ni incomunicado ni mantenido sin frmula de juicio por ms de cuarenta y ocho horas". El primer inciso del literal j) del numeral 17 dir: "Toda persona que creyere estar ilegalmente privada de su libertad. excepto en los casos de terrorismo, narcotrfico, violacin,

plagio o secuestro, puede acogerse al Habeas Corpus. Este derecho lo ejercer por s o por interpuesta persona, sin necesidad de

mandato escrito, ante el Alcalde o Presidente de! Concejo bajo

cuya jurisdiccin se encuentra o ante quien haga sus veces. La autoridad municipal ordenar inmediatamente que el recurrente sea conducido a su presencia y se exiba la orden de privacin

de la libertad. Su mandato ser obedecido sin observacin ni excusa por los encargados de la crcel o lugar de detencin". Art. 29 ._El Art. 37 dir: "los partidos politicos reconocidos por la ley podrn presentar candidatos para toda eleccin popular". "Estos candidatos podrn ser afiliados o independientes".
"Los ciudadanos independientes, esto es, aquellos que no estn

afiliados a partido politico alguno. padrn, tambin, ser candidatos a toda eleccin popular, con el respaldo firmado de, por lo
menos. el uno por ciento de los electores constantes 'en el padrn

electoral del cantn, de la provincia o del pais, segn la eleccin de que se trate". "Los partidos politicos podrn formar alianzas para las elecciones
unipersonales o pluripersonales".

Art. 39 . _ El Art. 38 dir: "Para que un partido politico pueda ser reconocido legalmente e intervenir en la vida pblica del Estado, deberll cumplir los siguientes .requisitos: sustentar principios doctrinarios que 10 individualicen y un programa de accin politica en consonancia Con el sistema democrtico; y, de conformidad con la Ley, contar con un determinado nmero de afiliados y estar organizado a escala
nacional".

Art. "I'.-Despus del Art. "11, agrguese uno que dir:

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LUIS VERDESOTO SALGADO

"Todo nombramiento de cargos o representaciones de periodo

fijo, determinados en la Constitucin o en las leyes, excepto los de eleccin popular, cualquiera que sea la fecha en que se hubiere realizado el nombramiento. caducar al concluir el periodo conS" titucional del Presidente de la Repblica". Art. 5 . -EI segundo inciso del Art. 56 dir:
"Los diputados son elegidos entre los candidatos presentados en concordancia con lo dispuesto en el Art. 37, en listas que son

calificadas por la Funcin Electoral, de acuerdo con la Ley. La

base de eleccin de trescientos milo fraccin de doscientos mil se aumenta en la misma proporcin en que se incremente la poblacin nacional de acuerdo con los censos".

Art. 62.-EI Art. 57 dir: "Los diputados durarn cuatro aos en sus funciones y podrn
ser reelegidos indefinidamente". "Los diputados nacionales deben ser ecuatorianos por nacimiento:

gozar de los derechos de ciudadana y tener trein!" aos de edad,

por lo menos, al momento de la eleccin". "Para ser elegido diputado provincial se requirir: ser ecuatoria-

no por nacimiento; gozar de los derechos de ciudadana; tener

veinticinco aos de edad por lo menos~ al momento de la eleccin; y, ser oriundo de la provincia respectiva o haber tenido su res ... dencia principal de modo ininterrumpido en eIla tres aos, por 10 menos, inmediatamente anteriores a la eleccin",

Art. 7. -EI literal j) del Art. 59 dir: "Nombrar al Contralor y Procurador General del Estado; al Ministro Fiscal General y a los Superintendentes de Bancos y de
Compaas, de las ternas que le sean enviadas por el Presidente

de la Repblica y removerlos si fuere del caso. El Presidente enviar las ternas hasta el 10 de septiembre del ao de su posesin; en caso contrario, el Congreso elegir a estos funcionarios

libremente. Si remitidas las ternas en dicho plazo, el Congreso

no hiciere los nombramientos hasta el 8 de octubre siguiente.

quedar elegido automticamente el ciudadano que ocupe el primer lugar de la terna, quien se posesionar ante el Presidente

de la Repblica". "Si dentro del periodo constitucional se produjere la vacancia de

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cualquiera de estos cargos. el Congreso har la designacin del

nuevo titular, en el plazo mximo de treinta das contados a partir del envo de las ternas, Con los mismos efectos, previstos en el inciso anterior".

Art. 8'.-Antes del Art. 65 agrguese uno que dir:

"Los actos legislativos se expresan en leyes y decretos", "Se entiende por Ley la norma de carcter obligatorio permanente que versa sobre materia de inters general; y. por decreto, la

norma obligatoria que versa sobre objeto de inters particular.

cuando crea, modifica o extingue derechos", "Se emplearn los trminos resolucin o acuerdo para las decisiones de mero trmite y para los actos no comprendidos en el inciso
anterior",

Art. 9 9 ._E1 inciso tercero del Art. 65 dir: "Si el Presidente de la Repblica presentare un proyecto de Ley
podr intervenir en la discusin, sin voto, por si o mediante dele-

gacin. Al efecto. el Congreso. le convocar obligatoriamente". Art. IO.-Suprmese el ltimo inciso del Art. 67. Art. 1 l.-El Art. 74 dir:
"Para ser Presidente de la Repblica se requiere ser ecuatoriano por nacimiento; estar en goce de los derechos de ciudadana: tener treinta y cinco aos de edad, por lo menos, al momento de

la eleccin; ser candidatizado de acuerdo con 10 dispuesto en el Art. 37 de esta Constitucin y ser elegido por mayora absoluta
de sufragios, en votacin directa, universal y secreta conforme a

la Ley". Art. 12.-Despus del Art. 78. agrguese uno que dir:
"En caso de que ocurran hechos que afecten en forma grave e inminente el orden econmico y social o que revistan las caracte'"

rsticas de Una calamidad pblica. el Presidente de la Repblica

podr declarar tambin el estado de emergencia, con sujecin a

10 dispuesto en el literal n) del Art. 78; asumir una o ms facultades extraordinarias determinadas en el mismo expedir decretos ... leyes destinados exclusivamente a conjurar la crisis y contrarres ... tar sus efectos",

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LUIS VERDESOTO SALGADO

"El Presidente de la Repblica podr, mediante tales decretosleyes. legislar sobre las siguientes materias: interpretacin y refor...

ma a la Constitucin; sistema electoral y rgimen de partidos polticos; funciones legislativa y jurisdiccional; leyes aprobadas mediante consulta popular; y, estructura, organizacin y funciones de los Consejos Provinciales y Concejos Municipales y dems entidades autnomas garantizadas especialmente por el Art.

125 de la Constitucin. Tampoco podr disminuir o desmejorar los derechos de los trabajadores consagrados mediante leyes anteriores".

"El Congreso Nacional o el Plenario de las Comisiones Legislativas, podrn, despus de levantado el estado de emergencia, reformar o derogar esos decretos-leyes, siguiendo el procedimiento establecido para la formacin de la Ley". Art. l3.-El Art. 83, dir: "En caso de falta temporal del Vicepresidente le subrogarn los funcionarios indicados en el Art. 75, letras b) y c), en el orden all determinado. Cuando la falta fuere definitiva, el Presidente
de la Repblica someter una terna al Congreso Nacional, de

entre la cual ste elegir Vic~presidente con el voto conforme de la mayora absoluta de sus miembros por el tiempo que faltare . para completar el correspondiente periodo presidencial establecido por esta Constitucin". "Para esta eleccin no regir lo dispuesto en el numeral 5 del Art. 79 de esta Constitucin". Art. H.-El Art. 86, dir: "El nmero, denominacin y funciones de los Ministerios de Estado se determinar mediante decreto ejecutivo por el Presidente de la Repblica en relacin con las necesidades del Estado". "El Presidente podr, as mismo asignar, modificar o suprimir funciones de las entidades autnomas adscritas a la Presidencia de la Repblica o a los Ministerios de Estado y cambiar esta
descripcin" .

Art. 15.-El Art. 101, dir: "Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Fiscal y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sern elegidos por el Congreso Nacional, durarn cuatro aos en el

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ejercicio de sus funciones y podrn ser reelegidos. Sus atribuciones y las causas para su remocin estarn contempladas en la

Ley. Las vacantes de la Corte Suprema. del Tribunal Fiscal y del

Tribunal de lo Contencioso Administrativo. sern llenadas inte...

rinamente por los respectivos tribunales, y los Magistrados as elegidos ejercern sus funciones hasta cuando el Congreso Nacional designe los titulares que completarn el periodo de los
inicialmente electos".

"La eleccin de los magistrados de cada una de las Salas de la Corte Suprema, del Tribunal Fiscal y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se har en la siguiente forma: uno por iniciativa de los legisladores; otro de las ternas propuestas por el Presidente de la Repblica; y. un tercero. de ternas enviadas por
]a Corte Suprema de Justicia en ejercicio",

Art. 16.-El Art. 109 dir: "El Tribunal Supremo Electoral, con sede en Quito, y potestad en todo el territorio nacional, se encarga de dirigir, vigilar y garantizar el proceso electoral. Su organizacin. deberes y atribuciones se determinan en la Ley. Dispondr que la Fuerza Pblica colabore para garantizar la libertad y pureza del sufragio". "Se constituir con siete vocales" uno de los cuales lo presidir, designados en la siguiente forma: tres en representacin de la
ciudadana, pertenecientes a diferentes tendencias polticas. ele ...

gidos por el Congreso Nacional de fuera de su seno; dos por el Presidente de la Repblica; y, dos por la Corte Suprema de J usticia. En ningn caso los integrantes del Tribunal podrn ser servidores del sector pblicO ni magistrados o jueces de la Funcin Jurisdiccional. Durarn cuatro aos en sus funciones y podrn ser reelegidos'. "Cada vocal principal tendr un alterno elegido en la misma forma que aqul". "Para ser miembro del Tribunal Supremo Electoral se requiere ser ecuatoriano por nacimiento, hallarse en ejercicio de los d'ere .. chos de ciudadana, tener ttulo acadmico y ser mayor de treinta y cinco aos". Art. 17.-EI Art. 120 dir:
"En cada provincia habr un Consejo Provincial con sede en su

capital. Sus miembros sern elegidos por votacin popular, directa y secreta. El Prefecto Provincial elegido en la misma forma,

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LUIS VEROeSOTO SALGADO

es la autoridad ejecutiva del Consejo. que preside la entidad y

cuyo voto tiene tambin carcter dirimente, si fuere necesario".

"El Consejo Provincial tiene por finalidad el progreso de la Provincia y propone a conseguir la mayor vinculacin de la Funcin

Ejecutiva y de las dems funciones y organismos del Estado.

con la provincia".

Art. 18.-El Art. 121. dir:

"Cada cantn constituye un Municipio. Su gobierno estar a

cargo del Concejo Municipal. cuyos miembros sern elegidos por votacin popular. directa y secreta. con arreglo a la Ley". "En los Concejos de las capitales de provincia y en las dems que renan los requisitos de poblacin y presupuesto exigidos por la Ley. habr un Alcalde elegido por votacin popular. directa y secreta. En los dems Concejos. el Presidente ser elegido en la
misma forma".

"El Alcalde o el Presidente del Concejo en su caso. es la autoridad ejecutiva que preside la entidad y cuyo voto tiene tambin

carcter dirimente, si fuere necesario".

Art. 19.-AI Art. 122 agrguese un inciso final que dir:

"No se podr crear organismos que, de cualquier manera, dis-

minuyan las rentas de los Consejos Provinciales y Concejos Municipales". Art. 20.-Despus del Art. 137. agrguese uno que dir: "Corresponde a la Corte Suprema de Justicia suspender. total
o parcialmente. en cualquier tiempo. de oficio o peticin de parte. los efectos de leyes. decretos. acuerdos. reglamentos. ordenanzas o resoluciones que fueren inconstitucionales por la forma o por

el fondo. El Tribunal de la Corte Suprema someter su decisin a resolucin del Congreso Nacional o en receso de ste al Plenario de las Comisiones Legislativas. Ni la resolucin de la Corte Suprema. ni la del Congreso Nacional. ni la del Plenario de las
Comisiones Legislativas tendrn efecto retroactivo".

Art. 21.-El Art. 138. dir:

"En las causas en las que avocare conocimiento una de las salas

de la Corte Suprema de Justicia del Tribunal Fiscal o del Tribu-

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84!

nal de lo Contecioso Administrativo, sin perjuicio de fallar sobre el caso controvertido, podr declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario a la Constitucin, Esta declaratoria slo tiene fuerza obligatoria en las causas materia de su pronunciamiento.

La sala informar al Tribunal de la Corte Suprema, para que

ste ejerza la facultad que se le concede en el artculo anterior",

Art. 22.-EI Art. 139, dir:

"En caso de duda sobre el alcance de las normas contenidas en la Constitucin, slo el Congreso Nacional, mediante Ley las interpretar de un modo generalmente obligatorio".

Art. 23.-El Art. 140, dir: "El Tribunal de Garantas Constitucionales, con sede en Quito
y jurisdiccin nacional estar integrado por 11 miembros, designados de la siguiente manera:

a) 3 por el Congreso Nacional, de fuera de su seno, pertenecientes a diferentes tendencias polticas;

b) 2 por el Presidente de la Repblica; c) Por la Corte Suprema de Justicia, de fuera de su seno, 2; d) Uno por el Colegio Electoral compuesto por los Prefectos Provinciales; y. otro por el Colegio Electoral compuesto por los Alcaldes Cantonales; e) Uno por el Colegio Electoral de las Cmaras de la Produccin reconocidas por la Ley; y. f) Uno por el Colegio Electoral de Centrales Nacionales de
Trabajadores legalmente inscritas".

"Por cada principal habr un alterno elegido en la misma forma". "El Tribunal de Garantas Constitucionales elige de entre sus
miembros un Presidente y un Vicepresidente que durarn un aoen sus funciones".

"Los Ministros de Estado. el Contralor General y los directores de los Partidos Polticos legalmente reconocidos, podrn concurrir a las sesiones y participarn en las deliberaciones del Tribunal sin voto". "La Ley determinar las normas para su organizacin y funcionamiento y los procedimientos para su actuacin". "Para ser miembro del Tribunal de Garantas Constitucionales Se requiere tener el ttulo de doctor en jurisprudencia o el de

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LUIS VERDESOTO SALGADO

abogado, ser mayor de cuarenta aos y estar en goce de los derechos de ciudadana". "Los miembros del Tribunal no podrn desempear ninguna funcin pblica. Tampoco podrn ejercer funciones en las directivas
de los partidos polticos ni intervenir en contiendas de carcter

electoral. Gozan de inmunidad, salvo el caso de delito flagrante, calificado por la Corte Suprema de Justicia". Art. 24.-Suprmese el numeral 40. del Art. 141. Art. 25.-El Art 143, dir: "Pueden proponerse reformas a la Constitucin por los Legisladores, por el Presidente de la Repblica. por la Corte Suprema de Justicia y por iniciativa popular". "El Congreso Nacional conocer y discutir los proyectos de reforma constitucional siguiendo el procedimiento establecido para
la formacin de las leyes. pero su aprobacin requirir del voto

conforme de, por lo menos, las dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Congreso Nacional. Aprobado el proyecto de reformas, el Congreso lo remitir al Presidente de la Repblica para que lo sancione u objete". "La sancin puede ser total o parcial y se promulgar en el Registro Oficial". "El Presidente de la Repblica podr someter a consulta popular, en el plazo mximo de ciento ochenta das, los proyectos de reforma constitucional y de as resolverlo, dispondr que el Tribunal Supremo Electoral instrumente el proceso correspondiente y efecte la convocatoria para la fecha que le seale". "Esta facultad la podr ejercer en los siguientes casos".

"a) Cuando el proyecto de reforma propuesto por el Presidente de la Repblica, no hubiere sido conocido y resuelto por el
Congreso Nacional en el plazo de setenta y cinco das con...

tados desde la fecha de su presentacin o hubiere sido rechazado total o parcialmente"; "b) Cuando el proyecto de reformas aprobado por el Congreso. pero no propuesto por el Presidente de la Repblica, hubiere sido objetado por ste, total o parcialmente"; "c) Cuando el proyecto aprobado por el Congreso y remitido por el Presidente de la Repblica, hubiere entrado en vigencia por el Ministerio de la Ley; y",

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"d) Cuando el Congreso negare total o parcialmente cualquier otro proyecto de reforma constitucional". "La consulta popular podr referirse a la totalidad o a la parte o parte del proyecto. a criterio del Presidente de la Repblica", "El Presidente de la Repblica mandar a publicar, en el Registro Oficial. los resultados de la consulta popular que le notificar

obligatoriamente el Tribunal Supremo Electoral, con lo cual entrarn en vigencia".

"DISPOSICIONES TRANSITORIAS:" "PRIMERA: En el plazo de treinta das contados a partir de la promulgacin de las presentes reformas. el Plenario de las Comisiones Legislativa codificar la Constitucin Poltica del Estado.
en armona con aquellas",

"SEGUNDA: En el plazo de treinta das contados a partir de la promulgacin de las presentes reformas el Tribunal de Garantas Constitucionales y el Tribunal Supremo Electoral, se integrarn de acuerdo con stas. De no estar reunido el Congreso

Nacional. las designaciones que le corresponden sern hechas por el Plenario de las Comisiones Legislativas",

"TERCERA: Para la aplicacin de lo dispuesto en el Art. 37 no

ser indispensable la expedicin de una nueva ley ni reforma de las vigentes".

"CUARTA: El periodo de los Diputados Provinciales sealado en el primer inciso del Art, 57 de la Constitucin Poltica, se aplicar a partir de las elecciones de Legisladores del ao 1988. En todo 10 dems. las presentes reformas entrarn en vigencia desde su publicacin en el Registro Oficial", El Congreso designa una Comisin especfica para el estudio de los dos proyectos de reforma constitucional. La integran los diputados doctor Lenidas Plaza Verduga, quien la preside: el doctor Lenn Rasero Cisneros. que es elegido vicepresidente. y los doctores Jorge Zavala Baquerizo, Edelberto Bonilla Oleas. Jos Espine! Jaramillo y Alvaro Prez Intriago: 103 licenciados Ignacio Zambrano Bentez y Camilo Ponce Gangotena. y el doctor Joaqun Lalama Nieto, en calidad
de vocales. Los legisladores en referencia pertenecen a diversas ten .. dencias polticas.

8H

LUIS VERDESOTO SALGADO

La Comisin tiene un plazo de diez das para informar. Inicia con

toda responsabilidad el mandato del Congreso y fija los lmites de su competencia "cindose estrictamente para este fin al objeto de su creacin, cual fue el estudio, coordinacin y sistematizacin de los
proyectos de reformas constitucionales presentados por la Comisin

Legislativa de lo Constitucional y del Ejecutivo". Por la complejidad de la materia y por las diversas tendencias po1i~ ticas de los integrantes de la Comisin. desde el comienzo estim que era imposible llegar a un consenso y que 10 conveniente, como objetivc> final era determinar los pronunciamientos de mayora y minora. para que sean apreciados y sirvan de orientacin al Congreso, al cual, privativamente, le corresponde toda decisin. Voy a concretarme a las partes ms destacadas del informe que fue presentado a la legislatura el 4 de marzo de 1986. luego de una enc~ miable tarea. reconocida as por la propia legislatura y por la prensa nacional.
Cuando sea posible. dentro de la breve extensin de este trabajo. enunciar los argumentos bsicos y las conclusiones que constan en las

actas de las sesiones realizadas. El estudio ser ms bien. en estos

prrafos, una crnica breve de la evolucin constitucional ecuatoriana; una visin horizontal de la hora actual.

Podra decirse que hasta aqu ha llegado el pas. en la trayectoria formal de su derecho constitucional. a noviembre de 1986. Casi una radiografa jurdica.

La legislatura tiene en sus manos la definicin de esta propuesta constitucional. La propia Comisin lo dice, al someter al honorable
Congreso Nacional el informe. a fin de que resuelva lo que creyere
conveniente para los intereses del pas.

El informe. antes que validez jurdica dentro de la tramitacin de la

propuesta de reforma constitucional~ tiene, dirase, trascendencia acadmica.

Art. 19. numeral 1'. El Proyecto del Ejecutivo persigue el esta~ blecimiento de la acumulacin de penas. La Comisin. por seis
votos contra dos, se pronuncia contra el proyecto del Ejecutivo. En las sesiones de la Comisin se estima que, de aprobarse el cri.J terio de la Propuesta Ejecutiva, se ira paulatinamente hacia el

establecimiento de la prsin perpetua. Numeral 17. letra h). El Proyecto del Ejecutivo tiene por objeto prolongar la incomunicacin y la detencin de 24 a 48 horas.

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE

1986

845

La Comisin se pronuncia unnimemente en contra de la reforma. Numeral 17, letra j). El Proyecto del Ejecutivo tiene por objeto excluir del habeas corpus a los casos de terrorismo. narcotrfico,
violacin. plagio o secuestro. La Comisin se pronuncia en forma unnime contra la propuesta del
Ejecutivo:

La libertad y la inocencia son derechos consustanciales del hom ...

bre y por principio, son ilimitados e incondicionales. Constituyendo el habeas corpus la garanta y defensa de aquello, participa
necesariamente de tales atributos. De all que la reforma resulta inadmisible, por pretender limitarlo, mediante determinadas ex'" cepciones" ms an, que los delitos de terrorismo y secuestro ni

siquiera se hallan debidamente tipificados en nuestro Cdigo

Penal.'
Art. 37. El Proyecto del Ejecutivo tiene por objeto permitir la
participacin de los independientes. COmo candidatos a toda elec ... cin popular. La Comisin se pronuncia en contra del proyecto del Ejecutivo por cuatro votos; dos a favor. La mayora estima que los partidos polticos constituyen una realidad social, y por contar con una filosofa. programas y doctrinas definidos, su con'" tribucin a la formacin y sostenimiento de la democracia es inne ...

gable.
La cuarta sesin ordinaria de la Comisin, que se cumpli

el mircoles

19 de febrero de 1986, enfoca a profundidad este problema. El honorable Rosero se opone a la propuesta ejecutiva, sugiere que
no sea aceptada en el texto y propone que los independientes podran

ser candidatos con el patrocinio de un partido politico. El honorable Prez Intriago afirma que el 70% de los ciudadanos ecuatorianos tiene
el carcter de independientes y que es necesario restituir o reponer al

independiente su derecho a ser elegido; coincide con la tesis del gobierno. El honorable Castillo Vivanco considera que es indispensable "Eliminar de la Constitucin de la Repblica toda forma de marginacin o de discrimen, ya sea de tipo poltico, ya sea de tipo religioso. ya sea de tipo econmico; que nada se interponga a la participacin plena

de todo ciudadano en la vida poltica del pas". El honorable Zavala Baquerizo, afirma que: "Una cosa son los independientes y otra muy
diversa los hombres sin partido"; que lo que tenemos que definir es pre.. cisamente establecer los derechos de los sin partido; "aunque stos sin

partido estn abanderizados". El honorable Zabala, luego de oponerse

846

LUIS VERDESOTO SALGADO

a la reforma propuesta por el Ejecutivo, acepta la posibilidad de que el "independiente", mal llamado "independiente", si aspira a un cargo de significacin como la presidencia y la vicepresidencia de la Repblica, debe estar auspiciado por un partido poltico. "Pero es que en este caso el partido poltico va a avalizar la conformacin intelectual, la estructura moral, la honestidad del candidato." "No, al aventurero de la poltica". El honorable Bonilla Oleas manifiesta que muchos pases han reconocido la necesidad imperiosa de que la poltica se haga en forma ordenada, sistemtica, a travs de los partidos polticos: "surgen los partidos polticos como una respuesta a la necesidad de preparar en la sociedad a los mejores elementos para que representen al pueblo". A nombre de su partido. el socialista, propone que los independientes podran intervenir, pero respaldados por alguien: respaldados por un partido poltico. El honorable Espinel Jaramillo expresa que la reform2 tal como est propuesta, atenta a la organizacin del Estado: "se quiere entregar a los independientes la posibilidad de que sin ninguna exigencia que no sea el reunir un reducido nmero de personas que los

apoyen, pueden llegar a ser candidatos: en cambio a los partidos polticos se les exige una serie de requisitos para poder presentar esos candidatos". El honorable Zambrano Bentez: "pienso que los independientes qumicamente puros no existen"; "hablamos de ese gran sector de ecuatorianos que no tienen militancia partidista, entre los cuales. no podemos negar que existen grandes capacidades de servicio al pas que estn en posibilidades de enfrentarlas"; "es una monstruosidad esta .. blecer que para intervenir como candidato en toda eleccin popular. adems de los requisitos exigidos por la Constitucin, se requiere estar afiliado a un partido poltico"; "si la mayora de ecuatorianos son independientes, pues para ellos no puede de manera alguna limitarse el derecho a ser elegidos". El honorable Plaza V erduga, presidente de la Comisin, manifiesta estar de acuerdo con la filosofa de la Ley de Partidos Polticos y que considera que no se puede aceptar la propuesta del seor presidente de la Repblica. "A un independiente se le podra permitir ser candidato siempre y cuando est auspiciado por un partido poltico." El honorable Prez Intriago aade que por los pronunciamientos escuchados "hay aceptacin de que los independientes puedan participar con el auspicio de un partido poltico". Negada la propuesta del Ejecutivo hay una sugerencia que se desprende de todas las intervenciones y que se incluye de manera literal en el informe de la Comisin "para no excluir a los independientes, podra admitirse su

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE

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participacin, siempre que cuenten con el auspicio de un partido poli ... tico, como una garanta de sus actuaciones". Art. 38. Proyecto del Ejecutivo que tiene por objeto suprimir la disolucin de pleno derecho de los partidos. La Comisin se pronuncia en contra; 2 votos a favor, 4 en contra. El razonamiento de mayora: "El modelo de disolucin de los partidos polticos que contempla la Constitucin, en el inciso 2 9 de este artculo, es indispensable para evitar la proliferacin de partidos," Articulo innumerado, que en el proyecto del Ejecutivo se aade despus del Artculo 41. Su objeto: Creacin de la caducidad de los nombramientos y representaciones de periodos fijos al concluir el del Presidente de la Repblica. La Comisin se pronuncia en contra, por 5 votos en contra y 1 a favor. "El desenvolvimiento normal de las activi .. dad es de los organismos del Estado exige la continuidad poltica administrativa," Art. 56, Inciso 2'. Proyecto del Ejecutivo que tiene por objeto permitir que los independientes sean candidatos a Diputados. El pronunciamiento de la Comisin es negativo; por 5 votos en contra y 1 a favor. Art. 57. Proyectos del Ejecutivo y de la Comisin Legislativa Especial de Asuntos Constitucionales. Tiene por objeto la unificacin d'e los periodos de los Diputados Nacionales y Provinciales (4 aos). La Comisin se pronuncia por mayora en el sentido de que se man ... tenga en cuatro y dos aos respectivamente el periodo de duracin de los Diputados Nacionales y Provinciales. Art. 58. Proyecto de la Comisin Legislativa de lo Constitucional. La esencial: sustitucin de la letra b; que tiene por objeto incorporar la excepcin constante en la Ley de Elecciones que permite ser candi . . datos a los profesores universitarios~ para la Diputacin. El pronun... ciamiento es por unanimidad para la reforma, tomando en cuenta que si existe la excepcin en la ley, debe constar en la Constitucin. Se recomienda 'suprimir la palabra universitarios para que la excepcin comprenda a todos los profesores. En 10 que se refiere a la sustitucin de la letra c, cuya finalidad es permitir Ser candidatos a los que hubieren ejercido jurisdiccin con carcter ocasional, el pronunciamiento de mayora es negativo, tomando en cuenta que la reforma es inconve,.. niente, por la imposibilidad de determinar el carcter ocasional o per. . manente de la jurisdiccin. Art. 59. Inciso 1'. Proyecto de la Comisin Especial de la Constitucin. Tiene por objeto el establecimiento de dos periodos de sesiones

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LUIS VERDESOTO SALGADO

ordinarias del Congreso. de 150 das cada uno y la supres10n de!

Plenario de las Comisiones Legislativas Permanentes. La Comisin se pronuncia por unanimidad, en el sentido que el Congreso se rena dos

veces al ao. ellO de Agosto y el 10 de Febrero; pero se recomienda que se reduzca el tiempo de duracin de los periodos que contempla e! Proyecto. a 60 das cada uno. e igualmente que no se suprima el Plenario de las Comisiones Legislativas Permanentes. ya que se restara

agilidad a la tarea de legislar. Art. 59. Letra c. Proyecto de la Comisin que tiene como finalidad
hacer constar en esta disposicin la atribucin que tiene el Congreso para reformar la Constitucin. La Comisin se pronuncia en forma unnime por la reforma. Art. 59. Inciso 3. (Aadido en el Proyecto de Reforma de la Comi-

sin). Su objeto: Que el Congreso expida e! Presupuesto General del Estado. Hay unanimidad por la negativa. Art. 59. Letra j. Proyecto de la Comisin y de! Ejecutivo. cuya finalidad es determinar la forma y poca en que e! Congreso debe realizar los nombramientos de funcionarios. Hay un pronunciamiento de 4: votos
a favor de la reforma propuesta por el Ejecutivo y dos en contra.

Art. 60. Proyecto de la Comisin Especial de Asuntos Constitucionales. Tiene por finalidad elevar a diez e! nmero de las Comisiones
Legislativas integradas por siete miembros cada uno. El pronuncia ... miento es unnime para que se aumenten las Comisiones Legislativas y se sugiere el siguiente texto:

Art. 60. El Congreso Nacional constituir seis Comisiones Legislativas que a su vez conformarn el Plenario. en receso del Congreso Ordinario; y cuatro Comisiones Especiales. Las Comisiones Legislativas integradas por siete diputados cada una se ocuparn respectivamente:

lo Civil y Penal; lo Laboral y Social; Educacin. Ciencia. Cultura y Asuntos Indgenas; lo Ag rario. Industrial. Comercial y Artesanal; e) De lo Econmico, Tributario. Bancario. Fiscal y Presupuestario; y. f) De Asuntos Internacionales, Fronterizos e Insulares.
Las Comisiones Especiales. integradas por siete miembros cada una, se ocuparn respectivamente:

a) b) e) d)

De De De De

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a) De Mesa. Asuntos Administrativos. Excusas y Calificaciones; b) De lo Constitucional. Poltico y Fiscalizacin;

e) De Recursos Naturales y Preservacin del Medio Ambiente; y, d) De Codificacin.

Inciso... (Aadido por la Comisin). Tiene por objeto impedir que un Legislador integre ms de una Comisin. Se niega la reforma. Art. 63. Proyecto de la Comisin: Su objetivo: Sealar que la renovacin de las ComisioD'es Legislativas se realice cada dos aos. Hay unanimidad por la negativa y que se mantenga e! texto constitucional. Artculo. .. (Aadido antes del Art. 65). Su finalidad. definir los actos legislativos. La Comisin se pronuncia a favor. Art. 65. Proyecto del Ejecutivo. Establece la obligatoriedad de la convocatoria al Presidente de la Repblica cuando se discute en e! Congreso un Proyecto presentado por dicho Mandatario. La Comisin aprueba por unanimidad esta reforma. Art. 67. Proyecto de la Comisin. Su finalidad: abreviar el proceso de formacin de las leyes. La Comisin niega por unanimidad el con... tenido del Proyecto. excepcin del inciso 5'\ Art. 74. Proyecto del Ejecutivo. Se exime al Presidente de la Repblica del requisito de ser afiliado a un partido poltico. La Comisin se pronuncia por unanimidad en contra del Proyecto de! Ejecutivo. Art .... (Aadido despus del articulo 78). Proyecto del Ejecutivo que tiene por finalidad la extensin de las facultades extraordinarias del Presidente de la Repblica. Se niega por unanimidad. Se razona ampliamente en el sentido de que la concentracin del poder es peligrosa "porque engendra arbitrariedad y la represin". Art. 83. Proyecto del Ejecutivo. Su finalidad: designacin del Vicepresidente de la Repblica. en caso de falta definitiva. mediante terna enviada al Congreso por e! Presidente de la Repblica. La Comisin se pronuncia en contra; dos votos a favor 3 ,en contra. Art. 86. Proyecto del Ejecutivo. Su objeto ampliar las atribuciones del Ejecutivo respecto de las Entidades Autnomas. El inciso l' del Proyecto se aprueba por unanimidad. El inciso 29 Se niega tambin por unanimidad, a la luz de dos principios: Las -entidades Autnomas son personas jurdicas que se rigen por sus leyes constitutivas; por otro lado, can un decreto ejecutivo no se puede derogar o reformar la Ley. Art. 101. Proyecto del Ejecutivo Se refiere a la forma de eleccin de los Magistrados de la Funcin Jurisdiccional. La Comisin se pro...

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LUIS VEROESQTQ SALGADO

Dunda en contra del Proyecto. Se estima que el texto constitucional vigente es ms apropiado y que no es procedente restar expresas fa ..

cultades al Congreso. Art. 109. Proyecto del Ejecutivo respecto a la conformacin del Tribunal Supremo Electoral. La Comisin se pronuncia en contra del Proyecto, pero se recomienda que se acoja la tesis del Proyecto en cuanto

propugna que los tres vocales en representacin de la ciudadana y elegidos por el Congreso Nacional de fuera de su seno, sean de diferentes tendencias polticas.

Art. 120. Proyecto del Ejecutivo que se refiere a establecer una mayor vinculacin de los Consejos Provinciales con la fundn Ejecutiva. La Comisin se pronuncia a favor; 3 votos a favor 2 en contra.

Art .... Proyecto del Ejecutivo. Se refiere a la eleccin de los presidentes de los Concejos por votacin popular. La Comisin se pronuncia positivamente. 4 votos a favor 1 en contra.

Se considera que el Proyecto es atinado, en virtud de que las funciones del Presidente del Concejo se equiparan a las del Alcalde. La Comisin sugiere. adems. que se acoja el pedido de la Asociacin de M unicipalidades del pas y se cambie la denominacin de Presidente del Concejo por la del Alcalde. Art. 122. Proyecto del Ejecutivo. Tiene por objeto prohibir la creacin de organismos que disminuyan las rentas de los Concejos Provin.. ciales y de los Concejos Municipales. La Comisin se pronuncia favo-

rablemente. Art. ... (Aadido, despus del Art. 137). Proyecto del Ejecutivo. Su objeto: otorgar a la Corte Suprema de Justicia la facultad de suspender total o parcialmente las leyes inconstitucionales. La Comisin,
por una mayora de 4 votos, se pronuncia en contra de la reforma; un voto de minora a favor. La mayora afirma que segn la Constitucin

corresponde nicamente al Tribunal de Garantas Constitucionales la declaratoria de inconstitucionalidad de una Ley y que, al cambiar de gjstema, se pretende privar de esta atribucin al citado Tribunal y desnaturalizar la funcin especfica de la Corte Suprema, de administrar justicia. La minora afirma que "cuando la Corte Suprema ejerci esta
facultad lo hizo con acierto, por lo que sera conveniente volver a este

sistema, garantizando la imparcialidad y la solvencia cientfica y jurdica".

Art. 132. Proyecto del Ejecutivo. Su finalidad: Suprimir la facultad del Tribunal de Garantas Constitucionales para declarar la incons-

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE

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titucionalidad de los preceptos legales. El pronunciamiento de la mayora, en contra 4- votos y 1 a favor. Art. 139. Proyecto del Ejecutivo. Su objeto: interpretacin de la Constitucin, mediante Ley. La Comisin se pronuncia en contra; 2 votos a favor. 3 en contra. La mayora sustenta su posicin en la si ... guiente tesis: la interpretacin de la Constitucin puede hacerse tambin mediante resolucin. Al realizarse exclusivamente por Ley se dara la posibilidad al Ejecutivo para qUe la vete. supeditando la decisin del Congreso a la voluntad del Presidente de la Repblica. Art. 140. Proyecto del Ejecutivo. Modifica la integracin del Tribunal de Garantas Constitucionales. La Comisin se pronuncia en contra

del Proyecto: 1 voto a favor. 4 en contra. Art. 141. Proyecto del Ejecutivo. Su objeto es suprimir la facultad del Tribunal de Garantas Constitucionales para suspender los efectos
de leyes. decretos. etctera, que fueren inconstitucionales. Se niega por unanimidad.

Art. 143. Proyecto del Ejecutivo. Se determina el procedimiento para

las reformas constitucionales y consulta popular. La Comisin se pronuncia en contra del Proyecto: 4- votos en contra.

1 a favor.
Finalmente, la Comisin se pronuncia sobre el contenido de las dis ..posiciones transitorias.

Se ha recurrido a las fuentes. A las propias actas del Congreso. A los informes. Al informe final de la Comisin encargada del estudio de los proyectos de reformas constitucionales. y en lo posible. se ha optado por el texto literal. Se ofrece, en consecuencia, al estudioso del derecho constitucional
comparado contemporneo, Una visin casi completa del estado en

que se encuentra el anlisis de la Propuesta de Reforma Constitucional Ecuatoriana. a noviembre de 1986. La legislatura ecuatoriana de 1986 abOrdar el tratamiento de esta
Propuesta y adoptar la decisin definitiva. Pero el criterio acadmico de la Comisin, de mucho contenido cientfico y de gran trascendencia~

histrica. posiblemente no ser desodo.

La consulta popular de junio Una respuesta poltica [rente a una cuestin Juridico ..Constitucional'
Mientras el Congreso Nacional estudia la propuesta de reforma cons-titucional. tanto el Proyecto de su comisin interna como el Proyecto-

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LUIS VERDESOTO SALGADO

del Ejecutivo, el presidente de la Repblica acude a la consulta popular, fundamentndose en la facultad que le con fiere la Constitucin de la Repblica para "convocar y someter a consulta popular las cuestiones que a su juicio Sean de trascendental importancia para el Estado .... La prensa de l' de febrero de 1986, trae la noticia de que e! presidente ratifica la convocatoria al plebiscito. Yo, dice el presidente. me acoger al articulo 78 de la Constitucin, literal p, que dispone que el Presidente de la Repblica puede, a su criterio, consultarle al pueblo ecuatoriano sobre cualquier asunto que considere que es de trascenden .. tal importancia. Reafirma que consultar al pueblo ecuatoriano el cri .. terio sobre los independientes. si tienen o no derecho a ser elegidos, sin restriccin de ninguna naturaleza. "No es que vamos (dice el Presiden.. te Febres Cordero. segn declaraciones que constan en El Comercio de l' de febrero de 1986) a esperar que el Congreso nos diga s o no a las reformas, que pueden ser en febrero, marzo, abril. mayo o junio, No -enfatiz- nosotros vamos a convocar a Un Plebiscito, a una consulta popular sobre el tema de los independientes." El 21 de febrero de 1986, el presidente Len Febres Cordero expide el Decreto No. 1621, mediante el cual se convoca a la consulta popular, El Decreto dice lo siguiente: No. 1621 Len Febres Cordero Ribadeneyra, Presidente Constitucional de la Repblica Considerando: Que e! artculo 78, literal P de la Constitucin Poltica faculta al Presidente de la Repblica a "convocar y someter a consulta popular las cuestiones que a su juicio sean de trascendental im .. portancia para e! Estado"; Que la Constitucin de la Repblica, en su articulo 19 garantza a todos los ecuatorianos "la igualdad ante la Ley"; Que la misma Constitucin Poltica, en su artculo 32 establece que todos "los ciudadanos ecuatorianos gozan del derecho de elegir y ser elegidos"; Que a juicio de! Presidente Constitucional de la Repblica es de trascendental importancia para el Estado ecuatoriano, se de .. vuelva la plenitud de sus derechos polticos a los ciudadanos independientes, es decir a quienes no estn afiliados a ningn partido poltico;

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE

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Y. en ejercicio de la facultad constitucional antes mencionada

de conformidad con el artculo 95 de la Ley de Elecciones; Decreta: Artculo primero: Convcase a consulta popular, para e! primero de junio de 1986, a los ciudadanos ecuatorianos, con objeto de que se pronuncien sobre la cuestin contenida en la siguiente

pregunta: "Compatriota: Quiere usted que los ciudadanos independientes tengan pleno derecho a ser -elegidos. sin necesidad de estar

afiliados a partido poltico alguno, confirmando as la igualdad

de todos los ecuatorianos ante la Ley?

Si -

No

Artculo segundo: Comunquese al Tribunal Supremo Electoral

a fin de que dirija. vigile y garantice el proceso de la consulta popular en la fecha sealada por el artculo anterior.

Artculo tercero: Promulgados los resultados de la consulta popular por e! Tribunal Supremo Electoral y publicados en el Registro Oficial, producirn los efectos sealados en e! artculo 35 de la Constitucin y en el artculo 100 de la Ley de Elecciones que en su orden dice: Establcese la consulta popular en
los casos previstos por esta Constitucin. La decisin adoptada

por este medio ser obligatoria y, "desde la fecha de su publicacin en el Registro Oficial, la decisin popular ser obligatoria para gobernantes y gobernados",
Artculo cuarto: "EI presente decreto entrar en vigencia a

partir de su publicacin en el Registro Oficial."

Se produce en el pas una controversia de opiniones respecto a la constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito.

El jurista Jorge Zavala, diputado nacional, opina que el Presidente s

puede consultar un asunto de trascendencia nacional "siempre y cuando no implique una reforma constitucional porque, en ese caso, tiene que someterse a trmite constitucional dispuesto por el Art. 1':13 de la Carta

Poltica. Es decir, e! Presidente debe someter a conocimiento de! Congreso y si merece el rechazo total o parcial podr someter a consulta popular". El diputado nacional Carlos Feraud Blum manifiesta que:

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LUIS VERDESOTO SALGADO

Si se consulta al pueblo. como se ha hecho. mediante un plebiscito. para que opine sobre el problema de los independientes. loque resulte de ese plebiscito no va ms all de una opinin importante de la poblacin y no reforma la Carta Poltica. Si realmente se ha querido que los independientes adquieran el derecho
legtimo de ser candidatos en una eleccin unipersonal o pluri...

personal. debi esperarse que el Congreso se pronuncie sobre el Proyecto remitido por el propio Presidente. El diputado Alvaro Prez sostiene que "el efecto jurdico de esa consulta. de acuerdo con el artculo 32 de la Constitucin. prev que
el resultado se convierta en un mandato para quienes tienen que apli ..

car la respuesta de esa consulta popular". Es decir, afirma: "si el pueblo ecuatoriano se pronuncia porque los independientes s pueden
participar como candidatos, sin ningn auspicio o tutelaje de los par... tidos polticos. el Congreso tendr que obedecer esa respuesta del pueblo y de inmediato tendra que producirse esa reforma constituciona1.'~

El tratadista monseor Juan Larrea Holgun aclar que existen dos posibilidades para que se produzca el llamado a la consulta popular. Dijo que en el primer caso. de acuerdo con el literal p) del artculo 7& de la Constitucin. el presidente de la Repblica tiene la atribucin especfica para consultar al pueblo sobre un asunto de trascendencia
nacional. Esta consulta. enfatiz, tiene el carcter de orientadora y no

tiene efecto jurdico inmediato sino que debe orientar a los poderes pblicos sobre cul es la posicin nacional. En el segundo caso. agreg. el Presidente de la Repblica puede llamar a consulta popular para
dirimir una reforma constitucional que haya sido negada o rechazada

por el Congreso Nacional. Explic que en el articulo 143 establecido el procedimiento para el caso de las reformas constitucionales. Aclar que en el caso de los independientes si es consultado el pueblo como
un tema de trascendental importancia para el Estado, esto no causar efecto jurdico y posteriormente tendr que actuarse de acuerdo con el artculo 143 de la Constitucin. que establece el procedimiento para

las reformas a la carta poltica. (El Comercio, l' de febrero de 1<)86).

En la vspera misma del plebiscito se mantena viva la discrepancia

sobre las consecuencias jurdicas de un eventual triunfo del s en la consulta popular. En un programa televisado dirigido por Carlos Vera. con el ttulo de Informe Especial, el doctor Alejandro Pon ce. asesor jurdico de la presidencia de la Repblica, insisti en que "el resultado de la consulta popular de acuerdo con la Constitucin es obligatorio para gobernantes y gobernados y que. tras su promulgacin en el Re-

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE

1986

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gistro Oficial, entraba inmediatamente en vigencia", En e! mismo programa, e! exvicepresidente de la Repblica Len Rolds Aguilera sostena lo siguiente: "Esta tesis es sumamente peligrosa. por cuanto el sistema jurdico ecuatoriano no consagra una ,reforma tcita de la Constitucin:' La reforma debe darse a travs del Congreso; hay incons ..

titucionalidad en el origen del plebiscito, pues previamente debi existir el rechazo del Parlamento a la propuesta del Ejecutivo sobre los independientes, lo cual no ha sucedido, aadi, Desde e! da de la convocatoria hasta la vspera misma del plebiscito se mantiene una fervorosa campaa por el s y por el no. El gobierno asume, como era lgico, la defensa del s en la consulta popular. El propio presidente de la Repblica en discurso pronunciado en la ciudad de Manta, el 22 de mayo de 1986, expresa lo siguiente:
Cuando vosotros vayis a las urnas tendris que meditar seria..

mente porque la pregunta que yo he planteado entraa un asunto ms de fondo, mucho ms importante de lo que la gente comn entiende: yo he planteado s que en este pas deben o no deben
haber ciudadanos de primera o de segunda, de primera los afilia ...

dos a los partidos politicos, los que disfrutan de las trincas, los candidatos eternos de siempre, los que son candidatos para prefectos, para consejeros, alcaldes. concejales que se pasan al puesto de una familia a otra o si es que pueden ser candidatos todos. (El pensamiento de Len Febres Cordero.-Ramiro Rivera.Ediciones Culturales U.N.P. pg. 224, 1986). El secretario nacional de Informacin, Patricio Quevedo Tern. formula la filosofa de! s, como tesis del gobierno. Son textuales las
siguientes expresiones:

El voto afirmativo en la consulta popular del primero de junio,

significar la culminacin de un proceso histrico orientado a implantar una autntica democracia en el Ecuador; establecer la

igualdad entre los ciudadanos. corregir gravsimas y peligrosas contradicciones de la Carta Poltica; encuadrar plenamente al
pas en

el marco de los convenios internacionales que ha suscrito

y ratificado acerca de los derechos de las personas y permitir

que millones de ecuatorianos se incorporen al esfuerzo de alcan...

zar el pleno desarrollo econmico social. La oposicin poltica. antes que discutir e! fondo cientfico. la tras-

856

LUIS VERDESOTO SALGADO

cendencia jurdico-poltica y la esencia constitucional del problema con ..

tenido en la pregunta. hizo de la consulta plebiscitaria un asunto de

confianza a la gestin gubernativa. La campaa fue dura y se transfor-

m en una verdadera lucha poltica entre el Gobierno y la oposicin. El

clima de la campaa se subi de punto a expresiones realmente volcnicas.

El expresidente Galo Plaza Lasso, al ser inquirido sobre la consulta

electoral. seal que "el plebiscito se ha convertido en un tema poltico

exclusivamente, en el cual, los que estn por el Gobierno votarn SI y los que estn en contra votarn NO", Segn el exmandatario y exse ...
cretaria de la OEA. se ha creado un clima de confusin. porque "se convoc a este plebiscito en un momento poltico. Como lo es el SI es

la cosa fcil y clara de entender, el Gobierno quiso conseguir y aprovechar esta situacin para conseguir una declaracin mayoritaria del SI y querer con esto demostrar que tiene un apoyo mayoritario del

pueblo ecuatoriano". Galo Plaza considera que "todos los que estn
en la oposicin van a votar NO; en tal virtud. el resultado de esa elec ...

cin no va a significar nada inclusive polticamente, pero lo que s va

a significar polticamente es si en las elecciones el resultado es favo-

rable o desfavorable a! Gobierno". (El Universo, mayo 30 de 1986.)

Las encuestas de opinin. a medida que se acerca la consulta popu-

lar llegan a la conclusin de que la respuesta negativa, el NO, alcanzar la victoria. Al efecto, la empresa Gallup del Ecuador concluye: "En una encuesta efectuada entre el 19 y el 24 de abril. el 62% de los entrevistados manifest su intencin de votar N O en el plebiscito. en tanto que el 25% seal que votara S!. y el 13% restante se mantena indeciso; anulara o no 'Saba como votar."

La tesis de la consulta popular de 19 de junio, segn la publicacin oficia! del Tribunal Supremo Electoral fue la siguiente:
COMPATRIOTAS: USTED QUE LOS CIUDADANOS INDEPENDIENTES TENGAN PLENO DERECHO A SER ELEGIDOS SIN NECESIDAD DE ESTAR AFILIADO A PARTIDO POLlTICO ALGUNO CONFIRMANDO AS! LA IGUALDAD DE TODOS LOS ECUATORIANOS ANTE LA LEY? DECIDA SU VOTO
QUI~RE

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE

1986

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El ciudadano que estime que

todos los ecuatorianos tienen

El ciudadano que estime que

igualdad de derechos para elegir y ser elegidos, debern hacer la cruz en este casillero del

tienen derecho a ser elegidos slo los afiliados a un partido

politico, o patrocinados por un

SI, representado con el color

caf claro.

partido poltico, debern hacer la cruz en este casillero del NO, representado por d color
rosado.

SI

NO

(CAF CLARO) FORME LA CRUZ USTED DEFINE

(ROSADO)

Una tesis jurdico. . constitucional. Ese el contenido de la pregunta.

La respuesta fue poltica: el triunfo abrumador del NO. CEDATOS, como una empresa especializada en opinin pblica,
evala la respuesta ciudadana de esta manera: "Esto lleva a la conclusin de que el ciudadano ecuatoriano evalu la situacin socio-eco . . nmica y poltica del pas en forma integral. examin la actuacin del Gobierno. y como resultado de tal anlisis, decidi su forma de votar"

(diario HOY, 5 de junio de 1986). El diario Le Monde de Pars, en su edicin del 4 de junio de 1986,
bajo el ttulo de "Turbulencias
("11

Ecuador", comenta:

El seor Len Febres Cordero ha perdido su apuesta. Mezclando

las elecciones legislativas parciales de este domingo, 19 de junio, con un referendum, el Presidente Ecuatoriano crea poder liquidar la oposicin de los partidos polticos a su proyecto de refor .. mas constitucionales. Pero la maniobra no ha tenido xito y aquel que era considerado como un fino estratega, finalmente ha cado preso en su propia trampa. Segn los ltimos resultados, los par .. tidos de izquierda y del centro, hostiles al poder, renen alrede-

dor del 58% de los sufragios en cada una de las dos consultas. Si bien los resultados del plebiscito con el triunfo del NO se cono-

858

LUIS VERDESOTO SALGADO

cieron de manera extraoficial a la media noche del mismo da de la consulta. los datos definitivos slo fueron entregados el 6 de noviembre de 1986. Los resultados definitivos del plebiscito entregados a la prensa. en forma oficial. por el Tribunal Supremo Electoral el jueves 6 de noviembre son los siguientes:
Provinci~r;:

SI
20.845 10.595 10.681 12.842 16.322 15.524 34.128 19.972 233.M8 17.451 32.904 45.275 78.837 4.449 6.916 2.287 113.552 30.776 2.933 722 781.409

NO
103.330 27.369 34.017 32.783 54.083 72.901 78.682 46.785 -:102 ..:125 59.017 73.724 69.980 148.566 12.929 22.532 7.885 437.031 84.722 9.002 1.443 1'779.697

Nulos
7.564 3.888 3.159 3.147 9.905 10.891 6.525 5.793 59.5-:16 7.999 6.191 10.838 15.-:128 930 2.305 459 43.806 12.089 629 114 211.206

Blancos
16.768 8.761 10.336 4.744 20.379 29 ..639 11.006 12.821 74,080 14.539 13.313 25,017 43.748 2.890 5.290 1.419 38.466 17.819 1.757 227 358.49

Azuay Bolvar
Caar

Carchi Cotopaxi Chimborazo El Oro

Esmeraldas
Guayas

Imbabura Loja Los Ros Manab Morona S. Napo

Pastaza

Pichincha Tungurahua
Zamora

Galpagos Total

Un editorial del diario quiteo HOY sintetiza 10 que podra constituir la evaluacin de la consulta popular. LOS RESULTADOS DEL PLEBISCITO "El Tribunal Supremo Electoral demor ms de cinco meses en dar a conocer los resultados oficiales del plebiscito realizado el l' de junio. El contaje definitivo ampli la diferencia en favor del NO
respecto a la versin extraoficial.

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE

1986

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Ratific que se produjo un abrumador rechazo a la pregunta

planteada por el Gobierno en torno a la part'icipacin de los independientes en los comidos en calidad de candidatos, sin necesidad

de contar con el auspicio de un partido poltico.

La pregunta tena la intencin de conseguir un triunfo electoral para el rgimen. En el evento de ser positiva la respuesta se habra interpretado como respaldo a su gestin. Para ello se pre ... tendi utilizar la inconformidad de muchos ciudadanos con la ges ... tin de los polticos y de los partidos, que se supona seran re-

chazados en la consulta popular.

Sorpresivamente para muchos~ el electorado no admiti la pro... puesta gubernamental por una diferencia de ms de dos a uno. Las razones del pronunciamiento fueron, segn parece, el entendimiento de que no caba desarticular el rgimen de partidos porque es un elemento importante del sistema democrtico. a

pesar de sus defectos y altibajos. Adems -lo que fue ms importante- la consulta se convirti en un juicio sobre la accin

global del Gobierno.

Los datos oficiales dados a conocer con una demora inacepta ... ble e injustificable deberan conducir a una nueva reflexin. especialmente al Ejecutivo, cuya base de sustentacin poltica se ha reducido matemticamente y. por tanto. debera buscar la nego... ciacin y el entendimiento antes de insistir en acciones que podran llevar al pas a situaciones de extrema tensin y confron ...

tacin." (Diario HOY, Quito, 8 de noviembre de 986 primera pgina.)

El electorado no vot por una tesis. Vot contra un Gobierno. No vot por un concepto jurdico constitucional.

Vot en respuesta a sus frustraciones; a sus anhelos fallidos. frente

.a la inexistencia inmediata de pan, techo y empleo. conforme se 10

haba ofrecido en la campaa electoral. El voto tuvo el significado de

una protesta. Frente a una pregunta jurdico-constitucional se dio una respuesta de contenido eminentemente poltico.

La consulta fue inoportuna. Se la uni a un proceso electoral en el

cual iban a medir fuerzas. un gobierno en proceso de desgaste y una oposicin creciente. Debieron separarse los comicios, como fue sugeran .. cia de varios sectores de opinin estrechamente vinculados al gobierno.

El Congreso tiene el deber de concretar una reforma a fin de que los ciudadanos sin partido logren acceso al ejercicio de las funciones p-

860

LUIS VERDESQTO SALGADO

blicas; si es necesario con el auspicio de un partido poltico o en la

forma que se creyere conveniente. Personalmente creo que los ecuatorianos no afiliados a partido pol...tico alguno~ tienen derecho a postular se para una funcin pblica. Con abundancia de argumentos jurdicos lo he sostenido en foros internacionales. aos atrs, en las propias conferencias del Instituto Ibero... americano de derecho constitucional. No es una posicin de esteinstante. Conviene aclarar, para evitar equivocos, que no existen ciudadanos realmente independientes. La independencia absoluta, antes que realidad, es una abstraccin

de! espritu. Mi referencia es a los ecuatorianos no afiliados. Entindase as. Los

ciudadanos no afiliados tienen sus simpatas o tendencias definidas: hacia la derecha, hacia el centro, hacia la izquierda.

En el plebiscito se produjo una respuesta politica. El problema jurdico constitucional debe dilucidarse a la luz de las discusiones parlamentarias. Porque hay que llenar este vaco.
El crecido porcentaje de los ciudadanos sin ubicacin en un partide> -no independientes_ demuestra que los partidos polticos no han conquistado todava una madurez suficiente, que les permita asumir la

exclusividad en e! ejercicio de las funciones pblicas. En todo caso.

esta exclusividad -si as se la llama- debe tomarse bajo el concepte> de un pluralismo democrtico. Porque est es la realidad ecuatoriana.

Robustecer la presencia de los partidos pero con ideologas definidas, y estructuras disciplinarias, sin desatender la posibilidad de oportunidades de servicio a quienes, en nuestras democracias jvenes, no han optado por una afiliacin a un partido poltico. La legislatura tiene que analizar,. como lo hizo la conciencia nacio~ nal, que la respuesta poltica frente a un referndum inoportunamente planteado, conjuntamente con los comicios electorales no es propia~ mente la contestacin a un problema no su ficientemen te esclarecido. De haber un nuevo plebiscito, oportuno, ms meditado, con interrogaciones acertadas. luego de una amplia discusin cvica, la contesta ... cin podra ser diferente.

El Congreso ecuatoriano tiene la palabra. Quiz una solucin: el ensayo jurdico-poltico de 1938, al integrarse la Asamblea Constituyente de ese mismo ao, ensayo en e! cual los
ecuatorianos. por aparente ficcin de la ley, fueron ubicados en tres

grandes sectores: de derecha, de centro y de izquierda (no ser sta

EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE

1986

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la gran verdad ecuatoriana?). y todos los ciudadanos, sin excepcin, tuvieron la calidad de electores y elegidos en potencia, sin ningn dis .. crimen. ni religioso. ni econmico, ni poltico. Se debe encontrar una solucin jurdico-constitucional al margen de los resultados del plebiscito. Robustecer a los partidos: un objetivo de la democracia ecuatoriana. Pero, simultneamente, borrar en el que . . hacer poltico toda capitis diminuto. La consu1ta popular no signific, de ninguna manera, el aval de la soberana popular a una legislacin de partidos emanada de un rgimen de facto. Fue esencialmente, lo repetimos. una respuesta poltica a una pregunta jurdico.. constitucional, indebidamente planteada, mal conce ... bida e inoportunamente presentada a la conciencia cvica nacional. Signific, evidentemente, un error poltico del gobierno. El tema de la consulta popular inteligentemente explotado por la oposicin, dio origen a un resultado inequvoco: el voto de desconfianza mayoritario a una gestin de gobierno. En un rgimen parlamentario, el gobierno, por lgica poltica, habra conc1udo su gestin. En la Francia de De Gaulle el resultado negativo de la consulta popular tuvo otra solucin determinada por la sensibilidad politica de su mandatario. En el rgimen de repblica presidencial ecuatoriana, en la hora presente, el resultado negativo de la consulta no ha conmovido los cimientos jurdico-polticos del Estado-oficial; pero s le ha llamado a una profunda preocupacin histrica en demanda de nuevos rumbos. Una experiencia histrica. Tan presente. Que tal vez, por esta misma razn, an no es historia.