LA SIMPLE AFIRMACIN DEL EMPLEADOR DE DESCONOCER HABER CELEBRADO UN CONTRATO DIFERENTE AL LABORAL NO ES SUFICIENTE PARA EXONERARLO DE LA INDEMNIZACIN MORATORIA

La simple afirmacin del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculacin diferente a la laboral, no es suficiente para exonerarlo de la indemnizacin moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminacin del contrato de trabajo, pues es obligacin del juez examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tena o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente

Radicacin No. 44218 Acta N 42

Bogot D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casacin interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 15 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ccuta, en el proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por CARMEN ELISA ARAQUE PREZ. Previamente se reconoce personera al doctor ORLANDO BECERRA GUTIRREZ, identificado con C.C. N 4216.880 de Aquitania y T.P. N 60.784 del C. S. de la J., como apoderado de la parte accionada, en los trminos y efectos del poder conferido que obra a folio 48 del Cuaderno de la Corte. I.- ANTECEDENTES.1.- La citada demandante convoc a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa a la casacin, de que se declare la existencia de relacin laboral con la demandada entre el 19 de febrero de 1990 y el 25 de junio de 2003 sin solucin de continuidad, en condicin de trabajadora oficial en el cargo de Mdico General. (La fecha del extremo final de la relacin fue precisada en la primera audiencia de trmite fl. 220).

En forma principal solicit el reintegro al mismo puesto de trabajo, o a uno de igual o superior jerarqua, y al pago de los salarios y dems prestaciones y emolumentos dejados de devengar hasta que se verifique la reinstalacin. En subsidio pidi el pago de varias acreencias laborales, entre ellas cesantas, intereses a las mismas, primas semestral, de antigedad, de servicios, de Navidad, de vacaciones, bonificacin por servicios prestados, por recreacin, auxilio de transporte, pago de compensatorios, horas extras, trabajo en dominicales y festivos, pago de aportes a la seguridad social en pensiones, indemnizacin convencional por despido sin justa causa, indemnizacin moratoria o indexacin. Como apoyo de su pedimento indic que se vincul al Instituto mediante contratos sucesivos entre el 19 de febrero de 1990 y el 25 de junio de 2003. En esta ltima fecha fue desvinculada sin justa causa. Desempe el cargo de Mdica General y ejerci sus funciones con eficiencia y responsabilidad. Al momento del retiro devengaba la suma de $1980.000,oo mensuales. Cumpla turnos de 8 horas diurnas y nocturnas de lunes a domingo. Las labores que desempe fueron subordinadas y reciba rdenes del Director de la Unidad Hospitalaria Clnica I.S.S. de Ccuta. Nunca fue afiliada a la seguridad social. Se le aplica la convencin colectiva vigente por extensin. El Instituto a pesar de tener conocimiento de sentencias debidamente ejecutoriadas, en el sentido de que a los trabajadores vinculados con contrato realidad se les deben sus derechos laborales y prestaciones sociales, ha desacatado la orden judicial. 2.- El Instituto contest el libelo; neg los hechos, se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la relacin con la entidad demandada se gener por la celebracin de varios contratos de prestacin de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, que se caracterizan porque no generan prestaciones sociales a los contratistas. Agrega que el contrato de la demandante, en atencin a lo dispuesto en el artculo 23 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que dispuso la escisin del Instituto, fue cedido a partir del 1 de julio de 2003, a la E.S.E. Francisco de Paula Santander donde ella continu prestando servicios, por lo que no es procedente la indemnizacin por la terminacin del contrato. La indemnizacin moratoria tampoco debe prosperar porque segn la jurisprudencia, no hay lugar a ella cuando la demandada discute con razones atendibles y crebles la improcedencia de los derechos laborales que se reclaman. Propuso como excepciones las de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripcin de la accin, ausencia de relacin laboral, ausencia de subordinacin en los contratos de la Ley 80 de 1993, pago e inexistencia de la obligacin. 3.- Mediante fallo de 12 de agosto de 2008, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ccuta declar probada la excepcin de prescripcin y absolvi al Instituto de todos los cargos.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-

En virtud de la apelacin interpuesta por la demandante, conoci el Tribunal Superior de Ccuta, que mediante fallo de 15 de julio de 2009, revoc el del Juzgado y declar la existencia del contrato de trabajo entre las partes. Impuso condena por cesantas a la suma de $116.541,11 y por vacaciones $58.270,55. Grav al Instituto con la indemnizacin moratoria, a razn de $34.962,33 diarios desde el 6 de noviembre de 2003 hasta que se efecte el pago de las obligaciones laborales. Absolvi de las dems pretensiones. En lo que interesa a la casacin, el Juzgador de segundo grado seal que si es cierto que la demandante labor para el Instituto hasta el 25 de junio de 2003, el trmino de 3 aos para demandar habra vencido el 25 de junio de 2006. No obstante el mismo fue interrumpido con la presentacin de la peticin el 22 de junio de 2006 y por tanto, la demanda fue incoada en tiempo. Agreg que en atencin a que el contrato de la actora fue cedido a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, a partir del 26 de junio de 2003, ella adquiri la condicin de empleada pblica, por lo que cualquier litigio posterior a esa data es de conocimiento de la justicia contencioso administrativa. Sostuvo que la relacin existente entre las partes fue una verdadera relacin de trabajo, que se suscribieron diferentes contratos entre los que se dieron interrupciones, y habida cuenta de que la relacin laboral termin el 25 de junio de 2003 y que con fecha 22 de junio de 2006 se present reclamacin de acreencias laborales, slo podrn hacerse exigibles los derechos generados a partir del 26 de junio de 2000, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 488 y 489 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, concordante con el artculo 151 del Cdigo Procesal del Trabajo . Luego de referirse a los distintos elementos de prueba obrantes en el expediente, asent el Tribunal lo siguiente: Por lo anterior, la Sala encuentra acreditado con las pruebas referidas, que el servicio prestado por el demandante se efectu bajo la subordinacin jurdica y dependencia del ISS, configurndose, en consecuencia, la existencia de la relacin laboral regida por un contrato de trabajo por lo que los argumentos esbozados por la parte demandada en este punto, no encuentran prosperidad. En cuanto a la continuidad en la prestacin del servicio, si bien la testigo ENRIQUETA PALMA ILLUECA al preguntrsele si la demandante no tuvo interrupcin de labores y su prestacin de servicio fue continua, depuso sobre el particular s no ha suspendido; igualmente al indagarse acerca de si exista comunicacin escrita del gerente o del coordinador mdico que en los tiempos en que no exista contrato prestaba sus servicios, manifest Por escrito no pero verbal s, tanto el coordinador como el gerente de la clnica daban orden de continuar laborando y varios das depuse (sic) que llegaba el contrato era que se firmaba, incluso la pliza de responsabilidad que se firmaba la aceptaba la asegurado (sic) das despus (Fls.226-27), lo cierto es que tal situacin no aparece demostrada dentro del proceso pues de los documentos vistos a folios 35 a 149 del cuaderno original y Fls. 1 a 104 del cuaderno anexo, se aprecia que hubo interrupcin en la prestacin del servicio y que, justamente por eso los honorarios causados en tales interregnos no fueron pagados. Por lo anterior, se tendrn en cuenta las interrupciones que seala el a-quo, no obstante, en cuanto al extremo final, se tendr que su vigencia oper hasta la

fecha en que el actor prest sus servicios al ISS, sto es, hasta el 25 de junio de 2003 ya que a partir del da siguiente se dio la escisin del ISS. II. SOBRE LAS CONDENAS A IMPONER Debe decirse que como qued precisada la extensin de la duracin del vnculo contractual laboral entre las partes, por cuanto la pretensin principal de la demanda es el reconocimiento de la existencia de una sola relacin laboral sin solucin de continuidad, lo que, como ya se dijo, no fue demostrado en el proceso, es que no se reconocern prestaciones laborales anteriores al 16 de mayo de 2003 pues el ltimo vnculo laboral que ha establecido esta Sala correspondi al perodo del 16 de mayo de 2003 al 25 de junio de 2003. Respecto a que el ltimo contrato fue cedido a la ESE Francisco de Paula Santander, ello no es bice para la condena impuesta a cargo del ISS ya que ste es responsable del pago de las acreencias causadas hasta la fecha de la escisin pero s debe tenerse en cuenta que las prestaciones a que fue condenada slo prosperan hasta la fecha en que el actor prest sus servicios al ISS, esto es, hasta el 25 de junio de 2003 como trabajadora oficial ya que a partir del da siguiente en razn a la escisin del ISS, se cedi el contrato VA011282 de 2003 para lo cual, la relacin de presuntos derechos laborales debera hacerse al ente cesionario del contrato.

En lo relativo a la indemnizacin moratoria adujo que no bastaba con afirmar que la naturaleza del contrato era otra, para quedar automticamente exonerado de la indemnizacin moratoria. Posteriormente aadi el sentenciador: En este orden de ideas, al analizar y revisar el expediente con el fin de determinar la conducta del empleador en este caso en particular se observa que fue aportado con la demanda copia del fallo de fecha 20 de noviembre de 2002 proferido por el Dr. FLIX MARA GALVIS RAMREZ en el proceso de MANUEL ALBERTO GRANADOS TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fls. 150 a 160) en el que se reconoci la primaca de la realidad, es decir, el vnculo de naturaleza laboral y que a pesar de ello, dicha entidad persisti en la celebracin de contratos de prestacin de servicios como el que ha sido materia de estudio en el presente proceso. Vale la pena precisar en este punto que el apoderado de la demandada seala que constitucionalmente se debe presumir el principio de la buena fe, conforme al art. 83 de la Constitucin poltica, circunstancia que de aceptarse implicara la inversin de la carga probatoria, debiendo la demandante demostrar la mala fe del empleador. No obstante, la Sala considera que le corresponda al ISS aportar pruebas que acreditaran que el proceder del Instituto fue de buena fe, situacin que de acuerdo al acervo probatorio analizado no puede admitirse en este caso pues la demandante acredit la existencia del fallo que en caso similar determin que una contratacin, como la verificada con la actora, se encuadraba dentro de la contratacin propia de los trabajadores oficiales (Fls. 150 a 160 cuaderno original), por lo que al desconocer dicho pronunciamiento para adecuar la contratacin a los requisitos que seala la ley el Instituto no lo hizo persistiendo en su conducta de elaborar contratos simulados como si fueran contratos de prestacin de servicios sin connotacin laboral cuando en realidad se trataba de verdaderos contratos de trabajo como ha ocurrido en el presente asunto, circunstancia que para la Sala permite predicar la mala fe del demandado frente a la demandante.

III.- RECURSO DE CASACIN.

Inconforme con la anterior decisin, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casacin y su rplica. Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente el fallo acusado, en cuanto en su numeral segundo conden al Instituto al pago de la indemnizacin moratoria, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado, condenando nicamente al pago de las cesantas y vacaciones y absuelva por los dems conceptos especficamente por la sancin moratoria. Con tal propsito formula un cargo, as: Acusa la sentencia por violar indirectamente el artculo 1 del Decreto 797 de 1949, en relacin con los artculos 8 de la Ley 6 de 1945 y 52 del Decreto 2127 de 1945. Cita como errores manifiestos de hecho del Tribunal: 1. No dar por demostrado, estndolo, que la entidad demandada prob que obr de buena fe en el nexo contractual que la uni con la demandante. 2. No dar por demostrado, estndolo, que la entidad demandada tena razones atendibles y vlidas para no haber efectuado la correspondiente liquidacin de prestaciones de la demandante. 3. No dar por demostrado, estndolo, que la misma demandante haba pactado que su contrato con el I.S.S. era de prestacin de servicios, regulado por la ley de contratacin estatal y que no constitua relacin laboral alguna, ni generara pago de prestaciones sociales. Cita como pruebas y pieza procesal errneamente valoradas los distintos contratos de prestacin de servicios celebrados con la demandante, 32 en total, y los convenios modificatorios, as como la sentencia del Tribunal Superior de Ccuta de 20 de noviembre de 2002 dictada en el proceso de Manuel Alberto Granados contra el Instituto de Seguros Sociales (fls. 150 a 160). Refiere como pruebas preteridas en la sentencia, las diferentes actas de liquidacin de los contratos de prestacin de servicios y a las ofertas de prestacin de servicios dirigidas a la entidad. En el desarrollo esgrime el impugnante: cmo pretender endilgar mala fe al Instituto porque no procedi a liquidar las prestaciones sociales de la aqu demandante, con sustento en que haba una sentencia que en otro caso haba condenado a la entidad, si como se explic, tal sentencia tiene sus elementos propios y fue producto de todo un debate probatorio, mal podra la entidad extender sus efectos a un caso distinto, como lo es el de la ahora demandante seora CARMEN ELISA ARAQUE PREZ. Teniendo en cuenta que todos los casos son diferentes por esto, el que la entidad de seguridad social hubiese sido condenada por el ad quem, en el litigio promovido por el seor GRANADOS TORRES, no implica que el I.S.S. tuviera que cambiar todos sus contratos de prestacin de servicios, pues como se ha relatado, la condena en el litigio del seor GRANADOS TORRES fue producto de un arduo debate probatorio en el que al parecer demostr el elemento de subordinacin.

Adems, contrario a lo manifestado por el Tribunal, s existen en el plenario pruebas de la buena fe del I.S.S. y son todos los contratos de prestacin de servicios .

Dice que dichos contratos, ms de 32, fueron valorados de manera errnea, por cuanto ellos son prueba suficiente para demostrar que el Instituto obr de buena fe y no cancel las prestaciones sociales a la accionante, pero porque tena razones atendibles que justificaban plenamente su conducta. Del texto de esos contratos se desprende que las partes acordaron que el vnculo era de prestacin de servicios y que no daba lugar a prestaciones sociales. La demandante fue consciente de la clase de contrato que estaba suscribiendo y acept que el vnculo no era laboral; incluso present ofertas de sus servicios profesionales bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, dirigidas a la demandada, por lo que ella dio libremente su consentimiento en ejercicio de la autonoma de la voluntad. Tambin obran en el plenario las actas de liquidacin de los contratos, en donde se observa que la demandante reciba sus honorarios sin manifestar inconformidad alguna y declaraba al Instituto a paz y salvo, por todo concepto sin manifestar insatisfaccin frente al proceder de la empleadora. El opositor por su parte sostuvo que la acusacin es defectuosa porque se solicit en instancia la revocatoria de la condena, cuando esa decisin fue absolutoria. Por lo dems, afirma que la jurisprudencia reciente de esta Corporacin ha precisado que el actuar del Instituto en la forma de contratar a sus servidores bajo la modalidad de prestacin de servicios, ha estado revestida de mala fe, en tanto hizo caso omiso de los innumerables fallos que sobre el tema se han proferido en su contra.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.Es cierto que se equivoc el recurrente al solicitar en instancia, a la Corte la revocatoria de la condena por indemnizacin moratoria, no obstante que el fallo del Juzgado fue absolutorio; sin embargo, se trata de un lapsus que no impide el estudio de fondo de la acusacin, pues de su contenido surge con nitidez que lo que en realidad se pretende es la confirmacin de la decisin del A quo en ese aspecto. Para dar respuesta al cargo, resulta oportuno sealar, que la simple afirmacin del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculacin diferente a la laboral, no es suficiente para exonerarlo de la indemnizacin moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminacin del contrato de trabajo, pues es obligacin del juez examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tena o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

En sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. N 36506, en un proceso contra la entidad aqu demandada dej la Sala las siguientes enseanzas: En efecto, la absolucin de esta clase de indemnizacin cuando se discute la existencia del vnculo contractual laboral, no depende de la negacin del mismo por parte del accionado al dar contestacin al libelo demandatorio, ni la condena de esta splica pende exclusivamente de la declaracin de su existencia que efecte el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideracin que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoracin probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de ste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmacin de haberse regido el nexo por un contrato de prestacin de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artculo 32 de la Ley 80 de 1993. As las cosas, en el sub lite, la sola existencia de los contratos de prestacin de servicios suscritos aparentemente bajo las reglas de la Ley 80 de 1993 y su liquidacin, no constituye prueba irrefutable de que la entidad obr de buena fe; por el contrario, la circunstancia de que se hayan celebrado ms de 32 en un lapso de 9 aos, es demostrativo de que la contratacin de la actora no fue un hecho excepcional, lo que imprime a la actuacin de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedi con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratacin administrativa de servicios personales. Y es que en este caso en particular, la celebracin de varios contratos de prestacin de servicios no es razn que lleve a exonerar al Instituto de la indemnizacin moratoria por entender que se encontraba confundido respecto de la naturaleza de la relacin que lo una con la demandante, pues por el contrario, es condicin de esta clase de contratacin pblica su transitoriedad como se deriva del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aqu no se cumple incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carcter excepcional. De manera que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que deba desempear la demandante ni por su duracin, la vinculacin a travs de esa modalidad contractual, cuando surgan signos inequvocos de que se trataba de relaciones laborales con todas sus caractersticas distintivas como la presencia de la subordinacin a que fue sometida en el cumplimiento de sus funciones. Lo que denota la conducta de la entidad demandada, es la intencin de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes estn amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo a la actora en una situacin de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran una creencia razonable de estar enfrentada a una contratacin distinta a la laboral. En cuanto a que la actora ofert sus servicios bajo la modalidad de la contratacin estatal, no derruye la conclusin del Tribunal del actuar desprovisto de buena fe del Instituto, de una parte porque se trata en las ms de las veces, de exigencias de la propia contratante para vincular a la interesada, y de la otra, porque la entidad conocedora de la ley, ante la

oferta inapropiada, deba adecuar la contratacin a las reglas que regulan la actividad que en la realidad se iba a desempear. Por ltimo, el impugnante acusa como errneamente apreciada la sentencia del Tribunal de Ccuta de 20 de noviembre de 2002, en que se apoy el Juzgador de segundo grado. Referente a este punto se ha de advertir que si el yerro fctico de carcter manifiesto que se le endilga al Tribunal es no haber dado por demostrado que el Instituto demandado actu de buena fe, es evidente que del texto de ese fallo no puede derivarse lo que pretende el censor, pues lo nico que valdra para ese efecto, es la demostracin a travs de medio calificado de que el empleador tuvo razones atendibles para omitir, en el caso concreto, el pago de las acreencias laborales, lo que no ha hecho el recurso. Es as entonces, que el medio probatorio acusado resulta intrascendente para los fines perseguidos por el recurrente de demostrar buena fe en el comportamiento de la entidad empleadora. Adicionalmente, la prueba acusada no contradice sino que corrobora la tesis del Tribunal de existir condenas precedentes en contra del Instituto por acudir a la ley de contratacin administrativa para simular lo que en realidad son vnculos laborales, y as eludir el pago de derechos de esa naturaleza en perjuicio del trabajador. Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Costas en casacin a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6000.000,oo. Por Secretara tsense las dems costas. En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando Justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 15 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ccuta, en el proceso promovido por CARMEN ELISA ARAQUE PREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Costas como se indic en la parte motiva. Cpiese, notifquese, publquese y devulvase el expediente al Tribunal.

JORGEMAURICIOBURGOS RUIZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE