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Privato e Comparato

Privato e Comparato

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04/02/2014

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I grandi sistemi giuridici.
 Norma = regola di diritto.Diritto = processo storico e disciplina tecnica, classificato per categorie.Fonte di diritto = insiste sul processo di formazione della regola.=> fonte di diritto = norma di diritto = regola di diritto.Esistono due tradizioni giuridiche nella cultura occidentale:
Common Law, nei Paesi anglosassoni, Regno Unito e America, e inoltre nei Paesi satellite (con la colonizzazione). Ildiritto nel Regno Unito non è stato codificato, quindi non si ha un codice di riferimento e ci si serve dei casigiurisprudenziali: le sentenze, che assumono valore normativo. Da queste sentenze si estrae un principio giuridico e losi applica ad altri casi concreti simili. Non c’è un codice, ma una raccolta di sentenze. Common Law è legata allasentenza che richiama la giurisprudenza e le fonti del diritto, ma anche la dottrina: ciò che pubblicano gli studiosi deldiritto è fonte del diritto;
Civil Law o tradizione romano-germanica, che affonda le proprie radici nel diritto romano. Quest’ultimo non è altroche la fonte comune dalla quale poi ogni Paese ha sviluppato il proprio diritto nazionale. Questa tradizione ècaratterizzata dalla presenza dei codici:
Italia: Codice Civile (1942);
Francia
Code Civil 
(1804);
Germania:
 Bundetgesetzbücht 
(1900).Gli strumenti giuridici sono diversi, ma il risultato è lo stesso perché l’idea di giustizia e più o meno equivalente.Diritto europeo: processo di unificazione europea che tende a far scemare la differenza tra Common Law e tradizione romano-germanica che fino agli anni ’60 (prima della nascita dell’Unione Europea) era molto rigida, ora è venuta meno perché ci sonoorgani con potere legislativo che producono norme che vengono recepite dai Paesi membri (leggi di recepimento) diventandocosì norma nazionale: processo di armonizzazione della legislazione europea.L’America è una potenza economica, e quindi una potenza anche a livello giuridico che tende a influenzare gli altri sistemigiuridici nazionali.
Temi trattati
diritto e norma giuridica. La norma è un modello di comportamento generale (vale per chiunque si trovi in unadeterminata situazione) e astratto (vale in ogni situazione uguale a quella descritta nella norma);
fonti di produzione del diritto, ci sono 2 fonti di diritto
l’atto legislativo (Codice Civile);
il precedente giudiziario (Common Law);
applicazione delle norme giuridiche, struttura della norma (art. 2043 CC); quindi la norma è una regola dicomportamento condizionata, nel senso che se c’è un illecito (
troth
), poi scatta una determinata conseguenzagiuridica;
interpretazione della norma letterale e sistematica;
diritto privato: insieme di regole che riguardano le leggi disponibili, di cui il privato può disporre (vendere, comprare,…), mentre il diritto pubblico si riferisce a un interesse generale;
fonti del diritto: ogni atto idoneo a produrre una norma che ha conseguenza giuridiche (leggi, Costituzione, direttiveCEE, regolamenti, …);
situazioni giuridiche: in cui viene a trovarsi un soggetto per effetto dell’applicazione di una norma (diritto soggettivo:dovere, potere, obbligo, facoltà, diritto assoluto – diritti della persona - ,…);
fatti e atti giuridici: autonomia provata, facoltà concessa ai privati di darsi proprie regole;
autonomia privata, strumento di origine tedesca,
 Resgeschaft 
, o negozio giuridico.
Diritto privato comparato
introduzione: nozione e definizioni;
classificazione dei sistemi giuridici attraverso criteri di scelta (René David, Rodolfo Sacco, Mattei, Monateri);
famiglia romano-germanica;
contesto storico-culturale e idea di diritto comune (diritto privato europeo);
modello francese: Code Civil;
modello tedesco: Bundetgesetzbücht (BGB) e romanticismo;
modello anglosassone di Common Law: equità = senso di giustizia adatto al caso;
modello statunitense delle Law Schools: “Law Economics”, fondata dal prof Calabrese, è una scuola di diritto, ovverouna dottrina, la più importante a Chicago dell’Università di Yale;
istituto giuridico del contratto:
contrat (F);
Vertragt (D);
1
 
Contract (E).
INTRODUZIONE AL DIRITTO PRIVATO
 Linguaggio e regole del diritto privato, G. Iudica - P.Zatti, 7.ed, Cedam, 2006 
Cap I:
 L’ordinamento giuridico.
L’etimologia delle parole
1.PAROLE DEL DIRITTO2.REGOLA / NORMA: prescrizione di comportamento3.REGOLA DI DIRITTO: regola prodotta da determinate fonti4.FONTE DEL DIRITTO: qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridicheprecedente giudiziarioatto legislativo
5.
NORME DI PRODUZIONE delle regole: art. 70 Cost.
ORDINAMENTO GIURIDICO: regole prodotte inconformità a un apparato di fonti.
 
Diritto:
LE PAROLE DEL DIRITTO due etimologie1 Latino medievale2 Latino classico
Directus (rex regere- regola)Iu
-reg-(da un pronunciamento sacro)Governare secondo regole Ideale di giustizialinearità, dirittura, normalità,Giudizio, giurisdizione,
 justice T Recht, F droit, EN right, ESP derecho 
Criterio di governare secondo criteri di giustizia non soggettivo ma condiviso socialmente
Il diritto nei vari contesti:
DIRITTO1 Diritto in senso oggettivo: diritto come insieme di regole (stabilite da un testo)(es. “il diritto penale”regole con carattere di legalità
testo legislativo (riferimento cartaceo) secondo certe procedure (art. 70 Cost. che definisce l’iter-legislativo);norma, intesa come prescrizione di comportamento (art. 2043 CC: illecito civile – fattispecie concreta – obbligo dirisarcimento)
2 Diritto in senso soggettivo: diritto come posizione giuridica spettante a un soggetto: libertà facoltà es voto e studio
Norma
 Norma = regola: prescrizione di comportamento dalla quale si possono ricavare 3 caratteri:
comportamento obbligatorio: (art. 2043 CC) > dovere: il comportamento deve essere tenuto;
comportamento vietato: (es. concorrenza sleale) > divieto: il comportamento non deve essere tenuto;
comportamento lecito: (es. vendita) liceità > il comportamento può essere tenuto,a cui corrispondono situazioni giuridiche soggettive particolari:
dovere;
divieto;
 possibilità,dalle quali si possono individuare 4 tipi di regole:
individuale: riguarda il comportamento di un individuo;
concreta: riguarda una situazione concretamente determinata, l’oggetto del comportamento è concreto;
generale: è la più frequente (art. 2043 CC: qualunque fatto, ogni volta che);
astratta: vale in ogni situazione uguale a quella descritta.la regola di diritto che è per ipotesi generale e astratta, non è una regola di diritto
ad personam
.
COME DISTINGUERE LE REGOLE GIURIDICHE DALLE REGOLE MORALI?Il criterio di riconoscimento è che quelle giuridiche sono le sole suscettibili di essere applicate (e imposte) da un giudice
2
 
Ma come il giudice le riconosce?Negli ordinamenti moderni, il giudice applica le norme derivate secondo i modi di produzione (cd. fonti del diritto) riconosciutidall’ordinamento medesimo
La regola deve essere applicata per essere efficace, e dunque subentra l’idea di sanzione: se non ti comporti come prescrittodalla regola di diritto, ti esponi a delle sanzioni, che consentono appunto l’applicazione della regola di diritto, e possono esseredi vario tipo:
sanzione amministrativa > ammenda;
sanzione penale > coercizione fisica, carcerazione;
sanzione civile > risarcimento.La norma è efficace perché è affidata all’autorità di un giudice che ha il potere di applicare queste regole di diritto, in particolare le regole giuridiche, le quali sono le sole ad essere applicate e imposte da un giudice, quindi si fa riferimento adun’autorità competente per la loro applicazione (idea di riconoscimento: le regole giuridiche a differenza di quelle moralidevono essere imposte da un giudice). Il giudice però deve applicare solo alcune regole di diritto, quindi subentra un criterio diselezione delle norme, bisogna fare una scelta. Il giudice allora applicherà solo le regole che sono derivate secondo i modi di produzione riconosciuti dall’ordinamento medesimo: il giudice applicherà le norme che il suo stesso ordinamento giuridicoriconosce come tali in conformità con i modi di produzione, quindi è regola di diritto solo quella che si forma secondo uno deimodi di produzione previsti dallo stesso sistema (art. 70 Cost.). È solo dopo un certo iter-legislativo che un documento diventalegge, suscettibile ora di applicazione da parte del giudice, quindi si pone il problema delle fonti del diritto: come viene prodotto il diritto? Le regole di diritto si chiamano così perché sono legittimate sulla base di fonti idonee a produrre questeregole (fonti di produzione). Per fonte di diritto si intende ogni atto o fatto giuridico idoneo a produrre la regola di diritto.Ogni ordinamento giuridico, come insieme di norme giuridiche, contiene un apparato di selezione delle norme, in Italiaabbiamo la Costituzione, le leggi, le direttive e norme UE, i regolamenti, e gli usi.A grandi linee esistono 2 tipi di fonti:
REGOLE LEGALIlegittimate sulla base di fonti idonee a produrle (fonti di produzione)Apparato fonti- Costituzione
Case law 
Atto legislativo
- Leggi 
Precedente giudiziario
- Regolamenti…
legge solo ciò che l’ordinamento considera come tale, e cioè solo determinati testi che soddisfano un certo iter-legislativo esono regole di diritto solo quelle che si possono ricondurre ai modi di produzione della norma giuridica
Apparato di selezione
: sono regole di diritto solo quelle che si possonoricondurre ai modi di produzione della norma giuridica
Apparato di chiusura
: regole di diritto solo quelle selezionate dalle fonti(possibilità apertura: interpretazione + clausole generali
la fonte intesa come atto legislativo, come legge, diritto oggettivo (Costituzione, leggi, regolamenti), dove le sentenzeemanate dai giudici non sono fonte di diritto, ma solo applicazione del diritto oggettivo, di un testo già previsto(principio di diritto);
il precedente giudiziario nei sistemi di Common Law (
 Keys law
): le sentenze dei giudici che costituiscono il dirittooggettivo, e partire da queste sentenze i giudici estraggono dal caso concreto un principio di diritto.differenziazione si sta attenuando > regole di diritto privato internazionale: armonizzazione su certe materie, perché l’ambito dicompetenza viene allargato.Il giudice applicherà solo le regole di diritto selezionate dalle fonti di produzione Il giudice a volte potrà intercettare la regoladi diritto, e in questo modo c’è un po’ di soggettività che entra in gioco e attraverso il potere di interpretazione del giudice laregola di diritto può evolvere, sempre entro certi limiti, e poi ci sono anche tecniche giuridiche che consentono alla regola dievolvere: clausole generali. Una clausola generale è ad es. il dovere di correttezza (es. divulgare determinate informazioni,mantenere il segreto, …) e quindi il giudice attraverso le clausole generale consente al diritto di evolvere e consento una certaapertura del sistema delle fonti.Le fonti del diritto italiano si trovano nell’art. 1 delle Disposizioni Preliminari del Codice Civile del 1942. Il nostro CodiceCivile è sempre preceduto dalla Costituzione e per es. il GBG non ha la Costituzione della Repubblica Tedesca, e nemmeno ilCode Civil. In Italia invece il fatto che nel Codice Civile ci sia anche la Costituzione significa che ci sono legami tra i 2: laCostituzione allora non riguarda solo l’organizzazione e la divisione dei poteri, ma contiene anche norme che riguardano isingoli, gli individui come titolari di determinati diritti (art. 32 Cost.: diritto alla salute). Quindi la Costituzione italiana è
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