Sistema de contrataciones

LA CONTRATACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN FUNCIN A LOS INTERESES INVOLUCRADOS EN CADA CONTRATO

En:Derecho,&Sociedad.N23 Ricardo,Salazar.Chvez El propsito del presente artculo es mostrar determinados aspectos propios de los contratos de la Administracin Pblica que justifican ampliamente un tratamiento normativo especial que est caracterizado por la armonizacin de los diferentes intereses involucrados en la celebracin,de,cada.contrato. Actualmente las normas de contratacin administrativa son objeto de revisin peridica y es comn encontrar propuestas que centran su atencin en el inters exclusivo de uno de los actores que participan en dicha contratacin, especialmente los intereses de las entidades contratantes o de los proveedores. Sin embargo, consideramos que los intereses involucrados en cada uno de los contratos de la Administracin Pblica, en realidad no se circunscriben a los de la entidad contratante y del proveedor, sino que, por igual y con la misma intensidad, estn presentes los intereses de otros actores; todo lo cual justifica un tratamiento integral en los procesos de perfeccionamiento normativo, de modo que se evale cada propuesta normativa en funcin al impacto que tendr en el conjunto de los intereses involucrados. Justificacin del Contrato de la Administracin Pblica

La Administracin Pblica, como conjunto de organismos, rganos y personas-rgano, estatales o no estatales que ejercen la Funcin Administrativa del Poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos. Entre los posibles instrumentos destacan o medios la de que se vale la la

Administracin

Pblica

regulacin

normativa,

participacin directa en las actividades econmicas (a travs de empresas del Estado), la ejecucin de su presupuesto por medios

propios (conocida bsicamente como modalidad de administracin directa) y la colaboracin de terceros (en este caso estn comprendidos los contratos de la administracin pblica, que son de diverso objeto). Por lo tanto, el Contrato de la Administracin Pblica tiene un carcter instrumental. Su existencia se justifica como medio para el cumplimiento de los objetivos y metas de la Administracin Pblica. Dentro del mbito jurdico, el Contrato de la Administracin Pblica se ubica como forma jurdica administrativa. En tal sentido, constituye uno de los medios por los que se expresa la Funcin Administrativa (otros medios son el reglamento, el acto administrativo, el acto de administracin interna y las actuaciones materiales administrativas). Contrato en General y Contrato de la Administracin Pblica

El Contrato es una categora abstracta y genrica. Sustantivamente significa un acuerdo de voluntades por el cual se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones en el mbito patrimonial. Es una institucin jurdica general del Derecho, una categora que se extiende en,todo.el, ordenamiento.jurdico.

La categora Contrato adopta configuraciones distintas, segn sea el mbito del ordenamiento jurdico en el cual se manifiesta y, por lo tanto, el rgimen normativo que regula cada modalidad contractual guarda relacin con los fundamentos y principios que regulan la correspondiente,Rama.delDerecho. As tenemos que, en el mbito del Derecho Privado, el Contrato establece vnculos entre por lo menos dos partes, considerndolas en un plano de igualdad; en el mbito del Derecho Social, contratos como el de ndole laboral establecen vnculos entre dos partes, de las cuales a una se la considera parte dbil respecto de la otra y que por imperio de la ley se la protege, no obstante cierto margen de negociacin libre entre las partes; y en el mbito del Derecho Pblico, especialmente en el mbito del Derecho Administrativo, el Contrato establece vnculos entre una parte constituida por una entidad de la Administracin Pblica que

acta en ejercicio de Funcin Administrativa para el cumplimiento de sus metas, objetivos y fines, con un proveedor normalmente del Sector Privado, aunque puede pertenecer al Estado que colabora con la entidad contratante de la Administracin Pblica, considerndose una relacin en la cual, en ltimo extremo, prevalece el inters pblico representado por la entidad administrativa respecto del inters individual del proveedor, pero que actualmente la normativa tiende a equilibrar mediante la incorporacin de autolimitaciones al poder del Estado o mecanismos de proteccin para el proveedor que contrata con la entidad administrativa.

Por lo tanto, el Contrato de la Administracin Pblica es una especie dentro del gnero Contrato y puede ser definido como el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica.

El Contrato de la Administracin Pblica no se caracteriza por que la entidad administrativa que contrata tiene prerrogativas especiales a su favor (por ejemplo, la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato o modificar el contenido de ste), sino porque, por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica en ejercicio de funcin administrativa. Es decir, ser el ordenamiento jurdico el que fijar la posicin mientras que de la entidad en administrativa otros respecto de casos su no. cocontratante, otorgndole en algunos casos prerrogativas especiales,

Dos teoras han servido de punto de apoyo para determinar las denominaciones asignadas a los contratos en que es parte la Administracin Pblica. La primera parte de considerar que el Estado tiene una doble personalidad una pblica, por la que ejerce actos de poder, y otra privada, por la que ejerce actos privados , lo cual tambin se reflejara en los tipos de contratos que celebra. La segunda teora a la cual nos adscribimos parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidad, siempre pblica y, por lo tanto, siempre sus actos son expresin de Poder; razn por la cual los contratos de la Administracin Pblica siempre son manifestaciones especficas de una

de

las

funciones

del

Poder,

especficamente

de

la

Funcin

Administrativa. Si el punto de partida es que el Estado tiene dos personalidades, una pblica y una privada, se debe utilizar las siguientes denominaciones: a.- Contratos administrativos, a los contratos celebrados en ejercicio de la personalidad pblica, caracterizados por otorgar a la entidad administrativa contratante prerrogativas especiales a su favor, tal como la posibilidad de resolver o modificar unilateralmente el contrato. b.- Contratos Privados de la Administracin Pblica (o del Estado), cuando ejerce su personalidad privada, en los cuales la entidad administrativa contratante no tiene prerrogativas especiales a su favor. En cambio, si el punto de partida es que el Estado tiene una sola personalidad, siempre pblica, el trmino apropiado es el de Contratos de la Administracin Pblica. En este caso el Estado, haciendo uso del poder, decide el rgimen a que somete las relaciones contractuales en que es parte la Administracin sobre Pblica. Contratos

Disposiciones

Constitucionales

La Constitucin Poltica del Per contiene artculos directamente destinados a establecer los principios y normas sobre la contratacin en el Per, destacando disposiciones como el artculo 2, inciso 14; artculo 62; artculo 63; y artculo 76.

La lectura integral de los artculos lleva a concluir que el Constituyente opt por un rgimen con tres tipos de normas, en materia contractual: unas aplicables a todo tipo de contratos; otras aplicables a contratos entre particulares; y otras aplicables a contratos de la Administracin Pblica. Asimismo se percibe que nuestra tendencia constitucional se ha inclinado por mantener la diferencia entre Contratacin de la Administracin Pblica y contratacin de otros regmenes como la Contratacin Privada y la Contratacin Laboral. En tal sentido, el

ordenamiento jurdico fundamental delimita un mbito propio para la contratacin reglamentarias administrativa de y que las normas debern legislativas y desarrollo respetar.

Contrato de la Administracin Pblica y Contrato Privado regido por el Cdigo Con fines ilustrativos sobre tal diferenciacin, Civil presentamos a

continuacin una sinttica comparacin entre los contratos de la Administracin Pblica y los contratos Privados regidos por el Cdigo Civil; lo cual nos permitir apreciar algunas semejanzas, pero tambin radicales diferencias entre ambos tipos de contratos, poniendo de manifiesto la peculiaridad que adquiere la contratacin administrativa, en razn a que sta implica la presencia de finalidades pblicas y, en casi todos los casos, la utilizacin de fondos pblicos.

a.- El artculo 1351 del Cdigo Civil establece el concepto general de contrato sealando que es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Este concepto subyace en la nocin de Contrato de la Administracin Pblica, pero en este caso presenta la peculiaridad de que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica.

b.- Conforme al artculo 1352 del Cdigo Civil, el consentimiento de las partes basta para el perfeccionamiento del contrato. Es decir, tanto el procedimiento como la forma son libres, salvo la ley exija alguna, bajo expresa sancin de nulidad.

Respecto de los Contratos de la Administracin Pblica, el artculo 76 de la Constitucin Poltica consagra la naturaleza de orden pblico de las normas que regulan el contrato. Por tanto, el procedimiento y la forma son bajo sancin de nulidad, an cuando ello no est expresamente sealado, salvo los casos en que la normativa seala supuestos de subsanacin.

c.- Segn el artculo 1354 del Cdigo Civil las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea

contrario

norma

legal

de

carcter

imperativo.

En el mbito administrativo, el contenido de los contratos es determinado fundamentalmente por la Administracin Pblica y normalmente cindose a normas especiales. En consecuencia el margen de negociacin para las partes es mnimo o no existe. d.Conforme al artculo 1355 del Cdigo Civil la ley, por

consideraciones de orden social, pblico o tico, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. El propsito general de esta disposicin es proteger a determinadas categoras de personas o actividades socialmente significativas.

En la contratacin administrativa es aplicable el mismo criterio y, considerando las finalidades pblicas comprometidas en este tipo de contratacin, es usual la presencia de tal clase de disposiciones (tal el caso de disposiciones a favor de la pequea y microempresa). e.- Segn el artculo 1356 del Cdigo Civil las disposiciones de la legislacin civil sobre contratos, son supletorios de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Con ello se confirma la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes.

En los contratos de la Administracin Pblica, el principio es el contrario, pues la casi totalidad de las normas tienen carcter imperativo. Slo por excepcin la voluntad de las partes prevalece. f.- El artculo 1357 del Cdigo Civil establece que por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garanta y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Se refiere a los denominados contratos-ley cuya expresin usual son los contratos En el mbito de administrativo, estabilidad tradicionalmente, los tributaria. contratos-ley,

calificaban como contratos en los que la Administracin Pblica gozaba de prerrogativas especiales a su favor. Sin embargo, actualmente la legislacin los somete a la normativa privada, sin que por ello

abandonen su naturaleza de Contrato de la Administracin Pblica, pues, por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica que acta en ejercicio de funcin administrativa. Adems, como la Soberana no se abdica y an cuando el actual rgimen de los contratos-ley tengan respaldo constitucional, dicho rgimen podra variar, bastando para el efecto una modificacin constitucional y legislativa. Como puede apreciarse, la contratacin administrativa y la contratacin privada tienen algunos elementos comunes, pero diferencias notables que implican la necesidad de delimitar del modo ms claro posible el mbito de accin de cada una de las mencionadas figuras jurdicas. Y uno de los medios de tal delimitacin que ponemos a consideracin del lector es la de los intereses involucrados en la contratacin de la Administracin Pblica.

Intereses involucrados en la Contratacin de la Administracin Pblica En la contratacin privada, cada contrato implica la presencia directa de dos intereses: los de cada una de las partes que contratan. Es decir, dentro de la contratacin privada el centro inmediato de proteccin del ordenamiento jurdico est constituido por el inters de cada una de las partes que ha celebrado el contrato privado; por lo que el inters de la sociedad y otros actores es absolutamente mediato. En tal sentido, si durante la formacin del contrato o durante su ejecucin se produjera alguna ilegalidad que ocasionase perjuicio a alguna de las partes, el ordenamiento legal focaliza los mecanismos de proteccin en las partes que celebraron el contrato, pero no considera a ningn otro actor distinto a quienes lo celebraron como interesado directo en las ocurrencias que presente la celebracin y ejecucin de dicho contrato. Es muy diferente la situacin cuando se trata de los Contratos de la Administracin Pblica. En este caso se identifican ocho actores con intereses directamente vinculados a la celebracin de cada uno de los contratos que celebra la Administracin pblica con los proveedores. Son ocho actores que tienen expectativa desde la etapa de formacin de las voluntades, pasando por el perfeccionamiento del contrato y la

ejecucin

de

las

respectivas

prestaciones.

En tal sentido, la normativa de contrataciones de la Administracin Pblica debe ser capaz de armonizar los diferentes intereses involucrados, pues ello ser garanta para lograr el mltiple impacto beneficioso que se espera de una de las manifestaciones ms importantes de la Funcin Administrativa del Poder, como es el Contrato de Los a.b.d.e.g.h.La El El actores La El la interesados entidad que Administracin identificamos son los Pblica. siguientes: contrata. contrata. en en general. general. Sociedad. Internacional.

administrativa proveedor que

que

c.- El destinatario del bien, servicio u obra que es objeto del contrato. Sector Sector La Comunidad Pblico Privado

f.- Las Entidades Estatales responsables del Sistema de Contratacin.

A continuacin describiremos el contenido bsico de los intereses que expresan cada uno de los actores sealados respecto de cada contrato de la Administracin Pblica. El propsito es mostrar la mltiple importancia de este tipo de contratos y la razn por la que el rgimen contractual de la Administracin Pblica debe incorporar los principios, figuras jurdicas, medios de promocin e instrumentos de proteccin que armonicen los diferentes intereses involucrados en cada contrato de naturaleza administrativa. Asimismo, permitir comprender que toda propuesta de modificacin al rgimen contractual de la Administracin Pblica debe ser evaluada en cuanto a su impacto en el conjunto de intereses a.Inters de la Entidad Administrativa involucrados. que contrata

El inters de la entidad administrativa que contrata se centra el cumplimiento de sus metas institucionales, as como obtener bienes, servicios y obras de la mayor calidad posible que le permitan los

recursos disponibles, que sean oportunos y econmicos (entendiendo esto ltimo no necesariamente como lo ms barato, sino considerando de manera integral el concepto).

Asimismo, es de su inters procurar la mayor eficiencia posible en la utilizacin de los fondos pblicos que administra y la conduccin de los procedimientos de contratacin conforme a la normativa y principios establecidos; pues, de no tener esta actitud de gestin pblica, puede ser objeto de observaciones por el Sistema Nacional de Control. b.Inters del proveedor que contrata

El proveedor que contrata tambin denominado contratista tiene como centro de inters su posibilidad de acceso al mercado de las contrataciones del Estado, as como el beneficio econmico especfico que le puede proporcionar cada contrato celebrado. En tal sentido, procura seguridad y proteccin en el ejercicio de sus derechos de proveedor. c.Inters del beneficiario de cada contrato

Cada contrato de la Administracin Pblica implica que los bienes, servicios u obras en que finalmente se traducir la ejecucin de las prestaciones a cargo del contratista, tienen uno o ms beneficiarios que pueden ser de diferentes categoras como las siguientes: un rgano de la misma entidad pblica contratante; una entidad pblica distinta a la contratante; un grupo social determinado (ejemplo, nios beneficiarios de programas sociales, poblaciones que tienen la expectativa de de beneficiarse con una carretera; etc.).

En consecuencia, la celebracin de cada contrato de la Administracin Pblica no puede ignorar la presencia del inters del beneficiario final de las prestaciones del contratista. Es usual que tales beneficiarios expresen su inters en informarse sobre el desarrollo de la contratacin, as como recibir los bienes, servicios u obras en la cantidad, calidad y oportunidad que correspondan a un contrato celebrado eficientemente.

d.-

Inters

del

Sector

Pblico

en

General.

El Sector Pblico en general, a travs de las instancias integradoras de las acciones de Gobierno como son la Presidencia del Consejo de Ministros y las entidades centrales de los Sistemas Administrativos, tienen inters expresado en la necesidad de hacer realidad las metas y objetivos de la Modernizacin del Estado, a travs del mejoramiento continuo de los procedimientos de la Administracin Pblica, la Descentralizacin y, ltimamente, el denominado Gobierno Electrnico, dentro del cual se ubican las acciones encaminadas a implantar en el pas el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE). Considerando que la Contratacin Pblica es un componente del circuito administrativo, resulta lgico que las entidades responsables del mejoramiento continuo de la Administracin Pblica y de la Funcin Administrativa, expresen su inters en la manera cmo se desarrolla la contratacin e.Inters del Sector Privado administrativa. en General

La contratacin administrativa en materia de bienes, servicios y obras en el Per es de gran magnitud para nuestro medio. En los rubros sealados se contrata cada ao por un valor aproximado de 14,000 millones de nuevos soles (aproximadamente 4, 000 millones de dlares americanos), de los cuales 54 % corresponde a bienes, 28% a servicios y 18% a obras. Sin embargo, el gasto se concentra en Lima, por cuanto el 85% de los 14,000 millones de nuevos soles se aplica en dicha rea geogrfica, mientras que el 15% restante se gasta en el resto del pas, con gran disparidad en la distribucin entre mbitos regionales, provinciales y distritales, en razn a que se repiten esquemas centralizados de gasto.

El Estado contrata a travs de 2850 entidades y celebra entre 650,000 y 850,000 contratos cada ao, respecto de una diversidad amplia de bienes, servicios y obras que pueden ser ofrecidos por gran variedad de

tipos

de

proveedores.

El 99% del nmero de contratos corresponde a los procesos de adjudicacin de menor cuanta y adjudicacin directa selectiva, representando el 40% del total de gasto arriba sealado. Respecto de ste tipo de procesos contractuales muestran crecientemente su inters las pequeas y microempresas.

El 1% restante del nmero de contratos corresponde a los procesos de adjudicacin directa pblica, concurso pblico y licitacin pblica, representando el 60% del gasto sealado. En este tipo de procesos contractuales se interesan fundamentalmente las medianas y grandes empresas, dado el alto nivel de significacin econmica y las posibilidades Considerando las empresariales caractersticas de sealadas ser de la atendidos. contratacin

administrativa, el Sector Privado en general percibe la existencia de un mercado de contrataciones del Estado, debiendo tenerse en cuenta que, si consideramos las personas naturales y jurdicas que cuentan con Registro nico de Contribuyente (RUC), existe un universo potencial de 1886,230 potenciales proveedores de bienes, servicios y obras, de los cuales actualmente slo 180,000 celebran contratos con el Estado cada ao, mostrando esto la necesidad de ampliar la participacin.

En tal sentido, el Sector Privado expresa su inters en ingresar al mercado de la contratacin administrativa y promueve o facilita frmulas de libre acceso o condiciones para el acceso equitativo de las empresas privadas. Ello explica la presencia creciente de los gremios empresariales f.- Inters de las Entidades Estatales responsables del Sistema de Contratacin. El rgimen de contratacin de la Administracin Pblica se basa en principios y normas cuyo respeto es absolutamente relevante para el cumplimiento de los diferentes propsitos pblicos a los cuales sirven los contratos de la Administracin Pblica. Ello hace necesaria la

existencia y el rol cumplido por entidades estatales a las cuales se les asigna la responsabilidad de promover y asegurar el cumplimiento de tales principios y normas, as como de asesorar, capacitar, solucionar controversias y, de ser el caso, sancionar los incumplimientos. Entidades como la Contralora General de la Repblica y los rganos o sociedades de auditora pertenecientes al Sistema Nacional de Control, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE, la Comisin de Fiscalizacin y de Contralora del Congreso de la Repblica, la Presidencia del Consejo de Ministros, la Comisin de Promocin de la Pequea y Microempresa - PROMPYME y, en general los titulares de las entidades del Estado, tienen asignada la responsabilidad de promover y velar por que sean respetados los principios y normas de la contratacin administrativa. Son objeto de su inters la calidad de los procedimientos de contratacin, la transparencia de los mismos y la seguridad g.en la utilizacin de de los la fondos pblicos. Sociedad

Inters

Los miembros de la Sociedad en general somos conscientes que los tributos de toda naturaleza que se pagan se transforman en fondos pblicos que son utilizados para el cumplimiento de las finalidades pblicas que se propone el Estado. Asimismo, somos conscientes que una diversidad de bienes, que tienen el carcter de pblicos, son utilizados con motivo de la celebracin de contratos de la Administracin Pblica.

En consecuencia, los miembros de la Sociedad expresan su inters de conocer la forma en que se ejecutan los recursos pblicos y el uso de los bienes pblicos. Tienen derecho a obtener los beneficios esperados como consecuencia de las acciones del Estado y a percibir con claridad las condiciones de transparencia en que se desarrolla la contratacin de la Administracin Pblica. Los recursos y bienes pblicos son de todos los miembros de la Sociedad y es consecuencia lgica esperar que el aporte econmico que los miembros de la Sociedad efectan, tenga como correlato la utilizacin transparente y segura de los mismos, as como la obtencin de resultados beneficiosos para la Sociedad.

La percepcin que tiene la Sociedad respecto a la calidad, oportunidad y resultados de la Gestin Pblica, tiene consecuencias en las condiciones de gobernabilidad, por cuanto sta tambin se alimenta de la legitimidad que pueda ser lograda por el Estado con su actuacin. Es por ello que la Sociedad expresa creciente inters en acceder a informacin sobre las contrataciones pblicas y exige participar en la supervisin h.Inters de de los la procedimientos Comunidad contractuales. Internacional

El proceso creciente de interdependencia econmica a nivel mundial, se han acelerado los procesos de integracin econmica. Slo en nuestro Hemisferio Americano existen cerca de cincuenta procesos especficos de integracin econmica.

Histricamente los procesos de integracin econmica priorizaron temas como aranceles, agricultura e industria. Sin embargo, el tema de contratacin pblica ha sido incorporado de modo creciente, en razn a que los Estados son los principales contratantes y los inversionistas y proveedores extranjeros que actan en nuestro pas o los proveedores peruanos que actan en otro pas muestran inters en la compatibilidad de sistemas de contratacin, en la armonizacin de los principios y procedimientos de contratacin, as como en el logro de estndares de transparencia. Comentario Final

Como se puede apreciar, el contrato de la Administracin Pblica tiene caractersticas especiales que lo diferencian del contrato privado, especialmente por ser un instrumento de gestin que permite el cumplimiento de finalidades pblicas e involucra la administracin de fondos pblicos; lo cual de ha merecido dicha incluso la consagracin diferenciacin. constitucional

Los intereses involucrados en cada contrato de la Administracin Pblica no se circunscriben a los del proveedor y de la entidad contratante, sino que, estn presentes los intereses de por lo menos ocho actores, dos de los cuales son el proveedor y la entidad contratante; pues, con la misma intensidad estn presentes los intereses del destinatario del bien, servicio u obra que es objeto del contrato, del Sector Pblico en general, del Sector Privado en general, de las entidades estatales responsables del Sistema de Contratacin, de la Sociedad en general y de la Comunidad Internacional.

En consecuencia, est ampliamente justificado un tratamiento normativo especial caracterizado por la armonizacin de los diferentes intereses involucrados en la celebracin de cada contrato y, por lo tanto, cualquier propuesta de perfeccionamiento normativo debe ser evaluado en funcin al impacto que tendr en el conjunto de los intereses involucrados.