DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL

RAMIRO SALINAS SICCHA

Estudio dogmtico integral del Cdigo Penal Peruano

INDICE
PALABRAS DEL AUTOR IMPORTANCIA DE LA DOGMTICA JURDICO PENAL TITULO I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS CAPTULO I: HOMICIDIO (Artculo 106 al 113) Generalidades Homicidio simple Parricidio Asesinato Homicidio por emocin violenta Infanticidio Homicidio culposo Homicidio piadoso La eutanasia en el Cdigo Penal Instigacin y ayuda al suicidio CAPTULO II: ABORTO (Artculo 114 al 120) Consideraciones generales El autoaborto Aborto consentido Aborto no consentido Aborto abusivo o causado por profesional Aborto preterintencional Aborto teraputico Aborto sentimental o tico Aborto eugensico CAPTULO III: DELITOS CONTRA LA SALUD (Artculo 121 al 124) Consideraciones generales Lesiones graves Lesiones graves a menores y parientes

 Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar (*) Lesiones leves Lesiones simples a menores y parientes Lesiones con resultado fortuito Lesiones culposas Lesiones al feto CAPTULO IV: EXPOSICiN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO (Artculo 125 al 129) Consideraciones generales Exposicin o abandono de menores o incapaces Omisin del deber de socorro Omisin de auxilio o aviso a la autoridad Exposicin a peligro de personas dependientes TTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS(Artculo 130 al 138) Cuestiones preliminares Injuria Calumnia Difamacin Excepciones del delito de injuria y difamacin La excepto veritatis o prueba de la verdad Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis Difamacin o injuria encubierta o equivoca Injurias recprocas TTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA CAPTULO I MATRIMONIO ILEGAL (Artculo 139 al 142) Generalidades

 Bigamia Matrimonio con persona casada Celebracin de matrimonio ilegal Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio CAPTULO II DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL (Artculo 143 al 146) Generalidades Alteracin o supresin del estado civil Fingimiento de embarazo o parto Alteracin o supresin de la filiacin de menor El honor en los delitos contra el estado civil CAPTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD (Artculo 147 al 148) Generalidades Alteracin o supresin del estado civil Induccin a la fuga de un menor Instigacin de menores a participar en pandillas perniciosas CAPTULO IV OMISiN DE ASISTENCIA FAMILIAR (Artculo 149 al 150) Generalidades Incumplimiento de obligacin alimentaria Abandono de mujer en gestacin TTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD CAPTULO I VIOLACiN DE LA LIBERTAD PERSONAL (Artculo 151 al 153) Generalidades Coaccin Secuestro Trata de personas

 Trata de personas agravada CAPTULO II VIOLACiN DE LA INTIMIDAD (Artculo 154 al 158) Generalidades Violacin de la intimidad Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos Accin privada CAPTULO III VIOLACiN DE DOMICILIO (Artculo 159 al 160) Generalidades Violacin de domicilio Allanamiento ilegal de domicilio CAPTULO IV VIOLACiN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (Artculo 161 al 164) Generalidades Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia Interferencia telefnica Desvo o supresin de correspondencia Publicacin indebida de correspondencia CAPTULO V VIOLACiN DEL SECRETO PROFESIONAL (Artculo 165) Violacin del secreto profesional CAPTULO VI VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN (Artculo 166 al 167) Impedimento o perturbacin de una reunin pblica Abuso de cargo CAPTULO VII VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO (Artculo 168)

 Delitos contra la libertad de trabajo CAPTU LO VIII VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiN (Artculo 169) Delito contra la libertad de expresin CAPTULO IX VIOLACiN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (Artculo 170 al 178) Delito de acceso carnal sexual 1 Delito de acceso carnal sexual Delito de acceso carnal sexual presunto Delito de acceso carnal sexual abusivo Delito de acceso carnal sexual sobre menores Delito de acceso carnal sexual sobre menores Delito de acceso sexual en personas dependientes El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin Actos contrarios al pudor Atentado al pudor de menor Responsabilidad civil especial Tratamiento teraputico CAPTULO X PROXENETISMO (Artculo 179 al 182) Favorecimiento a la prostitucin Rufianismo Prostitucin de personas Turismo sexual adolescente Trata de personas para ejercer la prostitucin Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores CAPTULO XI

OFENSAS AL PUDOR PBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES OBSCENAS(Artculo 183 al 183-A) Pornografa infantil y adolescente CAPTULO XII DISPOSICiN COMN PENALIDAD DEL CMPLICE PRIMARIO(Artculo 184) TTULO V DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (Artculo 185 al 208) CAPTULO I HURTO (Artculo 185 al 187) Hurto agravado (*)Dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de satlite portadoras de programas (Artculo 186-A) Hurto de uso CAPTULO II ROBO(Artculo 188 al 189) Robo simple Robo simple (jurisprudencia) Robo agravado Robo agravado CAPTULO II-A ABIGEATO (Artculo 189-A al 189-C) Abigeato de uso Abigeato agravado CAPTULO III APROPIACiN ILICITA (Artculo 190 al 193) Sustraccin de bien propio Apropiacin de bien perdido o de tesoro Apropiacin de un bien por error o caso fortuito Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda CAPTULO IV

RECEPTACIN (Artculo 194 al 195) (*)Distribucin de seales de satlite portadoras de programas (Artculo 194-A) CAPTULO V ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES (Artculo 196 al 197) Defraudacin CAPTULO VI FRAUDE EN lA ADMINISTRACiN DE PERSONAS JURDICAS (Artculo 198 al 199) Fraude por contabilidad paralela CAPTULO VII EXTORSiN Y CHANTAJE (Artculo 200 al 201) Extorsin Chantaje CAPTULO VIII USURPACiN (Artculo 202 al 204) Usurpacin de aguas Usurpacin agravada CAPTULO IX DAOS (Artculo 205 al 206) Agravantes del delito de daos Produccin o venta de productos dainos para consumo de animales CAPTULO X DELITOS INFORMTICOS (Artculo 207-A al 207-C) El delito de intrusismo informtico El delito de sabotaje informtico El delito informtico agravado CAPTULO XI DISPOSICiN COMN CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSiN DE PUNIBILlDAD (Artculo 208) MODIFICACIONES 2009

PALABRAS DEL AUTOR Despus de agotada la segunda edicin de Derecho penal. Parte especial, se publica la tercera edicin actualizada, pues como nos ensean a todos en las aulas universitarias, el Derecho est en constante cambio. La dogmtica1 del Derecho penal referente a la parte especial, no es ajena a los cambios que se producen tanto en el aspecto legislativo 2, as como en la jurisprudencia. De ah que en la presente edicin, aun cuando los conceptos y teoras centrales se mantengan, se han reinterpretado los tipos penales, modificados por el Decreto Legislativo N 982, publicado en El Peruano, el 22 de julio de 2007

"La dogmtica es, desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente

estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la produccin del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicacin del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurdico" (ATIENZA Rodrguez, Las razones del derecho. Teora de la argumentacin jurdica, Palestra, Lima, 2004, p. 29).
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De ese modo, al estar en impresin el presente libro se public el 25 de enero de 2008 la Ley N

29194. All se dispone la adicin un ltimo prrafo al artculo 177 y se incorpora el artculo 181-B del Cdigo Penal. Para fines pedaggicos resulta pertinente reproducirlo: Artculo 1772.- Formas agravadas (.) En los casos de los delitos previsto en los artculos 1732, 1732A Y 176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr, adems de la pena privativa de libertad que Corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5 del artculo 362.

con la finalidad de poner al da, en lo posible, a nuestros lectores que hacen uso de nuestros trabajos en el campo acadmico y en la prctica forense, fiscal y judicial. Es indispensable advertir que, a diferencia de otras obras de Derecho penal editadas en el Per, en la presente, para sustentar o argumentar posiciones y opiniones sobre los temas tratados, solo se hace uso en forma tangencial de la ubrrima bibliografa extranjera, y ms bien, pese a lo escaso, hacemos uso de la bibliografa nacional y de nuestros precedentes jurisprudenciales que en cantidad es abundante pero que en calidad Todava queda mucho camino por descubrir y recorrer. Sin embargo, como lo dijo Machado: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar". Actualmente en este rumbo vienen haciendo importantes aportes los brillantes catedrticos de Derecho Penal, los que por su desprendimiento, y por obra de la divinidad, ocupan hoy el ms alto cargo en la magistratura nacional: los vocales supremos3. En efecto, no recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efectuar la hermenutica de la parte especial de nuestro Cdigo Penal, pues tenemos claro que lo contrario revelara, como atinadamente ensea el profesor Jos Hurtado Pozo: "una actitud intelectual especial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener en cuenta ni la legislacin que las sirve de punto de partida, ni la legislacin nacional que debe ser interpretada".
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Del mismo modo, no nos limitamos a realizar exclusiva interpretacin doctrinaria de los tipos penales referentes a los delitos que se tratan, sino tambin, recurrimos a la jurisprudencia de "calidad" elaborada por nuestros jueces penales a fin de saber cmo se interpretan y aplican los tipos penales en los casos concretos que la realidad presenta.
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Entre los ms representativos: doctores Csar San Martn Castro, Robins6n Gonzles Campos,

Vctor Prado Saldarriaga y Javier Villa Stein.

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HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general 1, 3' ed., Grijley, Lima, 2005, p.

379. Artculo 1812-8.- Formas agravadas en los casos de los delitos previstos en los artculos 1792, 1812 Y 181 2_A cuando el agente sea el padre o la madre, tutor O curador, en la sentencia se impondr, adems de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5 del articulo 362.

Optamos por esta forma de hacer dogmtica penal, debido que en la doctrina jurdica ms avanzada es lugar comn afirmar que no se puede conocer el Derecho de un pas leyendo simplemente sus leyes; tampoco es suficiente consultar la doctrina elaborada a partir de ellas. Para conocer el derecho de un pas, es indispensable saber cmo son aplicadas sus leyes, en consecuencia, cmo son interpretadas por los diversos rganos encargados de aplicarlas a los casos concretos y, en particular, por los rganos judiciales. Los jueces, en la medida que de manera constante y coherente justifican jurdicamente sus decisiones en los innumerables casos que conocen y resuelven, otorgan un sentido determinado a las disposiciones legales. De ah la urgencia que los precedentes jurisprudenciales vayan adquiriendo mayor calidad. Esto es uno de los objetivos, y quiz el principal, de la actual orientacin de la educacin universitaria en Europa. Desde 1999 con la clebre "Declaracin de Bolonia" se dio inici al proyecto de construccin del denominado "Espacio Europeo de Enseanza Superior" (EEES) cuya finalidad es aprovechar la unificacin para elevar la calidad de la enseanza universitaria adoptando el modelo de las universidades norteamericanas. El EEES representa una cierta "norte americanizacin" de la universidad europea. 5 La enseanza tradicional, basada en la mera transmisin de informacin acerca de conocimientos, de contenidos, y su recepcin pasiva del estudiante, debe ser superada por una educacin en capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una formacin mucho ms metodolgica que no se limite a informar de contenidos, sino que ensee a usarlos de un modo prctico; y, vinculado con esto, capacite tambin al estudiante para adquirir nuevos conocimientos y nuevas aptitudes por s mismo.
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En concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades de Derecho de las Universidades de Estados Unidos: "ensear a pensar como juristas". All los conocimiento normativos y dogmtico jurdicos se ensean no en el vaco sino a partir de la discusin argumentativa de sentencias y casos prcticos, mostrando cmo aparecen en la realidad aplicativa del Derecho y enseando a los estudiantes a ver, extraer, aplicar e incluso construir por s mismos, las normas y las
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Por todos, vide: PEREZ LLED, Juan, La enseanza del Derecho. Dos modelitos y una propuesta,

Palestra, Lima, 2006, p. 13.

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Ibdem, p. 17.

teorizaciones dogmtico-jurdicas verdaderamente tiles elaboradas a partir de casos concretos. El objetivo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas tcnicamente competentes y bien orientados moralmente, no simplemente porque conozcan Derecho, sino porque tengan aptitudes para manejado hbilmente de un modo no formalista sino instrumentalista; capaces de argumentar jurdicamente un espectro de soluciones posibles mucho mayor que las que prima facie se le presentan "congeladas" desde la literalidad de la norma o de su interpretacin dominante.7 Esa es la lnea que adoptamos y esperemos se vaya consolidando en nuestra patria. En el Per, la explicacin dogmtica del Derecho penal con el uso de los precedentes jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible. El Derecho positivo ha dispuesto en forma taxativa que los precedentes judiciales en materia penal dictados por la Corte Suprema tengan carcter normativo o vinculante cuando as se especifique en la sentencia. De ese modo, el Decreto Legislativo N 959, del 17 de agosto de 2004, adelantndose a la vigencia total en todo el pas del Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone que: las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema sin Perjuicio de lo dispuesto en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder judicial, constituyen precedente vinculante cuando as lo expresen las mismas, precisando el extremo del efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el diario oficial y, de ser posible, a travs del portal o pgina web del Poder judicial. 8 Los magistrados que integran las salas penales de nuestra Corte Suprema, decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra administracin de justicia penal por la senda de la predictibilidad. En estos tiempos de posmodernidad no podemos aceptar que casos penales parecidos tengan una solucin diferente.

Ibdem, p. 30.

Contenido del artculo 301 Q-A del Cdigo de Procedimientos Penales incorporado por el citado

Decreto Legislativo NQ 959.

Se han emitido precedentes jurisprudenciales con carcter vinculante. Incluso se ha dictado sentencias vinculantes contradictorias. Situacin que ha originado que todos los vocales supremos integrantes de las Salas Penales de la Suprema Corte, a la fecha, se hayan reunido hasta en tres oportunidades 9 en plenos jurisdiccionales y hayan dictado varios acuerdos plenarios que al igual que las ejecutorias supremas vinculantes son de cumplimiento imperativo por todos los magistrados del pas, sin perjuicio de la excepcin que prev el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 10 En el ltimo pleno jurisdiccional, considero que se ha dictado un infeliz acuerdo plenario. Me refiero al N7-2007 /CJ-116 cuyo asunto fue definido como "alcance interpretativo del artculo 173.3 CP, modificado por la Ley N 28704 para la determinacin judicial de la pena". La doctrina legal impuesta por este acuerdo plenario no es de recibo para la doctrina y jurisprudencia peruana, al juez tomado como referencia para determinar la pena a imponer al acusado por el delito de acceso carnal sobre menor, fueron derogados por la Ley 28704 como se indica en las partes pertinentes del libro. Resulta ms atinado el precedente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Suprema Corte al resolver la Consulta N 2224-2007-Arequipa 11. Aqu se aprob la resolucin consultada
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que declar inaplicable para el caso concreto el artculo

173, inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 1 de la Ley N 28704, con el argumento principal siguiente: "en efecto, la Constitucin Poltica del Estado consagra el derecho a la libertad de las personas, sin transgredir los derechos de los
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El primer pleno jurisdiccional se realiz el 30 de setiembre de 2005, el segundo se realiz el 13 de

octubre de 2006 y finalmente el ltimo se ha efectuado el 16 de noviembre de 2007. En los dos primeros intervinieron 10 vocales supremos en tanto que en el ltimo intervinieron 14, con ausencia por salud del vocal supremo titular, Robinson Gonzles Campos.
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Se prev que los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, pero cuando ello ocurra, con

carcter obligatorio deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente.
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De fecha 20 de noviembre de 2007. Exp. 2006-2156, sentencia del 28 de mayo de 2007 dictada por la Segunda Sala Penal de Arequipa

y firmada por los doctores JORGE SALAS ARENAS (director de debates) y Arce Villafuerte. En tanto que el voto en discordia firmado por el Dr. Castaeda Moya se pronunci por la absolucin del acusado invocando el error de prohibicin invencible.

dems, por lo que la persona puede disponer de su vida sexual, sin interferencia del Estado, mientras no perjudique a los dems; y si bien es cierto el Derecho Penal, mediante la Ley N 28704, establece una sancin para quien comete el acto sexual con menor de edad, dicha norma se contrapone con la Constitucin misma, que garantiza el derecho a la libertad de las personas y en este caso de los menores de edad, desde el momento que el ordenamiento legal en materia civil, permite el matrimonio entre menores de 16 aos en adelante". 13 Finalmente, de modo alguno se pretende que el presente trabajo se limite a expresar nuestras opiniones o creencias tericas o prcticas sobre los delitos de la parte especial, sino por el contrario, se busca fundamentar nuestras opiniones o creencias, dando razones a favor de estas, toda vez que estamos convencidos que "argumentar no es un proceso orientado a establecer nuestras opiniones o creencias, sino a determinar su fundamentacin". 14 Para ello, hacemos uso del mtodo jurdico entendido como el conjunto de operaciones destinadas a justificar una solucin jurdica considerada correcta, coherente, justa y aplicable para la solucin del caso concreto que la realidad cotidiana presenta. Lima, febrero de 2008

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Considerando cuarto de la citada Ejecutoria Suprema. AGUIL REGLA, JOSEPH; la Constitucin del Estado, Palestra-Temis, 2004, p. 165. En parecido

sentido ATIENZA Rodrguez, ensea que: "argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar", Biotica, derecho y argumentacin, Temis-Palestra, 2004, p. 15. As tambin Alfonso Garca Figueroa, sostiene que argumentar es la "habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho", La argumentacin en el derecho. 2da. Edicin, Palestra, 2005, p. 49.

IMPORTANCIA DE LA DOGMTICA JURDICO PENAL El trabajo que presentamos a la comunidad estudiosa e interesada en el derecho penal constituye un ejemplo de lo que entendemos por dogmtica jurdico penal. Se ha realizado haciendo uso del mtodo dogmtico. Ello debido a que nuestro objetivo primordial radica en contribuir de alguna manera a que la aplicacin del derecho penal a la vida o realidad cotidiana sea de manera racional, previsible y legtima. No olvidemos que el derecho sale de la realidad para volver a ella, normando la conducta de los hombres. Al tener un problema de carcter penal, el ciudadano, haciendo uso de las categoras y conceptos de la dogmtica, sabe a que atenerse (seguridad jurdica) y, sobre todo, entiende que el Estado no puede atropellado de modo legtimo (control del poder punitivo). No obstante, la claridad, precisin, brillantez de sus conceptos y fuerza de conviccin, la dogmtica penal siempre ha estado en cuestionamiento y constante revisin de su contenido. De esa forma, en el libro homenaje a Luis Jimnez de Asa, titulado "Problemas actuales de las ciencias penales y de la Filosofa del derecho", (1970), el profesor espaol Enrique Gimbernat Ordeig, con su investigacin: "tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?", puso en el tapete que en la dcada del sesenta, en Alemania, donde el Derecho penal ha alcanzado un desarrollo sostenido extraordinario, existan Crculos intelectuales en los cuales haba cado en descrdito la culpabilidad, la pena, el derecho penal y, naturalmente, como consecuencia, la ciencia del derecho penal.

Se haba establecido que toda conducta humana es condicionada por diversos factores, por tanto, el libre albedro, base de la culpabilidad, no existe o por lo menos no puede ser demostrado en forma objetiva. Ello fue la premisa para concluir que el contenido de la culpabilidad, base de la pena, es falso. Trayendo como efecto lo que Gimbemat etiqueta como "la teora del domin": La crisis de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber derecho penal, y sin este tampoco una ciencia del derecho penal. Desde otra ptica, Bustos Ramrez en su investigacin "criminologa crtica y derecho penal" publicado en nuevo Foro Penal (1987) sostena que el resurgimiento de la criminologa crtica en las ltimas dcadas ha socavado las bases de sus tentacin de la dogmtica provocando una revisin completa del derecho penal. Sentenciando fatalmente el citado penalista que la identificacin entre dogmtica y derecho penal haba cado en crisis. En esta misma postura, a finales de los aos ochenta, Eugenio Ral Zaffaroni diagnosticaba que en pocos aos la crtica sociolgica al sistema penal provoc un cuadro bastante desconcertante para la dogmtica penal, que no logra asimilarla, sino que, por el contrario, en opinin de muchos autores conduce a su desaparicin. La crtica sociolgica concluye que si el ejercicio de poder del sistema penal pierde legitimidad, parece imposible salvar a la dogmtica. El profesor argentino lleg a sostener que desde los pases donde el derecho punitivo alcanz cierto desarrollo, se reciba los argumentos tericos deslegitimantes, cuya proliferacin fue altamente favorecida por un envejecimiento filosfico del derecho penal, que termin manejndose con antropologas insostenibles en las grandes lneas del pensamiento, como tambin con la apelacin a las ficciones y metforas renovadas, aunque, a veces, en forma mucho menos coherente que sus versiones originales. Ello ha generado un retorno a los orgenes de la dogmtica penal del siglo XVIII y principios del siglo XIX y, por tanto, desde esa perspectiva una vuelta a la poltica criminal; y no es extrao, entonces, que autores como Roxin planteen que la dogmtica debe entenderse y comprenderse desde la ptica de la poltica criminal, pues en su estructura est atravesada por ella. Desde los aos ochenta hacia delante puede sealarse que la poltica criminal, como perspectiva de la dogmtica

penal en su vertiente de prevencin general, aparece como dominante, muestra de ello son el trabajo de los profesores alemanes Roxin y Jakobs. As las cosas, en lneas generales, la crtica sociolgica, de modo alguno, pretendi o pretende la desaparicin de la dogmtica jurdico penal, a lo ms, aspira a que se revisen todas las instituciones dogmticas y se les construya y conceptualice de manera diferente, es decir, desde el punto de vista sociolgico. Se hace necesario un dogmtico de nuevo estilo. Para lograr tal objetivo el derecho internacional de los derechos humanos juega un rol protagnico. En tal sentido, Zaffaroni concluy su interesante trabajo afirmando que la construccin de un nuevo derecho penal humanista debe tener como tarea principal la de reformular los enunciados de todos los principios del derecho penal de garantas, desde la ptica de que se trata de enunciados tiles para limitar la intervencin punitiva, que en su aplicacin concreta y progresiva ira generando un estndar de mximo de irracionalidad tolerada en funcin de la limitacin del poder disponible por parte de las agencias judiciales. En otros trminos, se trata de convertir al derecho penal en una disciplina de garantas en un sistema democrtico de derecho, de modo que la intervencin punitiva del Estado sea reducida al mnimo y toda fundamentacin de ella sea al mismo tiempo una base de limitacin y no de extensin de su control. En ese sentido, la criminologa crtica se convierte en un planteamiento que pone siempre en tensin y en el lmite de sus posibilidades al sistema. Desde una perspectiva crtica del sistema, el derecho penal pasa a identificarse con un garantismo mximo y, por ende, a constituirse en un Derecho penal mnimo. De esa forma, los crticos del Derecho penal sostienen que se hace necesaria una dogmtica que paute la estrategia de las agencias judiciales en funcin de la necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuencia, se exige una reconstruccin de la dogmtica desde la poltica criminal como fue en sus inicios desde la prevencin general, es decir, hay una coincidencia desde los orgenes del Derecho penal con un replanteamiento de la dogmtica penal como el instrumento ms importantes y de mayor desarrollo dentro del campo del Derecho penal. Por otro lado, tambin se ha llegado a objetar a la dogmtica penal, su excesiva y exagerada elaboracin conceptual. No obstante, si recordamos que el Derecho

penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemtico y armnico de reglas normativas dirigidas a lograr o mantener una pacfica convivencia social, solo puede ser enteramente comprendido e internalizado a partir de un real conocimiento de las dos partes que conforman su estructura legislativa: la parte general que se ocupa del estudio del delito y la pena en abstracto y la parte especial que se ocupa del estudio del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicada a los casos. Es ms, si recordamos la real significacin y finalidad de la pena, creemos que de ningn modo exagera la dogmtica penal atravesada por la poltica criminal cuando emite y fija conceptos. Pues la pena que se convierte en el medio ms doloroso del Estado para encauzar la vida social, est solo justificada porque tanto como dolorosa es necesaria. La importancia de la dogmtica penal radica en que dispone de mecanismos precisos para que la pena permanezca siempre bajo control y solo sea aplicada en aquellos supuestos en que es verdaderamente necesaria para el mantenimiento de una convivencia social soportable y pacfica. En rigor de verdad, pese a las severas crticas a la dogmtica jurdico penal provenientes de diversas corrientes, nadie que tome conciencia de cuales son sus objetivos o finalidades en tanto no se encuentre otra alternativa, puede poner en tela de juicio su utilidad para la solucin de concretos problemas judiciales de carcter penal. La dogmtica penal, sea en su sentido tradicional o en la ptica sociolgica, en un Estado democrtico de Derecho cumple dos roles primordiales: dar seguridad jurdica a los ciudadanos y controlar, poniendo lmites, al poder estatal. En suma, sirve como instrumento o medio social de control, de seguridad, previsibilidad, certeza y de lmites. No obstante, de modo alguno puede servir para solucionar los problemas sociales que genera la delincuencia como lo piensan ciertos sectores en nuestro pas al recurrir al Derecho penal para frenar la comisin de hechos delictivos imponiendo penas severas a ciertas conductas y penalizar otras, las que con el uso de otro medio de control pueden ser frenadas. La ciencia penal se expresa a travs de la dogmtica como sistema. Aspira a establecer las bases para una administracin de justicia igualitaria y justa. Solo la comprensin de las conexiones internas del Derecho penal libera a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad (Hans Welzel). Toda construccin dogmtica aspira al sealamiento de reglas que hagan previsible y racional el ejercicio del poder

punitivo. La incapacidad de controlar los lmites de la decisin judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmticas. El componente intuitivo o sentimental, no normativo, no dogmtico, genera inseguridad jurdica. Sin lmites, sin conceptos, no se tiene una aplicacin segura y calculable del Derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisacin. Por su parte el profesor alemn jescheck, ensea que la dogmtica jurdico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categoras, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurdica de otro modo inexistente. Y la seguridad jurdica exige como presupuesto, de un lado, la previsibilidad, la calculabilidad y la continuidad -estabilidad- de las decisiones judiciales; y, de otro, la igualdad, en cuya virtud todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicacin del Derecho dentro del territorio del Estado. En esa lnea, cuando menos est desarrollada la dogmtica penal en un pas, ms imprevisible y arbitraria ser la decisin del legislador y de los jueces. Ms depender del apasionamiento poltico y de factores incontrolables la tipificacin de una conducta por parte del legislador y, a su vez, depender del azar e improvisacin la condena o la absolucin de un ciudadano por parte del juzgador. Ello debido, que si no se conoce debidamente las instituciones y categoras penales, no se conoce los lmites de un tipo penal. Si no se ha establecido dogmticamente sus alcances, la punicin o impunidad de una conducta no ser una actividad racional, ordenada y meticulosa como debera ser; sino, por el contrario, una cuestin de improvisacin, ignorancia, buena suerte y, cuando no, utilizada para conseguir fines oscuros y tendenciosos, con el consecuente quebrantamiento de la administracin de justicia penal. Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparte de constituir un castigo, es la de reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin, la de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que sern ms vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de su comportamiento. Sera absurdo que se castigue con mayor severidad un delito contra la propiedad que uno contra la vida. No obstante, esto no sucede porque el libre albedro sea la base de la pena, sino porque el legislador tiene que intentar alcanzar una cierta eficacia racional a travs del importante medio de poltica social que es el derecho penal, por lo que no puede

castigar cualquier lesin de un bien jurdico protegido con la misma pena. Es preciso establecer una graduacin segn la importancia que da al bien jurdico lesionado. Castigar con el mximo rigor todos los delitos prescindindole distinto trastorno social que producen, es inadmisible. La pena no se puede aplicar en forma derrochadora, sino cautelosamente; caso contrario, se establecera el desconcierto en los mecanismos humanos de control y solo se conseguira la destruccin del efecto de la pena de ser un importante medio de encauzamiento de conductas. Pero, quin nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por s sola: la dogmtica jurdico-penal. La dogmtica nos ensea lo que es debido en base al derecho. La dogmtica jurdico-penal, averigua el contenido del derecho penal, le interesa determinar cuales son los presupuestos que han de darse en un caso real concreto para que entre a tallar un tipo penal, qu es lo que distingue un tipo penal de otro, dnde acaba el comportamiento impune y cundo empieza el punible. En concreto, la dogmtica jurdico-penal es la materia que se preocupa de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal. Sin embargo, las severas crticas a la dogmtica penal han generado consecuencias encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su comprensin como exposicin aclaratoria. La dogmtica es crtica y no est dispuesta a interpretar todo lo que le pongan delante. La dogmtica no implica un dogmatismo. Si bien es cierto que ella parte de las normas jurdicas positivas consideradas como dogmas, tambin lo es que tal expresin no significa que se acepta en forma acrtica una verdad absoluta e inmutable. Las normas jurdicas se encuentran relativizadas por el progresivo avance del conocimiento. Las propuestas dogmticas en derecho penal requieren argumentos convincentes al abordar un problema jurdico e igualmente pasa por el cernidor de la crtica y revisin de las propuestas, de su constante estudio. Ahora, nadie que conozca las categoras elementales del derecho punitivo, puede soslayar que la dogmtica y lo que es propio a su finalidad cientfica -su carcter abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusin y profundizacin de sus

planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del ser humano. Actualmente, la dogmtica ha llegado a constituirse en un sistema abierto de conocimientos en continua interpretacin, discusin, anlisis, crtica, reelaboracin y creacin. La continua discusin cientfica de la dogmtica jurdico-penal ha llegado al punto de extender su horizonte ms all de los lmites territoriales de cada pas, por lo que no ha faltado un tratadista (Jess Mara Silva Snchez, profesor espaol) que ha propuesto declarar su carcter supranacional. Esta sugerencia, no es una pura casualidad, sino, por el contrario, en tiempos postmodernos en los cuales nos ha tocado vivir, donde la tendencia a la globalizacin en todos los aspectos se impone, la dogmtica penal no puede ser ajena a tal situacin. Pero ello, de modo alguno significa que el legislador y el jurista nacional van a recepcionar al derecho penal extranjero sin analizar y meditar debidamente las consecuencias que puedan producirse en nuestro peculiar sistema, al incluir conceptos o instituciones desconocidos, endmico problema de nuestros legisladores y juristas. Sino todo lo contrario, deber ser ms analtico y crtico para evitar potenciar nuestra dependencia cultural respecto de los pases centrales. OBJETIVO DE LA PARTE ESPECIAL Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones claramente diferenciables, las mismas que han recibido el nombre de parte general y parte especial. La primera se ocupa de todos los problemas, categoras y conceptos que son comunes a la generalidad de conductas delictivas previstas en un corpus iuris penales y que aparecen a la hora de aplicar cada uno de ellas en la realidad cotidiana. En tanto que la segunda se ocupa de estudiar, interpretar, discutir y analizar cada conducta ilcita recogida en un tipo penal concreto. Aqu se encuentra simplemente la voluntad del legislador indicando cules son las conductas criminalmente punibles. De all que, entonces, si el derecho penal se encarga de tutelar derechos e intereses jurdicos predominantes, resultar fundamental conocer el modo cmo se concreta y organiza. En consecuencia, en la parte especial se determina cules son las caractersticas o elementos peculiares de cada una de las conductas delictivas. En esta seccin se pone siempre de relieve la importancia del bien juridico protegido debido que segn su importancia se determinar el grado de culpabilidad y se graduar las penas que se impondrn al agente.

No obstante, tal divisin no significa que ellas funcionen independientemente la una de la otra, con reglas y principios propios no vinculados entre s. En los tiempos actuales resulta imposible pensar en la operatividad de un sector enteramente aislado del otro. Por el contrario, ambas partes del derecho penal, si bien con caractersticas particulares, funcionan tambin sometidas al canon cientfico de que lo individual se conoce y realiza mejor mediante la determinacin sistemtica de principios comunes. De esa forma, hoy en da es comn entre los penalistas, desterrando perjuicios histricos, concluir que ambos sectores del conocimiento del Derecho penal se hallan en estrecha relacin entre s hasta el punto que la parte general del Cdigo Penal carecera de todo sentido sin la existencia de una parte especial. En tanto que esta ltima constituye el mbito dentro del cual estn llamadas a tener aplicacin y adquirir vida los principios de la parte general. En la parte especial de un Cdigo Penal, el legislador describe las formas de conducta que son socialmente daosas que se conminan con el gravoso instrumento de la sancin penal. El legislador describe tpicamente la conducta socialmente daosa como un ataque a un bien merecedor de proteccin, al que denominamos bien jurdico. Esta descripcin debe ser precisa, sobre todo como consecuencia de las exigencias de seguridad jurdica, y debe llevarse a cabo a travs de una ley. Correspondiendo a la dogmtica penal de la Parte especial, como misin esencial, analizar sus elementos constitutivos, discutir sus alcances y de ser necesario proponer reformas. En otros trminos, podemos decir con el profesor argentino Jorge Buompadre, que el objeto o misin de la parte especial consiste en la descripcin de las conductas socialmente daosas a bienes merecedores de proteccin legal, que en el lxico penal se denominan bienes jurdicos. El bien jurdico protegido es el punto de referencia fundamental tanto para fijar si determinada conducta se subsume al tipo penal construido por el legislador y recogido en el Cdigo Penal, como para valorar la gravedad o importancia de cada delito. Asimismo, resulta importante para ordenar sistemticamente los delitos a lo largo de toda la parte especial. Ello genera dos grandes grupos: En el primero pueden situarse todos los bienes jurdicos individuales, es decir, intereses particulares que de ser puestos en peligro o lesionados afectan a las

personas en forma individual como la vida, salud, la libertad, el patrimonio. A tales bienes jurdicos corresponde todas las figuras delictivas que ahora se analizan. En el segundo grupo se concentran los bienes jurdicos de la sociedad o del Estado, es decir, intereses pblicos que de ponerse en peligro o lesionarse afectaran a un grupo de personas y en otros casos, comprometeran al normal funcionamiento del aparato estatal. Aqu se cautelan los bienes jurdicos denominados orden econmico, administracin pblica, fe pblica, etc. No obstante, cabe preguntarse: dnde se ubican los delitos que protegen la ecologa, cuyos efectos lesionan directamente intereses de ciertos grupos de ciudadanos y tambin intereses del Estado? La respuesta que demos, nos convence que los lmites entre unos delitos y otros no son compartimentos estancos sino que hay numerosos entrecruzamientos de los intereses del Estado y los intereses de los ciudadanos en particular. En consecuencia, la distincin entre bienes jurdicos que corresponden a la proteccin de intereses colectivos y bienes jurdicos que sirven para la tutela de los particulares es posible tan solo en una consideracin primaria. En una comunidad organizada en aras del inters de los ciudadanos, el ataque al Estado afecta directamente al ciudadano en particular, y viceversa, el ataque a un inters particular afecta tambin directamente a la sociedad jurdicamente organizada (Estado), pues a esta no le es indiferente que uno de sus miembros haya sido asesinado, lesionado, estafado, etc. De ah que el Estado, en los sistemas jurdicos de orientacin romanogermnico, haya asumido el monopolio de la accin penal, hasta el punto que si este por medio del Ministerio Pblico no acciona, el delito queda impune. No obstante, tal situacin no se pondra en evidencia sin recurrir al instrumento de la dogmtica jurdico-penal, la cual al sistematizar conceptos e instituciones pone en el tapete circunstancias que de otro modo pasaran desapercibidas.

TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS

CAPTULO I HOMICIDIO Subcaptulo 1 Generalidades l. CUESTIN PRELIMINAR Todo nuestro sistema jurdico se inicia interesndose por los principales derechos fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir la vida individual, la integridad fsica o mental y la salud, de los cuales emergen y se ejercitan los dems como la libertad. Ello no tiene otra explicacin sino en el hecho concreto que estos derechos proporcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y medios adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verdaderos hombres, los mismos que filosficamente consisten en una sustancia individual de naturaleza racional, dotado de la capacidad de entender y querer. En efecto, nuestra Carta Poltica y el Cdigo Civil, siguiendo la ideologa inmersa en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969), comienzan sealando que en primersimo lugar, toda persona natural tiene derecho a la vida y a su integridad psico-fsica y corresponde a la sociedad jurdicamente

organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, El corpus juris penales, no puede ser indiferente a aquella ideologa adoptada en todo Estado Democrtico de Derecho. Apareciendo como los principales y primeros bienes jurdicos a proteger, la vida y despus la integridad fsica y psicolgica de la persona individual. Tal situacin se explica en la posicin doctrinaria que claramente plantea: si bien es cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la integridad fsica o mental y los dems derechos, corresponde al hombre, individual o colectivamente considerado; su garanta, defensa y puesta en prctica pertenece al Estado, pues solo l dispone en forma efectiva de los resortes para su proteccin. Por lo dems, protegindoles se protege a s mismo y garantiza su supervivencia. En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psico-fsica del hombre pertenecen a los pocos bienes jurdicos sobre cuya existencia, contenido y proteccin punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariamente no existe polmica en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o a veces coyunturales. La persona individual es el pilar central del sistema jurdico, constituyndose al mismo tiempo en su principal valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello su preferencial proteccin. No obstante, la importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que su concretizacin real y terica implica una serie de problemas. Ya la exacta determinacin de los criterios de bien jurdico, presenta dificultades. Se plantean tambin interrogantes axiolgicas, dogmticas y de poltica criminal sobre su naturaleza y mbito de proteccin. Finalmente, el avance de la tecnificacin, la industrializacin y la ciberntica se encargan de modificar constantemente las condiciones de vida y con ello se crean nuevos riesgos para el bien jurdico, cuya proteccin por medio del derecho penal no est absolutamente garantizada. Todo esto da pbulo suficiente para plantearse problemas ya clsicos, pero en absoluto definitivamente resueltos, relativos a la proteccin de la vida y de la integridad fsica. Aqu, es importante poner de relieve que cuando se alude al derecho a la vida, nos estamos refiriendo tanto a la vida independiente as como a la dependiente, y cuando nos referimos a la integridad fsica y mental de la persona, automticamente estamos aludiendo a la salud. Actualmente, se ha determinado objetiva y cientficamente que toda lesin al bien jurdico integridad psicofsica de la persona, afecta inmediatamente a la salud de aquella, entendida esta como el estado de equilibrio orgnico-funcional que le sirve para desarrollar normalmente sus funciones.

2.

Proteccin DE LA VIDA

An cuando en la actualidad, la categora del bien jurdico en derecho penal es bastante cuestionada, pensamos que su utilidad deviene por constituir un criterio limitador del poder punitivo que tiene el Estado, y punto de referencia para sistematizar las conductas prescritas como delictivas en el catlogo penal. Entendemos como bien jurdico a todo aquel inters social que se constituye en presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la persona humana en sociedad. "Los bienes jurdicos son tales no porque el legislador los considere merecedores de proteccin jurdica, sino porque, son en s, presupuestos indispensables para la vida en comn". Indudablemente, una vez que el legislador considera que determinados bienes deben ser protegidos o tutelados por el derecho y as los tipifica mediante una ley, automticamente se convierten en bienes jurdicamente protegidos. En las conductas tipificadas bajo el membrete de delitos contra la vida, no hay mayores problemas para identificar a la vida humana como el bien jurdico protegido. Esta es la fuente de todos los dems bienes tutelados; sin ella no tendra sentido hablar de derechos y an ms, ni de la vida misma. En otros trminos, la vida constituye el bien jurdico de mayor importancia, no solo porque el atentado contra ella es irreparable, sino porque es tambin la condicin absolutamente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes. En suma, la vida constituye el valor de ms alto rango en la escala axiolgica y permite inferir, que cualquiera sea la concepcin que de ella se tenga, es seguro que no debe existir hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepsculo, la magnitud de su grandeza. Tal circunstancia insoslayable por el legislador es la base de todo nuestro sistema jurdico. De esa forma, en el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993, se seala taxativamente: "Toda persona tiene derecho a la vida"; ello como simple reflejo de tratados y acuerdos internacionales de los cuales el Per es parte. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos firmada en 1948 despus de la infausta Segunda Guerra Mundial, en su artculo 3 prev "todo individuo tiene

derecho a la vida... ". Asimismo, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobado en Bogot en 1948 en el artculo 1 se prescribe "todo ser humano tiene derecho a la vida... ". En tanto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos firmando en New York en 1966 en su parte III, artculo 6.1 seala: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente". Finalmente, precisando mucho ms los alcances del derecho a la vida, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- firmado en 1969 en el artculo 4.1 establece que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". De ese modo, y tal como aparece en nuestro sistema jurdico penal, a la vida humana se protege de manera rigurosa; pero ello no significa que se la proteja de manera absoluta como alegan Luis Alberto Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, pues continuamente caeramos en serias contradicciones. Es evidente que la vida viene a constituir el derecho principalsimo y supremo del ser humano, no obstante, en determinadas circunstancias tambin se le sacrifica, ciertas veces sin causa y otras con la visacin del derecho mismo (por ejemplo, la pena de muerte prevista en nuestra constitucin para el delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior). Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desarrollo se protege en dos aspectos: vida humana independiente que se lesiona con las figuras delictivas de homicidio y vida humana dependiente que se lesiona con las conductas dolosas rotuladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como un fenmeno biosociolgico inseparablemente unido. La vida es un bien jurdico individual y social a la vez. En doctrina, por cuestin de sistemtica se hace la diferencia entre vida humana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida independiente. Apareciendo lgicamente que respecto a la vida independiente, toda persona natural tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre y cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomerado social que viene a ser su protectora y garanta de permanencia en el tiempo. Situacin que es inimaginable respecto de la vida dependiente.

En la ciencia penal tambin aparece la polmica nada pacfica sobre la pregunta: desde cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente? Para un sector la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo (teora de la fecundacin) en tanto que para otro sector mayoritario el inicio de la vida se produce desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo fecundado por el esperma en el tero de la mujer. No obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidacin como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho gentico. Teniendo en cuenta que la anidacin en la matriz endometrial se produce al dcimo cuarto da de la concepcin a travs de una serie de encimas y de pequeas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el tero, nosotros adoptamos tal posicin por el hecho concreto que desde aquel momento histrico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biolgicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al tero, el vulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fcilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos por ejemplo). Por su parte los acadmicos Bustos Ramrez, Muoz Conde y Buompadre, adoptan la "teora de la anidacin" debido que es a partir del momento de la anidacin "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Adoptar esta posicin ayuda de manera eficaz a solucionar los problemas que presenta el derecho gentico que involucra a diversos procedimientos que en el rea de la salud actualmente se denominan como biotecnologa, biotica (disciplina que estudia las reglas y principios ticos aplicados a la biologa y a las ciencias de la salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedicina, biologa molecular, ingeniera gentica (conjunto de tcnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc. As, consideramos que el producto de una concepcin lograda fuera del seno materno en un probeta -fecundacin exutlcorprea (FEC)- que se sostiene

artificialmente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer, aun cuando puede catalogarse como vida humana, su aniquilamiento de ningn modo constituye delito contra la vida, pues no aparece el momento biolgico de la anidacin en la matriz endometrial. Finalmente en doctrina existe consenso en considerar que concluye la vida con la muerte de la persona natural, entendida esta como la cesacin definitiva e irreversible de la actividad cerebral, ello debido que actualmente con el avance cientfico de la medicina y sus instrumentos resulta fcilmente identificable aquel momento trascendente. En nuestra patria, el artculo 3 de la Ley N 28189, Ley general de donacin y trasplante de rganos y/o tejidos humanos, publicada el 18 de marzo de 2004, prescribe que el diagnstico y certificacin de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones enceflicas de acuerdo con los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del mdico que lo certifica. De esa forma, aparece como caractersticas principales de la muerte: ausencia de respuesta cerebral a estmulos externos, ausencia de respiracin espontnea, ausencia de reflejos enceflicos y electrocefalograma plano. En consecuencia, cuando un mdico determina tales circunstancias, y as lo certifique estaremos ante la muerte con efectos jurdico-penales.

Subcaptulo 2 Homicidio simple l. TIPO PENAL El tipo bsico del homicidio que aparece como el primer delito especfico regulado en el cdigo sustantivo, se encuentra tipificado en el artculo 106 de la manera siguiente: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos. 2. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta tpica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante debidamente establecida en el Cdigo Penal como elemento constitutivo de otra figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniquilar la vida de otro, se entiende que puede ser por accin u omisin, en este ltimo supuesto ser de aplicacin el artculo 13 del Cdigo Penal que regula la omisin impropia. Siendo as, se concluye que detrs de una omisin delictiva debe existir una norma de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la conducta es atpica. Ocurre, por ejemplo, cuando un mdico de guardia nocturna dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finalidad que muera desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo determinante es que el sujeto activo se encuentre en una posicin de garante frente a la muerte del sujeto pasivo". Es decir, se encuentre con el deber jurdico de actuar para evitar el resultado daoso no querido por el orden jurdico. Es importante tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente as como los medios utilizados (revlver, cuchillo, golpe de puo, etc.) para consumar el hecho punible. Se trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos

o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la produccin de un resultado sin determinar la clase del comportamiento tpico. Son tipos de injusto que no especifican el modo, forma o circunstancias de ejecucin, se limitan a exigir la produccin de un resultado sin indicar cmo o de qu modo debe arribarse a dicho resultado. Lo nico que se exige es la idoneidad del medio para originar el resultado daoso. No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados devienen en importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al exponer en la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que "en el delito de homicidio, la conducta se agrava en funcin al mvil, a la conexin con otro delito, por el modo de ejecucin o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura bsica de un plus de antijuridicidad, que justifican la imposicin de una pena mayor teniendo en cuenta, adems, la nocividad social del ataque al bien jurdico protegido". El artculo 106, constituye el tipo bsico del homicidio de donde se derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonoma legislativa y sustantiva propia al haber sido reguladas en forma especfica y con determinadas caractersticas (asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.). En otro aspecto, bien sealan Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, cuando afirman que segn la doctrina penal moderna, para que el comportamiento cumpla el tipo se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, adems, que dicha conducta sea imputable jurdicamente a una persona. Ello conlleva a considerar que el nexo de causalidad entre el resultado muerte y la accin u omisin no es suficiente para considerar a una conducta como tpica. Se requiere, adems, la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado al comportamiento del autor. Indudablemente, en este extremo entra a tallar la moderna teora de la imputacin objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el juzgador en un caso concreto. Esta teora sostiene que para atribuir o imputar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su accin u omisin haya creado un riesgo no permitido jurdicamente, o aumentado un riesgo jurdico y normalmente permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal. 2.1. Bien jurdico protegido: Se pretende tutelar la vida humana independiente, entendida desde la perspectiva natural y biolgica. Esto es, se pretende proteger la

vida de la persona, la misma que comprende segn nuestra sistemtica desde el momento del parto hasta la muerte de aquella. Para nuestro sistema jurdico vigente, la condicin, cualidad o calidad del titular del bien jurdico "vida" no interesa para catalogar como homicidio simple una conducta dolos a dirigida a aniquilada. Aquel puede ser un genio, un idiota,'la mis Per, un deforme, un enfermo, un recin nacido, un anciano, un delincuente, un orate, etc. Igual, el hecho punible aparece y se sanciona drsticamente, debido a que la vida humana independiente es el bien jurdico que a la sociedad jurdicamente organizada le interesa proteger en forma rigurosa de cualquier ataque extrao. Resulta importante dejar establecido, a fin de evitar confusiones, que cuestiones diferentes son el bien jurdico y el objeto material sobre el cual cae la accin delictiva del agente. En efecto, en el homicidio simple, el bien jurdico es la vida humana independiente, en tanto que el objeto material del ilcito es la persona humana naturalmente con vida contra la que se dirige el ataque y se produce el resultado letal. 2.2. Sujeto activo: El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redaccin sealando "el que (...). De ese modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio bsico puede ser cualquier persona natural. Constituye un delito comn, pues para ser sujeto activo no se necesita reunir alguna condicin o cualidad especial, ya sea que acte por s mismo o valindose de terceros, de medios mecnicos o animales. En los casos de omisin) impropia, el sujeto activo solo puede ser quien est en posicin de garante respecto del bien jurdico lesionado. Si en el caso concreto no puede determinarse que el sujeto tena la posicin de garante sobre el fallecido, resultar imposible atribuirle el resultado letal a ttulo de omisin. 2.3. Sujeto pasivo: Al prescribir el tipo penal la expresin "(...) a otro" se entiende que sujeto pasivo puede ser tambin cualquier persona natural y con vida desde el momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos desde el momento del parto por las consideraciones que expondremos ms adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro est, se excepta a los ascendientes, descendientes, cnyuges o concubinos, quienes solo son sujetos pasivos del delito de parricidio.

Resulta claro que el sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura la muerte de un cadver creyndole vivo, de ningn modo puede ser imputado el hecho ilcito de homicidio simple. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la concurrencia del dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar con conocimiento de dar muerte a su vctima y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema del 19 de noviembre de 1998 es concluyente en este aspecto al sealar: "Para la configuracin del delito es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realizacin del resultado tpico; dicha intencionalidad o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que est indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuracin del delito de homicidio simple". Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. En l, las consecuencias que el agente se ha representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere matar, emplea el medio elegido y mata. En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al resultado querido directamente. Adems del resultado deseado, el autor se representa la generacin de otro porque est inseparablemente unido al primero. Ejemplo: la bomba colocada para matar al jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explosin mata, al mismo tiempo, a los acompaantes (consecuencia necesaria que no forma parte del propsito original). El autor quiere matar al jefe de Estado pero, al mismo tiempo, se representa que con su accin matar necesariamente a sus acompaantes y, frente a esa representacin, acta. Por su parte en el dolo eventual se requiere, adems de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor se haya asentido en l, esto es, que lo haya ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible, no se detiene en su actuar, contina su accin hacia ese resultado, en definitiva, lo acepta.

Ejemplo: comete homicidio con dolo eventual quien dispar una sola vez en la direccin en la que donde iba caminando la vctima, y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde un vehculo en movimiento y a una distancia considerable, tambin hay que considerar que acept el resultado, porque cualquier persona que dispara contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla. La realidad no es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere que "el delito es imputable al procesado a ttulo de dolo eventual, al haber este propiciado una descarga elctrica en el cuerpo del agraviado, al conectar energa elctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella, con la intencin de asustarlo, sin mediar las consecuencias fatales que poda ocasional; advirtindose por las circunstancias del caso, que el resultado era previsible; por lo que no se trata como errneamente lo ha indicado el colegiado, de un delito de homicidio por omisin impropia, sino de uno de homicidio simple imputable a ttulo de dolo eventual". No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especializado de los elementos objetivos del tipo, es suficiente en aquel una valoracin paralela a la esfera de un profano. Es decir, una valoracin que nace del sentido comn que manejamos la generalidad de las personas normales. En doctrina se hace referencia comn que el dolo en el homicidio significa que el agente ha procedido con animus necandi o animus accedend~ esto es, el homicida debe dirigir su accin o comisin omisiva (final) con previsin del resultado letal, siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prjimo. El autor quiere y persigue el resultado muerte de su vctima. Cuando se trata de un acto omisivo, el agente debe conocer particularmente el riesgo de muerte que corre la vctima, las posibilidades que tiene para evitarla y la obligacin de conjurar el peligro. Si no aparecen tales circunstancias en un hecho concreto, el autor ser responsable de ser el caso, de homicidio por culpa. Resulta importante no confundir los motivos y mviles que determinaron al agente a dar muerte a su vctima con el elemento subjetivo del tipo denominado "dolo". Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el homicida la intencin de quitar la vida a su vctima, el dolo es el conocer y querer quitar la vida a la vctima. El dolo es la consecuencia inmediata de los mviles. Sin embargo, no se requiere necesariamente la concurrencia de algn motivo o mvil para aparecer el dolo que es totalmente independiente.

3.1. La categora del error en homicidio: Doctrinariamente est aceptado que el error de tipo desaparece el dolo. As aparece regulado en el artculo 14 de nuestro corpus juris penales. En consecuencia, cualquier error del agente sobre los elementos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su conducta de resultado letal, determinar que no se configure el delito de homicidio simple. Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, es decir, el agente pudo salir del error en que se encontraba y as evitar el resultado, observando el cuidado debido, la muerte de la vctima se encuadrar en el tipo penal de homicidio culposo. De esa forma, en el delito de homicidio simple muy bien puede invocarse el error de tipo, pero este debe ser invocado en forma adecuada como argumento de defensa cuando las circunstancias en que ocurrieron los hechos indiquen que el imputado actu en error de tipo, caso contrario, la figura no funciona. La Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 11 de junio de 2004, resolvi un caso descartando el error de tipo en homicidio simple. En efecto, si bien es cierto los procesados coincidieron en el proceso que el imputado Nicanor Manosalva en forma no premeditada dispar contra el occiso, toda vez que cuando se encontraban con el agraviado apareci un sajino y que al intentar dispararle el proyectil impact en aquel debido que se interpuso al intentar golpear al animal con su machete, sin embargo del anlisis del protocolo de necropsia se concluye que el disparo fue a una distancia de dos metros aproximadamente, no siendo razonable que a una distancia tan cercana se pueda errar en el tiro teniendo en consideracin que la detonacin se efecto con una pistola. Los elementos del tipo tambin generan otras clases de error. En efecto, tenemos el error sobre la persona (error in personam) y el error en el golpe (aberratio ictus). El primero aparece cuando el agente se confunde de persona sobre la cual va dirigida la accin de matar, por ejemplo: Francisco quiere matar a su ex amante Gertrudis, pero por causa de la oscuridad mata a Susana que circunstancialmente vino a dormir en el cuarto de aquella. El segundo, aparece cuando el agente por inhabilidad yerra en la direccin de la accin y mata a otra persona distinta a la que quera realmente aniquilar, por ejemplo: Oscar apunta con su revolver a Gerardo y finalmente por mala puntera, la bala llega a Fernando que circunstancialmente acompaaba a aquel.

En ambos casos, al sujeto activo se le imputar la comisin del delito de homicidio a ttulo de dolo, con la diferencia que en el segundo caso, adems, se le atribuir el delito de tentativa acabada de homicidio respecto de Gerardo. Esto es consecuencia de considerar que todas las vidas de las personas tienen el mismo valor. Lo verdaderamente significativo es que aparece en el agente el animus de matar a una persona. Es ms, el profesor Luis Roy Freyre, basndose en el pensamiento de Giuseppe Bettiol, asevera que la irrelevancia penal del error respecto de la persona ofendida es perfectamente explicable: las normas penales tutelan los bienes jurdicos pertenecientes a una generalidad de individuos sin prestar especial atencin a la persona de su titular, siendo una de sus perspectivas ms importantes la proteccin de la vida de la persona en cuanto tal. Posicin contraria sostiene Felipe Villavicencio Terreros, quien afirma que aplicando el concurso ideal (artculo 48 del C. P.) se resuelve el problema. Sostiene que en el error in personam aparecer tentativa inidnea de homicidio doloso y homicidio culposo; en el aberractio ictus, concurre tentativa de homicidio doloso y homicidio culposo. Para nada toma en cuenta aquel tratadista, el dolo (animus necandz) con que acta el agente. El autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar la vida de una persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo, cual es lesionar el bien jurdico vida. El objetivo final del autor es quitar la vida de una persona. Es irrelevante para calificar el hecho punible, determinar qu persona fue afectada con la conducta criminal del agente, circunstancia que solo se tendr en cuenta al momento de individualizar la pena. Por lo dems, los hechos o conductas valen ms por lo que significan en s mismas que por los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha desarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos realizar para alcanzar su objetivo querido cual era quitar la vida a una persona. Ha cumplido con el iter criminis. Ha realizado todos los actos que estaban a su alcance realizar para lograr su objetivo final. Hubo desde el principio intencin criminal, siendo que si los hechos producen resultados en persona diferente a la que se quera eliminar, carece de relevancia penal. Es ms, para evidenciarse un homicidio culposo, el agente debe actuar sin el dolo de matar. No se quiere la muerte de ninguna persona. Situacin que no se presenta en el error in personam ni en el aberractio ictus donde el dolo predomina en el actuar del agente.

No estamos de acuerdo con la posicin de Villavicencio, pues aparte de ser benevolente con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglomerado social, la mayora de las veces puede servir para que personas inescrupulosas saquen provecho, llevando agua a su molino, y decididamente aleguen que la conducta homicida del agente, solo es a ttulo de tentativa de homicidio y homicidio culposo. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio simple previsto en el artculo 106 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o impulsado por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legtima defensa como causa de exclusin de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar Ejecutorias Supremas en las cuales nuestra Suprema Corte anadamente ha aplicado la referida causal en casos reales. De ese modo, tenemos la Ejecutoria Suprema del 24 de setiembre de 1997 cuando expone que" si bien es cierto que el acusado Fernndez Carrero acepta haber disparado contra el acusado Saldaa Meja, tambin lo es que su conducta cae bajo los presupuestos de la causal de justificacin prevista en el inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal vigente, bajo la denominacin jurdica de legtima defensa, pues es evidente que el acusado Fernndez Camero ha obrado, no solo para defender la libertad sexual de su hija, sino tambin para defender su propia vida, destacndose que en el caso que se analiza, nos encontramos ante una perfecta legtima defensa, pues ha existido una agresin ilegtima de parte de Saldaa Meja, quien inicialmente los amenaz de muerte, someti sexualmente a su hija y finalmente atent contra su vida, existiendo racionalidad en la defensa, pues el acusado al momento de disparar se encontraba herido y presenci la violacin perpetrada contra su hija y no ha existido provocacin

de parte del acusado que ha efectuado la defensa, razn por lo que su conducta se encuentra justificada y debe absolvrsele". En igual sentido, la Ejecutoria Suprema del 27 de abril de 1998 declara exento de responsabilidad penal al acusado de homicidio por concurrir legtima defensa. En efecto, pedaggicamente all se expresa que "conforme se advierte de autos, siendo las tres y cuarenta de la madrugada aproximadamente, del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, las personas de Amrico Cristian Espinoza Morales y Alex Alfredo Estrada Villanueva, procedieron a sustraer los autopartes de uno de los vehculos del encausado Percy Rafael Gibson Frech que se encontraba aparcado en el frontis de su vivienda, producindose ruidos que motivaron que el mencionado encausado abandonara la habitacin en que se encontraba descansando y de inmediato tomara su arma de fuego efectuando dos disparos al aire, circunstancias que en lugar de atemorizar a los agentes patrimoniales, o en todo caso les hiciera desistir de su resolucin delictiva, estos procedieron a responder tambin con disparos de armas de fuego, generndose as una balacera que trajo como resultado que Espinoza Morales fuera alcanzado por dos proyectiles de bala disparados por Gibson Frech, logrando impactar una bala en la cabeza y otra en el brazo derecho que determinaron su muerte, tal como se describe en el protocolo de autopsia obrante a fojas trescientos cincuenta y siete; que, al haber ocurrido los hechos de la manera descrita, se aprecia que el comportamiento del encausado Gibson Frech se encuentra amparado en la causa de justificacin de la legtima defensa, prevista en el inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal, toda vez que concurren sus elementos configurativos: a) agresin ilegtima, que resulta de la hora, escenario y circunstancia de los hechos, observndose que los disparos que efectu el citado encausado estuvieron precedidos por la agresin de que era vctima tanto en su patrimonio como en su integridad corporal, mxime aun cuando el propio encausado Estrada Villanueva declara a fojas diecisiete y doscientos cincuenta y dos que fue el occiso quien dio la iniciativa para la perpetracin del ilcito patrimonial y que con el hecho sub materia sumaban tres ya los robos perpetrados conjuntamente; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: se tiene que los agentes emplearon arma de fuego en el momento de los hechos, obrando incluso con la intencin de dar muerte al propietario del vehculo con tal de lograr su propsito delictivo, tal como se infiere de la declaracin del testigo presencial de fajas noventa y dos, el que asevera que

escuch que los "choros" decan "mtalo (...) mtalo"; que, en consecuencia es frente a la agresin ilegtima cuando el agente emplea el arma de fuego como nico medio para impedir o repeler la agresin que en el caso concreto era actual e inminente en vista de la especial situacin de necesidad en que se encontraba, de tal forma que el uso del arma en esta circunstancia resulta racional; que, a lo anterior se agrega el hecho que el agente contaba con licencia para portar armas conforme a la fotocopia obrante a fajas cuarenta y cinco; c) falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa: que, conforme a la inspeccin tcnica balstica de fajas cuarenta y uno efectuada en el inmueble donde acontecieron los hechos, se infiere que los atacantes efectuaron varios disparos contra el propietario del referido inmueble, hecho que dio lugar a que este efectuara dos disparos al aire antes de disparar contra el cuerpo de su agresor, de tal forma que el encausado Gibson Frech no provoc ni dio motivo para la agresin ejecutada en su contra, por lo que no se le puede exigir el empleo de otro medio cuando el arma era lo nico con que poda defenderse; que, por consiguiente, al concurrir los elementos de la mencionada causa de justificacin, la conducta del encausado Percy Rafael Gibson Frech debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideracin al contexto especial en que se desarroll la agresin y la respuesta frente a ello, desapareciendo as la antijuridicidad de la conducta". Por su parte la Resolucin Superior del 06 de agosto de 1999, emitida por la Corte Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de justificacin del miedo insuperable. En efecto all se establece que "informado de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chvez Bonifaz, siendo la media noche aproximadamente del da de los hechos se constituy al local de la empresa ... , a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verific que dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sac su pistola que la utiliza para su defensa personal y realiz tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueador es, sin embargo, fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidi escapar del lugar para proteger su integridad fsica, sin embargo, como la motocicleta no encenda... y la turba de gente se acercaba hacia l con fines inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados ; que la conducta asumida por el procesado ... se encuentra contemplada en los incisos y

stimo del artculo veinte del Cdigo Pena!...; el referido procesado obr compelido por miedo insuperable de un mal igualo mayor, miedo entendido como una fuerte emocin producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto un margen de opcin entre soportar un mal que le amenaza o eludirlo realizando un acto punible. El miedo es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda provocado por la previsin de ser vctima de un dao y admite graduaciones: temor, terror, espanto, pavor y pnico; en el caso concreto materia de estudio hubo fundado temor y pnico ya que la turba de gente enardecida se aproximaba hacia el procesado Chvez Bonifaz obviamente con el finalidad de atentar contra su vida ya que sera ingenuo en otra posibilidad menos grave dado el nmero de personas que confirmaba la turba dentro de la cual incluso se encontraba gente al margen de la ley y en estado etlico". Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y por tanto ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si' aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del autor del homicidio. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad penal". Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales.

Al protegerse la vida de modo riguroso, no es posible invocar el error de prohibicin en un caso de homicidio. En cuanto al error culturalmente condicionado previsto en el artculo 15 del Cdigo Penal, debido que la vida humana es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razn que la comprensin del carcter delictuoso de su acto se halle disminuida. En este sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia. De ese modo, reduciendo incluso la pena por debajo del mnimo legal, en la sentencia del 15 de abril de 1999 emitido por un juzgado Penal de Iquitos se ha establecido que "si bien en el proceso y al rendir su instructiva, Tangoa Guerra... ; se declara en efecto CONVICTO Y CONFESO del delito investigado, sealando que ultim de un balazo con su retrocarga, al agraviado SIQUIHUA MASAHACURI; ya que este vena hacindole dao, con la brujera, impidindole formalizar, adems, su relacin convivencial con una fmina de nombre HUMANTI; se ha planteado tambin en la instruccin y en su defensa, como justificacin o su acto el hecho de que se trata de un nativo integrante de la Comunidad Quichua del Napo; que ha incurrido en el acto de eliminacin fsica del agraviado ... ; en razn de que este segn sus costumbres ancestrales, era objeto de dao por parte del agraviado, quien era un BRUJO reconocido en la zona; situacin ante la que no caba sino su eliminacin fsica para amenguar el mal que le causaba ... ; no obstante tales argumentos ... resultan insuficientes para exonerarlo de responsabilidad penal, por el HOMICIDIO investigado ... desde que, el DERECHO A LA VIDA constituye un bien de superlativa significacin, incluso en las etnias mas alejadas y de menos desarrollo social: que, siendo ello as, es claro que Tangoa Guerra, al quitarla la vida a ESPRITU SIQUIHUA MASHACURI, no solo ha violentado las normas bsicas de su entorno, sino las que regulan la vida en sociedad de entidades ajenas a ella; situacin por la que no corresponde sino sancionar su conducta en el modo y forma establecida por la Ley". Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoCa que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente tena o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su vctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos estamos

refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construccin tiene una larga tradicin que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al nico tabln que le permite sobrevivir. Tambin es conocido el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), cuando dos nufragos salvaron su vida dando muerte a un tercero cuya carne consumieron. Lo mismo sucede en el conocido ejemplo de la discoteca o del teatro en llamas cuyos ocupantes, al tratar de huir apresuradamente para salvar la vida, se atropellan entre s y algunos mueren pisoteados por los dems. En nuestra jurisprudencia, encontramos la Resolucin Superior del 06 de agosto de 1999 emitida por la Corte Superior de Loreto, en la cual se aplic el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal para excluir de responsabilidad penal al procesado. En la citada Resolucin judicial se precis que "informado de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chvez Bonijaz, siendo la media noche aproximadamente del da de los hechos se constituy al local de la empresa (...), a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verific que dicha turba de gente esta saqueando el local por lo que sac su pistola que la utiliza para su defensa personal y realiz tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueador es, sin embargo fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidi escapar del lugar para proteger su integridad fsica, sin embargo como la motocicleta no encenda (...) Y la turba de gente se acercaba hacia l con fines inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los mismos que impactaron en los cuerpos de los agraviados (...),. que la conducta asumida por el procesado (...) se encuentra contemplada en los incisos quinto (...) del artculo veinte del Cdigo Penal (...) el procesado Chvez Bonijaz ha realizado un acto antijurdico para alejar el peligro que cerna sobre l como es la amenaza que le hiciera la turba de matarlo porque lo consideraban como 'ecuatoriano' en alusin a los sucesos polticos ocurridos en aquella oportunidad, por lo que actu en estado de necesidad exculpante que prev el inciso quinto del artculo veinte del Cdigo Penal". 6. CONSUMACIN Entendemos que existe consumacin de un hecho punible cuando el sujeto activo da total cumplimiento a los elementos constitutivos descritos en el tipo penal. En ese

sentido, el homicidio simple alcanza su consumacin cuando el agente, actuando dolosamente, ha puesto fin a la vida del sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el verbo matar. Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es perfectamente posible la participacin de varios sujetos en la comisin del hecho criminal. En estos casos, aplicando la teora del dominio del hecho se diferenciar entre autores y partcipes (ya sean en nivel primario o secundario). Para ello se tendr en consideracin lo prescrito en los artculos 23, 24 y 25 del CP. 7. TENTATIVA De acuerdo con el artculo 16 del Cdigo Penal sustantivo existe tentativa cuando el agente comienza la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo. De modo que al ser el homicidio simple un hecho omisivo de carcter doloso y de resultado necesariamente lesivo, la tentativa es posible. Villavicencio, afirma que "la tentativa de homicidio comienza con aquella actividad con la que el agente segn su plan delictivo se coloca en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo". Ej. Juan Quispe premunido de un revlver calibre 38 ingresa al domicilio de Pnfilo Prez con intencin de darle muerte, siendo el caso que en circunstancias que se dispona disparar fue reducido con un golpe de palo de escoba en el crneo por Reducinda Mrquez, domstica de Pnfilo Prez, quien al ver el peligro en que se encontraba su empleador con cuidado y a espaldas del agente actu, evitando de ese modo la comisin del homicidio. Diferenciar tentativa de homicidio del delito de lesiones graves en la teora resulta un tema de fcil explicacin y argumentacin, distinguiendo entre animus necandi y animus vulnerandi; sin embargo, en la prctica ocurren casos donde la diferenciacin entre uno y otro resultan casi imposible de realizar. No obstante, que tiene razn Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano cuando afirman que la decisin en ltima instancia va a depender del sano criterio de nuestros jueces, nosotros consideramos que la forma, modo y circunstancias en que ocurri el evento delictuoso, as como el tipo de instrumento que utiliz el agente y la clase de persona a la que fue dirigido el ataque, determinarn la mayor de las veces si el agente actu con la finalidad de matar o solo lesionar al sujeto pasivo. As, en el Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1986 se sostiene que "un mismo delito no puede ser calificado por dos dispositivos legales diferentes, al haber el acusado

disparado contra el agraviado con la intencin de matarlo, lesionndole en el brazo, las lesiones quedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa" 8. PENALIDAD De haberse verificado la consumacin del homicidio de acuerdo al tipo penal en comento, al sujeto activo se le impondr una pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos. La pena variar de acuerdo con la forma, modo, circunstancias y grado de culpabilidad con que actu el autor, todo ello probado durante un debido proceso penal. Subcaptulo 3 Parricidio 1. TIPO PENAL La figura delictiva etiquetada con el nomen iuris de parricidio u homicidio de autor como lo denomina cierta parta de la doctrina, se encuentra tipificado en el tipo penal del artculo 107 del Cdigo Penal que ad pedem litterae, dice: El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos . 2. TIPICIDAD OBJETIVA El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su vctima. En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus vnculos consanguneos (padre, hijo natural, etc.) o jurdico (hijo adoptivo, cnyuge o concubino) con su vctima, dolosamente le da muerte. Siendo irrelevante tpicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrn importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que "luego de una discusin que el procesado sostuvo con su vctima en su domicilio, la agredi brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixio con un cordn al borde del cuello; que luego de victimar a los referidos agraviados, procedi a enterrarlos, no sin antes seccionar los rganos y extremidades de la primera de las vctimas aludidas; que, por las razones expuestas, el ilcito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artculo 107

del Cdigo Penal (...), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo as como el descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el acusado, razn por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atencin al Artculo 46 del Cdigo Penal". El conocimiento del vnculo de parentesco consanguneo o jurdico por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autnoma y diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e incluso en el Cdigo Penal espaol de 1995, el legislador ha suprimido la figura delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y Vctima constituyen agravante del homicidio simple. No obstante, consideramos que en nuestro sistema jurdico penal se justifica plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro legislador, muy propenso y solcito a copiar lo que hacen los espaoles, no se le ocurra suprimido de nuestro cdigo sustantivo. Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en comn, evidencindose de ese modo, que el agente est ms propenso y solcito a atacar en cualquier momento a personas que le son extraas, demostrando peligrosidad para el conglomerado social. El espaol Miguel Bajo Femndez sostiene que la gravedad de la figura del parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente a partir de la complicacin profunda de las relaciones interpersonales con acumulacin de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Ral Pea Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurdico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento a los parientes ms prximos, provocando una singular alarma social. Por su parte Jos Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cmo el mayor afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la

gravedad del parricidio reside solo en el vnculo del parentesco, sea legal o natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes. En consecuencia, para la configuracin de este hecho punible, resulta insuficiente que el agente est premunido del animus necandi. La ley penal requiere adems de la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la accin 'a sabiendas' o mejor dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes considerados en el tipo penal respectivo. De este modo, La Suprema Corte, por Ejecutoria del 07 de octubre de 1998, a sostenido que "para establecer el delito de parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la vctima es su ascendiente, descendiente o cnyuge, sino que debe probarse el vnculo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos pblicos donde conste la filiacin, por consiguiente la confesin del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes". Si no hay forma de probar el parentesco entre agente y vctima el caso ser tipificado como homicidio simple. No debe soslayarse que para que exista concubinato es necesario se cumplan los requisitos que recoge el artculo 326 del Cdigo Civil, de modo que si uno de los convivientes da muerte al otro antes de cumplirse los dos aos de convivencia, jurdicamente no es posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio. El parricidio tambin puede perfeccionarse por una conducta de omisin impropia (artculo 13 del C.P.), debido que la relacin interpersonal entre agente y vctima fundamenta la posicin de garante del primero respecto del segundo. No debemos soslayar que entre una conducta de omisin y otra de comisin lo comn es que el autor ostenta el dominio de la causa del resultado final daoso. Ocurre, por ejemplo cuando Juan Manuel, salvavidas en la playa de Ancn, observa que su cnyuge pide auxilio desesperada porque se est ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera. Tambin la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997, expone un caso real de parricidio por omisin impropia: "Habindose determinado que la muerte de la recin nacida Shadira Huamn Trinidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vas respiratorias bronconeumona debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del ro Rmac; que, siendo esto as, el ilcito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado as la Sala Penal Superior".

2.1. Bien jurdico protegido: La vida humana independiente comprendida desde el instante del parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de parricidio cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa del nacimiento. 2.2. Sujeto activo: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su vctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito especial', esto es, el sujeto activo solo est limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco consanguneo o jurdico con el sujeto pasivo de la accin. Nadie ms puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramrez (41), siendo ms preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio. El ilcito penal de parricidio como tenemos sealado, es un homicidio de autor. Las calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en forma textual por el propio tipo penal. De los trminos del tipo penal se desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo relacione con su vctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo en lnea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en lnea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. Tambin un cnyuge o concubino respecto del otro. 2.3. Sujeto pasivo: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situacin de vctima en el injusto penal de parricidio tambin se encuentra limitado para determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen relacin parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que vctima del delito de parricidio nicamente pueden ser los ascendientes y descendientes en lnea recta del parricida. Tambin su cnyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artculo 377 del Cdigo Civil y, finalmente, el concubino unido al sujeto activo de acuerdo al artculo 5 de la vigente Constitucin Poltica.

Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el libro "La decisin Judicial". En efecto, all se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Caman del Distrito Judicial de Arequipa, que conden al acusado por el delito de parricidio debido que se haba determinado que "el da veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo llegado a la va de los hechos, aquel coge una piedra dndole dos golpes en la sien, lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente, pues el da anterior redacta su testamento en el que pone de manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse l mismo la vida". Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, certeramente sealan que en cuanto a la relacin parental surgida mediante el matrimonio, habr que tener presente las reglas del Cdigo Civil. La mera separacin de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio. Slo la declaracin de nulidad del matrimonio y el divorcio excluyen la relacin paren tal y, por tanto, no se cometera el ilcito de parricidio sino el de homicidio simple. Tambin es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano, to, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su vctima. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado), as como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relacin parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y lo acepta. Sin embargo, est posicin, aparentemente clara, resulta complicada y de diversa opinin entre los tratadistas nacionales. As, Roy Freyre, al igual que Hurtado Pozo, Pea Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresin "a sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a sabiendas" de ningn modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguneo o jurdico con su vctima. Esto es, consideramos que la expresin "a sabiendas" utilizada por el legislador en el momento histrico de legislar el tipo penal del artculo 107, est dirigida a exigir

que el agente acte conociendo perfectamente la relacin parental con su vctima. Si se verifica que no conoci tal circunstancia, el parricidio desaparece por ms dolo directo o indirecto con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la relacin paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al dolo eventual. En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la comisin por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumir al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su vctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurdico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el agente no conoca o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su vctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribindose tal hecho al homicidio simple. De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relacin paren tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el agente de la relacin paren tal con su vctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la posicin aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sostiene que si el agente actu a sabiendas de la relacin paren tal estaremos ante el delito de parricidio, pero que si actu sin conocer aquellos vnculos que le une con la vctima, estaremos frente al delito de homicidio simple. 3.1 Solucin en caso de error: El error sobre el parentesco ya sea natural o jurdico del sujeto activo respecto del pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio, limitndose la conducta homicida a un homicidio simple. En ese sentido, quien mata a su cnyuge al haberlo confundido con un extrao contra quien iba dirigida la accin homicida (mw in personam), cometer el hecho punible regulado en el tipo penal del artculo 106 del c.P. respecto del occiso y tentativa de homicidio respecto del extrao. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce la muerte del hijo, cuando la accin homicida est dirigida a otra persona (aberratio ictus), presentndose homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidnea

respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo. En nuestra patria, es de posicin diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse segn las reglas del error de tipo. Posicin con la cual discrepamos. Es imposible la aplicacin de los presupuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in personam o aberractio ictus. Por lo dems, tiene razn Villa Stein cuando refutando los planteamientos de Villavicencio respecto del tema en sede, seala que no cabe calificar de culposo un homicidio que se quiso, aunque la vctima, por error, fuera distinta a la que realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi;..Segundo, si optsemos por aceptar la frmula de un concurso con homicidio culposo tendramos que determinar la naturaleza de la infraccin del deber de cuidado por parte del autor, lo que sera un absurdo. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en el artculo 107 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de parricidio se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del parricida. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad penal". Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Aqu muy bien puede concurrir un error culturalmente condicionado. En este punto cabe precisar que: el conocimiento que se mata a un pariente natural o jurdico constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a este conocimiento, de modo alguno constituye error de prohibicin sino que estaremos frente a un error de tipo. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador pasar a determinar si el agente en el caso concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, muy bien, puede configurarse si en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos nufragos para salvar su vida consumiendo su carne, result ser el padre de los nufragos. De darse el caso,

se aplicar el supuesto previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal que se presenta como una causal de inculpabilidad. 6. CONSUMACIN El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su Vctima de quien conoca tener parentesco consanguneo o jurdico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por ejemplo, es irrelevante para la consumacin del parricidio. Este se agota con la sola verificacin de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida. 7. PARTICIPACIN La participacin en derecho penal se le conceptualiza como la cooperacin o apoyo intencional a un tercero en la comisin de un delito doloso. Slo los delitos de carcter doloso resisten la categora de la participacin. La participacin siempre es dolos a, no cabe una participacin culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se hable de partcipes. Partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relacin a la del autor. Partcipe es el que efecta un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trtese de una instigacin o de una complicidad. El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posicin secundaria. Por ende, no es posible un partcipe sin un autor. Al describirse cada uno de los ilcitos penales en la Parte Especial del Cdigo Penal, no se hace alusin a los partcipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes tienen el dominio total del hecho; situacin que ha obligado al legislador a consagrar la participacin criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo cual se ampla la punibilidad de comportamientos que, de no ser as, penal mente no tendran ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en la que han intervenido dos o ms personas en apoyo del autor, el operador jurdico deber determinar la aplicacin de las reglas recogidas en los artculos 24 y 25 del corpus juris penale. La instigacin definida por el artculo 24 del c.P. como el determinar dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma de participacin. En

efecto, se le considera partcipe por instigacin a aquel que dolosamente hace nacer en el autor la decisin o resolucin de realizar el tipo penal. En otros trminos, por la instigacin una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso. De all que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolucin delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor. Por otro lado, la complicidad primaria o secundaria es otra forma de participacin. Hay uniformidad en la doctrina en definir al cmplice como aquel que dolosamente colabora, coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O mejor, en trminos del espaol Gonzalo Quintero Olivares, la complicidad puede definirse como aquella contribucin o auxilio al hecho, anterior o simultneo, que ha sido til para la ejecucin del plan del autor. En consecuencia, debe haber vinculacin entre el hecho principal y la accin del cmplice. Nuestro legislador, en el artculo 25 del C.P. hace la diferencia entre complicidad primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste en colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un delito, sin el cual no hubiese sido posible su realizacin, la complicidad secundaria consiste en colaborar o prestar asistencia en forma dolosa, de algn modo que no es indispensable para la comisin del delito por el autor, aun sin la colaboracin o apoyo, de toda maneras se hubiese realizado el evento delictivo por el agente. 7.1. Problema de la participacin en el parricidio: Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado como "parricidio" es netamente de carcter doloso, es material y jurdicamente posible la figura de la participacin, ya sea en su forma de instigacin o de complicidad. En definitiva, los partcipes en el delito de parricidio sern sancionados como partcipes de este delito segn las reglas del artculo 24 y 25 del Cdigo Penal, as no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores. Ello en virtud de dos principios que informan la participacin delictiva: el principio de la accesoriedad y el de unidad de ttulo de imputacin. El primero establece que para hablar de participacin es necesaria la autora. Es impensable la instigacin y la complicidad con vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autnomo la participacin, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en

forma coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del partcipe. Es decir, por el principio de unidad de ttulo de imputacin, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes (autores y partcipes) en su realizacin es el mismo para todos. No hay razn consistente para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto al partcipe. En este sentido, los profesores Muoz Conde y GarCa Aran (54), ensean que en los delitos especiales impropios, no hay ninguna razn para no aplicar las reglas generales de la participacin. Si el autor es el intraneus, el delito cometido ser el especial y, en virtud del principio de unidad del ttulo de imputatin, todos los dems respondern por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo. No obstante, la mayora de penalistas nacionales, por razones ms de tradicin que por argumentosjurdicos coherentes, sostienen que "si los partcipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputar el delito de homicidio simple". A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posicin doctrinaria que basndose en lo dispuesto en el artculo 26 del cdigo sustantivo, que recoge la teora de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de parricidio responda por este delito y los partcipes, por el delito de homicidio. Pensar de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participacin como son el ttulo de unidad de imputacin y el principio de accesoriedad. Incluso, optar por esta posicin doctrinaria resulta para el conglomerado social al cual estn dirigidas las normas penales por s solas o traducidas en la jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cmplices del delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetracin e imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho ms, si la mayor de las veces el cmplice o instigador conoce perfectamente que el agente o a,utor se dispone a matar o est matando a su pariente. El partcipe sabe que la vctima es pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su accin homicida. Sostenemos que el artculo 26 del Cdigo Penal, no es de aplicacin al momento de calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partcipes, sino ms bien cuando se grada la pena a imponerse al autor y partcipes. Slo en este

momento el operador jurdico podr precisar que las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algn autor no modifica la responsabilidad de otro autor o coautor (estado de necesidad disculpan te, emocin violenta, estado puerperal, etc.), y, a la vez, las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partcipe no modifican la de otro partcipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.). No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partcipes (cmplices e instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente se le adecuar su conducta al homicidio simple. 8. TENTATIVA Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por comisin y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurdico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurdico vida, es posible que la conducta del autor se quede en realizacin imperfecta. La Resolucin Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en el cual el parricidio qued en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se atribuye la encausada Santos Alejandrina vila Villanueva haber intentado causar la muerte de la agraviada Milagros ( ... ) ., habindole administrado raticida mezclada con jugos en su bibern, hecho ocurrido el da once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio da, en una de las habitaciones del Hotel San Francisco ( ... ) del distrito del Rmac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desisti de ello, al ver a su hija, llevndola inmediatamente en mal estado al Hospital de la Polica Nacional del Per 'Augusto B. Legua: donde fue atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; as mismo, que el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, adems voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos Alejandrina vila Villanueva en este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente saba lo que haca; aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumacin del evento que ha reducido al grado de tentativa".

9. PENALIDAD Despus de probada la comisin del delito de parricidio y el grado de responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este ser merecedor a una pena privativa de la libertad no menor de 15 aos y no mayor de 25 aos en aplicacin del artculo 1 de la Ley N 26360 del 23 de setiembre de 1994, que modific el artculo 29 del Cdigo Penal, prescribiendo que la pena privativa de la libertad temporal tendr una duracin mnima de dos das y un mximo de 25 aos.

Subcaptulo 4 Asesinato 1. TIPO PENAL El contenido del original artculo 108 del Cdigo Penal, fue modificado por el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 que elev el mnimo de pena a los asesinos de quince a veinticinco aos y agreg en el primer inciso la agravante el matar "por placer" y tambin traslad a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al inciso 4 originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por Ley N 27472 del 05 dejunio de 2001 se volvi al texto original en cuanto al margen del mnimo de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar "por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicacin de la modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir, como explicaremos ms adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por veneno", el actuar del agente adems debe poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los problemas, el 17 de agosto de 2006 se public la Ley N 28878 por la cual de las modalidades de asesinato ya existentes se agreg otra calificante. As, desde el 17 de agosto de 2006 el artCulo 108 del Cdigo Penal tiene el siguiente contenido:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosa; 4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; 5. Si la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento de sus funciones. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da muerte a su vctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente previstas y enumeradas en el artculo 108 del Cdigo Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o ms de las caractersticas descritas para perfeccionarse aquel ilcito penal, sino con la sola verificacin de una de ellas aparece el delito. Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como la accin de matar que realiza el agente sobre su vctima haciendo uso de medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad. No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al asesinato con autonoma propia. Gran sector de aquellos, niegan su autonoma sealando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonoma propia, bien podra habrsele considerado como una modalidad dependiente y agravado del tipo base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripcin tpica y subsidiaria. Por su parte, Roy Freyre, comentando el Cdigo Penal derogado, sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el nico hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal distinto, en lugar de sealar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carcter constitutivo que realmente no encontramos. Igual planteamiento hace Jos Hurtado Pozo.

No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sustantividad y autonoma propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artculo 106 del C.P. (circunstancias que de por s ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la nica coincidencia es que en ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona; en tanto que en lo dems, aparecen diferencias harto conocidas. As tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud psicolgica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus necandi al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es ms alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posicin es la, planteada por Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano. Esta posicin al parecer se ha impuesto en el Cdigo Penal espaol de 1995 debido que en su artculo 138 prescribe que ser castigado "como reo de homicidio" el que matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artculo 139 establece que ser castigado "como reo de asesinato" el que matare a otro concurriendo alevosa, por precio, recompensa o promesa; por ensaamiento. Por su parte el Cdigo Penal alemn en su artculo 211 prev que "asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosa, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro pblico, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano"; en tanto que en el artculo 212 c.P., los alemanes sancionan como autor de homicidio a "quien mata a un ser humano sin ser asesino ( ... )". Las caractersticas o circunstancias particulares que especifican al asesinato y por ende, le dan fundamento y autonoma frente al homicidio simple en nuestro sistema jurdico, consisten: 2.1. Por ferocidad: No obstante que fcilmente puede definirse al asesinato por ferocidad como el realizado con absoluto desprecio y desdn por lo vida humana, doctrinariamente existe aceptacin mayoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber: a. Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni mvil aparentemente explicable. El agente, demuestra perversidad al actuar

sin tener un objetivo definido. Aqu falta un mvil externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador jurdico o comn, pretenda encon trar una explicacin sobre los motivos y mviles que hicieron nacer en el agente la intencin de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel, no puede encontrado razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da igual matar a una persona que a un animal. b. Cuando el agente acta con ferocidad brutal en la determinacin del agente, es decir inhumanidad en el mviL Cabe hacer la anotacin que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecucin del homicidio, pues este vendra a constituir una modalidad ms del asesinato como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la determinacin del agente para poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aqu se trata de una ferocidad cruel entendida desde un aspecto subjetivo. Respecto de este punto, el desaparecido Ral Pea Cabrera, enseaba certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado por ferocidad con la ejecucin cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad en la ejecucin que la perversidad brutal de la determinacin. El mvil por lo exiguo, mezquino y ridculo no explica racionalmente la accin homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El mvil inhumando solo denota insensibilidad en el actor cuyo grado mximo lo constituye la maldad perversa. El asesino acta por "causas ftiles y nimias que desconciertan". La ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1995, expone el supuesto del matar por un mvil ftil y ridculo al sostener que "constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artculo 108 del Cdigo Pena~ el hecho de haber el acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, producindose su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le hiciera, demostrando as el poco valor y sentimiento por la vida humana". De ese modo, queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni mvil aparente o explicable, en este ltimo, aparece un motivo o mvil, pero ftil e insignificante. He ah la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar.

Los dos supuestos que con fines didcticos hemos explicado por separado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos parecidos cuando no sinnimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la perversidad con que acta el asesino. La jurisprudencia peruana, pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar por ferocidad como son: matar con ausencia de mvil y matar por mvil ftil e insignificante, no obstante aplicado al caso concreto los utiliza como sinnimos. As tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante, sentenci que en la ferocidad, "se requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn motivo ni mvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el agraviado aparentaban una relacin producto de parentesco de caractersticas 'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existan desavenencias en razn a que este ltimo agreda fsicamente y de manera constante a su esposa y hermana de aquel ( ... ), lo que origin que por tales hechos se le instaurar un proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompaado al presente proceso, situacin que ha motivado la reaccin del acusado, aunque no se justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por el cual tambin excluy al asesinato por ferocidad, calificando el homicidio como simple. Roy Freyre, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo que mata sin odio, sin pasin, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresin con ser pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el mximo grado difusivo del dao mediato y tambin el nfimo grado de defensa de la vctima. Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y tambin que nada tenga que le impulse a su comisin con vehemencia. De ah surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto activo se desenvuelve frente a su vctima sin tener un inters identificable y razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida.

2.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la muerte de su vctima con el firme propsito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo acta porque recibi o recibir en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su vctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho econmico con su actuar ilcito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo. En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas forneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre; Pea Cabrera; Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el cdigo derogado de 1924 los primeros y los otros haciendo dogmtica del actual cdigo sustantivo, ensean que la frmula es de carcter restrictivo y solo comprende, en realidad, el homicidio por precio, habindose tomado esta expresin en su neto sentido econmico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso, BramontArias Torres/Garca Cantizano son mucho ms explcitos al decir que el homicidio por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensacin econmica, que generalmente proviene de otro sujeto. Es ms, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categricamente que en este tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que acta motivado por una recompensa. Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no motiv al legislador en el momento histrico de legislar. En efecto, si esa hubiese sido la intencin legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de indicar "por lucro" hubiese vuelto a la frmula del viejo Cdigo Penal de 1863 que en el inciso 1 del artculo 232 prescriba "por precio recibido o recompensa estipulada". Frmula que dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artculo 139 del Cdigo Penal espaol de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa". Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia, lleva a serios equvocos al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglomerado social, dejando de lado conductas homicidas efectuadas por codicia que demuestran mayor peligrosidad en el agente. En efecto, segn aquella respetable posicin siempre ser necesaria la participacin de una tercera persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que perfectamente aparece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por s solo, hace

nacer la intencin de poner fin la vida de una persona con el nico propsito de obtener algn provecho patrimonial futuro. Aqu, lo fundamental es identificar en el sujeto activo el hecho concreto de si dio muerte a su vctima orientado o guiado por la codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en caracterstica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro. Bien seala Hurtado Pozo que la culpabilidad y el carcter ilcito del acto se acenta por la disposicin del agente para matar a una persona por un mvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho econmico. El autor -contina Hurtado- manifiesta as un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus intereses econmicos que la vida del prjimo. Parecida posicin adopta Felipe Villavicencio. Tambin Castillo Alva se adhiere a esta posicin afirmando que con esta agravante ms que prohibir la produccin de una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohbe matar, en general, por un mvil vil y bajo como es el que busca una utilidad econmica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un mvil bajo, como sera el obtener dinero u otra ventaja patrimonial. En consecuencia, para nuestro sistema jurdico aparecen perfectamente hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro: a. Cuando una persona, actuando por una compensacin econmica y a pedido de un mandante, da muerte a su vctima. AqU aparece el mandan te y el ejecutor, quien acta guiado por la codicia. El pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tcito o presumido. El precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda, al mandan te o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicar la misma pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. As lo ha establecido la Corte Suprema en la Ejecutoria del 16 de julio de 1999, al sostener que "de la revisin de lo actuado se desprende que el encausado Julio Csar Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecut el acto homicida, sin embargo, se ha acreditado que fue quien llev al autor material al escenario del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayud en la fuga a bordo de su motocicleta al 'homicida' ( ... ) ; siendo esto as, el encausado Benites Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir la comisin del mismo,

an ms si todo esto fue ejecutado por un mvil de lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos dlares; por lo que la condicin jurdica que le corresponde es de coautor y no de cmplice". b. Cuando el sujeto activo guiado por la obtencin de un beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisin de cegar la vida de su vctima. Matar para heredar, matar para cobrar un seguro de vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc. A nuestro entender, es posible que al momento de individualizar la pena, el juzgador se decida por una pena ms alta a la que correspondera de evidenciarse la primera modalidad. Ello debido que la mayora de las veces, la vctima tendr vnculos sentimentales de parentesco natural, jurdico o amicales con su verdugo, presentndose ms reprochable la conducta delictiva. En cuanto al derecho comparado tenemos que el Cdigo Penal alemn utiliza la frmula del matar "por precio, recompensa o promesa", en tanto que el artculo 104 en el inciso 4 del Cdigo Penal colombiano se emplea la frmula de matar "por precio, promesa remuneratoria, nimo de lucro o por otro motivo abyecto o ftil". 2.3. Por placer: En el texto original del artculo 108, esta modalidad, interpretativamente se subsuma en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la promulgacin del Decreto Legislativo N 896 en el periodo gubernamental de ingrato recuerdo democrtico, se independiz y adquiri vida propia. En la misma situacin ha quedado despus de la Ley N 27472 del 05 dejunio de 2002 que modific el citado decreto legislativo y se pretendi volver al texto original del tipo penal en interpretacin, es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de asesinato que perfectamente puede presentarse por s sola sin que sea necesario la concurrencia de otra circunstancia. Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo, es decir, el agente experimenta una sensacin agradable, un contento de nimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su vctima. En esta modalidad, el nico motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o satisfaccin de dar muerte a la vctima ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su ocasional vctima. Nadie puede explicarse como una persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a una

persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congneres y, por ende, se constituye en un peligro constante para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la mayor de las veces una personalidad desviada que se expresa en una anomala psquica o enfermedad mental que eljuez al momento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de observar. Por su parte Castillo Alva, en posicin parecida a la expuesta, sostiene que en el asesinato por placer el homicida siente una satisfaccin y gozo especial en la produccin de una muerte a un semejante, concretando un fin mrbido portador de una especial patologa. De manera grfica se afirma que el asesino por placer en la ejecucin de su accin demuestra tener" sed de sangre" y " deseos de muerte". N o se mata por un propsito especfico o con un fin determinado y reconocible, sino en virtud del simple goce y disfrute que provoca la causacin de la muerte al otro. En doctrina se pone el ejemplo de la enfermera que da a da va sustituyendo la dosis teraputica por un lquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no acta por un impulso, ni con ensaamiento. Est matando porque causar esa muerte le produce una sensacin agradable. 2.4. Para facilitar otro delito: Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisin de otro delito independiente. Fcilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito). Con Roy Freyre, podemos sostener que aqu aparece el agente causando la muerte de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso que puede ser de naturaleza idntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello, la conexin es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideolgica que funciona como un eslabn que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos deben estar conectados psicolgicamente entre s. Caso contrario, si no hay conexin entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad homicida configurndose un concurso de delitos.

Aqu no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva, sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisin de otro delito. Hay conexin subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es posible jurdicamente hacer una doble valoracin, es decir, no es posible atribuir al agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilcito se caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho delictuoso; as, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito econmico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la vctima, coligindose pues que el delito fin era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estara incurriendo en una dob valoracin de la conducta incriminada, pues se trata de tipos penas excluyentes". En igual sentido, en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilcito" se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su afn de posesin econmica, coligindose as que el delito fin era el robo". El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilcito fin al cual estaba orientada desde un inicio su conducta. El sujeto activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su particular ego. Esta circunstancia es la que importa mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la pena mxima a los acusados por esta modalidad delictiva. As se expresa en la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma que "la conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en circunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la intencin de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por la vida de los dems, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifera con tal de hacer ms fcil el robo; por lo que el designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace pasible de una sancin de mayor severidad'.

La redaccin de la frmula en el tipo penal evidencia que el agente debe actuar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus propsitos, lo que implica ya conocimiento y voluntad, 'la misma finalidad exigida por el tipo penal en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuacin culposa, dado que la finalidad gua su conducta desde el mismo instante en que decide matar (85). En este aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio como el delito-fin deben ser de carcter doloso. "El empleo por parte de la Ley del trmino "para" excluye la posibilidad del delito eventual pudindose solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado". Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio calificado por la concurrencia de la agravante en anlisis, el operador jurdico debe identificar el aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la ejecucin del homicidio. Si se llega a determinar que la conducta punible que facilit la comisin de otro hecho punible fue de comisin culposa, se descartar la figura del asesinato para facilitar otro delito. Tambin resulta irrelevante determinar si el delito fin se lleg a consumar o qued en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aqu como una intencin especfica que debe preexistir en la mente del agente a la comisin del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para considerrsele, recin entonces, al asesinato por consumado. Por su parte Villavicencio, certeramen te seala que "este delito queda consumado cuando se produce el resultado tpico, sin que sea necesario que el agente consiga realizar su especfica tendencia trascendente". Pero eso s, tiene que tratarse de facilitar o hacer viable otro delito mas no una simple falta. En trminos jurisprudenciales se ha expresado que "para la configuracin del asesinato bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo agravado, basta la intencin de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstculo que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio". En la vida real, constantemente se presentan casos en los que concurre la conducta en hermenutica y en los cuales nuestra Suprema Corte de Justicia la mayor de las veces se ha pronunciado atinadamente. Como ejemplos que grafican el asesinato para facilitar otro delito y la posicin adoptada por nuestro mximo tribunal, citaremos dos Ejecutorias Supremas. En la Ejecutoria del 25 de setiembre de 1998,

se expresa que "de la revisin de autos, se advierte que el da diecisiete de octubre de mil novecientos noventisiete, siendo las dos de la tarde aproximadamente, el acusado Milton Trigoso Rodrguez, en su condicin de Sub Oficial de Tercera del Ejercito Peruano y Jefe del Puesto de Vigilancia y Control ''El Pijuayal" ubicado en el ro Amazonas, circunscripcin del Distrito de Peves - Departamento de Loreto, orden la intervencin de los ciudadanos japoneses Chiaki lto y Takahiro Miyashita, debido a que stos, supuestamente, haban cruzado el referido puesto de vigilancia sin que previamente se les haya efectuado el registro personal y de equipajes; que es en esas circunstancias que el referido acusado se percat que los ciudadanos extranjeros mencionado llevaban dinero y diversos objetos de valor, decidiendo quitarles la vida para apoderarse de los mismos, comunicando su determinacin a sus coacusados (. .. ), los que aceptaron la propuesta que aqul les hiciera, voluntad criminal que se ejecut a las ocho y media de la noche aproximadamente, del mismo da, para lo cual estos ltimos procedieron a atacar a sus vctimas causndoles diversas fracturas en las costillas, traumatismos cranenos faciales mltiples y otras heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclusive un cortaplumas; agresin criminal que se prolong por espacio de diez minutos aproximadamente, hasta cegarles la vida; que al da siguiente, los cuerpos de los agraviados fueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los hechos, en la zona denominada "polvorn': donde fueron arrojados y cubiertos con hojarasca, para luego repartir se entre todos el dinero y los objetos de valor de los que se apoderaron; que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito ... , ilcito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; as, en el caso de autos, los acusados no han tenido reparos en sacrificar dos vidas humanas, con la finalidad de satisfacer su apetito econmico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de las vctimas, siendo ese el motivo que los llev a asesinarlos, coligindose pues que el delito fin era el robo". En tanto que en la Ejecutoria del 28 de mayo de 1999, la Suprema Corte expresa" que, de la revisin de autos, se advierte que el da veintids de febrero de mil novecientos noventa y ocho, siendo las ocho de la noche aproximadamente los

acusados ( ... ) Wilmer Manayay Nicols ( ... ), llegaron al domicilio del agraviado Electo Inocente Rojas Calvay ( ... ), con la finalidad de despojarlo de sus pertenencias y de una fuerte suma de dinero que al parecer guardaba en su domicilio; para ello se aprovisionaron de una escopeta, la misma que era portada por el acusado Wilmer Manayay Nicols, as como pasamontaas que utilizaron antes de ingresar al inmueble para cubrirse los rostros y as evitar ser identificados; ya en el domicilio del agraviado, le exigen que abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue aceptado por este, por lo que los encausados reaccionaron tirando diversas patadas a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado Wilmer Manayay Nicols decide quitarle la vida para as poder ingresar al inmueble, utilizando para ello la escopeta que portaba ( ... ); luego de ello el antes mencionado y sus acompaantes ingresaron libremente al inmueble y logran apoderarse de diversas especies hasta por un monto de treinta y cinco mil nuevos soles; que, teniendo en cuanta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que la conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicols, configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito ( ... ); as en el caso de autos, el referido acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana, con la finalidad de satisfacer su apetito econmico, as como el de sus coacusados". Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender tambin que la autora del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La conducta delictiva en anlisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexin entre el delito medio y el delito fin. En otros trminos solo bastar determinar si el asesino dio muerte a la vctima con el firme propsito de facilitar o favorecer la comisin de otro hecho punible doloso realizado por l o por terceros. Parecida posicin adopta Castillo Alva cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se vern abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio como por otro distinto. 2.5. Para ocultar otro delito: En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propsito de ocultar la comisin de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.

Roy Freyre seala que la calificante es vlida tan solo en la hiptesis que exista una conexin subjetiva en la comisin de ambos ilcitos penales: entre el delitoprecedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurdico) y el delito consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -contina Roy-, para que opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto la decisin de matar como tambin el propsito de que su comisin tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaecimiento ms o menos prximo. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano, indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya ejecutado por el sujeto. Por ello, se exige, adems del dolo de matar, una concreta finalidad cual ~s ocultar otro delito. Por ejemplo en el Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999 se estableci que los hechos sub judice constituan homicidio para ocultar otro delito debido que "cuando los referidos acusados se percataron que al parecer el agraviado (...), haba muerto, decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos Calvay, a fin de evitar que este los delatara". Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ilcito penal a ocultar se trate de una conducta prevista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden econmico, la salud pblica, etc.). De ningn modo se acepta que sea una simple falta. De verificarse que el agente dio muerte a una persona para ocultar una conducta catalogada como falta en el Cdigo Penal, indudablemente por lo insignificante y nimiedad del mvil, se adecuar la conducta homicida al asesinato por ferocidad. Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que despus de atropellar a un peatn, dejndole seriamente lesionado, con la intencin de evitar que lo identifique, retrocede su vehculo y le vuelve a repasar causndole la muerte, dndose luego a la fuga. Basta determinar que el agente actu con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al delito de asesinato. En tal sentido, Castillo Alva, resumiendo su postura, sostiene que el delito que se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura.

Poco importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afectado por una causal de atenuacin de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Slo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este ltimo aspecto es lo que le diferencia del matar para facilitar otro delito donde se excluye el delito culposo. Por otro lado, el injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe haber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya quedado en grado de tentativa. Segn nuestro sistema jurdico penal, basta que se haya comenzado la ejecucin de un delito para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no ser imputado por aquel ilcito, motiva al agente para dar muerte a su vctima quien mayormente viene a ser testigo del delito precedente. El tiempo transcurrido entre el delito-precedente yel delito consecuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con su accin homicida, tuvo el setio propsito de ocultar el delito precedente. Bien seala el profesor argentino Ricardo Nez, citado por Villa Stein, "la esencia subjetiva de la calificacin, exige solo que en el agente exista la preordenacin de su propsito homicida (...)". Por lo dems, aun cuando en la praxis judicial es dificil determinar el elemento subjetivo del que hacemos mencin, muchas veces la forma, modo, lugar y circunstancias en que ocurrieron los hechos, as como los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propsito. 2.6. Con gran crueldad: Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte de su vctima hacindole suftir en forma inexplicable e innecesatia. En la legislacin penal comparada tambin se le conoce con el nombre de homicidio por sevicia u homicidio con ensaamiento. De ese modo, el artculo 139 del Cdigo Penal espaol de 1995 prescribe que ser castigado "como reo de asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". En tal sentido, esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causndole un dolor fsico

que es innecesario para la perpetracin del homicidio. En la Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999, se determin que los hechos instmidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido que los acusados causaron la muerte de los agraviados, "para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puos, puntapis, culatazazos de fusil e incluso fueron sometidos a la 'tcnica de la sumersin' con la finalidad de lograr que stos confesaran ser miembros de algn grupo subversivo (...) que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados, causndole un dolor que era innecesario para la perpetracin de su muerte, coligindose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por otro con el propsito de hacer sufrir ms a las vctimas". En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999, nuestro mximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran crueldad. En efecto, all se fundamenta que "se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado (oo.), injirindole diversas lesiones con picos de botella y un arma blanca -chaveta- que haba sido acondicionada previamente para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia obrante a fojas (...), en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de carcter superficial y solo una herida corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causndole un dolor que era innecesario para la perpetracin de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la vctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propsito de hacer sufrir ms a la vctima; que, siendo ello as, en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de homicidio con gran crueldad". En consecuencia, resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos importantes que caracterizan al asesinato con gran cmeldad. Primero, que el padecimiento, ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intencin de hacer sufrir a la vctima. Si llega a verificarse que en la elevada cmeldad no hay intencin de acrecentar el

sufrimiento de la vctima, no se concreta la modalidad. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la Vctima, es decir, no era preciso ni imprescindible hacer sufrir para lograr la muerte del que se quiere eliminar. El agente lo hace con la sola intencin de hacerlo padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello ensaamiento e insensibilidad ante el dolor humano. Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con los actos de investigacin y de prueba recogidos en el expediente, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. As lo expone la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1993, cuando afirma que "no habindose comprobado con medio probatorio idneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la vctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cort las extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto haba cavado, la agravante de gran crueldad no se encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo sienta que mueYl!, esto es, la carrmcia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno" Buompadre y Fontn Balestra, comentando la legislacin argentina que habla de homicidio por "ensaamiento" -como tambin lo hace el Cdigo Penal espaol-, concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que adems quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor dao posible y el mayor dolor posible a su vctima. El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, se debe a la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le gua y motiva el querer matar a la vctima, sino que tambin tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su muerte. Existe unanimidad en la doctrina al considerar que la constatacin de diversas heridas de pualada o bala en el cuerpo cadavrico de la vctima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sl~eto activo pretenda cegar la vida de su vctima de un modo mucho ms breve y en su desesperacin produjo diversas heridas. De igual modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 09 de setiembre de 2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad" en tanto que la

prueba actuada solo revela que se mat a la vctima con un instrumento punzo cortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditacin de vanas heridas punzo cortantes inferidas al agraviado". Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad ser necesario se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, hacindole sufrir de modo innecesario, demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prjimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la vctima muere despus de un largo padecimiento, la agravante no se configura. Ocurre, por ejemplo cuando Oscar Martnez, despus de haber perdido un juicio civil sobre pago de dlares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y despus de reducirlo, procedi a cortarle primero un brazo, despus una pierna, luego de varios minutos le pinch ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte con un hachazo en el crneo que le parti en dos. 2.7. Con alevosa: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente acta a traicin, vulnerando la gratitud y confianza (la bona jide) que le tiene su vctima y a la vez, aprovechando la indefensin de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyndole leal y que muchas veces se presenta generoso. En otros trminos, podemos definir la alevosa como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su ejecucin libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la vctima. De ese modo, para configurarse la alevosa se requiere la concurrencia de tres elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la alevosa no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresin misma (modo o forma de asegurar la ejecucin del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su accin homicida y tercero, estado de indefensin de la vctima. El ocultamiento del agente o de la agresin misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situacin que ha sido procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal

antes de ejecutar la muerte de su vctima. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensin por parte de la vctima supone que el agente acta aprovechando un estado determinado de la vctima que no le permite defenderse de la agresin. Aqui, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosa, no es elemento o condicin de la alevosa. El dolo como elemento objetivo del tipo se analiza despus que se verifica los elementos configuradores de la agravante de alevosa. Una cosa es alevosa que tiene sus propios elementos y otra diferente, es el dolo que tambin tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cundo hay alevosa y cundo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la vctima, luego la alevosa y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la agravante no aparece. As aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por alevosa, empleando indistintamente los conceptos de "alevosa" y "asesinato por alevosa" conceptualizan al asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que hay alevosa cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de la alevosa al dolo. As, Hurtado Pozo ensea que la alevosa se presenta cuando existe indefensin de la vctima (en razn del estado personal de la vctima o de las circunstancias particulares en que acta el agente), as como cuando el agente explota.la relacin de confianza existente entre la vctima y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente). Por su parte, Roy Freyre sostiene que la agravante no solo comprende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino tambin a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetracin del homicidio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la vctima. Es ms, el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosa se presenta cuando el agente acta por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evit la posibilidad de una reaccin defensiva por parte del sujeto pasivo). En tanto que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano sostienen que se da esta modalidad cuando

el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecucin que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre ningn riesgo ante la defensa que pudiera realizar el ofendido. El Vocal Supremo Javier Villa Stein, basndose en los juristas espaoles Antn Oneca,Jos Cerezo Mir, Rodrguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del aseguramiento de la ejecucin evitando los riesgos de la posible defensa de la vctima es lo determinante en la alevosa. Es imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecucin y evitar los riesgos de la defensa por parte de la vctimavayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, habr siempre alevosa. Finalmente, Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la alevosa (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecucin del homicidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia de la alevosa es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta situacin es conocida tambin de modo genrico, como estado de indefensin de la vctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurdico. No basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecucin del hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado bsicamente por la indefensin de la vctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la accin incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad. Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante de matar por alevosa en un caso de homicidio simple, haciendo pedagoga, concluy que en la agravante por alevosa "se requiere la concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra delimitado su mbito de aplicacin a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en que la agresin ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la vctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una

persona, sino tambin a la circunstancia de que esta se ejecuta a travs de una agresin que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente caso, ha quedado probado que el acusado ... no utiliz un procedimiento de agresin que originara la indefensin del agraviado, sino que esta se produjo porque la vctima se encontraba distrada y no se percat que el procesado se acercaba de modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta traicionera". Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por los cuales tambin excluy al asesinato por alevosa, calificando el homicidio como simple. La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosa, en forma directa conceptualiza la agravante del asesinato por alevosa, concluyendo que la agravante se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la vctima, alevosa y dolo en el actuar del agente. Se presenta la hiptesis delictiva cuando Juan Prez Ros, que haba decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Prez Salinas, por haberse enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Prez Salinas confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompaante se adelanta unos metros, Juan Prez le dispara por la espalda con su escopeta, causndole la muerte instantneamente, ocultando despus el cadver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosa". - El uso del veneno como medio de la agravante por alevosa Actualmente, en nuestro sistema jurdico, con el cambio de ubicacin de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal producido por el Decreto Legislativo N 896 y no rectificado por la Ley N 27472, la modalidad del matar por alevosa perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosa cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su

Vctima. Ya, Roy Freyre enseaba que esta modalidad se considera agravada no en razn de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en funcin a la forma insidiosa como el agente le administra a su vctima. De ese modo, es importante que la vctima no tenga conocimiento que est ingiriendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beber veneno y que morir indefectiblemente, sufrir cruelmente, encuadrndose la conducta delictiva en la modalidad del asesinato por crueldad. No deja de tener razn Villavicencio cuando, siguiendo criterios de los penalistas Juan Bustos, Muoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno es un caso especial de alevosa. De tal manera que su efecto agravante en el asesinato depender de la existencia de los elementos propios de la alevosa. La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica como asesinato por alevosa y veneno. All se expresa que "se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de alevosa y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia nociva para la vida, producindose as la muerte del agraviado de un modo seguro sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse". Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurri en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al considerar: que "hechos que provoc en el acusado la decisin de matar a su padre, hermanos y dems agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos en la casa con la nica compaa de su cuada Margarita quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de esta, procedi a echar a la olla de almuerzo, una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuada (...) frustrando con ello el delito". No obstante, pensamos que el cambio de ubicacin efectuado por el Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley NQ 27472, promulgada en un Estado Democrtico de Derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno como estaba configurado en el

texto original se independiza del matar por alevosa por el hecho concreto que el agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio ms seguro y eficaz para lograr su propsito de dar muerte a su victima y, a la vez, le alienta la firme esperanza que no ser descubierto. La victima puede ser una persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue un extrao o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante a efectos de la configuracin de la modalidad del matar con veneno. En tal sentido, de lege ferenda el matar "por veneno" no puede subsumirse en la modalidad del matar por alevosa debido a dos factores: Primero, el agente decide utilizar el medio veneno con la firme conviccin que es la forma ms segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerte de su vctima. No quiere fallar. Segundo, la vctima no siempre ser una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acrrimo enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosa se concreta cuando el agente acta a traicin, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la vctima en l, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la vctima tenga confianza en el agente. Aqu, la vctima puede ser cualquier persona. - Diferencia entre gran crueldad y alevosa En un caso concreto, siempre resulta difcil determinar cuando estamos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuando ante una de alevosa. La Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular en la que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagoga y enmendando el error incurrido por la Sala Penal de la Corte Superior de Lima Norte, hizo la diferencia entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la jurisprudencia nacional sostiene que "para que se considere la agravante con gran crueldad el agente debe exprofesamente haber infringido dolores innecesarios a la vctima, prolongando su agona cuando pudo desencadenar el resultado letal sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada exista ensaamiento, mientras que la 'alevosa' requiere que la conducta se desarrolle en forma insidiosa, es decir, que la agresin ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la vctima; que de la revisin de los actuados y analizando la conducta desplegada por cada uno de los agentes, se puede apreciar que el acusado Hernndez Cabrera haba preparado debidamente el enfrentamiento con el agraviado, habindose

inclusive provedo de los elementos contundentes que podra utilizar ante la eventual reaccin de la vctima, a quien hacindole confiar a travs de un acto de amabilidad le ofreci trasladarlo hasta su domicilio en el vehculo que conduca habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo Urrunaga que lo acompaara, ubicndose este estratgicamente en la parte posterior del vehculo, detrs del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro framente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser considerados homicidio con gran crueldad; ms bien s llega a constituir una forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensin, la condicin de adulto mayor de la vctima y el lapso de sem inconciencia o de agona de la misma, lo que configura la comisin de un delito de homicidio con alevosa". 2.8. Por fuego: Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas que all se encuentren. En ese sentido, en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la vctima prendindole fuego en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues all aparecera otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la vctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fcilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la vctima. No se necesita que el fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para aquellas. As lo entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema del 03 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concreto como asesinato con gran crueldad. En efecto, all se sostiene que "el homicidio con gran

crueldad, se encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios probatorios; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron la muerte de los agraviados acrecentndoles deliberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e incineracin, un dolor fsico innecesario; no evidencindose la agravante prevista en el inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal, puesto que si bien se dio muerte a las vctimas prendindolas fuego en forma directa en lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a las vctimas, requisito indispensable para que se produzca esta calificante del homicidio". Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutirrez, que ha decidido dar muerte a Petronila Prez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance. El peligro concreto originado a dos o ms personas que se deriva de la forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida. 2.9. Por explosin: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar muerte a su vctima. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o ms personas. Aqu, cabe hacer una distincin evidente entre el asesinato por el uso de un medio explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato por el uso de explosivos, el agente acta con animus necandi directo. Persigue la muerte de su vctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la

agravante. El agente planifica su conducta homicida no importndole poner en peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad. 2.10. Por veneno: Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por accin qumica o bioqumica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando adquiere ese carcter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia particular, que de ella se ocupa (toxicologa), as lo decide. En tal sentido, no tienen la categora de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actan en el cuerpo bajo efectos fsicos, mecnicos o trmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceracin en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, ete., pero no obran qumicamente), ni aquellas otras, generalmente inocuas (por ejemplo, el azcar suministrado a un diabtico), o que producen daos a la salud por la especial condicin de la vctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a un beb, etc.) (120). Como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicacin de esta modalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal, el matar por veneno en nuestro actual sistemajurdico penal, ya no se configura cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su vctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad se configura cuando el sujeto activo con la intencin de dar muerte a su vctima, traicionera y astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud debido que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa. En el tipo penal la frase, "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la vctima dndole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues all estaremos frente al asesinato por alevosa, sino por el contrario, se refiere que el uso del veneno aparte de buscar eliminar a la vctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud

de otras personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fcilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la vctima. No se necesita que el veneno lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro ce ncreto para aquellas. Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una reunin social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su vctima quien en ese momento se encuentra departiendo la reunin con cinco amigos ms. Aqu, si bien la copa con el licor envenenado lleg a su destinatario y cumpli la finalidad premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos que departan,junto a la vctima, pues, muy bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido. Aqu, el agente con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su vctima no le importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.

2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas Haciendo uso de la frmula jurdica de numerus apertus, el legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figura. Ello, mediante la interpretacin analgica, mas no por la figura de la analoga, pues esta no tiene aplicacin en el moderno derecho penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desva las aguas de un ro a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte; o cuando por el derrumbe de un edificio busca que su adversario en poltica pierda la vida, etc. La frmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes

a la que se dirige intencionalmente la accin del agente. Roy Freyre (121), comentado el cdigo derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y contundente, seala que "el peligro colectivo debe serprevisible, no siendo necesario que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su potencialidad catastrfica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situacin de peligro, sin que sea indispensable que culmine con daos a la vida o salud de personas distintas a la vctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato". En conclusin, queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza catastrfica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras personas distintas a aquel. Esta situacin se desprender del lugar y tiempo en que fue utilizado el elemento catastrfico; as como por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. BramontArias Torres/Garda Cantizano (122), ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio despoblado, no sera posible aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se cumple el elemento constitutivo del tipo, cual es la creacin de peligro para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva (123). En la prctica resulta medianamente fcil identificar cuando el uso de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, han originado u ocasionado un peligro concreto para otras personas. Mucho ms se facilita la situacin cuando el uso de medios catastrficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas. Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artculo 108 es importante tener en cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que si Juan Ferreyros ingres al domicilio de su vctima para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que bot se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionndole la muerte, no estaremos ante un asesinato sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planific el uso de aquel medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se origin para terceras personas.

2.12. Si la vctima cumple funcin especial Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agreg otra calificante al artculo 108 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio Presidente de la Republica, que promulg aquella Ley, esta tiene como intencin "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible" (124). Esto es, se piensa en forma equvoca que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato, cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella funcin. Sin embargo, haciendo dogmtica, tenemos que as no concurra alguna de las calificantes del artculo 108 del cdigo penal, si la vctima del homicida es miembro de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya producido en el cumplimiento de sus funciones. Aqu, en consecuencia, se configura el asesinato cuando se produce la muerte de la vctima en el cumplimiento de su funcin pblica asignada. Si la muerte se produce en horas del da en que la vctima (efectivo policial miembro de las Fuerzas Armadas o magistrados) est descansando o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no se da, configurando tal muerte en simple homicidio, claro est siempre que no concurre alguna otra calificante. Esta forma particular de legislar en el Per, nos orienta a concluir que la muerte lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de no concurrir cualquier otra calificante, sera un simple homicidio y no asesinato, puesto que si bien es cierto, la vctima fue un magistrado del Poder judicial, la accin homicida se produjo despus de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la calificante debido que la muerte se produjo cuando la vctima no se encontraba en el cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es as, pese a que de las investigaciones se demuestre que la muerte de la vctima se planific y se realiz a consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que resolvi la causa en contra del homicida).

De esa forma, por voluntad del legislador, la accin homicida sobre un Polica Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en que se produzca producir efectos penales diferentes. Si la accin criminal se produce en horas de cumplimiento de su funcin, el hecho se califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en horas de descanso o das de vacaciones, el hecho se califica como homicidio. Situacin absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del Ministerio Pblico, nunca deja de ser tal aun cuando est descansando.

2.13. Bien jurdico tutelado La vida humana independiente. Como en todos los hechos punible s homicidas, la vida es el inters social fundamental que el Estado pretende proteger de manera rigurosa, Si confluyen algunas de las modalidades enumeradas y analizadas, la pena es ms alta, buscando con ello disuadir que no se atente contra la vida de las personas.

2.14. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la figura ilcita penal de asesinato puede ser cualquier persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condicin especial que le caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor, sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito est reservado para personas de condiciones psquicas especiales, cuando no anormales.

2.15. Sujeto pasivo Vctima tambin puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que resiste la accin homicida es necesariamente un ser humano con vida independiente. De verificarse que la accin homicida circunstanciada se produjo

sobre un cuerpo cadavrico, el delito no aparece, as se constate el uso de formas o medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que significan en s mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha impuesto el derecho penal de acto y no de autor. El sujeto pasivo tiene la calidad especial cuando la accin homicida cumple funcin pblica en su calidad de miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisin por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de cegar o aniquilar la vida de su vctima haciendo uso de las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal. Creemos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosa, solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer cegar la vida de la vctima y, a la vez, ser consiente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no acta al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqu, la forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propsito, ya sea para obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece. En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artculo 108, esto es, por el uso de fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la vctima que se quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno

quiere eliminar a su acrrimo enemigo. representndose que con su actuar puede ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se abstiene y acta ocasionando finalmente la muerte de su vctima y la muerte de otras personas. Por la primera responder a ttulo de dolo directo en tanto que por las otras personas responder a ttulo de dolo indirecto. Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de asesinato.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artculo 108 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el asesinato concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificacin, la conducta ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica del asesinato se llega a concluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador inmediatamente entrar a analizar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica de asesinato es imputable

penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del asesino. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad penal" (125). Luego determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno no, se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente, en el caso concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de la vctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica.

6.

CONSUMACIN

El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es quitar la vida de su vctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas en el artculo 108 del Cdigo Penal. La coautora, as como la autora mediata y la participacin (instigacin, complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarn en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados en los artculos 23, 24 Y 25 del Cdigo Penal, an hay confusin en el operador jurdico. De ese modo, nuestro mximo Tribunal de Justicia siempre aparece precisando conceptos, tal como lo hace en la Ejecutoria Suprema del 25 de marzo de 1998, donde establece que "la condicin jurdica del acusado es la de coautor y no de

cmplice, por cuando sus aportes a la perpetracin del evento delictivo han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificacin como en la ejecucin del ilcito penal, destacando la funcin de haber cargado el arma que fuera utilizado para ultimar a la vctima" (126). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2004, cuando fundamenta que "los procesados Carda Escudero y Minchola Escudero se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (127). Aqu, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partcipes hayan o no conocido las modalidades empleada por el autor, sern imputados por el delito de asesinato segn haya sido su colaboracin, ayuda o apoyo en la comisin del evento homicida.

Sostener lo contrario y decir que al partcipe que no conoca las especiales circunstancias con las que actu el autor, se le atribuir el delito de homicidio simple, como lo hacen la mayora de los juristas peruanos siguiendo posiciones adoptadas por algunos tratadistas forneos, significa pasar por alto los principios generales de la categora de la participacin, como el de accesoriedad y el principio de unidad del ttulo de imputacin, aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar en la praxis judicial tal posicin. No obstante, consideramos que de concurrir dos o ms colaboradores del autor en la realizacin de la conducta homicida, el partcipe que conoCa las circunstancias agravantes con las que actu el autor tendr una responsabilidad mayor que el partcipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales circunstancias, ello en aplicacin del artculo 26 del Cdigo Penal que recoge el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades. En efecto, la circunstancia de no conocer el porqu, la forma y los medios empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel

partcipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situacin que beneficia al partcipe no sirve para favorecer a otro que colabor conociendo perfectamente la modalidad empleada por el autor para lograr su objetivo de matar a su vctima, por lo que su responsabilidad ser mayor, la cual se traducir en la sentencia.

7.

TENTATIVA

Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la ejecucin de la accin tpica mediante hechos directos, faltando uno o ms actos para la consumacin del delito, en este punto nuestro ordenamiento jurdico sigue la teora de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurdico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesin de algn bien jurdico. Por ello, de acuerdo con dicha teora no se castiga los actos preparatorios debido que an no se ha producido la puesta en peligro del bien jurdico. De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus modalidades de comisin dolosa y de resultado material, evidente, nada impide que se quede en grado de tentativa. Ocurre por ejemplo, cuando despus que el agente haya prendido fuego a la vivienda de su vctima con la finalidad de darle muerte, con la oportuna intervencin de los bpmberos, logran rescatar con vida a esta.

8.

PENALIDAD

Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a sealar el mnimo de la pena privativa de la libertad de quince aos, mas no el mximo. No obstante, recurriendo al contenido del artculo 29 de la parte general del corpus juris penale, modificado por la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo n 895 del 23 de mayo de 1998, se verifica que el mximo de pena para estos casos alcanza los 35 aos. En consecuencia, en nuestro actual sistemajurdico penal, un acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se har merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 aos.

----

Subcaptulo 5 Homicidio por emocin violenta

1.

TIPO PENAL

El homicidio por arrebato repentino est debidamente tipificado en el artculo 109 del Cdigo Penal con el contenido siguiente: El que mata a otro bajo imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusables, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la pena ser ni menor de cinco ni mayor de diez aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilcito penal se configura cuando el sujeto activo acta y da muerte a su vctima bajo el dominio de una emocin, violenta, la cual surge repentinamente por circunstancias excusables o, mejor aun, justificables provocadas por el mismo sujeto pasivo o por un tercero. Se trata de un homicidio realizado en estado de emocin violenta justificada por especiales circunstancias. No obstante, no debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como atenuante del homicidio cualquier emocin violenta surgida en el agente, sino que este estado de la conciencia, debe ser de cierta intensidad que genere un estado transitorio de conmocin o perturbacin en la personalidad del sujeto activo que le impida controlar sus actos frente a determinadas circunstancias, realizando con

frecuencia conductas irracionales que normalmente no realizara (128). En otras palabras, aparece la emocin violenta como elemento atenuante cuando, en las mismas circunstancias excepcionales, toda persona respetuosa del orden o sistema jurdico la experimentara y realizara actos impensables en circunstancias normales. "La conciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emocin violenta, debilitando considerablemente el control del individuo sobre su conducta hasta el extremo que realiza con frecuencia actos irracionales que estn en desacuerdo con su comportamiento habitual" (129). No obstante, la intensidad de la emocin violenta no debe hacer perder el poder de inhibicin al agente. Caso contrario, la situacin se desplazara hacia los confines de la inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un individuo inimputable. La emocin debe ser violenta, eso s, pero no ser la causa de la prdida del control de la conducta que configure un estado de inconsciencia subsumible en el inciso 1 del artculo 20 del Cdigo Penal. a. Circunstancias excusables "Para gozar de la atenuante el autor debe matar bajo el imperio de una emocin violenta excusable por las circunstancias, esto es, requiere que las circunstancias que rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre en dicho estado psicolgico en el momento de la ejecucin delictiva" (150) o Las circunstancias excusables pueden ser de cualquier naturaleza, no

necesariamente ticas, solo deben tener una capacidad de causar conmocin en la conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben hacer excusable el actuar del agente, esto es, justificar en cierta forma o medianamente la conducta homicida. Con razn ha sealado el profesor Hurtado Pozo (151) que es inadmisible considerar que ciertas emociones son en s excusables y otras, condenables. Como exige la ley, este carcter de la emocin debe ser determinado en cada caso concreto y apreciando las circunstancias en que actu el agente as como su personalidad. Sin duda, aquellas circunstancias debern ser valoradas en su conjunto por eljuzgador en su momento.

El nimo conmocionado se manifiesta en estados transitorios de miedo, dolor, clera, furor, temor, amor, celos, piedad, venganza, odio que desorganiza la conducta de cualquier persona normal y le predispone a realizar actos muchas veces impensables, con facilidad y destreza inexplicables. Aquellos son estados impulsivos que arrastran al agente a cometer el delito. Compartimos criterio con Roy Freyre (m), quien, siguiendo al argentino Ricardo Nez, seala que la excusabilidad de la emocin violenta supone su justificacin desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva causal, el surgimiento de la emocin violenta tiene excusabilidad cuando ha sido motivada eficazmente por un hecho extrao a la propia idiosincrasia del agente, es decir, la emocin violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que lo provocaron y de ningn modo en el carcter iracundo del agente. Desde la perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emocin violenta se excusa cuando el sujeto activo ha sido ajeno a la gestacin u origen del fenmeno psquico emotivo desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva objetiva, se excusa la emocin violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables, cuando un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatn y un estafador. No le falta razn a Castillo Alva (133) al sostener que al emplear el tipo penal la expresin "circunstancias",junto a la accin pueden sumarse una serie de diversas condiciones que en una visin de conjunto y con efecto totalizador influirn en la produccin del estado emocional. La accin externa, llamada tambin causa provocadora o estmulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser ajeno al autor del homicidio. De no ser as, la consecuencia atenuante se basara en un amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como tendera un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza y al falto de templanza. Asimismo, el derecho premiara con pena atenuada a todo aquel que encuentra en la emocin un fundamento para iniciar la ms vil de las venganzas y cometer homicidios.

b. Intrrrvalo de tiempo transcurrido entre la provocacin y el acto homicida Otro aspecto importante a tener en cuenta es que las circunstancias que provocaron la emocin violenta deben ser inmediatos, anteriores al acto homicida, es decir, entre la causa que hizo nacer la emocin violenta y el resultado muerte de la vctima, no debe transcurrir mayor tiempo que cree conviccin en el juzgador que el sujeto activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, reflexionar y no cometer el homicidio. Mas por el contrario, si por la forma, tiempo y circunstancias en que actu el agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastante tiempo para salir del estado de conmocin y, sin embargo, persisti en dar muerte a su vctima, no habr homicidio por emocin violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o calificado segn las caractersticas especiales en que haya desarrollado su accionar delictivo el autor. La inmediatez entre la causa de la emocin violenta y repentina y el resultado letal, aparece como condicin prioritaria a tener en cuenta para encuadrar a un homicidio en la figura delictiva en interpretacin (1S4). Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano (US) ensean que el delito tiene que cometerse en un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin violenta, Por tanto, no puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reaccin, dato que deber precisar el juez en cada caso concreto. En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la Ejecutoria del 04 de junio de 1999 al establecer que "para la configuracin de la emocin violenta se requiere de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la provocacin y el hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin violenta, esto es, que la reaccin del agente debe ser de manera inmediata, b) el conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emocin violenta debe desencadenarse por la aparicin sbita de una situacin importante para el sujeto" (136). Por su parte Villavicencio Terreros (137), basndose en la jurisprudencia nacional, afirma que la problemtica del tiempo transcurrido entre la emocin y la accin delictiva no requiere necesariamente la inmediatez. Es posible -contina Villavicencio- una reaccin inmediata, tarda e incluso diferida. Igual postura adopta

Villa Stein (138) siguiendo al histrico Carrara y a Ricardo Levene. Tambin Castillo Alva (139) es partidario de esta postura. Sin embargo, esta posicin no podemos avalarla ni sustentarla segn nuestro sistema jurdiCo penal. Del propio texto expreso del tipo penal se desprende que el sujeto activo debe actuar en el lapso que sufre o atraviesa una seria perturbacin de la afectividad que le impida reflexionar y controlar sus frenos inhibitorios, y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o conocido las causas provocantes de la emocin violenta, la misma que viene a constituir una reaccin desordenada, impetuosa y repentina. Ello debido que la emocin violenta debe estar presente tanto en la decisin como en el acto mismo de matar. Es indudable que aceptar una reaccin tarda o diferida es desnaturalizar el hecho punible en interpretacin. Estaramos aceptando que tambin puede darse la conducta delictiva atenuada as el agente haya tenido el tiempo suficiente para sobreponerse de la grave perturbacin provocada y reflexionar, y, de ser el caso, decidir no llevar a cabo su propsito homicida, es decir, haya tenido la posibilidad de comportarse conforme a derecho. Por lo dems, si de acuerdo con la forma cmo ocurrieron los hechos, al medio empleado y por la personalidad del autor, se llega a determinar que este antes de actuar reflexion y tuvo la posibilidad de desenvolverse y comportarse conforme a derecho no ocasionando la muerte de su vctima, el hecho se adecuar al homicidio simple o asesinato de ser el caso, mas no al homicidio por emocin violenta. Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doctrina que sustenta la reaccin tarda y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en el tipo del artculo 109 del Cdigo Penal), no se adecuar a la conducta delictiva de homicidio por emocin violenta el siguiente hecho real: Juan Casi Ido y su cuado Alberto Anchante, despus de estar bebiendo cerveza y pisco en el domicilio de Pedro Romn, se liaron a golpes haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea, Alberto Anchante le deca a viva voz a su oponente que su esposa tena un amante, quien incluso le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado y herido en su amor propio, se retir raudamente a su domicilio. Despus de conversar con su seora por espacio de hora y media aproximadamente, con engaos, sali de su vivienda en busca de su cuado para matarlo, premunido ya de un revlver. En su mototaxi, volvi al lugar de la pelea, donde encontr a su rival y

sin decir palabra alguna le descarg la cacerina del revlver, ocasionando instantneamente la muerte de Alberto Anchante, dndose a la fuga el homicida. Como antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiempo entre el resultado y las causas de la emocin violenta debe ser breve o corto, cabe citarse la Ejecutoria Superior del 08 de setiembre de 1997, en la cual la Corte Superior deJunn en un caso real para descartar el delito en comentario, indica que ''para que se configure el delito de homicidio por emocin violenta debe darse a nivel de tipicidad objetiva, la existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emocin violenta, que implica que el sujeto acte con disminucin del poder de sus frenos inhibitarios, debiendo este estado psquico traslucirse en un estado de furor, pasin, perturbacin, etc., debiendo pues esta conmocin psquica ser 'violenta' e imprevista y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve lapso de alteracin psquica, no pudiendo transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reaccin; que en el caso de autos se advierte que si bien la acusada se encontraba con problemas familiares sumamente alterados, esto no implica que permanentemente haya estado' bajo imperio de una emocin violenta', pues no se podra explicar entonces, como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo cual, como ella misma afirma se dirigi a comprar veneno, luego inclusive para poder darse' valor' tom licor y departi con otros amigos cerveza, esto pues no puede considerarse' emocin violenta' " (140). Por otro lado, tambin resulta imposible que prospere esta atenuante del homicidio, cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto activo actu con premeditacin y solo estaba buscando las circunstancias o condiciones aparentes para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su vctima. La emocin violenta no es compatible con la premeditacin. Aqu, de ningn modo aparece la condicin sbita o repentina que exige el tipo penal. Finalmente, resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su propia emocin violenta. La provocacin deber ser extraa al sujeto, de ese modo, la emocin violenta tampoco puede ser el resultado del propio carcter del agente, sino que debe encontrar su estmulo en una causa externa, fuera de l.

2.1. Agravante del homicidio por emocin violenta

El segundo prrafo del articulo 109, regula la figura del parricidio cometido por emocin violenta como agravante del homicidio realizado bajo el imperio de una emocin violenta. A comparacin de la figura tpica del parricidio ya estudiada, el presente hecho tpico viene a constituir una atenuante de aquel, ello por las mismas circunstancias especiales en las que ocurre. Es decir, estamos ante un supuesto que se constituye en agravante del homicidio por emocin violenta recogido en el articulo 109 y, a la vez, una atenuante del parricidio previsto en el artculo 107 del Cdigo Penal. En esta hiptesis penal se encuadran los conyugicidios pasionales, donde los 'celos' aparecen como la principal causa que predispone a uno de los cnyuges O convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 05 marzo de 1987 da cuenta de un uxoricidio ocurrido por emocin violenta, all se expone que "el acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata a golpes, logrando el amante escapar; que cometido el delito, el causado en su desesperacin arroja el cadver al no y denuncia a la autoridad la desaparicin de su esposa; que esta ltima circunstancia puede ser motivo para una mayor severidad en la graduacin de la pena, pero no puede impedir la aplicacin del tipo legal que define la figura del uxoricidio por emocin violenta, probada que ha sido la emocin violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilcito penal por su propia capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza irnpulsiva que encuentra su causa en la propia conducta de la vctima" (141). Para encuadrar determinada conducta homicida en la figura de parricidio por emocin violenta, en primer trmino debe exigirse la concurrencia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar el hecho punible tipificado debidamente en el tipo penal del artculo 107 del Cdigo Penal; luego se entrar a analizar si el hecho homicida fue realizado por emocin violenta a consecuencia de circunstancias excusables o justificables. De ese modo, como ya dejamos establecido en las lneas que preceden, el acto homicida debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni reflexivo y, adems, no debe ser producto del carcter iracundo del sujeto activo, caso contratio el parricidio por emocin violenta no se configura, calificndose el hecho como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 22 de mayo de

1985 as lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del Mantaro. All, en forma pedaggica, se afirma que "la emocin violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carcter iracundo del actm;' no constituye homicidio por emocin violenta la reaccin del acusado, quien al ser recriminado por su padre ante su mal comportamiento, reaccion violentamente y cogiendo un palo procedi a golpearlo hasta dejarlo tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo; que faltando la figura privilegiada de parricidio emocional, el acusado de responsabilidad restringida est incurso en el delito de parricidio" (142). En el libro "Introduccin al derecho penal y derecho penal procesal" (14S) de Claus Roxin, Gunther Arzt y Klaus Tiedemann, traducido al castellano por los espaoles Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gmez Colomer, el profesor Gunther Arzt expone un caso, al parecer real, que grafica un parricidio por emocin violenta en nuestro sistema jurdico penal, aun cuando para el sistema alemn dara la apariencia de un asesinato. El caso se titula "Es Ursula A. una asesina?". Ursula A., de 33 aos, el 31 de agosto de 1975, dio muerte a su marido, comisario de polica de 31 aos, con su arma reglamentaria. El propio magistrado ponente al dar comienzo a la fundamentacin de su sentencia hizo expresa referencia que el asunto requera una difcil decisin entre dos distintas alternativas: asesinato u homicidio pasional. El caso presentaba un matrimonio destruido y una disputa en el curso de la cual el marido lleg a admitir un adulterio. La acusada grit "quiero divorciarme, devulveme la libertad!", a lo que el marido respondi: "ni hablar, te necesito para pagar deudas y para que limpies los excrementos del perro!", tras lo cual se retir al dormitorio se tumbo en la cama. A continuacin, Ursula cogi la pistola del armario y repiti ante la cama su exigencia: "o me das el divorcio, o me pego un tiro!", a lo que el marido respondi: "dispara de una vez si te atreves cerda cobarde!". Entonces son un disparo que alcanz al hombre quien, en opinin del jurado, para mostlar que para l el asunto estaba resuelto ostentosamente haba cerrado los ojos.

2.2. Bienjurdico protegido Es la vida humana independiente que como ya expresamos, se inicia desde el momento del parto hasta la muerte cerebral del individuo. Bien jurdico que se

protege en forma rigurosa por nuestro sistema jurdico al constituir el principal inters de las personas y del Estado. A pesar de la ftiacin de una penalidad menor, el bien jurdico: "vida" sigue conservando toda su significacin valorativa. El fundamento de la atenuacin no deriva de la menor valiosidad de la vida, sino de un especial estado anmico del autor del delito emergente de las circunstancias. No se toma en cuenta el bien jurdico, el mismo que se mantiene inalterable, sino la perturbacin de la conciencia producida en el autor a raz de la existencia de supuestos fcticos que alteran el razonamiento y disminuyen los frenos inhibitorios (144).

2.3. Sujeto activo Agente del homicidio por emocin violenta puede ser cualquier persona natural, pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condicin o cualidad especial. Tratndose de la hiptesis agravada, al constituir supuestos de un delito especial, como el parricidio, autores solo podrn ser en lnea ascendente: padre, abuelo, bisabuelo, etc. y en lnea descendente: hijo, nieto, bisnieto, etc. Tambin un cnyuge o concubino respecto del otro. 2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. No necesariamente el que provoc la emocin violenta en el agente ser el sujeto pasivo de la accin homicida, pues fcilmente aquel puede ser un tercero, Un ejemplo tpico es la obra clsica de William Shakespeare "Otelo", en la cual, un tercero "yago", mediante el ardid provoc en Otelo tal conmocin por celos que se determin y finalmente dio muerte a su amada. En el caso de la figura agravada, vCtima pueden ser los ascendientes y descendientes en lnea recta del agente, tambin un cnyuge, un concubino y un hijo adoptivo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida de su vCtima. La resolucin homicida debe ser producto o consecuencia inmediata de la emocin violenta surgida en forma sbita y repentina por especiales circunstancias

excusables o justificables. No obstante. debe tenerse en claro que, aquella emocin violenta de ningn modo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere una grave alteracin de la conciencia de tal forma que afecte gravemente su concepto de la realidad y anulen la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto. Si ello se evidenciara, al desaparecer el dolo no habra homicidio atenuado sino estaramos ante una causa de inimputabilidad previsto en el inciso 1 del artculo 20 de la parte general del Cdigo Penal. El dolo en el homicidio por emocin violenta puede ser directo o indirecto. No creemos que sea posible un dolo eventual como sostiene Castillo Alva (145). En definitiva, para tipificarse el ilcito penal se exige que el agente obre en un estado de alteracin de su nimo y. por tanto, disminuido sus facultades de control.

4.

ANTIJURIDICIDAD

U na vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por emocin violenta previsto en el artCulo 109 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico O en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo el operador jurdico analizar si en el homicidio emocional concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidadjustificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Se configura la legtima defensa por ejemplo en el siguiente caso: Juan Vlchez, al regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio encuentra a su cnyuge en pleno adulterio; ante tal espectculo, lleno de celos y rabia cogi su correa de cuero y comenz a castigar a la adultera, escapndose el amante, en tales circunstancias, esta se dirigi al comedor que se encontraba a dos pasos del dormitorio y, rpidamente, cogi el cuchillo de cocina y comenz a amenazar a Juan Vlchez afirmando que lo iba a matar porque ya no le serva ni en la cama, instantes

que viendo amenazada su vida, Juan saca el revlver que portaba y dispar un solo tiro con direccin al corazn causando instantneamente la muerte de la adultera. Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio emocional se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, inmediatamente se entrar a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, se analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse, en primer lugar, la edad biolgica del autor del homicidio por emocin violenta. Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, no se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Finalmente, se entrar a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito de homicidio emocional.

6.

CONSUMACIN

El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben de concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado ser el de homicidio simple o asesinato, segn sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas.

La participacin es posible en todas sus modalidades. De acuerdo al auxilio o asistencia del partcipe al autor principal en la comisin del homicidio atenuado, se le sancionar aplicando el artculo 25 de la parte general del corpus juris penale. Ello por los mismos fundamentos ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomen iuns de "parricidio".

7.

TENTATIVA

Al ser un delito de comisin, ya sea por accin u omisin, y de resultado lesivo al bien jurdico vida, es posible que el accionar homicida se quede en grado de tentativa.

8.

PENALIDAD

Despus del debido proceso y verificado la concUlTencia de los diversos requisitos indicados, el acusado de homicidio por emocin violenta ser pasible de ser condenado a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Tratndose de un parricidio atenuado, el autor ser merecedor a una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Todo ello de acuerdo con la forma, circunstancias, medios empleados para la perpetracin del hecho punible y la personalidad del autor o autores. ----

Subcaptulo 6 Infanticidio

1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva que se conoce con el nomen iurn de infanticidio se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 110 del cdigo sustantivo, el que literalmente seala: La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. 2. TIPICIDAD OB]ETNA

El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por accin u omisin, la muerte dolosa del producto de su gestacin durante o en circunstancias del parto o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal. Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuerdo unnime sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado puerperal", nosotros sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia mdica. De ah que para resolver cada caso concreto, los mdicos legistas y profesionales en psicologa sern de importante asesoramiento.

2.1. Durante el parto En la ciencia mdica, se entiende por parto a la funcin fisiolgica natural mediante el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre materno al mundo exterior. Ello significa que se inicia desde el momento que la gestante comienza a sentir intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es totalmente expulsado al exterior el nuevo individuo. En forma ms precisa, el parto se inicia con lo que comnmente los obstetras, obstetrices y gineclogos llaman dilatacin (desde uno a diez cm.), pues desde esos instantes, el producto de la gestacin tiene vida independiente. Ha cumplido el perodo biolgico de nueve meses y se encuentre expedito para desarrollar su vida

en el mundo exterior. Ya sea expulsado naturalmente por la madre, o extrado mediante intervencin quirrgica conocida como cesrea-, el individuo tiene todas las posibilidades biolgicas para hacer vida normal en el mundo exterior sin ser necesario ningn instrumento mecnico, como s sera indispensable de ser extrado antes que se inicien aquellos intensos dolores del parto. Situacin fcilmente verificable por la ciencia mdica que ha adquirido real importancia y eficacia en la actualidad. En suma, los intensos dolores producto del inicio del parto, constituye el hito fundamental para diferenciar un homicidio simple o infanticidio con el aborto (146). En consecuencia, pensar que la vida humana independiente se inicia con la percepcin visual de la persona en la fase del alumbramiento del parto, una vez que comienza a salir del claustro materno, pues es "ms reprochable matar lo que se ve que lo que no se ve" (147), no tiene asidero en nuestro sistema jurdico penal, debido que si ese hubiese sido el razonamiento del legislador nacional, nada se opona que en lugar de decir "durante el parto", hubiese indicado "durante el nacimiento" en el tipo penal correspondiente al infanticidio. Ello debido que desde todo punto de vista, son trminos claramente definidos por la Real Academia de la Lengua Castellana. Realizar interpretacin diversa y darle otro significado a las palabras debidamente conceptualizadas, ocasiona seria distorsin en la dogmtica penal, originando equvocos y cuando no injusticias en la praxis judicial. Adems, sustenta nuestra posicin el hecho que para nuestro legislador no era nada nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su intencin, pues el artculo 242 del Cdigo Penal de 1863 regulaba el infanticidio en los trminos siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar su deshonor matare a su hijo en el momento de nacer, sufrir crcel". Aqu tenemos un antecedente legislativo, en donde se tena como lmite del infanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En consecuencia, alegar que el legislador ha incurrido en error de tcnica legislativa al mencionar "durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo penal del articulo 110, no tiene mayor fundamento. Por otro lado, resulta explicable que los penalistas espaoles Muoz Conde (148) y Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la posicin de la percepcin visual, pues el articulo 410 del Cdigo Penal espaol ya derogado, pero comentado por aquellos, al tipificar la figura del infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar

su deshonra matare al hijo recin nacido". Aqu, claramente se indica que el sujeto pasivo ser siempre un recin nacido, para nada se hace alusin "durante el parto" como aparece en el tipo penal del Cdigo Penal peruano. En consecuencia, es compatible que para el sistema jurdico penal espaol tenga asidero la teora de la percepcin visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino que utiliza igual frmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio (149). Pero, de modo alguno, podemos sustentarla en nuestro sistema jurdico penal. Tambin resulta necesario indicar que la figura autnoma del infanticidio ha sido suprimida en el Cdigo Penal espaol de 1995, al punto que en la actualidad interpretativamente solo se constituye en agravante del homicidio simple tipificado en el artculo 138 del citado texto punitivo. En suma, para nuestro sistema jurdico penal se configurar el infanticidio en circunstancias o durante el parto, cuando la madre de muerte a su hijo en el periodo comprendido entre el inicio de los intensos dolores y la expulsin total al exterior del nuevo ser.

2.2. Bajo la influencia del estado puerperal El estado puerperal se entiende como aquel periodo que transcurre desde el nacimiento del nio hasta que los rganos genitales y el estado psicolgico de la recin madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestacin. Resulta, como efecto natural del parto, la alteracin psicolgica de la madre, ocasionando una disminucin en su capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia lgica del sufrimiento fsico vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante lquido sanguneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al recin nacido ya sea por circunstancias ticas o econmicas. Roy Freyre (150) ensea que estado puerperal es el tiempo que transcurre sin que la madre se haya recuperado todava de las alteraciones psico-fsica propias del embarazo y alumbramiento. La palabra "estado" permite dar una idea clara que se trata de un proceso donde se presentan sucesivos modos de ser de una situacin personal sujeta a cambio. En consecuencia, si la madre durante este estado da muerte a su hijo recin nacido, ser autora del delito de infanticidio. Caso contrario, de verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar muerte a su

hijo, la conducta homicida de modo alguno constituir infanticidio sino parricidio y, por tanto, la pena a imponerse ser mayor. Finalmente, al ser unnime la doctrina en el sentido que el tiempo que dura el estado puerperal es incierto y vara de una mujer a otra, su fijacin se determinar en cada caso concreto que la realidad presente. Situacin que ser determinada con el apoyo de los expertos en la ciencia mdica y psicolgica y sobre la base de las circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos.

2.3. Fundamento del privilegio punitivo Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura del infanticidio, mayormente enconU-amos que la razn fundamental resulta ser el matar para mantener el honor, la buena fama de la agente. El privilegio tiene un fundamento honoris causa. En tanto que otros sustentan la atenuacin de la pena solo en el estado puerperal. Finalmente, hay quienes tratan de hacer una mixtura entre honoris causa e impetus do/mis, es decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor y el matar durante el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede sustentar seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama. Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. En esta poca de modernidad o, porque no, de postmodernidad se tiene claro que las razones que fundamentan el privilegio del infanticidio lo constituye la disminucin de la imputabilidad de la agente, al actuar durante el estado del parto o bajo la influencia del estado puerperal. Las especiales circunstancias en las que acta el sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de nomen iuns infanticidio. "La atenuacin se explica por los trastornos psquicos que ocasionan en la mujer los significativos cambios fsicos propios del embarazo y del parto" (151). Nadie puede objetar fundadamente que las especiales condiciones en las que el agente desarrolla la conducta homicida, 1 justifiquen en cierto modo y medida su actuar. Por ello se afirma que el infanticidio aparece como un delito especial impropio de naturaleza sui genelis debido que determina la atenuacin de la punibilidad. Creemos que con el avance de la ciencia mdica actual, no tiene

sustento afirmar (como lo haca en los aos cuarenta, el argentino Jos Peco) que el estado puerperal es vago, incierto y peligroso. Por otro lado, de ningn modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la vctima sea un recin nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio (152), Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (15S) y Villa Stein (154). Aceptar tal posicin es arbitralio, no compatible con nuestro sistema jurdico, en donde el bien jurdico "vida" tiene el mismo valor en todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. No se acepta alguna diferencia entre una vida independiente y otra. Por lo dems, no entendemos de donde sali tal planteamiento, pues por la forma cmo aparece redactado el tipo penal, no se evidencia mnimamente que la minorante sea consecuencia de la calidad o condicin del sujeto pasivo. La condicin consistente en que la vctima se encuentre en inminente nacimiento, naciente o nacido, para nada influye en la atenuacin de la pena. Tampoco el parentesco constituye razn para que opere la minorante.

2.4. Bien jurdico tute1ado Lo constituye la vida humana independiente entendida como aquella que no necesita ningn mecanismo artificial para desarrollarse y desenvolverse en este mundo. Esto es, desde el momento en que el individuo trata o mejor dicho intenta, en forma natural, salir del vientre de la madre hacia adelante. En otros trminos, desde la circunstancia fcilmente verificable por la ciencia mdica, como lo es el inicio de los intensos dolores, aparece el bien jurdico protegido por el hecho punible de infanticidio.

2.5. Sujeto activo Por la misma construccin del tipo penal, solo es posible que la madre biolgica del naciente o recin nacido sea sujeto activo del ilcito penal de infanticidio. Se conoce como un tpico delito de propia mano. El infanticidio viene a constituir un delito especial impropio, pues la condicin del sujeto activo solo atena la penalidad. En

tanto, si la madre no acta bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, ser autora del ilcito de parricidio. La atenuante no alcanza a otros parientes, de tal modo que si el padre del recin nacido da muerte a este, su conducta ser adecuada para la figura del parricidio. Con la condicin impuesta por el legislador de que solo sujeto activo puede ser la madre biolgica del naciente o nacido, se est dando a entender que de modo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo, es el fundamento para la atenuacin de la pena. Si otro pariente, diferente a la recin madre, o un extrao pone fin a la vida del naciente o nacido, su conducta no ser adecuada a la figura del infanticidio, sino, segn sea el caso, al parricidio u homicidio simple.

2.6. Sujeto pasivo De acuerdo con lo expuesto, solo sern sujetos pasivos de infanticidio el individuo que se encuentra en inminente nacimiento, el que est naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollndose normalmente durante el perodo en que la madre se encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Le asiste razn a Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (155) cuando afirman que si la madre matara bajo la influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recin nacido, estaramos ante a un caso de parricidio posiblemente atenuado por disminucin de la culpabilidad de la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recin madre en estado puerperal da muerte a otro nio que no es su hijo, su conducta homicida se subsumir en el tipo penal del homicidio pero jams en el tipo penal de infanticidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artculo 110 del Cdigo Penal. Donde se relaciona directamente el momento del parto y del estado puerperal con la figura de "su hijo".

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin la constatacin efectiva de aquel elemento subjetivo, no habr infanticidio sino homicidio por negligencia o tambin podr declararse la inimputabilidad de la madre, en caso de constatarse una grave alteracin de la conciencia que afecte gravemente el concepto de la realidad.

Ello en aplicacin del artculo 20 inciso 1 del corpus juris penale. Esto ltimo ocurrira cuando la madre acte bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo. No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta desarrollada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el resultado muerte de su hijo como posible mediante su comportamiento y circunstancias, sin embargo, lo asume y acepta al seguir actuando de la misma manera. En ese sentido, no compartimos posicin con Villa Stein (156) cuando afirma que "el fundamento de la atenuacin del infanticidio radica en la supuesta y grave alteracin psicofisiolgica de la parturienta que hace que su intervencin filicida sea coherente solo con el dolo directo de primer grado, intencional o inmediato, pues el dolo eventual o condicionado presupone una capacidad de clculo, un estado de alerta, una concentracin sobre un objeto criminal distinto del que se da cuando el nimo persigue la muerte del infante, ligado en la hiptesis del dolo eventual a la conciencia del autor de manera concomitante pero remota". En cuanto al error, cabe indicar que de presentarse ser resuelto aplicando los principios generales ya expuestos ut supra.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del infanticidio previsto en el artculo 110 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el infanticidio concreto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable. Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de infanticidio se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, inmediatamente se entrar a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autora. En consecuencia, analizar si la madre a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse en primer lugar, la edad biolgica de la autora del infanticidio. Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario al ordenamiento jurdico del pas. De modo alguno se requiere un conocimiento especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Finalmente se entrar a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito.

6.

CONSUMACIN

El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su indefensa vctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma empleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanicin, sumersin, sepultamiento, etc. La participacin tambin es posible, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 25 del cdigo sustantivo con igual razonamiento a lo dicho en lo referente al parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho penal, ms por costumbre o tradicin que por argumentos consistentes, sean de contraria opinin alegando que para resolver la responsabilidad de los instigadores y cmplices debe recurrirse al artculo 26 del Cdigo Penal. Por otro lado, por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a un partcipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo

penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante. Sin embargo, este supuesto de ningn modo puede ser un argumento para romper los principios generales de la figura penal de participacin, sino por el contrario, debemos alegar que la aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito ser graduada por el juzgado teniendo la posibilidad de imponerle el mximo de pena previsto en el tipo penal, al ser mayor su culpabilidad respecto de la autora principal.

7.

TENTATIVA

Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al bien jurdico vida. Por ejemplo, se presenta cuando la madre despus de dos das de haber tenido un parto complicado, se dispuso a dar muerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersin, siendo el caso que cuando ya tena al recin nacido por dos minutos deb,yo de agua, hizo su aparicin su cnyuge y padre de la ctiatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.

8.

PENALIDAD.

Despus del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en que actu el sujeto activo, as como su personalidad, la autoridad jurisdiccional podr imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, o tambin de acuerdo a las circunstancias le impondr una pena limitativa de derechos de prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondr una pena privativa de la libertad o una pena limitativa de derechos. ----

Subcaptulo 7 Homicidio culposo

l.

TIPO PENAL

El homicidio culposo o conocido tambin en otras legislaciones como homicidio por negligencia, por culpa, no intencional, por imprudencia o por impericia, esta sancionado en el tipo penal del artculo 111 del cdigo sustantivo, el mismo que ha sido modificado por la Ley N 27753 del 09 de junio de 2002 teniendo, actualmente, el siguiente contenido: El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e inhabilitacin, segn corresponda al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente haya estada conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes () en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte del sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un resultado daoso al haber actuado con falta de previsin, prudencia o precaucin, habiendo sido el resultado previsible o, previndole, confa en poder evitarlo. Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto pasivo. De all que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin

objetiva del resultado a la accin que le ha causado, deviene en presupuesto mnimo para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre la accin y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraos, como es propio de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior. De ese modo, el delito imprudente solo est completo cuando se comprueba un resultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo de cuidado, el cual crea, a su vez, un riesgo tpicamente relevante que se concretiza en el resultado (muerte) y se mantiene l mismo dentro de los alcances del tipo del homicidio imprudente (157). Este aspecto aparece pedaggicamente explicado en la Ejecutoria Superior del 24 de abril de 1998, donde se afirma "que, respecto al tipo del injusto imprudente hay que tener en cuenta lo sealado por la doctrina en el sentido que: -acta culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida-o ( ... ), se trata, por lo tanto de la infraccin del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia comn y no dependen necesariamente de Leyes o reglamentos. Se tata de un deber objetivo en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos especficos del agente (. .. ); que, por lo tanto, si la accin se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el mbito de lo permitido jurdicamente y no se plantea problema alguno; pues, la accin objetivamente imprudente, es decir; realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegtima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la relacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin objetiva del resultado ... ; que, en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehculo motorizado, desemboca definitivamente en la penalizacin del conductor; cuando produce un resultado no deseado; ya que seria aceptar que el resultado es una pura condicin objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la accin imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece en el mbito doctrinario de la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realizacin de un riesgo no permitido implcito en la propia accin; en consecuencia, la verificacin de

un nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin" (158). Roy Freyre (159) ensea que puede definirse el homicidio culposo como la muerte producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurdico de su conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsin era posible (homicidio por culpa inconsciente), o habindole previsto, confa sin fundamento en que no se producir el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente). El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el alemn Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente que renuncia a un comportamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurdicos protegidos. En trminos de Villavicencio (160), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos culposos- est integrado por el deber de reconocimiento del peligro para el bien jurdico y, despus, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La accin realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente debido. En trminos jurisprudenciales, "se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a ttulo de profesin, ocupacin o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomtico normal, vehculo en estado electromecnico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)" (161). A efectos de configurarse la infraccin del deber objetivo de cuidado se requiere que el agente est en posicin de garante respecto de la vctima. As, por ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de todos los baistas que concurren a ella durante su horario de labor, cosa que no sucede entre los banistas. Esto es, si un baista que ve que otro de su costado se esta ahogando y no interviene de modo alguno podr imputrsele el delito de homicidio culposo, debido que no tena la posicin de garante respecto del ahogado y menos cre o aument el peligro.

Para la dogmtica peruana representada por Hurtado Pozo, Villavicencio Terreros, Salinas Siccha y Castillo Alva, la accin puede ser por comisin u omisin. En contra, Roy Freyre (162), quien comentando el cdigo derogado, enfatiza, sin mayor fundamento, que para el actual desarrollo de la Dogmtica Penal en cuanto al delito imprudente, "no es posible pensar en la dogmtica peruana respecto a la existencia de un homicidio culposo por omisin, menos an por comisin omisiva". Se imputar homicidio culposo por omisin al mdico de guardia que sin dar importancia al caso, sigue hablando por telfono y no atiende inmediatamente al paciente que se asfixia por aspiracin de contenido gstrico, pese a que la enfermera le insiste que es urgente su intervencin. El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de trnsito, de deporte, de hospitales, de minera, de arquitectura, de ingeniera, etc.; y ante la ausencia de reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido comn en el operador jurdico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crtica e identificar si la conducta del sujeto activo afect algn deber de cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia, despus de apreciar los hechos, llega a la conclusin que no se lesion algn deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece. Ello debido que el derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Slo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en accin tpica imprudente. De ese modo deviene en lmite de la responsabilidad culposa el denominado principio de confianza, segn el cual no viola el deber objetivo de cuidado la accin del que confa en que otro, relacionado con el desempeo de alguna profesin, tarea o actividad, se comportar correctamente (163). De tal forma, si se determina que el agente al actuar lo ha hecho observando el deber objetivo de cuidado, as produzca un resultado letal, su conducta no ser punible por atpica. As la Ejecutoria Superior del 28 de setiembre de 2000 establece que "revisado lo actuado, no advertiTnos ningn elemento probatorio que de manera objetiva muestre que el encausado, en su condicin de conductor del vehculo de placa de rodaje ... , haya in observado algn deber de cuidado o diligencia debida que le eran exigibles en el momento del hecho o, que efectivamente deba prever la

incursin del agraviado a la zona de circulacin vehicular por donde conduca dicha unidad, sino por el contrario, en las conclusiones del atestado policial se considera como factor predominante de produccin del accidente a la accin del propio agraviado al invadir la calzada destinada a la circulacin vehicular sin adoptar las precauciones del caso, a lo que debe agregarse la uniforme versin del encausado en el sentido de sostener que el agraviado ingres a la va de manera intempestiva no obstante haber fijado su mirada a la direccin de circulacin vehicular, no permitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra evasiva; que, para reprochar pena lmen te al agente a ttulo de culpa, no basta la verificacin del resultado objetivo, sino que, adems, este deber ser el resultado del incremento del riesgo no permitido implcito en la conducta del agente, lo cual no se presenta en el caso que no ocupa" (164). En ese sentido, se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sera: voluntad de realizar una accin lcita, posibilidad de prever un resultado lesivo, deber de evitarlo comportndose de acuerdo con lo que se le exiga y esperaba que hiciera, y, produccin de aquel resultado por falta de previsin o por una previsin defectuosa [homicidio para este caso]. Si el agente produjo una muerte que no previ, dicho resultado casual y fortuito no le ser jurdicamente atribuible y, por tanto, reprochable (165). Resulta importante sealar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado daoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su accin (consiente y voluntaria) no est dirigida a la consecucin de un resultado tpico, sino ocurre por falta de previsin (166). Aqu el agente de ningn modo persigue dar muerte a persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsin, debiendo o pudiendo hacerlo cuando aquel realiza una conducta lcita. No obstante, entre la accin imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relacin de causalidad (manejar el vehculo que ocasion el accidente; construir el edificio que despus se desplom; atender al paciente que despus muri; etc.) , es decir, una circunstancia de conexin que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor de la accin culposa. La Corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional como "Rock en Ro", aplicando la teora de la imputacin objetiva, en el Ejecutoria del 13 de abril de 1998, lleg a la conclusin que el procesado no haba cometido el delito de homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz. Para

ello hizo uso del siguiente razonamiento: "en el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violacin de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normar jurdicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesin, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la produccin de un resultado tpico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurdicamente nlevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurdico, que, en el caso de autos no existe violacin del deber objetivo de cuidado en la conducta del encausado Jos Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock en Ro" el tns de junio de mil novecientos noventa y cinco en la localidad de Caraz, contando con la autorizacin del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el mismo que fuera nalizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Ro Santa, tal como se despnnde de las tomas fotogrficas ( ... ), aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, producindose la cada del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Ro Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersin y traumatismo encfalo craneano (. .. ) quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede existir violacin del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento, porque de ese modo el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creacin de riesgo; que, de otro parte, la experiencia ensea que un puente colgant es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando as sus propios riesgos de lesin; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teora de la imputacin objetiva en el caso de autos "el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (cfr. Gnther jakobs, Derecho penal Parte Genera~ Madrid, 1995, p. 307) por lo que los

hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal" (167). El trmino 'por culpa', debe entenderse en la acepcin de que la accin se realiza mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, ello segn el caso concreto, donde ser necesario una meticulosa apreciacin de las circunstancias en relacin del agente para saber cul era el cuidado exigible (168). No obstante, sin duda la capacidad de previsin que demanda la leyes la que le exigira a cualquier hombre de inteligencia normal. Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de accin y un defecto en la previsin del resultado. Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la accin por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debi abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurdico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de ms, un plus o un exceso en la accin. Se imputar impericia -tambin conocida en la doctrina como culpa profesional-, al agente cuando este sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar determinada accin peligrosa, lo realiza sin prever el resultado daoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales. Por ejemplo, cometer homicidio culposo el mdico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operacin difcil y riesgosa, sabiendo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, produjo la muerte de su paciente. Por ltimo, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.,) que

prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos daosos. El desconocimiento u omisin de ellas genera una hiptesis de responsabilidad culposa,.en la medida que el obrar de ese modo causara un resultado daoso tpico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por in observar las reglas de trnsito que prescriben manejar a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la va, causndole instantneamente su muerte por TEC grave. En nuestro sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante del homicidio culposo; en efecto, en el segundo prrafo del artculo 111 se prev que se agrava la conducta y es merecedora de mayor pena, "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de ocupacin o industria". Cabe resaltar que con la tipificacin penal de determinados comportamientos culposos, lo nico que se persigue es motivar a los ciudadanos para que, en la realizacin de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para bienes jurdicos trascendentes (como la vida, la integridad fsica, etc.) , empleen el mximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan, mejor dicho, para que acten con la diligencia debida. Finalmente, es importante sealar que el debido cuidado exigible debe ser en condiciones normales tanto para el agente como para el sujeto pasivo, mas si las circunstancias mismas que rodean a la vctima ya de por s son riesgosas (por ejemplo, intervenir a un paciente que presenta un cuadro que los mdicos denominan de alto riesgo), es casi imposible verificar objetivamente la inobservancia de la diligencia debida.

2.1. Homicidio culposo agravado Las circunstancias que califican el homicidio culposo se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsin para quienes desempean actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaucin. Aparece as el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que, por su trascendencia, devienen en peligrosos y, por

tanto, exigen conocimiento y una preparacin especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos (vehculos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar actividades peligrosas (la medicina, la arquitectura, la qumica, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algn bienjurdico por falta del cuidado debido, se estara configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosasexige en quien lo practica, como profesional o tcnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario (169). En efecto, el legislador no poda ser ajeno a tales circunstancias y as los ha previsto como agravantes los siguientes comportamientos: a. Cuando son vanas las vctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando con una

sola accin culposa el agente ocasiona la muerte de varias personas pudiendo evitadas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. Al referirse el tipo penal a Vctimas solo se est refiriendo a las personas que han perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a consecuencia de la accin culposa solo una pierde la vida y las dems personas quedan heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por la extensin del resultado ocasionado a consecuencia de una accin culposa temeraria por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de mnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete y atropella con consecuencias letales a un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio. No es necesario que la muerte de las vctimas se produzca en el mismo instante o tengan coetaneidad temporal. Solo es necesario que las muertes sean consecuencia de la culpa, ms all de si el resultado (muerte) aparece en el mismo instante o hay una diferencia temporal, la cual puede darse siempre que subsista la imputacin objetiva y el resultado no salga del mbito de proteccin de la norma y del alcance del tipo (170). b. El delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de

ocupacin o industria. La vulneracin a los deberes impuestos por desarrollar una profesin, ocupacin o industria estn considerados como circunstancias que agravan la accin culposa. Ello tiene plena justificacin en el hecho que al

desempearse en actividades que exigen del agente la mxima diligencia en observar las reglas tcnicas que le son propias su inobservancia y como consecuencia de ello se produce un resultado letal de determinada persona, sin duda, hacen ms reprochable la accin del sujeto activo. La agravante se fundamenta sobre la funcin social que desarrolla el agente en el conglomerado social. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (171) ensean que "la justificacin de la existencia de tal agravante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligacin y el cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesin". Un mdico cirujano que realiz una intervencin quirrgica sin estar debidamente preparado y a consecuencia de tal accionar produjo la muerte de su paciente, habr cometido homicidio culpo so con agravante. La jurisprudencia en muchas oportunidades se ha pronunciado sobre casos de negligencia mdica, as, es de tomar en cuenta los siguientes fallos judiciales que grafican la consumacin de negligencia mdica. En efecto, en el proceso donde se juzg a un mdico que por su negligencia permiti el fallecimiento de un recin nacido, eljuzgado Penal de Huari Ancash, el 31 de mayo de 1999, emiti sentencia condenatoria alegando "que precisamente estas conclusiones, enervan la declaracin del inculpado, no habiendo tenido el cuidado suficiente como as se lo exige la tica de mdico para propender al florecimiento de una vida, permitiendo que muera, por negligencia, no tomando las precauciones que el caso requera, de encender el motor entre ellos, para el funcionamiento del grupo electrgeno y contar as con los implementos necesarios para atender este caso de emergencia, y que el mdico debe de estar preparado, para el mismo, ya que estas pueden presentarse en cualquier momento; que el responsable no es el personal obsttrico, sino el galeno, producindose el desenlace final solo y nicamente por descuido del inculpado; que, adems, el delito de homicidio est probado con la sindicacin directa del agraviado quien ha sufrido en carne propia el poco inters de este profesional en evitar tales consecuencias" (172). En parecido sentido se ha pronunciado la Suprema Corte del pas en otro caso de negligencia mdica, encontrando responsabilidad penal en el actuar del procesado. As, en la Ejecutoria Suprema del 7 de enero de 1998 se expresa "si bien es cierto el deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas de producida la intervencin quirrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las reglas

generales de la profesin de medicina fue lo que motiv el hecho lamentable; acreditndose lo expuesto con el certificado de defuncin, el mismo que certifica que el agraviado falleci directamente por septicemia - shock sptico causado por cirrosis heptica - HDA Y neumona aguda, habiendo contribuido al resultado trgico una infeccin de herida, concordndose tal dictamen con la propia versin del procesado, en el sentido que tiene conocimiento que es imposible someter a una operacin de ciruga a los que padecen de cirrosis heptica, enfermedad que no fue detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesarias e imprescindibles exigidas en este tipo de operaciones" (m). Tambin aparece la agravante cuando un arquitecto sin estar lo suficientemente preparado se comprometi a construir un edificio, el mismo que ante el menor temblor se derrumb, matando a un transente que circunstancialmente pasaba por el lugar. Igual ocurre con los choferes negligentes. Por el contrario, si no se verifica la inobservancia de las reglas tcnicas por ejemplo de trnsito, el homicidio culposo no se configura. De ese modo ha quedado declarado en la Ejecutoria Superior del 25 de febrero de 1997 por la cual se confirm la sentencia absolutoria al procesado. En efecto all se expresa "que, tal como puede apreciarse de autos ( ... ), el accidente de trnsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo como factores preponderantes el estado etlico en que este se encontraba, el que segn el certificado del Dosaje Etlico obrante a fojas veintiuno alcanzaba los dos puntos cincuenta Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido contrario al del trnsito y sin que en modo alguno est probado que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por el contrario est demostrado que conduca de acuerdo a las reglas de trnsito"(I74).

2.2. Bien jurdico protegido La vida humana independiente dentro de los parmetros naturales y biolgicos ya sealados y explicados. As aparece expresado en la Ejecutoria Superior del 28 de diciembre de 1998:que establece que "en el delito de homicidio culposo el bien jurdico protegido es la vida humana en forma independiente, considerndose que el

comportamiento del sentenciado ha consistido en matar a otro, dndose el nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte"(175).

2.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no requirindose alguna condicin o cualidad personal especial. Incluso, pueden cometer homicidio por culpa aquellas personas que tiene relacin de parentesco natural o jurdico con su vctima tambin, un inculto e ignaro como un erudito y cientfico, etc.

2.4. Sujeto pasivo La persona sobre la cual se descarga la accin culposa, tambin puede ser cualquiera. Desde un naciente hasta, incluso, un enfermo incurable y que sufre de intolerables dolores. No importa la condicin en la que se encuentra la persona para que se configure el hecho punible.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En primer trmino, queda claro que en el homicidio culposo, el agente no tiene intencin de dar muerte. No acta con el animus necandi. No quiere el resultado letal, pero se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura del homicidio culposo necesariamente requiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las reglas tcnicas de profesin, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsin, precaucin, prudencia, precognicin de un resultado previsible o previndolo se confia en poder evitarlo. Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo-Ietal al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente). O tambin se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previ y

por exceso de confianza en evitarlo no realiz la diligencia debida (culpa consciente). En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la accin culposa, el hecho ser atpico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.

4.

CONSUMACIN

El homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se produce el resultado 'muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar negligente del agente. En tal forma, la simple vulneracin del deber de cuidado no es suficiente para estar frente al ilcito en hermenutica. Resulta necesaria la produccin efectiva del resultado muerte. De modo ms claro para la imputacin a una persona de un homicidio culposo no es suficiente la simple infraccin del deber objetivo de cuidado, resulta imprescindible que se verifique el resultado muerte de la vctima. Recin con la verificacin del resultado letal podemos hablar de un homicidio culposo, antes no se configura.

5.

TENTATIVA

Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por culpa es imposible hablar de tipos de realizacin imperfecta o mejor dicho, tentativa. En ese sentido, aparece sin mayor polmica que en el homicidio por culpa es imposible la tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado muerte de la vctima. Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participacin (instigadores, cmplices), pues estos solo aparecen en hechos quelidos y cuando menos medianamente preparados. En ese sentido. en el homicidio culposo no es posible lgicamente hablar de instigadores o cmplices; s, por el contrario, en dos o ms personas que realizan una conducta culposa, es posible imputar a ttulo de coautores directos del homicidio culposo.

6.

PENALIDAD

Despus del debido proceso, donde se ha debatido la forma y circunstancias concretas, resultado y personalidad del agente, la autoridad jurisdiccional podr imponer una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas de adecuarse el hecho al primer prrafo del tipo penal del artculo 111. En cambio, si concurren las agravantes previstas en el prrafo segundo la pena privativa de libertad oscila entre no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7 de la Parte General del Cdigo Penal. Finalmente, si estamos ante los supuestos previstos en el tercer prrafo del artculo 111 la pena ser no mayor de cuatro arios si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria, y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos. ----

Subcaptulo 8 Homicidio piadoso

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

En principio, como cuestin fundamental para evitar confusiones, debe establecerse en forma clara que para hablar de eutanasia y, ms precisamente, del hecho conocido como homicidio piadoso, no debe existir an muerte cerebral (electroencefalograma plano), pues mdica y jurdicamente es desde ese momento que se determina el fallecimiento de una persona. En consecuencia, queda fuera de las conductas penalmente relevantes contra el bien jurdico vida, la desconexin de

un respirador o de un marcapaso en un muerto cerebral. La eutanasia solo funciona en personas que pese a la gravedad de la herida o enfermedad que les aqueja, an no han llegado a la muerte clnica. Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qu se entiende por eutanasia: El vocablo "eutanasia" proviene de dos voces griegas, a saber, "eu" que significa literalmente "bien", y "thanatos", "muerte". Por lo tanto, el mencionado trmino equivale a buena muerte, muerte tranquila sin dolor ni sufrimiento. Se atribuye su uso por vez primera al clebre Francisco Bacon, en su obra "novum organum", en el siglo XVII. El mdico -escriba Bacon- debe calmar los sufrimientos y dolores no solo cuando este alivio puede traer curacin, sino tambin cuando pueda servir para procurar una muerte dulce y tranquila (176). La eutanasia puede adoptar las siguientes formas; eutanasia indirecta, cuando se administra calmantes con la intencin principal de aliviar los dolores, aunque conociendo que ello puede traer como consecuencia secundaria, pero prcticamente segura, la anticipacin de la muerte; eutanasia pasiva, cuando el mdico resuelve no prolongar la situacin del paciente y suspende la asistencia; y finalmente, eutanasia directa cuando existe el propsito directo de causar la muerte del enfermo y, para ello, se le administra una sobredosis de morfina por ejemplo. Sin duda que las formas de eutanasia, indirecta, directa y pasiva, ya sean voluntarias o involuntarias, es uno de los temas que suscita uno de los ms encendidos debates y las ms contrastadas opiniones entre moralistas, cientficos y jUlistas, tanto en este tiempo como en el pasado. Tal polmica ha contribuido para darle diversos significados a la eutanasia. Luis jimnez de Asa, penalista espaol, que vivi exiliado en Argentina por varios aos, afirmaba que el trmino eutanasia es ms limitado y consiste tan solo en la muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerables y sin remedio, a peticin del sujeto, o con objeto eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa a la vez un resultado econmico, previo diagnstico y ejecucin oficial (177). Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente definidas, el homicidio piadoso y el homicidio eugensico.

Por su parte, Antonio Quintano Ripolls tambin, haciendo una reduccin de la amplitud de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es solamente la que procura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles en la vctima que consciente, y cuya vida no tiene posibilidades normales de salvacin (178). El penalista espaol reduce el concepto de la eutanasia a lo que se conoce como homicidio piadoso. Nosotros consideramos que la eutanasia solo se identifica con el homicidio piadoso. En efecto, el homicidio eugensico o econmico de ningn modo puede constituir eutanasia, y, por tanto, merecen general repulsa al estar en contraposicin de nuestro sistema jurdico imperante. Esta de acuerdo con su significado etimolgico es buena muerte o muerte sin dolor, cuando el afectado es un enfermo incurable sufriendo intensos dolores, en tanto que la muerte eugensica, es la eliminacin de personas que tienen vidas sin valor con la finalidad de profilaxis social. Fundamenta el homicidio eugensico, el aspecto econmico consistente en la prdida de dinero y horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta forma de homicidio tuvo su mximo auge legislativo en Alemania, cuando Hitler lleg al poder (179).

2.

EL HOMICIDIO PIADOSO ES COMPATIBLE CON LA MORAL

No hay duda que a estas alturas del conocimiento, cuestiones claramente diferenciables son la religin y la moral. Aun cuando ambas se relacionan, es sabido que la moral no depende de la religin. Esto lo muestra la existencia de honorables ateos o agnsticos, con slidos principios morales. Todos los argumentos esgrimidos en contra de la impunidad del homicidio piadoso se basan en cuestiones religiosas, mas no morales aun cuando arbitrariamente se les confunde. Se afirma que el homicidio piadoso se constituye en un acto lesivo a la "moral de la vida" que ensean sus dogmas. Argumento que se contrapone abiertamente al sentido altruista que, por otro lado, predica. El argumento central de la religin catlica en contra de la licitud del homicidio por piedad se reduce a lo siguiente: "ante un enfermo incurable, sufriendo desgarradores dolores, la infinita misericordia del altsimo puede tener la piedad de curarlo o en todo caso, de recogerlo en su seno". No obstante, si de especular se trata, aparece con ms lgica a las enseanzas religiosas y sentido comn pensar que el altsimo, est probando

al mdico o al pariente de un enfermo incurable, si ante los intensos dolores, es capaz de sentir piedad y ayudarle en la difcil tarea de hacer morir. En el mbito jurdico penal existen tratadistas que con argumentos religioso-catlicos rechazan la impunidad del homicidio piadoso. Afirman que es preciso, por razones de seguridad jurdica, que el bien jurdico vida, se halle siempre absolutamente protegida y que no se ample las excepciones a la norma moral y jurdica "no matars". Cuello Caln (180) quiz sea el ms representativo de esta corriente cuando afirmaba que "el hombre no puede disponer de lo que no es suyo, sino de Dios. Slo a l se le est permitido quitrnoslo. Esta es la ms fuerte razn para condenar a la eutanasia". Por 'nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por los principios religiosos, mas nos parece inadmisible que aquellos puedan servir para influir de manera positiva en un ordenamiento jurdico, debido a que "los principios religiosos son -necesariamente- de tipo metafsico, insusceptibles de prueba, dogmticos y, en buena medida, inmunes al razonamiento" (181). Por otro lado, un ordenamiento jurdico est orientado a todos los miembros de una sociedad organizada, creyentes o no creyentes, circunstancia que los principios religiosos no solventan, pues sus dogmas nicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin ciertas salvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento "no matars" se ha reconocido en hiptesis de guerra, legtima defensa y pena capital. En suma, declarar al homicidio piadoso como un acto no punible, de ningn modo atenta contra la moral humanitaria, entendida como reglas de conducta impuestas por la sociedad a travs de la experiencia social para desenvolvernos altruistamente en nuestro entorno, por el contrario, lo enaltece y le da asidero autntico.

3.

EL MDICO HUMANISTA Y EL HOMICIDIO PIADOSO

Actualmente, somos conscientes de una cruda realidad, difcil de soslayar. Cuando se habla en el conocimiento de post modernidad y estamos iniciando el siglo XXI, si bien la capacidad cientfica del hombre, para seguir descubriendo e inventando bienes novedosos va en aumento, en el campo de la medicina existen an

enfermedades a las cuales no se les ha encontrado su antdoto. La mayor de las veces, aquellas enfermedades vienen acompaadas de una penosa y prolongada situacin de sufrimiento, como ejemplo basta citar al parkinson, el si da, el Alzheimer. Ello sin duda, llev a decir ajimnez de Asa que la medicina por desgracia no siempre sana, la mayora de las veces solo alivia el sufrimiento. Tomando como fundamento el juramento hipocrtico, se afirma que el mdico de ningn modo puede aliviar el dolor de su paciente ponindole fin a su vida. Pues ello, quebranta en forma grave los deberes fundamentales de la actividad profesional del mdico cual es el de conservar la vida y la salud de las personas, mas no el de causar la muerte. No obstante, debe tenerse en cuenta que curar no solo significa sanar sino en el ltimo de los casos, aliviar el dolor. Consideramos que cuando un profesional de la medicina pone fin a la vida de su paciente incurable, quien slre enormes dolores, no le gua la intencin de darle muerte, ni aun por piedad, sino que su finalidad nica y primordial es aliviarle, disminuirle o extinguirle sus desgarradores dolores. No obstante, el drama espantoso en que se debate el paciente, unido con la solicitud para acabar con su vida, no constituyen los elementos determinantes en la decisin del galeno, sino la certeza cientfica que sufre de una enfermedad an incurable. El controvertido Kevorkian, inventor de la mquina del suicidio, afirmaba que con su invento busc "hacer de la eutanasia una experiencia positiva", tratando que los mdicos acepten su responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los pacientes a morir, cuando voluntariamente as lo requieran o en su defecto, cuando un familiar cercano as le solicite o exija. Actuar contra aquel consentimiento trae como consecuencia alguna responsabilidad para el mdico. Sin duda, cada vez se avanza en aquel sentido, debido que el profesional de la medicina tambin es un ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como todos. No es buen mdico el despiadado ante el dolor y se muestra indiferente a aliviarle del angustiante dolor a su paciente por ceirse al juramento hipocrtico que, a medida que el derecho humanitario se constituye en la base de todo sistemajurdico, va quedando petrificado en el tiempo, dando paso a nuevas orientaciones como el derecho al consentimiento informado que tienen todos los enfermos.

4.

CIRCUNSTANCIAS A TENER

EN

CUENTA PARA DECLARAR

LA

IMPUNIDAD DEL MATAR POR PIEDAD El homicidio por piedad debe estar rodeado de una sede de circunstancias o condiciones que confluyan y hagan de l un acto singular, con caractersticas peculiares e inconfundibles. Si en un hecho concreto, tales circunstancias debidamente descritas en la norma, no se presentan o, en su caso, falta alguna de ellas, la conducta de matar por piedad no aparece, sino otra figura homicida. As tenemos: a. El consentimiento. Consideramos al consentimiento como la manifestacin de voluntad que realiza una persona con la finalidad de desprenderse de algn bien jurdico. El consentimiento para tener respaldo jurdico, debe ser emitido por una persona con capacidad de apreciar la magnitud del desprendimiento, debe ser dado con plena libertad y espontaneidad, es decir, sin coaccin de algn tipo, y finalmente, debe ser emitido antes de producirse el desprendimiento, si se produce despus, el consentimiento no tiene eficacia jurdica. El consentimiento puede ser emitido en forma expresa y tambin en forma presunta. Esto ocurrir siempre que el agente acte en lo que ms conviene y favorece al interesado. El profesor Carlos Femndez Sessarego (182) seala certeramente que "se da la potestad de consentir al hombre porque la vida es libertad; y como constante eleccin, la existencia es permanente preferir, eterno valorar. La contextura de la vida humana es estimativa". En ese sentido, el hombre en condiciones normales y sin ninguna afeccin est destinado a consentir y decidir permanentemente sin claudicar ni evadir su propia responsabilidad, sino a costa de un reproche personal cuando no colectivo. Esto es, decide y consciente sabiendo la mayor de las veces, qu quiere y cul es su responsabilidad por sus actos y lo asume como un ser de carne y hueso. Se sabe en principio, que no se puede disponer del bien fundamental vida humana, no obstante, como ya expresamos, este principio tiene sus excepciones. En el homicidio por piedad se presentan dos situaciones: por un lado, la de otros pacientes incurables con extensos dolores que todava pueden expresar su voluntad, y la de aquellos que teniendo una enfermedad incurable y dolorosa no

pueden expresada. Lo natural y normal es que aquellas personas tengan la firme voluntad de alcanzar con fe su salvacin fisica en la ciencia mdica, como tambin en manos del altsimo. Sin embargo, por las mismas circunstancias en que se encuentran, es normal tambin que otras personas tengan la firme voluntad de ya no seguir viviendo, aun cuando no lo puedan expresar. Gimbernat Ordeig (183), sobre la base del sistema jurdico espaol que recoge los derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad, libertad ideolgica de los individuos y el derecho de no soportar tratos inhumanos, propone que para solucionar los problemas de la eutanasia, "el consentimiento es lo decisivo y de que, por consiguiente, en situaciones de extrema gravedad -como lo son todas las eutansicas- el lmite entre lo lcito y lo ilcito lo determina la voluntad del afectado (oo.). No hagamos a la muerte ms dificil de lo que ya, de por s, es. Y mucho menos, contrariando la voluntad de nuestros semejantes y metiendo de por medio al derecho penal". Sin embargo, nosotros consideramos que si bien es cierto, el consentimiento puede tener cierto valor exculpatorio en el homicidio piadoso, no es definitivo ni fundamental. Ello debido que para nuestro sistema jurdico, la categora del conocimiento para tener eficacia jurdica, debe ser emitido con espontaneidad y gozando de todas las facultades normales. Situacin que no aparece en la eutanasia, debido que el sujeto que emite consentimiento atraviesa circunstancias especiales de enfermedad incurable con dolores irresistibles y, muchas de las veces, no hay forma de conocer aquel consentimiento. Resulta dudoso la consistencia jurdica del deseo o voluntad expresados o concebidos en momentos de dolor, cuando el espritu est dominado por la emocin y por la angustia. Postura parecida y, sobre todo, basada en que el derecho a la vida es inalienable ha dominado en la doctrina. Esta situacin ha motivado al legislador a no declarar la impunidad del buen morir. No obstante, modernamente se comienza a pensar diferente con el objetivo de declarar la impunidad del homicidio piadoso pues lo contrario, jurdica y objetivamente no tiene asidero en el derecho penal moderno. b. El mvil que gua al autor: Se define al mvil como aquel sentimiento que

orienta y gua al sujeto a realizar determinado acto. En la eutanasia viene a constituir la piedad, compasin, caridad o misericordia. La forma suprema del amor es la caridad. "La caridad es la plenitud de nuestra existencia" (184).

En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican tales sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de vista absurdo. La sancin penal solo tiene sentido cuando est dirigida u orientada contra aquellos que no practican la solidaridad y atentan contra la libertad de los dems como proyecto personal y social. Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna penalidad. En efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente ha obrado con mvil diferente a la piedad. As tenemos, si el que da muerte a un enfermo incurable que solicita insistentemente el fin de sus padecimientos, lo hace con un mvil execrable como 10 es alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga que significa el enfermo incurable, cometer homicidio pero no asesinato. En cambio, si le impuso fines altruistas, como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sera intil imponerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de temibilidad (185). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo incurable que slre intensos dolores, se constituye en un acto que solo puede realizarlo espritus nobles y abnegados, quienes sienten y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del derecho penal implicara atentar la inhumanizacin del hombre que vive en sociedad, situacin que no debe permitirse ni suceder. En ese sentido, aparece evidente que el mvil que orienta al que practica el homicidio a peticin se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para declararlo como un acto no punible. Ello ms, cuando en el derecho penal moderno, el mvil tiene relevancia preponderante para tener como delictuosas algunas conductas y lcitas otras.

5.

CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA LA IMPUNIDAD DEL HOMICIDIO

PIADOSO En principio debe dejarse establecido dos situaciones. Consideramos, primero, que a la vida se defiende de manera ;gurosa, sin embargo, bien sabemos que en la realidad aparecen circunstancias y situaciones especiales como lmites dentro de las cuales una persona normal puede actuar vulnerando aquel bien jurdico de manera lcita. Nuestro sistema jurdico as 10 ha previsto y lo permite. Y como segunda

situacin -que se origina de la primera-, para declararse la atipicidad de la conducta deben concurrir condiciones sine qua non, como enfermedad incurable y dolorosa, el consentimiento tcito o expreso y la piedad. Las cuales se evidencian como supuestos de un escenario nico y especial capaz de influir negativamente en aquel que produce la muerte dulce del afectado. Las condiciones especiales de enfermedad incurable y dolorosa, consentimiento del enfermo y el sentimiento de piedad, definitivamente, alteran la conciencia y voluntad de toda persona normal. La casustica sobre eutanasia revela que, en gran parte de los casos, el autor realiz el hecho en un estado emotivo o pasional hondamente perturbador y, cuando no, anulador de la conciencia y voluntad, originado por el choque psquico causado por el espectculo de los intolerables sufrimientos y la agona dolorosa e interminable del enfermo. Tal insoslayable realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artculo 20 inciso 1 del Cdigo Penal fcilmente puede declararse la impunidad del homicidio piadoso y, por ende, as debi preverlo nuestro legislador. En efecto, en el referido numeral, se prev que est exento de pena quien acta con grave alteracin de la conciencia, pues el trastorno de esta, origina que el sujeto al momento de actuar pierde la capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su accin y determinarse conforme a esta apreciacin. Ello se debe a que el reproche de la culpabilidad presupone no solo que el sujeto tenga la suficiente capacidad psquica para comprender la antijuridicidad de su acto, sino tambin, que esa capacidad tenga el grado adecuado de modo que permita hacer exigible la adecuacin de la conducta a la comprensin de la valoracin jurdica. Un individuo cualquiera y normal, ante una escena dramtica, donde uno de sus seres quelidos se debate en intolerables sufrimientos, su conciencia se perturba en forma grave a tal punto que, ante las splicas, y cuando no, exigencias del pariente a que le ayude a morir, no cavila en ningn momento y acelera el fin de su agona. Todo ello, por el sentimiento de piedad o caridad que tales circunstancias, hacen nacer en aquel pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias se encuentra seriamente perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le coacciona, con la diferencia que la limitacin no viene del mundo exterior sino del propio aspecto psquico del agente. Por lo dems, el argentino Ernesto Ure (186) sealaba que en los casos acontecidos, los jueces no permanecieron indiferentes ante el drama

humano planteado y, sin escapar de los marcos legales, encontraron buenas razones para exculpar al autor por haber obrado en un estado de locura momentnea o de emocin violenta excusable. En cuanto al profesional de la medicina, la solucin se presenta ms fcil y convincente como lo veremos en el acpite siguiente.

6.

EL MDICO Y EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Antiguamente, la actividad mdica tena un sentido patemalista sobre el enfermo o paciente. Este no tena ningn derecho de decidir sobre su cuerpo cuando se pona en manos del mdico quien haca lo que mejor le aconsejaba su ciencia, actuaba amparado en el imperativo moral supremo de favorecer al paciente. No obstante, en la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los galenos, el sentido patemalista ha variado en forma diametral. Plimero, porque los enfermos han hecho prevalecer el plincipio de autonoma por el cual se permite a todo ser humano, en uso de su razn, ejercer la autonoma, la privacidad, el dominio de s mismo, la libre eleccin, la eleccin de un acto o criterio sin control, coaccin o imposicin de otro o, lo que es lo mismo, el autogobiemo de la persona autnoma. Y segundo, porque la falta de responsabilidad de los actos mdicos y la impunidad que le protega permita que en muchos casos se amenazara o lesionara los derechos de los pacientes (187). Ahora son relativamente pocos los casos en que los mdicos toman decisiones sin, la participacin del enfermo, sin hacer que cada uno de aquellos ejerza su derecho al consentimiento y, an ms, sin informarle los mtodos y consecuencias de sus prcticas.

El derecho al consentimiento informado es definido como aquel que ejerce un enfermo o paciente de manera autnoma y sin injerencias ni coacciones para realizar una eleccin de modo racional, a fin de expresar su consentimiento o no al mdico. En otros trminos, en virtud de aquel derecho, el mdico obtiene el permiso

de un enfermo o paciente, previa entrega de informacin completa y eleccin racional de este, para que realice o no un tratamiento. Se constituye en el derecho especfico que le protege de los actos mdicos que atentan contra su dignidad, integridad fsica y su propia conciencia. Este derecho prohbe a los mdicos, sean diestros o eminentes, realizar intervenciones mdicas sobre sus pacientes sin contar con su consentimiento o conocimiento. En efecto, en la actualidad sabemos perfectamente que el profesional de la medicina requiere el consentimiento del paciente o su representante para realizar cualquier intervencin. Actuar de modo diferente acarrea responsa bilidad administrativa para el mdico -cuando no penal- de ocasionarse un dao al enfermo. En rigor, teniendo como base aquella corriente que se ha impuesto despus de mucho batallar en los tlibunales, especialmente norteamelicanos, coherentemente se puede concluir que la responsabilidad penal del profesional de la medicina por dejar morir a su paciente no aparece cuando este en lugar de prestar su consentimiento para acceder a una terapia e intentar su curacin y mitigar su dolor, solicita le aceleren su agona no sometindole a algn tratamiento. Ello tambin ocurre cuando el representante del enfermo incurable que no puede expresar su consentimiento por sus mismas condiciones, as lo solicite o exige. Modernamente, la voluntad del paciente o su representante, excluye en forma total el deber del galeno cuando aquel rechaza en forma autorresponsable la prolongacin posible de la vida mediante una terapia o la continuacin de esta. La omisin del mdico de continuar con la terapia no cumple de modo alguno con el tipo del homicidio por omisin, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la voluntad del paciente o su representante no hay posicin de garante del mdico tratante. ----

Subcaptulo 9

La eutanasia en el Cdigo Penal

l.

TIPO PENAL

El homicidio por piedad, que en nuestra opinin no constituye conducta ilcita de carcter penal, est debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 112 del cdigo sustantivo, en los trminos siguientes: El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consiente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, consideramos lcito la accin que pone fin la vida de un enfermo incurable que sufre de intensos dolores, haciendo dogmtica penal no tenemos otra alternativa que exponer las circunstancias o elementos constitutivos del delito de homicidio piadoso que recoge el tipo penal del artculo 112 del vigente Cdigo Penal. El agente realiza la conducta delictiva de homicidio piadoso cuando motivado o guiado por un sentimiento de piedad y a solicitud expresa y consiente del sl~eto pasivo, que sufre de enfermedad incurable, le pone fin a su vida para librarle de intolerables dolores (188). La conducta ilcita puede realizarse tanto por accin como por omisin impropia (arculo 13 del CP.). En este punto no compartimos criterio con Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano (189), cuando refieren que esta modalidad de homicidio solamente puede ser cometida a travs de una conducta activa, por lo que queda excluida la omisin como forma de comportamiento tpico de este delito. En efecto, queda claro que fcilmente la conducta homicida puede ser por omisin impropia, por ejemplo, ocurre cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto activo omite

prestarle el medic<l:,mento que sirve para mantener con vida a aquel y como consecuencia de tal omisin, el enfermo llega a fallecer. De la descripcin del tipo penal se desprende la concurrencia de varios elementos para calificar al homicidio 'piadoso. Ptimero, el sujeto pasivo debe padecer una enfermedad incurable, la misma que puede ser de naturaleza corporal o psquica; pero eso s, debe ser incurable, es decir, segn criterio mdico, no sea posible su curacin o recuperacin. Sin duda, solo los peritos mdicos podrn determinar aquella circunstancia, siendo de importancia su asesoramiento para resolver un caso concreto. Segundo, que el enfermo incurable est suftiendo de intolerables dolores, si ello no se constata, el delito de homicidio piadoso no aparece. "Este es un elemento bsico en la tipicidad objetiva, puesto que, si el sujeto pasivo va a morir, pero no est slriendo de dolores intolerables no estaremos ante un homicidio por piedad. Este requisito debe de constarle de manera expresa al sujeto activo, no es suficiente que un tercero le haya comunicado tal circunstancia" (190). Tercero, solicitud expresa y consiente del enfermo incurable al sujeto activo a que le de muerte. El legislador ha desechado el consentimiento tcito y en consecuencia, y muy a pesar de muchas personas que irremediablemente caen en una situacin de incurabilidad inconsciente, no podrn ser sujetos pasivos de este delito privilegiado. Adems, la concurrencia de este elemento excluye la peticin de un enfermo mental, la de quien lo realiza baJo un estado no lcido, etc. En suma, la exigibilidad de la solicitud realizada de manera expresa y consciente que formule el enfermo incurable para poner fin a sus padecimientos, excluye numerosos casos en los cuales el enfermo se encuentra, por su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido en aquellas condiciones (191). Cuarto, el mvil que orienta la accin del agente, debe ser la piedad, circunstancia altmista que se le entiende como un estado de dolor o mpetu de dolor en que hay ofuscacin del nimo, imposibilidad de control pleno de la voluntad y disminucin de las capacidades de entender y querer. La piedad es la motivacin fundamental con que acta el agente para poner fin a la vida del enfermo incurable.

Los elementos descritos estn debidamente previstos en forma concurrente en el tipo penal del artculo 112, de modo que si en un caso concreto falta uno de aquellos, el hecho no se subsumir al homicidio piadoso sino a otro tipo de homicidio. Los medios empleados y la forma en que actu el sujeto activo son irrelevantes para calificar la conducta en estudio, circunstancias que solo tendrn importancia para individualizar e imponer la pena despus del debido proceso.

2.1. Bien jurdico tutelado Vida humana independiente, seriamente debilitada.

2.2. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no se requiere condicin especial para realizar este delito privilegiado. Pueden ser los palientes o terceros incluidos los profesionales en la medicina, sin embargo, al exigirse que el enfermo incurable preste su consentimiento, elimina, en el mbito de la medicina, la posibilidad de alguna responsabilidad penal a los profesionales de la medicina por omisin impropia. Ello debido que el consentimiento del paciente prima en toda decisin mdica. Ir en contra del consentimiento del paciente acarrea responsabilidad administrativa y civil para el galeno, cuando no penal.

2.3. Sujeto pasivo El tipo penal condiciona al sujeto pasivo. Solo los enfermos incurables y consientes que estn sufriendo de intolerables dolores pueden ser sujetos pasivos de este delito. Es indiferente que el sujeto pasivo vaya o no fallecer en tiempo cercano a consecuencia de la enfermedad incurable que sufre. Si la persona no atraviesa estas especiales condiciones, podr ser sl~eto pasivo de cualquier otro homicidio, pero no del por piedad.

En suma, para ser Vctima del homicidio piadoso se requiere hasta tres condiciones o circunstancias especiales: enfermo incurable, sufriendo intensos dolores y estar consiente para solicitar la muerte en forma expresa. Quedan fuera de este delito aquellos enfermos incurables que por su inconsciencia en la que se encuentran no pueden expresar su consentimiento que le dejen mOl;r.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El homicidio por piedad exige que el agente acte con conocimiento y voluntad.de poner fin a la vida del sujeto pasivo, movido por el sentimiento de piedad, caridad, conmiseracin, misericordia o compasin, dada las especiales condiciones en que se desenvuelve el sujeto pasivo. Es decir, se exige el dolo directo dirigido a poner fin a la vida del enfermo incurable y, lo ms importante, terminar o concluir con sus intolerables dolores que le agobian. La decisin homicida debe ser producto o resultado del sentimiento de piedad, si ello no se constata y, por el contrario, se determina que el agente puso fin a la vida del enfermo incurable guiado por sentimientos innobles, como, por ejemplo, con la finalidad de heredar, el delito privilegiado en sede no aparece. No es posible la comisin por culpa, si ello se evidencia, la conducta se encuadrara en el tipo penal que regula el homicidio culposo, segn las circunstancias.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por piedad previsto en el artculo 112 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar analizar el segundo elemento o nivel denominado anjuridicidad. Es decir, determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, si concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio piadoso concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

Si se concluye que en el homicidio por piedad concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio piadoso se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador entrar a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penal mente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, no se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera del profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Aqu, muy bien, puede concurrir un error de prohibicin. Por ejemplo, aparece este supuesto cuando el agente que observa a su pariente sufrir intensos y desgarradores dolores que destrozan el alma, en la firme creencia que no es delito, intencionalmente le da el medicamento prohibido y como consecuencia el enfermo incurable muere y deja de sufrir, encontrando el sujeto activo, alivio en su alma y conciencia al haber ayudado a morir a su pariente. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era contrario al derecho, el operador jurdico pasar a determinar si el agente tena o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su vctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica.

6.

CONSUMACIN

El hecho punible se perfecciona en el mismo momento de producirse la muerte del sujeto pasivo por accin directa o indirecta del sl~eto activo. Se trata de un injusto penal de resultado. Es posible que dos o ms personas participen en la comisin del homicidio piadoso, ya sea como instigadores, cmplices, etc., situacin que se resolver aplicando los principios de accesoriedad de la participacin y el de unidad del ttulo de imputacin.

7.

TENTATIVA

Tambin es posible. Ocurre, por ejemplo, cuando Pedro Salinas motivado por un sentimiento de piedad planifica dar muerte a su padre que slre una enfermedad incurable con intensos dolores, para ello ha comprado una dosis de veneno, siendo que en los instantes que se dispone a darle de beber es descubierto.

8.

PENALIDAD

El sujeto activo del homicidio por piedad ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos, dependiendo de los medios, circunstancias y formas en que actu. ----

Subcaptulo 10 Instigacin y ayuda al suicidio

l.

CUESTIN PREVIA

La palabra "suicidio" provine de las voces latinas "sut (de s mismo) y "cidium" (asesinato o muerte), esto es, matarse a s mismo. De all que se defina al suicidio como el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida. Es comn en la doctrina afirmar: para que haya suicidio, solo basta que el sujeto dirija su voluntad a producir su muerte. Como veremos mas adelante, de la forma como aparece redactado el tipo penal que tipifica la instigacin o ayuda al suicidio, se desprende con claridad meridiana que en nuestro sistema penal, como en otros existentes en el mundo, por razones de poltica criminal el suicidio voluntario no es reprimible penalmente. Roy Freyre (192), comentando el presente ilcito penal que de manera parecida estaba regulado en el Cdigo Penal derogado de 1924, certeramente seala que si el sujeto ha consumado su decisin suicida, la que en ltima instancia solo l controla, pierde sentido una sancin post mortem. Es ms, con el argentino Buompadre (193) podemos aseverar que la finalidad preventivo-represiva que caracteriza a la sancin penal pierde toda su eficacia frente a este hecho. Por otro lado, si el suicidio se ha frustrado, la amenaza de la pena tal vez habr de constituir un motivo ms que, agregado a los ya existentes, precipitara un nuevo intento, en esta oportunidad tomando todas las precauciones para no fallar. Igual, si el Estado tipificara como hecho punible e! suicidio, sancionando a quien intent suicidarse, se inmiscuira en la esfera ntima que tiene toda persona, situacin que representara un atentado contra su persona y una tendencia a despersonalizar al sujeto (194). Por su parte el profesor Bramont Arias (195), sostiene que el suicidio, por s mismo, no constituye delito, no tanto por la imposibilidad de reprimirlo (lo cual no subsiste en el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relacin de hombres, no se ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal del individuo. Pero, e! hecho que e! suicidio sea penalmente indiferente, no excluye que el suicidio constituya una accin moral y socialmente daosa.

En consecuencia, en nuestro sistema punitivo, solo cometen ilcito con relevancia penal los terceros que intervienen en el suicidio de una persona, cuando esta voluntariamente decidi quitarse la vida. Se pretende garantizar el bien jurdico vida frente a actos de participacin que fcilmente pueden ponerlo en peligro o lesionarlo.

2.

TIPO PENAL

Los supuestos penales de instigacin y ayuda al suicidio se encuentran debidamente regulados en el tipo penal del artculo 113 de! Cdigo Penal que literalmente seala: El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal del artCulo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente diferenciables: a. Instigacin al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente

instiga, induce, persuade, convence, motiva o determina al sujeto pasivo a que ponga fin a su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser directa y eficaz para hacer nacer la idea en el suicida de quitarse la vida. De esa forma, los actos de instigacin deben estar orientados a una persona individualizada. No se presenta la figura delictiva cuando por efecto de obras de literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en la vctima la decisin de quitarse la vida voluntariamente. La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condicin o

suceso), recproca (cuando existe instigacin mutua) o condicional-recproca (por ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quin habr de suicidarse; o bien, la llamada mleta mso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del revlver, hacerla girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) IJ96). La instigacin, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa, implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente, significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carcter cuando existe animus jocandi. En esa lnea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el supuesto de la instigacin es necesario que el agente despierte o haga nacer, en quien no tena hasta entonces la intencin de matarse, o, mejor dicho, la decisin de poner voluntariamente fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la instigacin; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la instigacin, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendr relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Alias (198), seala que la instigacin tiene generalmente

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal del arculo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente diferenciables: a. Instigacin al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente

instiga, induce, persuade, convence, motiva o determina al sujeto pasivo a que ponga fin a su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser directa y eficaz para hacer nacer la idea en el suicida de quitarse la vida. De esa forma, los actos de instigacin deben estar orientados a una persona individualizada. No se presenta la fig-ma delictiva cuando por efecto de obras de literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de

argumentos serios, verbal izados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en la Vctima la decisin de quitarse la vida voluntariamente. La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condicin o suceso), recproca (cuando existe instigacin mutua) o condicional-recproca (por ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quin habr de suicidarse; o bien, la llamada ruleta ruso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del revlver, hacerlo girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) (196). La instigacin, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa, implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente, significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carcter cuando existe animus jocandi. En esa lnea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el supuesto de la instigacin es necesario que el agente despierte o haga nacer, en quien no tena hasta entonces la intencin de matarse, o, mejor dicho, la decisin de poner voluntariamente fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la instigacin; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la instigacin, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendr relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Arias (198), seala que la instigacin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin suicida por parte de la Vctima. Es la conducta de instigacin la que hace surgir o robustecer en el sujeto el propsito suicida. Por consiguiente, la existencia o inexistencia de una decisin suicida seala el confn entre la instigacin y la ayuda al suicidio. El que con su consejo o incitacin fortalece el plimitivo propsito suicida no est, en realidad, instigando sino ayudando moralmente. Tambin resulta importante y necesario poner de relieve que la instigacin debe estar dirigida a una persona que goza de todas las facultades de decidir por s sola, de modo que si acta coaccionado o se instiga a un in imputable o a una persona que no disfruta de plena capacidad psquica, no se podra plantear la existencia de instigacin, sino la de una autora mediata de homicidio (199l. En otros trminos, el

instigado debe ser una persona imputable, el suicidio instigado de un inimputable o incapaz o logrado mediante error, ignorancia, violencia o coaccin, configura un supuesto de homicidio y no de instigacin al suicidio. Es obvio que en este supuesto delictivo no es aplicable el artculo 24 del Cdigo Penal que regula la participacin en hechos punibles. La instigacin como una forma de participacin consiste en determinar a otro a realizar un hecho punible. Hiptesis que no se presenta en la instigacin al suicidio, pues aqu el agente determina a otro a realizar un hecho que no es punible en s mismo. b. Ayuda al suicidio. Aparece este supuesto delictivo cuando el sujeto activo

ayuda directa o indirectamente a que la vctima, en forma voluntaria, ponga fin a su vida. El verbo ayudar comprende todas aquellos comportamientos ejecutivos que, de algn modo, favorecen la extincin de la vida del suicida. Es imprescindible que el agente no participe en los actos de ejecucin de la muerte misma del suicida. La ayuda puede manifestarse antes del suicidio (proveyendo el arma, el veneno, etc.) o durante su ejecucin (montar guardia para impedir la intervencin de un tercero, desviar la vigilancia, etc.). El agente debe coadyuvar ya sea prestando una asistencia de carcter secundalio con relacin al gesto suicida, o una cooperacin sin la cual el suicidio no se habra podido ni siquiera intentar (200l. De ah que el profesor Bramont Arias (201), seale que la ayuda se halla comprendida entre un lmite mnimo y uno mximo. El lmite mnimo est representado por la mnima eficacia causal en la facilitacin de la realizacin del suicidio; en tanto que el lmite mximo est representado por actos necesarios de ayuda que presuponen la ejecucin de la muerte (homicidio-suicidio). En efecto, la ayuda al suicidio tiene en nuestra dogmtica un lmite. Si el agente, adems de proporcionar los instrumentos para el suicidio, tambin los maneja, ejecutando personalmente la muerte, aparecer la figura del homicidio pero jams la hiptesis en anlisis. Resulta condicin sine qua non de la hiptesis de ayuda al suicidio que el suicida y no el ayudante, tenga el dominio del hecho. Si bien en la doctrina existe viva controversia, consideramos que las figuras de ayuda al suicidio pueden darse mediante una conducta de omisin impropia (artculo

13 del C.P.), bastar determinar que el agente estuvo en posicin de garante del suicida para estar ante la hiptesis delictiva. Luis Bramont Arias (202) indic,a que el dejar que el suicida coja una pistola del armado puede constituir una ayuda omisiva al suicidio sin el cual este, incluso, no se hubiera producido. Igual ocurrir cuando el salvavidas no socorre al suicida que se ha lanzado al mar con la finalidad de ahogarse. La responsabilidad del agente, en este caso, se fundamenta en su posicin de garante. En ese sentido, no compartimos la tesis adoptada por Roy Freyre (203), quien basado en el penalista chileno Politoff, afirma que el auxilio al suicidio es un delito que solo puede realizarse por accin stneto sensu. Si el agente, por su posicin de garante, tena el deber jurdico de evitar el suicidio, pero se abstuvo de intervenir por querer la muerte de la vctima, a pesar que tuvo la posibilidad real de evitar la muerte, tal conducta se tipificar como homicidio por comisin omisiva. Sin duda, hasta tres circunstancias justifican la admisin tpica de la ayuda al suicidio en la forma de omisin impropia. Primero, al no hacer diferencia el tipo penal entre ayuda positiva y ayuda omisiva, se concluye que esta puede ser por accin como por omisin; segundo, es imposible imputar el delito de homicidio por omisin impropia al agente que por omisin no evit la muerte del que voluntariamente se mata, pues para que se evidencia aquel es necesario que el agente tenga el firme propsito de aniquilar la vida de su vctima y esta debe querer vivir, de ningn modo debe tener la intencin de suicidarse como ocurre en la ayuda al suicidio; y, tercero, el suicida tiene el dominio del hecho, esto es, l mismo activa el comportamiento que pondr fin a su vida. En tanto que en el homicidio por omisin impropia, es el agente quien ocasiona u origina la causa de la muerte, ocurre, por ejemplo, cuando la enfermera de guardia en una clnica que desea la muerte de un enfermo, dolosamente omite darle su medicamento que sabe lo mantendr con vida. Cuestin diferente ocurre cuando la enfermera a pedido del enfermo que ha decidido morir, omite darle su medicamento para mantenerlo con vida. Este supuesto ser calificado como ayuda al suicidio y aquel, como homicidio por omisin impropia. Por otro lado, entre e! acto doloso de! agente y e! suicidio mismo debe existir un nexo de causalidad imprescindible. Slo se puede hablar de delito cuando la accin u omisin tiene el objetivo de ayudar o cooperar para que una persona logre su

.finalidad de quitarse la vida. Igualmente, si la vctima ya tuviese e! plan preconcebido de suicidarse, e! delito no quedara excluido, si la accin vigo riza, fortalece o elimina las vacilaciones de la vctima, porque siempre habra coeficiente causal en la accin del sujeto activo (204).

3.1. Circunstancia agravante El segundo prrafo del tipo penal en comentario indica que se agravar la conducta delictuosa, a efectos de la punibilidad, cuando el agente acta movido, guiado o motivado por un mvil egosta, ruin, vil o mezquino. Ocurrir, por ejemplo, cuando Ciro Rosas ayuda a suicidarse a su padre guiado por el solo inters de heredar una masa hereditaria jugosa. Otro caso representativo de la agravante sera e! supuesto en que Armando Yupari instiga a que su cnyuge se suicide con e! ohjetivo de realizar nupcias con tercera persona inmediatamente. La agravante se justifica por e! desprecio que se observa en e! agente al valorar ms apetitos mezquinos que la vida misma del prjimo. Los maquiavlicos estn ms propensos a realizar la conducta delictiva en su forma agravada, pues para aquellos e! fin justifica los medios. En efecto, si de poseer una gran fortuna econmica se trata no sienten remordimiento alguno y se proyectan a instigar o ayudar que se suicide su vctima.

3.2. Bien jurdico protegido La vida humana independiente. 3.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, desde un pariente o extrao de la vctima. El tipo penal no exige ninguna condicin o cualidad en el agente para cometer el delito en sede.

3.4. Sujeto pasivo Puede ser tambin cualquier persona libre y consiente. Slo pueden ser vctimas aquellas personas que tienen capacidad para entender el significado de suicidio, es decir, si la persona no entiende ya sea por la edad, defecto fsico o psquico, el significado de quitarse la vida, no podr ser sujeto pasivo de las acciones delictivas en comentario. Si la conducta del sujeto activo se dirige a este tipo de personas, cometer homicidio. En ese sentido, bien seala Bramont Arias (205) que al ser la vctima un inimputable o un incapaz de autodeterminarse, se convierte en un mero "instmmento" del slBeto activo que, al tener el dominio del hecho, acta en realidad como un autor de homicidio o de asesinato segn sea el caso. En cambio, sin exponer mayores razones, Roy Freyre (206) afirma que "cualquiera puede tener esta calidad jurdico penal, sea mayor o menor de edad, con salud o sin esta".

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El ilcito para perfeccionarse necesariamente requiere la presencia del dolo en la conducta del agente. No se ha tipificado como delito la accin por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de instigar o ayudar al sujeto pasivo para que se quite voluntariamente la vida. Ello es importante tenerlo en cuenta, pues la accin debe ser directa a determinada persona, caso contrario, el delito no aparece, como ocurre en la supuesta induccin al suicidio colectivo o masivo. Para completar la tipicidad de la instigacin o ayuda al suicidio, no ser suficiente haber creado en el suicida la resolucin de matarse o haberle ayudado, sino que deviene en necesalio tambin la intencin de conseguir tal efecto por parte del agente, sin el cual no ser responsable penal mente. Asimismo, al haberse establecido que las conductas de instigacin y ayuda al suicidio deben ser convincentes y directas, pensamos que es imposible la aparicin del dolo eventual.

5.

CONSUMACIN

Ambos hechos punibles descritos y explicados son de mera actividad. Basta que se constate que el agente ha hecho nacer en su vctima la idea de suicidarse y esta se dispusiera hacerlo o, en el otro caso, ayudase a cumplir su resolucin o decisin de quitarse su vida para estar frente a un delito consumado. Es irrelevante si el sujeto pasivo logr o no su objetivo de suicidarse. Basta que haya comenzado a ejecutar el suicidio. Aqu, la consumacin del suicidio o la tentativa del suceso tienen el mismo valor a efectos de perfeccionarse el hecho punible. Ambas hiptesis estn sometidas a la misma escala penal. No obstante, es necesario resaltar que la produccin de la muerte o su intento es una condicin objetiva de la punibilidad. Si no ocurre aquella condicin es imposible que se pueda sancionar la instigacin o ayuda aunque la accin del instigador o ayudante est ya concluida. Ni, aun, a ttulo de tentativa podra castigarse al instigador o auxiliador si no ocurre el real suicidio o intento de suicidio causado eficazmente por su acto (207).

6.

TENTATIVA

Es imposible la tentativa punitiva de las conductas de instigacin o ayuda al suicidio. Esto es, las conductas que aparecen recogidas como presupuestos del tipo penal del artculo 113 del cdigo sustantivo, por s mismas, no constituyen hecho punible, de modo que al quedarse estas en grado de tentativa son irrelevantes penalmente. Cuestin diferente es sera si, a consecuencia de la instigacin o ayuda, llega a producirse el suicidio o, en su caso, la vctima lo intenta. Aqu, estaremos frente aun delito consumado. Tanto la muerte del suicida como el intento de suicidio ocasionado a consecuencia de los actos de instigacin y ayuda, producen consumacin de los supuestos delictivos en anlisis. Tampoco es posible la participacin, pues si dos o ms personas intervienen en la instigacin o ayuda al que se propone suicidarse, sern coautores del hecho punible. Es imposible hablar de instigador del instigador o ayudante del que ayud a suicidarse.

7.

PENALIDAD

Despus del debido proceso, el juzgador impondr pena plivativa de la libertad que oscila entre uno a cuatro aos. De concurrir la agravante, la pena oscila entre dos a cinco aos. ----

CAPTULO II ABORTO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Consideraciones generales.!. Preliminares. 2. Posiciones. 3. El sistema de las indicaciones. 4. La solucin del plazo. Sub captulo 2: El auto aborto.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Sub captulo 3: Aborto consentido. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Aborto seguido de muerte. 2.2. Bien jUFdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Participacin. 8. Tentativa. 9. Penalidad. Sub captulo 4: Aborto no consentido.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Aborto no consentido seguido de muerte. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Participacin. 9. Penalidad. Subcapitulo 5: Aborto abusivo o causado por profesional.!. Tipo penal. 2. Comentario. 3. Pena lidad. Subcapitulo 6: Aborto preterintencional. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.

Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapitulo 7: Aborto teraputico.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Fundamento del aborto teraputico o neo cesario. 4. Conflicto de intereses. Sub captulo 8: Aborto sentimental o tico.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin. 5. Penalidad. Sub captulo 9: Aborto eugensico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin. 5. Penalidad.

Subcaptulo 1 Consideraciones generales

1. PRELIMINARES

En doctrina existe consensusen sealar que la expresin aborto deriva del latn abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal nacimiento o nacimiento malogrado. Biolgica y jurdicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona la vida humana en formacin. No la vida de la persona natural. Mecta a la vida en formacin o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que puede llegar a ser persona humana. Se concepta el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestacin en el periodo comprendido entre la anidacin hasta antes que comience el parto, ya sea provocando su expulsin violenta o por su desmlccin en el mismo vientre de la gestante, o como afirman Bramont-fuias Torres/Carca Cantizano (208), en derecho penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la interrupcin del embarazo, causando la muerte del embrin o feto en el seno de la madre o logrando su expulsin prematura.

Como efecto inmediato de la definicin del hecho punible de aborto se colige que el bien jurdico protegido, o que se pretende proteger, lo constituye la vida humana en formacin o, mejor dicho, la vida humana dependiente, la que, como hemos sealado con anterioridad, comienza con la anidacin del vulo fecundado en el tero de la futura madre y concluye con las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento. De ah que el argentino Buompadre (209) en forma atinada defina al aborto como la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidacin del vulo. En tal sentido, el lmite mnimo del objeto material del aborto est dado por el momento histrico de la anidacin, antes del cual no puede hablarse propiamente de la vida en formacin. El comienzo del proceso fisiolgico de la gestacin tan solo se produce tras la anidacin del vulo fecundado en el tero materno. nicamente a partir de esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijacin del huevo fecundado en la matriz, no podra afirmarse inequvocamente la existencia de un embarazo cuya intermpcin sea abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la proteccin penal en la fecundacin, la utilizacin de dispositivos inu-auterinos (DIU) como medios de control de natalidad quedara comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepcin sino la anidacin del vulo fecundado en el tero materno. Por lo dems, de admitirse la proteccin penal del nasciturus a partir de la fecundacin, las conductas abortivas ocurridas durante el peliodo anterior a la anidacin no podran castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios cientficos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido (210).

2.

POSICIONES

No obstante que la corriente social peluana se manifiesta contraria al aborto y a favor de una planificacin familiar edificada sobre las bases del respeto a la decisin personal y el acceso general a la informacin, adquisicin y uso de medios anticonceptivos (211), en doctlina existen posiciones encontradas entre los que

consideran que el aborto debe ser replimido penalmente en todas sus formas, y otros que consideran que el aborto debe ser impune en todas sus modalidades y otros, que sostienen la impunidad en ciertas circunstancias indicadas (ponderacin de bienes). La primera posicin la defienden los tratadistas catlicos, quienes orientados por la doctrina catlica concluyen que debe reprimirse todo atentado contra la vida, sus planteamientos al respecto siguen los lineamientos desarrollados en la Encclica Humana Vitae, la cual puede resumirse en la siguiente frase: "El hombre y la sociedad estn sometidos a los mandamientos de Dios, No matar". La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales, como los gmpos feministas que, con argumentos coincidentes, sealan que existe el derecho a decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con l, solo se puede ser madre las veces que deseen. Otro argumento lo constituye la superioridad de los derechos de la gestante respecto al producto de la concepcin, en el que se afirma que no se puede estar de acuerdo con el hecho de que el feto tenga ms derechos que la mujer gestante. Finalmente, tambin sostienen que las necesidades econmicas deben tenerse en cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se puede ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar que en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen pases en donde la prctica del aborto es un acto lcito. La tercera posicin, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a su dignidad est por encima de una vida en formacin, por tanto en circunstancias especiales debidamente prevista por la normativa penal y practicada con las debidas garantas y por persona especializada, debe ser impune el aborto. No hay duda que el legislador del Cdigo Penal de 1991, con el mismo asumido desde el cdigo derogado de 1924, pese a haber dispuesto la impunidad del aborto teraputico, se adhiere a la primera posicin, pues reprime todas las dems conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales significados de las palabras y posiciones, no compartimos opinin con Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (212) cuando afirman que el sistema de las indicaciones se ha introducido en forma subrepticia en nuestro Cdigo Penal, por el hecho que al establecerse una pena mnima de tres meses, en la prctica se traduce en impunidad al operar la prescripcin. Al final, de manera contundente e insoslayable, parece claro que toda conducta abortiva, excepto la teraputica, es delito en el Per,

quiz insignificante, pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho punible. Arbitrariamente, en nuestro sistemajurdico se ha previsto que el aborto en toda circunstancia, constituye delito a excepcin del teraputico, el mismo que aplicando el estado de necesidad justificante ha quedado impune, toda vez que de haberse dispuesto lo contrario, no hubiera coherencia entre las disposiciones de la parte general y especial del corpus juris penale. Ello significa que para el legislador peruano poco importa el respeto a la persona humana y a su dignidad, que de acuerdo al numeral 1 de la Constitucin Poltica de 1993 aparece como el fin supremo de la sociedad y del Estado. La segunda posicin aparece tambin desmesurada, pues entra en contradiccin con todo nuestro sistema jurdico que defiende el derecho a la vida desde sus inicios. En tanto que la tercera posicin doctrinaria en forma ms acertada y coherente, ponderando los bienes jurdicos en su real dimensin, ha formulado hasta dos modelos de regulacin penal del aborto: el sistema de las indicaciones y la solucin del plazo. Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de aborto, la legislacin aparece discriminatoria, pues, en la prctica, la mujer favorecida econmicamente al encontrarse ante un embarazo no querido, inmediatamente se pone en manos de inescrupulosos profesionales de la salud, quienes lucran con su proceder ilegal y se practican el aborto sin poner en peligro su integridad fsica. En cambio, si una mujer humilde econmicamente, se encuentra ante un embarazo no deseado, la ilegalidad del aborto le obliga la mayor de las veces ha ponerse en manos de personas sin ningn conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras abortivas con el inminente peligro de poner en riesgo su salud y hasta su vida. Bien seala Prado Saldarriaga (m), en la prctica policial y judicial se observa que el aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se descubre el acto ilcito de aborto por haberse infectado la mujer a consecuencia de la falta de higiene de los instrumentos utilizados para las maniobras abortivas. En efecto, se observa

que un 95% de los procesos penales por aborto se siguen a personas de escasa economa que decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por inexpertos en medicina. En suma, se descubre la comisin del delito de aborto cuando las maniobras abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto tambin ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la etiqueta de "la cifra negra" del delito de aborto. De modo que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificacin de las conductas delictivasde aborto aparecen como meramente simblicas.

3.

EL SISTEMA DE LAS INDICACIONES

Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupcin del estado de gestacin, solo cuando concurren circunstancias determinadas que evidencian que el aborto aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indicacin teraputica o mdica, la indicacin tica, indicacin eugensica y la indicacin social. a. La indicacin teraputica consiste en legalizar el aborto cuando el continuar

con el embarazo pone en peligro la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente. Circunstancias que solo pueden determinarse por los profesionales de la medicina. Para efectuarse necesariamente se requiere el consentimiento de la gestante y ser practicado por un titulado en medicina. Recogen este tipo de indicacin las legislaciones de los pases de Per, Espaa, Argentina, Alemania, etc. b. La indicacin tica, sentimental, jurdica o humanitaria consiste en permitir el

aborto cuando la gestacin es producto del delito de violacin sexual y, ahora con el avance del derecho gentico, tambin es lcito el aborto cuando el embarazo es producto de una inseminacin artificial no consentida. En este tipo de indicacin se valora en su real sentido la libertad de la mujer de decidir o no tener el hijo procreado por medio de un abuso sexual violento o por inseminacin no quelida.

Recogen esta indicacin las legislaciones de los pases de Argentina, Mxico, Espaiia, Uruguay, Brasil, etc. c. La indicacin eugensica consiste en autorizar el aborto cuando se determina

que el producto de la gestacin nacer con graves taras fisicas o psquicas de continuarse con l. No hay duda que la finalidad de esta indicacin es prevenir el nacimiento de seres con graves taras degenerativas. Entre los pases que recogen, en sus respectivas legislaciones, esta indicacin encontramos a Espaa, Alemania, Francia, Italia, etc. d. La indicacin social consiste en legalizar la interrupcin del embarazo cuando

por las mismas circunstancias econmicas apremiante en que vive la gestante, se concluye que de continuarse con la gestacin se producir una situacin de angustiosa necesidad econmica para la madre y el infausto nio. Los pases europeos que recogen e sus legislaciones esta indicacin son Polonia, Dinamarca, Italia, etc.

4.

LA SOLUCIN DEL PLAZO

Este modelo, evidentemente exagerado, sostiene que debe descriminalizarse el aborto cuando es practicado al comienzo de la gestacin (generalmente durante las primeras doce semanas) y por un especialista en la medicina (214). Se fija aquel lmite por la circunstancia de que al ser practicado con posterioridad puede traer graves consecuencias para la salud o vida de la embarazada. En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres plimeros meses de gestacin plima sobre la vida del producto de la concepcin. Transcurrido este plazo, la libertad de la mujer no es suficiente, puesto que se pone en peligro bienes jurdicos de trascendencia como su salud o vida, por ello es necesario la concurrencia de una indicacin precisa, donde se ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor que aquel que se trata de evitar (215). La limitacin de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se debe hasta dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de aquel tiempo el

producto del embarazo comienza a adquiIir una forma semejante a la humana. Antes, hasta carece de actividad cerebral. La segunda, por el hecho concreto que su prctica, siempre por un especialista en la ciencia mdica, de modo alguno pone en peligro la salud y menos la vida de la abortante. Se afirma que de producirse la despenalizacin del aborto practicado en las primeras semanas para todas las mujeres sin importar la condicin social a la que pertenecen, se evitar los innumerables abortos clandestinos con sus consiguientes riesgos para la integridad fisica y hasta la vida de las ml~eres que decidan someterse a la prctica abortiva. En me judice (mi opinin), pese que somos catlicos, decididamente nos inclinamos por la solucin de las indicaciones, pues legalizar el aborto para todos los casos durante los tres primeros meses como sostiene el penalista espaol Enrique Gimbernat Ordeig entre otros, nos parece exagerado y a la vez entra en contraposicin con el derecho a la vida del concebido que nuestro sistema jurdico (Cdigo Civil) ampara y defiende desde la concepcin. Por otro lado, entra en conflicto con los principios fundamentales del Estado democrtico de derecho que alentamos y defendemos. Sistema poltico en el cual la defensa del derecho a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla, siendo que las excepciones debidamente justificadas, confirman a aquella (excepto probat regularn) . ----

Subcaptulo 2 El autoaborto

l.

TIPO PENAL

La figura delictiva que en nuestro Cdigo Penal aparece como la primera conducta tpica de aborto, es la denomnada autoaborto o aborto propio, la misma que se redacta de la manera siguiente: La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que encielTa o describe dos conductas delictivas, fcilmen te diferenciables, pasi bles de realizacin por la gestante: a. Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En docuina se conoce con

el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia ml~er en estado de preez se practica la interrupcin de su embarazo por diversas razones y valindose de cualquier medio. La conducta puede ser por accin u omisin. Se verifica una conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma los medicamentos prescritos por el profesional mdico para impedir el aborto. b. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el

aborto. En doctlina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestacin, o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del producto de su embarazo. "La mujer no interviene directamente en la prctica abortiva; ella se limita nicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga abortar" (216). Pero ello de ningn modo puede entenderse que su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervencin directa y activa en la ejecucin del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una actitud y comportamiento activo e importante (217). No

obstante, por la forma de redaccin del tipo penal en examen, se evidencia que segn nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preez se convierte en sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser en formacin. El tercero tambin se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta se adenIa al tipo penal del artculo 115, como veremos ms adelante. El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tcito (no oponerse al acto) ,pero no presunto. Tambin se exige que el consentimiento sea jurdicamente vlido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgado. En nuestro sistema jurdico, la gestante para prestar su consentimiento vlidamente debe ser mayor de 18 aos de edad, antes de esta edad, estaremos ante un consentimiento no vlido e irrelevante. Esto es as en nuestro sistemajurdico vigente, debido que a los 18 aos tanto mujeres como varones adquirimos la mayora de edad (artculo 30 de la Constitucin de 1993) y, por tanto, dejamos de ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (artculos 20 y 22 del Cdigo Penal). Resulta importante resaltar que en ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante tiene un rol principal y protagnico. o solo debe tener iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino tambin el dominio de la accin que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, cual es intemlmpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada siempre tendr la iniciativa y el control de la accin delictiva. Los mviles o causas que guan la conducta de la embarazada para someterse a prcticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta sobre entendido que aquellas sern observadas por el juzgador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal situacin tambin ocurre con el tipo de medios empleados para interrumpir el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implcitamente que estos pueden ser tanto fsicos (introduccin de sondas en el tero, masajes en el abdomen, etc.), qumicos como psquicos (sustos, clera, etc.).

2.1. Bien jurdico protegido El bien jurdico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo constituye la vida del producto del embarazo. La vida humana en formacin y, por tanto, dependiente. En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe unanimidad para considerar que la vida dependiente se le protege penalmente desde el momento de la anidacin biolgica. Recin en ese crucial instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indispensables para desarrollarse. Antes de aquel momento histrico-biolgico, no resulta segura an su viabilidad. Constituyendo ello el motivo de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos. Concluye la proteccin penal de la vida dependiente segn nuestro sistema penal en el momento que comienza las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.

2.2. Sujeto activo El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artculo 114 del Cdigo Penal puede ser cualquier ml~er en estado de gestacin mayor de 18 aos. La mujer en estado de preez al ocasionarse su propio aborto o consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o autora del delito en hermenutica, se concluye que estamos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no est gestando o en estado de embarazo puede ser sujeto activo de este delito. El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, tambin se constituye en sujeto activo, pero su conducta se sub sume al tipo penal del artculo 115 del cdigo sustantivo. No hay duda que tanto la abortante como el tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una figura de coautora con la diferencia que mientras la conducta de aquella se subsume al tipo penal del artculo 114, la accin del tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal del artculo 115, siendo la penalidad ms grave en este ltimo supuesto.

2.3. Sujeto pasivo La vctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aqu coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importe sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por ms inviable que sea el feto tiene proteccin penal. Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrin, basta que se constate que las maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo comprendido desde la anidacin del vulo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El aniquilamie'nto del ser humano fuera de tal periodo, constituir cualquier otro ilcito pero nunca el que se conoce con el nomen iuns de aborto.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisin de las conductas explicadas, conocidas con el nomen iuns de autoaborto o aborto propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta est diIigida a conseguir la muerte del feto (218). No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que el ser en formacin deje de existir y, por el contrario, este es expulsado con vida y es viable, se cometer homicidio al ser aniquilado despus. Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abortante, los ilcitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que un tercero practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se prodt~o por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta ser atpica e impune al no haberse previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponder velIDcar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica. el operador jurdico deber analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible que el aborto tpico y antijurdico sea atribuible penalmente a la autora de las maniobras abortivas. En primer trmino, se verificar si la gestante que se caus su propio aborto o consinti que un tercero se lo practique, es imputable, es decir mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez verificado que la autora del delito es imputable, corresponder determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era contrario al derecho (conoca la antijuridicidad de su conducta). Aqu fcilmente puede presentarse la figura del error de prohibicin. Estaremos ante un error de prohibicin cuando, por ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en la creencia que en el pas tal conducta no es punible. Luego, de verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consinti para que le practiquen el aborto, es imputable y conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento que de seguir con su embarazo puede morir, por estrechez econmica en lugar de recurrir a

los especialista para someterse al procedimiento del aborto teraputico, se causa su propio aborto.

6.

CONSUMACIN

Si aceptamos la premisa que la mujer en estado gestacional al someterse a prcticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del embrin se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsin al mundo exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las maniobras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsin. La participacin es posible. No obstante, el tercero que practica las maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo alguno es solo partcipe, sino aparece como autor del delito de aborto pero sancionado con la figura delictiva que regula el aborto consentido. Partcipe, por ejemplo, sera el causante del embarazo de la mujer que decidi someterse a prcticas abortivas, cuando se verifique que aquel determin a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse del nuevo ser en formacin. O tambin cuando se verifique que contribuy econmicamente para que el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedi voluntariamente.

7.

TENTATIVA

Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando la gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente es sorprendida por el responsable de su gestacin quien despus de una acalorada discusin y forcejeo, logr evitar la consumacin del hecho delictivo.

Tiene razn Bramont Alias (219) cuando afirma que se produce la frustracin (tentativa) cuando los medios empleados han sido adecuados para matar al feto, pero esta no ha tenido lugar por circunstancias independientes a la voluntad del agente. La frustracin existir, por consiguiente, tanto en el caso de no haber alcanzado la expulsin del embrin, no obstante que los medios empleados normalmente la provocan, como en el caso de haber sido conseguida la expulsin pero no la muerte, por ser el feto ya viable. Respecto de esto ltimo, igual criterio maneja Roy Freyre (220), quien comentado el Cdigo Penal de 1924, afirma que "si con el nimo de exterminar el germen de vida humana se provoca su expulsin prematura, deviniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho ser castigado como tentativa o frustracin". Aqu cabe hacer mencin que de acuerdo con nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotacin, para efectos de sancin punitiva, tentativa y frustracin; as aparece previsto en el artculo 16 y siguientes del Cdigo Penal. Por otro lado, aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende provocar el aborto utilizando medios inidneos, o cuando con medios idneos se pretende hacer abortar a una mujer que no se encuentra en estado de embarazo o cuando el feto ya est muerto. Si la mujer no est embarazada o el feto est muerto, por ms que se quiera causar un aborto a travs de maniobras abortivas, estos hechos sern atpicos debido que no puede matarse algo que no existe y, por tanto, no puede producirse el resultado tpico.

8.

PENALIDAD

Despus del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del delito de autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un tercero le practique 'el aborto, se har merecedora a pena privativa de la libertad que oscila entre dos das y dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. ----

Subcaptulo 3 Aborto consentido

l.

TIPO PENAL

El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente tipificado en el artCulo 115, donde literalmente se prescribe: El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Antes de sealar la accin tpica del aborto consentido en nuestro sistema penal vigente, cabe indicar que en el cdigo derogado del 1924, el tipo penal pertinente recoga dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo, actualmente se ha superado tal equvoco. En efecto, con la frmula del cdigo derogado se confunda la cuestin. Se sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un acto de auto ra. En consecuencia, se afirmaba que si bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, l cooperaba a que la abortante se lo cause. Slo el carcter esencial de la colaboracin del tercero le haca pasible de la sancin prevista en el artculo 160. El legislador del Cdigo Penal de 1991, aplicando de manera coherente los conceptos y categoras del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artculo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como nica conducta tpica, dejando de lado la accin de "prestar asistencia", la cual se encuentra prevista como una hiptesis del artculo 25 del Cdigo Penal que regula la complicidad, segn sea el grado de cooperacin del tercero.

En esa lnea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuns de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de la embarazada, le somete a prcticas abortivas y le provoca la intermpcin de su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero acta activamente ejecutando la intermpcin del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la accin delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo. El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontneo y sin ningn vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor de 18 aos, sin violencia ni coacciones de algn tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido. Bien seala Roy Freyre (221), el consentimiento de una menor de edad es equivalente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno. Tambin carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o dbil mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia, intimidacin, amenaza o engao, desaparece la figura delictiva estudiada. Por su parte, el profesor Victor Prado Saldarriaga (222) asevera que el consentimiento puede ser expreso o tcito, lo importante es que provenga de una mujer con capacidad para otorgarlo (mayor de 18 aos y con pleno goce de sus facultades fsicas y mentales). Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la configuracin del aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que nos encontramos ante un bien jurdico que no es de libre disposicin. Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se encuadra la conducta del "otro que le practique" que hace mencin el tipo penal del artculo 114. No obstante, se hace un tratamiento diferenciado de la misma accin

delictiva en razn de las personas. En efecto, el hecho nico del aborto consentido es visto, primero en relacin con la mujer que consiente y, segundo, en relacin con el tercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada en aplicacin del artCulo 114, el tercero es sancionado de acuerdo a los parmetros del artculo 115. Finalmente, cabe indicar que en el inciso 1 del artCulo 145 del Cdigo Penal espaol de 1995 se regula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, ser castigado con la pena ( ... )".

2.1. Aborto seguido de muerte En doctrina, an en polmica, se le conoce como muerte preterintencional. Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prcticas abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte. La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar el producto de la concepcin, exigindose como requisito esencial la concurrencia de la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor. De un acto doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo (22~) afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisin culpable. Roy Freyre (224), comentando el tipo penal del artculo 160 del cdigo derogado, explica que para hacer responsable al actor por el resultado ms grave, no es suficiente la causalidad fsica, se necesita tambin la causalidad jurdica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldaniaga (225), entiende que la muerte se imputa como efecto de una imprevisin culpable, de una falta de cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a ttulo de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como resultado imprevisible (deficiencia orgnica de la gestante imposible de detectar) el tercero no ser responsable de aquella muerte.

Necesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muerte de la gestante, a contrario sensu, es atpica la conducta. La responsabilidad es mayor no en funcin del resultado exclusivamente, sino en atencin a que el agente no previ aquella gravsima consecuencia que pudo y debi prever, siendo su correlato el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que claramente establece como principio de cumplimiento imperativo: "La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva". Es importante resaltar que desde la vigencia del vigente cdigo sustantivo, ha quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es requisito sine qua nonla presencia del dolo o la culpa en determinada conducta para considerarla delictiva (artculo 11 del C.P). En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya consumado, siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el procedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante subsiste aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto de la concepcin se logre salvar por intervencin de terceros (226). En suma, como afirman Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (227), la muerte de la gestante a consecuencia del aborto o prcticas abortivas solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito de homicidio o asesinato, segn corresponda (228).

2.2. Bienjurdico protegido La vida dependiente. El inters que se pretende tutelar con la tipificacin del delito denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de la concepcin, el mismo que produce el estado de gestacin o embarazo en la mujer. As lo ha entendido lajurisprudencia nacional. En efecto, la Resolucin Superior del 26 de enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima ensea que "en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrin o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitucin Poltica del Per, consagra en

su artculo segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida humana y establece, adems, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto le favorezca" (229). Con la tipificacin del supuesto previsto en el segundo prrafo del tipo penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurdico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del embrin y la vida independiente de la abortante.

2.3. Sujeto activo Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia mdica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificacin del desarrollo de su conducta dolosa, despus de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto solo se excluye a la gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artculo 114 ya tratado en su calidad de autora.

2.4. Sujeto pasivo El producto de la gestacin, sobre el cual recae la accin dolos a del agente. De producirse el supuesto agravado, vctima ser la mujer fallecida a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe tener la intencin de aniquilar el producto de la concepcin. Caso contrario, si se determina que el tercero solo particip para acelerar el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasion el aborto, su conducta ser irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier accin

que no tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrin, constituye conducta irrelevante penalmente, as se verifique el aborto. En el supuesto del segundo prrafo del tipo penal del artculo 115, interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado ms grave, motivando el aumento de la penalidad. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponder verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del derecho analizar si es posible que el aborto tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento, autorizacin o anuencia de la gestante. En primer trmino, se verificar si e! abortante es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad }' no sufre alguna anomala psquica. Luego de verificarse que e! abortante es imputable, corresponder determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conoca que su acto era contrario al derecho (conoca la antijuridicidad de su conducta). Aqu puede presentarse la figura del error de prohibicin. Estaremos ante un error de prohibicin cuando, por ejemplo, e! autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia que en e! pas tal conducta no es punible. Luego de verificarse que e! autor de las maniobras abortivas, es imputable y conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de cometer e! aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer e! aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al autor

de! aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable.

6.

CONSUMACIN

El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que acta con el consentimiento de la mt~er que se encuentra gestando, logra su objetivo de provocar la muerte del producto de la concepcin mediante maniobras abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la expulsin del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse la expulsin al exterior. Al tratarse de la conducta indicada en el segundo prrafo del tipo penal en comentario, se consuma o perfecciona al constatarse la muerte efectiva de la gestante. Luis BramontArias (230) seala que la agravante se considera consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su consumacin se requiere la consumacin del aborto. Si el aborto quedara en grado de tentativa y se produjera la muerte de la gestante estaremos ante un concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto.

7.

PARTICIPACIN

La participacin es posible y en cada caso concreto el juzgador determinar el grado de complicidad de los partcipes. La accin puede ser por instigacin al aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, ser sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada que le motiva e induce para que se someta a prcticas abortivas, prometindole ayuda econmica para que finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendr la calidad de cmplice, el causante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadrona para que le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. Tambin ser cmplice la ayudante de la comadrona que ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso abortivo; o la amiga que indica la direccin de la clnica donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.

8.

TENTATIVA

Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es perfectamente posible. Ocurrir, por ejemplo, cuando por circunstancias extraas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se dispona a hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos, etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no lo est en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras aborvas no son idneos para tal fin; o, cuando despus de la expulsin violenta, el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.

9.

PENALIDAD

El agente acusado por la comisin del delito de aborto consendo ser merecedor de una pena privava de libertad que oscila entre uno a cuatro aos. Si se produce la muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada, el agente ser merecedor de pena privava de libertad que oscila entre dos y cinco aos. ----

Subcaptulo 4 Aborto no consentido

1.

TIPO PENAL

El aborto sin consentimiento o tambin conocido como aborto suflido se regula en el tipo penal del articulo 116 del cdigo sustantivo en los trminos que siguen:

El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La hiptesis delictiva que recoge el artCulo 116 del Cdigo Penal se configura cuando el agente, sea este una persona natural comn o profesional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestacin sin contar con su consentimiento o, lo que es ms reprochable, en contra de su expresa voluntad. En efecto, la accin tpica la realiza un tercero en oposicin a los deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conocindolas haber manifestado, expresamente, su rechazo (2S1). La Resolucin Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. All se indica que "segn se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil novecientos noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del nio en muchas ocasiones le insinu que se practicara el aborto, pero como se neg, el acusado tom actitudes negativas contra ella, es as que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando tena aproximadamente cuatro meses de gestacin, la golpe en diversas partes del cuerpo sobre todo recibi patadas y puetes en el vientre dejndola lesionada completamente y posteriormente lleg a abortar"(232). Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la mujer en gestacin no preste su consentimiento para ser sometida a prcticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa (233). La conducta ilcita puede verificarse por accin o por omisin. Tambin son irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial

o activa, de la mujer embarazada, los que servirn para el momento de graduar la pena por el juzgador. En otro aspecto, tambin se configura el hecho punible si el consentimiento o autorizacin ha sido prestado por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un consentimiento jurdicamente vlido, esto es, por ejemplo, la autorizacin dado por una mujer embarazada menor de 18 aos de edad, carece de validez, en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, ser responsable del delito de aborto abusivo o no consentido. El profesor Roy Freyre (234) en forma ms radical afirma que "si la mujer embarazada es menor de 18 aos, se supone juro et de jure que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga (235) ensea que "se presume que no hay consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 aos o incapaz (oligofrnica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo". Resulta interesante acotar que el Cdigo Penal derogado de 1924, al tipi-' ficar el delito de aborto no consentido en el tipo penal del artCulo 161, prescriba que el delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su consentimiento o en contra de su voluntad". Frmula que sirvi para que los profesores Hurtado Pozo (236) y Roy Freyre (237) encontraran algunas diferencias entre el significado de una y otra frase sin ningn efecto prctico para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible debido que la gestante no prest su consentimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont Arias clitic tal frmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer est actuando, naturalmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal comentado "(238). Igual critelio alega Prado Saldarriaga (239), quien comparte opinin con Bramont Alias y seala que si el legislador nacional se hubiese limitado a requerir nicamente la falta de consentimiento no se habra peljudicado la eficacia del tipo penal. Posicin que finalmente recogi el legislador del vigente corpus juris penale al redactar el tipo penal en anlisis.

2.1. Aborto no consentido seguido de muerte

El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la gestante que en principio le someti a la prctica abortiva sin su consentimiento. Bastar constatar el nexo de causalidad entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto activo. En otras palabras, el agente ser responsable penalmente por la muerte de la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la ml~er sometida a la interrupcin de su embarazo sin su consentimiento. Roy Freyre (240) ensea que la sancin ms severa a imponerse por un resultado muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El reproche de la leyes mayor para quien no previ una consecuencia letal que pudo y debi prever. Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extraas a la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho ser atpico.

2.2. Bien jurdico protegido Indudablemente, en principio y de manera plincipal, se pretende defender, amparar o tutelar la vida dependiente del producto de la gestacin y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la ubicacin que tiene en el Cdigo Penal la figura delictuosa conocida con el nomen iuTs de "aborto no consentido". De ningn modo se protege otro inters como sostienen Hurtado Pozo (241), Villa Stein (242) y Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (243). No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria, tambin se atenta contra intereses jurdicos fundamentales como son la salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurdico principal que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la libertad de la victima.

No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a varios bienes jurdicamente protegidos, sino por la conducta per se del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su objetivo cual es frustrar el embarazo de su vctima aun en contra de su voluntad. Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su vctima con la finalidad de aniquilar la vida del embrin. El leit motivo mvil del agente es irrelevante. En cierto sentido no les falta razn a Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (244), cuando afirman que el aborto practicado contra la voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes jurdicos afectados, la vida del embrin o feto, por un lado, y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro.

2.3. Sujeto activo Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la medicina hasta un profano, un pariente o un extrao, no se requiere tener alguna condicin especial. De la propia redaccin del tipo penal, se desprende de modo claro que la propia mujer en estado de gestacin queda excluida. Cualqtera puede ser sujeto activo menos la mt~er embarazada. 2.4. Sujeto pasivo En la hiptesis recogida en el primer prrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta dos vctimas. Por un lado el indefenso producto de la concepcin, y por otro, la gestante que no prest su consentimiento vlidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo. Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo prrafo del tipo penal del artculo 116, aparece como st~eto pasivo la mujer que momentos o das antes, haba sido sometida a prcticas abortivas sin su consen timiento.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de redaccin del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo vlidamente, sin embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de acabar con la vida del embrin que se proyecta decididamente a convertirse en persona. En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparicin del elemento culpa en el actuar del sujeto activo despus que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurdico, el hecho ser impune.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la gestante, al operador jurdico le corresponder verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto sin consentimiento no concurre alguna causa dejustificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si es pasible de ser auibuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible que el aborto no consentido tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero se verificar si el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no slre alguna anomala psquica.

Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponder determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era contrario al derecho (conoca la antijmidicidad de su conducta). Luego, de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y de ese modo respetar al producto del embarazo as como a la gestante misma. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal, cuando el autor del embarazo ha tomado conocimiento que de seguir gestando su cnyuge, morir irremediablemente, por estrechez econmica, en lugar de recurrir a los especialista para someterlo al procedimiento del aborto teraputico, en contra de la voluntad de la gestante que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras abortivas.

6.

CONSUMACIN

Como ocurre con las dems figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepcin. Es irrelevante si se logr o no la expulsin del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia de la prctica abortiva.

7.

TENTATIVA

No obstante, que en la praxis judicial es rarsimo encontrar procesos por tentativa, en teora y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesin y resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se conoce como tipo de realizacin imperfecta. Ocurrir por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se encuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser sometida al

proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes de lograr su objetivo. Tambin se configura cuando despus de haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la mujer embarazada logra escapar del lugar donde se encontraba.

8.

PARTICIPACIN

La participacin es posible en la consumacin del hecho punible de aborto no consentido, la misma que puede aparecer por instigacin o por complicidad. Ser partcipe de aborto no consentido en su modalidad de instigacin, el responsable del embarazo que paga una jugosa suma de dinero al gineclogo de su novia, a fin que haciendo uso del engao le interntmpa su embarazo; hecho que finalmente se verifica. Aparece la participacin en forma de complicidad cuando el responsable del embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona le someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma como ocurrieron los hechos servirn para calificar si se trata de una complicidad primaria o secundaria.

9.

PENALIDAD

El autor del aborto sufrido ser merecedor de las penas ms severas que ha previsto el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilcito penal deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto, como son no menor de tres ni mayor de cinco aos, en el primer supuesto, y en el agravado, no menor de cinco ni mayor de diez aos. Ello se explica por la misma conducta del agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de la gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro ----

Subcaptulo 5 Aborto abusivo o causado por profesional

1.

TIPO PENAL

El artculo 117 del Cdigo Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo, conducta agravada por la calidad o condicin del sujeto activo, as tenemos: El mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4 y 8.

2.

COMENTARIO

De la lectura del contenido del artculo 117 se advierte que el legislador solo pretende poner nfasis en el sentido que, adems de la pena privativa de libertad prevista en los artculos 115 y 116 del Cdigo Penal, se impondr la pena limitativa de derechos denominada inhabilitacin a aquellos autores del aborto que tengan el ttulo de mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional de la salud. En otros trminos, el artculo 117 regula una agravante por la condicin del autor. En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condicin especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia mdica o de su arte, somete a prcticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin l. El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos cientficos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una violacin maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio BramontArias Torres/Garda Cantizano (245) ensean que no se castiga toda intervencin sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para

causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia mdica est el de cuidar los bienes jurdicos ms importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurdicos, deben ser penados de manera ms grave. Resulta una figura delictiva agravada por la condicin especial del autor. Esto es, al depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece ms reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia mdica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento que est prohibido el aborto, lo realiza con plena confianza de que no ser descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la medicina practica el aborto con alevosa. En aquel sentido, Prado Saldarriaga (246) afirma que se trata en realidad de una agravante que se basa en la condicin personal del sl~eto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que, adems, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. De all que el legislador acente la represin en la forma de inhabilitacin para el ejercicio de la actividad profesional. Por lo dems, no le falta razn al profesor Villa Stein (247) cuando, basado en Roberto Tern Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el mvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrin le tnmca valindose precisamente de esa preparacin, en lo que se da en llamar falta de una finalidad teraputica. En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la prctica abortiva, ser merecedor de la mxima pena privativa de la libertad prevista en el prrafo segundo de los tipos penales de los artculos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales conocimientos mdicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan.

Asimismo, se requiere que el profesional mdico o sanitario acte con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad teraputica, estando este prohibido. Es una conducta punible de comisin solo a ttulo de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisin por culpa. Aqu cabe hacer una observacin. Abiertamente desatina Javier Villa Stein (248), cuando seala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un conocimiento profesional, contra toda finalidad teraputica, para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrin. Pues a todas luces aparece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el profesional de la medicina sabe que practicar el aborto est prohibido, sin embargo, voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestin diferente es hacer uso o abuso del conocimiento mdico. Esta circunstancia solo sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo. Bien seala Roy Freyre (249) que en nuestra dogmtica penal no es punible, a ttulo de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pelicia o por error, Oligina la muerte del producto de la concepcin (intervencin quirrgica inoportuna, medicacin contraindicada, etc.), pues no se prev el aborto por culpa. En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont Arias (250) ensea que cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razn de los remedios o el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedar exento de pena porque este no se imputa a ttulo de culpa.

3.

PENALIDAD

Si el agente actu con consentimiento de la gestante, ser merecedor de pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En el caso de muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco aos. Si se acta sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco aos, y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.

En ambos supuestos, al agente se le imposibilitar conforme a lo dispuesto en el artculo 36 incisos 4 y 8 del cdigo sustantivo. Aqu la inhabilitacin se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, all se expone que "la pena de inhabilitacin se impone como pena principal o accesoria, fijndose en este ltimo sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesin u otra circunstancias, conforme a lo previsto por los artculos treinta y cinco y treinta y nueve del Cdigo Penal"(251). ----

Subcaptulo 6 Aborto preterintencional

l.

TIPO PENAL

El artculo 118 del Cdigo Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aqu se prescribe lo siguiente: El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto, en la dogmtica peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris ms

adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la accin inicial y culpa en la consecuencia o accin final. En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propsito de causarlo. El sujeto activo dirige una energa fsica sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habrselo propuesto (252). En esa lnea, para la configuracin del aborto preterintencional se exige la concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la gestacin sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestacin le conste al agente, es decir, an no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer. El autor, haciendo uso de la violencia, acta dolosamente al querer lesionar la integridad fsica de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestacin, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle abortar. La Resolucin Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de Lima presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aqu se seala que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada Blanca Esther Condor Apaza conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el dia dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del Mercado Siete de Noviembre, agredieron fsicamente a la agraviada profirindoles golpes, de puo, patada en las zonas de estmago y vientre, ocasionndole a esta, quien se encontraba gestando, la prdida de su bebe" (m).

Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrar la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional. La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de una energa fisica sobre la mujer en estado de gestacin con el solo propsito de causarle dao a su cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. Si al momento de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de causar el aborto, se encuadrar tal conducta en el delito de aborto no consentido. En efecto, bien seala Roy Freyre (254) que la direccin del golpe ser uno de los elementos de juicio importantes que deber considerar el operador jurdico para decidir si hubo o no intencin abortiva en la violencia descargada sobre el organismo de la gestante. Segn la redaccin del tipo penal en hermenutica, no es posible aceptar la figura del dolo eventual en la accin inicial, pues si llegara a determinarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no importndole el resultado (lo menosprecia) ocasionndole en consecuencia el aborto, estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artculo 118 exige que el agente no haya tenido el propsito de causar el aborto, lo que en buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el aborto no consentido.

Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artculo 118, que queda fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes el uso de la coaccin como un medio idneo para ocasionar el aborto a ttulo de pretelintencionalidad.

Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasion lamentablemente la interrupcin del embarazo, debern ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad fsica de la gestante, configurar un concurso real de delitos entre el aborto pretelintencional y el delito de lesiones simples o graves, segn sea el caso.

2.1. Bien jurdico protegido Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la vida dependiente del producto de la concepcin, cuando no la integridad fsica u psquica de la mujer grvida.

2.2. Sujeto activo Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin especial en el sujeto activo, este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesin, solo se excluye a la propia gestante.

2.3. Sujeto pasivo El producto de la gestacin y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su gestacin sin su consentimiento, ocasionndole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Tratndose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente acte con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grvida cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el

resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningn modo debe ser la causa del aborto sino simplemente la ocasin para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la gestante. El elemento subjetivo de la culpa aparece despus del uso doloso de la violencia por el agente sobre la integridad fsica de la embarazada. El agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como consecuencia automtica del uso de la violencia, debido que el agente infringi el deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con embarazo notorio, todos los dems nos convertimos de una u otra manera en garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr el embarazo. En es lnea de interpretacin, si el embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la intermpcin de la gestacin, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningn modo se convierte en garante del embarazo. Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurdico le corresponder verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de justificacin, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto preterin tencional no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible que el aborto pretelintencional tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero se velificar si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponder determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoCa que su acto era contrario al derecho (conoCa la antijuridicidad de su conducta). Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el embarazo, evite la intermpcin violenta de la gestacin. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable.

6.

CONSUMACIN

El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepcin. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en hermenutica, es imposible la participacin. En el caso que dos o ms personas acten violentamente sobre la ml~er grvida, todas respondern a ttulo de coautores. No obstante, si se concluye que alguno de ellos no conoca el estado gestacional de su vctima, no responder por el aborto pretetintencional, limitndose a responder solo por la lesiones que se hubieran producido.

7.

TENTATIVA

Al sancionarse la conducta delictiva a ttulo de preterintencionalidad, donde concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de tentativa. No obstante,

resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto de la violencia que recibi la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su viabilidad ya intervencin de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar de tentativa en este nico supuesto.

8.

PENALIDAD

El sujeto activo de la presente conducta ilcita y dependiendo de la forma y circunstancias en que actu, as como a su personalidad podr ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitatio de cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas. ----

Subcaptulo 7 Aborto teraputico

l.

TIPO PENAL

La nica figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurdico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 119 que ad litteram prescribe: No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y pennanente.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Estamos ante el denominado aborto teraputico cuando el aniquilamiento del producto de la gestacin efectuado por un profesional de la medicina con el consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o suflir de capacidad disminuida, se realiza como nica alternativa para salvar la vida de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Interpretando el contenido del tipo penal del artculo 119 del C.P. yel contenido del artculo 21 del Cdigo Sanitario de 1981, el que establece taxativamente los requisitos para practicar en forma eficaz el aborto necesalio, podemos conceptualizar el aborto teraputico como la interrupcin artificial del embarazo que realiza un mdico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinin favorable de dos mdicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente. En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto teraputico resulta necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstancias insalvables, como son: a. Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere.

El consentimiento debe ser expreso tratndose de mujer lcida y mayor de edad. En el caso de una menor de edad o de quien tenga capacidad disminuida, el consentimiento tambin expreso, lo prestar su representante legal. No le falta razn a Roy Freyre (255) cuando ensea que al requerirse el previo consentimiento de la mujer grvida, indirectamente se est reconociendo el real derecho del producto de la gestacin a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces ms fuerte que el de su propia conservacin. b. El aborto debe presentarse como la nica alternativa para salvar la vida de la

embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Aqu aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dndose preferencia el salvar la vida de esta a la del embrin. Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si contina con su

embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser tanto fsico o psquico, el cual ser determinado expresamente por los especialistas. El dao a la salud aparte de ser grave tiene que ser permanente. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grvida de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal, no se admitir la prctica del aborto necesario. c. Tambin en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnstico mdico efectuado por dos o ms especialistas que aconsejan realizar el aborto. Bien sealan en este punto Bramont-A1ias Torres/ Garca Cantizano (256) cuando sostienen que esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible error mdico. d. Finalmente, el aborto debe ser practicado por un mdico, excluyndose a

cualquier otra persona. Estas circunstancias devienen en condicin sine qua non para configurarse el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnstico de dos mdicos), el mdico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud de la embarazada puede positivamente practicarlo, pues su conducta estara amparada por la justificante del cumplimiento de un deber de profesin, debidamente establecido en nuestro cdigo sustantivo en el artculo 30 inciso 8. Igual criterio expona el ahora versado magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima, Vctor Prado Saldarriaga (257), cuando comentaba el Cdigo Penal derogado. El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo constituye el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder sino se sacrifica el producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente permitido debe obedecer a fines teraputicos exclusivamente (258).

3.

FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPUTICO O NECESARIO

Interpretando sistemticamente las normas de nuestro Cdigo Penal sustantivo, se concluye que el fundamento legal del aborto impune lo encontramos en el inciso 4 del artculo 20, es decir, en la categora del estado de necesidad justificante. Sin embargo, esto no significa que invocndose el estado de necesidad se va a justificar todo tipo de prcticas abortivas, sino solo aquellas que renan los requisitos o circunstancias exigidas expresamente en la norma penal referente al aborto teraputico, de ah, su importancia de regularse siempre en forma taxativa en los catlogos penales. Los supuestos del aborto teraputico se diferencian de los del estado de necesidadjustificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede practicar el aborto en condiciones de imptmidad sino solamente est reservado para los profesionales de la medicina, debido que solo el mdico, segn sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre y en esa conviccin practicar el aborto sin aumentar el peligro para la embarazada. Adems, el aborto teraputico requiere el consentimiento de la gestante, condicin innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado de necesidad justificante previstos en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal. Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (259) indican que el supuesto previsto en el artculo 119 se trata de una especial exencin de responsabiHdad por el aborto causado ante una situacin de peligro para la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y la salud frente al del feto o embrin. No obstante -contina- ello solo ser posible en tanto que esta preste su consentimiento, siendo este el dato que nos impide identificar plenamente esta exencin con la naturaleza propia del estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del peligro justifica de por s la directa intervencin en aras de salvaguardar inters preferente. Como ya expresamos, el aborto teraputico no se identifica plenamente con lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal, pero nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los elementos constitutivos del estado de necesidad justificante, agregado a ello, particulares elementos que lo diferencian e independizan de aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo regule en forma independiente.

Compartimos posicin con el profesor Luis Roy Freyre (260), cuando comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que el estado de necesidad no poda invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 del Artculo 85 del Cdigo Penal de 1924, segn su redaccin, no permita ampliar lajustificante en favor de terceros que actan para solventar un conflicto entre intereses que son extraos a su propia persona. No obstante, actualmente tal situacin ha cambiado, al haberse impuesto la concepcin amplia del estado de necesidad en nuestro corpus juris penale.

4.

CONFLICTO DE INTERESES

En la figura impune del aborto necesario se presenta un conflicto de intereses entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurdico como es la vida: la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona y la vida dependiente e incierta del producto de la gestacin identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recin comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho evidente que el legislador en el momento histrico de legislar no puede soslayar en la escala de valores impuesto en el Cdigo Penal. El fallecimiento de la gestante es un mal de mayor entidad que la eliminacin de lo que ha venido a denominarse "proyecto o esperanza de persona humana". Situacin que se evidencia en el hecho concreto que se castiga ms severamente al que produce la muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona un aborto. Doctrinariamente ha quedado establecido que la vida autnoma y cierta de la gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del producto del embarazo. Su rango en la consideracin social y su potencia vital son plenamente diferenciables, situacin que ha sido aceptada por nuestro legislador y, finalmente, plasmado en nuestro sistema jurdico desde mucho tiempo atrs. ----

Subcaptulo 8 Aborto sentimental o tico

l.

TIPO PENAL

El aborto sentimental que ha generado mltiples y nada pacficos debates doctrinalios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artculo 120 del Cdigo Penal de la manera siguiente: El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera del matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o tico como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber slrido el delito de violacin sexual. En otros trminos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Cdigo Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho gentico, tambin ha considerado como una modalidad del aborto tico al practicado a una mujer que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminacin artificial no consentida y producida fuera del matrimonio. Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune, pues toda nller tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza o, en su

caso, mediante inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocrsele a la mler la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas de nivel internacional. En nuestra opinin, este tipo de aborto debi despenalizarse por fundadas razones (261), sin embargo, haciendo dogmtica penal no podemos en esta oportunidad ms que sealar y explicar los elementos constitutivos del delito. En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se configura cuando se practica el aborto a una mler que result en estado de gestacin a consecuencia de una violacin sexual o, en su caso, de una inseminacin artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya ocurddo fuera del matlimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la autoridad competente los hechos causantes de la concepcin no deseada. De ese modo, el agente cometer aborto sentimental o tico cuando practique maniobras abortivas sobre una mujer que result embarazada por un acto sexual realizado mediante violencia o bajo amenaza por persona diferente a su cnyuge de ser casada. Aqu debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe haber sido cuando menos denunciado. Tambin, se configura el ilcito penal cuando el sl~eto activo someta a prctica abortiva a una mujer que result embarazada con ocasin de una inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la gestacin por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las tcnicas de reproduccin humana como es la inseminacin artificial (IA), la cual que se realiza inoculando el semen del varn de manera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la procreacin (262). Por la forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado en cuenta la otra tcnica de reproduccin humana asistida, conocida como fecundacin extra corprea (FEC) , la misma que se realiza uniendo el espermatozoide y el vulo en un probeta para despus transferido al tero de la mujer. En consecuencia, de verificarse que se practic el aborto a una mujer que

result gestando a consecuencia de la tcnica de la fecundacin extra corprea sin su consentimiento, se subsumir tal conducta al delito de aborto comn y no del aborto privilegiado. Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestacin. Esto es, si se produce una violacin sexual fuera del matrimonio, cuando menos debi ser denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder practicarse el aborto plivilegiado. La misma condicin reza para la inseminacin artificial no consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y el hecho ser calificado como aborto comn. En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un aborto agravado. El fundamento de la atenuacin se halla en el reconocimiento del derecho de la mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta contra su libre voluntad (263). En tal sentido, de ningn modo podemos encontrar el fundamento de esta atenuacin en la libertad de la mujer para abortar cuando ha quedado embarazada en contra de su voluntad, como ensean Bramont-Atias Torres/Carda Cantizano (264), pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto. 2.1. Bien jurdico protegido La vida dependiente del producto del embarazo. 2.2. Sujeto activo De la lectura del contenido del inciso primero del artCulo 120, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorizacin de la gestante. No se exige la concurrencia de alguna condicin especial en el agente. Por su parte la embarazada que prest su consentimiento tambin se constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y ser sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por s sola, sea la que se provoque el aborto.

2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestacin.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una violacin sexual o en todo caso, consecuencia de una inseminacin artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. As, en su forma peculiar, Javier Villa Stein (265) ensea que el dolo debe estar acompallado de la motivacin del agente de actuar para mitigar los estragos de un parto derivado de un hecho violento.

4.

CONSUMACIN

El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado. La participacin en todas sus formas es posible, as como la tentativa.

5.

PENALIDAD

El agente ser pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos das a tres meses, situacin que conociendo nuestra administracin de justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la investigacin judicial, cuando no la policial, ya habr operado la figura de la prescripcin de la accin penal.. ----

Subcaptulo 9 Aborto eugensico

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TIPO PENAL

El aborto eugensico se encuentra regulado en el segundo inciso del artculo 120 del cdigo sustantivo en los trminos siguientes: El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves

taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Se configura el delito denominado aborto eugensico cuando el sujeto activo somete a prctica abortiva a una gestante al tener diagnstico mdico que el producto del embarazo nacer con graves taras fsicas o psquicas. Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugensico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirn toda su vida por las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyre (266) el prevenir la procreacin de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto fsico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fcilmente comprensibles en una sociedad severamente injusta e hipcrita, al parecer, han sido soslayados por el legislador al disponer que aquella conducta es punible. Para la configuracin del hecho punible del aborto eugensico, el agente debe actuar despus de conocer el diagnstico mdico que indica la slida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnstico mdico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugensico. En su defecto, de no

contar con diagnstico mdico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica. En el pasado se critic este tipo de aborto privilegiado, sealando que muchas veces poda frustrarse nacimientos de seres normales por errneo diagnstico mdico, sin embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia mdica especializada, la arbitrariedad en los diagnsticos es cada vez ms remota. De ese modo, se justifica que el profesional de la ciencia mdica pueda ser privilegiado por practicar un aborto despus de diagnosticar graves males en el producto de la gestacin. Se entiende tambin que las graves taras detectadas en el producto de la concepcin deben ser permanentes, es decir, el diagnstico debe sealar claramente que la tara detectada es de imposible curacin. Caso contrario, de detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento mdico, la prctica del aborto se subsumir a una figura mucho ms grave. En ese sentido, carece de fundamento la posicin adoptada por Bramont-Arias Torres/ Carca Cantizano (267) cuando refieren que el legislador ha dejado abierto este supuesto al no especificar qu se entiende por afeccin grave fsica o psquica. Tampoco ha sealado si esta afeccin debe ser perenne, porque planteara duda la aplicacin de este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.

2.1. Bien jurdico protegido Sin mayor duda, se desprende que el bien jurdico que al Estado le interesa proteger es la vida del producto de la gestacin, aun cuando sea probable que tiene graves taras fisica o mentales.

2.2. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con la prctica del aborto. No obstante, an cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al hablarse de diagnstico mdico, el legislador ha querido sealar que las nicas personas con

posibilidad de practicar el aborto eugensico, son los profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.

2.3. Sujeto pasivo El producto de la gestacin.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la existencia de un diagnstico especializado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables. Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnstico mdico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnstico se indica que la tara del feto es curable despus de producido el nacimiento, su conducta se adecuar a otro tipo de aborto mas no al eugensico.

4.

CONSUMACIN

Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en el instante que se produce la muerte del producto de la concepcin. De haberse dirigido la accin a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos frente a la categora de la tentativa. La participacin tambin es posible.

5.

PENALIDAD

El agente de esta figura delictiva, de encontrrsele responsable, ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres meses.

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CAPTULO III DELITOS CONTRA LA SALUD

SUMARIO: Sub captulo 1: Consideraciones generales.!. Preliminares. 2. Concepto del bien jurdico salud. 3. El bien jurdico del delito de lesiones en el sistema penal peruano. Sub captulo 2: Lesiones graves. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias que califican la lesin como grave. 2.2. Lesiones graves seguidas de muerte. 2.3. Si la vctima cumple funcin especial. 2.4. Bienjurdico protegido. 2.5. Sujeto activo. 2.6. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Lesiones graves a menores y parientes.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcaptulo 4: Lesiones leves.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Lesiones simples seguidas de muerte. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumacin. 8. Tentati va. 9. Penalidad. Subcaptulo 5: Lesiones simples a menores y parientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2.2. Sl~eto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Lesiones leves a parientes seguidas de muerte. 5. Penalidad. Subcaptulo 6: Lesiones con resultado fortuito.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcaptulo 7: Lesiones culposas. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Lesiones culposas agravadas. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin. 5. Procedimiento para la accin penal. 6. Penalidad. Subcaptulo 8: Lesiones al feto. 1. Cuestin preliminar. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Bien jurdico tutelado. 3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Consumacin y tentativa. 6. Penalidad.

Subcaptulo 1 Consideraciones generales

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PRELIMINARES

Despus de haberse analizado dogmticamente todos los hechos punibles que nuestro legislador ha previsto como actos que ponen en peligro o lesionan la vida de las personas, corresponde ahora hacer un estudio dogmtico de los ilcitos penales debidamente regulados en el Captulo III del Ttulo Primero del corpus juro penale, que se etiqueta con el nomen iuris de "lesiones". En la doctrina del derecho punitivo aparecen hasta dos posiciones encontradas que tratan de sealar y sustentar el bien jurdico que el Estado pretende proteger o tutelar cuando tipifica como injusto penal las diversas modalidades de lesiones. En efecto, la posicin tradicional y la ms avanzada. La posicin tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los ilcitos de lesiones se trata de proteger hasta dos bienes jurdicos totalmente identificables y diferenciables como son la integridad fsica y la salud de la persona. En tanto que la teora ms moderna y an con pocos seguidores como Rodrguez Devesa, Quintana Ripolls y con Ignacio Berdugo Gmez de la Torres como el ms representativo (268), sostiene que el nico bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de las diversas modalidades de lesiones es la salud de las personas. En efecto, como aparece objetiva y cientficamente, cualquier ataque a la integridad fsica o mental de la persona trae como efecto inmediato una afeccin a la salud de aquella. De modo que todos los supuestos que el legislador enumera hacen referencia a distintos aspectos de un nico bien jurdico de mayor amplitud como lo es la salud

de las personas. En consecuencia, no tiene ningn sentido prctico identificar a la integridad corporal y la salud de la persona como bienes jurdicos distintos. Nosotros nos adherimos a la teora avanzada debido que se sustenta en circunstancias cientficas y contrastables objetivamente y, a la vez, por tener asidero en nuestro sistema jurdico nacional. Si aceptamos que la vulneracin de la integridad fsica trae como consecuencia inmediata una afeccin a la salud del que la sufre, automticamente se descarta la posibilidad de estar frente a dos bienes jurdicos diferenciables como son la integridad fsica y mental, por un lado, y la salud, por otro. De modo alguno podemos sealar que el ataque a uno de ellos tiene diferentes efectos en la persona. La salud dellesionado resulta al final el aspecto que se petjudica. De igual parecer son Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (269), siguiendo al espaol Berdugo de la Torre, al indicar que a pesar de la distincin, en realidad se trata de un solo bien jurdico: la salud (fsica o psicolgica). Por otro lado, entendiendo que dao o perjuicio a la integridad fsica de la persona es cualquier modificacin ms o menos duradera en el organismo de la vctima, que trae como consecuencia ipso Jacto la afeccin o deterioro a la salud del que la sufre, debe concluirse que esta ltima entidad es el bienjurdico que el legislador nacional pretende proteger con la tipificacin de las diversas conductas delictivas de lesiones recogidas en el cdigo sustantivo. Ello aun cuando en la realidad nuestro legislador no ha sido consciente. 2. CONCEPTO DEL BIEN JURDICO SALUD La salud de la persona puede ser definida como el estado en el cual esta desarrolla todas sus actividades, tanto fsicas como psquicas, en forma normal, sin ninguna afeccin que le aflija. Refiere Berdugo Gmez de la Torre que la salud es el estado en el que una persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por funcin el ejercicio de un rgano o aparato. En el Per, a nivel constitucional se ha reconocido como uno de los derechos principales el libre desarrollo y bienestar de las personas. Resulta impensable que un dao a la integridad fsica no afecte la salud del que la sufre, en cambio, es perfectamente posible que una afeccin a la salud no afecte en nada a la integridad fsica. Incluso, Roy Freyre (270) que sustenta la posicin tradicional, asevera que "generalmente el dao en el cuerpo trae consigo un dao en la salud, sin que esta afirmacin signifique negar la existencia independiente del ltimo".

En suma, la salud de las personas es perfectamente identificable como el bien jurdico protegido en las diversas modalidades delictivas de lo que se conoce con la etiqueta de lesiones. Esta puede ser vulnerada por una modificacin en su normal funcionamiento, por ejemplo incapacidad para el trabajo, o por un menoscabo en la integridad corporal de la persona agraviada, que le disminuye seriamente sus facultades o capacidad para cumplir con sus funciones fsicas normales como son, por ejemplo, fractura de un miembro inferior, la desfiguracin de rostro, etc. No obstante, el bien jurdico en el hecho punible de lesiones tiene aspecto relativo, debido que posee caracteres peculiares en cada persona. La salud de una persona no siempre presentar el mismo contenido en otra. En efecto, distinto es el contenido concreto de la salud en unjoven que en un anciano, en una persona que sufre una enfermedad o una tara fsica o mental que en aquella que no la padece. 3. EL BIEN JURDICO DEL DELITO DE LESIONES E EL SISTEMA PENAL PERUANO No obstante, nuestro legislador del Cdigo Penal de 1991, siguiendo la posicin mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurdicos equivalentes la salud de la persona y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho concreto que los autores de los proyectos del citado documento legislativo sustentan la posicin mayoritaria. Incluso, tal posicin doctrinaIia prevaleci en la Constitucin Poltica del Estado de 1993, carta fundamental al presctibir taxativamente en el inciso 1 del artculo 2 que toda persona tiene derecho a su integIidad moral, psquica y fisica ya su libre desarrollo y bienestar. En tal sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa que seguir aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsionar nuestro objetivo pIincipal cual es hacer dogmtica del contenido del Cdigo Penal peruano. En esa lnea, no compartimos posicin con Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (271), quienes ensean que la tesis segn la cual habra un nico bien jurdico en el delito de lesiones, entendido como salud en trminos amplios, no constituye una interpretacin contraria a lo dispuesto por nuestro Cdigo Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad o quiz justificar al legislador, cuando lo real y contundente resulta que segn la redaccin de nuestro Cdigo Penal, las diversas modalidades del delito de lesiones tienen como bienes jurdicos a la integIidad corporal y la salud, e incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las veces el correlato anatomofisiolgico sea evidente (272).

Las lesiones para constituir ilcito penal y ser imputadas a determinada persona a ttulo de dolo deben tener el objetivo de daar la salud o la integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la vctima no se veIifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta lnea de interpretacin, resultan atpicas las lesiones producidas por los profesionales de la medicina cuando con el propsito loable de curar o buscar una mejora en la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una intervencin quirrgica, las ocasionan. A lo ms, estas si llegan a comprobarse que se debieron a una falta de cuidado al momento de la intervencin sern imputadas al mdico a ttulo de culpa. ----

Subcaptulo 2 Lesiones graves

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TIPO PENAL

Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves estn tipificadas en el artculo 121 del cdigo sustantivo, el mismo que con la modificacin producida por la Ley NQ 28878 del 17 de agosto de 2006, tiene el siguiente contenido: El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves: 1. 2. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen

impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo,

invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. 3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal o a la salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos. Cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicar pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La accin tpica de lesiones graves se configura cuando el agente por accin u omisin impropia causa, produce u origina un dao grave en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. El profesor Luis Bramont Arias (m), comentando el tipo penal de lesiones graves del Cdigo Penal derogado de 1924, sealaba que consiste en "la causacin de cualquier resultado que deje una huella material en el cuerpo o una alteracin funcional en la salud de la persona ofendida". Se entiende por dao a la integridad corporal toda alteracin anormal en la estructura fisica o anatmica de la persona. En otros trminos, dao en el cuerpo se entiende cualquier modificacin, ms o menos duradera, en el organismo de la vctima. El dao puede ser externo o interno y carece de importancia, para su configuracin que exista o no derramamiento de sangre. Sin embargo, el detrimento en la contextura fisica debe ser anormal, esto es, que tenga incidente en la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo tanto, la alteracin de parte del cuerpo que no afecta la vitalidad o que no tenga incidencia en ella, no constituye lesin, por ejemplo, el corte de cabellos, de barba, de uas (que son partes que estn destinadas a ser cortadas normal y peridicamente) no configuran delito de lesiones pero s puede constituirse en otro delito como el de injuria.

En tanto que dao a la salud se entiende como una modificacin funcional del organismo. Afecta el desarrollo funcional del organismo humano, sea en su aspecto fisico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o perturbacin en el organismo que afecte su desarrollo o equilibrio funcional constituye un dao en la salud tipificable como delito (274). En otro aspecto, de la redaccin del tipo penal se evidencia en forma clara que las autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo comienza indicando que el dao debe ser "a otro", es decir, la accin de lesionar debe estar dirigida a un tercero. Si uno mismo se causa las lesiones en el cuerpo o en la salud no se configura el delito de lesiones y menos en su modalidad de graves. Las cualidades o caractersticas de los medios o elementos empleados para la materializacin de la conducta delictiva de lesiones graves carecen de relevancia al momento de calificar los resultados producidos sobre la integridad corporal y salud de la vctima. Siendo posible la utilizacin de cualquier medio. La lesin se torna en grave por su misma magnitud, sin importar el objeto con el cual fue causado. Los medios, instrumentos, formas o especiales circunstancias solo tendrn trascendencia cuando el juez se encuentre en el momento de individualizar y graduar la pena a imponer al agente que ha encontrado responsable penalmente de la lesin grave despus del debido proceso. De acuerdo con nuestro sistemajurdico, la integridad corporal y la salud no son bienes o intereses fundamentales de libre disposicin por las personas. En tal sentido, el consentimiento de la vctima para que el sujeto activo le cause lesiones en su integridad corporal o salud carece de relevancia para la configuracin del delito, esto es, aun cuando la vctima haya dado su consentimiento para que otro le ocasione o cause lesiones grAves, el delito se configura: InclusO, as el agraviado pretenda justificadas o abdIque en reclamar alguna mdemmzacin, al ser un delito de accin pblica, el debido proceso penal se iniciar y se continuar hasta que se dicte resolucin final en contra el autor de las lesiones graves. El consentimiento de la vctima solo servir como atenuante al momento de individualizar y graduar la pena.

2.1. Circunstancias que califican la lesin como grave

a. Poner en peligro inminente la vida del sujeto pasivo. Esta calificante aparece en el inciso 1 del artculo 121 del Cdigo Penal. Se entiende que la lesin se considerar grave cuando el dao ocasionado o producido en la integridad corporal o en la salud de la vctima, le pone en serio, concreto e inminente peligro su vida. Peligro inminente de la vida debe ser entendido como la probabilidad concreta y presente que a consecuencia de la lesin producida se origine un resultado letal. El peligro de muerte debe ser actual, serio, efectivo y no remoto o meramente presumido. El peligro inminente ser reconocido por sntomas objetivamente demostrables y en referencia a las funciones ms importantes de la vida orgnica (275). Lo cual significa que no es suficiente que la lesin o dao producido sea apta "en s" para poner en peligro la vida de la vctima, sino que ser indispensable verificar, en el caso concreto, un peligro concreto para la vida de aquella (276). En consecuencia, si la lesin producida en una persona no pone en peligro su vida en algn momento de su evolucin, por ms horror que cause en s misma, por su propia naturaleza, no se configurar la modalidad delictiva en comentario. b. Mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo. Antes de exponer en qu consiste esta modalidad delictiva, resulta necesario entender o saber los conceptos de "miembro" u "rgano" que se utiliza en la construccin de la circunstancia agravante del delito de lesiones graves. Biolgicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las extremidades del hombre articuladas con el tronco, destinadas al ejercicio de las funciones de relacin, los miembros son cuatro: dos inferiores y dos superiores. En tanto que rgano es cualquiera de las partes del cuerpo que ejercen una funcin especfica, por ejemplo, la vista, los odos, etc. En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agente mutila, amputa o cercena algn miembro u rgano principal del slyeto pasivo. Tambin se configura esta modalidad agravada cuando a consecuencia de la accin del agente, se mutile o ampute por prescripcin mdica, un miembro u rgano principal de la vctima. As se pronuncia la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 05 de setiembre de 2005, al argumentar que "la !esin que caus es

grave porque import, por el medio empleado y la zona afectada, la prdida de la pierna izquierda, siendo de aplicacin el inciso dos del artculo 121 del Cdigo Penal'. La mutilacin o cercenamiento de alguna parte de la persona es per se de suma gravedad, siendo ms evidente la gravedad cuando se produce sobre un miembro u rgano que realiza una funcin principal para la vctima. Los efectos de la mutilacin de un miembro u rgano trascendente para la vida en relacin al que la sufre, deja a este en la imposibilidad de valerse por s mismo O de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Un ejemplo tpico de imposibilidad de ejecutar las funciones naturales, es la castracin producida ya sea en un hombre o en una mujer. Nunca ms podr realizar su funcin natural de procreacin. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (277) han sealado que la distincin sobre la importancia del miembro u rgano se deducir desde el bien jurdico y segn la importancia que revista para la salud del sujeto pasivo. De ese modo, un criterio de distincin ser necesariamente de naturaleza funcional. As, por ejemplo, para un pianista un dedo reviste carcter plincipal, pues su amputacin afecta gravemente su estado de bienestar. Siendo que la distincin o calificacin ser realizado por el juzgador en cada caso concreto. c. Hacer impropio para su funcin a un miembro u rgano principal. Estos supuestos se producen cuando la lesin origina invalidez e inutilizacin del rgano o miembro principal de la vctima. La lesin ocasionada hace inapto para la funcin que el rgano o miembro desempea normalmente. Aqu no es necesario la amputacin sino simplemente hacerle inapto o impropio para su funcin normal. En otros trminos, hacer impropio para su funcin significa que el sujeto pasivo queda en la imposibilidad de valerse de algn miembro u rgano importante a consecuencia de la lesin, sin necesidad de que haya sido cercenado. Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la impropiedad de la funcin de un miembro u rgano importante, no obstante, interpretando sistemticamente y tomando en cuenta la drasticidad de la pena a la que se hace

merecedor el agente, se concluye que la impropiedad debe ser permanente y total. En consecuencia, la opinin mdica ser necesaria al momento de decidir si la invalidez del rgano o miembro es permanente e irreversible y total. Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la funcin de un rgano o miembro es temporal o parcial, es decir, subsiste pero en una forma disminuida, se descartar la lesin grave (278). Ejemplos tpicos de esta modalidad de lesin grave son la parlisis, la perdida de la visin, perdida de la capacidad para el coito (impotencia), la esterilidad, etc. d. Causar incapacidad para el trabajo. Para explicar este supuesto, resulta primordial diferenciar los trminos de total, parcial, permanente y temporal, ello a fin de no utilizarlos en forma confusa y, por ende, confundir al lector. En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser parcial y total. Habr incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de la lesin, sufre una disminucin en su capacidad laboral, es decir, sigue laborando pero lo hace en menor intensidad con ocasin de la lesin. En tanto que habr incapacidad total cuando la vctima a consecuencia de la lesin sufrida, pierde en forma general y total la capacidad para el trabajo, esto es, de ningn modo puede desempearse en el trabajo que vena realizando hasta antes de la lesin. Por otro lado, tambin existe la distincin entre incapacidad temporal y permanente. Ser temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo determinado o definido, en cambio ser permanente cuando la prdida de la capacidad para el desempeo de un trabajo es irrecuperable, es decir, la vctima no podr volver a cumplir funcin laboral. En el momento de calificar los hechos y determinar si estamos ante una incapacidad para el trabajo total o parcial y temporal o permanente, es conditio sine qua nonla existencia de un pronunciamiento mdico legal. Corresponde a los mdicos legistas Olientar al fiscal y despus aljuez, la magnitud de la incapacidad laboral producida en la vctima a consecuencia de la lesin. En ese sentido, haciendo interpretacin sistemtica de todos los supuestos que recoge el inciso 2 del artculo 121 del Cdigo Penal, se concluye que debe tratarse de una lesin que origine incapacidad para el trabajo total y permanente. De ese

modo, creemos que no es acertado sostener que la incapacidad a la que alude la disposicin puede ser permanente o parcial como entiende Villa Stein (279). Finalmente, al no hacer distincin el legislador en cuanto a qu tipo de trabajo debe quedar imposibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasin de la lesin, debe entenderse que se refiere al trabajo en general. Tcnicamente es una frmula ms eficiente. Hacer distinciones de acuerdo a la funcin que cumple la vctima hasta antes de slrir la lesin, es desde todo punto arbitrario y lleva a cometer excesos como sostena Pea Cabrera (280). En efecto, interpretar de otra manera el supuesto en comentario conduce a efectuar distinciones arbitrarias en donde la ley no las hace. Tambin resulta incoherente sostener que el presente presupuesto se refiere al trabajo habitual de la vctima y si esta no tena trabajo habitual como, por ejemplo, los jubilados, tendramos que concluir que no son pasibles de ser vctimas de la agravante, lo cual es absurdo. En concreto, debe entenderse que se refiere a todo tipo de trabajo (281). e. Invalidez permanente. Este supuesto agravante no debe entenderse, como lo hacen los profesores Bramont Arias (282), Roy Freyre (283) y Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (284) que se refiere a la incapacidad para el trabajo total y permanente. La sola incapacidad para el trabajo se subsume en el supuesto anterior. Invalidez es un trmino mucho ms amplio y da a entender una situacin desastrosa y lamentable para el que la sufre, pues sus funciones de relacin se ven seda y totalmente afectadas. La invalidez significa o se entiende que la vctima, como consecuencia lamentable de la lesin sufrida, no puede desenvolverse por s misma. Necesita de una tercera persona o de algn elemento mecnico o electromecnico para realizar sus actividades bsicas. Aparte de no poder realizar alguna actividad lucrativa, no puede, por ejemplo, hacer sus necesidades bsicas sin la ayuda de un tercero. Podemos afirmar que hasta su dignidad de persona humana se ve seriamente lesionada. La invalidez debe tener el carcter de permanente. Si en el caso concreto se determina que la invalidez solo es temporal, el hecho no se subsumir en este

supuesto delictivo. En consecuencia resulta primordial el pronunciamiento de los profesionales de medicina legal para la calificacin correspondiente de los hechos. f Anomala psquica permanente. A efectos de este supuesto agravante, se entiende por anomala psquica toda alteracin, perturbacin o trastorno de las facultades mentales de la persona. La hiptesis se presenta cuando el sujeto pasivo o vctima a consecuencia de la lesin, sufre alteracin de sus facultades mentales de manera permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos inmediatos de traumatismos encfalo cranenos (285). g. Desfiguracin de manera grave y permanente. Este supuesto agravante se presenta cuando como resultado de la lesin sufrida por la vctima, esta queda daada fsicamente de manera grave e irreversible. Es un dao que afecta directamente la integridad fsica de la persona en su totalidad y no solo a aquel producido en el rostro. Aun cuando en la doctrina peruana y en la prctica judicial se conoce a este supuesto como "desfiguracin de rostro", de acuerdo con la redaccin del inciso 2 del artculo 121 del Cdigo Penal, estamos ante un supuesto que abarca las lesiones que originan deformidad o desfiguracin en cualquier parte de la integridad corporal o fsica de la persona, pudiendo ser en el rostro u otra parte. El legislador peruano, siguiendo la tendencia de la legislacin espanola, al redactar el tipo penal no ha hecho distincin alguna. En cambio, como ejemplo de las legislaciones que hacen distinciones cabe citar el artculo 90 del Cdigo Penal argentino que amenaza con pena de reclusin o prisin de uno a seis aos "si la lesin ( ... ) le hubiere causado una deformacin permanente del rostro". De ese modo, para la legislacin, doctrina y jurisprudencia argentina es apropiado y atinado referirse al supuesto de desfiguracin de rostro. Situacin que no puede ocurrir en la doctrina y jurisprudencia de nuestra patria. Se considera grave la lesin cuando modifica profunda y considerablemente la forma habitual de la persona en su crculo social. Permanente es la desfiguracin indeleble, irreparable, excluyente de la posibilidad de una restitutio in integrum. Irreparabilidad quiere significar desfiguracin no rectificable por s misma (286).

Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta tanto al individuo lesionado como al prjimo, deben generar una impresin de repugnancia, o por lo menos de incuestionable disgusto o desagrado (287). Es importante indicar que no es necesario que la deformidad o desfiguracin esttica de la figura humana est visible para un pblico indeterminado para considerarse como agravante la lesin, sino tambin lo sern aquellas que permanezcan ocultas por la vestimenta. En suma, toda lesin dolosa que produzca un perjuicio o desmedro en la integridad corporal del sujeto pasivo que rena las caractersticas de grave y permanente, es decir, irreversible por s misma, es calificada como lesin grave para nuestro sistema jurdico. La caracterstica de irreversible e irreparable debe entenderse en el sentido que por s misma, o mejor dicho, de manera natural, la integridad corporal no pueda reconstnrse o restituirse y volver al estado anterior de producida la lesin. De esa forma, si se aplica los avances de la ciencia mdica como la ciruga plstica, por ejemplo, y vuelve a restituirse la integridad del afectado con la lesin grave, de modo alguno puede excluirse la agravante de desfiguracin grave y permanente. El autor de la lesin ser sancionado por el ilcito penal en interpretacin. An cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevancia, para efectos de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a la vctima, se tendr en cuenta la funcin que cumple la vctima en determinado grupo social, el sexo, la edad, la parte afectada. Ello reviste importancia, pues ser ms perjudicial y, por ende, ms reprochable la lesin que causa cojera en un futbolista que aquella que causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel nunca ms volver a efectuar su profesin de futbolista, mientras que este seguir atendiendo normalmente a sus clientes en el mercado, pero claro est, con cierta dificultad. O como indican Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, no es lo mismo un pequeo corte en el muslo de un carpintero que en el de una modelo profesional. La Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 2004 recoge un caso real de lesiones graves de este tipo. En efecto, all se considera que "est probado que el acusado Nurea Palma y el agraviado Tello jara se acometieron mutuamente que en el curso

de la gresca el imputado no solo le fractur los huesos de la nariz sino que portando un pico de botella le infiri una herida cortante en forma de 'Y' en dorso nasal, la misma que segn la exposicin pericial en el acto oral ( ... )es de tipo colgajo que dejara huella indeleble por lo que el hecho se subsurne en el inciso dos del artculo ciento veintiuno del Cdigo Penal' (288). h. Inferir cualquier otro dao en la integridad corporal o la salud fsica o mental que segn prescnpcin mdica requiera ms de veintinueve das de asistencia o descanso. Indudablemente, el legislador no puede prever todas las formas en que pueden aparecer las lesiones y, por ende, causar dao o peljuicio a la integridad corporal de las personas y a su salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella situacin se hace uso de una formula que va la interpretacin analgica legalmente permitida, facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente. As, aparece la indicacin de un plazo de atencin facultativa o de descanso para el trabajo como parmetro para medir la gravedad de las lesiones. En esa lnea, cualquier otra lesin que causa un dao en la integridad corporal, salud fsica o mental del sujeto pasivo que requiera, segn prescripcin mdica, ms de veintinueve das de atencin facultativa o descanso para el trabajo, ser considerado como lesin grave. Los efectos de la lesin pueden ser permanentes o temporales. De esa forma, no le falta razn a Roy Freyre (289), quien comentando el corpus juris penale de 1924, ensea que el citado dao grave puede ser permanente o reversible, entendido este ltimo que la afectacin o alteracin de la integtidad corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado normal en un tiempo ms o menos prolongado. Eri consecuencia, al igual como en los anteriores supuestos, aqu el

pronunciamiento mdico legal resulta fundamental para calificar una lesin como grave. Si el reconocimiento mdico no se realiza es probable que el hecho quede impune. Pues, aquel es pmeba para acreditar la comisin del delito de lesiones por parte del imputado. Nuestro ms alto tribunal de justicia as lo entiende. Como ejemplo, tenemos el caso real objeto de la Ejecutoria Suprema del 21 de junio de 1999 donde se expone "que, habindose acreditado que el citado acusado lesion dolosamente al agraviado ( ... ), en circunstancias que este descenda del vehculo de su propiedad, por inmediaciones de la cuadra dos de la calle La Habana - El

AlambreTrujillo- con la finalidad de retirar un rbol que obstrua el paso, proponindole diversos golpes en distintas partes del cuerpo, los mismos que se encuentran acreditados con el Certificado Mdico Legal obran te a fojas diecinueve, del que se desprende que el antes mencionado ha requerido de sesenta das de atencin facultativa y sesenta das de incapacidad para el trabajo, debe graduarse la pena en atencin a dicha circunstancias"(290). En la misma lnea de razonamiento tenemos la Sentencia del 05 de agosto de 1997 del Trigsimo Segundo juzgado Penal de Lima. En efecto, aqu se sostiene que "el delito de Lesiones Graves se configura cuando el sujeto activo produce en el sujeto pasivo un dao en su integridad fsica, corporal o la salud mental, sin que medie para ello el nimo de matar, que, haciendo un anlisis juridico y objetivo de los hechos expuestos y las pruebas que obran en autos a quedado plenamente acreditado el delito de lesiones con el Certificado Mdico Legal que obra en autos, as como la responsabilidad penal del encausado ya que si bien este alega que no ha tenido la intencin de ocasionar la lesin al agraviado pues este ha sido producto de un forcejeo tras una discusin mantenida con este, ello se ha desvirtuado con la imputacin hecha por el agraviado cuando refiere que el encausado ha venido directamente y le ha reventado una botella de cerveza en la cabeza, dando certeza esta imputacin el hecho de presentar el agraviado seis heridas en la cabeza que de ninguna manera pudieron haber sido producto solo de una lesin en el forcejeo (oo.) " (291).

2.2. Lesiones graves seguidas de muerte La ltima parte del tipo penal del artculo 121 prescribe las lesiones graves seguidas de muerte que comnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de homicidio preterintencional. El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la Vctima con actos que estaban dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente de prever el resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva. Si el agente no tuvo ninguna posibilidad de prever aquel resultado no ser culpable de la muerte que se produzca, limitndose su responsabilidad penal por las lesiones

graves que ocasione. Ello debido a nuestro sistema jurdico penal, en el cual ha quedado proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad por el solo resultado, segn el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa en una conducta para ser catalogada como ilcita de carcter penal (artculo 11 del C.P.). Aqu creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusin y fcilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual, cuando realmente estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever el resultado daoso realiza la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido. Aqu el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio, se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado daoso acta confiado en que no se producir y, sin embargo, se produce. Aqu el agente, al menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realizar el delito. En efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el resultado y, de ese modo, actuar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo eventual, el agente prev aquel resultado, no obstante, confiando que no se producir en la realidad, acta. Ah radica la principal diferencia, aun cuando por la exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que su diferenciacin es nula. En tal lnea de interpretacin, basta identificar que el agente tuvo animus vulnerandisobre la vctima y, adems, estaba en la posibilidad de prever la muerte de esta, para imputarle la figura de lesiones graves seguidas de muerte. Esto es, debe concurrir el dolo en la conducta que ocasiona las lesiones graves y el elemento culpa en el resultado muerte. La culpa se materializa en la ausencia del debido cuidado o por falta de diligencia del agente al momento de producir las lesiones graves. El sujeto activo produce la muerte que en realidad no quiso causar, pero se concretiza por haber actuado sin el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo. Tratndose de una muerte imprevisible, por adolecer la vctima de la lesin de alguna enfermedad oculta o algn otro menoscabo en su salud, el agente solo responder por las lesiones que se propuso realizar (292).

Por otro lado, si la lesin que ocasiona la muerte fue originada a ttulo de culpa por el agente, se excluye el homicidio preterintencional y en su lugar estaremos ante la figura delictiva de homicidio culposo. En tal sentido, es necesario que la muerte sea con ocasin directa de las lesiones dolosas, pues si ocurre por otra circunstancia, como, por ejemplo, negligencia mdica en el tratamiento del sujeto pasivo, el agente de las lesiones no responder por aquella muerte a ttulo de culpa sino por las lesiones que ocasion, excluyndose de ese modo el delito de lesiones seguidas de muerte. Por el contrario, si a consecuencia de alguna negligencia, impericia o imprudencia mdica, se produce la muerte del paciente, el mdico tratante responder por la muerte a ttulo simplemente de culpa. En suma, el homicidio preterintencional se consuma con la verificacin de la muerte del sujeto pasivo por culpa del agente al momento o con ocasin de las lesiones graves que produjo. Si ello no ocurre, este solo responder por las lesiones graves dolosas, subsumindose su conducta a alguna de las circunstancias agravantes ya descritas y analizadas. Es imposible hablar de tentativa en este hecho punible. En la praxis judicial, an se advierte que al operador jurdico le resulta difcil intemalizar los conceptos de las lesiones graves seguidas de muerte y muchas veces estos casos los califica como homicidio. Sin embargo, la Corte Suprema del pas, en este aspecto, ha orientado la jurisprudencia en sentido correcto, enmendando de ese modo la calificacin efectuado por los magistrados de niveles infeliores. As tenemos las siguientes Ejecutadas Supremas: "Por la forma en que ocurrieron los hechos, la ocasionalidad de los mismos y el hecho de haber quedado el herido con vida suficiente para desplazarse, se descarta la presencia de nimo homicida en el agente, es decir, conciencia y voluntad deliberada de ocasionar el resultado muerte en el agraviado, quien evidentemente actu con el propsito de herir, por lo que la accin delictuosa no cabe tipificarla de homicidio sino de lesiones graves seguidas de muerte" (293). "De acuerdo al protocolo de necropsia el agraviado falleci a causa de un traumatismo encfalo craneano grave, el cual, segn se ha determinado en la

secuela del proceso le fue ocasionado por el encausado, quien le infiri un golpe en la regin parietal con un objeto contundente duro; sin embargo, en autos no se ha acreditado que la conducta del encausado haya estado dirigida por un animus necandi, sino que ms bien se ha acredito que su actuar estuvo orientada por un dolo de lesionar, es decir, por un animus vulnerandi, por lo que la conducta de este constituye delito de lesiones graves seguidas de muerte y no de homicidio simple como lo ha consignado el Colegiado Superior en su sentencia" (294). "El citado agraviado despus de haber sufrido la agresin de parte del referido acusado an continuaba con vida, falleciendo recin al da siguiente de los hechos, tal como se acredita en el certificado de defuncin; que, por la forma en que sucedieron los hechos, el presente caso se subsume dentro del tipo penal de lesiones graves seguidas de muerte, y no as en el delito de homicidio simple como incorrectamente ha sido valorado por el colegiado; toda vez que el delito de homicidio requiere para su configuracin que la lesin del bien jurdico vida se haga mediante una consumacin instantnea, en la que la accin y el resultado deben estar ntimamente ligados tanto en espacio y tiempo, cuestin que no se aprecia en el caso sub materia en el cual el resultado muerte aconteci al da siguiente de los hechos y no as en el acto de su perpetracin; que siendo esto as, tanto el comportamiento delictivo, como el objeto material del delito resultan invariables conforme a las pruebas actuadas en autos, los mismos que han sido debatidos y controvertidos en la investigacin y a nivel de juzgamiento" (295).

2.3. Si la vctima cumple funcin especial Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista agreg otra calificante al artculo 121 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio presidente que promulg aquella ley, esta tiene como intencin "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible" (296). Aun cuando puede ser verdad que sin respeto a la autOlidad no es posible la existencia de un Estado Democrtico de Derecho, resulta errado en estos tiempos de postmodernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple aquella funcin.

Sin embargo, haciendo dogmtica, si la vctima de las lesiones graves es miembro de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, la pena ser mayor, esto es, de cinco a doce aos, siempre que las lesiones graves se hayan producido en el cumplimiento de sus funciones. Aqu en consecuencia se aumenta la pena cuando se produce las lesiones graves sobre la vctima en el cumplimiento de su funcin pblica asignada. Si las lesiones se producen en horas del da en que la vctima (efectivo policial o de la fuerza armado o los magistrados) est descansando o, mejor dicho, fuera del ejercicio de su labor normal, el incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias el agente ser sancionado solo con una pena individualizada dentro de los mrgenes establecidos en el primer prrafo del tipo penal del artculo 121 del C.P. De esa forma, por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en perjuicio de un Polica Nacional, de un miembro de la Fuerza Armada, de un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en que se realicen, producir efectos punibles diferentes .. Si la accin criminal se produce en horas de cumplimiento de su funcin, el hecho merecer pena de cinco a doce aos, en cambio si las lesiones se producen en horas de descanso o das de vacaciones, el hecho ser sancionado con una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Situacin absurda, cuando lo real y racional a efectos laborales, un miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, nunca deja de ser tal aun cuando est descansando.

2.4. Bien jurdico protegido De la forma como se encuentra construido el tipo penal, se colige que el Estado Va el derecho punitivo pretende proteger por un lado, la integridad corporal y por otro, la salud tanto fsica como mental de las personas. Se busca proteger lo que el legislador de la Constitucin Poltica vigente denomina integridad psquica, fsica y el libre desarrollo y bienestar de las personas. Con la tipificacin de las lesiones graves seguidas de muerte (homicidio preterintencional), aparte de la integridad corporal y la salud, tambin se pretende proteger la vida de las personas.

2.5. Sujeto activo Sujeto activo puede ser cualquier persona ya que el tipo penal no exige que se tenga alguna cualidad o condicin especial. Basta que su actuar desarrolle el verbo lesionar para ser implicado en la comisin del delito de lesiones graves. Slo se excluye el propio lesionado, pues al haber previsto nuestro legislador el causar lesin <la otro" se descarta que sea punible la autolesin.

2.6. Sujeto pasivo Tambin sujeto pasivo, Vctima o agraviado puede ser cualquier persona desde el momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consentimiento de la vctima para que se le cause lesiones graves es irrelevante. El agente ser autor de las lesiones graves as haya actuado con el libre consentimiento de su Vctima. Incluso, actualmente por la Ley N 28878, si la vctima es miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, la consecuencia punible ser mayor siempre que la accin se haya realizado en el cumplimiento de su funcin.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En doctrina no existe mayor discusin en considerar que el sujeto activo o agente debe actuar con animus vulneran di, llamado tambin animus laedendi al momento de ocasionar la lesin grave a su vctima. Esto es, se exige necesariamente conocimiento y voluntad de lesionar gravemente en el agente. La intencin de causar lesiones graves es fundamental, pues si se determina que el sujeto activo solo tuvo intencin de causar lesiones leves y por circunstancias extraas se producen lesiones graves, estaremos ante otra figura delictiva diferente a la que venimos comentando.

Tambin cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstancias se determina que el agente actu con animus necandi y solo ocasion lesiones graves, estaremos ante tentativa de homicidio o asesinato, segn sea el caso. En las lesiones seguidas de muerte como hemos dejado indicado, debe concurrir el dolo al ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa al producirse la muerte a consecuencia de aquellas.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones graves en cualquiera de las modalidades previstas en el artCulo 121 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijUlidicidad, es decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la conducta que ocasion las lesiones graves, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontrar a la legtima defensa como causa de exclusin de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar los siguientes precedentes jurisprudenciales: En la Ejecutoria Suprema del 05 de marzo de 1998, la Suprema Corte sentenci que "tenindose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por el acusado estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresin ilegtima de que era objeto, es de apreciar que en la circunstancia concreta, la respuesta de repeler la agresin con el nico objeto -una silla metlica- a su disposicin, se ajusta a las requisitos de la legtima defensa "(297). La Resolucin Superior del 1 7 de setiembre de 1996 de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de junn, pedaggicamente aplica los supuestos de la legtima

defensa para absolver de la acusacin fiscal al imputado por el delito de lesiones graves. En efecto, all se expone "segn la doctrina penal la legtima defensa se funda en el principio de que NADIE PUEDE SER OBLIGADO A SOPORTAR LO INJUSTO, por lo que el ordenamiento juridico no solamente se compone de prohibiciones, sino tambin de normas permisivas, que autorizan realizar un hecho en principio prohibido por la ley, pero que por causas justificadas son permitidos y, por tanto, no punibles. Es decir, existen causas que excluyen la antijuridicidad, que convierten el hecho tpico en un hecho perfectamente lcito y aprobado por el ordenamiento juridico y si un hecho o una accin no es antijuridico, no se contraria el orden juridico porque la ley lo permite entonces no es delito y no siendo delito al que acta en legtima defensa no se le puede sancionar. En nuestro Cdigo Penal la figura de la legtima defensa se encuentra tipificada en el artculo veinte inciso tres, ... ; este tipo legal, se subsume en la conducta realizada por el acusado, pues concurren los tres requisitos que describe la norma penal; as tenemos: a) agresin ilegtima, indudablemente que existi, pues la intencin de la vctima era la de asaltar al acusado que mostraba sntomas de embriaguez y eran aproximadamente las veintitrs con treinta horas, b) la necesidad racional del medio empleado, es decir que el autor debe repeler la agresin no necesariamente con un medio igual al que tiene el que lo ataca, pues nuestro Cdigo Penal no exige como requisito de la legtima defensa la proporcionalidad del medio empleado, sino la racionalidad de la reaccin por ello es que el hecho de que el acusado rechazara la agresin con disparos de arma de fuego al aire y luego con un dispara en la pierna izquierda del asaltante constituye legtima defensa mxime si por los aos de mil novecientos noventa y uno la sierra central del Per se encontraba completamente convulsionada por el terrorismo donde los policas eran generalmente blanco de los aniquilamientos selectivos de los subversivos, por lo que el acusado al verse atacado era lgica la reaccin de sacar el arma y disparar pues no tena otro instrumento para defenderse de la agresin ilegtima; si a esto le agregamos el tercer requisito de c) la falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa, es decir, que el acusado no haya provocado la agresin, como en efecto es en el caso de autos, donde el polica acusado solo trat de defenderse usando su arma de fuego, no haba dado ningn motivo para ser agredido o atacado por los delincuentes. Si esto es as, entonces concluimos que existe en la conducta del acusado una causa de justificacin que hace desaparecer el delito por haber actuado en legtima defensa "(298).

Igual aplicacin encontramos en la Resolucin Superior del 15 de enero de 1998, en donde los vocales de la Corte Superior de Lima, haciendo uso de los presupuestos de la legtima defensa, revocaron la sentencia apelada en el extremo que condenaba a Orfa Ortiz Godoy y la absolvieron de los cargos, alegando que "en consecuencia, considerando que la procesada Betsab Guillen Luna agredi sin mediar motivo alguno o sin que haya sido provocado lo suficiente para que justifique su accin, usando como medio material para satisfacer su animus vulnerandi el balde que portaba, es justificable la respuesta de la procesada Orfa Ortiz Godoy, por lo que si bien su conducta es tpica, la misma no es antijurdica al haberse realizado bajo condiciones que la justifican; en este caso, no se debe valorar el resultado producido sino la accin que lo motiv, siendo nulo el desvalor de accin respecto a la procesada Orfa Ortiz al haber actuado correctamente y, al no existir desvalor de accin en este caso, su conducta no constituye un injusto penal"(299). Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones graves, concurre alguna causa de justificacin, aquella conducta ser tpica pero no antijurdica y por tanto ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. Antes de continuar, considero necesario dejar establecido que "el consentimiento" no se configura como una causa de justificacin en el delito de lesiones, toda vez que los bienes jurdicos que se protege como es "la integridad corporal" y "la salud" de las personas no son de libre disposicin por sus titulares. En otros trminos, al no estar ante bienes jurdicos de libre disposicin, no se configura la causa de justificacin recogida en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal. No obstante, resulta claro que si en los hechos denunciados ha mediado el consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente emitido por la vctima con capacidad para prestarla, la pena que se impondr al acusado ser mucho menor a aquel que actu sin consentimiento, es decir, el consentimiento prestado por la vctima solo tendr relevancia penal al momento que el juzgador individualice y grade la pena a imponer despus del debido proceso.

Finalmente, cabe precisar que el consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente emitido por la vctima exime de responsabilidad penal al autor de los supuestos de trasplante de rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley y ciruga transexuales realizadas por facultativos. Sin embargo, esta eximente no ocurre por causa de justificacin.

5.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de lesiones graves se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador inmediatamente entrar a determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por las lesiones que ocasion. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del autor de las lesiones graves. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad perzal" (300). Tambin se determinar si siendo mayor de edad, goza de capacidad penal, pues caso contrario, ser declarado inimputable como ocurri con Pedro Manuel Flores Yauri acusado por el delito de lesiones graves a quien la Primera Sala Penal deJunn, por Resolucin Superior del 30 de setiembre de 1996, lo declar inimputable y dispuso su internamiento en un hospital psiquitrico, toda vez que se lleg a determinar durante el proceso que el acusado sufra de alteraciones y desequilibrio mental, "que adoleca incluso antes de perpetrar el delito de lesiones graves de lo que se colige que en el momento en que cometi el delito no tena capacidad de discernimiento cabal de sus actos" (301). Luego, se determinar si tena conocimiento que su conducta de lesionar era antijurdico, es decir, contrario al ordenamiento jurdico del pas. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un

conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Aqu es factible que se presente el error de prohibicin. Se producir, por ejemplo, cuando el agente contando con el consentimiento de la vctima le ocasiona lesiones graves, en la creencia que al contar con el consentimiento del sujeto pasivo, no comete delito. En cuanto el error culturalmente condicionado previsto en el artculo 15 del Cdigo Penal, debido que la integridad fsica y la salud de las personas es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razn que la comprensin del carcter delictuoso de su acto se halle disminuida. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por las lesiones graves que ocasion a su vctima y se determine que conoca que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente tena o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las lesiones, no ser culpable de la conducta pica y antijurdica. Aqu nos estamos refil;endo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construccin tiene una larga tradicin que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al nico tabln que le permite sobrevivir.

6.

CONSUMACIN

Al constituirse el injusto penal de lesiones graves en cualquiera de sus modalidades, de resultado daoso, es decir, de lesin concreta al bien jurdico protegido por la norma penal, el ilcito se consuma en el mismo momento que se verifica la real y efectiva ofensa a la integridad corporal o la salud del slyeto pasivo por parte del agente. En tal sentido, las lesiones graves se consumaran cuando concurriendo alguna de las circunstancias o modalidades ya analizadas, se realiza de manera

efectiva el real dao a la vctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud. Si no se verifica la lesin efectiva a los bienes jurdicos protegidos por el tipo penal no ser posible hablar de consumacin. Enla prctica judicial para verificar las lesiones producidas en la vctima, resultan fundamentales los certificados mdicos legales. Sin ello, no es posible acreditar este delito. As, la Resolucin Superior del 05 de junio de 1998, emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Ancash expresa "que, la consumacin del delito de Lesiones Graves, est debidamente acreditado con el mrito de los dictmenes periciales emitidos en este juicio oral, debidamente ratificados, del cual se desprende que se ha ocasionado en el agraviado referido una lesin Grave y permanente, requiriendo treinta o ms das de asistencia o descanso, para recuperarse anatmicamente el miembro lesionado, notndose a la fecha una funcin muscular disminuida, razn por la cual la conducta del procesado se encuentra prevista en el inciso tercero del artculo ciento veintiuno del Cdigo Penal, quien ha reconocido desde el inicio ser el autor del ilcito referido" (S02) o

7.

TENTATIVA

El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurdicos que la norma penal tutela, es posible que la accin del agente se quede en el grado de tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la integridad fsica o salud de la vctima, no obstante, por circunstancias extraas a su voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar su objetivo cual es lesionar. En la praxis judicial se presentan casos lmite en los cuales resulta tarea difcil para el operador jurdico, determinar debidamente cundo se est ante una tentativa de lesiones graves o cundo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastar determinar el motivo o intencin que tuvo el agente al momento de iniciar su conducta lesiva para califica la accin. Si se advierte que el agente actu guiado por el animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se verifica que el agente actu guiado por el animus vulnerandi, la conducta ser calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casos resulta difcil determinar la intencin real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el tiempo

y los medios empleados por el agente sirven para identificar su real intencin. De ese modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar en la Ejecutoria Suprema del 24 de setiembre de 1997 que "desde el punto de vista externo y puramente objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes, tenindose como nica y sola diferencia, el nimo del sujeto, pues en un caso tiene la intencin de lesionar y en el otro la de matar" (303). En consecuencia, si llega a identificarse el animus vulnerandi del agente, estaremos ante la tentativa de lesiones graves. Roy Freyre (304) comentando el Cdigo Penal derogado, pone como ejemplo el hecho de arrojar cido sulfrico con direccin al rostro de la vctima con la intencin de desfigurarlo, el mismo que al desviarse o desubicarse oportunamente logra salir ileso. Por ltimo, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves seguidas de muerte, al concunir en la ltima fase el elemento culpa, no es posible la tentativa. Ello como consecuencia lgica que en los delitos culposos es imposible que se presente la tentativa.

8.

PENALIDAD

De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artculo 121 del cdigo sustantivo, el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y ocho aos. En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicar una pena privativa de libertad que oscila entre cinco y diez aos. Cuando la vctima cumpla funcin en su calidad de Polica Nacional, miembro de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, la pena ser no menor de cinco ni mayor de doce aos. Eljuzgador al momento de individualizar y graduar la pena, podr aplicar el mnimo, intermedio o mximo de la pena. Todo depender de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, as como la conducta procesal que asumi el imputado dentro del proceso penal instaurado. Incluso, de acuerdo con nuestro sistema jurdico penal, si el acusado se ha sincerado y colaborado en la investigacin

judicial, eljuzgador aplicando el criterio de conciencia, le podr imponer una pena privativa de libertad, por debajo del mnimo legal. ----

Subcaptulo 3 Lesiones graves a menores y parientes

1.

TIPO PENAL

Por Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, se introjo en el Cdigo Penal el artculo 121-A, cuya finalidad fue elevar la pena para el agente cuando el sujeto pasivo de las lesiones graves tenga la calidad de menor de edad, pariente o dependiente del slBeto activo. De ese modo, tenemos la siguiente redaccin: En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior, cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83 del Cdigo de los nios y adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Igual pena se aplicar cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la vctima. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos.(*) (*) Artculo modificado por el Artculo 9 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente:

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilcito penal se configura tal y conforme ocurre con las conductas punibles recogidas en el tipo penal del artculo 121, por ello remitimos al lector a lo que referente a aquel ilcito se ha comentado. Aqu solo cabe indicar que, el contenido del tipo penal agregado constituye la materializacin de una modalidad agravada de lesiones graves, cuyo fundamento lo podemos encontrar en el objetivo que tiene el Estado de proteger las relaciones de familiaridad entre las personas. En efecto, aquel que pone en peligro o vulnera la salud y como consecuencia directa las relaciones de familiaridad, debe recibir sancin punitiva ejemplar, pues su conducta resulta ms reprochable al actuar en contra de su pariente que si actuara en contra de un extrao. Si no respeta la integridad corporal o la salud de sus parientes, no podemos esperar que lo haga con terceros. Incluso, actuara con ms temeridad. En consecuencia, el legislador por poltica criminal-cuya nica finalidad es de frenar los constantes abusos y maltratos que se cometen en el ceno de las familias peruanas- ha dispuesto agravar la responsabilidad penal de aquellas personas que dolosamente ocasionan lesiones graves a otras con las cuales se encuentran unidas por relaciones parentales o de custodia. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre coge a su hijo de cinco aos y le pone las manos al fuego de una cocina a gas supuestamente para que deje de hurtar pequeos bienes del hogar, producindole quemaduras hasta de tercer grado. O cuando una madre que se entera que su menor hija de trece aos ha tenido relaciones sexuales con su enamorado, le coge y le da tremenda paliza, dejndole incluso al borde de la muerte, logrndose salvar solo por la oportuna intervencin mdica. La responsabilidad penal del agente se agrava cuando a consecuencia de las lesiones graves producidas sobre el sujeto pasivo, se ocasiona la muerte de este, pudiendo el agente haber previsto tal resultado letal antes o en el acto mismo que desarrolla su conducta, es decir, es ms reprochable la conducta del sujeto activo cuando producto de su actuar doloso de causar las lesiones graves, deviene un actuar culposo que finalmente origina la muerte de la vctima. Caso contrario, si llega

a comprobarse que en el deceso de la vCtima no concurri el elemento culpa (ya sea en su forma consciente o inconsciente) en el actuar del agente, sino que aquel resultado letal se produjo por hecho fortuito u otra circunstancia, la muerte no ser imputable al autor de las lesiones. El ilcito se consuma en el momento que se verifica el dao, perjuicio o desmedro a la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. Asimismo, se consuma el supuesto previsto en el ltimo prrafo del artculo 121-A cuando la vctima fallece a consecuencia de las lesiones graves producidas por el agente. Es posible la tentativa en los supuestos de los primeros prrafos del tipo penal en interpretacin. En cambio, como ya hemos tenido oportunidad de indicar, en la hiptesis de lesiones graves seguidas de muerte no es posible que la conducta se quede en grado de tentativa, debido que en la ltima fase del delito interviene el elemento subjetivo "culpa".

2.1. Bien jurdico protegido Aun cuando hemos indicado que el objetivo que motiv al legislador fue el de resguardar las relaciones de familiaridad entre los ciudadanos, el bien jurdico que se protege con la tipificacin del presente injusto penal lo constituye la integridad corporal y la salud de las personas; asimismo, en el supuesto de lesiones graves seguidas de muerte, se pretende tutelar el bien jurdico primordial "vida" de las personas. El objetivo del Estado, cual es el de amparar las relaciones de familiaridad entre los ciudadanos del pas, constituye el fundamento para agravar o aumentar las consecuencias jurdicas del delito de lesiones graves, es decir, aumentar el quantum de la pena.

2.2. Sujeto activo

El hecho punible en comentario constituye un tpico ilcito penal exclusivo o especial. En efecto, solo las personas que tengan las cualidades explicitadas en el tipo penal podrn ser sujetos activos del injusto penal. Es decir, solo son susceptibles de ser autores de los supuestos delictivos en hermenutica aquellos que con relacin a la vctima tengan las cualidades de padre, madre, tutor, guardador o responsable de un menor de catorce aos, cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo y pariente colateral. Aparte de estas personas, ninguna otra persona puede ser agente, sujeto activo o autor del delito de lesiones graves a menores y parientes.

2.3. Sujeto pasivo Vctimas del ilcito penal solo podrn ser los menores de catorce aos, uno de los cnyuges, uno de los convivientes, hijos, padre y pariente colateral del agente. Siempre habr una relacin directa entre la cualidad del sujeto activo con la cualidad de la vctima. Si ello no ocurre, las lesiones graves producidas se adecuarn a alguno de los supuestos que recoge el tipo penal del artculo 121.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la concurrencia del animus vulnerandi es decir de la conciencia y voluntad de causar un dao a la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. Unido a ello, la misma construccin del tipo penal exige que el sujeto activo debe conocer que entre l y su vctima existe una relacin de familiaridad, si ello no ocurre, esto es, si el agente desconoce que le une una relacin paren tal o de custodia con el sujeto pasivo, la conducta se adecuar al tipo penal del artculo 121.

4.

PENALIDAD

El autor, al ser encontrado responsable penalmente por las lesiones producidas en el agraviado, podr hacerse merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cinco y diez aos. De corresponder el caso, incluso se le suspender la patria

potestad segn el literal b) del articulo 83 del Cdigo del Nio y el Adolescente e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5 del Cdigo Penal. Cuando la victima haya muerto a consecuencia de la lesin, pudiendo haber sido previsto este resultado por el agente, la pena privativa de libertad oscila entre no menor de seis ni mayor de quince aos.

Subcaptulo 4 Lesiones leves

l.

TIPO PENAL

Las lesiones leves, conocidas tambin como simples o menos graves se encuentran debidamente tipificadas en el tipo penal del artculo 122 con el contenido siguiente: El que cause a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das multa. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin, y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Como se observa, el legislador no ha conceptualizado las lesiones menos graves en el entendido que a la doctrina le corresponde tal tarea. Nosotros la entendemos como el dao causado dolosamente a la integridad corporal o salud de un tercero que requiere, para curarse, de once a veintinueve das de asistencia mdica o

descanso para el trabajo, e incluso, de no alcanzar aquel mnimo, constituye lesin leve o menos grave, cuando concurre alguna circunstancia que le de cierta gravedad al hecho mismo, como, por ejemplo, el medio empleado (piedra, chaveta, verduguillo, etc.). En tal sentido, el legislador peruano por Ley N 27939 (12 de febrero de 2003), modificando el contenido del artculo 441 del Cdigo Penal, a dispuesto en el ltimo prrafo de aquel numeral, que se considere circunstancia agravante cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, autor, guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez, cuando sean los sujetos a que se refiere el artculo 2 de la Ley N 26260 (Ley de Violencia Familiar), es decir, cnyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como quienes habiten en el mismo hogar siempre que no mediaran relaciones contractuales o laborales. Para evitar equvocos, cabe sealar que de concurrir cualquiera de estas circunstancias, la conducta se subsume en el artculo 122-A que analizaremos en su momento. Constituyen lesiones leves todas aquellas que no producen dao, perjuicio o desmedro en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo en la magnitud de una lesin grave. Si ello ocurriese el hecho ser subsumido por el tipo penal del artculo 121. Del concepto expuesto se concluye que los lmites f~ados en el dispositivo legal de das de asistencia o descanso para el trabajo no son concluyentes para considerar a un dao en la integridad fsica como delito de lesiones menos graves o simples, toda vez que el medio empleado por el agente, el lugar donde se produjo los hechos, la calidad o cualidad de la vctima o la calidad del agente, puede servir para catalogado como tal aun cuando el dao ocasionado y los das para su recuperacin, no excedan los diez das de asistencia o descanso. Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes Superiores del pas, califiquen como graves las lesiones ocasionadas a la vctima as la atencin facultativa o das de descanso para el trabajo que indica el certificado mdico, sea inferior a 10 das. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de noviembre de 1997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del principio

de determinacin alternativa corrige a la Sala de la Corte Superior sealando "que, tal como se desprende del certificado mdico obran te a fojas nueve, las lesiones inferidas al agraviado Lima Baldevia no tienen el carcter de graves, al haber requerido tres das de atencin facultativa y diez das de descanso, sin que a su vez se hay puesto en peligro inminente la vida, u ocasionado una desfiguracin de manera grave y permanente en la integridad corporal del referido agraviado; que, en tal razn, y en aplicacin del principio de determinacin alternativa, la tipificacin correcta del hecho sub materia debe ser el de un delito de lesiones leves y no de lesiones graves" (305). Roy Freyre (m), comentando el artCulo 166 del cdigo derogado que recoga el tipo penal de lesiones simples, ensea que "aun cuando el dao fuere de escasa importancia, si el agente ha empleado un instrumento cortante (cuchillo, serrucho, etc.) o contundente (cachiporra, manopla, cadena, etc.), o si la lesin fuera producida valindose de alevosa, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho se considerar como delito". En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia. Para graficar esta posicin, la Ejecutoria Suprema del 28 de setiembre de 1994 del Supremo Tribunal de Justicia Penal ha expresado que "no obstante que las lesiones producidas al agraviado le han ocasionado 8 das de incapacidad, no puede considerarse faltas contra la persona, pues ha sufrido una herida cortante de 8 cm, por agente contundente duro y cortante, lo que da gravedad al hecho" (307). Por su parte la Ejecutoria Superior del 28 de noviembre de 1997 expone que "si bien es cierto el artculo 122 del Cdigo Penal establece que se considerar delito de lesiones cuando se produzca un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de 10 das y menos de 30 das de asistencia o descanso mdico, tambin lo es que el artculo 441 del mismo cuerpo legal que regula las faltas contra la persona, establece que en caso de concurrir circunstancias que den gravedad al hecho, este ser considerado corno delito; en el presente caso las lesiones han sido causadas con arma blanca lo cual hace que sean consideradas corno delito y no corno falta" (308). Por el contrario, si la lesin leve no ha sido producida por un elemento peligroso, no concurre ninguna otra circunstancia que le de gravedad y no logra superar los diez das de asistencia mdica o incapacidad para el trabajo, aquella, en estricta

aplicacin del contenido del artculo 441 del Cdigo Penal, constituir faltas contra la persona y no delito. El pronunciamiento mdico legal resulta fundamental para acreditar o verificar las lesiones menos graves, hasta el punto que se constituye en un elemento de prueba irremplazable dentro del proceso penal por el delito de lesiones. Reiteradas ejecutorias supremas han dispuesto la absolucin del procesado por falta del pronunciamiento mdico legal. Sin embargo, "la gravedad de las lesiones puede probarse con la pericia mdica y cualquier otro medio idneo, corno fotografa o la constatacin que haga el juez al momento de la preventiva del agraviado u otro acto procesal penal, corno el examen del agraviado en el acto oral' (309). Igual que en las lesiones graves, el consentimiento de la vctima es irrelevante para producir lesiones leves en su integridad corporal o salud. Incluso, si nO ha sido factible aplicar el principio de oportunidad previsto en el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal por parte del Ministerio Pblico, as exista una transaccin entre vctima y victimario sobre las lesiones menos graves producidas, la formalizacin de denuncia contina y, de encontrarse responsable al acusado de lesiones simples, se le impondr pena indefectiblemente. Claro est, la u'ansaccin patrimonial solo servir para efectos de la reparacin civil.

2.1. Bien jurdico protegido El inters socialmente relevante que se pretende proteger es la integridad corporal y la salud de las personas. Tambin, la vida de las personas cuando se tipifica el ilcito penal de lesiones simples seguidas de muerte. En ese sentido, se desprende que la razn o fundamento por la cual es ms reprochable la conducta de lesiones simples seguidas de muerte y, por ende, se le reprime con mayor severidad, radica en la relevancia del inters jurdico que el Estado pretende salvaguardar, como lo constituye el inters social "vida" en nuestro sistema jurdico.

2.2. Sujeto activo

Agente del delito de lesiones leves puede ser cualquier persona, no exigindose que rena alguna cualidad o condicin especial al momento de actuar dolosamente sobre la integridad corporal o salud de su vctima. Ahora, en nuestro sistema jurdico solo se excluye a los familiares cercanos del sujeto pasivo, ello en concordanci con lo establecido en el tipo penal del artculo 122-A que estudiaremos a continuacin.

2.3. Sujeto pasivo Vctima o damnificado del ilcito penal puede ser cualquier persona. No obstante, actualmente en nuestro sistema jurdico-penal se excluye de la figura delictiva a los menores de catorce aos de edad cuando el autor sea el padre, madre, tutor, guardador o su responsable, as como tambin a uno de los cnyuges o conviviente cuando el agente sea el otro. Del mismo modo, a los panentes del autor.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se exige necesariamente la concurrencia del dolo. El agente debe actuar con conciencia y voluntad de causar un dao leve, ya sea en la integridad corporal o a la salud de su vctima. En la prctica, es poco ms que imposible llegar a determinar qu grado de dao se propuso causar el autor con su actuar, no obstante, el medio o elemento empleado as como las diversas circunstancias y factores que rodean a la conducta ilcita, sirven la mayor de las veces al operador jurdico para deducir el grado de dao que persegua el sujeto activo al desarrollar su accionar lesivo. Es posible la comisin del delito por dolo eventual. Ejemplo: la Ejecutoria Superior del 13 de mayo de 1998 que confirm la sentencia al agente considerando que "las lesiones causadas en circunstancias de forcejeo, en la que el procesado debi de tener un deber de cuidado y sopesar la accin que realizaba, constituyen lesiones realizadas con dolo eventual, dada su superioridad fsica y corporal' (~IO). La concurrencia del elemento culpa tambin se exige cuando producto de las lesiones leves, la vctima llega a fallecer. Si la muerte se debe a factores diversos como la falta de cuidado o falta de diligencia del agente, este no responder por la vida, pero s por las lesiones leves causadas.

En suma, las lesiones menos graves, simples o leves se configuran cuando concurre el dolo, no cabe la comisin culposa.

4.

LESIONES SIMPLES SEGUIDAS DE MUERTE

El ltimo prrafo del tipo penal del artculo 122 regula las lesiones menos graves seguidas del fallecimiento de la vctima. La hiptesis delictiva se configura cuando a consecuencia o efecto directo de las lesiones leves que caus el agente a su Vctima -debiendo o pudiendo prever el resultado- esta muere. Constituye circunstancia agravante del hecho punible en comentario, la muerte del sujeto pasivo a consecuencia de las lesiones menos graves, al concurrir el elemento culpa en el accionar del sujeto activo. La culpa aparece cuando el agente pudiendo o debiendo prever el resultado letal que se poda producir, no lo hizo y se limit a actuar. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente mediante un golpe de puo en las fosas nasales del sujeto pasivo le ocasiona una hemorragia, siendo el caso que al no ser auxiliado por el agente, este muere despus de dos horas por desangramiento. No est dems precisar que resulta necesario verificar el nexo causal directo que debe existir enU-e las lesiones leves causadas y la muerte del que las sufri para estar ante la figura agravada. Si ello no sucede y, por ejemplo, el deceso se debe a la concurrencia de otros factores, el ilcito penal con agravante no se materializa. Por ejemplo, no sera autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan Arrelucea sil' saber que su vctima sufra del corazn, le propin un fuerte golpe en el rostrO aJorge Reyes de 24 aos, quien despus de algunos minutos se desplom o' uliendo instantneamente. Por el contralio, si el sujeto .lCtiVO conoca el mal que padece el sujeto pasivo y acta, aparecern necesari. mente en su actuar los elementos constitutivos del injusto penal de lesiones Jt'ves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado de su vctima pudo f ilmente prever el resultado letal. 5. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinatlO que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjt'tivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones leves previsto en el artculo 122 del Cdigo Penal, el Operador jurdico pasar de inmediato a an<Jljzar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entPlc a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en su e o, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el ~rtculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si eI1 las lesiones leves ocasionadas a la vctima concurre la legtima defensa o el e .rado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecue te encontramos con la legtima defensa como causa de exclusin de antijurJ icidad. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del 5 de marzo de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de Justicia Penal el Per, en,sea que "tenindose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas P r Fernndez Alvarez estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la aft'!' -in ilegtima de que era vctima de parte de Zambrano Quispe, a quien incluso ('n m' gn momento provoc, sino que este de manera injustificada e intencionalmente a Fernndez lvarez causndose daos patrimoniales y lesiones corporales confora en el certificado mdico legal de fojas doce, es de apreciar que, en las circunstanritl ~ -reta, la silla metlico era el nico objeto con el c~a~ el agraviado poda repeler la (l , por lo que su respuesta se el inciso tercero del ajusta a los reque-mzentos de la legtima defensa {'Xl medio empleado para impedirla o repelerla, )' c) falta d{' l'

artculo veinte del Cdigo Penal, a saber: a) agresin ilegtl necesidad racional del in suficiente de quien del hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye la antij l' f1 "(511). no se materializa. Por ejemplo, no sera autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan Arrelucea sin saber que su vctima sufra del corazn, le propin un fuerte golpe en el rostro aJorge Reyes de 24 aos, quien despus de algunos minutos se desplom mmiendo instantneamente. Por el contrario, si el sujeto activo conoca el mal que padece el sujeto pasivo y acta, aparecern necesariamente en su actuar los elementos constitutivos del

comportamiento siendo del caso declarar exento de responsabilidad a Fernandez

injusto penal de lesiones leves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado de su vctima pudo fcilmente prever el resultado letal.

5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones leves previsto en el artculo 122 del Cdigo Penal, el Operador jurdico pasar de inmediato a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en las lesiones leves ocasionadas a la vctima concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legtima defensa como causa de exclusin de antijuridicidad. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del 05 de marzo de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de Justicia Penal en el Per, ensea que "tenindose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por Fernndez lvarez estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresin ilegtima de que era vctima de parte de Zambrano Quispe, a quien incluso en ningn momento provoc, sino que este de manera injustificada e intencionalmente agredi a Fernndez lvarez causndose daos patrimoniales y lesiones corporales conforme obra en el certificado mdico legal de fojas doce, es de apreciar que, en las circunstancia concreta, la silla metlico era el nico objeto con el cual el agraviado poda repeler la agresin, por lo que su respuesta se ajusta a los requerimientos de la legtima defensa exigido por el inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal, a saber: a) agresin ilegtima, b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c) falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye la antijuridicidad del comportamiento siendo del caso declarar exento de responsabilidad a Fernndez lvarez " (Sll).

Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones simples o menos graves, concurre alguna causa de justificacin, aquella conducta ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. El consentimiento no se configura como una causa de justificacin en el delito de lesiones, toda vez que los bienes jurdicos que se protege como es "la integridad corporal" y "la salud" de las personas no son de libre disposicin por sus titulares. En otros trminos, al no estar ante bienes jurdicos de libre disposicin, no se configura la causa de justificacin recogida en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal. No obstante, resulta claro que si en las lesiones simples ha mediado el consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente emitido por la vctima con capacidad para prestarla, la pena que se impondr al acusado ser mucho menor a aquel que actu sin consentimiento de su vctima. Es decir, el consentimiento prestado por la vctima solo tendr relevancia penal al momento que el juzgador individualice y grade la pena a imponer despus del debido proceso.

6.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de lesiones se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto lesionante. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del autor de las lesiones. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad penar (812).

Luego, determinar si tena conocimiento que su conducta de causar lesiones en su vctima era antijurdico, es decir, contrario al ordenamiento jurdico del pas. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Al igual como ocurre con las lesiones graves, tambin es factible que se presente el error de prohibicin. Se producir, por ejemplo, cuando el agente contando con el consentimiento de la vctima le ocasiona lesiones leves, en la creencia que al tener el consentimiento del sujeto pasivo, no comete delito. En cuanto el error culturalmente condicionado previsto en el artculo 15 del Cdigo Penal, debido que la integridad fsica y la salud de las personas es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean occidentalizadas o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al imputado en razn que la comprensin del carcter delictuoso de su acto se halle disminuida. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por las lesiones simples que ocasion a su Vctima y se determine que conoca que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador pasar a determinar si el agente tena o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones menos graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las lesiones, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos estamos refiliendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construccin tiene una larga tradicin que se remonta al romano Karneades como ya hemos tenido oportunidad de indicar.

7.

CONSUMACIN

El injusto penal de lesiones menos graves o leves se perfecciona en el mismo momento que el autor o agente intencionalmente ocasiona las lesiones en la integridad corporal o salud de la vctima. En otros trminos, hay consumacin del delito de lesiones cuando el agente ha conseguido realmente su objetivo propuesto, cual es lesionar a su vctima.

8.

TENTATIVA

Al tratarse de un hecho punible de resultado daoso para la salud y la integridad anatmica del sujeto pasivo, resulta perfectamente posible que el actuar doloso del agente se quede en el grado de tentativa. Ocurre, por ejemplo, cuando despus de haber derribado al suelo a su vctima de un empujn, el sujeto activo se dispone a golpearle con los pies, siendo cogido por un tercero quien evita se produzca el resultado querido por el autor.

9.

PENALIDAD

De presentarse la primera hiptesis del tipo penal del artculo 122, el autor ser merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre dos das y dos aos, unido a ello, a criterio del juzgador, se le impondr de sesenta a ciento cincuenta das multa. De ocurrir el segundo supuesto, es decir lesiones simples seguidas de resultado letal, el autor ser merecedor de pena privativa de libertad, segn sea el caso, de tres a seis aos. La mayor severidad de la pena en este ltimo supuesto se explica por el hecho que al autor tambin responde a ttulo de culpa por la vida del sl~eto pasivo. Se le reprocha la vulneracin del bien jurdico plincipal como es la vida, por su actuar negligente e imprudente.

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Subcaptulo 5 Lesiones simples a menores y parientes

l.

TIPO PENAL

El delito de lesiones leves agravado por la condicin o calidad del SUJETO pasivo se encuentra previsto en el tipo penal del artculo 122-A del cdigo sustantivo que ad letteram indica: En el caso previsto en la primera parte del artculo anterior, cuando vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Igual pena se aplicar cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la vctima. Cuando la vctima muera a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilcito penal se configura cuando el agente causa un dao o perjuicio en la integridad corporal o salud que requiera ms de diez y menos de treinta das de atencin facultativa o descanso para el trabajo sobre un menor de edad, de cuyo cuidado es responsable, u otro pariente, sabiendo perfectamente que le une vnculos familiares. Incluso, tambin estaremos ante esta figura delictiva agravada, cuando la atencin medica o descanso que requiera la lesin para su recuperacin no sobrepase el mmlmo de dIez dlas, sIempre que concurra alguna circunstancia agravante de las previstas en el ltimo prrafo del articulo 441 modificado por la Ley N 27939 del 12 de febrero de 2003. En efecto, all se ha previsto que se considera

circunstancia agravante cuando la victima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, autor, guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez, cuando sean los sujetos a que se refiere el artculo 2 de la Ley N 26260. Igual como hemos sealado al comentar el tipo penal del artculo 121-A, cabe reiterar que el injusto penal es la materializacin del objetivo primordial del legislador de pretender poner fin o frenar los maltratos infantiles y violencia en el seno de los hogares peruanos. No cabe duda que utilizando el derecho punitivo no va obtenerse resultados alentadores en este aspecto, no obstante, ante la pasividad es mejor ensayar alguna frmula orientada a frenar la violencia familiar y maltrato infantil, toda vez que la mayor de las veces se lesiona seriamente la integridad corporal o salud del damnificado que le originan secuelas para su vida futura de relacin. La hiptesis delictiva de lesiones se agrava por la condicin del agente respecto del sujeto pasivo. Elleit motiv de la agravante se evidencia por el hecho concreto que a la luz del conglomerado social, resulta ms reprochable la conducta del agente cuando el dao ocasionado es sobre una persona con la cual tiene lazos familiares, que el perjuicio producido a un tercero o extrao. La conducta de una persona que acta dolosamente sobre su hijo menor de edad, cnyuge, conviviente o pariente, sin importarle poner en peligro la estabilidad de las relaciones familiares, ocasionndole lesiones, es ms reprochable y, por lo tanto, merece mayor sancin penal. Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por la calidad del sujeto pasivo, cuando Juana Tipacti mediante latigazos -que dejaron huella en la espalda y miembros inferiores de su hijo de diez aos-, le ocasiona un dao que segn el certificado mdico legal requiere de quince das de atencin facultativa y veinticinco das de descanso. O cuando, Cirilo Acasiete, mediante golpe de puo ocasiona la fractura de tabique en las fosas nasales de su cnyuge, la misma que segn prescripcin facultativa requiera 11 das de atencin facultativa o mdica por quince de descanso para el trabajo para su restablecimiento. El ilcito se perfecciona cuando se verifica el dao o perjuicio ocasionado en el cuerpo o salud del sujeto pasivo. Siendo as, y requiriendo de un resultado, es posible que se quede en grado de tentativa.

Sin embargo, la forma de redaccin de la agravante deja vacos de punibilidad importantes, pues no constituye delito si el padre o madre ejerce violencia fsica cotidiana sobre su menor hijo, si el certificado mdico no indica lesiones que requieren de ms de diez das de atencin facultativa o descanso mdico para su restablecimiento. Igual no habr delito de lesiones as uno de los cnyuges o conviviente maltrata fsicamente en forma cotidiana al otro (como ocurre en las zonas marginales de las grandes ciudades del Per), si las lesiones no superan el mnimo exigido por la norma penal. Para evitar estos vacos de punibilidad que originan deslegitimacin del sistema penal ante el conglomerado social, de lege ferenda es preferible la frmula del artculo 153 del Cdigo Penal espaol. En efecto, el legislador de la madre patria ha previsto que ser castigado como autor del delito de lesiones agravadas "el que habitualmente ejerza violencia fsica sobre su cnyuge o persona a la que se halla iigado de forma estable por anloga relacin de afectividad o sobre los hijos propios o del cnyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, sin peIjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

2.1. Sujeto activo Se trata de un delito especial propio. Agente solo pueden ser aquellas personas que tienen las condiciones indicadas expresamente en el tipo penal respecto al sujeto pasivo. Nadie ms puede desarrollar la conducta delictiva. En efecto, segn nuestra normatividad penal vigente solo pueden ser autor del delito de lesiones leves a menores y parientes las personas que tienen las siguientes condiciones respecto de su vctima: padre, madre, tutor, guardador o responsable del menor de catorce aos, cnyuge y conviviente respecto de su pareja. Finalmente, puede ser sujeto activo del delito, el ascendiente (padre, abuelo, etc.), descendiente natural o adoptivo (hijo, nieto ya sean naturales o adoptivos) o pariente colateral de la vctima.

2.2. Sujeto pasivo De acuerdo con la construccin del tipo penal, la condicin para ser vctima del delito aparece restringida o limitada a determinadas personas que tienen particular relacin con el victimario. Slo puede ser sujeto pasivo el menor de catorce aos cuando el agente es su padre, madre, tutor, guardador o su responsable. Uno de los cnyuges o conviviente cuando el agente es el otro. Tambin puede ser vctima un pariente en lnea recta o colateral del sujeto activo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Para la configuracin del injusto penal se requiere necesariamente la concurrencia del dolo, el cual tambin puede ser eventual. El sujeto activo debe tener conciencia y voluntad de ocasionar una lesin leve o simple a su hijo menor de edad, representado o pariente cercano. Esta ltima circunstancia merece ser resaltada. De verificarse que el sujeto activo no conoCa que tena lazos de familiaridad o de representacin con su vctima, el delito agravado no aparece, subsumindose el dao producido en el tipo de lesiones simples regulado en el artculo 122. En efecto, por la forma de redaccin del tipo penal se colige que es un hecho punible netamente doloso no siendo posible la comisin por culpa. Si concluimos que un padre, por ejemplo, ha causado lesiones leves a su hijo menor de catorce por negligencia, estaremos frente a la figura de lesiones culposas.

4.

LESIONES LEVES A PARIENTES SEGUIDAS DE MUERTE

La figura de lesiones simples agravada por la condicin del agente respecto de la vctima, se agrava an ms cuando a consecuencia de las lesiones producidas se ocasiona la muerte del sujeto pasivo, pudiendo y debiendo prever aquel resultado el agente. Aparece al final de la accin el elemento culpa, pues el sleto activo pudiendo y debiendo actuar con cuidado o diligencia para evitar un resultado ms grave, como es la muerte, no lo hace y la ocasiona. Si ello no sucede y, por el

contrario, se verifica que el fallecimiento devino a consecuencia de otros factores, el agente no responder por aquel resultado. Es importante dejar establecido que esto ltimo es aplicacin del principio general recogido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. La pena requiere de la responsabilidad penal de autor. Aquella responsabilidad solo aparece cuando el autor acta con dolo o culpa al desarrollar una conducta. Caso contrario, al haberse proscrito de nuestro sistema jurdico la responsabilidad penal por el solo resultado, de verificarse la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el autor no ser responsable. La justificacin de la mayor severidad de la pena radica en el hecho que se vulnera o lesiona un bien jurdico de mayor jerarqua como lo es la vida misma. En suma, el hecho punible aparece cuando el agente con pleno conocimiento que le une vnculos de representacin o familiaridad con su vctima, ocasiona la muerte de esta a consecuencia de la lesin leve causada, pudiendo o teniendo la posibilidad de prever aquel resultado. Constituye lo que en doctrina se conoce como homicidio preterintencional. Concurre el dolo en la primera accin de lesionar y despus a consecuencia de la concurrencia del elemento culpa se produce la muerte del damnificado.

5.

PENALIDAD

De verificarse la hiptesis del primer prrafo del tipo penal, al autor se le impondr una pena privativa de la libertad que oscila entre tres y seis aos. Segn sea el caso, tambin se le suspender la patria potestad sobre el menor agraviado, segn el literal b) del artculo 83 del Cdigo del Nio y Adolescente e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5 del Cdigo Penal, esto es, se producir la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. Al verificarse la segunda hiptesis, recogida en el segundo prrafo del tipo penal en anlisis, el autor ser merecedor a una pena que oscila entre tres y seis aos, adems la inhabilitacin segn sea el caso. Por ejemplo, al padre que ocasion

lesiones simples o menos graves a su hijo de quince aos, se le inhabilitar para el ejercicio de la patria potestad. Finalmente, de verificarse el delito de lesiones simples seguidas de muerte pudiendo haber previsto aquel resultado, al autor se le impondr una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho ----

Subcaptulo 6 Lesiones con resultado fortuito

l.

TIPO PENAL

Las lesiones con resultado fortuito o imprevisible se encuentran reguladas en el tipo penal del artculo 123 del c.P. en los siguientes trminos: Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la pena ser disminuida prudencial mente hasta la que corresponda a la lesin que quiso inferir.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilcito penal conocido con el nomen iuns de lesiones con resultado fortuito se configura cuando el agente mediante su conducta dolos a pretende causar una lesin poco grave al sujeto pasivo, sin embargo por circunstancias fortuitas, imprevistas e imprevisibles se produce una lesin grave o la muerte de la vctima. En otros trminos, se materializa cuando el agente tuvo la intencin de causar una lesin simple y por circunstancias fortuitas se produce una lesin grave, o quiso

causar una lesin simple o lesin grave y por concurrir causas imprevisibles se produce la muerte de la vctima. El sujeto activo nunca tuvo la intencin de causar una lesin grave o la muerte de su vctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever aquel resultado. El resultado ms grave que rebasa la voluntad del agente se produce a consecuencia de circunstancias imprevisibles. Aquel resultado grave no pudo ni poda evitarse as el sujeto activo se haya tomado severas y mximas precauciones. El caso fortuito debe entenderse como una circunstancia imprevisible e incalculable que se presenta en el desarrollo de una conducta de manera inopinada y produce un resultado inevitable no querido. El penalista espaol Luis jimnez de Asa (313), enseaba que el caso fortuito se carkcteriza por la imprevisibilidad del acontecimiento que se produce en relacin causal con la actividad de un hombre o con su omisin. El presente ilcito penal es la objetivacin de los principios generales y rectores del derecho punitivo moderno, debidamente estipulados en el artculo VII y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Los mismos que materializan al derecho penal de culpabilidad en nuestro sistema jurdico. Nullum crimen, nulla poena sine culpa. Todo lo que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del mbito del derecho penal e incluso del mbito de lo tpicamente relevante. Todo resultado que no se deba al menos a una conducta culposa, debe estimarse como fortuita y excluirse, por tanto, del mbito de lo penalmente relevante. En efecto, actualmente, salvo aquellos que no conocen los conceptos elementales ni principios generales en los cuales se asienta el derecho penal moderno, existe consenso en considerar que las conductas constituyen hecho punible y por ende son reprochables penalmente cuando concurre el dolo, la culpa o ambas. La exclusin de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del mbito del derecho penal, es tambin una consecuencia de la funcin motivadora de la norma penal que solo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Desde todo punto de vista carece de sentido prohibir actos meramente causales y sin control.

El legislador nacional, ha proscrito o, mejor dicho, ha expresado literalmente que es inaplicable en nuestro sistema jurdico penal toda forma de responsabilidad objetiva, la misma que aparece cuando una persona responde por un resultado imprevisible, en tanto este lo ha causado por su comportamiento inicial ilcito. Nunca ms una persona responder por un resultado imprevisible y fortuito. Roy Freyre (314) ya haba advertido que resultaba absurdo que en la hora actual del progreso de las ciencias del hombre, le reprochramos las consecuencias nonnalmente imprevisibles de una determinada conducta, aun cuando la accin agresora fuese inicialmente ilcita. No hay justificacin cientfica alguna para revivir el aforismo versan in re illicita etiam casus imputatur (todo aquel que incurre en un hecho ilcito responde tambin del resultado fortuito o imprevisto), procedente del derecho cannico medieval. Por otro lado, al disponerse que el agente responda por la lesin que quiso causar, se est haciendo realidad el principio que "la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho". Nadie puede ser reprochado por lo que no quiso causar ni pudo prever. Solo ser responsable por el hecho que con intencin o falta de cuidado caus, sin importar la personalidad del autor. Ello materializa al derecho penal de acto. La lesin que se propuso causar el autor puede ser una lesin simple o una lesin grave. Bastar que el resultado sea ms grave que el realmente querido por el agente, como puede ser una lesin grave o la muerte de la vctima, para estar frente al hecho punible en anlisis. En consecuencia, no compartimos criterio con Roy Freyre (315) cuando, analizando la presente figura delictiva que en el Cdigo Penal de 1924 estaba recogido en el tipo penal del artculo 167 en trminos parecidos, indica que "nuestra dogmtica exige que la conciencia y la voluntad del actor estn orientadas solo a producir una de las lesiones a que se refiere el artculo 166, primer prrafo, del c.P.", esto es, lesiones leves. De parecido criterio son BramontArias Torres/Garca Cantizano (316) cuando interpretando el actual tipo penal, refieren que "la lesin que quiere causar el sujeto activo es una lesin menos grave, pero en la prctica, a consecuencia de la lesin menos grave, se produce un resultado que puede consistir bien en una lesin

grave o bien en la muerte de la persona". Parecida es la posicin de Javier Villa Stein (317). En nuestro opinin basada en el anlisis dogmtico y sistematizado, el supuesto delictivo tipificado en el actual tipo penal del artculo 123 en trminos parecidos que el artculo 167 del cdigo derogado, al no indicar expresamente el tipo de lesin que quiso el autor, es de concluir que puede ser una lesin simple previsto en el artculo 122, una lesin grave previsto en el tipo penal del artculo 121 del c.P. Basta que por circunstancias imprevisibles se produzca en la realidad un resultado ms grave del querido, para configurarse el ilcito de lesiones con resultado fortuito. De modo alguno resulta serio y coherente hacer distinciones donde la ley no las hace. La frase "ni pudo prever" del tipo penal sustenta an ms lo expuesto, pues con aquella frase el legislador est dando a entender que el resultado ms grave puede ser uno que en forma objetiva puede tenerse como preterintencional, no obstante, realmente no hay preterintencionalidad, debido que el resultado ms grave al querido por el agente no se produce por culpa sino por causas fortuitas o imprevisibles. En suma, aqu no cabe hablar de lesiones preterintencionales, pues no existe en la conducta dolo inicial y culpa final. Lo que se verifica es dolo inicial y causas fortuitas e imprevisibles al final.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La figura delictiva exige necesariamente la concurrencia del dolo, ya sea directo o eventual, en la conducta inicial, es decir, conciencia y voluntad de producir un dao en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo mediante un lesin simple o grave, de donde deviene un "resultado ms grave" con relacin al cual no concurren ni el dolo ni el elemento culpa, sino circunstancias fortuitas que hacen imprevisible aquel resultado. Al indicar el tipo penal "la lesin que quiso inferir" se descarta en forma total la concurrencia del elemento culpa. Si ella aparece en la conducta inicial, el delito en anlisis no se configura. No cabe la comisin culposa.

Tambin no aparece el delito si el resultado ms grave del querido por el agente se produce por falta del debido cuidado o diligencia, esto es, por culpa. Si ello se verifica, estaremos frente a un hecho punible preterintencional ya comentado.

4.

PENALIDAD

Como es de advertirse la pena a imponerse al autor o sujeto activo del injusto penal queda al libre y sano criterio del juzgador, quien merituando los actuados, de concluir que el resultado grave a devenido de una lesin como consecuencia de circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajar prudencialmente la pena a la que corresponda a la lesin que quiso inferir el agente. Por ejemplo, de seguirse un proceso penal de lesiones graves seguidas de muerte, si al final se concluye que la muerte del agraviado se debi a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el acusado, el juzgador no le aplicar la pena prevista en el ltimo prrafo del artculo 121 del Cdigo Penal, sino una pena que oscile entre los mrgenes previstos en el primer prrafo. ----

Subcaptulo 7 Lesiones culposas

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TIPO PENAL

Las lesiones culposas, negligentes o imprudentes se encuentran debidamente reguladas en el artculo 124 del Cdigo Penal, el mismo que por Ley N 27753 del 09 de junio de 2002 fue modificado, quedando con la siguiente redaccin:

El que, por culpa causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, ser reprimido, por accin privada, con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con sesenta a ciento veinte das multa. La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das multa, si la lesin es grave. La pena privativa de la libertad ser no menor de tres aos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 incisos 4), 6) Y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena no ser mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos.

2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones sobre el sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un resultado daoso al haber actuado con falta de previsin, prudencia o precaucin, habiendo sido el resultado previsible o, previndole, confa en poder evitarlo. Aparece el delito de lesiones culposas cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado no querido ni buscado sobre el sujeto pasivo. Para lajurisprudencia, "las lesiones culposas pueden ser definidas como aquella lesin producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijuridico, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsin era posible, o habindolo previsto, confia sin fundamento en que no se producir el resultado que se representa; actuando en consecuencia con negligencia, imprudencia e impericia" (518).

De all que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin objetiva del resultado a la accin que le ha causado, deviene en presupuesto mnimo para exigir una responsabilidad por el resultado producido, es decir, entre la accin y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraos, como es pro(>io de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior, toda vez que "la accin objetivamente imprudente es decir, realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegtima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la"}elacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin objetiva del resultado ... que en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehculo motorizado, desemboca definitivamente en la penalizacin del conductor, cuando produce un resultado no deseado; ya que seria aceptar que elnsultado es una pura condicin objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la accin imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece a nivel doctrinario con la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como nalizacin de un riesgo no permitido implcito en la propia accin; en consecuencia, la verificacin del nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin "(519). El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el alemn Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente a que renuncie a un comportamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurdicos protegidos. En trminos de Villavicencio (520), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos culposos- est integrado por el deber de reconocimiento del peligro para el bien jurdico y despus, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La accin realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Conforme lo precisa la jurisprudencia, "se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de nglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a ttulo de profesin, ocupacin o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o

prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomtico norma~ vehculo en estado electromecnico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)" (m). A efectos de configurarse la infraccin del deber objetivo de cuidado se requiere que el agente est en posicin de garante respecto de la vctima. El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de trnsito, de deporte, de hospitales, de minera, de arquitectura, de ingeniera, etc. Ante la ausencia de reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido comn en el operador jurdico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crtica e identificar si la conducta del sujeto activo afect algn deber de cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia despus de apreciar los hechos, llega a la conclusin que no se ha infringido algn deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece, pues el derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Slo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en accin tpica imprudente. De ese modo, deviene en lmite de la responsabilidad culposa el denominado principio de confianza, segn el cual no viola el deber objetivo de cuidado la accin del que confa en que otro, relacionado con el desempeo de alguna profesin, tarea o actividad, se comportar correctamente (32%). No esta dems sealar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado daoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su accin (consciente y voluntaria) no est dirigida a la consecucin de un resultado tpico, sino ocurre por falta de previsin (m). Aqu el agente de ningn modo persigue la lesin de persona alguna, el resultado se produce por falta de previsin debiendo o pudiendo hacerla, cuando aquel realiza una conducta peligrosa pero lcita o normalmente permitida. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Sulca, sabiendo que su perro pastor alemn muerde a las personas desconocidas, lo deja suelto en su barri sin bozal para que pasee, el mismo que efectivamente causa lesiones a Delia Anchante que circunstancialmente pasaba por el lugar. La Sentencia del 13 de enero de 1997 emitida por el Juzgado Penal de Sihuas- Ancash da cuenta del delito de lesiones culposas ocasionadas a consecuencia del uso de caballos para cabalgar: "que, resulta de autos que el cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cinco el

agraviado en circunstancias que se diriga de esta ciudad a su lugar de origen acompaado de Daro Colchado Valerio cabalgando su caballo, al llegar a la altura del paraje Collota hizo su aparicin el acusado presente as como el ausente tambin cabalgando sus respectivos caballos quienes venan a velocidad sin prever que se podra producir algn accidente dado el camino accidentado por donde recorran, y es as que intempestivamente y por la velocidad de sus caballos impactaron con el que cabalgaba el agraviado dando lugar a que fuera arrojado hacia el camin'o causndole lesiones, y lo peor an no le prest ningn auxilio" (324). . No obstante, entre la accin imprudente y el resultado lesito debe mediar una relacin de causalidad (manejar el vehculo que ocasion el accidente; construir el edificio que despus se desplomar; atender al paciente que despus qued seriamente lesionado; etc.), es decir, una circunstancia de conexin que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor de la accin culposa. De modo que si no aparece la relacin de causalidad es imposible la imputacin de aquel resultado al agente. As, faltara nexo causal entre la conducta del que maneja un vehculo y la lesin que se produce su acompaante al arrojarse sin motivo aparente de aquel (325). Al juzgador corresponde determinar en cada caso concreto cuando el agente ha actuado culposamente. Si se determina que la Vctima por su actuar imprudente desencaden el evento que produjo sus lesiones, se descartar la responsabilidad del imputado. En tal sentido, existen innumerables resoluciones judiciales en nuestra patria, especialmente sobre lesiones ocasionadas a consecuencia de accidentes de trnsito que a decir de los entendidos, fueron los eventos que originaron o dieron cabida que se comenzar a pensar primero y luego legislar sobre los delitos por culpa en el derecho penal. As tenemos: "si la agraviada cruz la pista sin tomar las precauciones que el caso requera y teniendo en consideracin que la va en que se produjo el hecho era la carretera Panamericana Sur; procede la absolucin del acusado por lesiones culposas', otra: "A pesar de que existe nexo entre la violacin del deber de cuidado y el resultado tpico producido, si la vctima, porsu propia imprudencia dio lugar al evento que originar las lesiones, procede la absolucin de la acusacin fiscal por dicho delito" (326).

Si por el contrario, se evidencia que por la circunstancias que rodearon al hecho, el agente ha actuado en forma negligente ser responsable penalmente del ilcito penal, as se determina tambin que la vctima actu imprudentemente. Circunstancia que solo se tomar en cuenta al momento de individualizar y graduar la pena. En este sentido se pronuncia la Ejecutoria Supelior de} 18 de marzo de 1998, cuando expone que "advirtindose que existi accin negligente en los actos de la acusada, consistente en ingresar abruptamente a un carril preferencial sin tomar las precauciones del caso, as como igualmente en la persona agraviada al conducir su vehculo a una velocidad tal que no le permiti eludir el choque; resulta que ambos factores son de casi similar grado contributivo a la produccin del evento fatal, por lo que corresponde atenuar la responsabilidad de la procesada" (327). Parecida posicin se adopta en la Resolucin Superior del 30 de enero de 1998. En efecto, all se sostiene que "fluye del Atestado Policial y del mismo peritaje que si bien es cierto que constituy elemento contributivo del evento daoso la omisin de la vctima en colocar seales de seguridad para alertar acerca de su automvil detenido en la calzada, tambin lo es que como lo ilustran el croquis y el panel fotogrfico ( ... ) el citado vehculo pudo ser avistado por el acusado quien conduca su automvil en lnea recta, en la misma direccin y con iluminacin artificial suficiente, teniendo razonable distancia para percatarse del obstculo, lo que evidentemente no se hizo por imprevisin o por distraccin, habida cuenta que era acompaado en su vehculo por sus colegas de armas con quienes haba departido esa noche" (328) o El trmino "por culpa" debe entenderse en la acepcin que la accin culposa puede realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamento o deberes del cargo, ello segn el caso concreto, donde ser necesario una meticulosa apreciacin d-e las circunstancias en relacin del agente para saber cul era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsin que demanda la leyes la que le exigira a cualquier hombre de inteligencia normal. Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de accin y un defecto en la previsin del resultado.

Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la accin por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debi abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurdico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de ms, un plus o un exceso en la accin. Se imputar impericia o culpa profesional al agente cuando sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar determinada accin peligrosa, lo realiza sin prever el resultado daoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales, por ejemplo, ser autor de lesiones culposas el mdico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operacin difcil y riesgosa sabiepdo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, origina una lesin grave en la salud de su paciente. Por ltimo, la inobservancia de los reglamentos y deberes de cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos daosos. El desconocimiento u omisin de ellas genera una hiptesis de responsabilidad culposa, en la medida que el obrar de ese modo causara un resultado daoso tpico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por inobservar las reglas de trnsito que prescriben manejar a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la va, causndole lesiones. En nuestro sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante de las lesiones culposas. En efecto, en el tercer prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal se prev que se agrava la conducta y es merecedora de mayor pena "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito". De acuerdo con el tipo penal, la lesin ocasionada al sujeto pasivo puede ser simple o grave. Para distinguir cuando estamos frente a una u otra se aplicar los mismos

criterios prescritos en los artculos 122 y 121 del c.P. La diferencia entre una y otra evidentemente es, en cierto modo, la pena graduada de acuerdo con la magnitud del dao producido en la integridad o salud del damnificado. Para la lesin simple es menor que para las lesiones graves. Caso contrario, si la lesin no est en los parmetros de los artculos 122 124 del Cdigo Penal, estaremos ante las denominadas faltas culposas contra la persona. La Resolucin Superior del 07 de setiembre de 2000, grafica lo expuesto: "para la configuracin del delito contra la vida, el cuerpo y la salud -lesiones culposas el sujeto activo debe causar a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de quince y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, conforme al artculo ciento veinticuatro del Cdigo Penal, concordado con el artculo cuatrocientos cuarentiuno del Cdigo acotado que seala que ser considerado como faltas contra las personas el que, por cualquier medio causa a otro una lesin culposa que requiera hasta quince das de asistencia o descanso segn prescripcin facultativa ( ... ) que, del estudio de autos se tiene, que el da de los hechos ... en circunstancias que el procesado se encontraba prestando servicio de seguridad en la puerta principal del chifa 'Wan Gen', situado en la Calle Maximiliano Carranza ( ... ) se produce un disparo accidental de un cartucho de perdigones efectuado por el arma que este portaba, impactando a los agraviados ( ... ) quienes circunstancialmente transitaban por ellugar; ( ... ) que, conforme a los certificados mdicos-legales, obrantes a fajas dieciocho, ochenta y nueve y ciento diez, los agraviados sufrieron heridas por proyectil de arma de fuego, requiriendo por tal motivo tres das de atencin facultativa por ocho de incapacidad para el trabajo, cada uno de ellos, deviniendo en atpicos los hechos sub judice, constituyendo faltas que a la fecha se encuentran prescritas" (329). Cabe resaltar en este acpite que con la tipificacin penal de determinados comportamientos culposos lo nico que se persigue es motivar a los ciudadanos para que, en la realizacin de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para bienes jurdicos trascendentes (como la vida, la integridad fsica, etc.), empleen el mximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan; en una frase: acten con la diligencia debida.

2.1. Lesiones culposas agravadas Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsin para quienes desempean actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaucin. Apareciendo as el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que por su trascendencia devienen en peligrosos y, por tanto, exigen conocimiento y una preparacin especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos (vehculos, aviones, barcos, etc.) o desarrollar actividades peligrosas (profesionales de la medicina, de arquitectura, qumico, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algn bien jurdico por falta del cuidado debido, se estara configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica, como profesional o tcnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario. En efecto, la Ley N 27753 del 9 de junio de 2002, no poda ser ajeno a tales circunstancias y, de ese modo, ha previsto como agravantes a los siguientes comportamientos: Conducir bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad La sola circunstancia de conducir vehculos motorizados bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad, constituye delito contra la seguridad pblica previsto y sancionado en el artculo 274 del Cdigo Penal. No obstante, si a consecuencia de conducir en alguno de los estados antes indicados se ocasiona lesiones a determinada persona, tal circunstancia se constituye en agravante de las lesiones culposes. Es necesario indicar que segn redaccin de la agravante de conducir en estado de ebriedad, esta se presenta o perfecciona cuando se verifica por medio del dosaje ett1ico que en la sangre del conductor negligente lw presencia de alcohol en proporcin mayor de 0.5 gramos por litro. La calificante tiene su origen social en la realidad frecuente de los accidentes de trnsito que ocurren en las grandes ciudades de nuestra patria a consecuencia de conducir una mquina motorizada en estado de drogadiccin o bajo los efectos del alcohol.

b.

Cuando son varias las vctimas del mismo hecho

Ello ocurre cuando con una sola accin culposa el agente ocasiona lesiones a varias personas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. La agravante se justifica por la extensin del resultado. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de mnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete contra un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio ocasionando lesiones a varias de ellas. c. El delito resulta de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito

Esta calificante se configura cuando el agente ocasiona lesiones culposas por no haber observado debida y diligentemente las reglas tcnicas de trnsito, esto es, cuando el conductor infringe las reglas tcnicas descritas en el Reglamento General de Trnsito. La agravante se justifica por el hecho que para entregar las licencias de conducir vehculos motorizados, el Estado por medio del Ministerio de Transportes y comunicaciones, prepara o exige preparacin especial a los postulantes y es all donde se advierte a los flamantes conductores la importancia que tiene el conocimiento riguroso y aplicarlas diligentemente las reglas tcnicas de trnsito, de modo que si las inobserva y causa lesiones, ser sancionado con mayor pena. d. El delito resulta de la inooservancia de reglas tcnicas de profesin, de

ocupacin o industria La forma de redaccin de la agravante nos orienta a sostener que la vulneracin de los deberes impuestos por desarrollar una profesin, ocupacin o industria estn consideradas como circunstancias que agravan la accin culposa. Ello tiene plena justificacin en el hecho que al desempearse en actividades que exigen del agente la mxima diligencia en observar las reglas tcnicas que le son propias para el desarrollo de su actividad, su inobservancia, sin duda, hacen ms reprochable la accin del sujeto activo. La agravante se fundamenta sobre la funcin social que desarrolla el agente en el conglomerado social. La justificacin de la agravante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligacin y el cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesin.

e.

Cuando sean varias las vctimas de la inobservancia de reglas tcnicas de

profesin, ocupacin o industria Finalmente, constituye agravante que merece mayor pena el hecho que por inobservar las reglas tcnicas de profesin, ocupacin o industria, el agente ocasiona lesiones a varias personas. Las lesiones pueden ser leves o graves. En ambos casos el lesionado se convierte en Vctima. La nica condicin es que de un solo hecho se origine peIjuicio a la salud de varias personas.

2.2. Bien jurdico protegido Con la tipificacin del artculo 124 que recoge las lesiones simples o graves culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurdicos fundamentales para la convivencia en sociedad, esto es, la integridad fisica de las personas por un lado y por el otro, la salud de las personas en general.

2.3. Sujeto activo Agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal alguna calidad especial que debe reunir. No obstante, cuando el agente produce el resultado daoso al conducir una mquina motorizada bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad o el resultado daoso se produce por la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria, son solo circunstancias que agravan la pena. Segn la praxis judicial, puede concluirse certeramente que los mdicos y conductores de mquinas motorizadas, estn ms propensos a estar implicados en el injusto penal de lesiones culposas.

2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. Cabe mencionar que los tipos penales de los artculos 121-Ay 122-A, no tienen ninguna aplicacin para diferenciar a las vctimas, cuando las lesiones han sido ocasionadas por imprudencia.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En las lesiones culposas, el agente no tiene intencin ni quiere causar el resultado. No acta con el animus vulnerandi. No quiere el resultado, este se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura de las lesiones culposas necesariamente requiere la presencia de la culpa ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservahcia de las reglas tcnicas de profesin, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsin, precaucin, prudencia, precognicin de un resultado previsible o previndolo se confa en poder evitar, es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigan las circunstancias (culpa inconsciente). O tambin se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previ y por exceso de confianza en evitarlo no realiz la diligencia debida (culpa consciente). En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la accin culposa, el hecho ser atpico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.

4.

CONSUMACIN

El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. Ello por el hecho concreto que cuando concurre la culpa en el actuar del agente se colige que este no quiso el resultado daoso. Si ello est aceptado sin mayor discusin, es imposible pensar que el tipo ha quedado en realizacin imperfecta. La consumacin del ilcito penal ocurre una vez que se produce las lesiones en la integridad fsica o psquica del sujeto pasivo o, en todo caso, el dao a su salud.

Se requiere necesariamente el resultado daoso para consumarse el ilcito de carcter penal. Si ello no se produce y el acto negligente solo puso en peligro concreto la integridad corporal o la salud de la vctima, el delito de lesiones por negligencia no se evidencia. Ejemplo, no habr delito de lesiones culposas cuando el agente al manejar en forma imprudente su vehculo, ocasiona la volcadura de su maquina motorizada, saliendo felizmente ilesos todos sus pasajeros. El conductor solo ser sancionado administrativamente, mas su conducta es irrelevante para el derecho penal.

5.

PROCEDIMIENTO PARA LA ACCIN PENAL

El legislador del corpus juris penale, al tipificar las lesiones culposas, ha previsto de manera expresa el procedimiento que debe seguirse para sancionar a los autores. Indica que si las lesiones por negligencia son simples o menos graves, la accin ser privada. Es decir, corresponde a la vctima o a su representante legal de ser el caso, hacer la correspondiente denuncia penal, de modo que si ella no acta el hecho quedar impune. En la prctica se observa que solo llegan a denunciarse los casos en que los agentes de la accin negligente que produjo el perjuicio, se resisten a reconocer su responsabilidad respecto del hecho, negndose en consecuencia a indemnizar a la Vctima por el dao ocasionado. Por el contrario, cuando el agente es consciente y responsable, con un arreglo econmico y voluntario con la Vctima pone fin a la inminencia de una sancin penal. Cuestin diferente ocurre cuando la lesin producida en la vctima es grave, es decir rene los supuestos previstos en el tipo penal del artculo 121 del CP. La accin penal es de oficio, es decir, corresponde al Estado por medio del Ministerio Pblico investigar de manera preliminar y formalizar la correspondiente accin penal en contra del agente o autor de la conducta delictiva imprudente, correspondiendo al juzgador imponer la sancin penal al final de un debido proceso. En el ltimo supuesto, si ocurre algn arreglo econmico voluntario entre agente y Vctima, solo tendr efectos para la reparacin civil, mas la pena ser impuesta

indefectiblemente. Claro est, ser pasible de mayor pena aquel autor que no ayud con asistencia econmica a la vctima para su recuperacin que aquel que si lo hizo.

6.

PENALIDAD

Cuando por la magnitud del dao ocasionado a la integridad fsica o salud del agraviado, la lesin es calificada como lesin simple o menos grave, al autor se le seguir proceso por accin privada, y de encontrrsele responsable se le impondr pena privativa de libertad no mayor de un ao o sesenta a ciento veinte das multa. Si la lesin es calificada como grave, es decir, se subsume en los parmetros descritos en el artculo 121 del Cdigo Penal, al autor se le seguir proceso por accin pblica o de oficio y ser merecedor de la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das multa. La pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebliedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena no ser mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos. ----

Subcaptulo 8 Lesiones al feto

l.

CUESTIN PRELIMINAR

Al inicio de la interpretacin de los delitos contra la vida, ya hemos referido que en la ciencia penal existe la polmica nada pacfica sobre la interrogante de establecer cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector, la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo por el espermatozoide (teora de la fecundacin o concepcin) en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo fecundado por el esperma en el tero de la mujer (330). No obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidacin como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho gentico. Teniendo en cuenta que la anidacin en la matriz endometrial se produce al dcimo cuarto da de la concepcin a travs de una serie de enzimas y de pequeas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el tero (331), nosotros adoptamos tal posicin por el hecho concreto que desde aquel momento histrico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biolgicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al tero, el vulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fcilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por su parte, los acadmicos Bustos Ramrez, Muoz Conde y el argentino Buompadre (332), adoptan la "teora de la anidacin" debido que es a partir del momento de la anidacin "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Sin embargo, el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la salud del nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el Cdigo Penal espaol, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que el derecho penal protege la vida y salud del ser humano desde la fecundacin o concepcin. Es

decir, el legislador nacional, desconociendo los avances de la doctrina en esta materia, ha vuelto a la concepcin tradicional ampliamente superada, poniendo en el tapete nuevamente una discusin bizantina. La explicacin de tal retroceso se debe al hecho que en la redaccin del tipo penal del artCulo 124-A al parecer han intervenido especialistas en derecho civil y no los iniciados en derecho penal que muy bien pudieron informar a los legisladores sobre los avances de la doctrina y legislacin en esta materia. No obstante, nosotros no vamos a volver a aquella discusin bizantina y superada, reafirmando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histrico momento que el vulo fecundado por el espermatozoide llega y se implanta en el tero de la mujer. En consecuencia, para efectos de hacer hermenutica jurdica del artculo 124-A del catlogo penal, no queda otra alternativa que sostener que la salud e integridad fisica del concebido o feto se protege desde la anidacin del vulo fecundado en el tero. Incluso para fines prcticos, antes de aquel momento, pese a lo avanzado de la ciencia y tecnologa mdica, resulta imposible detectar o determinar algn dao al feto. Finaliza la proteccin de la integridad fisica y salud del feto en el momento trascendente de inicio del parto. Despus de aquel momento, los bienes jurdicos denominados "integridad fisica y salud" del ser humano es protegido por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya analizadas. Con fines exclusivamente pedaggicos, es de sealar que en nuestro sistema jurdico penal, el feto (vida dependiente) es protegido penal mente por las conductas punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata de su integridad fsica y salud, en tanto que la persona (vida humana independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona cuando se trata su integridad fsica o salud fsica o mental. Aqu tambin es pertinente dejar expresado nuestra extraeza de haberse regulado el delito de carcter doloso de daos al feto como un apndice del delito de lesiones culposas previstas en el artculo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislacin comparada, ha regulado un delito doloso como anexo de un delito culposo. Circunstancia que no hace ms que confirmar nuestra hiptesis planteada en el sentido que en la redaccin del tipo penal han intervenido personajes con escasos conocimientos del derecho penal.

En tal sentido,junto a Portocarrero Hidalgo (333) aseveramos de lege jerenda que tal situacin "exige una correccin inmediata porque no se puede tolerar que un delito doloso depende de un culposo haciendo a la excepcin regla general, es ms, que un delito de lesiones al feto sea apndice de un delito de lesiones a la persona, cuando realmente se trata de dos bienes jurdicos diferentes; en el artculo en comentario se protege a la salud del feto -vida dependiente-, y. en el artculo 124 se protege a la salud de la persona -vida independiente-; ello exige que la lesin al feto sea contemplado en un captulo especial, independiente, considerando no solo a la lesin dolosa sino tambin a la culposa, que es la conducta ms usual, sobre todo, en nuestro medio".

2.

TIPO PENAL

El artculo primero de la Ley N 27716, publicada el 08 de mayo de 2002, incorpor al Cdigo Penal el artculo 124-A que tipifica el delito de daos o lesiones al concebido o feto con el contenido siguiente: El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de lesiones o dao al feto se configura cuando el agente o autor desarrolla o efecta, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta orientada a causar u ocasionar dao o lesiones en la integridad fsica o salud del concebido. Las lesiones a la integridad o la salud del feto tienen que tener la magnitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artculos 121, 122 Y 123 del Cdigo Penal, por lo que el operador jurdico al momento de aplicar la norma en comentario, deber remitirse a aquellos supuestos. La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad fsica del feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de formacin o en la etapa desarrollada;

la segunda clase, se refiere al dao o menoscabo en la salud, como en el funcionamiento de los rganos; afectacin que puede prolongarse hasta despus del nacimiento. Es indudable que el feto para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud, mucho ms que un ser extrauterino, pues cualquier afectacin a su salud trae consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en formacin es ms propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que se refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que sirve para determinar el estado de salud del recin nacido, el mismo que se basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta estmulos y coloracin de piel). De donde resulta que el feto en su evolucin necesita de plena salud, su alteracin puede ocasionar trastornos irreparables que necesariamente van a influir negativamen te en su vida fuera del vientre materno (334). En la frmula utilizada por el legislador peruano "causar dao en el cuerpo o salud del concebido", muy bien puede englobar todas y cada uno de los comportamiento previstos expresamente en el artculo 157 del Cdigo Penal espaol que regula el delito de lesiones al feto. En efecto, all se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona que por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica. En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia como s se regula en el artculo 158 del Cdigo Penal espaol (335). Es una omisin que debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos O desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud que tienen que ver con ellos.

3.1. Bien jurdico tutelado Del mismo contenido del tipo penal del artCulo 124-A, se concluye que los bienes jurdicos que el Estado pretende proteger con la tipificacin de la conducta lo constituyen la integridad fsica y la salud del feto. Es decir, el bien jurdico protegido es la integridad fsica y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con

la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta que se inicia el parto. Se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente. Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de sostener y fundamentar que despus que se inicia el parto comienza la vida humana independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos dolores que avisan la llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En suma, cualquier afectacin de la salud o integridad fsica del ser humano despus que se inicia la etapa del parto, ser subsumida y analizada de acuerdo con los parmetros de los tipos penales de los artculos 121, 122 Y 123 del Cdigo Penal.

3.2. Sujeto activo Sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia mdica como por un iniciado en ella.

3.3. Sujeto pasivo La vctima o sujeto pasivo de la conducta en anlisis indudablemente ser el feto o ser humano en formacin que comprende desde la anidacin o implantacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. As, el Diccionario de la Lengua espaola define al feto como "el embrin de los mamferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el tero hasta el momento del parto".

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Por la redaccin del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o impmdencia, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar dao a la salud o integridad fsica del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o

eventual. Asimismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que excluir de sancin al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas. Si se llega a determinar que el dao ocasionado el sujeto pasivo, se origin a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartar la comisin del delito en hermenutica jurdica. Teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con consistencia interna y observando la realidad que tambin por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los fetos, consideramos de lege jerenda que el legislador en el futuro debe incorporar un captulo especfico para regular tanto las conductas dolosas como culposas que lesionan le bien jurdico integridad fsica y salud de los concebidos o fetos.

5.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesin en la integridad fsica o causa dao a la salud del feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia mdica, la lesin o dao causado puede terminar con atencin mdica tanto antes del nacimiento como despus del parto. Es posible la tentativa. Habr tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar lesin en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervencin de circunstancias extraas a su voluntad, o tambin por su propio desistimiento.

6.

PENALIDAD

El autor, de ser encontrado responsable del delito de dao o lesiones al concebido, ser merecedor de una pena que oscila entre uno y tres aos. La individualizacin de la pena concreta depender de las circunstancias que rodeen al hecho as como a la personalidad y medio social del agente. ----

CAPTULO IV EXPOSICiN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Consideraciones generales. 1. Preliminares. Subcaptulo 2: Exposicin o abandono de menores o incapaces. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Resultado que agrava la conducta de exposicin o abandono de menores o incapaces a peligro. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Omisin del deber de socorro. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: Omisin de auxilio o aviso a la autoridad. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 5: Exposicin a peligro de personas dependientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Agravante del delito de exposicin a peligro de personas dependiente. 4. Tipicidad subjetiva. 5. consumacin. 6. Penalidad.

Subcaptulo 1 Consideraciones generales

l.

PRELIMINARES

El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal recoge uno de los principios fundamentales del derecho penal moderno, el denominado "lesividad". All se seala que la pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por ley. Esto es, habr delito o hecho punible cuando determinada conducta lesiona de manera real o pone en peligro un bien jurdico tutelado por la ley por constituir condicin importante para la normal y pacfica convivencia social. En consecuencia, del principio de lesividad se concluye que los ilcitos penales recogidos en nuestro corpus juris penale pueden ser de resultado daoso o de peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras palabras, toda conducta, para ser catalogada como ilcita de carcter penal, requiere que se traduzca en el mundo exterior como un resultado, ya sea en forma de dai'io o peligro. En doctrina, la diferencia de los delitos por el resultado est al parecer pacficamente aceptada. Los delitos de resultado daoso son aquellos que requieren necesariamente la produccin de una lesin o dao real sobre el bien jurdico protegido, en cambio, los de resultado de peligro son aquellos que requieren solamente la produccin de un riesgo probable de lesionarse o afectarse un bien jurdico determinado. En estos, el dolo del agente se evidencia en la conciencia y voluntad de poner en riesgo al bien jurdico protegido. Se entiende por peligro todo estado de hecho potencialmente condicionado para actualizarse en un resultado daoso que afecte un bien jurdico tutelado (556). En ese sentido, al delito de peligro puede conceptuarse como aquella conducta ilcita que pone en riesgo de produccin de dao a determinado bien jurdico protegido. La posibilidad de producirse una lesin constituye uno de los elementos constitutivos fundamentales de los ilcitos penales de peligro. Obviamente, en doctlina ha quedado meridianamente claro que no cabe la tentativa en los delitos de peligro. El peligro puede ser concreto o abstracto. Estamos ante el primero cuando la probabilidad e inminencia del dao a determinado bien jurdico es actual y presente, en cambio, es abstracto cuando el riesgo de causarse lesin real a un inters jurdicamente protegido, es impreciso, indeterminado y genrico. Esto es, la conducta del agente no est dirigida a producir un riesgo especfico. El captulo que nos proponemos interpretar en las lneas siguientes sin lugar a dudas constituyen los primeros delitos de peligro regulado en el Cdigo Penal. Los mismos

que por la forma de construccin o redaccin de los tipos, constituyen injustos penales de peligro concreto. ----

Subcaptulo 2 Exposicin o abandono de menores o incapaces

l.

TIPO PENAL

La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal del artculo 125 del cdigo sustantivo, modificado por el artculo 2 de la Ley NQ 26926 del 21 de febrero de 1998. Aqu se regulan varias hiptesis delictivas, en los trminos siguientes: El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s misma que estn legalmente bajo su proteccin o que..se hallen de hecho bajo su cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye de dos hiptesis ilcitas que, por s mismas, constituyen hechos punibles independientes. La diferencia es de forma, pues al final tienen el mismo sentido. Los dos supuestos

delictivos denotan peligro concreto y actual sobre la vida o de grave dao a la salud de la vctima. a. Exponer a peligro de muerte a un menor. En primer trmino resulta necesario poner de relieve qu debe entenderse por exponer a efectos de comprender mejor los hechos punibles. Doctrinariamente se seala que el comportamiento delictivo de exponer a peligro de muerte o grave dao a la salud, consiste en trasladar a un menor de edad o incapaz de valerse por s mismo de un ambiente seguro en el cual se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando as un peligro concreto para la vida o salud de aquel (~37). La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por accin no cabe la omisin. El agente debe actuar trasladando a su vctima de un lugar a otro, donde corre inminente peligro de muerte o grave dao a su salud. No obstante, de modo alguno podemos concluir que con el solo traslado ya estamos ante al delito en hermenuticajurdica. Aquel recin se evidencia cuando aparece el real peligro al sujeto pasivo. Es decir, el traslado que realiza el agente apenas es un acto preparatorio para producirse el resultado de relevancia penal, cual es la creacin de un peligro concreto para la vctima. Si no se evidencia el peligro concreto y actual, as se pruebe con indicios razonables o pruebas concretas que el traslado de un menor a lugar desolado efectivamente se produjo, la conducta ser atpica, pues aquella queda fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes ('58). Lo ltimo es consecuencia de lo expuesto lneas atrs, en el sentido que en los delitos de peligro no cabe la tentativa. El quid del asunto es determinar si el peligro se produjo o no. Si corri inminente peligro la Vctima estaremos ante el hecho punible, si no se produjo aquello, el delito no aparece. Ejemplo, no se adecuar a la presente figura delictiva, la conducta de una madre que traslada de su precaria vivienda y deja a su hijo recin nacido en la puerta de la casa de una familia con la esperanza que lo recojan y le den la proteccin que ella no puede darlo, incluso le vigila hasta que le recojan a su criatura. Tambin es irrelevante para efectos de calificar el delito el tiempo que se expuso a peligro a la Vctima. Puede ser corto o por varias horas. Basta que se haya creado un peligro de muerte.

El peligro creado tiene que ser de muerte del sujeto pasivo, si por el contrario el peligro que se cre solo produjo un dao leve en la salud de la vctima, no se configura el delito de exposicin de personas en peligro. b. Exponer a peligro de muerte a un incapaz de valerse por s mismo. Este supuesto delictivo de exponer a peligro de muerte a un incapaz, consiste en trasladar a un incapaz de valerse por s mismo que tiene bajo su proteccin y cuidado, de un ambiente seguro, en el cual se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando as un peligro concreto para su vida. c. Exponer a peligro de grave e inminente dao a la salud de un menor de edad. La hiptesis delictiva se configura cuando el agente traslada a un menor de edad del cual tiene su proteccin legal o custodia, de un ambiente seguro en el cual se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando as un peligro concreto para su salud. d. Exponer a peligro de grave e inminente dao al incapaz de valerse por s mismo. En cambio, el presente supuesto consiste en trasladar a una persona incapaz de valerse por s mismo, de la cual tiene su cuidado y proteccin, de un ambiente seguro, en el cual se encuentra, hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando as un peligro concreto para su salud. Ocurre, por ejemplo, cuando Manuel Tupayachi traslada a su padre que sufre de ceguera, de su casa y lo deja al borde de la Panamericana Sur. e. Abandonar a un menor a peligro de muerte. Esta es la otra figura delictiva recogida en el tipo penal del artculo 125. El presente supuesto es de comisin por omisin. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra el menor de edad, dejndole indefenso y expuesto a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales est obligado. El profesor Bramont Arias (339) seala certeramente que por abandono debe entenderse privar a la vctima, de la proteccin o cuidado que se tiene obligacin de impartir, colocndole en una situacin de peligro en contra de su vida o su salud. Es evidente la diferencia con el supuesto anterior. En aquel, el sujeto pasivo realiza un desplazamiento junto al agente, al lugar donde se crea un peligro concreto, en cambio, aqu el sujeto pasivo no realiza ningn desplazamiento, es mas bien el

sujeto activo el que se desplaza dejando a la vctima en total desamparo, ponindole de ese modo en peligro. El elemento de trascendencia del abandono para que tenga relevancia penal, no lo constituye el desplazamiento o alejamiento que realiza el agente del lugar donde se encuentra el sujeto pasivo, sino el peligro concreto que se crea para este. En cambio, no aparece el ilcito penal cuando el agente al alejarse del menor de edad, toma las medidas necesarias para evitar todo peligro en contra de aquel. Por ejemplo, no constituye delito la conducta del padre que deja por varios das, a sus menores hijos de cuatro y diez aos de edad, aprovisionados de alimentos en su precaria vivienda de esteras con la finalidad de no encontrarse con su conviviente que abe llegar en cualquier momento. En igual sentido, constituye abandono de menor a peligro de muerte cuando un padre deja al cuidado de su hija a la madre mientras l sale a trabajar para agenciarse los medios econmicos para ubsistir. La Resolucin Superior del 30 de marzo de 1998 emitida por la Sala Mixta de la Caman-Arequipa, se pronuncia atinadamente en este sentido, reformando una sentencia condenatoria, y absolviendo al procesado. En efecto, aqu se expone "que de todo lo expuesto, se advierte que no hubo dolo de parte del procesado, cuando, con el acuerdo de su esposa, se traslada a su chacra a cuidar de los animales de los cuales dependa el sustento de la familia, en razn que aqul se encontraba sin trabajo y deja a la menor al cuidado de su madre, la agraviada; que hubo la intencin de parte del procesado de vender un torete para hacerse de medios que permitiesen atender los gastos de curacin y/ o atencin de la menor fallecida; que al mismo tiempo que el procesado se traslad a la chacra, la menor se encontraba "algo enfermita ", y por ende ignoraba, que, como se desprende del protocolo de necropsia, la misma menor falleci por: paro cardiorespiratorio, neumona e inanicin" (340). En parecido sentido se pronuncia la Resolucin Superior del 19 de noviembre de 1998 que resolvi declarar de oficio la excepcin de naturaleza de accin con los siguientes fundamentos: "Que, el presupuesto del tipo penal requiere como elemento constitutivo "el peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud" esto implica el riesgo en el que se encuentra el sujeto pasivo, debe reunir tres condiciones conjuntas, que sea concreto, grave e inminente, de lo actuado se establece que el procesado dej el hogar conyugal por los problemas que surgieron con su esposa, la madre del menor, quien se qued a cargo de este, el nio no qued solo sino bajo el cuidado de una persona mayor de edad quien tambin tiene

un deber legal con el nio, as mismo tampoco se establece que se den en forma conjunta estas condiciones comprometedoras de la salud; si bien se acredita en autos que el menor tiene un serio problema neurolgico, este se inici conforme se seala en autos antes de que el actor hiciera el abandono del hogar conyugal, no siendo este el motivo del problema de salud del menor; ( ... ) que, no obstante que se establece de autos que el procesado ha venido consignando la pensin alimenticia, pero no en los montos ordenados por el juzgado de Paz ( ... ); as mismo, que hay una falta de atencin de este para con su menor hijo, conductas que son reprochables moralmente, mas no constituyen presupuestos del tipo penal materia del juzga miento" (341). En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inminente para la vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas connotaciones carece de relevancia para la presente figura delictiva, como sucedera si se verifica que el riesgo es leve o remoto. La duracin del abandono es irrelevante para configurarse el delito. De modo que puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el peligro concreto para la vida y salud de la vctima. Si el peligro no se verifica as se determine que el abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta ilcita de carcter penal. Abandonar a un incapaz de valerse por s mismo a peligro de muerte. El presente supuesto es de comisin por omisin. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra la persona incapaz de valerse por si mismo, dejndola indefensa y expuesta a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales est obligado. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador con toda su familia sale de vacaciones y deja bajo llave en su vivienda a un incapaz -ciego sordo- por espacio de un mes, crendole el serio peligro de morir por inanicin. g. Abandonar a un menor de edad a grave e inminente dao a su salud. La hiptesis delictiva se configura cuando el agente con la finalidad que el menor de edad del cual tiene su cuidado o proteccin quede expuesto a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde este se encuentra dejndole sin amparo y desprovisto de toda seguridad. No se configura el delito en comentalio cuando el

propio menor de edad por propia voluntad, decide sustraerse a la custodia de sus progenitores fugndose, por ejemplo (S42). h. Abandonar a un incapaz de valerse por s mismo a grave e inminente dao a su salud. Este ltimo supuesto delictivo se configura cuando el agente con la finalidad que la persona incapaz de valerse por s mismo -de la cual tiene su cuidado o proteccin legal- quede expuesta a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde esta se encuentra dejndola sin amparo y desprovista de toda seguridad.

2.1. Sujeto activo Se trata, sin duda, de un delito especial o exclusivo. En efecto, de la lectura del tipo penal se colige que el hecho punible est reservado solo a determinadas personas. Aquellas personas que no renen las condiciones debidamente especificadas en el tipo penal de modo alguno pueden ser agentes del ilcito penal de exposicin o abandono a peligro de muerte o grave e inminente dao a la salud de menor de edad o de una persona incapaz de valerse por s mismo. Los supuestos delictivos solo se aplicarn a las conductas desarrolladas por todas aquella personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidar al menor de edad o al incapaz de valerse por s mismo. Esto es, pueden ser los padres, los tutores, guardadores respecto del menor, los curado res respecto del incapaz, parientes, etc. En suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar a su vctima lo habr cometido el injusto penal. Ello debido que elleit motiv del hecho punible radica en reforzar dentro de los componentes de la comunidad los deberes legales de proteccin o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos y que por sus mismas condiciones biolgicas o fisicas no pueden valerse por s mismos.

2.2. Sujeto pasivo

Vctima solo puede ser un menor de edad o un incapaz de valerse por s mismo. Esto es, de acuerdo con nuestro sistema jurdico, los menores de 18 aos de edad y aquellas personas afectadas por alguna deficiencia o dolencia que les imposibilita para valerse por s solos, requiriendo siempre la intervencin de una tercera persona para realizar sus actividades (caminar, sentarse, acostarse, etc.) y, a veces, hasta para realizar sus necesidades fisiolgicas. Aqu se comprende a los ancianos, invlidos, enfermos mentales, etc.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de construccin o redaccin del tipo penal, nos orienta a precisar que estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe l~ comisin por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un peligro concreto a un menor de edad o un incapaz que sabe no puede valerse por s mismo para salir de cualquier situacin de riesgo en que puede encontrarse, con la finalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con l. Esto ltimo es importante poner de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere esa la finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la finalidad que muera o se lesione gravemente la vctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio O lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en hermenutica jurdica. No obstante, determinar el deslinde entre el delito de exposicin o abandono a peligro a un menor o incapaz con una conducta homicida o lesiones, resulta la mayor de las veces difcil. Sin embargo, a nuestro entender se deber calificar determinado hecho real de acuerdo a las circunstancias en que estos ocurrieron. Ello, despus de la investigacin preliminar que se realiza ni bien ocurrido un hecho con caractersticas criminales. Aun cuando es difcil establecer el fin perseguido por el agente al perpetrar un delito, muchas veces aplicando el sentido comn en el anlisis de los actos de investigacin y de prueba efectuados en la investigacin preliminar, llega a ponerse en evidencia. Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la edad, que la vctima de la exposicin o abandono es, en efecto, un menor de edad, es decir

menor de dieciocho aos de edad segn nuestro sistema jurdico. En su caso, el sujeto activo debe conocer, por ser evidente o estar informado, que su vctima es un incapaz de valerse por s mismo ('4'). Si se verifica que por especiales circunstancias no conoca o no pudo conocer tales situaciones no se configurar el ilcito pues no aparece el dolo.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Igual que los delitos anteriores en esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artculo 125 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la exposicin o abandono a peligro de muerte o grave e inminente dao a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por s mismo, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

5.

CULPABILIDAD

En cambio, en este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirl~ positivamente el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso concreto tena o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se le podr atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del mismo.

6.

CONSUMACIN

Como ha quedado meridianamente establecido, el ilcito de carcter penal es de resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se requiere la verificacin de la muerte o lesin efectiva al bien jurdico salud para que se perfeccione el delito, basta con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello llegara a verificarse como efecto del riesgo corrido por la vctima, constituir una conducta agravada. En efecto, el hecho punible se consuma o perfecciona cuando realmente se verifica el riesgo para la vida o salud de la vctima como reaccin inmediata o mediata de la conducta de exposicin o abandono desarrollada por el agente. Siendo as, no es del todo cierto lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano(344) al mencionar que "el delito se consuma con el abandono del menor o incapaz". El acto mismo de abandono o exposicin de la vctima, a lo ms, constituye un acto preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede pensarse que con ello se perfecciona aquel ilcito, puesto que muchos abandonos no crean en s ningn riesgo. Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto, se descarta la tentativa. Pues con la sola conducta de trasladar a la vctima de un lugar seguro a otro donde campea la inseguridad para aquel, o abandonarlo, no podemos asegurar que el peligro se llegar a concretar toda vez que alguna persona caritativa puede acercarse y brindar apoyo al menor o al incapaz de valerse por s mismo.

7.

RESULTADO

QUE

AGRAVA

LA

CONDUCTA

DE

EXPOSICIN

ABANDONO DE MENORES O INCAPACES A PELIGRO Con la Ley N 26926, del 21 de febrero de 1998, se prev y sanciona en el artculo 129 del C.P. la hiptesis que aparece cuando a consecuencia inmediata o mediata de la exposicin o abandono a peligro a un menor o incapaz de valerse por s mismo, se produce la muerte o lesin grave de aquel. El agente responder por la muerte o lesin grave ocasionada dentro de los parmetros del ilcito penal recogido en el artculo 125 del C.P., cuando concurran dos circunstancias elementales. Plimero, el resultado grave deber ser consecuencia del peligro creado a la vctima por la exposicin o abandono; y

segundo, que el resultado grave producido se haya debido a la actuacin culposa del agente. El profesor Roy Freyre (~45) seala certeramente que el autor solamente es responsable por la secuela ms grave cuando, siendo la misma previsible, el agente no lo haya previsto por haberse comportado con negligencia. De ningn modo el agente debe haber actuado con animus necandi o animus laedend~ pues de ser as se configurara el delito de homicidio o lesiones graves previsto en otro tipo penal diferente al del artculo 125 que venimos comentando. En definitiva, se produce la agravante cuando el agente, pudiendo prever aquel resultado grave, no lo hizo y por lo tanto no lo evit. La posibilidad de prever el resultado grave ser, al final de cuentas, la circunstancia que tomar en cuenta el juzgador para responsabilizar al agente. Si se verifica que era imposible que el sujeto activo haya previsto el resultado, se descartar su responsabilidad. Estamos ante otro supuesto donde se evidencia an ms el principio rector que indica el destierro definitivo de la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurdico, es decir, la responsabilidad por el solo resultado. Ahora, es requisito sine qua non la concurrencia del dolo o culpa o de ambas en la conducta del agente, para poderle imputar la comisin de un hecho punible. Caso contrario, la responsabilidad penal no aparece y el hecho ser impune.

8.

PENALIDAD

De verificarse los supuesto recogidos en el primer prrafo del artculo 125 del Cdigo Penal, el autor ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno y cuatro aos, todo dependiendo de la forma, modo y circunstancias en que ocurrieron los hechos y la personalidad del agente. En el supuesto agravado previsto en el artculo 129 del C.P., el agente responde a ttulo de dolo por la exposicin o abandono a peligro de la Vctima ya la vez responde a ttulo de culpa por la muerte o lesin grave ocasionada a aquella. 'En consecuencia, al autor se le impondr una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos de haberse producido lesiones graves en la Vctima y no menor de cuatro ni mayor de ocho aos en caso de haberse originado su muerte.

----

Subcaptulo 3 Omisin del deber de socorro

l. TIPO PENAL El ilcito de carcter penal de omisin de socorro a una persona que el propio agente lo ha incapacitado, se encuentra debidamente previsto en el tipo penal del artculo 126 del corpus iuns penale, que seala: . El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El injusto penal se configura cuando el agente con una conducta omisiva no presta auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, poniendo con tal conducta omisiva en peligro su vida o su salud. Constituye un comportamiento de omisin propia, por lo que se exige que exista una norma de mandato, la misma que sera la obligacin natural que impone la cultura social de prestar socorro a una persona que se encuentra ante un inminente peligro para su vida o su salud. El delito se configura por un actuar precedente del agente, esto es, el haber herido o incapacitado a la vctima. En doctrina encontramos una viva controversia respecto de este punto. Cierto sector refiere que el actuar precedente que genera el peligro debe ser fortuito, otro sector de la doctrina refiere que debe ser por un actuar

imprudente o negligente, algunos refieren que puede ser tanto por imprudencia como por caso fortuito; en tanto que un grupo minoritario sostenemos que puede ser por una conducta imprudente o dolos a, de ninguna manera puede devenir de un caso fortuito. Modernamente, ha quedado fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes los casos fortuitos e imprevisibles. Nadie responde por ellos. La ltima posicin indicada se ha impuesto en nuestra normatividad vigente. El tipo penal del artculo 126, nada refiere respecto de si la lesin o incapacidad producida sobre la vctima tenga que ser consecuencia de una conducta dolos a o negligente. Solo refiere que la conducta precedente debe provenir de una conducta del propio agente. En efecto, ampara y fundamenta mucho ms nuestra posicin el hecho que el tipo penal del artculo 126 al indicar en su redaccin "a una persona que ha herido o incapacitado", nos orienta que la conducta precedente debe provenir de una conducta dolosa o culposa del agente, queda excluido los casos fortuitos. El hecho punible, en consecuencia, se configura tanto si el actuar precedente del agente que caus la lesin o incapacidad de la vctima fue doloso o culposo, quedando excluidos los casos fortuito o imprevisible. Ello tiene su correlato de coherencia con el principio general que nadie responde por el solo resultado o, mejor dicho, por responsabilidad objetiva. De modo que no cometer el presente injusto penal una persona que en circunstancias que se encontraba intercambiando golpes de puo con otra, ocurre un sismo y, como consecuencia de ello, esta queda bajo los escombros de su vivienda mal herido y aquel en lugar de socorrerle sale del lugar corriendo y va en busca de sus familiares. En cambio, aparece el ilcito penal cuando una persona culposamente atropella a un peatn y no le socorre, dndose, por el contrario, a la fuga. Grafica claramente lo expresado la Sentencia del 13 de enero de 1997, dictada por el Juzgado de la Provincia de Sihuas-Ancash. En efecto, all se verifica y al final se condena al procesado por los delitos de lesiones culposas y por omisin de socorro debido que una vez que lesion culposamente al agraviado, omiti prestarle socorro abandonndole a su suerte en el lugar. La resolucin judicial expone "que, resulta de autos que el cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cinco el agraviado en circunstancias que se diriga de esta ciudad a su lugar de origen acompaado de Daro Colchado Valerio cabalgando su caballo, al llegar a la altura del paraje Collota

hizo su aparicin el acusado presente as como el ausente tambin cabalgando sus respectivos caballos quienes venan a velocidad sin prever que se podra producir algn accidente dado el camino accidentado por donde recorran, y es as que intempestivamente y por la velocidad de sus caballos impactaron con el que cabalgaba el agraviado dando lugar a que fuera arrojado hacia el camino causndole lesiones, y lo peor an no le prest ningn auxilio" (~6). Tambin se configura el delito cuando una persona en un lugar apartado de la ciudad, dolosamente ha causado una lesin en las fosas nasales de su oponente y en lugar de prestarle los primeros auxilios, le abandona ponindole en peligro de que muera desangrado. O cuando el agente despus de darle un fuerte golpiza al sujeto pasivo en la playa, le abandona y no le presta el auxilio necesario, ponindole en riesgo de que se ahogue. Muchas veces aparece el concurso ideal de delitos, el mismo que se solucionar aplicando el artculo 48 del Cdigo Penal, es decir, sancionando al autor con el tipo penal que contiene mayor penalidad. Otro elemento constitutivo del hecho punible en comentario, es la real verificacin de la herida o incapacidad de la vctima. Si tal circunstancia no se verifica, el delito no aparece. Tampoco se trata de cualquier herida o incapacidad. La herida causada al sujeto pasivo deber ser de proporciones considerables capaces de impedirle evitar algn peligro por s solo. Para ello, ser necesario el pronunciamiento de los mdicos legistas. Por otro lado, la incapacidad originada por el agente sobre su vctima tambin tendr que ser considerable, la misma que a criterio del juzgador le impidi evitar algn peligro. No obstante, nuestra posicin es contraria a la legislacin y consecuente doctrina espaola, aqu se considera que la conducta precedente muy bien puede provenir de un caso fortuito ocasionado por el agente. Posicin que se explica sin mayor inconveniente debido que el inciso 3 del artculo 195 del Cdigo espaol prescribe expresamente: "Si la vctima lo fue por accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio, le pena ser de prisin de seis meses a un ao y multa se seis a doce meses (oo.)".

2.1. Bienjurdico protegido La ubicacin que tiene el injusto penal en hermenutica jurdica en el corpus juris pena le, as como la referencia que hace la propia redaccin del tipo penal, determina que los bienes jurdicos que se tratan de proteger lo constituyan la vida y la salud de las personas. La accin de omitir prestar el socorro que las circunstancias exigen, ponen en peligro concreto y directo a aquellos intereses jurdicos que resultan fundamentales para nuestro sistema jurdico.

2.2. Sujeto activo Agente puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige que tenga alguna calidad o cualidad personal especial. La nica condicin que debe concurrir, necesariamente, es el hecho concreto que haya causado la conducta precedente. Esto es, el agente de la omisin de prestar socorro debe ser el autor de la herida o incapacidad que caus a la vctima. Si se verifica que quien omite prestar el auxilio o socorro a una persona herida o incapacidad es un tercero, el hecho punible en sede no se configura.

2.3. Sujeto pasivo Vctima de los supuestos delictivos puede ser cualquier persona. No obstante, se exige que mediante una conducta precedente a la omisin de socorro, haya sido herida o incapacitada por el sujeto activo. En consecuencia, el sujeto pasivo debe tener la condicin especial de estar herida o incapacitada para valerse por s misma y salir de cualquier peligro que pueda presentrsele, ya sea por la misma gravedad de la herida o incapacidad, o ya sea por las circunstancias especiales que rodean a la vctima.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma como aparece redactado el tipo penal permite entender que se trata de un delito de comisin netamente doloso. No cabe la comisin por culpa. Si la omisin de prestar socorro se debe a una negligencia, la conducta no ser delictiva, pues aquel accionar queda fuera del mbito de la norma y, por tanto, son conductas penalmente irrelevantes. En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es decir, el agente debe conocer la lesin o incapacidad que ha causado a su vctima y tener la voluntad para no prestarle el socorro que, dentro de circunstancias normales, se le exige. El agente debe querer, con su omisin, causar un peligro para la vida o salud de su vctima. El objetivo final debe ser la generacin concreta de un peligro, de ningn modo puede ser otra la finalidad. Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad de ocasionar la muerte de su vctima o generar una lesin ms grave, el delito de omisin de socorro no aparece, por el contrario, aquella conducta ser subsumida en otro tipo penal mucho ms grave.

4.

ANTIJURIDICIDAD

En esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artculo 126 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la omisin de prestar socorro o auxilio a una persona que ha herido o incapacitado ponindole en peligro su vida o su salud, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

5.

CULPABILIDAD

En cambio, en este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar conoca la antijUlidicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso concreto tena o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se

determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se le podr atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del mismo. Por ejemplo, no se le atribuir el delito de omisin de prestar socorro al chofer que prefiri conducir al hospital a su cnyuge que sali seriamente lesionada del accidente de trnsito en que particip, dejando o abandonando al herido. En este supuesto es evidente que aparece un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIN

Tratndose de un delito de peligro concreto, se consuma cuando realmente se verifica el peligro inminente a la vida o salud del sujeto pasivo. La constatacin de la sola omisin de prestar socorro de ningn modo nos debe llevar a concluir que el delito se ha consumado. De ese modo, no es de recibo la posicin adoptada por el profesor Villa Stein (M'), quien recogiendo comentarios al Cdigo Penal espaol -que realiza acertadamente Guillermo Portilla Contreras-, seala que "tratndose de un delito de mera actividad se consuma cuando el omitente conoce la obligacin de socorrer y desiste de hacerlo". Se exige necesariamente la concurrencia de un inminente peligro para la vida o salud de la vctima. Por ejemplo, no aparece el delito cuando Juan Tipacti despus de atropellar a Francisca Ochante se fuga del lugar al observar que se acerca una tercera persona a socorrerle, quien rpidamente le conduce al hospital donde logra recuperarse. Aqu, al no aparecer el peligro concreto para la vctima, el delito de omisin de socorro no se evidencia. AJuan Tipacti, solo se le imputar el delito de lesiones por negligencia segn sea la gravedad de estas. Caso contrario, si el atropello se realiza en lugar de poco trnsito de personas y, en consecuencia, es difcil que sea auxiliado por un tercero, el delito aparece al darse a la fuga el chofer. Al tratarse de un delito de peligro es imposible que aparezca la tentativa. Como volvemos a repetir, doctrinariamente no se admite la tentativa en los delitos de peligro por razones que son obvias.

7.

PENALIDAD

El autor ser pasible de ser sancionado con pena privativa de libertad que oscila entre dos das a tres aos. . ----

Subcaptulo 4 Omisin de auxilio o aviso a la autoridad

1.

TIPO PENAL

El tipo penal del artculo 127 del corpus iuns pena le tipifica dos conductas punibles, la omisin de auxilio y la omisin de dar aviso a la autoridad, en los trminos siguientes: El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento veinte das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal recoge dos hiptesis delictivas. La primera que aparece cuando el agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra

persona en estado de grave e inminente peligro; y la segunda, que se configura cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto del herido o la existencia de una persona en estado de grave e inminente peligro. Se trata de hechos punibles de omisin propia, donde se requiere infringir o lesionar una norma de mandato, la misma que lo constituye el deber social de auxiliar o prestar ayuda diligente al prjimo que se encuentre en circunstancias concretas que encierran peligro para su vida o salud. Los supuestos delictivos requieren necesariamente de la concurrencia de determinadas circunstancias, que de no aparecer, aquellos no se configuran. En efecto, se exige que el sujeto pasivo se encuentre herido o atravesando cualquier otra situacin de grave e inminente peligro. Por herida se entiende cualquier dao sufrido en la integridad fsica que pone en riesgo la salud. Este riesgo debe ser una amenaza concreta de causar un dao grave e inminente a la salud de la vctima. Tambin el sujeto pasivo puede encontrarse en cualquier otra circunstancia que denote peligro grave e inminente para su vida o salud. Una persona puede hallarse en peligro sin haber sido previamente herida. Por ejemplo, se presenta cuando un navegante por un accidente en alta mar pierde su barco y queda a la deriva en un bote averiado que difcilmente le har llegar a la orilla. Roy Freyre (548), analizando el artculo 183 del Cdigo Penal derogado y citando a Hungra, seala certeramente que "tratndose de una persona herida la norma estudiada presume jure et de jure la existencia de un estado de peligro, aun cuando la herida no sea grave, siendo suficiente que reduzca a la vctima a la condicin de no poderse valerse por s misma. Fuera de la hiptesis aludida, el riesgo debe ser apreciado in concretus; es decir, tendr que demostrarse en cada caso que la persona se encontraba realmente en un peligro inminente". Existe consenso que el peligro en que se encuentre el sujeto pasivo debe ser de una magnitud grave e inminente ya sea para su vida o su salud. No se requiere la simple concurrencia de un peligro, sino por el contrario, por las mismas circunstancias en que se encuentra la vctima debe colegirse que este debe ser de resultado grave e inminente. Si se verifica que por las mismas circunstancias que rodean al suceso, la vctima no corre peligro, o que este no era grave ni inminente, el hecho ilcito de

carcter penal no aparece. Ello es as debido que sin peligro no hay razn de asistencia de parte de otra persona. El verbo "encontrar" ha generado en la doctrina discusiones nada pacficas. El presupuesto de las hiptesis delictivas descritas consiste en que el agente debe encontrar al sujeto pasivo en una situacin de peligro o riesgo manifiesto y grave e inminente para su vida o salud, ya sea herida o no. Interpretando especficamente y en forma estricta el texto del tipo penal, se entiende que el sujeto activo debe encontrar, tropezar, topar, coincidir o chocar con la persona en peligro manifiesto, es decir, el agente debe chocar fsicamente con el sujeto pasivo o, en todo caso, hallarse en presencia fisica con aquel. Por el contrario, si ello no se produce, el hecho punible no se configura. No obstante, cierta parte de la doctrina -especialmente la espaola, con Muoz Conde al frente- seala que no necesariamente debe haber encuentro fisico con la vctima, basta el "encuentro moral", esto es, basta tener noticias que una persona est en peligro para admitir el comportamiento tpico exigido por el tipo penal. Sin embargo, a todas luces se evidencia que esta posicin doctrinaria es demasiado amplia y no pertinente para el sistemajurdico-penal peruano que tiene al principio rector de "legalidad" como uno de sus ms trascendentes pilares. El verbo "encontrar" utilizado en la construccin del tipo penal, tambin sirve de supuesto para concluir que el styeto activo no ha intervenido en la creacin del estado de peligro que rodea a la vCtima. Esta circunstancia lo diferencia con la conducta delictiva tipificada en el tipo penal del artCulo 126 ya desarrollado. El agente es ajeno a tal situacin. Recin interviene cuando tropieza o choca con el sujeto pasivo o se encuentra en presencia fisica de aquel. El ltimo supuesto se presenta cuando un profesor de natacin que observa que uno de sus discpulos se est ahogando, omite prestarle auxilio. En la primera hiptesis indicada, debe concunir necesariamente para configurarse el hecho punible, el presupuesto que el sujeto activo haya podido actuar sin riesgo propio o de tercero. En otros trminos, el agente haya podido prestar el auxilio o socorro a la vctima sin correr ningn riesgo su salud o la de un tercero. El deber de prestar el auxilio debido est condicionado a que el agente pudiera hacerla sin

riesgo personal. Esto se explica debido que si bien el ordenamiento jurdico impone deberes a los ciudadanos, este no exige conductas sacrificadas ni heroicas. El sentido comn del juzgador resulta fundamental para calificar toda conducta dolosa. Con acierto seala Bramont Arias (849) que el auxilio est limitado por la capacidad y las facultades del asistente. Nadie est obligado a hacer lo que es absolutamente imposible realizar. Un sujeto de constitucin dbil no tiene el deber de cargar el cuerpo de una persona cuyo peso rebasa sus fuerzas, un individuo sin conocimientos mdicos o quirurgicos no tiene el deber de practicar la ligadura de una arteria. Finalmente, segn la redaccin del tipo penal, se convertir en sujeto activo aquel que no prest el auxilio necesario por correr riesgo su persona o un tercero, si se abstiene de dar aviso a la autoridad. Es decir, si bien a un ciudadano se le puede eximir de prestar el auxilio necesario a una persona en peligro, no se le puede eximir si dolosamente no da aviso a la autoridad para que concurran en su auxilio. Se reprocha por igual tanto a la conducta de aquel que omiti prestar auxilio a una persona en peligro manifiesto, pudiendo hacerlo sin ningn riesgo, as como a aquel que no pudiendo prestar el auxilio directo por el riesgo que corra se abstiene de dar aviso a la autoridad.

2.1. Bien jurdico protegido La ubicacin sistemtica del tipo penal en el corpus juris penale nos indica claramente que el inters con relevancia jurdica que se pretende proteger con las hiptesis delictivas lo constituye la vida y salud de las personas, bienes jurdicos que se encuentran en grave e inminente peligro por el actuar doloso del sujeto activo, mas no la seguridad de las personas.

2.2. Sujeto activo Sujeto activo puede ser cualquier persona independientemente que tenga o no obligacin sobre la vctima. El tipo penal no exige alguna condicin especial. La persona se convierte en agente cuando omite prestar auxilio inmediato a la vctima

despus de haberlo encontrado herido o en grave e inminente peligro. Tambin se convierte en sujeto activo aquel que, encontrando a un herido o en peligro concreto, omite dar aviso a la autoridad competente, hacindose el desentendido, siendo su conducta reprochable por mostrar desinters por el prjimo.

2.3 .. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una persona herida, es decir, que ha sufrido un dao a su integridad fsica grave, o aquella que se encuentra atravesando una situacin de grave e inminente peligro para su vida o su salud. Pero como se ha mencionado, la herida o el estado de peligro deben ser de magnitud suficiente que impida valerse por s sola a la vctima. Si llega a verificarse que la persona herida o en estado de peligro fcilmente poda ponerse a buen recaudo, de modo alguno podr constituirse en vctima del hecho punible.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de redaccin del tipo penal, evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin culposa. El sujeto activo acta con conocimiento que el sujeto pasivo se encuentra en un grave e inminente peligro y voluntariamente decide no prestarle el auxilio inmediato que amerita la situacin, sabiendo perfectamente que no corre ningn riesgo personal si actuara. En la segunda hiptesis, el agente con conocimiento que la vctima objetivamente se encuentra en un estado de peligro, voluntariamente decide no dar a viso a la autoridad. El error sobre cualquiera de los elementos del tipo anotados, ya sea vencible o invencible, excluye el dolo, por lo tanto, el hecho sera atpico al no haberse regulado la omisin de socorro culposo en nuestro Cdigo Penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

En esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artculo 127 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a derecho o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la omisin de prestar socorro o auxilio a una persona que ha encontrado herida o en manifiesto e inminente peligro, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o inducido por un miedo insuperable.

5.

CULPABILIDAD

En este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso concreto tena o no la posibilidad de actuar conforme a derecho, esto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se le podr atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del mismo.

6.

CONSUMACIN

El ilcito penal se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo decide omitir prestar el auxilio inmediato teniendo la posibilidad de hacerlo sin ningn riesgo para su persona. En la segunda hiptesis, el delito se consuma en el momento que el agente decide abstenerse de dar aviso a la autoridad para que concurran a prestar el auxilio necesario a la vctima. En consecuencia, de modo alguno el delito se perfecciona con el solo encuentro de agente a vctima herida o en estado de grave peligro, ello es el presupuesto principal, no obstante la omisin o abstencin resultan los elementos trascendentes para verificarse o consumarse los injustos penales, independientemente que se produzca despus la muerte o una lesin grave en la vctima.

Al tratarse de un delito de peligro concreto, es unnime la doctrina en considerar que es imposible que se ejerza en tentativa la conducta delictiva. Tambin resulta importante sealar que la conducta no admite la categora de participacin, pues no hay forma que ella se concretice. En efecto, si dos o ms personas encuentran a una persona herida o en situacin de peligro y omiten prestar el auxilio exigido o se abstienen de dar aviso a la autoridad, sern autores o coautores del delito.

7.

PENALIDAD

El autor, despus de haberse probado su responsabilidad penal en la comisin del hecho punible, ser merecedor a pena privativa de libertad que oscila entre dos das y un ao o con treinta a ciento veinte das multa, ello a cri terio del juzgador.

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Subcaptulo 5 Exposicin a peligro de personas dependientes

l. TIPO PENAL El delito denominado tambin abuso de tutela o maltrato de dependiente, se encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 128 del Cdigo Penal, cuyo texto original fue modificado por el artculo 2 de la Ley N 26926 del 21 de febrero de 1998 y, luego, por la Segunda Disposicin Final de la Ley N 28190, Ley que protege a los menores de edad de la mendicidad, del 18 de marzo de 2004, quedando en los trminos siguientes:

El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privndola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometindola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de correccin o disciplina, sea obligndola o inducindola a mendigar en lugares pblicos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En los casos en que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo o la vctima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos. En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a peligro para la vida o salud al sujeto pasivo, quien se encuentra bajo su dependencia, ya sea privndole de alimentos o cuidados indispensables o sometindole a trabajos excesivos o inadecuados o en su caso, abusando de los medios de correccin, disciplina u obligndole a mendigar. El ilcito penal aparece solo en los casos en que la vctima sea dependiente del agente, ya sea porque est colocado bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. Si se verifica que la supuesta vctima no tiene relacin de dependencia respecto del sujeto activo, el delito no se configura. De la forma de redaccin del tipo penal se colige claramente que estn tipificadas hasta seis conductas delictivas o modalidades y no solo tres como afirman BramontArias Torres/Carda Cantizano(!50), quienes separan las conductas punibles de la misma forma que el legislador lo hace, por tcnica legislativa. Sin embargo como es de verse, de modo alguno puede alegarse que la conducta de poner en peligro la salud de una persona privndole de alimento sea igual a la conducta de privarle de

los cuidados indispensables. Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero se verifican. de manera diferenciable, como veremos: a. Privacin de alimentos. Esta modalidad delictiva se configura cuando el

agente, teniendo el deber u obligacin de darle el alimento necesario al st~eto pasivo, dolosamente no lo hace y le priva de aquel, ponindole de ese modo en peligro su vida o salud. Aqu es necesario resaltar que el sujeto pasivo debe estar imposibilitado de acceder por s mismo a los alimentas, ya sea porque est privado de su libertad (crcel), porque es un menor de edad, un impedido fsico, etc. Caso contrario, si llega a verificarse que la supuesta vctima poda por si sola acceder a los alimentos aun cuando el agente se haya abstenido de darle, el delito no aparece, pues el peligro requerido no se concretiza. b. Privacin de cuidados indispensables. La conducta delictiva se produce o

configura cuando el agente, teniendo el deber de brindar los cuidados indispensables para que el sujeto pasivo realice su vida normalmente, dolosamente se abstiene de hacerlo, poniendo con tal actitud en peligro la vida y la salud de aquel. Es indudable que el hecho punible solo se presenta cuando la persona dependiente no puede valerse por si misma, ya sea por las mismas circunstancias que atraviesa, por su edad o por impedimento fisico o psicolgico. Se presenta cuando, por ejemplo, un padre no le da asistencia mdica oportuna a su menor hijo, sabiendo que este lo necesita, o cuando el agente por salir de excursin un fin de semana con toda su familia, deja encerrado en su casa, sin ninguna ayuda, a una persona ciego sorda que tiene bajo su cuidado. En este ltimo caso, se configura el ilcito penal as se verifique que el agente dej el alimento necesario. Ello debido que por la misma naturaleza de una persona de aquellas caractersticas, necesita de ciertos cuidados indispensables, caso contrario, aparece un peligro para su vida o salud, como, por ejemplo, conducirle a su dormitorio, prestarle abrigo, etc. No obstante, si se verifica que la supuesta vctima poda valerse por s sola, el delito no se configura. c. Sometimiento a trabajos excesivos. El hecho punible se configura cuando el

sujeto activo obliga a realizar labores excesivas, desmesuradas o sobrehumanas para las normales fuerzas del sujeto pasivo, quien tiene una relacin de

dependencia respecto de aquel. El agente dolosamente y con la nica finalidad de obtener algn provecho patrimonial del trabajo de su dependiente, le obliga realizar trabajos que exceden las fuerzas normales de la vctima. Ocurre, por ejemplo, cuando un jefe de Delegacin policial hace trabajar en labores agrcolas a un detenido por ms.de doce horas seguidas. Sin duda aquella autoridad, aparte de ser responsable del delito de abuso de autoridad, ser responsable del delito de exposicin a peligro de personas dependientes. En este caso, de acuerdo con nuestro sistemajurdico se le impondr la pena del delito ms grave, es decir, del presente hecho punible. O cuando un padre obliga a trabajar a su hijo de diecisiete aos en labores de construccin civil, estando sufriendo de tuberculosis, etc. d. Sometimiento a trabajos inadecuados. La conducta delictiva consiste en

someter a una persona a realizar trabajos inapropiados e inadecuados por las mismas condiciones de la Vctima as como por las condiciones y naturaleza de determinada labor. En otras palabras, el hecho delictivo se configura cuando el agente, obliga a realizar trabajos impropios al sujeto pasivo, creando de ese modo un peligro concreto para este quien es dependiente de aquel. El legislador no dice nada sobre los mviles, tal como lo haca el cdigo derogado en su artculo 185, en consecuencia, es irrelevante determinar los mviles. Ser suficiente verificar el peligro concreto creado por la conducta dolosa del agente, el mismo que puede actuar ya sea por egosmo, lucro, inhumanidad, etc. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre de familia obliga a su menor hijo de doce aos a realizar labores de construccin civil, o cuando el capataz de una mina contrata y obliga a menores de edad a realizar labores subterrneas para supuestamente sacar metal precioso, etc. e. Abuso de los medios de wrreccin. La conducta reprochable penalmente se

configura cuando el agente abusa de los medios de correccin que tiene sobre el sujeto pasivo, quien es su dependiente. El sujeto activo tiene derecho y el deber de corregir de modo normal al sujeto pasivo, sin embargo, exagera y abusa en el empleo de los medios utilizados para corregirle. Para configurarse el ilcito penal es irrelevante determinar los mviles que motivaron al agente. Aqu se subsumen todos aquellos actos en los cuales se aplica la fuerza fsica o psquica sobre la vctima, que pueden ser desde latigazos hasta actos destinados a

aterrorizarlo. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre desnaturalizado, castiga con ltigo cada vez que su hijo menor de edad saca mala nota en el colegio, o cuando un curador aterroriza a un impedido fsico que tiene bajo su cuidado, ensendole diversos animales de la selva, cada vez que no desea comer, etc. Cuando se trate de padres a hijos, resulta conveniente dejar aclarado lo siguiente: Ahora que se ha tipificado como agravante las lesiones que causen los padres a sus hijos puede llevar a confusin al momento de calificar determinados hechos, esto es, al calificar los hechos, aparentemente puede aparecer confuso decidir qu norma aplicar al caso concreto, entre el delito de lesiones ya sean graves o simples y el delito de exposicin de menores en peligro. Sin embargo, haciendo un anlisis mesurado del contenido de aquellas figuras delictivas, se concluye que son totalmente diferenciables. En primer lugar, para verificarse el delito en comentario, las lesiones que puede eventualmente causar un padre a su menor hijo, deben provenir por el abuso de los medios de correccin, es decir, se hicieron con el nimo de corregir al menor; en cambio, se decidir por el delito de lesiones cuando el dao producido en la integridad fsica o salud del menor no haya provenido de actos de correccin sino hayan sido ocasionados por fines oscuros. y en segundo lugar, de modo alguno el abuso de los medios de correccin van ocasionar lesiones de magnitud exagerada en la Vctima, si ello ocurriese estaremos frente al delito de lesiones, pues sera iluso pensar que alegando actos de correccin se haya, por ejemplo, cercenado los dedos de la mano de un menor o quemado ambas manos con fuego. Aqu el agente demuestra peligrosidad social. f Abuso de los medios de disciplina. El hecho punible se presenta cuando el agente abusando de los medios de disciplina, crea un peligro para la vida o salud del sujeto pasivo quien es su dependiente. Ocurre, por ejemplo, cuando el director de un colegio, hace arrodillar sobre un falso piso, sin moverse y por ms de tres horas seguidas a los alumnos que llegan tarde. g. Obligando o induciendo a mendigar en lugares pblicos. Esta conducta,

incorporada por la Ley NQ 28190 que protege a los menores de edad de la mendicidad, se configura cuando el agente obliga o induce a su Vctima para que salga a la calle o lugares pblicos y haciendo el papel de mendigo solicite dinero o ddivas a las personas.

2.1. Bienjurdico protegido El bien jurdico que se pretende proteger lo constituye la vida y la salud de las personas, mas no la seguridad de estas. El peligro concreto que se crea con el actuar del sujeto activo siempre es referente a la vida o salud de la vctima.

2.2. Sujeto activo De la redaccin del tipo legal se concluye que el ilcito penal se constituye en un delito especial, propio o exclusivo. En efecto, solo pueden ser agentes, autores o sujetos activos aquellas personas que tienen las condiciones debidamente especificadas en el tipo penal, es decir, aquellas personas que tiene la condicin de autoridad, ascendencia, tutor, curador o vigilante respecto del sujeto pasivo. En consecuencia, el delito puede ser cometido solo por los padres, tutores, curadores, directores de colegio, profesores, jefes de oficina, gerentes, mdicos, enfermeras, policas, alcaides, etc.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo puede ser cualquier persona desde su nacimiento hasta que fallece. No se requiere tener otra condicin especial sino la de ser persona dependiente del sujeto activo. Es decir, debe estar bajo la autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia del agente quien debe tener el deber de cuidar y vigilarlo. En consecuencia, pueden ser vctimas los hijos mayores o menores de edad, pupilos, incapaces, operados, obreros, detenidos, enfermos, etc.

3. AGRAVANTE DEL DELITO DE EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONAS DEPENDIENTE De acuerdo con el artculo 3 de la Ley N 26926 o ley de los delitos contra la humanidad, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de febrero de 1998,

corresponde al tipo penal del artculo 129 del corpus juris penale regular y sancionar la agravante del delito de exposicin a peligro de personas dependientes. La agravante se configura cuando la vctima a consecuencia de las conductas antes descritas muere o resulta con lesiones graves por culpa del agente, esto es, la lesin grave o muerte del sujeto pasivo se produce como consecuencia de la falta de previsin del sujeto activo. El tipo penal es claro. Aparece el delito agravado, cuando el agente pudiendo prever el resultado muerte o lesin grave, no lo hizo y actu sin importarle los lamentables resultados. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador no le presta los alimentos a un impedido fsico por tres das consecutivos y este muere por inanicin. De ningn modo debe aparecer el animus necandi en el comportamiento del agente, caso contrario, estaremos ante la figura del delito de homicidio. Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se prodl~o por circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante no se configura. Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en nuestro sistemajurdico, el principio rector que nadie responde por un hecho a ttulo de responsabilidad objetiva. Debe concurrir necesariamente el dolo o culpa en la conducta para ser imputada al agente. Tambin constituye agravante de las conductas ya explicadas el hecho que el agente tenga vnculo consanguneo con la vctima o cuando esta sea menor de doce aos. Incluso, el ltimo prrafo del artculo 128 prescribe que se agrava la conducta cuando el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia que el sl~eto activo debe actuar con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de producir el resultado, cual es exponer a un peligro concreto la vida o salud del sujeto pasivo, quien debe tener una relacin de dependencia respecto de aquel.

El agente debe conocer la especial circunstancia que la vctima est colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. En efecto, si llega a determinarse que el agente no conoca tal situacin, se descarta la comisin del ilcito penal. No obstante, para completarse los elementos constitutivos del dolo, debe verificarse que el sujeto activo, aparte de conocer la situacin antes anotada debe querer el resultado, cual es la creacin de un peligro concreto. En tal sentido, si llega a determinarse que el agente no tuvo intencin de ocasionar el resultado y sin embargo, este se produjo por culpa o negligencia, el delito no se configura. El hecho punible de exposicin a peligro de personas dependientes es de comisin dolosa, ya sea directa o eventual, no se admite la comisin por culpa. Cualquier error respecto a los elementos del tipo penal, el injusto penal en estudio no se configura, pues el dolo desaparece. Por otro lado, en el actuar del agente de ningn modo debe aparecer el animus necandi o vulnerandi sobre la vctima. En efecto, de precisarse o verificarse que el agente actu creando un peligro concreto con la intenciJl de lesionar efectivamente al bien jurdico vida o salud del sujeto pasivo, la conducta delictiva se adecuar al delito de homicidio o lesiones segn sea el caso. Determinar cundo estamos ante una u otra conducta es de difcil solucin, no obstante, la forma como ocurrieron los hechos, as como las especiales circunstancias que rodearon al hecho mismo y, sobre todo, el sentido comn del operador jurdico, sirven la mayor de las veces para calificar de modo positivo una u otra conducta. Finalmente, para configurarse la forma agravada del ilcito penal previsto en el artculo 129, debe concurrir el dolo y despus la culpa en el actuar del sujeto activo, esto es, el agente desarrolla una conducta inicial dolosa para crear un peligro concreto sobre la vida o salud de la vctima, sin embargo, despus, por falta de previsin o por falta del deber de cuidado exigido por parte del agente, se produce un resultado ms grave al realmente querido. La responsabilidad por el resultado grave ocasionado se evidencia por el hecho concreto que el agente pudiendo y debiendo prever aquel resultado despus de

producido el riesgo sobre la vctima, no actu prudentemente o, en todo caso, pec de confianza. En esta lnea, resulta claro que la culpa o negligencia del agente concurre despus de haberse creado en forma dolosa el peligro concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. No cabe duda que tiene razn el profesor Luis Roy Freyre (m) cuando comentando el cdigo derogado en el punto pertinente, seala que desde el punto de vista de la culpabilidad nos encontramos ante a una responsabilidad prescrita a ttulo de preterintencionalidad.

5.

CONSUMACIN

El ilcito penal se perfecciona en el mismo momento que aparece el peligro concreto para la vida o salud de la vctima. En efecto, el delito no se consuma, como piensan algunos tratadistas, con la sola verificacin de los actos de privacin de alimento o cuidados indispensables a la vctima, sometimiento a trabajos excesivos o inadecuados o abuso de los medios de correccin o disciplina, sino se requiere necesariamente que como consecuencia de aquellos actos se cree un peligro concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. Si no se verifica el peligro concreto, el delito no aparece. Al ser un delito de peligro, no se admite la tentativa. Es imposible su verificacin. En cuanto se refiere a la forma agravada del ilcito en sede, se consuma cuando despus de producirse los actos antes descritos para crear un peligro concreto, se ocasiona culposamente en forma efectiva la muerte o lesin grave de la vctima.

6.

PENALIDAD

El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno y cuatro aos. De configurarse el segundo prrafo del artculo 128, la pena oscila entre dos y cuatro aos. En tanto que de configurarse la agravante prevista en el ltimo prrafo del artculo 128, la pena para el autor ser no menor de dos ni mayor de cinco aos. En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artculo 129, al agente se le impondr pena privativa de la libertad segn sea el resultado ocasionado. Si a consecuencia de su actuar culposo se produjo la muerte de la vctima, se le

impondr pena privativa de libertad que oscila entre cuatro Y ocho aos; y finalmente, de haberse ocasionado solo lesiones graves al sujeto pasivo, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos. ----

Ttulo II DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS

CAPTULO V DELITOS CONTRA El HONOR

SUMARIO: Subcaptulo 1: Cuestiones preliminares. l. Generalidades. 2. El honor desde su aspecto objetivo. 3. El honor desde su aspecto subjetivo. 4. El honor desde una concepcin normativa. 5. El honor en nuestra legislacin. 6. Animus iniuriandi. 7. Es la persona jurdica titular del bien jurdico honor? 8. Posicin discutible del tribunal constitucional. Subcaptulo 2: Injuria. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien juridico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Calumnia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Sub captulo 4: Difamacin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de difamacin agravada. 2.5. Difamacin y medios de comunicacin social. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Penalidad. Subcapitulo 5: Excepciones del delito de injuria y difamacin. 1. Descripcin legal. 2. Cuestin previa 3. Excepciones legales. Subcaptulo 6: La exeeptio veritatis o prueba de la

verdad. l. Descripcin legal. 2. Definicin de la exceptio veritatis. 3. Circunstancias en las cuales funciona. Subcaptulo 7: Inadmisibilidad absoluta de la exeeptio veritatis. 1. Descripcin legal. 2. Fundamento de la norma. 3. Supuestos que no admiten la exceptio veritatis. Subcaptulo 8: Difamacin o injuria encubierta o equivoca. 1. Descripcin legal. 2. Anlisis del tipo penal. Subcaptulo 9: Injurias recprocas. 1. Tipo penal. 2. Fundamento de la norma. 3. Elementos constitutivos de las injurias reciprocas. 4. Ofensa a la memoria de personas.

Subcaptulo 1 Cuestiones preliminares

1.

GENERALIDADES

Si bien los delitos contra el honor son los ms clsicos y asentados en la legislacin penal comparada, esta tradicin punitiva se contrasta con el hecho que encontrar un concepto convincente sobre lo que se entiende o debe entenderse por honor es poco ms que dificil. Ello debido a que todo tratadista del Derecho se ha aventurado a definirlo desde su particular circunstancia vivencial. La disparidad de criterios que se usan o emplean para tratar de delimitar su concepto y contenido constituye, quiz, la mayor dificultad para lograr definir al honor. Tambin contribuye a la falta de un concepto unnime, el hecho que el honor es uno de los bienes jurdicos ms sutiles y difciles de aprehender del derecho penal. Probablemente esa extrema sutileza del objeto que ha de definirse explique la proliferacin casi abrumadora de conceptos diferentes de honor y, sobre todo, una abundancia de clasificaciones que si bien se formulan con el objeto de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre s, aumentando todava ms el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurdico. As, las habituales distinciones entre honor objetivo y subjetivo, real y aparente, merecido o meramente formal, externo e interno, con frecuencia aparecen yuxtapuestas de

manera poco clara, al tiempo que se entremezclan entre s presentando contenidos no siempre coincidentes (SS2). No obstante, hay consensus en considerar al honor como un derecho fundamental e inalienable de toda persona humana, el que, dada su trascendencia, ha sido elevado a categora de bien jurdico penalmente protegido, es decir, ha sido reconocido como un valor de importancia tal, que merece ser protegido por las normas jurdicas de mayor intensidad que posee el sistema: las normas penales (SSS). De tal modo es recogido en las principales leyes internacionales, y en el Per, aparece previsto en el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin Poltica del Estado y artculo 5 del Cdigo Civil de 1984. Estos dispositivos reconocen al honor como uno de los derechos fundamentales de la persona, colocndole en el mismo nivel que el derecho a la vida, la integridad fsica y la libertad. Igual como aquellos derechos, el del honor es irrenunciable y no puede ser objeto de cesin. Sin embargo, en derecho penal, y ms precisamente en nuestro sistema jurdico, no se protege al honor disponiendo penas severas para aquellos que atentan contra l, por el contrario, a diferencia con lo que ocurre cuando se afecta la vida o la integridad fsica de una persona en que se prev penas severas, cuando se lesiona el honor, se dispone penas benignas. Al respecto Bramont Arias (354) ha explicado que el honor es un bien de estimacin relativa, esto es, no todas las personas la consideran de igual modo. Nadie deja de apreciar su.vida, su integridad fsica o su patrimonio, por lo que las conductas que atentan contra estos bienes son sancionados con parecida severidad en casi todas las legislaciones. En cambio, con el honor no acontece lo mismo. Mientras que para algunas personas -contina Bramont Arias- su honor vale ms que su propia vida, para otros, aun siendo un bien estimable, no reviste ese carcter superlativo que tiene para aquellos, y si deciden a conservarlo, es por las ventajas innegables que resultan de su posesin y que se traducen en bienes materiales. Tambin hay personas que estiman de modo escaso su honor que no vacilan sacrificarlo ante cualquier ventaja patrimonial. Ello nos lleva a concluir que el bien jurdico honor no es valorado del mismo modo por las personas que conforman un grupo social ni por todas las sociedades existentes, a la inversa de lo que sucede con los bienes

jurdicos vida, integridad fsica o patrimonio, con los cuales jurdicamente se le pretende equiparar. El profesor Carlos Femndez Sessarego (355) ensea que el derecho al honor encuentra sustento en la cualidad moral de la persona que la impele al severo cumplimiento de sus deberes de ser humano frente a los otros y consigo mismo. El honor es el ntimo y raigal valor moral del hombre. Es un valioso bien de carcter no patrimonial que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona. Tambin hay consenso en la doctrina y jurisprudencia peruana de entender al bien jurdico honor desde una concepcin fctica planteada por Frank, la misma que divide entre honor objetivo y honor subjetivo.

2.

EL HONOR DESDE SU ASPECTO OBJETIVO

El honor entendido desde su aspecto objetivo, se constituye como la valoracin que las dems personas que conforman el conglomerado social hacen de la personalidad de otra. Este concepto se identifica plenamente con lo que comnmente adquiere la etiqueta de reputacin o buena fama. El honor de las personas es un bien que socialmente se traduce en el respeto y consideracin que se merece de los dems, en la estima, aprecio, buena fama y reputacin adquiridas por la virtud y el trabajo. En ese sentido, Bramont-Arias Torres/ Carca Cantizano(556) afirman que "el honor objetivo es la valoracin que otros hacen de la personalidad tico-social de un sujeto. Coincidira con la reputacin de la que disfruta cada persona frente a los dems sujetos que conforman una comunidad social". El italiano Francesco Carrara, citado por Roy Freyre (557), tiempo atrs, ya haba ilustrado en forma meridianamente clara que la reputacin es la opinin que los dems tienen de nuestras cualidades, tanto espirituales como corporales. El patrimonio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la mente de los dems. No es una cosa que la poseemos como sucede con cualquier objeto de nuestra propiedad, sino es algo que est en poder de otras personas aun cuando nos beneficiemos por completo de ella.

En ese sentido, se entiende que el honor quedar seriamente afectado o lesionado, cuando cualquier conducta dolosa de un tercero logre quebrantar la estimacin o reputacin que tiene una persona ante el conglomerado social en donde se desenvuelve y hace vida normal. Ejemplo caracterstico de atentar contra el honor, desde el aspecto objetivo lo constituira la figura de nomen iuns difamacin.

3.

EL HONOR DESDE SU ASPECTO SUBJETIVO

Desde la perspectiva subjetiva, al honor se le entiende como la autovaloracin que se hace una persona de s misma. Es el juicio u opinin que tiene cada persona de si misma dentro de su desenvolvimiento en el conglomerado social al cual pertenece. Bramont Arias (558) ensea que, desde el punto de vista subjetivo, el honor es el sentimiento ntimo de estimacin y respeto por la propia dignidad. Por su parte Roy Freyre (559), siguiendo al argentino Sebastin Soler, sostiene que el . honor desde una perspectiva subjetiva, puede ser considerado como una autovaloracin, es decir, como el aprecio de la propia dignidad, como el juicio que cada cual tiene de s mismo en cuanto sujeto de relaciones tico sociales. En tanto que los profesores Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano (560) ensean que el honor subjetivo puede entenderse como la autovaloracin del slBeto, es decir, el juicio que tiene toda persona de s mismo en cuanto sujeto de relaciones sociales. En consecuencia, se lesiona el honor, desde el aspecto subjetivo, cuando cualquier conducta de un tercero afecta el sentimiento de dignidad o, mejor dicho, el amor propio que tenemos cada una de las personas. Basta que se lesione nuestra estima personal para que se perfeccione una conducta delictiva contra el honor. Ejemplo caracterstico de atentar contra el honor, desde el aspecto subjetivo, lo constituye la injuria. Sin embargo, de esta forma de dividir y plantear el contenido del bien jurdico honor se deriva dos consecuencias importantes que nos inducen a descartado como fundamento para explicar su contenido en un Estado Democrtico de Derecho como el nuestro. En primer lugar, surge un bien jurdico de contenido altamente variable, distinto para cada ciudadano en funcin de su mayor o menor sentimiento de propia estimacin y, sobre todo, del grado de prestigio social del que disfrute. No todas las personas tendrn el mismo honor, siendo imaginable, incluso, la existencia de

ciudadanos sin este atributo de la personalidad. En segundo trmino, dado que el objeto de tutela se sita en la reputacin social efectiva, la lesin del bien jurdico no depender de la verdad o falsedad de la imputacin ofensiva, sino nicamente que esta influya de modo negativo sobre la buena fama de la que goce de hecho el afectado. Esta segundo consecuencia, conducente a restar valor a la prueba de la verdad en los delitos de injurias y calumnias, es la causa de la frecuente identificacin de la concepcin fctica con el llamado honor aparente (361).

4.

EL HONOR DESDE UNA CONCEPCIN NORMATIVA

Para superar las deficiencias y consecuencias de la concepcin fctica, en doctrina se ha conceptualizado al honor desde una concepcin normativa. Esta prescinde de cualquier clase de consideracin fctica a la hora de dotar de contenido al bien jurdico honor para acudir, en cambio, al mbito de los valores. Surge as un concepto de honor directamente vinculado a la dignidad de las personas. De esa forma, el honor aparece como un atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier ser humano por el solo hecho de serIo. El ncleo del bien jurdico se sita en el honor interno identificado con la dignidad de las personas. Constituyendo la fama y autoestima simples reflejos en el mundo exterior de esa dignidad. El enlace entre la dignidad de la persona, la fama y la autoestima se produce a travs de la idea de libre desarrollo de la personalidad. La libertad de autodeterminacin se presenta as como una consecuencia directa de la consideracin de la persona como ser racional, de donde se sigue que el respeto a la dignidad se traduce en trminos de respeto a las opciones vitales de cada ciudadano, cualquiera sea el contenido de estas. Y este respeto solo ser real y efectivo si las decisiones personales no lesionan la autoestima ni el aprecio de los dems ciudadanos. De esa forma, tal como lo ensea Jos Urquizo Olaechea (362), "la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sl~eto a proteccin e irrenunciable sin admitir privilegio alguno". As todos tenemoscontina Urquizo- no solo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados,

ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda sin concesiones la primaca de la dignidad de la persona humana. Una vez situado la esencia del honor en un atributo propio de todas las personas, este adquiere un contenido igualitario, no dependiente de la posesin social ni de ningn otro factor social o personal susceptible de introducir diferencias entre ellos. En consecuencia, aceptando que la dignidad de las personas necesita de la libre actuacin de la voluntad conforme a las opciones vitales de cada cual, se concluye que "el derecho al honor entronca as, de modo directo, con el libre desarrollo de la personalidad, concentrndose en un espacio de libertad que posibilita al individuo ejercitar sus propia opciones sin perder la autoestima ni el aprecio de la comunidad o, si se prefiere, en una pretensin de respeto que corresponde a toda persona por su condicin de tal, con independencia de su mayor o menor grado de seguimiento de un determinado cdigo tico, moral o incluso jurdico" (363). El desplazamiento del centro de gravedad del bien jurdico hacia el plano de la libertad de decisin aleja definitivamente la idea del honor como un derecho que las personas han de conquistar mediante el seguimiento de determinadas pautas de comportamiento social mayoritariamente admitidas. Aqu se garantiza un espacio de libertad igual para todos, cualquier sea el modo de vida elegido. En tal sentido, lo importante para sub sumir un comportamiento en alguno de los tipos de los delitos contra el honor tipificados en nuestro Cdigo Penal es su idoneidad objetiva para suscitar el desprecio de los dems, resultando irrelevante, en cambio, el carcter verdadero o falso de los hechos atribuidos, toda vez que la simple idoneidad objetiva de los hechos imputados al ofendido es suficiente para obstaculizar su espacio de libertad en el que se concreta el bien jurdico honor. Expuestas as las teoras que explican el contenido del bien jurdico honor, en nuestro objetivo de hacer hermenutica jurdica vamos hacer uso de los planteamientos de la concepcin normativa, pues creemos que explica el contenido del bien jurdico honor de modo ms objetivo y en concordancia con derechos fundamentales reconocidos a nivel constitucional como es la dignidad de las personas y el libre desarrollo de su personalidad. Ello debido que al desplazar el ncleo del honor del plano fctico al valorativo, la fama y la autoestima adquieren un sentido diferente, situndose como puntos de referencia normativos destinados a

precisar el contenido del derecho al respeto de los dems en el que, en ltima instancia, se sintetiza la idea de honor derivada de la confluencia de los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad. De ese modo, el bien jurdico de los delitos de calumnia, injuria y difamacin aparece como el derecho que corresponde a todos los ciudadanos por igual a disfrutar del aprecio de los dems y de s mismos, sin verse sometidos a actos despectivos o de menosprecio originados en sus opciones vitales. Originando como lgica consecuencia una concepcin del honor que, sin abandonar los clsicos criterios de fama y la autoestima, se muestra respetuosa con el principio de igualdad proclamado por nuestra constitucin.

5.

EL HONOR EN NUESTRA LEGISLACIN

El honor ha sido reconocido como un derecho fundamental de la persona en el inciso 7 del numeral 2 de la Carta Poltica del Estado de 1993 y en el artculo 5 del actual Cdigo Civil. Ello, como afirma Fernndez Sessarego (364), debido a que "la proteccin de la integridad moral de la persona es piedra angular de una civilizada convivencia". No obstante, ahora cabe resaltar que en aquellos dispositivos, el legislador, sin duda, partidario de la concepcin fctica que ha tenido por mucho tiempo influencia en las legislaciones, ha tratado de distinguir al honor desde sus dos aspectos tanto objetivo como subjetivo, reconocindole su proteccin desde ambas perspectivas. En efecto, el inciso 7 del artCulo 2 de la Constitucin Poltica del Estado prescribe que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin. Haciendo hermenuticajurdica de esta norma constitucional se concluye que hace la diferencia del honor desde una perspectiva subjetiva cuando se refiere con el trmino "honor", y desde el aspecto objetivo cuando se refiere "a la buena reputacin". Es decir, la norma constitucional establece que todas las personas tenemos derecho a nuestra autovaloracin o estima personal y a nuestra buena reputacin o fama. Cualquier atentado contra cualquiera de estos aspectos, constituye infraccin constitucional y en su caso y dependiendo de la gravedad, configura delito.

Esta forma de redaccin del texto constitucional ha llevado a concluir a BramontArias Torres/Carda Cantizano (365) que nuestra Carta Magna entiende por honor solo el subjetivo, esto es, la autovaloracin de la persona, al objetivo se refiere expresamente al hablar de la reputacin de manera independiente. Para el legislador de la Constitucin vigente, ambos aspectos constituyen el nico derecho al honor que tenemos todas las personas. Su aparente separacin solo es debido a tcnica legislativa. En el campo del derecho punitivo, la posicin que sostenemos queda ms evidente. Esto es, aun cuando sabemos que no hay normas puras y que la proteccin del honor ocurre de manera conjunta, existiendo equilibrio o cierto predominio de un aspecto sobre el otro, encontramos en el catlogo penal tipos penales que protegen exclusivamente el honor desde el aspecto subjetivo como lo constituye el artculo 130 del Cdigo Penal que prev el delito de injuria, y como contrapartida, normas penales que protegen exclusivamente el honor desde el aspecto objetivo como lo constituye el tipo penal del artculo 132 del C.P. que regula el delito de difamacin. y, tambin, normas que prevn conductas con resultado hbrido, es decir, pretenden proteger a la vez el aspecto objetivo y subjetivo del bien jurdico honor, como lo es el tipo penal del artculo 131 del C.P. que tipifica el delito de calumnia, figura delictiva que lesiona a la vez la estima personal y la buena reputacin del afectado. No obstante, no le falta razn a la lnea jurisprudencial que interpreta que "en los delitos contra el honor la lesin del bien jurdico debe ser valorada dentro del contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo corno el sujeto pasivo, por el indiscutible contenido socio- cultural que representa la reputacin o la buena irnagen de la persona corno objeto de tutela penal"(366).

6.

ANIMUS INIURIANDI

Otro aspecto fundamental a tener en cuenta al momento de interpretar los tipos penales que tienen como bien jurdico protegido al honor, lo constituye el anirnus iniunandi o nimo de injuriar o anirnus difarnandi. Este elemento trascendente en los delitos contra el honor es entendido como la voluntad deliberada de lesionar el honor de una persona. Esta intencin premeditada

de lesionar el honor de la vctima aparece como la esencia de las conductas delictivas contra el bien jurdico honor. Roy Freyre (367) ensea que el animus iniurandi llamado tambin animus difamandi, consiste en la intencin que se expresa en forma perceptible o inteligible, o que se induce de las circunstancias, y que est dirigido a lesionar el honor ~eno. Este elemento subjetivo de los tipos penales que tipifican los delitos contra el honor ha causado en la doctrina y en la jurispmdencia peruana, la tendencia de interpretar al animus injuriandio difamandicomo un elemento subjetivo diferente al dolo. No obstante, como lo veremos al momento de interpretar o comentar cada uno de los delitos contra el honor, al menos en nuestra legislacin tal tendencia, impuesta por recoger las interpretaciones de losjuristas forneos que hacen de la correspondiente legislaciones de su patria, no tiene cabida. En efecto, por el principio de legalidad, en nuestra legislacin, por la forma como se ha tipificado los delitos de injuria, difamacin y calumnia, el animus injuriandi o difamandi integra el contenido del elemento cognoscitivo del dolo. En otros trminos, se configura, por ejemplo, el delito de difamacin cuando el agente conociendo que las palabras o frases que difundir o difunde afectan el honor del sujeto pasivo, en lugar de abstenerse voluntariamente las difunde o propala. De ese modo, si en el agente no hay ese conocimiento, intencin o nimo en su conducta, el delito conU'a el honor no aparece por falta de dolo. En el mismo sentido argumenta Ivn Meini (368) al concluir que el artculo 132 del CP que regula el delito de difamacin no prev un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, no solo porque as lo demuestran consideraciones gramaticales, sino tambin porque no es necesario desde el punto de vista de la naturaleza del delito y de la necesidad de proteccin jurdico-penal del bien jurdico honor y reputacin. Extendiendo tal conclusin a los delitos de injuria y cal~mnia. De modo alguno se lesiona el honor de las personas si no aparece el dolo o animus de injuriar o difamar en el agente. Los delitos contra el honor no se configuran sino cuando las expresiones o frases injuriantes se emiten con el animus, intencin o dolo de ofender el amor propio de la persona o en su caso, de lesionar su buena fama o reputacin ante los dems. Para la jurisprudencia nacional, no es nada nuevo lo sostenido, pues de manera excepcional ya encontramos algunas resoluciones judiciales que identifican al dolo

con el animus injuriandi o difamandi. Como precedente importante, tenemos la Ejecutoria Suprema del 11 de setiembre de 1997, en la cual se sostiene "que, de las publicaciones periodsticas que corren de fojas cinco a fojas diecinueve, correspondientes al Diario "Nuevo Norte", no se advierten expresiones que atenten contra reputacin de la Universidad Privada "Csar Vallejo ", ni menos contra sus autoridades; que, el delito de difamacin por medio de prensa, es eminentemente doloso, esto es, que el agente activo del delito debe actuar ya sea con animus injuriandi o animus difamandi, circunstancias que no concurren en le presente caso, al no concurrir el aspecto subjetivo del tipo "(369l. En los tipos penales pertinentes, este importante elemento subjetivo de las conductas penalmente relevantes que afectan el honor se materializan con las frases "el que ofende o ultraja" (artculo 130), "atribuye falsamente" (artculo 131), "atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin" (artculo 132), etc. En teora, saber cundo una persona que vierte frases aparentemente con animus iniuriandi contra otra, esta actuando con intencin de lesionar el honor de esta o no, es una cuestin que resulta difcil de establecer, sin embargo, consideramos por ser evidente, que en los casos que se presentan en la praxis judicial, la tarea es simple. Bastar que el juzgador aplicando un poco de sentido comn, realice un anlisis de la forma, circunstancias, oportunidad, y tiempo en que ocurrieron los hechos para arribar a la conclusin primordial de saber si el querellado actu con nimo de ofender o lesionar el honor del querellante o, en su caso, actu guiado por otro propsito. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta, pues en doctrina existen otras clases de intenciones o animus que son irrelevantes penalmente, es decir, de presentarse o comprobarse, no tienen connotacin en el campo penal. As tenemos: " Animus corregendi el mismo que aparece cuando se emite palabras o frases

aparentemente ofensivas al honor, pero con la nica intencin de amonestar y corregir algunos errores de la persona a la que van dirigidas. Ocurre mayormente en el mbito familiar de padres a hijos. " Animus consulendi, consiste en proferir palabras o frase aparentemente injuriantes, pero con el nico nimo o propsito de aconsejar, advertir o informar, espontneamente o a solicitud de parte del receptor.

"

Animus eriticandi, consiste en emitir palabra o frases aparentemente

ofensivas al honor, pero en el contexto de una crtica o enjuiciamiento que se hace a la labor de determinadas personas, especialmente a los funcionarios o servidores pblicos. " Animus defmdendi, aparece cuando las expresiones, aparentemente contrarias al honor son vertidas con el nico propsito de defenderse de imputaciones que le hace otra persona. " Animus iocandi, se constituye cuando las expresiones o gestos se vierten con la nica intencin de bromear o jugar una broma a quien va dirigida la expresin. El profesor Bramont Arias (370) ensea que el propsito humorstico, cuando aparece evidenciado por las circunstancias del hecho, elimina el podero ofensivo de las palabras o actos. Sin duda, ejemplos caractersticos de esta clase de animus lo constituyen las imitaciones que hacen en los programas humorsticos de la televisin a diversos personajes pblicos. " Animus retorquendi, aparece cuando el que profiere expresiones

aparentemente injuriantes o difamantes, acta con el nico propsito de devolver el agravio recibido. Como no puede ser de otra manera, el derecho faculta a las personas a reaccionar en ciertos momentos cuando se sienten ofendidos por un tercero en su honor y se puede responder una ofensa con otra, ms o menos equivalente. La conditio sine qua non para que prospere esta clase de animus, lo constituye la circunstancias que la respuesta de la ofensa debe ser inmediatamente despus de recibida la ofensa provocante. Si se hace horas o das despus de producido aquel, es imposible que aparezca el animus retorquendi.

7. HONOR?

ES LA PERSONA JURDICA TITULAR DEL BIEN JURDICO

Saber quienes pueden ser titulares del bien jurdico honor o, mejor dicho, quienes pueden ser pasibles de constituirse en sujetos pasivos de una conducta que afecta el honor, es un tema que en doctrina y en las diversas legislaciones da pie a una polmica nada pacfica. Para algunos tanto la persona fsica como lajurdica tienen honor y, por tanto, corresponde al derecho penal protegerlo. En tanto que para otros,

solo la persona natural es titular del bien jurdico honor que merece proteccin punitiva. Haciendo dogmtica e interpretando en forma sistematica nuestro sistema penal respecto de este punto, creemos decididamente que nicamente la persona natural o fsica puede ser titular del bien jurdico honor y, por tanto, solo la persona natural puede ser sujeto pasivo de una conducta dolosa que lesiona el honor. Incluso, abona esta posicin la concepcin normativa del honor aqu sostenida al identificar al honor con la dignidad de las personas. No obstante, nuestra posicin de ningn modo acepta ni avala la tesis reduccionista que da cuenta el profesor Urquizo Olaechea (571), la misma que sostiene que "dentro de las relaciones sociales, las personas jurdicas carecen de significacin social alguna, que se trata de ficciones jurdicas y que en el fondo no existen o son irrelevantes para la ley penal". Por el contrario, nuestra tesis tiene asidero jurdico hasta por cuatro hiptesis que pasamos a exponer: a. El inciso 7 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica de 1993 que se

refiere al derecho al honor y a la buena reputacin de la persona, se ubica en el Captulo'I del Ttulo I, que trata de los derechos fundamentales de la persona. Este captulo de nuestra Carta Magna recoge y reconoce todos los derechos de la persona en forma individual, comenzando por prescribir que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Por su parte el Cdigo Civil, al referirse al derecho al honor en su artculo 5, lo hace en el mbito de los derechos de la personalidad. En suma, de estas normas se deduce que la persona jurdica all no tiene cabida, la misma que se le define como una creacin ficticia que se constituye mediante la reduccin o abstraccin de una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa. b. De la lectura de los tipos penales referentes a los delitos contra el honor,

tipificado~ en nuestro cdigo sustantivo, claramente se evidencia que solo la persona natural o individual puede ser sujeto pasivo de las conductas lesionantes del honor. Ahora, a diferencia del cdigo derogado de 1924, no se hace mencin a la persona jurdica o corporaciones como sujetos pasibles de constituirse en sujetos pasivos.

c.

En otro aspecto, si aceptamos que el honor es definido como la valoracin

que hacen los dems de la personalidad de una persona (aspecto objetivo) o como la autovaloracin que se hace una persona de s misma (aspecto subjetivo) o, mejor dicho, desde la concepcin normativa identificamos al honor con la propia dignidad de las personas, fcilmente se concluye que la persona jurdica no puede ser titular del bien jurdico que se protege con las conductas etiquetadas en nuestro corpus juris penale como "delitos contra el honor". Ello debido que la personajmidica al ser un ente ficticio, no tiene dignidad personal ni mucho menos personalidad. Finalmente, es evidente que una personajurdica tiene reputacin o buena fama desde el punto de vista econmico que merece ser protegida, pues conductas dolosas de terceros pueden seriamente peljudicarla. Una ofensa difamatoria directa contra la persona jurdica solo puede tener repercusin negativa en el aspecto econmico. Es, en ese sentido, que el moderno derecho penal econmico prev diversos supuestos de conductas delictivas cuya finalidad es proteger la reputacin de aquella. En nuestra patria, el legislador siguiendo criterios impuestos por la doctrina del derecho penal econmico, ha prescrito taxativamente que la tutela o proteccin de la buena reputacin econmica de la empresa se hace por medio del inciso 2 del tipo penal del artculo 240 del c.P. Sin embargo, los representantes de la persona jurdica, pueden fcilmente convertirse en sujetos pasivos de alguna conducta que afecte seriamente su honor, pero ello a ttulo personal. Ocurrir, por ejemplo, cuando Francisco Saravia, afirme directamente al gerente de la empresa El Sol S.A., que dirige una empresa cuyos accionistas pertenecen a una banda dedicada al trfico ilcito de sustancias psicotrpicas. En suma, toda persona fsica sea este menor de edad, incapaz absoluto, deshonesta, analfabeto o erudito pueden ser sujetos pasivos de cualquier conducta delictiva que lesione su honor. E incluso si aquella muere, su memoria es objeto de proteccin penal.

8.

POSICIN DISCUTIBLE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Posicin particular, confusa y arbitraria, sostuvo el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 14 de agosto de 2002 cuando en sus fundamentos 6 y 7 seal que "el Tribunal Constitucional debe recordar que el fundamento ltimo del reconocimiento del derecho a la buena reputacin es el principio de dignidad de la persona, del cual el derecho en referencia no es sino una de las muchas maneras como aquella se concretiza. El derecho a la buena reputacin, en efecto, es en esencia un derecho que se deriva de la personalidad, y en principio, se trata de un derecho personalsimo. Por ello, su reconocimiento (y la posibilidad de tutelajmisdiccional) est directamente vinculada con el ser humano." Hasta aqu, el Tlibunal interpret correctamente el sentido de las normas constitucional e infraconstitucional que rigen nuestro Estado Democrtico de Derecho respecto al honor en su aspecto objetivo, definido como la valoracin que hacen los dems de la personalidad de una persona (buena reputacin). No obstante, por razones que personalmente las considero de carcter poltico, el intrprete supremo de la Constitucin, incurriendo en grave error en la misma sentencia, asever que "sin embargo, aunque la buena reputacin se refiere, en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carcter exclusivo puedan titularizar, sino tambin las personas jurdicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos ltimos podra ocasionar que se deje en una situacin de indefensin constitucional ataques contra la "imagen" que tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros de toda organizacin creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que las personas jurdicas de derecho privado tambin son titulares del derecho a la buena reputacin y, por tanto, pueden promover su proteccin a travs del proceso de amparo" (572). Resulta particular el razonamiento del Tribunal, toda vez que, primero seala, en forma acertada, que el derecho a la buena reputacin (honor en su aspecto objetivo) se fundamenta en el principio de dignidad de la persona, y, por tanto, es un derecho personalsimo. No obstante, luego, soslayando tales categoras, concluye que la persona jurdica de derecho privado, definida como una creacin ficticia que se constituye mediante la reduccin o abstraccin de una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa, tambin es titular del derecho al honor en su aspecto de la buena reputacin.

Por otro lado, el Tribunal confunde los conceptos de buena reputacin de las personas individuales (honor en su aspecto objetivo) con buena reputacin, "imagen" o buena fama econmica de las personas jurdicas. En efecto, una cuestin es la buena reputacin de la persona individual, definida como la valoracin que hacen los dems de la personalidad de una persona en todos sus aspectos y no solo econmicos; y otra diferente, es la buena reputacin, "imagen" o buena fama de las personas jurdicas que solo tiene que ver con su aspecto econmico o patrimonial. La afectacin a la buena reputacin de una persona individual le ocasiona daos en todos los aspectos, en tanto que la afectacin a la buena fama de la personajurdica solo le ocasiona daos en su aspecto patrimonial. Es ah donde se aprecia la diferencia y, por ello, se puede afirmar que se trata de categoras normativas dismiles. Por lo dems, aparte de ser particular y confusa la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional, tambin es arbitraria. Pues sostiene que solo las personas jurdicas de derecho privado son titulares del derecho a la buena reputacin, relegando a las personas jurdicas de derecho pblico. Es decir, para el Tribunal estas ltimas no tienen derecho a la buena reputacin o buena imagen lo cual es arbitrario, pues bien sabemos hasta por sentido comn, que todas las personas jurdicas gozan y se les reconoce, su buena reputacin, buena imagen o buena fama patrimonial o econmica. El hacer distinciones donde la ley ni la realidad de las cosas no las hace, resulta arbitrario. De ese modo, y por la trascendencia que tiene los pronunciamientos del Supremo intrprete de la Constitucin, esperemos que en algn momento, haciendo uso del mecanismo conocido como overruling dicte un nuevo pronunciamiento planteando una mejor hermenutica de las normas pertinentes al derecho al honor en su aspecto objetivo (buena reputacin) ----

Subcaptulo 2

Injuria

1.

TIPO PENAL

La primera conducta delictiva que se prev como lesionante del bien jurdico honor es la que se conoce en doctrina penal con el nomen iuns de injuria. Este supuesto delictivo aparece regulado en el tipo penal del artculo 130 del cdigo sustantivo que lo regula en los trminos siguientes: El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vfas de hecho, ser reprimido con una prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta Jornadas o con sesenta a noventa dfas multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Antes que nada, nos parece importante dejar establecido con palabras del profesor Urquizo Olaechea cm), que bajo este tipo penal subyace una prescripcin punitiva rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del ms miserable de los hombres. Es el derecho a ser respetado por los dems, a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe la dignidad inherente a la condicin humana. El comportamiento tpico de la injuria se configura cuando, el agente haciendo uso de la palabra, gestos o vas de hecho, de modo concreto, ofende o ultraja el honor del sujeto pasivo, es decir, se lesiona la dignidad de la vCtima. La conducta ofensiva se dirige a lesionar la autovaloracin que hace el ultrajado de s mismo, as como a menoscabar el concepto o la fama que los dems tienen de la personalidad de la vctima. Se constituye en un descrdito o deshonra que merma las calidades o cualidades personales que le corresponde al sujeto pasivo en cuanto ser racional, obstaculizando, de ese modo, su libre desarrollo de su personalidad. Las expresiones "ofender" y "ultrajar" han sido tomadas por el legislador como sinnimos y han sido empleados en la estructura del tipo penal para darle mayor acentuacin al

verbo rector de la conducta tpica. En trminos ms concretos, el delito de injuria, tal como lo define el artCulo 208 del Cdigo Penal espaol, "es la accin o expresin que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin". La accin tpica se traduce en la realidad como la imputacin o atribucin que hace el agente a su vctima de cualidades, conductas, costumbres, formas de comportarse que son entendidas por este como peyorativas, crendole un mal psicolgico que solo a l corresponde. Incluso, se perfecciona la conducta tpica con palabras o gestos que para terceras personas significan simplemente bromas. No obstante, basta que el sujeto pasivo considere que se le ha ultrajado en su amor propio y de paso se ha menoscabado su reputacin o fama y que, por su parte, el sujeto activo ha actuado con la deliberada intencin de ofender a aquel, para estar ante un hecho punible injuriante. Es indiferente si las palabras, gestos o va de hecho significan cuestiones o circunstancias verdaderas o falsas. Basta que el sujeto pasivo se sienta ofendido en su honor para accionar penalmente y solicite tutela jurisdiccional. Referente a los modos o medios por los cuales se perfeccionan las conductas ultrajantes, el tipo penal del artculo 130 en forma taxativa los indica, as tenemos: a. Por medio de la palabra, la misma que puede ser verbalizada o escrita por el agente. Por ejemplo, decirle directamente a una persona que es un holgazn mantenido por su amante, o escribirle una nota imputando al destinatario que es un 'chivato loco' al no poder embarazar a su cnyuge. b. Gestos, que se traducen en la realidad como los movimientos que se hace del rostro para significar alguna circunstancia que se quiere expresar. Comnmente se le conoce como mueca. Ejemplo, cuando el agente, cada vez que encuentra a la bella Gertrudis Buenda, le hace una mueca de querer hacerle el amor, denotando que aquella es una prostituta. c. Vas de hecho, estas se perfeccionan en la realidad por el movimiento que se hace de otras partes del cuerpo diferentes al rostro. La conducta que se exterioriza por movimientos corporales diferentes a la del rostro constituye vas de hecho, con los cuales perfectamente se puede lesionar el honor de una persona. Ejemplos caractersticos son poner los dedos al costado de la frente para significar que el ofendido es un cornudo, o cuando el agente hace un crculo con los dedos de la mano para significar que la vctima es homosexual.

La Ejecutoria Superior del 05 de noviembre de 1998, resume estos aspectos del modo siguiente: "El medio empleado es la palabra dicha lo que significa que se requiere una accin o sea la realizacin de un acto en s ultrajante, la ofensa puede manifestarse por lo que en doctrina se llama "injuria real", vale decir gestos o cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultmjante, "las vas de hecho" son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales" (574). En consecuencia, sabiendo lo que significan los medios por los cuales puede lesionarse el bien jurdico honor vinculado directamente con la dignidad de las personas, es evidente que es imposible concretarse la conducta tpica por omisin. Ni en teora podemos imaginamos que alguna persona lesione el honor de otra por actos omisivos. Necesariamente, el hecho punible en anlisis requiere comportamientos activos o positivos. Creemos que le falta fundamento a lo expresado por Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (375) cuando afirman que no resulta difcil admitir en teora la injuria por omisin, cuando el sujeto est obligado a mantener un determinado comportamiento, incluso, estos autores ponen como ejemplo el no saludar o no sacarse el sombrero como conductas injuriantes. Por nuestra parte, estamos seguros que estos hechos puestos como ejemplos de injuria por omisin a lo ms pueden expresar irrespeto hasta irreverencia que puede traer como consecuencia sanciones administrativas, pero de ningn modo pueden ser medios para ofender el honor de una persona. Otra circunstancia fundamental que perfecciona el delito de injuria, lo constituye el hecho que el ofendido o, mejor dicho, la persona a la cual va dirigida el mensaje ofensivo debe estar presente al momento de ser expresadas las palabras o realizados los gestos o vas de hecho ultrajantes. En el caso que se produzcan por escrito, el sujeto pasivo debe estar presente al momento que se lea el contenido de la comunicacin ofensiva. Debe haber una relacin directa entre el sujeto activo y el pasivo. Este ltimo debe escuchar, ver o leer las expresiones ultrajantes en forma directa. Si toma conocimiento de las expresiones ofensivas por medio de otra persona, podr configurarse otra conducta delictiva como, por ejemplo, el de difamacin, pero nunca la conducta tpica de injuria. Respecto de este punto, con acertado criterio Roy Freyre,(376), comentado el cdigo derogado, ensea que tratndose de injuria verbal se necesita la presencia

fsica de la persona deshonrada, es decir, que se halle en el mismo ambiente fsico del injuriante o a la vista del mismo. Para los casos de una ofensa realizada mediante comunicacin telegrfica, telefnica o a travs de escritos o dibujos dirigidos al sujeto pasivo, la persona ofendida debe estar presente en el momento de explicitarse el contenido de la comunicacin ofensiva. Finalmente, en lo que se refiere a la tipicidad objetiva, se constituye en elemento constitutivo importante de la conducta delictiva de injuria, el hecho que las palabras ofensivas, gestos o muecas deben ser concretas y dirigidas en forma directa al ofendido, expresiones vagas, abstractas y generalizadas de ningn modo pueden constituir medios para configurarse el hecho punible en hermenutica jurdica. De ese modo, se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 1 de octubre de 1997 al sostener que "las expresiones genricas "se ha comido la plata de los padres de familia ", "ha cometido graves irregularidades" entre otras, si bien revelan un vocabulario ofensivo y agresivo, denotando una grave falta de educacin, no evidencian en cambio un componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ninguna afectacin real a la posicin que ocupa la querellante dentro de su relacin social concreta, careciendo adems el componente de los agentes del especial animus injuriandi" (m). Asimismo, de emitirse expresiones injuriantes sin destinatario definido o identificado, tampoco podr alegar en forma positiva que se ha cometido el delito de injuria en su agravio, aquel que se siente ofendido con las expresiones. Sin embargo, si se trata de expresiones de doble sentido o que encubren injurias, se aplicar el tipo penal del artculo 136 del c.P. que ms adelante analizaremos.

2.1. Bienjurdico protegido Como ha quedado explcitamente anotado, el bien jurdico que se pretende tutelar es el honor vinculado a la dignidad de la persona como fundamento del desarrollo normal de su personalidad. El mismo que se traduce en la realidad como el derecho de ser respetado por los dems por el simple hecho de ser racional. En otros trminos se pretende proteger o resguardar el amor propio, el sentimiento de la dignidad personal o la autovaloracin que hacemos de nuestra propia personalidad, de expresiones injuriantes (que denotan humillacin, desprecio, etc.) que como efecto inmediato afectan el libre desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo.

2.2. Sujeto activo De la redaccin del tipo penal del artculo 130, se concluye que cualquier persona fisica puede ser sujeto activo, agente o autor de la materializacin del delito de injuria. El tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condicin especial para realizar el tipo objetivo.

2.3. Sujeto pasivo Tambin de la propia redaccin del tipo penal se colige con claridad meridiana que solamente la persona fisica puede ser sujeto pasivo de la conducta injurian te. No se requiere reunir alguna condicin personal para ser vctima del delito de injuria. El destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes puede ser un menor de edad, un incapaz de valerse por s mismo, un enfermo, un inmoral o amoral, una prostituta, un reo, un analfabeto, un erudito, un gerente de una empresa, etc. Se excluye a las personas jurdicas como vctimas del delito de injuria, debido que al ser una creacin ficticia del derecho para efectos mayormente econmicos, es imposible que tenga amor propio, sentimiento de su dignidad o se autovalore as misma.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Sin duda, de la propia estructura del tipo penal que tipifica el hecho punible, se deduce que la injuria es una conducta netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa. Aqu es necesario dejar establecido que todas las conductas de relevancia penal que lesionan el bien jurdico honor, son de comisin dolosa. En el delito de injuria el agente acta con conciencia y voluntad de ofender o ultrajar al sujeto pasivo. El agente es consiente que las expresiones que emite son ofensivas o ultrajantes para el honor de su oyente o receptor, sin embargo

voluntariamente lo hace, pues ofender la dignidad y el amor propio de aquel es su objetivo final. Este aspecto es lo que en doctrina se conoce como animits iniunandi. Caso contrario, si llegara a determinarse que el agente no sabe o no tiene la menor intencin o idea que sus expresiones son ofensivas al honor de otra persona, el delito de injuria no se verifica. Igual ocurre cuando se determina que el objetivo final de la persona que expresa palabras o frases supuestamente injuriantes, no consiste en ofender o ultrajar el honor de nadie sino por ejemplo, corregir o bromear. No se tratan de dos cuestiones distintas el dolo y el animus iniuriand~ como pretende diferenciarlo la docuina (378) y jurispnldencia peruana, sino que constituyen una misma cuestin en la configuracin del delito de injuria. En efecto, como volvemos a repetir, al dolo se le define como el conocimiento y voluntad del agente de ofender o ultrajar el honor del styeto pasivo, en tanto que al animus iniuriandi, la doctrina lo define como el nimo o intencin consiente de injuriar o ultrajar el honor de la vctima. Ambos expresan la finalidad ltima que es ofender o ultrajar el honor de una persona. Comprendido ello, resulta obvio que tales trminos se identifican plenamente. En suma, en un caso concreto que nos presenta la realidad, en forma correcta podemos decir que el agente ha actuado con dolo de injuriar o con animus iniuriandi. La Suprema Corte por Ejecutoria del 16 de diciembre de 1992, al parecer se ha pronunciado en este sentido. En efecto, all se sostiene que "la querellada, en el momento del desarrollo del evento inmminado, no tena la condicin de casada ni de viuda, no obstante lo cual y con el evidente propsito de exhibirse pblicamente como cnyuge suprstite, cuando haca ms de 7 aos que se haba declarado su divorcio, se present y presidi el duelo, excluyendo de hecho a la querellante, ocasionndole as grave humillacin afectando sus ms ntimos y sensibles sentimientos; hechos que configuran el delito de injuria, al acreditar se el anirr:us injuriandi en la conducta de la querellada" (379).

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez verificada que la conducta se sub sume en el tipo penal de injuria, corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, est permitida por concurrir alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.

5.

CULPABILIDAD

Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurdico determinar si el agente de la accin o expresiones injuriantes es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al momento de expresar las palabras o frases ofensiva al honor de su victima, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, conoca que estaba actuando en contra del derecho. Aqu muy bien puede configurarse un error de prohibicin. Estaremos ante esta categora cuando el agente ofende la dignidad de la Vctima en la creencia que est legalmente permitido defendel' su honor de hombre a cualquier precio. Acto seguido, deber verificarse si el agente al momento de injuriar tena otra alternativa a la de injuriar a la vctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto, el agente no tena otra alternativa que ofender el honor de la vctima, la conducta no ser culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIN

La conducta delictiva de injuria se perfecciona en el mismo instante que el sujeto pasivo o destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes escucha u observa en forma directa aquellos trminos, gestos o vas de hechos que lesionan su honor, o en el caso de haberse emitido las expresiones injuriantes por medio de la escritura, el hecho punible se consuma cuando el destinatario llega a leer u observar lo escrito o dibujado. En otras palabras, el delito de injuria se perfecciona en el momento que realmente se hiere el amor propio o dignidad del sujeto pasivo, y ello solamente se produce cuando directamente se escucha, lee u observa las expresiones lesivas. En consecuencia, de acuerdo a nuestro sistema jurdico, queda sin ningn fundamento la posicin doctrinaria que sostiene que el delito de injuria se consuma con la sola exteriorizacin de las expresiones ultrajantes, careciendo de importancia si ha tomado conocimiento de aquellas el sujeto pasivo o destinatario.

7.

TENTATIVA

Estamos convencidos que el delito de injuria por su misma configuracin, no resiste a la categora de tentativa, esto es, por el hecho concreto que se exige necesariamente la lesin del amor propio o dignidad personal del ofendido, para que se evidencie los elementos constitutivos del delito de injuria, es imposible sostener que los actos encaminados a tal finalidad que no logran concretizarse merezcan ser objeto de alguna sancin. Me explico. Para saber si se ha lesionado nuestro honor, debemos conocer necesariamente las expresiones injuriantes, antes que sean emitidas o se nos infame, pero como es lgico, ello sera imposible saberlo. Es ms, no podemos recurrir a la autoridad jurisdiccional y presentar una querella, alegando que Juan Prez tena serias intenciones de ofender nuestra dignidad maana, o que Aniceto Corrales a escrito una carta ofensiva al honor de uno, sin saber su contenido y solicitamos se le sancione por ello. Resulta absurdo pensar de tal modo. Creemos que el solo hecho de haber escrito una carta ofensiva al honor del destinatario, sin que este entre en conocimiento del contenido de aquella, se constituye en una conducta penalmente irrelevante siempre y cuando, claro est, no se lo entregue a un tercero, pues en este caso, se configurar otro delito como la difamacin, por ejemplo.

8.

PENALIDAD

Al agente que se le encuentre responsable del delito de injuria, despus de haber transcurrido la querella con todas las garantas que exige el debido proceso, se har merecedor de la pena de prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das multa. Adems, esto va a depender de la forma, modos, circunstancias en que ocurrieron los hechos y sobre todo la personalidad del procesado.

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Subcaptulo 3 Calumnia

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva que-se conoce con el nomen iuru de calumnia, la misma que viene a ser una especie de las conductas injuriantes, se encuentra debidamente tipificada en el tipo penal del artculo 131 del cdigo sustantivo, el mismo que ad pedem litterae, seala: El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento veinte das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta se materializa cuando el agente o sujeto activo con la nica finalidad de lesionar el honor (definido como el derecho a ser respetado por los dems por el simple hecho de ser racional y dotado de dignidad personal), le atribuye, inculpa, achaca o imputa a su vCtima la comisin de un hecho delictuoso, sabiendo, muy bien, que no lo ha cometido ni ha participado en su comisin. En este sentido, el artCulo 205 del Cdigo Penal espaol de 1995 define a la calumnia como "la imputacin de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad". Necesariamente tiene que tratarse de un hecho delictivo falso el que ha sido atribuido al sujeto pasivo. Aqu puede presentarse hasta dos supuestos: el primero cuando el agente sabe muy bien que el delito que imputa o atribuye a su vctima no ha sido perpetrado por este sino por tercera persona y, segundo, cuando el agente

sabe que el delito que inculpa o achaca al sujeto pasivo no ha ocurrido en la realidad, siendo solo un invento de aquel. En suma, el sujeto activo acta atribuyendo falsamente un delito a su vctima con la nica finalidad de lesionar el honor. Roy Freyre (380), haciendo dogmtica penal del Cdigo Penal derogado, respecto de este punto certeramente ensea que "es manifiestamente falsa unCl imputacin cuando el agente sabe de manera indubitable que el sujeto pasivo no ha cometido el hecho punible que se le atribuye, o cuando el hecho en s no es una realidad desde que nunca aconteci". Otra aspecto importante que merece ser resaltado lo constituye la circunstancia que la imputacin falsa de un delito a la vctima tiene que ser directamente dirigida a esta o ante otras personas (incluyndose entre estas a la autoridad) que despus hacen de conocimiento de aquella. A diferencia de lo prescrito en el artculo 186 del corpus juris penale de 1924, ahora no se requiere que la imputacin o atribucin falsa de un delito sea ante una autoridad. Basta que se asigne falsamente la comisin de un delito en presencia del propio agraviado o ante un tercero o una autoridad (que despus le va a ser conocer la falsa imputacin que hizo el agente) para configurarse la conducta delictiva. Tambin se requiere que la atribucin sea directa y concreta. La ejecutoria Superior del 10 de julio de 1998 excluye el delito de calumnia al verificarse que la imputacin no fue concreta sino general. En efecto, all se expone que "de la revisin del documento con el cual supuestamente se ha atentado contra el honor del querellante, se advierte que no se le atribuye la condicin de 'chantajista: habindose referido el seor Ponce Valderrama en forma genrica a los hechos que le venan ocurriendo 'que vengo siendo extorsionado por diferentes personas sobre supuestas acreencias, estoy poniendo en conocimiento de la opinin pblica de la localidad, mediante medios de comunicacin social, as como a la Sunat para que investigue los signos de riqueza y en base a declaraciones juradas de pago de impuestos para acreditar solvencia econmica: por lo que el a quo ha actuado en el ejercicio de sus atribuciones al determinar que los hechos denunciados no constituyen delito" (381).

El legislador del vigente cuerpo de leyes penales, con mejor tcnica legislativa, ha redactado el tipo penal que recoge el delito de calumnia. Antes, al exigirse necesariamente que la calumnia sea ante una autoridad se creaba una confusin con otra conducta delictiva que atenta contra el bien jurdico "funcin jurisdiccional" que se conoce con el nomen iuris de "denuncia calumniosa". En cambio ahora, aquella situacin es totalmente diferente. Esta forma acertada de tipificar la conducta calumniosa ha trado como consecuencia lo siguiente: si una persona ante una autoridad (polica, fiscal,juez, ete.) , atribuye o imputa falsamente la comisin de un delito a determinada persona, responder ante la justicia por dos delitos. Primero, por el delito de calumnia en agravio del ofendido en su honor y segundo, por el delito de denuncia calumniosa en agravio directo del Estado. Se le procesar por dos hechos delictivos totalmente diferentes regulados en los artCulos 131 y 402 del C.P. respectivamente, siendo el primero por querella y el segundo por accin pblica. La conducta delictiva de calumnia solo se verifica por comisin. El verbo central y, por tanto, rector del tipo penal lo constituye el trmino "atribuir" que significa tambin imputar, achacar, asignar, inculpar o incriminar. El verbo rector, como un faro en el desierto, nos indica que la conducta calumniosa se verifica con actos comisivos efectuados por el agente o autor. En consecuencia, en forma coherente se concluye que en nuestro sistema jurdico penal, no cabe hablar de conducta calumniosa realizada por omisin. Por otro lado, otra circunstancia trascendente que debe quedar establecida, lo constituye la situacin concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo debe ser falso, caso contrario, de verificarse que la imputacin de un delito, es verdadero, el delito de calumnia no se configura. Sin embargo, dependiendo de la forma como ha ocurrido la imputacin, el hecho puede subsumirse a la figura delictiva de injuria y fcilmente, el que se siente ofendido en su honor, puede recurrir a la autoridad jurisdiccional para solicitar sancin para el autor de la imputacin. Ello debido que ninguna persona tiene derecho a andar predicando que tal fulano mat a zutano o que Juan rob a Jos, ete. Tales hechos, sin duda, lesionan el amor propio o dignidad personal de cualquier persona natural y sirven para menoscabar su honor ante el conglomerado social donde se desenvuelven.

Lo anotado es una prueba o indicio razonable ms que la conducta delictiva de calumnia es una forma especial de la injuria.

2.1. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se pretende tutelar o proteger con la tipificacin del hecho punible de calumnia viene a ser el honor conceptualizado como el derecho que tenemos todas las personas de ser respetados por los dems en tanto seres racionales con dignidad. Ello debido que una conducta calumniosa lesiona o ofende tanto al amor propio y dignidad personal, como la valoracin y estima que le tiene al agraviado otras personas que conforman el conglomerado social en donde se desenvuelve, obstaculizando de ese modo el libre desarrollo de la personalidad que reconoce nuestra Carta Poltica como uno de los derechos fundamentales de las personas. Con la calumnia se ofende el honor en su vertiente de autoestima afirmando por ejemplo que se es un asesino y a la vez, se ofende la fama o reputacin que se tiene ante el grupo social, el mismo que le observar en adelante con cierto recelo y desprecio. La calumnia ocasiona una humillacin para el propio ofendido as como un descrdito o desprecio de parte de los dems hacia el sujeto pasivo.

2.2. Sujeto activo De la redaccin del tipo penal se evidencia que sujeto activo, autor o agente del hecho punible de calumnia puede ser cualquier persona natural, sin necesidad de que se exija alguna cualidad o calidad especial. Lo nico que se requiere es que aquel acte consciente y voluntariamente, de lo que se deduce que los incapaces absolutos estn exceptuados de constituirse en autores del ilcito penal.

2.3. Sujeto pasivo De la forma como est construido el tipo penal y de la naturaleza propia del delito de calumnia, se concluye que solo puede ser sujeto pasivo la persona fisica o natural,

pues solo esta tiene la posibilidad de cometer un delito y, lgicamente, se le puede atribuir. Se excluye a la persona jurdica al ser esta una creacin del derecho, resulta absurdo que pueda cometer un delito y, por tanto, atribursele.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Como el delito de injuria, la conducta calumniosa es netamente dolosa, no cabe la comisin por culpa. El agente o sujeto activo acta con conocimiento y voluntad de ofender el honor del sujeto pasivo. Tambin se conoce como animus injamandi. El agente conoce que atribuyendo falsamente un delito a su vctima le va a ocasionar ofensa a su honor tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, sin embargo, voluntariamente decide actuar para lograr su nica finalidad. En este sentido, Roy Freyre (582), comentando el Cdigo Penal derogado, afirmaba que el dolo en el delito de calumnia consiste en la conciencia y voluntad de ofender el honor de una persona formulndole la imputacin de un delito a sabiendas de su falsedad, o sin tener los suficientes elementos de juicio que hagan creer verosmilmente en su autora o participacin. Si se concluye que el agente actu con otra finalidad distinta al de ocasionar un ultraje al honor del ofendido, el delito de calumnia no se configura. No se imputar el delito de calumnia, por ejemplo, cuando Liduvina Tordoya, en una investigacin policial sobre homicidio, afirma que Pnfilo Trujillo fue el autor del disparo que ~casion la muerte de Juan Vicente Reyes, con la finalidad de sustraer de la justicia a su hijo Csar Veliz Tordoya, quien fue el verdadero homicida. Aqu la autora de la denuncia calumniosa no tiene intencin de perjudicar el honor del denunciado, lo nico que busca es proteger a su hijo de la justicia.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de calumnia, corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, est permitida por concurrir alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.

La Sentencia del 25 de setiembre de 1998 dictada por el Juzgado Penal de Recuay, expone un caso real en el cual concurri la causa de justificacin de "ejercicio regular de un derecho" en un hecho tpico de calumnia denunciado por el querellante despus de haber sido absuelto por el rgano jurisdiccional por el delito de Homicidio denunciado por el querellado. En efecto, all se sostiene que "el querellante fue procesado en base a la denunciad del titular de la accin penal que es el Representante del ministerio Pblico a mrito del Atestado Policial de fojas tres a trece, por lo que el querellado al formular la denuncia por el delito de Homicidio conforme se infiere de las instrumentales citadas precedentemente, lo hizo en ejercicio regular de su derecho por ende no se puede atribuir a este haber cometido delito contra el Honor en la modalidad de Calumnia ya que dicha denuncia fue amparada por el Organismo jurisdiccional dictndose el auto apertorio de Instruccin, mxime si toda persona tiene el derecho de recurrir ante las A utoridades pertinentes solicitando Tutela jurdica en caso de haber sido Vctima de algn delito, pues ello constituye el ejercicio legtimo de un derecho a que se contrae el inciso octavo del artculo veinte del Cdigo Penal, concordante con el artculo mil novecientos sesenta y uno inciso primero del Cdigo Civil, aplicable en el caso de autos en forma supletoria dada a la naturaleza de la accin" (585).

5.

CULPABILIDAD

Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurdico determinar si el agente de la imputacin falsa es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al momento de atribuir falsamente la comisin de un delito al agraviado, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, conoca que estaba actuando en contra del derecho. Aqu, muy bien, puede configurarse un error de prohibicin. Acto seguido, deber verificarse si el agente al momento de calumniar tena otra alternativa a la de perjudicar el honor de la Vctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto, el agente no tena otra alternativa que ofender el honor del sujeto pasivo, la conducta no ser culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIN

En cuanto a la consumacin, se debe distinguir dos formas de verificacin del delito de calumnia. Primero, si la calumnia se realiza en presencia del sujeto pasivo o agraviado, el delito se verifica o perfecciona en el mismo momento en que se le imputa, atribuye, o inculpa un delito falso. Segundo, en caso que la imputacin se realice ante otra persona, estando ausente el sujeto pasivo, la calumnia se consuma o perfecciona en el mismo instante que llega a conocimiento del agraviado la inculpacin falsa. Esto ltimo es importante tenerlo en cuenta, pues si a una persona se le atribuye, imputa o inculpa un delito, sin que ella sepa, no podr saberse si se trata de un hecho delictivo falso o verdadero. Corresponde al destinatario de la imputacin discernir si se le atribuye un hecho falso y, por tanto, agraviante a su honor. En consecuencia, si la imputacin supuestamente falsa no llega a conocimiento del supuesto agraviado o de sus parientes, en caso de haber fallecido aquel, estaremos frente a una conducta penalmente irrelevante. Por su parte, el profesor Bramont Arias (384) ensea que se trata de un delito formal o instantneo, pues lo que pueda ocurrir despus de su ejecucin no es imputable al culpable, sino a la persona inducida a engao. La participacin en el delito de calumnia es terica y prcticamente posible. Se dara, por ejemplo, cuando una tercera persona se limite a confirmar la imputacin falsa hecha por el autor.

7.

TENTATIVA

Teniendo en cuenta lo anotado en la consumacin, en forma lgica se concluye que es imposible la categora de la tentativa en el delito de calumnia. Si la imputacin o inculpacin falsa de la comisin de un delito no llega a conocimiento del sujeto pasivo u ofendido, es imposible alegar que la calumnia ha quedado en grado de tentativa. Si el supuesto perjudicado no conoce la imputacin que se le hace y, por tanto, no puede discernir si se trata de una inculpacin falsa o verdadera, es ilgico pensar que pueda recurrir a la autoridad jurisdicci~ nal y querellar al autor de aquella imputacin. Una persona no puede alegar en sentido positivo o negativo en contra de algo que no conoce ni sabe.

No puedo imaginarme un ejemplo donde podamos siquiera pensar que una calumnia ha quedado en grado de tentativa. Aqu solo hay dos alternativas. Se calumni o no. Se ofendi el honor del sujeto pasivo o no. Es imposible pensar en una tercera posibilidad.

8.

PENALIDAD

Despus de concluido el debido proceso de la querella, al encontrrsele responsable del delito de calumnia, la autoridad jurisdiccional dependiendo de la forma, modo, circunstancias en que ocurri los hechos y la personalidad del procesado, le aplicar una pena que oscila entre noventa a ciento veinte das multa. Unido a ello, una considerable reparacin civil por el dao causado al honor del querellante.

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Subcaptulo 4 Difamacin

l.

TIPO PENAL

El hecho punible que se conoce con el nomen iuris de difamacin, el mismo que dicho sea de paso se constituye en el ilcito penal de mayor gravedad entre los que lesionan el honor, se encuentra tipificado en el tipo penal 132 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta

que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das- multa. Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesentaicinco das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta tpica de difamacin se configura cuando el sujeto activo, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de modo que haya posibilidad de difundirse tal acontecimiento, atribuye, imputa, inculpa o achaca al sujeto pasivo un hecho, cualidad o conducta capaz de lesionar o perjudicar su honor. En forma concreta, el profesor Ugaz Snchez-Moreno (S85) afirma que el delito de difamacin consiste "en la divulgacin de juicios de valor ofensivos a la dignidad de una persona". Lo trascendente en el hecho punible de difamacin es la difusin, propalacin o divulgacin que se realice o haya la posibilidad de realizarse del acontecimiento ofensivo que se imputa al sujeto pasivo o vctima. Esta circunstancia es la que le da peculiaridad frente a los delitos de injuria y calumnia ya explicados. De este modo, no cabe discusin que se trata de una injuria con caracterstica especial: la difusin de la noticia ofensiva o injuriante (S86). El sujeto activo debe comunicar a otras personas algn hecho, cualidad o conducta que lesiona al honor del sujeto pasivo. La imputacin hecha por el agente o sujeto activo, para poderse difundir o tener la posibilidad de divulgarse deber hacerse ante dos o ms personas, estn stas separadas o reunidas. El profesor Bramont Arias (S87) asevera que "no es necesario que la divulgacin, al menos a dos personas, se efecte cuando estas se hallen reunidas o en un mismo contexto de tiempo, sino nicamente que el contenido ofensivo del aserto difamatorio resulte de las declaraciones hechas a cada una de las personas". Basta que haya la posibilidad de difundir la atribucin difamatoria a ms personas en perjuicio evidente de la dignidad de la vctima. Caso

contrario, se colige que si se atribuye un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del destinatario ante su persona o ante una sola tercera persona, sin que haya posibilidad de difusin o propalacin a otras personas, la difamacin no se configura. En tal sentido, deviene en circunstancia importante a tener en cuenta que la frase "pero de manera que pueda difundirse la noticia" del tipo legal nos indica que es suficiente la sola posibilidad objetiva de difundirse la palabra o frases injuriantes para estar ante el delito en hermenutica jurdica. En consecuencia, no necesariamente se requiere que la imputacin del hecho ultrajante haya sido difundido o divulgado para perfeccionarse la difamacin. En suma, si por la forma como ocurre la imputacin de un hecho, cualidad o conducta ultrajante al honor del destinatario, no hay posibilidad que pueda difundirse, el ilcito penal de difamacin no aparece, circunscribindose el comportamiento a una injuria o calumnia segn sea el caso. Igual como ocurre con los ilcitos penales de injuria y calumnia, el de difamacin es de accin por comisin. No cabe la comisin por omisin. Ello debido que al tener como verbo central del tipo penal 132, el trmino "atribuir" necesariamente se refiere a un actuar positivo de parte del agente. Solo actuando positivamente se puede atribuir algo a una persona. Con conductas omisivas nada se puede atribuir, imputar, achacar o inculpar a un tercero. Pensar y sostener lo contrario resulta ilgico e incoherente. Los medios por los cuales se puede hacer realidad el delito, pueden ser verbales, escritos, grficos o por medio del vdeo. Todo medio capaz de difundir las ofensas emitidas por el agente, ser idneo para la consumacin de la difamacin. Por otro lado, de la redaccin del tipo penal que tipifica la conducta delictiva de difamacin se evidencia con claridad meridiana que pueden presentarse hasta tres supuestos capaces de poner en peligro o lesionar la reputacin fama o libre desenvolvimiento de la personalidad del ofendido. Veamos: a. Atribuir a una persona un hecho que pueda perjudicar su honor. El sujeto

activo, en presencia de un grupo de personas, atribuye o imputa al sujeto pasivo un suceso o acontecimiento, de manera que deteriora su honor ante los ojos del grupo social en donde hace su vida normal. Es irrelevante si el suceso que se le atribuye al

agraviado es verdadero o falso, lo nico que se tendr en cuenta es la circunstancia de si pone en peligro o lesiona el bien jurdico honor de aquel. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Gaspar que pertenece a un club deportivo, con el propsito de perjudicar por problemas familiares, difunde ante todos los socios que el jugador Francisco Maradona, recin contratado, hace dos aos estaf a un club con la suma de veinte mil dlares. b. Atribuir a una persona una cualidad que pueda perjudicar su honor. El agente,

ante la presencia de varias personas, imputa o achaca a la vctima una condicin o calidad personal que puede ser de carcter intelectual, moral o fsica que le perjudica en su honor. El agente maliciosamente imputa una manera de ser al sujeto pasivo, hacindole aparecer como un defectuoso, causando de ese modo una ofensa a su dignidad y deterioro en su reputacin o fama ante el conglomerado social en donde se desenvuelve normalmente. Ocurre, por ejemplo, cuando Heber Venegas en una reunin social, afirma ante sus amistades que Javier Saldaa es un afeminado y parece que le gustan las personas del mismo sexo. c. Atribuir una conducta que pueda perjudicar su honor. Este supuesto delictivo

aparece cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo un modo o forma de proceder que al ser divulgado o propalado ante las personas que conforman un grupo social puede perjudicar el honor de aquel. El perjuicio puede materializarse en una desestimacin o reprobacin del grupo social respecto del imputado. Ocurre, por ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos, con la nica finalidad de perjudicar la buena reputacin de Reynaldo Flores, su compaero de trabajo, comienza a decir a todos los trabajadores de la empresa donde labora, que aquel por cobarde }' miedoso no se lanz a la piscina para auxiliar a Juan Parra, que finalmente muri ahogado.

2.1. Bien jurdico protegido El inters fundamental que se trata de tutelar mediante la tipificacin de la conducta delictiva de difamacin lo constituye el honor vinculado a la dignidad personal, entendido como el derecho de ser respetados por los dems en tanto seres racionales, con la finalidad de desarrollar libremente nuestra personalidad. Si bien es cierto en la redaccin del tipo penal, se pone mayor nfasis en sealar que se trata

de proteger la reputacin o buena valoracin personal que hacen los dems de una persona, no debe soslayarse que tambin se tutela la autoestima y dignidad personal. Ello debido que una conducta difamatoria lesiona la autovaloracin o autoestima personal as como la reputacin o fama que se tiene ante los dems. Con la difamacin el sujeto pasivo se siente humillado, y a la vez el grupo social donde se desenvuelve lo ve con recelo y, cuando no, lo rechaza. Creemos que esta forma de observar las consecuencias de una conducta difamatoria ha llevado al legislador a indicar en el tipo penal los trminos "honor" y "reputacin" en forma expresa, cuando se refiere a la finalidad de la conducta, esto es, afirma que la accin difamatoria "pueda perjudicar su honor o reputacin". Respecto de este punto la jurisprudencia nacional ene claro el panorama. Como precedente cabe citarse la Ejecutoria Suprema del 23 de enero de 1998, en la cual se sosene que u en los delitos de difamacin e injuria el bien jurdico tutelado es el honor; el mismo que consiste en la valoracin que otros realizan de nuestra personalidad tico-social, estando representado por la apreciacin o estimacin que hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social" (388). Alade luego: upar lo tanto es la buena reputacin que gozamos ante nuestros conciudadanos, siendo esta conducta afectada por toda manifestacin que logre quebrantar la estimacin que disfruta una persona en su medio social, por lo que se deben tomar en consideracin los aspectos subjetivos y adjetivos del honor para tipificar, interpretar y juzgar los hechos que pudieran afectar o lesionar a dicho bien jurdico" (389). Por su parte en la Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998 se expresa que u la doctrina penal es unnime en afirmar que el honor es el bien jurdico tutelado en este ilcito investigado, el mismo que es valorado como uno de los bienes jurdicos ms importantes, por constituir las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad, agregndose a ello lo sealado por Binding 'el honor del hombre es una obra realizada por sus propias manos, no es un bien innato, sino totalmente adquirido: razn por la cual debe respetarse".(390l.

2.2. Sujeto activo Agente, autor o sujeto acvo de una conducta difamatoria puede ser cualquier persona. El po penal no exige que este tenga alguna condicin o cualidad personal especial. Puede ser tanto un periodista, un ejecuvo de una empresa periodsca hasta un ciudadano que vive en un pueblo joven de Lima. Lo nico que se requiere es que tenga conciencia y voluntad de difamar, por lo que se excluye a los incapaces relavos y absolutos.

2.3. Sujeto pasivo Vcma, agraviado o sujeto pasivo de un hecho punible difamatorio tambin puede ser cualquier persona natural o fsica. De la redaccin del po penal se colige que no se requiere alguna cualidad o condicin diferente a la de ser persona natural. Volvemos a insistir aqu: se excluye a la persona jurdica de ser sujeto pasivo de difamacin por la circunstancia que su reputacin se le protege con normas diferentes a la presente. Se le protege con normas de contenido econmico. Ello debido que de ocasionarse alguna lesin a la reputacin de la persona jurdica tiene consecuencias perjudiciales en su economa. Por ejemplo, propalar la noticia de que Nicolini S.R.L. es una empresa dedicada al lavado de dinero del narcotrfico origina un descrdito en la reputacin econmica de aquella empresa, trayendo como consecuencia un descalabro econmico, debido a que sus clientes comenzaran a quitarle su respaldo. Siendo as, los representantes de dicha empresa, en la firme creencia que se le ha difamado maliciosamente, recurrirn a la autoridad jurisdiccional para denunciar por el delito tipificado en el inciso 2 del artculo 240 del Cdigo Penal, pues de ese modo lograrn que se sancione severamente al sujeto activo de aquella conducta y unido a ello obtendrn una suficiente indemnizacin por el dao causado.

2.4. El delito de difamacin agravada

De la lectura del contenido del tipo 132 del Cdigo Penal se evidencia que la conducta delictiva de difamacin se agrava hasta por dos circunstancias claramente establecidas: a. Por la calidad. El segundo prrafo del artculo 132 del Cdigo Penal,

establece que la conducta difamatoria se agrava si esta se refiere al hecho previsto en el artculo 131 del Cdigo Penal. Esto es, el agente o autor ser merecedor a una pena ms grave cuando, con la finalidad que se propale la noticia, ante varias personas imputa o atribuye falsamente la comisin de un delito a otra persona. Se justifica plenamente la agravante, pues el agente no escatima esfuerzos ni tiene miramiento alguno en causar un perjuicio al honor de su Vctima. Para ello, divulga o difunde la falsa noticia ante un gran nmero de personas; su objetivo es daar primero la autoestima de la vctima y luego, su reputacin o fama. La difusin masiva de la imputacin falsa de que hemos cometido un delito, aparte de ofender nuestra dignidad, en forma automtica ocasiona un desprestigio y descrdito ante los dems. Sin explicacin razonable, instintivamente, las personas vemos con recelo y mximo cuidado, hasta el punto que deseamos (ya veces se logra) separar del grupo social, a aquel que se le imputa la comisin de un hecho delictivo. b. Por el medio empleado. El tercer y ltimo prrafo del tipo penal que venimos

analizando establece que la pena ser ms grave contra el autor de difamacin cuando ha actuado haciendo uso del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social. Esto es, cuando el autor o agente utiliza el libro, la prensa (peridico, revistas sociales, pasquines, boletines, etc.) u otro medio de comunicacin social (radio, televisin, internet, etc.), para imputar o atribuir un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar el honor del aludido, se verificar la agravante. El precedente jurisprudencial del 6 de agosto de 1998 da cuenta de un caso donde el injusto penal de difamacin se materializ haciendo uso del diario El Comercio. Aqu se expone: "se aprecia que evidentemente en todas estas comunicaciones existe "un animus difaman di ", ya que el querellante en su condicin de gerente tcnico de la citada empresa se ha visto afectado en su honor; con afirmaciones que no tenan por qu darse a publicidad como se ha hecho al publicarse en la edicin del veinte de abril de mil novecientos noventa y siete en una nota del diario El

Comercio de esta capita~ donde se seala calidades que no han sido debidamente probadas por el querella do, y que si bien es cierto el querellado al prestar su declaracin instructiva ... argumenta que su intencin no era de difamar, sino el defender sus derechos, tambin lo es que no era el medio idneo de recurrir a la prensa para hacer valer su pretensin, la importancia individual y socialmente apreciado, corre paralela con la que se asigna a la vida misma y a la libertad, alcanzando preeminencia en algunas circunstancias propias de ciertas actividades profesionales como en el presente caso; por tales motivos la ley penal, en cumplimiento de las exigencias plan(eadas por el congregado social, necesita proteger al hombre frente a la agresin que significa la comisin de delitos que lo ofendan ya sea de manera directa o indirecta a su personalidad, es decir que ofendan al hombre nada menos que en el meollo de las cualidades apreciadas como valiosos por la comunidad y que no se concretan en las que tienen exclusivamente una disminucin moral ... "(591). La agravante se justifica toda vez que al difamarse a una persona haciendo uso de los medios anotados, los mismos que tienen un amplio e inmediato alcance, la desestimacin o reprobacin es mayor. Es decir, un nmero incalculable de personas conocern los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un enorme dao a la reputacin o fama de la Victima. La magnitud del perjuicio personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que al final de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comunicacin masiva social.

2.5. Difamacin y medios de comunicacin social Modernamente, con el uso masivo de los medios de comunicacin social, en teora, el derecho al honor entra en constante conflicto con la libertad de expresin y de informacin reconocidos tambin como derechos fundamentales de la persona humana; no obstante, creemos que en los casos concretos que la realidad presenta, no es nada difcil determinar cuando estamos ante una conducta tpica de difamacin y cuando nos encontramos haciendo uso de la libertad de expresin e informacin. Para ello, al juzgador solo le bastar saber o conocer qu significa uno y otro aspecto. Por un lado conocer cul es el contenido de la libertad de expresin e informacin y por otro, cules son los elementos constitutivos del delito de

difamacin, en el cual, determinar el animus difamandi del agente es la piedra angular. En ese sentido, en forma clara y sinttica, aseveramos con Ugaz Snchez Moreno(392) que se entiende por libertad de expresin al derecho que tiene toda persona natural a expresar pblicamente sus ideas y opiniones. En tanto que libertad de informacin se entiende como el derecho que tenemos a informar pblicamente hechos noticiables, as como a ser informados de hechos noticiables. La libertad de informacin se traduce en el derecho de informar a los dems y a la vez, en el derecho a ser informado por los dems. Sin embargo, aun cuando puede tratarse de cualquier idea, opinin, pensamiento o hecho, estos no deben ser ultrajantes para otra persona. Conocido es el adagio jurdico que el derecho de uno acaba donde empieza el derecho del otro. No existen derechos absolutos. Todos tienen lmite. En efecto, el lmite y restriccin de la libertad de expresin e informacin, lo constituye el derecho al honor de la persona. La Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998, fundamenta cundo, por ejemplo, se perfecciona el delito de difamacin por los medios de comunicacin masiva. All se argumenta: "en tal sentido se puede advertir que dicho reportaje fue prematuro, siendo emitido de igual forma, esto es sin una investigacin previa que avale la informacin recibido por parte de un testigo que transitaba por la zona, a fin de cumplir con un deber esencial de todo periodista anotado en el inciso cuarto de la Declaracin de Deberes del Estatuto y Cdigo de tica Profesional del Colegio de Periodistas del Per, que reza: que es deber del periodista publicar informaciones y documentos cuyo origen haya sido plenamente verificado, sin desnaturalizar al aadir hechos que puedan tergiversar la informacin; sin embargo, la querellada, por el simple hecho de habrsele comunicado que los autores del plagio se encontraban en una motocicleta de color rojo y que eran chicos pitucos, atribuy a estos en todo momento su participacin en un hecho punible contra el patrimonio, habiendo permitido se propale tal noticia [durante} varios das, incluyendo en el resumen dominical de lo que sucedi durante la semana [. .. } que si bien es cierto la Constitucin Poltica del Per consagra [. .. ] el derecho fundamental de la persona a la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento [. .. ], tambin lo es que igualmente reconoce en el inciso sptimo el derecho de toda persona al honor y a la buena reputacin [ ... ]; por lo que, a criterio del

[rgano]colegiado, el primero de los derechos citados la libertad de informacin debe ser veraz y esa veracidad debe ser analizada ex ante desde la posicin del informador, quien debe realizar una comprobacin necesaria de la certeza de la informacin, es decir, esta debe ser diligentemente investigada; y no con posterioridad a la difusin de la noticia" (393) o Tambin la Ejecutoria Superior del 18 de junio de 1998, en la cual se resuelve declarar infundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el querellado, se pone de manifiesto el lmite que tiene la libertad de informacin y expresin frente al derecho al honor y a la buena reputacin de las personas. En efecto, en el precedente se sostiene" que del examen del mismo, este rgano colegiado infiere lo siguiente: a) que el comportamiento humano atribuido al procesado Lcar de la Portilla cabe plenamente en el tipo porque cubre sus elementos estructurales descriptivos, normativos y subjetivos. Al respecto cabe sealar que si bien Leonor La Rosa ha pasado a ser un personaje pblico por las torturas y lesiones infringidas hacia su persona esto no es bice para considerar que su vida personal, su intimidad, su intimidad personal sea causa de inters pblico por lo que pueda ser objeto de la libertad de informacin; que la Constitucin Poltica del Per, reconoce en su artculo 2, inciso 4, las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicacin social sin previa autorizacin ni censura bajo las responsabilidades de ley, sin embargo, seala por otro lado en su artculo 2, inciso 7, unos lmites al ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin especialmente al honor, la intimidad personal y familiar, la buena reputacin, voz e imagen, as tambin lo contempla el artculo 13, inciso 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; b) que al propalar el incidente que supuestamente mantuvo con el coronel Wilson Oswaldo Aguilar del guila no es asunto de inters pblico, pues no es un hecho o noticia que afecte a la sociedad, por lo tanto no se puede aducir como causa de justificacin para considerar que la causa no es justiciable penalmente, que el periodista querella do actu en ejercicio "regular" de su profesin; que en ese sentido entendemos que todo conflicto entre estos derechos fundamentales, debe ser resuelto mediante una adecuada ponderacin que respete los respectivos contenidos esenciales de los derechos en conflicto; c) que la atribucin de una relacin sentimental a cualquier persona per se seala el querellado no implicara una difamacin; pero si consideramos que la querellante Leonor La Rosa

Bustamante es una mujer de estado civil casada, que tiene una vida familiar, honor e intimidad personal que proteger, la conducta desplegada si encuadra al ilcito investigado, configurndose el elemento subjetivo del tipo, esto es la intencin" (394). En cambio, no es posible la comisin del delito de difamacin haciendo uso de los medios de comunicacin cuando el reportaje es efectuado y emitido despus de una seria investigacin periodstica. De este modo se expresa la Ejecutoria Superior del 10 de agosto de 1999, cuando refiere que "al respecto se tiene que las informaciones contenidas en dicho reportaje han sido producto de una detallada investigacin periodstica cuyos puntos han sido corroborados con documentos comentes en autos, as como las propias declaraciones de la querellante, quien reconoce haber asesorado para la consecucin de visas y no niega su vinculacin personal con el sujeto conocido como 'Maradona', por lo que en el caso de autos, al no estar acreditada una extra limitacin dolosa de la funcin periodstica ni un nimo subjetivo de daar la reputacin de la querellante, ser menester absolverlos de los cargos imputados" (395) o Incluso esta resolucin superior fue confirmada por la Ejecutoria Suprema del 18 dejulio de 2000, en la cual los magistrados supremos de la Repblica sostuvieran que "del estudio de autos, se aprecia que el contenido del reportaje propalado por los procesados se encuentra dentro de los lmites del derecho de informacin, recogido en el artculo 2, inciso 4 de la Constitucin Poltica del Estado, tanto ms si dicho informe ha sido previamente investigado" (396). No obstante, al momento de calificar los hechos concretos debe tenerse en cuenta lo expresado en la Ejecutoria Suprema del 9 de marzo de 2000, en el sentido que "en los delitos contra el honor tiene como elemento fundamental lo que la doctrina llama el animus iniuriandi et difaman di, esto es, voluntad especifica de lesionar el honor de una persona, conciencia de que se obra con mala intencin de daar dicho bien jurdico tutelado; de otro lado, tenemos que la libertad de expresin es un derecho amplio e irrestricto, en cuyo ejercicio se suelen cometer errores o excesos que no necesariamente constituyen delito, por carecer del elemento constitutivo fundamental antes expuesto" (397). En consecuencia, aparecer el delito de difamacin cuando lo expresado ya sea como opinin, pensamiento o noticia sea manifiesta y objetivamente ultrajante para la dignidad de una persona. En la querella concreta, eljuzgador determinar si el autor de la opinin injuriosa o de la noticia

ultrajante ha actuado con el propsito o finalidad de causar un dao en el honor de la persona ofendida. Sobre esto, cabe hacerse la pregunta siguiente: si se hace uso de un derecho de rectificacin, desaparece el delito de difamacin o subsiste y, por ende, el ofendido puede recurrir a la autoridad jurisdiccional a solicitar una sancin para el infractor pese a la rectificacin hecha? Creemos con lo anotado que no le falta razn al profesor jos Ugaz (598) cuando afirma que no desaparece el delito al honor, "pues la rectificacin persigue corregir una informacin que el solicitante considera equivocada, independientemente de que la misma tenga contenido difamatorio y haya sido presentada con intencin de menoscabar el honor del aludido". En efecto, teniendo en cuenta que el ilcito penal de difamacin se perfecciona en el mismo momento que se produce la publicacin o emisin de las expresiones objetivamente injuriosas, cualquier rectificacin posterior no desmerecer de ningn modo la comisin del delito. La conducta delictiva difamatoria queda concluida o consumada, as el autor rectifique su informacin ofensiva minutos u horas despus.

2.6. Derecho al honor ya las libertades de informacin y expresin segn jurisprudencia vinculante No obstante lo expresado, y ante la diversidad de interpretaciones efectuadas por los jueces de los diversos niveles, el13 de octubre de 2006 todos los vocales supremos de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, dando cumplimiento a los dispuesto por los artculos 22 y 116 de la Ley Orgnica del Poder judicial, se reunieron en Pleno jurisdiccional y dictaron entre otros el Acuerdo Plenario NQ 3-2006/CJ-1l6 (599), que fija criterios para solucionar la colisin que puede presentarse entre el delito contra el honor y el derecho constitucional a la libertad de expresin. En este acuerdo plenario se acord establecer como doctrina legal, las reglas de ponderacin precisadas en los prrafos 8 al 13. En consecuencia, se dispuso que tales prrafos constituyan precedentes vinculantes. En efecto, son precedentes judiciales de observancia obligatoria por todos los jueces, vocales superiores, vocales supremos y otra autoridad, como por ejemplo los fiscales, hasta que otro Pleno jurisdiccional lo modifique, las siguientes reglas de interpretacin:

8. La solucin del conflicto pasa por la formulacin de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor est justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresin o de informacin. La base de esta posicin estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresin -manifestacin de opiniones o juicios de valory de informacin -imputacin o narracin de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carcter absoluto respecto del otro (ambos tienen naturaleza de derecho-principio). A est efecto, uno de los mtodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio prderativo, exige fijar el mbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitacin, a continuacin valorar bajo el principio de proporcionalidad el carcter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el lmite que se trate respeta el contenido esencial del derecho limitado. 9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos tpicos del delito en cuestin -paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se est ante una causa de justificacin -si la conducta sujeta a la valoracin penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresin e informacin-o Es insuficiente para la resolucin del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de informacin y de expresin el anlisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atencin a la dimensin pblica e institucional que caracteriza a estas ltimas y que excede el mbito personal que distingue al primero. En nuestro Cdigo Penal la causa de justificacin que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8 del artculo 20, que reconoce como causa de exencin de responsabilidad penal 'El que obra ( ... ) en el ejercicio legtimo de un derecho ... ', es decir, de los derechos de informacin y de expresin. Estos derechos o libertades pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el mbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad o node las aludidas expresiones. 10. Un primer criterio, como se ha expuesto, est referido al mbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pblica de las libertades de informacin y de expresin, vinculadas a la

formacin de la opinin ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pblica -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculacin familiar, que es materia de otro anlisis, centrado en el inters pblico del asunto sobre el que se informa o en el inters legtimo del pblico para su conocimiento-o Obviamente, la proteccin del afectado se realizar -en funcin al mximo nivel de su eficacia justificadoracuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes pblicos o de relevancia pblica, quienes, en aras del inters general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -ms an si las expresiones importan una crtica poltica, en tanto estas se perciben como instrumento de los derechos de participacin poltica- as lo ha reconocido la Corte Internacional de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratndose de funcionarios pblicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los otros principios del pluralismo democrtico. En todos estos casos, en unos ms que otros, los lmites al ejercicio de esas libertades son ms amplios. 11. El otro criterio est circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de informacin y de expresin. Se ha de respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no estn amparadas las frases objetivos o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la correccin de los juicios de valor que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su finalidad crtica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que est permitido en el ejercicio de las libertades de informacin y de expresin que se realice una evaluacin personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo est emplear calificativos que, aprecia-dos en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad. 12. En segundo lugar, el ejercicio legtimo de la libertad de informacin requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la informacin que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz (el Tribunal Constitucional, en la sentencia N~ 0905-2001-AIjTC, del 14 de agosto de 2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicacin libre, tanto la de los

hechos como la de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios de valor-; y tratndose de hechos difundidos, para merecer proteccin constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asuncin de ciertos deberes y responsabilidades delicadsimos por quienes tienen la condicin de sujetos informantes). Ello significa que la proteccin constitucional no alcanza cuando el autor es conciente de que no dice o escribe la verdad cuando atribuye a otra una determina conducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la informacin en cuestin, no mostr inters o diligencia mnima en la comprobacin de la verdad -dolo eventual-o En este ltimo caso el autor acta sin observar los deberes subjetivos de comprobacin razonables de la fiabilidad o viabilidad de la informacin o de la fuente de la misma, delimitacin que debe hacerse desde parmetros subjetivos: se requiere que la informacin haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales (El Tribunal Constitucional, en la sentencia N~ 67122005HC/TC, del17 de octubre de 2005, precis que la informacin veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explcitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino ms bien a una actitud adecuada de quien informa en la bsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente, es decir, se busca amparar la verosimilitud de la informacin). No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir informacin veraz, acten con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportndose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatacin o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de proteccin constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador. Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional espaol-entre otras muchas, la sentencia N~ 76/2002, del 8 de abril de 2002- que ha puntualizado que el especifico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en funcin de que la noticia se presente como una comunicacin neutra, en cuanto precedente de la originaria informacin de otro medio de comunicacin a fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una informacin asumida por un medio periodstico y su autor como propia, en cuyo

caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuacin o flexibilidad alguna, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor. Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatacin de la verdad del hecho de la declaracin, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, an cuando se exige la indicacin de la persona -debidamente identificada- que lo proporciona (a este se le exige la veracidad de lo expresado), siempre que no se trate de una fuente genrica o no se determino quin hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo dems, no se excluye la proteccin constitucional cuando media un error informativo decado sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodstico. 13. Otra ponderacin se ha de realizar cuando se est ante el ejercicio de la libertad de expresin u opinin. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor -que comprende la crtica a la conducta de otTO- son imposibles de probar (el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propio naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidas o un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional N 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto 2002). Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde est vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el anlisis est centrado en determinar el inters pblico de las frases cuestionadas, deben desbordar la esfera privada de las personas, nica posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el inters pblico de la opinin -y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que estn desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala fe-, sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a ese propsito a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige".

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

La difamacin, como todas las otras conductas delictivas que ponen en peligro o lesionan el bien jurdico honor, es de comisin dolosa; es imposible su comisin por culpa o imprudencia. El agente sabe que la imputacin que pretende realizar es ultrajante para el honor del sujeto pasivo, sin embargo, voluntariamente decide divulgarlo ante varias personas a fin de conseguir peIjudicar a aquel bien. El objetivo del sujeto activo es el ocasionar un dao al honor de su vctima. Si en el hecho concreto no aparece aquella intencin sino otra distinta, el injusto penal no se configura tal como puede ser con el animus corrigendi, narran di, informandi, etc. En este sentido, Luis BramontArias (400) ensea que el dolo consiste en la divulgacin voluntaria del hecho, calidad o conducta difamatoria, teniendo la conciencia de propalar un hecho que puede peIjudicar el honor o la reputacin. En tanto que Luis Roy Freyre (401), asevera que el dolo en el delito de difamacin consiste en la conciencia y voluntad de lesionar el honor o la reputacin de las personas mediante la propalacin de la noticia o informacin. Si no hay dolo es imposible la tipicidad del delito de difamacin. As se establece en la Ejecutoria Superior del 17 de septiembre de 1997, cuando al declarar fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el querellado, sostiene u que del examen de las cintas de video y actas de transcripcin citadas, se llega a la conclusin: que las expresiones vertidas en el referido programa, por los querellados Lcar de la Portilla y Prez Luna, en donde se menciona de una u otra forma al querellante, no ha resultado posible determinar que estos hubieran actuado con nimo doloso de daar el honor y la reputacin del agraviado, presupuesto necesario para que se configuren los delitos denunciados; que de las referidas instrumentales se advierte que la conducta de los querellados recurrentes tan solo se han limitado a informar, relatando hechos que son de dominio pblico y que han sido debidamente sustentados. Informacin propalada con el solo nimo de ilustrar a su teleaudiencia y ejerciendo su profesin de periodistas dentro de los derechos que le acuerda nuestra Constitucin Poltica en su artculo segundo, inciso cuarto, en concordancia con el artculo veinte, inciso ocho del Cdigo Penal" (402).

Igual criterio se expone en la Ejecutoria Superior del 8 de abril de 1998, cuando se expresa que u en el caso sub examine se tiene que si bien el procesado, al ser entrevistado por la prensa, verti expresiones que, a juicio del agraviado, han perjudicado su honorabilidad, tambin lo es que estas no fueron vertidas intencionalmente, sino como producto del estado emocional en que se encontraba el procesado, si se tiene en cuenta que ste sufri 'traumatismo encfalo craneano moderado'[. .. J; por lo que se colige palmariamente que en la conducta desplegada por el procesado no ha habido la conciencia y voluntad de, daar el honor del agraviado; mxime que este, al declarar a fojas cuarenta y ocho, se retracta de las expresiones que en un determinado momento emiti; que siendo esto as, existe ausencia del elemento subjetivo, esto es el animus difamandi que se requiere, adems, para configurar el delito de difamacin" (403) o

4.

ANTIJURlDICIDAD

Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de difamacin, ya sea en su aspecto simple o agravado, corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o si, est permitida por concurrir alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Al ser perseguibles por accin privada todos los delitos contra el honor, por disposicin expresa de la Ley; se concluye que el bien jurdico "honor" es de libre disposicin. En tal sentido, el consentimiento muy bien puede argumentarse o presentarse como causa de justificacin de una conducta tpica de difamacin. Como ejemplo, tenemos el precedente jurisprudencial del 31 de marzo de 1998. Aqu se sostiene lo siguiente: "en consecuencia, y tal como se prev en el artculo 132 del Cdigo Penal, el ejercicio de la accin en los delitos contra el honor es privado, por lo que al ser un bien jurdico disponible, el consentimiento excluye la responsabilidad, no existiendo infraccin cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento; siendo as, y no entrando al estudio de los animus que excluyen el injusto tpico, estamos ante una causa excluyente de la antijuridicidad, pues el titular al consentir los ataques los legitima; estando recogida esta causa de justificacin en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal; mientras que en el caso sub examine se aprecia que tal consentimiento se produjo desde el

momento en que la querellante saba el tema que se iba a tratar y el papel que cumplira durante el programa, reafirmndose tal consentimiento cuando, al reiniciarse el programa, luego de la pausa comercial, no manifest su desagrado por los calificativos o preguntas que se le hacan ni protest el hecho de que le haban sorprendido teniendo la oportunidad de hacerlo no slo en el desarrollo del programa sino en las pausas que se realizaban para programar los comerciales; mxime si se tiene en cuenta que el programa televisivo se realizaba en vivo y en directo, es decir, lo que le da la oportunidad de retirar el consentimiento que niega haber otorgado" (404). Tambin la causa de justificacin de ejercicio legtimo de un derecho se constituye en circunstancia para excluir la antijuridicidad en el delito de difamacin. As, por ejemplo, da cuenta la ejecutoria suprema del 28 de enero de 1998, cuando seala que" del texto de los avisos periodsticos [, .. 1, se colige que tienden a prevenir que los bienes sealados en el mismo no puedan ser transferidos, cedidos, arrendados o gravados, mientras no concluya el proceso judicial de resolucin de contrato seguido entre las mismas partes; que dichos avisos fueron publicados por el querellado en resguardo de su patrimonio, en claro ejercicio regular de un derecho" (405).

5.

CULPABILIDAD

En esta etapa del anlisis corresponde al operador jurdico determinar si el agente de la accin o de las expresiones difamatorias es imputable, es decir, si es mayor de edad o si sufre de alguna alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al momento de auibuir un hecho, una cualidad o una conducta ofensiva al honor de su Vctima, conoCa la antijuridicidad de su conducta, es decir, conoCa que estaba actuando en contra del derecho. Aqu muy bien puede configurarse un error de prohibicin. Estaremos ante esta categora cuando el agente ofende la dignidad de la vctima en la creencia que, por encima del derecho al honor est la libertad constitucional de expresin y el derecho a la informacin. Acto seguido, deber verificarse si el agente al momento de difamar a su Vctima tena otra alternativa. Si llega a determinarse que, en el caso concreto, el agente no tena otra alternativa que ofender el honor de la vctima, la conducta no ser culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIN

El delito de difamacin se perfecciona o consuma en el momento y lugar que se comienza a difundir, divulgar o propalar el hecho, cualidad o conducta difamante para el sujeto pasivo. En efecto, puede el ofendido enterarse de la difamacin horas o das despus de realizada la difusin, sin embargo, el delito qued ya perfeccionado toda vez que con la difusin se ha lesionado la dignidad de la vctima, quien comenzar a ser vista desde otra perspectiva por los dems miembros de la comunidad. En consecuencia, no es lgico ni coherente afirmar, como lo hacen Bramont-Arias y CarCa Cantizano (406), que el ilcito penal difamatorio se consuma cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. El peligro del descrdito de la reputacin se produce con la sola divulgacin ante varias personas de la imputacin difamatoria. Existen casos en que el ofendido es el ltimo en enterarse que se le ha difamado. Aqu cabe dejar establecido que la difamacin constituye un delito de peligro o de mera actividad, esto es, para su consumacin no se requiere que necesariamente se lesione el honor o la reputacin del difamado, basta que haya la posibilidad de lesionarse aquel bien jurdico para estar ante al delito de difamacin consumado. De ese modo ha sido previsto por el legislador del Cdigo Penal vigente en el artculo 132, donde expresamente se lee que la imputacin difaman te "pueda perjudicar su honor o reputacin" del sujeto pasivo. Roy Freyre (407), comentando el Cdigo Penal derogado, en el cual el tipo penal pertinente tambin recoga la frase resaltada, era de opinin parecida cuando asevera que aquella frase significa que, para el perfeccionamiento de este delito, no es necesario que se produzca un dao concreto, siendo suficiente la probabilidad de su materializacin.

7.

PENALIDAD

En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de difamacin, se le impondr una pena privativa de libertad que oscila entre dos das y dos aos y con treinta a 120 das-multa. En tanto que si se proces al querellado por la conducta delictiva recogida en el segundo prrafo del tipo penal 132, eljuzgadorle impondr una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte dasmulta. Finalmente, si se sigui proceso al inculpado por el supuesto delictivo recogido en el ltimo prrafo del tipo penal 132, al momento de la sentencia, se le impondr una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de 120 a 365 das-multa. La pena privativa de libertad impuesta al querellado estar siempre unida al pago de das multa a favor del Estado y, lo ms importante para el querellante, el pago de una suma econmica por concepto de reparacin civil, la misma que depender de la magnitud del dao ocasionado as como la solvencia econmica del procesado. ----

Subcaptulo 5 Excepciones del delito de injuria y difamacin

l.

DESCRIPCIN LEGAL

El artculo 133 del cdigo sustantivo, recoge supuestos en los que pese a las palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, no aparecen los delitos de injuria o difamacin, segn sea el caso. En efecto, la norma penal prev: No se comete injuria ni difamacin cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez.

2. 3.

Criticas literarias, artsticas o cientficas. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables

cuando sean realizadas por un funcionario pblico en cumplimiento de sus obligaciones.

2.

CUESTIN PREVIA

Como ya hemos tenido oportunidad de advertir, todo no es absoluto en esta vida. Las excepciones hacen la regla. En ese sentido, el artculo 133 del c.P. recoge las circunstancias o supuestos en los cuales pese que objetivamente puede evidenciarse un caso tpico de injmia o difamacin, stos no se concretan por disposicin expresa de la ley que encuentra fundamento en el hecho que todos los derechos fundamentales estn sujetos a posibles restricciones, incluido el derecho a la vida, pues nunca ha de descartarse la posibilidad que entren en conflicto con otros derechos del mismo rango a los que tampoco sera legtimo relegar de manera sistemtica. En doctrina encontramos todava una discusin no concluida respeto de su naturaleza. Hay quienes piensan que se trata de una causa de justificacin, en tanto que otros tratadistas sostienen que se trata de una excusa absolutoria. Para los primeros, las conductas realizadas por el agente no son contrarias al derecho, pues est permitido defenderse ardorosamente, hacer crticas literarias o expresar conceptos desfavorables en el ejercicio de funcin pblica. Para los dems, las conductas citadas se tratan de excusas absolutorias por haberse emitido en un acaloramiento de los nimos. Sin embargo, esta ltima posicin no tiene asidero en nuestro sistema jurdico penal, pues sabido es que la excusa absolutoria funciona cuando despus de haberse verificado la conducta tpica, antijurdica y culpable, el legislador lo declara exento de pena por cuestiones de poltica criminal. Situacin que no se presenta en las hiptesis recogidas en el artculo 133 del C.P. Pues todo lo contrario, de la lectura del contenido de la norma se concluye que los supuestos citados no constituyen delito. En consecuencia, es ilgico pensar que se trata de excusas absolutorias.

Siendo as, creemos que la primera posicin se ajusta a nuestro sistema jurdico vigente. El legislador al indicar que "no se comete injuria ni difamacin", est afirmando que no existe delito o no aparecen todos los elementos constitutivos de los delitos de injuria y difamacin en los supuestos expresamente establecidos. En efecto, de la forma como se encuentran redactados los indicados supuestos, inmediatamente se infiere que se trata de la causa de justificacin denominada "ejercicio normal y legtimo de un derecho" prevista en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal. La nica circunstancia que lo caracteriza es que las expresiones aparentemente ultrajantes son emitidas en un contexto especial. Es ms, aquel contexto hace que desaparezca el supuesto nimo injuriante o difamante, una vez que se analice en forma concatenada y sistemtica todo lo expresado por su autor. Cuestin totalmente diferente se presenta con el delito de calumnia, pues razonablemente no aparecen circunstancias que nos lleven a justificar la conducta de atribuir falsamente a una persona la comisin de un delito. La imputacin falsa de un delito, por s misma ya evidencia el nimo de injuriar al ofendido. 3. a. EXCEPCIONES LEGALES Analicemos los supuestos: Injurias en juicio. El primer inciso del artculo 133 del c.P., recoge la primera hiptesis no delictiva, esto es, no se comete delito de injuria o difamacin cuando las expresiones aparentemente injuriosas u ofensivas han sido proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante eljuez. En forma objetiva se evidencia que las ofensas proferidas en juicio por los partcipes en aquel, no constituyen delito contra el honor, puesto que faltara el dolo de injuriar o difamar; no obstante, el legislador ha querido dejar expresamente establecido que en aquellos casos no aparecen los elementos constitutivos de los delito de injuria o difamacin. Ello quiz con la finalidad prctica que las partes de un litigio no hagan de la querella una forma de utilizar a la maquinaria de la administracin de justicia para sus apasionamientos. Requisitos: " De la lectura del supuesto se colige que, en primer lugar, debe haber unjuicio penal, civil, laboral, familia, etc.) en pleno trmite ante la (materia

autoridadjurisdiccional. Caso contrario, si las ofensas son proferidas ante otra autoridad como, por ejemplo, la Polica Nacional o un representante del Ministerio

Pblico, puede cometerse los delitos de injuria o difamacin. Igual sucedera si las ofensas son proferidas en los ambientes del juzgado en ausencia del juez. " Las ofensas proferidas o dichas deben estar dirigidas a la otra parte en juicio, de modo que si son diligidas al juez o a otra persona que no participa en el proceso ni tiene relacin alguna en aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el honor. " Las nicas personas que pueden ser autores de las ofensas son litigantes, apoderados y abogados. Se entiende por litigante al justiciable que reclama ante la administracin de justicia se le reconozca un derecho, se le resuelva una incertidumbre jurdica, se sancione a una persona o se le haga justicia. En otros trminos, es el usualio de la administracin de justicia. Apoderado, lo constituye aquella persona que acta en juicio en representacin de otra. En tanto que abogado es la persona entendida en leyes que defiende o patrocina al litigante e incluso al apoderado. " Las expresiones aparentemente injuriosas pueden estar contenidas en recursos presentados por las partes en el proceso o en los informes orales vertidos en las audiencias dirigidas por los jueces. " Finalmente, las ofensas proferidas en eljuicio deben ser con "nimo o intencin de defensa" segn se prescribe claramente en la disposicin legal. De modo que de todo el contexto en donde se vierten las palabras o frases ultrajantes debe concluirse que han sido vertidas con el nico nimo de defender su derecho, posicin o tesis que alega o persigue probar. Caso contrario, si de aquel contexto se colige en forma evidente que el litigante, apoderado o abogado a actuado con animus iniuriandi, la conducta delictiva de injuria o difamacin se habr perfeccionado. b. Criticas literarias, artsticas o cientficas. Sin duda, el derecho a la crtica es una vertiente del derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional en el inciso 4 del artculo 2 de nuestra Carta poltica, como libertad de expresin, por el cual todos tenemos derecho a expresar o comunicar nuestras opiniones, ideas y pensamientos respecto de algo. En efecto, la crtica literaria, artstica o cientfica es un forma de expresar nuestra opinin respecto de una obra de literatura (novela, poesa, etc.), arte (pintura, teatro, etc.) o ciencia (libro, teora, tesis, etc.). En el mundo existen crticos exaltados, apasionados y mordaces que muchas veces escriben o manifiestan expresiones objetivamente injuriosas respecto del autor de la obra comentada. Sin embargo, del

propio contexto de la crtica se evidencia que no lo hacen con el nimo de ofender el honor del destinatario, sino con el nico propsito de mostrar su desagrado, disgusto y rechazo por la obra comentada. Siendo as, ni el delito de injuria ni el de difamacin se configuran, pues no aparece el elemento constitutivo fundamental: el dolo de injmiar u ofender al autor de la obra oiticada. Por el contrario, si del contexto de la crtica se evidencia que las expresiones objetivamente injuriosas han sido vertidas con el nico propsito y nimo de ofender el honor del :lutor de la obra comentada, aparecer el hecho punible. Ello pese a lo raro, puede suceder cuando hay rivalidad exacerbada entre el crtico y el autor de la obra criticada. Por ejemplo, se presentara cuando el crtico Elmer Zanabria afirme que "cien aos de felicid:ld" ~s la obra de un afeminado y luntico que no conoce nada de literatura. De este modo se pronunci la Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1998, al expresar que "del contexto de las declaraciones vertidas por el querellado se advierte que no existen frases que ameriten tipicidad de conducta difamatoria, como se atribuye al procesado, en perjuicia de los denunciantes, toda vez que estas constituyen apreciaciones criticas contenidas en una entrevista y publicaciones de prensa, que no agravian el !Wr!(>T f; la reputacin de los querellantes"(408). c. Apreciacin hecha por funcionario pblico en el ejercicio de su !u"1cin. Expresamente (tambin se indica en el tercer inciso del artculo 133, que no se comete delito de injuria o difamacin cuando las apreciaciones o informaciones desfavorables a una persona son vertidas por un funcionario pblico en el cumplimiento de sus obligaciones o, mejor dicho, en el ejercicio de sus funciones. Esto significa que las expresiones objetivamente ofensivas al honor de una persona no constituyen injuria o difamacin cuando son vertidas en una apreciacin o informacin emitida por un funcionario pblico en el cumplimiento de su labor. Se entiende tambin, que las frases supuestamente ofensivas no deben estar guiadas por el objetivo de injuriat; sino el de mejorar la administracin pblica. Si por el contrario, se concluye del mismo contexto de la apreciacin o informacin que el funcionario ha actuado con el propsito de ofender el honor, habr perfeccionado el delito de injuria o difamacin segn sea el caso. Un caso caracterstico de lo manifestado sera el ejemplo Citado por Bramont Arias Torres/ Garca Cantizano (409): el Ministro de Salud realiza un informe sobre un

abogado que pertenece a la seccin de asesora jurdica del ministelio, manifestando que esa persona es un incompetente e inepto para el c.argo que desempea. Aqu no hay ningn nimo de injuriar sino el de mejorar el funcionamiento de las entidades pblicas. Distinto sera el tratamiento del supuesto en el que el Ministro afirme que el abogado es una persona sexual mente impotente, donde s se configurara el delito de injuria o difamacin segun el caso. ----

Subcaptulo 6 La excepto veritatis o prueba de la verdad

1.

DESCRIPCIN LEGAL

El artculo 134 del Cdigo Penal expresamente recoge los supuestos en que el agente o sujeto activo de una conducta delictiva de difamacin, puede probar la veracidad de sus ImputacIOnes y liberarse de la inminente sancin. As tenemos: El autor del delito previsto en el artculo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones solo en los casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones. 2. 3. 4. Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de causa Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta persona ofendida. pblica o en defensa propia. establecerse la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resu"a probada, el autor de la imputacin estar exento de pena.

2.

DEFINICIN DE LA EXCEPTIO VERITATIS

La exeeptio veritatis o prueba de la verdad puede conceptualizarse como el sometimiento de ciertas imputaciones objetivamente difamatorias ajuicios de verdad para probar su veracidad y de ese modo, liberarse su autor de la sancin que le correspondera en caso contrario. Roy Freyre (410) define a la exeeptio veritatis como el sometimiento de la atr.bucin agraviante a un juicio de certeza que tiene como objetivo conseguir la exencin de pena a travs de la comprobacin judicial de un desvalor en la personalidad de quien se reputa ofendido. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (411) afirman que la exeeptio veritatis puede ser definida como el sometimiento de la imputacin de ciertos hechos a un sl~eto a un juicio de certeza, es decir, a la demostracin de la veracidad de los mismos. Es una facultad que se le da al autor del delito de difamacin -continan los autores citados- para que pruebe la verdad de sus afirmaciones. Si lo hace, quedar exento de pena, caso contrario, y en tanto proceda, ser condenado por delito de difamacin. Las definiciones anotadas solo difieren en la forma y uso de las palabras, en la cuestin de fondo significan lo mismo: la exceptio veritatis o prueba de la verdad es una causa de exencin de pena para el agente o st~eto activo de una conducta tpica, antijurdica y culpable. Sin duda, el agente ha actuado con todo el nimo, propsito u objetivo de difamar al destinatario de sus imputaciones, sin embargo, por disposicin expresa del legislador, quien al parecer estaba motivado por cuestiones de poltica criminal, se le libera de ser sancionado si logra probar la veracidad de aquellas, dentro del proceso por querella que se le sigue. No obstante, la ley ha puesto parmetros para la aplicacin de la prueba de la verdad, esto es, nuestra ley permite que el eventual difamador acredite en su defensa o descargo dentro de la querella incoada, ya sea la verdad o notoriedad de sus imputaciones tan solo en los casos taxativamente dispuestos y previstos en el artculo 134 del corpus juris penale. En ningn otro caso funciona. La forma de

construccin del citado numeral, nos indica y orienta que estamos frente a una figura que en doctrina se le conoce como numerus clausus. La exceptio veritatis solo funciona dentro de un proceso (querella), nunca antes ni despus de aquel. Pues, antes no hay motivo para pensar que le impondrn una pena al difamador y, despus de finalizado el proceso, de nada servir, la pena habr sido impuesta al autor de la difamacin.

3.

CIRCUNSTANCIAS EN LAS CUALES FUNCIONA

Ahora pasemos a analizar en qu supuestos funciona positivamente la exceptio veritatis: a. Cuando el ofendido es funcionario pblico y las imputaciones se refieren al

ejercicio de sus funciones. El inciso 1 del numeral 134 del C.P. prescribe que la exceptio veritatis funciona cuando la persona ofendida o difamada es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o conductas que le hubieran imputado o attibuido, ante valias personas, se refieran al exclusivo ejercicio de sus funciones. En trminos ms concretos, la prueba de la verdad procede cuando el difamado es un funcionario pblico y las imputaciones injuriosas se refieran al ejercicio de su funcin pblica. Las razones y motivos de esta excepcin se pretende encontrar en la circunstancia de que toda nuestra administracin pblica debe estar manejada por funcionarios pblicos de conducta transparente, honesta y proba. Slo de tal manera podemos imaginar que una sociedad democrtica de derecho funcione y llene las expectativas de sus ciudadanos. Caso contrario, todo se convierte en frustracin y desconfianza hacia las personas investidas del trascendente deber de ejercer la funcin pblica. De ah que "cuando un funcionario pblico es cuestionado como tal en el desempeo de su cargo, debe dar explicaciones a la sociedad respecto de cualquier acto que suponga duda en su conducta funcional, ya que el cargo o rango que le confa la Nacin lleva anexa esa obligacin" (412). En ese sentido, y haciendo uso de la libertad de opinin y expresin, todos los ciudadanos tenemos el derecho de controlar a los funcionarios pblicos en el ejercicio de su atribuciones segn el cargo que ostente, siendo el caso que si no cumplen a cabalidad sus funciones o se

desvan de aquellas, todo ciudadano tiene la posibilidad de enrostrarle pblicamente sus errores, hasta incluso hacer uso de trminos difamatorios. En suma, como afirma Bramont Arias (413), "el ejercicio de los cargos pblicos, creados para servir al inters colectivo, no puede quedar al margen de la censura pblica, al control de los ciudadanos en general". En efecto, si algn ciudadano disconforme con el ejercicio de la funcin que desempea un funcionario pblico, refirindose a sus defectos o errores incurridos, le difama utilizando expresiones ultrajantes para su honor, tiene la posibilidad de probar dentro de la querella que sus expresiones son verdaderas. La nica condicin que se requiere para tener acceso a la exceptio veritatis en forma positiva es que las imputaciones injuriosas proferidas al sujeto pasivo se refieran al ejercicio de la funcin pblica. En palabras de Roy Freyre (414), se exige "una relacin inescindible entre la calidad de funcional;o pblico y el hecho, cualidad o conducta que, para el caso, deben ser imputados con motivo del desempeo de una actividad estatal". Por ejemplo, Emiliano Girao Lujan, que ha sido querellado por el delito de difamacin por el Alcalde Provincial de Puquio, debido que en un mitin pblico refiri que aquel era un "borrachn", "corrupto" e "inepto" para solucionar los problemas de la provincia, haciendo uso de la exceptio veritatis, esto es, probando sus afirmaciones, puede liberarse que le impongan alguna pena. De ello se concluye que no procede la exceptio veritatis, cuando las frases injuriosas se refieran a la vida personal y familiar del funcionario pblico. Esto es, no funcionara la prueba de la verdad cuando Emiliano Girao, en un mitin realizado en plena plaza central de la ciudad, refiera que el alcalde es un cornudo y mantenido por su mujer. El precedentejurisprudencial del 16 de agosto de 1999, dictado por una Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque da cuenta de un caso real donde los magistrados aplicaron la exceptio veritatis. All se argumenta que "por lo dems, el artculo ciento treinticuatro del cdigo sustantivo reconoce el derecho de un procesado de acogerse a la excepcin de verdad cuando el ofendido es funcionario pblico y cuanto el agente infractor acta defendiendo causa pblica; que, en efecto, la agraviada por desempearse como Sub Directora del centro educativo mencionado tena la condicin de funcionario pblico y los hechos que se le

atribuyeron estaban referidos al ejercicio de sus funciones y no de su vida privada, habindose acreditado con la Resolucin Directoral. .. presentada en esta instancia que ha sido sancionada con amonestacin por negligencia en el cumplimiento de sus funciones en base a cuatro cargos probados, a saber: el haber permitido la matrcula de alumnos sin sustento documentario, adjudicacin de kioscos en forma indebida, entrega tarda de libretas de notas del primer y segundo bimestre del ao acadmico de mil novecientos noventa y ocho, as como incumplimiento de las acciones de mantenimiento y conservacin de la planta fsica del plantel; es decir, la conducta atribuida por el querellado a la querellante se sustent en hechos ciertos; por ltimo, tambin resulta evidente que el encausado ha procedido en inters de causa pblica ya que las crticas formuladas no responda a un mvil egosta y subalterno sino a cautelar la buena marcha de una institucin educativa estatal a fin de que en un clima de orden y buen gobierno institucional brinde un eficiente servicio educativo a la comunidad victoriana; consecuentemente, tanto por la ausencia de certeza para condenar como por los eximentes de punibilidad aludidos, el querellado debe ser sustrado de la pretensin punitiva del Estado"(415). Sin embargo, ello no significa que en todos los casos los funcionarios pblicos estn permanentemente expuestos a la ofensas en contra de su honor. Consideramos que segn el caso concreto, la autoridad jurisdiccional deber discernir entre cuando hay intencin de daar el honor del funcionario y cuando hay solo intencin de corregir o llamar la atencin del funcionario. La Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 1999 se pronuncia en este sentido. En efecto, all se sostiene que "los propios querellados, en sus respectivas declaraciones admiten haber utilizado las frases antes mencionadas, sealando que lo han hecho en virtud de las irregularidades en la que ha incurrido el querellante durante su gestin como alcalde del Concejo Provincial de Moyobamba, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no fueron dirigidas al agraviado como persona si no a su gestin como Alcalde, no obstante que han debido emplear los medios que la Constitucin Poltica del Estado les faculta sin tener que ingresar al campo del delito "(416). b. Cuando preexista un proceso penal abierto contra el ofendido. Tambin, tomando en cuenta el inters superior de la instintiva defensa de la sociedad, el inciso 2 del artculo 134 del c.P., recoge el supuesto en que procede la prueba de la verdad, consistente en demostrar que la conducta que origin las palabras o frases

injuriantes es verdad siempre y cuando se tenga un proceso penal abierto en contra del querellante. Esta hiptesis funciona cuando por los hechos injuriosos imputados est an abierto un proceso penal contra la persona ofendida. El supuesto se entiende en el sentido que las imputaciones difamatorias deben ser hechas en el tiempo que est en plena ventilacin o trmite un proceso penal respecto de los mismos hechos aludidos en las expresiones difamatorias. En consecuencia, tienen que concurrir dos condiciones fundamentales para la procedencia de la exceptio veritatis en este supuesto: primero, que las imputaciones se emitan durante el tiempo que se encuentra en trmite un proceso penal, el mismo que como sabemos se inicia con el auto de procesamiento y finaliza con sentencia definitiva; y segundo, que las imputaciones injuriosas se refieran a los mismos sucesos o acontecimientos objeto del proceso preexistente. Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido proferidas antes del inicio del proceso, por ejemplo, cuando recin se estaba investigando policialmente los hechos, no procede la prueba de la verdad. Igual ocurre si la imputacin difamante ha sido realizada despus de haberse emitido sentencia definitiva de aquel proceso. Ello debido a que, como afirma Luis Bramont Arias (417), no es posible consentir que un individuo que soport las consecuencias de un delito, tenga que soportar, adems, durante toda su vida, la infamante imputacin de haber delinquido. Por otro lado, si las imputaciones nada tienen que ver con los hechos objeto del proceso en trmite, tampoco aparece el supuesto en que funcione la exceptio veritatis. Por ejemplo, Liz Crdova que ha sido querellada por Juan Benavides por haber difundido la noticia que este es un experimentado y desalmado estafador, haciendo uso de la exceptio veritatis, probando que es cierto que el querellante ha desarrollado una conducta etiquetada por nuestro sistema penal como "estafa" y que por tal hecho se le sigue un proceso penal, podr liberarse de la posibilidad de ser sancionada por el delito de difamacin.

En ese sentido, bastar que el difamador pruebe que al difamado se le sigue un proceso penal por los hechos que han dado motivo a las expresiones o frases injuriosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan las circunstancias agravantes o atenuantes en que actu, la responsabilidad penal o irresponsabilidad del imputado. Ello sin duda es objeto del proceso penal que se ventila. Entendida as la cuestin, es evidente que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (418) ha enfocado en forma errnea el asunto. Aqu nada tiene que ver si al final se le condena o absuelve al difamado en aquel proceso. La ley solo exige que el querellado pruebe si el querellante cometi un hecho punible que dio origen a las expresiones difamatorias y, a la vez, que ello haya dado origen a un proceso penal. Indudablemente, en nuestro sistema procesal penal, desde el momento en que se formaliza una denuncia contra una persona, resulta lgico pensar que hay suficientes elementos reveladores de la comisin del evento delictivo imputado al denunciado. En ese sentido, pensamos que bastar que el querellado acredite con copia de la denuncia fiscal que las imputaciones tienen certeza, para quedar exento de pena. c. Cuando el sujeto activo ha actuado en inters de causa pblica o en defensa

propia. El inciso tercero del artculo 134 del c.P., recoge otro supuesto en que funciona positivamente la prueba de la verdad. Expresamente se indica que el autor del delito de difamacin puede probar la veracidad de sus imputaciones cuando resulta evidente que el autor, sujeto activo o agente del delito ha actuado en inters de causa pblica en defensa propia. Se entiende que actuar por inters de causa pblica significa actuar en provecho de una colectividad o grupo social en donde el difamador se desenvuelve y hace su vida de relacin. Por ejemplo, aparecera este supuesto cuando, siendo inminente su eleccin como Alcalde de Lima, Bermer CarCa comienza a difundir por radio la noticia que Alan Manrique tiene varias condenas por ser estafador y mentiroso. De darse el caso, en plena querella, Bermer CarCa invocando la exceptio veritatis, es decir probando sus afirmaciones y que las hizo con la finalidad de evitar que una persona con tales antecedentes llegue a dirigir o conducir nuestra provincia, podr liberarse de alguna sancin penal.

Ser eljuzgador que al final de cuentas, determine segn las circunstancias, si el querellado ha actuado en evidente inters de causa pblica. As, la Ejecutoria Suprema del O 1 de julio de 1998 advirti que "si bien es cierto las frases que aparecen en el recorte periodstico de manera alguna afectan el honor de los querellantes, tambin lo es que es procedente la exceptio veritatis que argumenta el querellado, pues ha actuado en inters de una causa pblica, por lo mismo se halla exento de pena" (419). Tambin aparece cuando el difamador ha actuado en defensa propia, esto es, cuando el querellado ha ejercido con el propsito y objetivo de defenderse de algn ataque del querellante. Su defensa debe ser su finalidad al expresar las frases ultrajantes. Si de la forma como ocurrieron los hechos, se determina que el autor o agente de las expresiones objetivamente injuriantes, ha actuado con el dolo de difamar, la prueba de la verdad no procede. d. Cuando el querellante solicite la continuacin del proceso hasta probar la

verdad o falsedad de las imputaciones. Finalmente el inciso 4 del artculo 134 del Cdigo Penal, recoge una cuarta hiptesis en la cual procede o funciona en forma positiva la exceptio veritatis. En efecto, se indica que el slyeto activo puede probar la veracidad de las imputaciones iqjuriosas cuando en el proceso por querella, el propio querellante solicita formalmente que el proceso se siga hasta establecerse la veracidad o falsedad de las imputaciones aparentemente difamantes perjudiciales para su honor. Esta excepcin se traduce en una facultad que el legislador ha establecido para que el ofendido, si se encuentra seguro que las imputaciones expresadas o emitidas por el querellado son falsas, solicite al juez de la causa se siga la querella hasta probar su falsedad, pues de ese modo se salvaguarda su honor y reputacin de manera ms efectiva. En otros trminos, el querellante actuando de tal manera busca una doble victoria: primero, que se sancione al difamador y, segundo, que quede a buen recaudo su prestigio y reputacin sobre bases realmente slidas, pues a nivel judicial se habr declarado la incolumidad de su honor. Por su parte, en contrapartida, se le da la posibilidad al querellado a que pruebe la veracidad de sus afirmaciones aparentemente injuriosas. Es lgico, si el querellado logra probar que sus imputaciones son verdaderas, quedar exento de pena.

"La ley da facultad al ofendido que se considera ajeno a la imputacin a convertir el proceso por difamacin en un juicio de honor capaz de demostrar, alternativamente, la razn del querellado o la incolumidad real del honor del querellante en el caso concreto" (420). ----

Subcaptulo 7 Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis

1.

DESCRIPCIN LEGAL

El artculo 135 del C.P., modificado por la Ley N 27480 del 13 de junio de 2001, establece en forma clara las hiptesis en los que no se puede admitir la exeeptio veritatis, as: No se admite en ningn caso la prueba: 1. 2. Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal y familiar; o absolucin definitiva en el Per o en el extranjero. a un delito de violacin de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Captulos IX y X, del Ttulo IV, Libro Segundo.

2.

FUNDAMENTO DE LA NORMA

Para garantizar la institucin de la cosa juzgada, as como la incolumidad de la vida ntima y familiar de las personas, el legislador de modo taxativo ha dispuesto en qu supuestos queda excluida la prueba de la verdad.

En efecto, con la finalidad de evitar excesos en la prctica judicial al aplicarse el artculo 134 del c.P., y de ese modo poner en tela de juicio lo que se conoce como cosa juzgada y la intimidad familiar, el legislador atinadamente ha previsto expresamente en qu casos absolutamente no procede la exeeptio veritaru. Esto es, aun cuando nos encontremos en los supuestos antes analizados, est jurdicamente prohibido aceptar que el querellado pruebe la veracidad de sus afirmaciones injuriantes. Ello origina que as se presente el supuesto que el propio ofendido o querellante solicite formalmente que el querellado pruebe la veracidad de su imputacin, el juez no podr admitir tal pedido; de hacerlo, sin duda, se presentar los elementos constitutivos del delito de prevaricato. 3. SUPUESTOS QUE NO ADMITEN LA EXCEPTIO VERITATIS El artculo 135 del c.P., recoge los supuestos en que jurdicamente no es posible admitir la prueba de la verdad. Veamos en que consisten: a. Cuando la imputacin se refiera a hechos que originaron una sentencia absolutoria en el Per o en extranjero. El primer inciso del artculo 135 recoge el supuesto que no se admite la prueba sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolucin definitiva en el Per o en el extranjero. En efecto, cuando por determinado delito que motiva ahora las imputaciones injuriosas, se haya emitido, en nuestra patria o fuera del pas, sentencia absolutoria que ha pasado a cosa juzgada, no procede la prueba de la verdad. Basta que se pruebe que el difamador se refiri a hechos que fueron ventilados y originaron una sentencia definitiva absolutoria, para ser sancionado por el delito de difamacin. Por disposicin expresa de la ley, el querellado no tendr posibilidad alguna de probar la veracidad de sus imputaciones para quedar exento de pena. Al estar ante la institucin de la cosa juzgada y, ms an cuando se ha declarado la inocencia del procesado, carece de objeto reabrir judicialmente la discusin sobre materia definitivamente resuelta. Ello en nuestro sistemajurdico adquiere carcter de principio fundamental de nuestra administracin de justicia. En definitiva, el supuesto aparece cuando la sentencia definitiva haya sido absolutoria. Caso contrario, si la sentencia final ha sido condenatoria, es posible que se admita la prueba de la verdad. Esto ocurrir, por ejemplo, cuando el propio querellante as lo solicite, quiz para probar que es inocente de los cargos por los cuales se le conden. Si ello sucediere, lo nico que lograr ser restituir su buena reputacin y fama ante el conglomerado social en donde hace vida de relacin. La

sentencia que adquili condicin de cosa juzgada es inamovible, salvo que mediante el recurso de revisin logre revertirla. Por otra parte, la sentencia absolutoria deber tener el carcter de definitiva, si todava est siendo objeto de algn recurso impugnatolio, es posible que se admita la exceptio veritatis. b. Cuando la imputacin se refzera a la intimidad personal o familiar. El segundo inciso del artculo 135 del corpus juris penale prev otro supuesto en la que est totalmente prohibido la admisin de la prueba de la verdad. En efecto, en el mencionado numeral se establece que no se admite la prueba cuando la imputacin se refiere a la intimidad personal o familiar del difamado. El fundamento de esta hiptesis lo encontramos en el respeto a la vida privada del que todo ciudadano goza. El derecho a la intimidad es entendido como la atlibucin que tiene toda persona de desenvolverse o desarrollarse en su entorno como a bien tenga con la nica limitacin de no peIjudicar los derechos de otros o, mejor dicho, como el espacio en el cual no puede penetrar lcitamente un tercero. En ese sentido, se protege a la intimidad personal (se refiere a la vida personal de cada uno) y familiar (se refiere a la vida que se desarrolla en relacin con las personas estrechadas por lazos jurdicos o sanguneos) a nivel constitucional. En esa lnea, se concluye que no se admite la prueba de la verdad cuando las imputaciones difamatorias se refieren a hechos que tienen relacin con la intimidad personal o familiar del ofendido. Ni siquiera a pedido de este ltimo, el juez puede admitir la exceptio veri.tatis. Admitir la comprobacin de imputaciones referentes a la intimidad sera tanto como permitir la intromisin a nuestro espacio ntimo de quien carece de todo derecho a hacerlo, lo cual es obvio, equivaldra a destruirlo. La imputacin iqjuriante referida a estas situaciones es siempre delictiva (421). Respecto de un hecho concreto, la autoridad jurisdiccional, aplicando su criterio y el sentido comn, fcilmente podr darse cuenta si las imputaciones difamatorias puestas en su conocimiento se refieren a hechos de la vida ntima del querellante. Si concluye que de ellas se tratan, denegar de plano la prueba de la verdad, caso contrario, si concluye que nada tiene que ver con la vida ntima personal o familiar, la admitir en caso que la soliciten. Por ejemplo, de ningn modo se admitir la exceptio veri.tatis en la querella iniciada a Rigoberto Vzquez por haber propalado la noticia que Alejandro Delgado es un impotente sexual y, por ello, su cnyuge se acuesta con cualquiera. Ello debido a

que, en forma evidente se concluye que las imputaciones difamatOlias se refieren a la intimidad personal y familiar del querellante Alejandro Delgado. c. Cuando la imputacin se reJiera a un delito de violacin sexual. El inciso 2 del

artculo 135 recoge el tercer supuesto en que no se admite la exeeptio veritatis. As tenemos que no se admite en ningn caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos contra la libertad sexual recogidos y tipificados en el Captulo IX del Libro Segundo del Cdigo Penal. De ese modo, en las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas por los delitos de violacin sexual, violacin de persona en estado inconsciente, violacin de persona que padece enfermedad mental, violacin sexual de menor, seduccin y atentados contra el pudor, no se admite la exceptio veritatis hayan sido o no denunciados. Por ejemplo, en el caso que se le inici una querella a Edgar Saravia Guillen por haber difundido la noticia que a Liz Cadenillas Crdoba, le violaron sexualmente dos personas despus de haber salido, en estado de ebriedad, de una reunin social. En este caso, por disposicin expresa de la ley, aun a solicitud formal de la querellante, el juez no podr admitir la prueba de la verdad. d. Cuando la imputacin se refiere al delito de proxenetismo. Finalmente, el

inciso 2 del artCulo 135 recoge el cuarto supuesto en que no se admite la exceptio veritatis. As tenemos que no se admite en ningn caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos etiquetados como proxenetismo tipificados en el Captulo X del Libro Segundo del Cdigo Penal. De ese modo, en las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas por los delitos de promocin o favorecimiento de la prostitucin, rufianismo, prostitucin de personas y trata de personas para el ejercicio de la prostitucin, por disposicin expresa de la ley, no es posible que el juez admita la exceptio veritatis hayan sido o no denunciados. ----

Subcaptulo 8

Difamacin o injuria encubierta o equivoca

1.

DESCRIPCIN LEGAL

En el artCulo 136 del corpus iuns penale, se tipifica la figura conocida con el nomen iuns de difamacin o injuria encubierta o equvoca en los trminos siguientes: El acusado de difamacin o injuria encubierta o equvoca que rehsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, ser considerado como agente de difamacin o injuria manifiesta.

2.

ANLISIS DEL TIPO PENAL

De acuerdo a la doctrina y a nuestra legislacin, existen evidentes diferencias entre injuria y difamacin manifiesta o directa y la encubierta, dudosa, equvoca o no manifiesta. Las primeras como se ha dejado establecido, se configuran cuando el ataque al honor del sujeto pasivo se produce de manera clara y directa, no hay mayor problema para identificar la finalidad ofensiva del agente, en tanto que en las dudosas, el sujeto activo acta ocultando sus intenciones en expresiones vagas o de doble sentido, en las cuales no aparece claro el animus injuriandi o difamand~ no obstante, este se evidencia de las circunstancias en que fueron emitidas las expresiones o frases aparentemente injuriantes. En ese sentido, el tipo penal del artculo 136 del C.P., prev cuatro supuestos en que no aparece claro el animus iniuriandi, los mismos que cuentan con autonoma propia y pueden presentarse en la realidad de manera independiente y consistente. As tenemos: a. Injuria encubierta. Se configura esta modalidad de injuria dudosa cuando el

agente expresa palabras o realiza gestos o vas de hecho en forma directa contra una persona, pero de manera inteligente, aparentemente, ocultando una ofensa al honor de aquella.

En otros trminos, viene a ser la conducta con la que se oculta dolosamente la ofensa al honor, empleando una expresin que directamente no es deducible del texto, pero resulta de las circunstancias o se oculta mediante una expresin en s inocente, la cual adquiere carcter ofensivo por su vinculacin a un hecho al cual se le relaciona (422). El animus iniuriandi no se exterioriza en una dimensin clara y precisa, sin embargo, se debe deducir que el agente ha dejado entrever algn indicio de su existencia. Algn elemento indiciario, tmido a determinadas circunstancias precedentes o concomitantes al hecho supuestamente ofensivo, permiten fundadamente creer en la posibilidad que el actor ha querido agraviar el honor de su vctima empleando expresiones que aun cuando su texto no es directamente atributivo de un deshonor, sin embargo, se puede llegar a tal conclusin por la Va de una deduccin particular necesitada de conformacin judicial para recin constituir un hecho punible (m). De la redaccin del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria encubierta tendr que ser confirmada por la autoridad jurisdiccional, caso contrario el delito de injuria no aparece. Expuestos los hechos y si el autor de las expresiones aparentemente injuriosas no da una explicacin razonable y satisfactoria para el supuesto ofendido, sobre sus expresiones, se concluir que el delito de injuria se ha perfeccionado. b. Difamacin encubierta. Se produce el supuesto de difamacin encubierta cuando el agente, con expresiones vagas y dudosas, atribuye en forma pblica un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del sujeto pasivo. El animus difamandi no aparece en forma clara y precisa, ms bien se deduce de un anlisis concreto de la forma y circunstancias en que fueron emitidas y difundidas las expresiones aparentemente difamantes. No obstante, si requerido en una querella el autor de tales expresiones, da explicacin razonable sobre su comportamiento y expresiones en el sentido que no se dirigi contra el que se siente ofendido o, en su caso, no tuvo ninguna intencin de difamar, la autoridad jurisdiccional as lo declarar, quedando desvanecida la probabilidad que el querellante haya sido ofendido en su reputacin con las expresiones dudosas emitidas por el querellado. Caso contrario, si no puede dar explicacin razonable alguna o en su caso, la explicacin no satisface al querellante, ser sancionado por el delito de difamacin si a criterio del juez, haciendo un razonamiento con sentido comn de las pruebas

actuadas en un debido proceso, resulta evidente la intencin difamatoria que gui al querellado. c. Injuria equvoca. Se presente la injuria equvoca cuando una persona profiere

palabras, gestos o vas de hecho a otra, en forma ambigua e imprecisa que aparentemente lesiona el honor del destinatario. Las frases o gestos injmiosos no tienen una direccin definida, no se sabe si injurian a una u otra persona. El carcter dudoso de la ofensa puede provenir del uso de palabras de doble sentido, frases vagas o reticentes, alusiones ambiguas o imprecisas, etc. (424) Las palabras, gestos o vas de hecho imprecisas, dada su caracterstica dudosa, se presentan a ser interpretadas, aun desde una perspectiva objetiva, tanto en un sentido agraviante como tambin inofensivo (425). En consecuencia, resulta que cuando el querellante se siente ofendido con las frases aparentemente injuriosas, solicita formalmente que el autor de aquellas d una explicacin razonable sobre el significado de los trminos o gestos emitidos. En otros trminos, se le solicita al querellado que aclare cul es el verdadero sentido de sus expresiones. Si la explicacin satisface las expectativas del querellante se dar por concluido el proceso; caso contrario, el agente ser sancionado a ttulo de autor del delito de injuria. d. Difamacin equvoca. Finalmente, la hiptesis de difamacin equvoca

aparece cuando el agente haciendo uso de frases o expresiones ambiguas y de doble sentido, atribuye, de modo que se haga pblico, hechos, cualidades o conductas que aparentemente dan a entender que se afecta el honor del sujeto pasivo. Roy Freyre (426) ensea que la difamacin equvoca se presenta cuando se emplean frases con las que, pretextando negarse una cualidad ofensiva, indirectamente se est atribuyendo dicha cualidad a la persona referida. No obstante, igual que los anteriores supuestos, en un proceso por querella se ventilar si el autor de las expresiones o frases difamantes ha actuado con animus difamandi y sobre todo, si se ha referido a la persona que se siente ofendida. En tal caso, ser sancionado por el delito de difamacin manifiesta. En sentido opuesto, si

se llega a la conclusin que en las expresiones objetivamente difamantes en ningn momento ha intervenido el dolo de difamar o, en su caso, las frases no estaban dirigidas al querellante, el proceso concluir y no habr sancin para el querellado. ----

Subcaptulo 9 Injurias recprocas

l.

TIPO PENAL

La figura delictiva de injurias recprocas aparece tipificado en el artCulo 137 del cdigo sustantivo, en la siguiente forma: En el caso de injurias recprocas proferidas en el calor de un altercado, el juez podr, segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.

2.

FUNDAMENTO DE LA NORMA

El tipo penal del artCulo 137 del Cdigo Penal, deviene en sui generis por las especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se han planteado diversas teoras para tratar de justificar la presencia de una norma en tal sentido. De ese modo, se han expuesto la teora de la legtima defensa, la teora de la frmula compensatoria y finalmente, la teora de la retorsin. No obstante, la docuina moderna ha superado la teora de la legtima defensa, la misma que es imposible sostener debido que cuando ocurre la lesin a un bien jurdico y momentos despus se reacciona, no aparecen las circunstancias elementales de tal institucin. La legtima defensa requiere que la accin ilegtima

sea respondida por una reaccin en forma instantnea a fin de lograr que la lesin del bien jurdico no se produzca. Situacin que no se presenta en la figura de las injurias recprocas. Es imposible sostener la legtima defensa contra una iqjuria ya proferida, es decir, no aparece aquella cuando el bien jurdico honor ya ha sido lesionado por el primer injurian te. Tambin se ha superado la posicin doctrinaria que pretendi encontrar su fundamento en una frmula compensatoria, es decir, la segunda injuria se compensa con la primera. No obstante, resulta evidente en derecho penal que los delitos independientes no pueden ser compensados unos con otros. Cada delito, en forma independiente contiene peculiaridades y circunstancias especiales, las mismas que hacen que cada delito no sea igual en intensidad o magnitud respecto de otro. De modo que resulta absurdo pensar que pueda darse una compensacin en sentido equitativo entre la primera y segunda injuria producida. En cambio, la teora que sostiene la frmula de la retorsin, aparece como la ms convincente para fundamentar la figura de nomen iuns "injurias recprocas". Esto es, aparece evidente que se trata de la devolucin de una injuria que hace una persona hacia otra que le injuri primero. Se trata de una simple devolucin de una injuria, como reaccin, respecto de otra provocante dentro de circunstancias especiales como la contemporaneidad, causalidad y en medio del calor de un altercado, en el cual, el primero y segundo injuriante son partcipes activos. Luis Bramont Arias (427), respecto de este punto ensea que "cuando una injuria es devuelta inmediatamente con otra, no deja de ser punible en principio (pues no hay un jus retorsz) sino que en base a las circunstancias del caso concreto, el juez puede abstenerse de imponer pena. Lo que explica el instituto de la retorsin, el facultativo perdn judicial, no es propiamente la compensabilidad de las injUlias recprocas sino la consideracin de que el primer injUliado, al devolver la ofensa, cede a un impetu dolons, hasta cierto punto disculpante (criterio psicolgico) la injuria devuelta, una represin infligida extra judicialmente por el primer injuriado (criterio poltico)". 3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS INJURIAS RECIPROCAS El legislador ha investido a la figura delictiva de injurias recprocas con elementos y circunstancias especiales que hacen de ella un supuesto delictivo particular, sin parecido alguno a otra figura penal.

En primer trmino, cabe proponer una definicin de lo que ha venido en llamarse injurias recprocas. Estas consisten en las ofensas que se hacen mutuamente dos personas envueltas o imbuidas en un ambiente especial de acalorado altercado. En esta lnea, se tiene que el primer elemento constitutivo del supuesto delictivo viene a ser la reciprocidad de las injurias. En efecto, deben existir dos ofensas ultrajantes independientes. La primera que ofende el honor a una segunda persona y esta ofende el honor de la primera. No necesariamente estas injurias deben tener la misma intensidad y magnitud. La desigualdad que puede haber entre una y otra, a llevado al legislador a indicar que, el juez puede declarar exentas de pena a ambas partes o a una de ellas. Esto es, si a criterio del juez las injurias tienen la misma magnitud, declarar exenta de pena a ambas partes. Si ocurre que una de las injurias es ms intensa que la otra, sancionar al autor de aquella y declarar exenta de pena a esta ltima. Otro elemento importante que debe concurrir lo constituye la causalidad entre una y otra injuria. Esto es, la primera ofensa proferida debe originar o ser la causa de la segunda injuria. Debe haber un nexo de causalidad. Caso contrario, si en un caso concreto se llega a determinar que de acuerdo a las circunstancias fue imposible que la primera ofensa provoque a la segunda, la figura de injurias recprocas no aparece. En este sentido, Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano (428) afirman que para la aplicacin de este artculo "se requiere una relacin de causalidad -o conexin- entre la primera injuria (provocacin) y la segunda injuria (respuesta)". Un tercer elemento lo constituye la contemporaneidad o proximidad de las injurias. Ello significa que entre una y otra injuria no debe mediar mayor tiempo que el necesario para emitir la segunda ofensa sin que su agente tenga la oportunidad de reflexionar y sobreponerse a la injuria recibida. Caso contrario, si de acuerdo a las circunstancias en que ocuni un hecho concreto, se llega a la conclusin que el segundo ofensor tuvo tiempo suficiente para reflexionar y sobreponerse a la plimera ofensa y en lugar de abstenerse y actuar conforme a derecho, emite ofensas injuriantes. "Son de naturaleza privada y por lo tanto d~ accin privada, susceptibles de d~istimiento y transaccin, en cualquier estado del juicio antes de la sentencia final, que termina por va de conciliacin en el acto del comparendo en instancia nica; a excepcin de la comisin de dichos delitos por medio de comunicacin escrita o hablada, como diarios, revistas, radio y televisin, que de no mediar conciliacin y rectificacin son elevados a la Suprema en recuT.5O de nulidad" (429). En estos procesos, el querellante fcilmente puede desistirse de su accin y

dejar impune el delito contra el honor cometido en su agravio. Nadie ni el propio Estado le puede obligar a que llegue hasta el final del proceso. Esta circunstancia se constituye en una diferencia trascendente entre la accin privada y la pblica. En efecto, cuando los delitos son perseguibles por accin pblica o de oficio, as el agraviado o vctima no denuncie el delito cometido en su agravio, se desista o, en todo caso, no le interese continuar con el proceso, corresponde al Estado por medio del Ministerio Pblico primero y despus por el Poder Judicial, denunciar, impulsar el proceso y sancionar al autor de la conducta punible perfeccionada.

4.

OFENSA A LA MEMORIA DE PERSONAS

En el segundo y ltimo prrafo del tipo penal del artCulo 138, se dispone que cuando se ofende la memoria de persona fallecida, presuntamente muerta, o declaradajudicialmente continuar la querella. Del dispositivo se concluye lo siguiente: Primero que la memoria de la persona fallecida, presuntamente fallecida, declarado judicialmente ausente o desaparecida, est debidamente tutelada por la ley penal contra conductas injuriosas o difamantes. No obstante, queda claro que se trata de la memoria de persona muerta, declarada ausente o desaparecida, por lo que de ningn modo podemos afirmar que se trata de proteger el honor de las personas con aquellas cualidades. Segundo, de lo antes referido se concluye tambin que el muerto, declarado ausente o desaparecido, no vendra ser el sujeto pasivo o agraviado de la conducta injuriosa, pues tal condicin solo pueden tenerlo las personas con vida y presentes. Siendo as, nada se opone que el agraviado o sujeto pasivo sea el cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano, segn sea el caso particular. Sin duda, cuando se ofende la memoria de una persona, los afectados son sus parientes ms cercanos. Un ejemplo puede graficar mejor lo sostenido. Cuando Nieves Chacaliaza, pblicamente difunde la noticia en el sentido que Juan Pedro Corrales, recin fallecido, se dedicaba a estafar a la gente y que por ello hizo su fortuna, ausente o desaparecida, corresponde al cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano promover la accin penal o en su caso,

indirectamente est ofendiendo a los palientes. En efecto, aqu, sin duda, se est afectando la memoria del fallecido, pero a la vez se est causando un petjuicio moral a los parientes, pues indirectamente se estara diciendo que los deudos son herederos de una fortuna mal habida o que tienen dinero a costa de la gente estafada. En ese sentido, corresponde a los familiares del fallecido, actuar para dejar bien establecida la memoria de su pariente muerto. Y sobre todo, tener a buen recaudo los beneficios patrimoniales heredados de su difunto. En suma, de presentarse el delito de injuria, difamacin o calumnia en agravio de la memoria de un fallecido, declarado ausente o desaparecido la querella ser iniciada por las personas que tengan alguna de las condiciones especificadas en el tipo penal. Ninguna otra persona podr hacerlo positivamente. Yen su caso, cuando la querella fue iniciada ya por el fallecido, ausente o desaparecido, corresponde continuarla tambin a las personas que tengan tales calidades. ----

Ttulo III DELITOS CONTRA LA FAMILIA

1.

CONCEPTO DE FAMILIA

El Cdigo Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la familia no llega a definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto problemtico, esquivo, difcil de ser precisado. Sin embargo, de modo alguno es un espejismo o una mera ilusin, pues la familia existe en la realidad concreta. Dentro de la conceptualizacin de este hecho social lo que existen son en concreto relaciones intersubjetivas tales como el matrimonio, el parentesco, la filiacin, etc., y son precisamente esas relaciones las que son objeto de regulacin por el derecho de familia. No obstante, la familia como fenmeno natural, tiene su base en la unin de los sexos y como institucin jurdica encuentra su base en el matrimonio, unin de un hombre y una ml~er, reconocida y regulada por la norma jurdica. Asimismo, tiene su origen en las denominadas uniones de hecho reconocidas a nivel constitucional en

nuestro sistema jurdico. En tal sentido, la familia viene a ser una asociacin natural y espontnea de personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines naturales, materiales y espirituales que impone la vida. En cuanto al concepto de familia, la doctrina ha distinguido dos acepciones: una en sentido amplio, que corresponde a la perspectiva jurdica, la misma que define a la familia como el conjunto de personas unidas por los vnculos de matrimonio, parentesco o afinidad hasta lmites que la legislacin positiva ha establecido para una serie de institutos civiles, como los impedimentos por razn del matrimonio, las obligaciones alimentarias, la sucesin in testada, etc., que llegan hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad en la lnea colateral, ms all de los cuales ya no hay vnculos familiares, ya no tienen relevancia jurdica, no surten efectos civiles. Por otro lado, en sentido restringido que interesa mayormente a la sociologa, se conceptualiza a la familia como el conjunto de personas que se hallan unidas por el matrimonio o la filiacin, o como el conjunto de personas que viven en el mismo techo, bajo la direccin y con los recursos del jefe de familia. En otras palabras, se considera a la familia como el ncleo paterno filial, constituida por el padre, la madre y los hijos no emancipados que se encuentran bajo su pauia potestad, concepto que entiende a la familia como sinnimo de hogar. 2. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN NUESTRO SISTEMA ]URDICO Todos sabemos que desde la ptica social, la familia es la clula bsica de la sociedad, incluso as viene estipulado en nuestra normatividad jurdica. En efecto, el artculo 4 de nuestra Constitucin seala que "el Estado protege a la familia y promueve al mauimonio" y los reconoce como "institutos naturales y fundamentales de la sociedad". Ello viene a ser la premisa para que la mayora de normas que regulan la familia tengan carcter imperativo, es decir, de orden pblico o de cumplimiento necesario, pues la organizacin y desenvolvimiento de las familias interesa de sobremanera a la comunidad y al Estado. El legislador no puede soslayar tal situacin toda vez que para la persona natural en particular, la familia cumple una funcin de proteccin, de defensa frente a las innumerables contingencias del medio social. La familia viene a ser refugio de la persona natural. Esta sin el respaldo ni la proteccin de una familia, tiene mnimas posibilidades de sobrevivir y si logra hacerlo, ser de escaso valor para el Estado, pues la mayor de las veces se vuelve gregario y antisocial. Roy Freyre (450) indica certeramente: es un hecho natural que el hombre aislado no puede dar satisfaccin

normal al imperio de su sexo, ni atender a los cuidados personales en una edad muy tierna o muy madura, ni procurarse su propia formacin natural. Por tales motivos la familia, al mismo tiempo que es la colectividad natural ms antigua, es tambin la clula social por excelencia, la ms importante, porque sin ella no se concibe la posibilidad de una vida en sociedad. En tal sentido, es evidente la importancia de la familia para la organizacin y desenvolvimiento del Estado, en consecuencia el legislador no ha tenido otra alternativa que darle su real dimensin al momento de legislar y regularle a fin de no distorsionar los lazos nacidos del mauimonio, parentesco o afinidad. En esta lnea del razonamiento, no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho punitivo para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectado. En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han sealado que la intervencin del Estado en las relaciones familiares va el derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso puede ser contraproducente, mas no daina. No contribuye de manera alguna a mejorar la situacin econmica ni lograr su unidad. Se concluye que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal intervencin se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden sustraerse. No obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal interviene en todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia. El derecho punitivo se concreta a proteger relaciones familiares que tienen que ver con los cnyuges y con los pa1ientes consanguneos en lnea recta. Como desarrollaremos ms adelante, al legislador de la normativa penal solo le interesa tutelar cuatro aspectos fundamentales para la subsistencia normal y desenvolvimiento regular de la familia. Pretende proteger la estabilidad matrimonial dentro del sistema monogmico, el derecho a la certeza de la filiacin de los hijos respecto de los padres (lesin al estado civil de las personas), el derecho de custodia que corresponde a los padres respecto de los hijos (atentados contra la patria potestad) y tutelar las obligaciones alimenticias (omisin de asistencia familiar). Finalmente, cabe indicar que a diferencia del Cdigo Penal derogado, el legislador peruano ha suprimido la figura delictiva del adulterio. La razn es una moderna poltica criminal. Sin ser pacfica esta posicin debido que desde hace tiempo atrs el adulterio ha suscitado la mxima repulsa de las sociedades que llegaron a

sancionarIo con la muerte, hoy se acepta como poco saludable su Climinalizacin para un Estado Social y Democrtico de Derecho, no obstante el argumento de los justificadores que arguyen la gravedad que supone introducir hijos extraos en el seno familiar en perjuicio de los hijos matrimoniales y unido a ello, la ofensa al cnyuge engaado (431). Sin embargo, que no constituya delito el adulterio en nuestro sistemajurdico no equivale a que est permitido o que no tenga castigo alguno, por el contrario, tal como aparece en el inciso 1 del artculo 333 del Cdigo Civil, constituye causal de divorcio con prdida de los bienes gananciales para el cnyuge adltero. As es como este pierde el derecho a heredar los bienes del cnyuge engaado.

3.

CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ADULTERIO

Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para regular la convivencia social en forma pacfica, la legitimidad y la utilidad de incluir el adulte1io dentro del catlogo de ilcitos penales, ha sido siempre tema de acaloradas y nada pacficas discusiones acadmicas. Actualmente, lejos de haberse encontrado algn acuerdo respecto a su naturaleza, la polmica se ha polarizado an ms. En ese sentido, la cuestin que si al adulterio debe considerrsele como un ilcito penal o solo como un ilcito civil es un debate inacabable. Al respecto la doctrina y las diversas legislaciones se mantienen divididas. Modernamente, ms por cuestiones de poltica criminal que por otros argumentos sustentatorios, se viene imponiendo la posicin que sostiene la despenalizacin del adulterio. Se entiende por adulterio la realizacin del acto sexual de una persona unida en matrimonio con otra distinta a su cnyuge, faltando de ese modo al deber de fidelidad que el matrimonio impone a los cnyuges. Segn esa premisa, se seala que elleit motiv de la punibilidad del adulterio es garantizar la exclusividad de la mutua posesin sexual entre los consortes como coditio sine qua non del orden y conservacin de la familia, clula bsica de la sociedad segn determinado sistema jurdico. El Estado tiene el deber poltico de salvaguardar este orden y especialmente la organizacin ticojurdica de la institucin-matrimonio.

No obstante, otro sector mayoritalio de la doctrina sostiene que de plano, la represin de las conductas adlteras es incompatible con la subsistencia misma del matrimonio. No cabe en un sistemajurdico que sustenta un Estado Democrtico de Derecho que un ciudadano en su condicin de cnyuge sea sancionado penalmente por el simple hecho de haber faltado al dbito conyugal: situacin que, por lo dems, cae dentro del mbito de la moral. Modernamente se sabe que, por medio del derecho penal se reprime conductas que aparte de ser daosas para la comunidad, son intolerables por lesionar o poner en peligro bienes jurdicos fundamentales de las personas, los mismos que le sirven para su normal desenvolvimiento en sociedad. En efecto, el derecho penal se identifica por su carcter fragmentario y de ultima ratio. Por nuestra parte, somos de la opinin que la profusa prctica de las relaciones adlteras y los escasos resultados que se ha logrado con la tipificacin como conducta delictiva, son fundamentos ms que suficiente para su despenalizacin. El adulterio a acompaado a la humanidad desde sus albores, hasta el punto que ha sido tema de inspiracin para que geniales hombres de la literatura universal hayan escrito verdaderas obras maestras. Pensemos un instante en Madame Bovary de Flaubert, Ana Karenina del mso Tolstoi, por citar dos ejemplos representativos. Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relaciones adlteras, ni pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta un acto inmoral (para los moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo acto inmoral no es susceptible de considerarse como conducta delictiva. Slo ser tal cuando aquella conducta lesione o ponga en peligro en forma real algn bien jurdico que resulta necesario para la convivencia social, caso contraIio, otra solucin se impone. Por otro lado, se observa en la prctica, que no tiene ninguna eficacia tener como conducta ilcita de carcter penal a las relaciones adlteras, habida cuenta que no es suficiente para controlar a los que no se abstuvieron por consideraciones de orden ms elevado. Esto parece definitivo, pues para este ilcito las penas siempre sern benignas. En ese sentido, esperar que quien desafa los peligros de una opinin pblica adversa, o la venganza del cnyuge ofendido, vaya a abstenerse de realizarlo por la remota eventualidad de unos meses de condena condicional, significa no conocer los ms elementales rudimentos de la psicologa humana. Ms an cuando mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difcil probanza.

Al parecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente doctrinaria de un derecho penal mnimo y garantista, el legislador del Cdigo Penal de 1991, ha proscrito el adulterio como hecho punible de nuestro sistema penal a diferencia del Cdigo Penal derogado de 1924 que lo tipificaba en el artculo 212 dentro de los delitos contra la familia. Por lo expuesto, quiz acadmicamente se piense que somos partidarios de dejar a las relaciones adlteras sin sancin, no obstante, nada ms lejos de nuestras convicciones. Solamente somos conscientes que en este caso, la represin penal carece de efectos significativos para la convivencia social. Si por el contrario, se siguiera manteniendo como conducta delictiva al adultelio, la continua vulneracin a la norma originara un perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma evidente se deslegitima ante los ciudadanos. Mas, por nuestra parte, consideramos que resulta ms eficaz sancionar al responsable de relaciones adlteras con el divorcio como lo establece en forma clara nuestro ordenamiento civil, se entiende, si as lo desea el cnyuge ofendido. Ocasionando como consecuencia un perjuicio patrimonial al agente del adulterio, como lo constituye la privacin de los gananciales de los bienes propios del cnyuge inocente; as como tambin, la prdida inmediata del derecho a heredar del cnyuge engaado (4~2). En definitiva, se evidencia en forma clara que una sancin civil tiene ms eficacia para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos de adulterio que una sancin penal, la cual, aparte de destruir por completo el matrimonio y la familia, nada positivo consigue para la convivencia social pacfica. ----

CAPTULO I MATRIMONIO ILEGAL

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Importancia de la institucin del matrimonio en nuestro sistema jurdico. 2. Concepto de matrimonio legal o eficaz. Subcaptulo 2: Bigamia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de bigamia agravada. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Matrimonio con persona casada. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva . . 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 4: Celebracin de matrimonio ilegal. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. A. Celelrracin dolosa de matrimonio ilegal. B. Celebracin imprudente de matrimonio ilegal. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penali dad. Subcaptulo 5: Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIN DEL MATRIMONIO EN NUESTRO

SISTEMA JURDICO El matrimonio constituye el ncleo bsico y central de la familia, de all su importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los pases civilizados, se precepta a nivel constitucional que el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio, reconocindole como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Incluso, con la finalidad que no aparezca ninguna duda al respecto, se indica

claramente que la forma del matrimonio, las causas de separacin y su disolucin son reguladas por ley (artculo 4 Constitucin Poltica). Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio al igual que la familia constituyen institutos naturales y fundamentales de la sociedad, ha marcado distancia con aquella teora que considera al matrimonio como un contrato. En efecto, en doctrina del derecho de familia existe la teora que sostiene que el matrimonio, pese que la voluntad de los contrayentes est ms restringida que en los contratos de tipo patrimonial, participa de todos los elementos esenciales de los contratos. Sin embargo, frente a esta posicin doctrinaria aparece la teora que considera al matrimonio como una institucin. Esta teora sostiene que el matrimonio, de modo alguno, puede equipararse a los contratos civiles, pues una vez que los contrayentes han expresado su voluntad o consentimiento para firmar el acta del matlimonio, despus de haber cumplido ciertos requisitos imperativos, no podrn substraerse a los efectos naturales del matrimonio, los mismos que se producen automticamente y pese a la voluntad negativa de los cnyuges. El matlimonio constituye una institucin social y natural regulada por la ley con normas de carcter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un contrato de tipo civil. La ley imperativamente impone a los cnyuges, circunstancias y condiciones que deben cumplir antes y despus de celebrarse el mismo. Si antes o en el acto mismo del matrimonio falta algn requisito obligatorio, se corre el riesgo de ser nulo a anulable. No es suficiente el solo consentimiento para subsanar alguna deficiencia formal en que hayan incurrido los contrayentes al momento de formalizar el matrimonio; asimismo, no es suficiente la sola voluntad o consentimiento de los cnyuges para poner fin al matrimonio. De acuerdo con nuestro sistema jurdico, siempre es necesaria la participacin de la autoridad jurisdiccional para poner fin al mismo cuando concurre alguna de las causal es debidamente establecidas en la ley. En ese sentido, y teniendo en cuenta que el matrimonio garantiza la unidad familiar que es el ncleo bsico de la sociedad, su tutela o proteccin por medio del derecho punitivo no puede ser ajeno con el fin de sancionar conductas que dolosamente pueden ponerlo en peligro o lesionarla. Esto es, ha logrado tal importancia la monogamia (unin de un varn con una sola mujer, o unin de una mujer con un

solo varn) en nuestro sistema jurdico que se .constituye en un bien jurdico que corresponde al derecho penal tutelar o proteger ante eventuales conductas que le ponen en peligro o lesionan. De alejarse el derecho penal del mbito del derecho de familia, sin duda, conductas delictivas pondran en tela de juicio el sistema monogmico impuesto imperativamente por nuestras leyes. 2. CONCEPTO DE MATRIMONIO LEGAL O EFICAZ

El legislador tomando en cuenta la importancia que tiene el matrimonio para nuestro sistema jurdico, en el artculo 234 del vigente Cdigo Civil le ha definido como la unin voluntaliamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil, a fin de hacer vida en comn. La referida norma puntualiza que el marido y la mujer tienen en el hogar autOlidad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Con tal disposicin se permite afirmar que en nuestra patria, al igual que en los pases occidentales se ha impuesto el sistema monogmico, dejndose de lado otros sistemas como la poligamia imperante en algunos pases Olientales. En doctrina del derecho de familia, aun cuando no aparece previsto en nuestras leyes, se ha distinguido dos fines naturales del matrimonio: la procreacin y educacin de la prole y el mutuo auxilio entre cnyuges y entre padres e hijos. Asimismo, el matrimonio se caracteriza por su unidad, su permanencia en el tiempo, no es una unin efmera ni de plazo previamente establecido. Tambin por su legalidad, debido que el ordenamiento jurdico preestablece de modo imperativo y obligatorio, fuera del mbito de la voluntad individual o contractual, un rgimen jurdico inalterable y obligatorio para los cnyuges. La institucin del matrimonio para ser legal o eficaz debe cumplir imperativamente determinados requisitos o condiciones que en doctrina se les etiqueta como requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar alguna de estas condiciones -denominadas por la doctrina impedimentos del matrimoniose afirma que no podr celebrarse el matrimonio. Los requisitos de fondo lo constituye: sexos opuestos debidamente previsto en el artCulo 234 del Cdigo Civil, edad mnima de los contrayentes previsto en el artculo 241 del mismo cuerpo de leyes (16 aos para el varn y la mujer) y el consentimiento vlido que deben prestar los contrayentes.

Los

requisitos

de

forma

son:

formalidades que

preceden

al

matrimonio

(determinados documentos que deben presentarse para solicitado, publicaciones, testigos, etc.), formalidades necesarias para la misma celebracin (personas que deben participar en su celebracin), y formalidades posteriores a la celebracin del matrimonio (asentar el acta del matrimonio por duplicado). En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo tendr la calidad de lcito cuando se realiza entre personas capacitadas para celebrado, las cuales debern observar las formalidades y cumplir los requisitos sealados en la ley civil; por el contrario, constituirn matrimonios ilegales los que son celebrados obviando un impedimento civil o en todo caso, no habindose observado las formalidades requeridas por la ley en su celebracin. De ese modo, es posible que estemos ante una conducta catalogada como punible por nuestro sistema jurdico-penal, pues se vulnera o pone en peligro la institucin del matrimonio.

Subcaptulo 2 Bigamia

1. TIPO PENAL El delito conocido con el nomen iuris de bigamia se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 139 del cdigo sustantivo de la manera siguiente: El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio, la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.

2. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura cuando una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias con otra, es decir, un casado contrae nuevo matrimonio con persona diferente a su cnyuge. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (4S3) son contundentes en este aspecto al afirmar que la persona contrayente ha de casarse con una persona diferente a la de su primer matrimonio, caso contrario no se configurara el comportamiento tpico de este delito. Roy Freyre (4S4) ensea que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo matrimonio capaz de generar efectos civiles (elementos positivo), sin encontrarse legtimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo). Ser bgamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas diferentes por sendos matrimonios regulados por el derecho civil. Existen dos presupuestos bsicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior civil, vlido y eficaz y, segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente vlido como el primero, es decir, debe ser contrado con el cumplimiento de las formalidades legales establecidas en el Cdigo Civil y sin que concurra en l ningn vicio que pueda afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrario, el delito de bigamia no aparece (435). Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habr objetivado. Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados, ambos sern autores del delito de bigamia. Es indudable que al hacer mencin de la institucin del matrimonio nos estamos refiriendo al civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene sentido

para quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lgica de la premisa que el matrimonio religioso no tiene alguna eficacia jurdica para efectos civiles, sin embargo, perfectamente puede ser presentado como prueba de convivencia para efectos de acreditar alguna unin de hecho que de acuerdo con nuestro sistemajurdico tiene iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a los bienes. Respecto a lo indicado, la jurisprudencia peruana es uniforme. Para muestra cabe como ejemplo las dos resoluciones judiciales siguientes (436): Lq, celebracin del matrimonio religioso, subsistiendo el vnculo del matrimonio civil celebrado anteriormente, no constituye delito de bigamia, por carecer aquel de fuerza legal (Ejecutoria Suprema del 18 de diciembre de 1956). No procede la apertura de instruccin por delito de bigamia, si de la denuncia resulta que la imputacin al denunciado consiste en que siendo casado civilmente contrajo matrimonio religioso con otra persona (Ejecutoria Suprema del 25 de julio de 1960). Por lo dems, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva la bigamia es la de proteger el sistema monogmico recogido por nuestra Constitucin Poltica. En ese sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando deslealmente sorprende primero a otra persona presentndose de estado civil soltero y, segundo, a la autoridad municipal contrayendo matrimonio que no va a surtir ningn efecto en la realidad al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Cdigo Civil cual es que los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estn unidos mediante el vnculo matrimonial con otra persona.

2.1. Bien jurdico protegido En este punto, en doctrina an existe controversia, sin embargo, creemos que se viene imponiendo la posicin que considera al sistema monogmico como el inters jurdico tutelado con la figura delictiva de la bigamia. En efecto, aun cuando se alega que con la bigamia se lesionan diversos intereses como la honestidad de la mujer, la reputacin del cnyuge ofendido o el estado civil de las personas Uuan Bustos Ramrez, Miguel Bajo Fernndez, etc.), ha quedado establecido que nuestro sistema jurdico ampara y avala el sistema monogmico como ncleo y raz de toda familia.

En ese sentido, no resulta difcil desprender que el bien jurdico protegido, con la tipificacin de la conducta delictiva de bigamia, lo constituye el sistema monogmico, es decir, la situacin que en un espacio temporal determinado una persona solo puede casarse legalmente una vez con otra. No puede contraer un segundo matrimonio estando vigente un primero. Sin embargo, si obtiene el divorcio o se declara la nulidad del primer matrimonio, nada impide que aquel pueda volver a contraer nupcias con tercera persona. En el mismo sentido, Javier Villa Stein (4S7) ensea que el bien jurdico tutelado es el matrimonio monogmico como ncleo central de la familia. Es doctrina dominante. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (4SS), creemos erradamente -siguiendo al profesor Luis Bramont Arias- todava sostienen que el bien jurdico protegido en este delito es la familia. En efecto, si bien es cierto que como efecto mediato y abstracto se lesiona a la familia en general, con la bigamia se afecta directa e inmediatamente al sistema monogmico instituido por nuestra Carta magna como el oficial. Este es el sentido exacto de la posicin del italiano Maggiore (4S9), al sostener que el motivo de la criminalizacin es la ofensa contra el jus connubii, es decir, contra el ordenamiento jurdico matrimonial instituido por el Estado sobre la base de la monogamia. En otro aspecto, el inters que el Estado pretende tutelar es de connotacin social o colectiva y no individual o privada, por lo que se convierte en irrelevante el consentimiento de la vctima como posible causa de justificacin. En otros trminos, el bien jurdico tutelado es de naturaliza jurdico-pblica y por lo mismo el agente no puede disponer de l, siendo irrelevante el consentimiento como causa de justificacin. Esta ltima circunstancia deviene en trascendente tenerla en cuenta, pues as el cnyuge del primer matrimonio o en su caso, la pareja del segundo, sepa o preste su consentimiento para la realizacin del segundo, el delito se habr configurado. Esto es, el bgamo no puede justificar su proceder ilcito alegando que su primer cnyuge supo o prest su consentimiento para contraer el segundo matrimonio. Igual, no puede alegar eficazmente que la vctima del segundo matrimonio saba que era casado.

2.2. Sujeto activo El sujeto activo del delito de bigamia siempre ser una persona unida en matrimonio con eficacia jurdica, ya sea varn o mujer, que ejecuta un nuevo matrimonio. En la hiptesis que la pareja del segundo matrimonio del bgamo conociera la existencia del primer matrimonio y, no obstante, acepta contraer nupcias, tambin se constituir en sujeto activo del delito. Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues solo pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la condicin de casado o, en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta y se une en matrimonio con un casado.

2.3. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia ser el cnyuge del primer matrimonio o en su caso, tambin se constituir en vctima, la persona que desconociendo la existencia de un matrimonio anterior, particip del segundo matrimonio del bgamo. Ejemplo caracterstico de lo anotado lo constituye la hiptesis de la bigamia agravada. Aqu, la persona soltera es sorprendida por el bgamo, por tanto, es lgico y coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito y goce de todos los privilegios que conlleva tal condicin en la singular justicia penal a fin de buscar alguna reparacin por el engao sufrido.

2.4. El delito de bigamia agravada El segundo prrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por la cual se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la conducta del bgamo ser pasible de sancin ms drstica cuando acte astuta y deslealmente con la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltera con el nico propsito repudiable de peIjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a

determinarse que la pareja supuestamente sorprendida conoCa el estado civil del agente y consinti en la realizacin del matrimonio o en su caso, por negligente no sali de su error pudiendo hacerla, la agravante no aparece. Slo se presenta aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es inevitable o invencible. Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En este caso, el bgamo ser sancionado de acuerdo con el primer prrafo del tipo penal del artCulo 139. La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo ms que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinacin orientada a hacer caer a su vctima en el equvoco (440). Por su parte, Villa Stein (441) indica que aparece la agravante cuando el sujeto activo, en su propsito engaoso, opera conductas adecuadas a producir error. No se trata pues de la simple omisin de no revelar su estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrer (442) afirma que el error debe ser suficiente para desvanecer cualquier duda que pueda tener la vctima con respecto al estado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello de una verdadera maquinacin dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De esa forma, los procedimientos a utilizarse para inducir a error debern ser muy convincentes, no basta, por ejemplo, con la sola negacin de ser casado ya que esta negacin podra ser desbaratada rpidamente, sino que se necesita de algo ms elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantas. En doctrina es comn presentar como ejemplo tpico de la agravante el hecho de hacer confeccionar una falsa copia certificada de una resolucin judicial consentida donde aparece que el vnculo matrimonial de su primer matrimonio ha quedado disuelto. Otro supuesto aparecer cuando el bgamo con la nica finalidad de conseguir el consentimiento de su novia le hace creer que ha quedado viudo y, para ello, le presenta una partida de defuncin falsificada de su anterior cnyuge.

3.TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la bigamia es un delito netamente doloso, no cabe la comisin imprudente al no estar prevista en nuestro Cdigo Penal. El dolo se conligura cuando el bgamo con pleno conocimiento que se encuentra unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia jurdica, libre y voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil, esto es, el sujeto activo acta con conocimiento de la vigencia de su anterior matrimonio y con la voluntad de celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo matrimonio. Roy Freyre (443) asevera que el dolo en este delito consiste en la "conciencia y voluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al momento de celebrar el ulterior matrimonio". En tanto que Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (444), ensean que en este delito se requiere necesariamente el dolo, donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo de que su matrimonio anterior no est disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de contraer otro nuevo. En ese sentido, no se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cnyuge muri o en todo caso, creyndose soltera. En estos supuestos, al aparecer un error de tipo se excluye el dolo. No obstante, si frente a un caso concreto se observa que una persona dej de realizar las ms elementales diligencias para averiguar si su primer cnyuge viva o su anterior matrimonio subsiste (para salir de su error) y se conforma con la posibilidad de cometer bigamia, existir dolo eventual (445).

4.ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el articulo 20 del Cdigo Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello no significa que en algn momento pueda presentarse.

Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artculo 20 del Cdigo Penal. Ello ocurrir cuando el agente ya casado acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza sel;a, actual e inminente que le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarIo si no lo hace para salvar el honor de su hija.

5. CULPABILIDAD Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar en su anlisis, correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aqu se verificar si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Se verificar en seguida si el autor al momento de actuar, conoca la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actu en error de prohibicin el hecho tpico y antijurdico no podr ser atribuido a su autor. Actuar en error de prohibicin, por ejemplo, cuando una persona en la creencia firme que despus de los seis meses de haber declarado el juez la separacin convencional de los cnyuges, el vnculo matrimonial queda disuelto, volviendo a contraer nuevo matrimonio. Aqu estaremos ante un error de prohibicin, pues bien sabemos que luego de pasado los seis meses la ley exige que alguno de los cnyuges pida se declare disuelto el vnculo matrimonial (artculo 354 del Cdigo Civil). Si eljuez no declara disuelto el vnculo matrimonial, el matrimonio contina vigente.

6. CONSUMACIN

Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los elementos del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos; en consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instante que los contrayentes del segundo matrimonio civil firman el acta matl;monial en el libro del registro civil. Slo el acta matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se ha perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente a la tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal en el sentido que aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia a efectos de la consumacin. Lo expuesto tiene relacin con lo prevista en el artculo 269 del Cdigo Civil, numeral que prescribe "para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil". Slo la partida matrimonial prueba la existencia de un matrimonio. Siendo lgico que solo al firmarse el acta matrimonial podr emitirse la correspondiente partida. Antes es imposible. Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si lleg a consumar la unin carnal. A efectos de la consumacin del delito de bigamia es innecesaria la cohabitacin posterior. En doctlina, aparece zanjado la polmica respecto de si la bigamia es un delito instantneo, continuado o permanente. En efecto, modernamente se ha impuesto la posicin que sostiene que se trata de un delito instantneo, esto es, se perfecciona en el momento o instante en que los contrayentes del segundo matrimonio firman el acta matrimonial en el registro civil respectivo. Villa Stein (446), enfticamente sostiene que se trata de un delito instantneo, pues se consuma con la celebracin del ulterior matrimonio. El plazo de la prescripcin corre desde la fecha de la ceremonia prohibida. En sentido parecido, Iglesias Ferrer (447) afirma que la bigamia es un delito instantneo, razn por la cual desde el instante mismo de su celebracin comenzar a transcurrir el trmino de la prescripcin. Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantneo, en la prctica judicial tiene real importancia para los efectos de la prescripcin de la accin penal. En tal sentido, si sostenemos que la bigamia se trata de un delito instantneo, afirmaremos

que el plazo para la prescripcin de la accin penal previsto en el artculo 80 de nuestro Cdigo Penal, comienza o se inicia desde la firma del acta matrimonial del segundo matrimonio (inciso 2 del artculo 82 C.P.), es decir, el plazo ordinario de la accin penal del delito de bigamia prescribe a los cuatro aos en el caso del tipo bsico y cinco de concurrir la agravante prevista. La jurisprudencia nacional ha sido uniforme al considerar al delito de bigamia de consumacin instantnea, As tenemos: La Corte Suprema en la Consulta NQ 790-97 del 20 de noviembre de 1997, aun cuando no se refiere expresamente que se trata de un delito instantneo, de la interpretacin global y al poner como inicio del plazo para la prescripcin el da de la celebracin del matrimonio ilegal, se infiere que ha aceptado que estamos ante un delito instantneo. En aquella resolucin se afirma "que, el delito contra la familia matrimonio ilegal imputado a la encausada Nelly Martha Crdova Vera ocurri el veinticuatro de abril de mil novecientos noventiuno, encontrndose previsto en el artculo ciento treinta y nueve del Cdigo Penal vigente, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos: que teniendo en cuenta lo dispuesto por los artculos ochenta y ochenta y tres del Cdigo Penal acotado, desde la realizacin del evento delictivo a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripcin" (448). El delito de bigamia lo constituye el acto mismo del segundo matrimonio, desde cuya fecha comienza a correr el trmino de la prescripcin. No es delito continuado (449). Que de las actuaciones prejudiciales se tiene que el hecho instruido se perpetr el doce de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho, tipificado como delito contra la Familia-Bigamia, previsto y penado a la fecha de su comisin, por el artculo doscientos catorce del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro y, en el ciento treinta y nueve del Cdigo Penal vigente; que estando a ello y en atencin al Principio de Retroactividad Benigna de la ley penal establecido en el artculo sexto del cdigo sustantivo, a los efectos de la prescripcin de la accin penal resultan de aplicacin las normas contenidas en este ltimo cuerpo legal; que siendo as se tiene que de conformidad al artculo ochenta, el trmino ordinario de prescripcin de la accin penal para el delito instruido es de cuatro aos, lapso que a la fecha en

que intervino el Ministerio Pblico formulando denuncia, esto es del veintids de octubre de mil novecientos noventa y siete, ya haba transcurrido en exceso (450) o Finalmente, al prescribir la accin penal por el delito de bigamia, no significa que el segundo matrimonio adquiera validez o se torne lcito. De ninguna manera. Aquel matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el articulo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el mismo que prev "es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". El articulo 276 de aquel cuerpo legal, establece imperativamente que la accin de nulidad no caduca. En suma, as prescriba la accin penal, subsistir el hecho que aquel matrimonio sea declarado nulo y sin efecto jurdicos.

7. TENTATIVA Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando no se perfecciona el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito de marras aparecera en una sola circunstancia: cuando reunidos en el local elegido para la realizacin del matrimonio y a donde a concurrido la autoridad municipal, el acto del matrimonio se interrumpe antes que los contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente. La presentacin de documentos, la solicitud de fecha para la celebracin del matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matrimoniales solo se constituyen en actos preparatorios del ilcito penal, por lo que no tienen efectos punitivos segn nuestro sistema jurdico.

8. PENALIDAD El artculo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que al agente de la bigamia ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor de dos y no mayor de cinco aos. ----

Subcaptulo 3 Matrimonio con persona casada

1. TIPO PENAL En el tipo penal del artculo 140 de nuestro cdigo sustantivo, aparece tipificado la conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera con una. casada, figura que se le conoce tambin como bigamia .impropia, del modo siguiente: El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

2. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de impedimento matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de casarse por ser ya casada. Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (451) conceptan este delito como el comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo impedimento para ello. Aqu se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas que su pareja est impedido de hacerla por ser casada. Esto es, el nico impedimento que debe aparecer para configurarse el hecho punible es la preexistencia de un matrimonio anterior con eficacia jurdica. Al soltero o soltera que contrae matrimonio con una casada o casado se le imputar el delito, en cambio al impedido de casarse por ser ya casado se le atlibuir el delito de bigamia previsto en el tipo penal del artculo 139 del cdigo sustantivo ya comentado. Roy Freyre (452), comentado el artculo 215 del Cdigo Penal derogado que recoga de modo parecido la conducta en sede, dej expuesto "que el delito no exige que se

conozca por el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a la condicin de casado del otro contrayente". Este tipo penal complementa al antelior, todas vez que se refiere a la situacin no desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona que tiene libertad de estado civil, la cual no viola en ningn momento algn deber derivado de su estado matlimonial porque no lo posee y, por lo mismo, no est en la obligacin de observar un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho inCliminado, en base al conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona (453).

2.1. Bienjurdico protegido El inters fundamental que el legislador busca proteger con la tipificacin de la conducta es el sistema monogmico establecido como oficial en nuestra Constitucin. A la institucin de la familia se le lesiona de modo mediato y abstracto, por lo que a nuestro entender no se constituye en bien jurdico tutelado preponderante de la presente conducta delictiva. No le falta razn a Iglesias Ferrer(454), cuando afirma que refelirse a la familia como el bien jurdico protegido se peca de simplicidad y adolece de la precisin requelida en la exgesis de este delito.

2.2. Sujeto activo Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona libre de impedimento matlimonial, la cual puede tener la condicin de soltera, viudo o divorciado.

2.3. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cnyuge del contrayente ya casado. Aquella persona ser la nica peljudicada con la matelializacin de la conducta delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no reclama, al

ser la accin penal de carcter pblica, el Ministerio Pblico como defensor de la legalidad formalizar la accin penal y acusar al autor de tal conducta.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el matrimonio de un soltero con persona ya casada, se desprende que se trata de una conducta netamente dolosa. No cabe la comisin imprudente o por culpa. El sujeto activo o agente acta con conocimiento y voluntad, esto es, tiene pleno conocimiento que su pareja est unida ya en matrimonio civil, sin embargo, libre y voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no interesndole aquel impedimento. Para nuestra legislacin, el nico conocimiento vlido es el referente al vinculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier otro impedimento es irrelevante penalmente. Pensamos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en la construccin del tipo penal, ha querido poner nfasis y dar realce al elemento del dolo, esto es, el agente de conocer real y efectivamente que la otra persona se encuentra ya casada. La frase "a sabiendas" sugiere que debe concurrir nicamente dolo directo, descartndose al dolo eventual. En consecuencia, si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en forma inocente contrae matlimonio con una persona ya casada no ser autor de delito alguno, en su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos podra ser sujeto pasivo del delito de bigamia.

4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurdico concluye que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo

Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto pero ello no significa que en algn momento puedan presentarse. Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artculo 20 del cdigo penal. Ello ocurrir cuando el agente soltero acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e inminente que le hace el padre de la novia ya casada pero separada de su anterior cnyuge, de matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.

5. CULPABILIDAD Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar en su anlisis, correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica de matrimonio con persona casada puede ser atribuida a su autor o agente. Aqu se verificar si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Se verificar en seguida si el autor, al momento de actuar, conoca la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actu en error de prohibicin el hecho tpico y antijurdico no podr ser atribuido a su autor.

6. CONSUMACIN El ilcito penal se consuma en el instante del libre de impedimento matrimonial, es decir, cuando firman el libro del registro civil de matrimonios. Se trata de un delito instantneo. Con la firma del acta mauimonial se perfecciona el delito, pues solo a raz de aquella firma puede emitirse la partida matrimonial, documento que, de acuerdo con el artculo 269 del Cdigo Civil, prueba la existencia del matrimonio, en este caso nulo por imperio de la ley. Antes de aquel instante, as los contrayentes hayan ratificado ante el funcionario municipal, su voluntad y consentimiento de unirse en matlimonio, no habr hecho punible perfecto sino segn sea el caso, estaremos ante una tentativa.

Es irrelevante penalmente determinar si se consum la unin carnal. Tal circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento de la conducta delictiva.

7. TENTATIVA Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da plincipio a la ejecucin del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y, sin embargo, este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (455). En tal sentido, tambin es posible que el ilcito penal en comentario se quede en grado de tentativa. Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstancia: cuando por factores extraos a la voluntad de los contrayentes, estos no llegan a estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso pudieron ratificar su consentimiento de unirse en matrimonio frente al funcionario municipal, empero si no llegan a firmar el acta, no habr consumacin del delito, sino solo, tentativa.

8. PENALIDAD Al autor del delito, despus de segursele un debido proceso, se le impondr una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, dependiendo de la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos as como la personalidad de aquel.

Subcaptulo 4 Celebracin de matrimonio ilegal

1. TIPO PENAL

La figura conocida con el nomen iuris de autorizacin de matrimonio ilegal aparece tipificada en el artCulo 141 de nuestro Cdigo Penal que literalmente indica: El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3. Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no mayor de un ao, conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3.

2. TIPICIDAD OBJETIVA En primer trmino me parece importante indicar que la redaccin del presente tipo penal difiere radicalmente del tipo penal del artculo 216 del Cdigo Penal de 1924 que, en cierta manera, recoga el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En efecto, mientras que en el cdigo derogado se utiliz el verbo "autorizar", el actual hace uso del verbo "celebrar". En consecuencia, el rtulo de los ilcitos penales es diferente. Antes se hablaba de autorizacin de matrimonio ilegal, ahora se trata de celebracin de matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta de1ictiva se configuraba cuando el agente o sl~eto activo (oficial pblico o eclesistico) autorizaba la celebracin de un matrimonio ilegal, en tanto que actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo (funcionario pblico) celebra directamente el matrimonio ilegal. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (456) consideran que "el Cdigo Penal anterior se refera al funcionario pblico que autorizaba el matrimonio, esto es, el funcionario pblico que verificaba la capacidad de los pretendientes y el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el Cdigo actual se alude al funcionario pblico que celebra el matrimonio, por lo que no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que ambas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y segn una interpretacin estlicta del precepto, solo se comprendera al que celebra el matrimonio". En ese sentido, el tipo penal en exgesis recoge dos supuestos delictivos debidamente diferenciados por la actitud psicolgica del agente o sl~eto activo. En

efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos: celebracin dolos a de matrimonio ilegal y celebracin culposa de matrimonio ilegal.

2.1. Bien jurdico protegido Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como matrimonios ilegales en nuestro Cdigo Penal, el inters fundamental que se trata de proteger con la tipificacin del comportamiento ilcito, lo constituye el sistema monogmico impuesto como el oficial por nuestra Constitucin Poltica del Estado. Se busca proteger al matrimonio como una institucin esencial de la familia, basada en la monogamia en contraposicin de la poligamia, evitndose aberraciones que la lesionen o pongan en peligro. Sin duda, al materializarse la figura delictiva en anlisis se desdice al sistema impuesto por nuestra Carta Poltica como el oficial ante los ciudadanos.

2.2. Sujeto activo Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo pueden ser autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario pblico autorizado o que tiene dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto es, no se u-ata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad jurdica de celebrar los matrimonios. En consecuencia, de acuerdo con el artculo 260 del Cdigo Civil, podrn cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios que por delegacin reciben la potestad de celebrar matrimonios tales como: los regidores, los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos.

2.3. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cnyuge precedente y uno de los pretendientes que haya sido sorprendido por el que result casado. En el supuesto que ambos contrayentes resultaron ya casados, sern vctimas los dos cnyuges de los bgamos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA a. Celebracin dolosa de matrimonio ilegal La conducta delictiva prevista en el primer prrafo del tipo penal del artculo 141 del cdigo sustantivo, se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento que uno de los contrayentes est ya casado y, sin embargo, por razones oscuras celebra el matrimonio en forma ilegal. Interpretando en forma sistemtica nuestro catlogo penal, parece que la circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de la conducta dolosa es que el agente conozca la condicin de casado de uno o de ambos contrayentes. Con esta norma penal se sanciona al funcionario pblico que celebra los tipos de matrimonio previstos en los artculos 139 y 140 de nuestro Cdigo Penal. Es decir, el agente pese a conocer que uno O ambos contrayentes no pueden celebrar un nuevo matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario pblico conoce otro tipo de impedimento no cometer el ilcito penal etiquetado como "celebracin de matrimonio ilegal" sino el ilcito penal previsto y sancionado en el tipo penal del artculo 142, como lo veremos ms adelante. En suma, se evidencia la figura delictiva de celebracin de matrimonio ilegal cuando el agente acta en forma directa en la celebracin del matrimonio ilcito, es decir, se encarga de materializar todo el rito formal establecido en nuestra normatividad civil vigente hasta el momento que declara marido y mujer a los contrayentes.

El dolo consiste en que el agente sabe que participa en la celebracin de un matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendientes se encuentra unido a otra persona por precedente enlace nupcial (457).

En el caso que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal, sea diferente al que lo celebra, se presentar la categora de la participacin, es decir, al que autoriza el matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le sancionar como partcipe de la conducta delictiva. b. Celebracin imprudente de matrimonio ilegal El segundo prrafo del tipo penal del artculo 141 recoge en forma expresa la figura culposa del delito de celebracin de matrimonio ilegal. Se afirma que "se impondr sancin punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia celebre un matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya casados". Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado para obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebracin del matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues caso conu'ario, si llega a determinarse que el funcionario antes de participar en la celebracin del matrimonio exigi todos los requisitos, no incurrir en delito as al final se determine que uno de los contrayentes le sorprendi presentado un documento falso de soltera. Roy Freyre (458) haciendo dogmtica penal del Cdigo Penal derogado, en cuanto a la figura de marras que difera del actual por el uso del verbo "autorizar" en vez de "celebrar", enseaba que la conducta delictiva consista en que el agente, por ignorancia supina derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos para poder llevar adelante la celebracin del matrimonio, autoriza un enlace nupcial del que deviene bigamia. Tal sera el caso, por ejemplo, de no haber exigido la presentacin del certificado consular que acredite el estado de soltera del pretendiente extranjero, el mismo que despus resulta ser casado. Por su parte, Bramont-A.rias Torres/Carca Cantizano (459) sostienen que la conducta ser culposa cuando, por negligencia, el funcionario pblico no exige el cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos para la celebracin del matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la presentacin de la copia de la sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la declaracin de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias. En suma, el elemento culpa se evidencia cuando el agente o sl~eto activo participa en la celebracin de un mauimonio ilegal, sin haberse cumplido con todas las

formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedimento. Iglesias Ferrer (460) afirma que se trata de una conducta descuidada en la realizacin de las averiguaciones, corroboracin de datos previos y dems formalidades establecidas para la celebracin del matrimonio, las que de efectuarse diligentemente hubieran puesto de manifiesto la irregulalidad del estado civil de los contrayentes o uno de ellos. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto.

5. CULPABILIDAD Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar en su anlisis, correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aqu se verificar si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Se verificar en seguida si el autor al momento de actuar, conoca la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actu en error de prohibicin el hecho tpico y antijurdico no podr ser atribuido a su autor. Acto seguido deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica y antijurdica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decil~ se entrar a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artculo 20 del Cdigo Penal. Ello ocurrir cuando el funcionario acepta realizar el matlimonio ilegal ante la amenaza seria, actual e inminente que le hace algn familiar o alguno de los cnyuges, de matarlo si no lo hace.

6. CONSUMACIN Y TENTATIVA El hecho punible cometido por funcionario pblico se perfeccionar en el momento que los contrayentes firman el libro de los registros civiles en el cual finalmente consta que se unieron en matrimonio. En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebracin de las nupcias, o interrupcin del rito formal del matrimonio antes que se firme el acta matrimonial, se evidenciar la categora de la tentativa. Slo en tal caso se presentar la tentativa. Cualquier interrupcin antes del inicio de la ceremonia misma del matrimonio no constituir tentativa. Ello debido a que antes de iniciar el rito formal estaremos ante actos preparatorios para la comisin del ilcito penal, los cuales de acuerdo con nuestro sistema jurdico penal no son punibles, salvo que por s solos constituyan delito.

7. PENALIDAD De encontrarse responsable al funcionario pblico en la comisin del delito en su modalidad dolosa, se le impondr pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36 del Cdigo Penal, incisos 1, 2 y 3. Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los lmites que indica el tipo penal, se ordenar la inhabilitacin por el trmino de dos a tres aos para ejercer la funcin, cargo o comisin que vena ejerciendo el condenado, aunque tal cargo o funcin provenga de eleccin popular; se le privar tambin para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico y, por ltimo, se le suspender los derechos polticos que seale expresamente la sentencia. En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondr la sancin de inhabilitacin no mayor de un ao, conforme al artculo 36 del Cdigo Penal, incisos 1, 2 y 3. ----

Subcaptulo 5 Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio

1. TIPO PENAL El tipo penal del artculo 142 del cdigo sustantivo recoge la conducta delictiva que incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no observa las formalidades debidamente prescritas por la ley, del modo siguiente: El funcionario pblico, prroco u ordinario que procede a la celebracin del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3 del Cdigo Penal.

2.TIPICIDAD OBJETIVA La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el funcionario pblico, prroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener en cuenta las formalidades prescritas en forma expresa en la ley civil. No obstante, aqu puede tratarse de todas las formalidades prescritas pero no aquella de que los contrayentes deben ser solteros. En efecto, si el funcionario no observa que alguno o ambos contrayentes no renen el requisito de soltera y sin embargo procede a celebrar el matrimonio, aquel funcionario cometer el delito debidamente tipificado en el artculo 141 del Cdigo Penal. Como hemos dejado escrito lneas atrs, para la celebracin eficaz del matrimonio, nuestro catlogo civil prescribe una serie de formalidades, las que en doctrina han sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Son formalidades de fondo las siguientes:

Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artculo 234 del C.c.), de tal forma que en nuestro sistemajurdico vigente est prohibido el casamiento de dos personas del mismo sexo. Segundo, la edad mnima de los contrayentes que segn el artculo 241 inciso 1 puede ser de diecisis aos para el varn y catorce para la mujer, de tal forma que est terminantemente prohibido celebrar matrimonios de personas que tengan menos edad que las referidas. Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben prestar los contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean casarse y si estos son menores, el consentimiento deben prestarlo sus representantes legales. El consentimiento en la celebracin del matrimonio es tan importante y de tanta trascendencia en la vida de una persona y de la sociedad misma que debe estar exenta de vicios. En ese sentido, se ha establecido en el Cdigo Civil que no pueden casarse por no estar en capacidad de expresar vlidamente su consentimiento los privados de razn en forma absoluta aunque tengan intervalos lcidos (inciso 1 del artculo 274 C.C.) y aquellos que no pueden expresar su voluntad en forma indubitable como los sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos (inciso 4 artculo 241 y inciso 2 artculo 274 del C. C.) . En tanto que constituyen formalidades de forma las siguientes: Primero, la celebracin del proyecto matrimonial y comprobacin de la capacidad legal de los contrayentes. En efecto, el artculo 248 del Cdigo Civil establece que quienes pretenden conU-aer matrimonio civil lo declararan oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayente, acompaando copia certificada de las partidas de nacimiento, certificado domiciliario, certificado mdico que acredite que no estn incursos en el impedimento establecido en el artculo 241 inciso 2 del c.c. o, en caso de no haber servicio mdico oficial, presentarn un declaracin jurada de no tener tal impedimento, y en el caso que corresponda, tambin acompaarn la dispensa judicial de los impberes, constancia del consentimiento de los padres o ascendientes, licencia judicial supletoria, copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior, copia autenticada de sentencia de divorcio o invalidacin de matrimonio anterior, certificado consular de soltera o viudez, dos testigos mayores

de edad que conozcan a los contrayentes no menos de tres aos y todos los dems documentos que fueran necesarios segn las circunstancias. Segundo, publicacin del proyecto matrimonial, el artculo 250 del C.C. prescribe que el alcalde anunciar el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijar en la oficina de la respectiva municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez por peridico, si lo hubiera y a falta de este, el aviso se efectuar por emisora radial. Tercero, el artculo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos sin que se haya producido oposicin o desestimada esta, y no teniendo el alcalde noticia de ningn impedimento, declarar la capacidad de los contrayentes e indicar que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes. Cuarto, el artculo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se celebra en la municipalidad, pblicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaracin, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde despus de leer los artculos 287, 288, 290,418 y 419, preguntar a cada uno de los pretendientes si persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos. En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebracin del matrimonio que dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya sean de fondo o de forma, incurrir en la conducta punible. Ejemplos: Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio de una menor de catorce aos con un mayor de edad, o en su caso, de un menor de diecisis aos con una menor de catorce aos. Incurre en conducta delictiva aquel funcionario que celebra el matrimonio de un sordomudo con una persona sana. Se evidenciar conducta punible cuando el funcionario celebra el matrimonio civil de dos personas sin haber hecho la publicacin del edicto matrimonial que exige la ley civil.

Incurrir en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el matrimonio sin la concurrencia de los dos testigos mayores de edad que exige la ley civil en forma expresa, etc. Es importante indicar que la conducta delictiva se evidencia al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. As, se configura el delito cuando el matrimonio en principio invlido no sea anulado o, mejor dicho, haya sido convalidado despus por los contrayentes. Ello significa que cuando se habla de no observar alguna formalidad prescrita por la ley, no solo se refiere a formalidades que generan nulidad absoluta sino tambin aquellas que generan nulidad relativa o en otros trminos, tambin abarca la inobservancia de formalidades que originan anulabilidad.

2.1. Bien jurdico tutelado El inters fundamental que se pretende salvaguardar o proteger con la tipificacin de la conducta punible lo constituye la institucin del matrimonio civil, clula bsica de una familia y, por ende, de la sociedad y del Estado. Se busca que el matrimonio sea celebrado con todas las formalidades prescritas por la ley a fin de generar todos sus efectos al interior de la sociedad. La comisin del delito en sede lesiona seriamente la institucin del matrimonio civil.

2.2. Sujeto activo Al tratarse de un delito conocido en doctrina como especial o de funcin, solo pueden ser agentes, autores o sujetos activos de la conducta punible, aquellas personas que tienen la condicin de funcionario pblico, prroco u ordinario. En efecto, del artculo 260 de nuestro Cdigo Civil se advierte que aparte del alcalde pueden celebrar el matrimonio por delegacin de aquel, un regidor, cualquier funcionario municipal, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos. Asimismo pueden celebrar el matrimonio por delegacin el prroco o el ordinario del lugar. E incluso, son pasibles de cometer el delito, el comit especial constituido por la autoridad educativa e integrada por dos directores de mayor jerarqua de la

respectiva comunidad, cuando se trate de un matrimonio celebrado en el seno de las comunidades campesinas y nativas (artculo 262 del C.C.). En el tipo penal tambin se indica como sujeto activo al ordinario, cuyo concepto no debe confundirse con el de titular de jurisdiccin ordinaria ya que tiene un sentido especfico y restringido. De acuerdo al Canon 198, prrafo primero, por ordinario se entiende "adems del romano pontfice, el obispo residencial, el abad o prelado nulliusy el vicario general de ellos, el administrador, el vicario y el prefecto apostlico cada uno para su territorio, y as mismo aquellos que faltando los mencionados, les suceden entretanto en el gobierno, por prescripcin del derecho o conforme a constituciones aprobadas y para sus sbditos los superiores mayores de las religiones clericales exentas" (461).

2.3. Sujeto pasivo Aqu necesariamente sujeto pasivo lo constituye el Estado, pues allesionarse con el hecho punible la institucin del matrimonio, se concluye que el afectado es el Estado, quien busca en todo momento cautelar el acto matrimonial frente a cualquier vicio que sirva para declarar su nulidad o anulabilidad. Asimismo, se constituyen en sujetos pasivos los contrayentes de buena fe, pues con la conducta prohibida del sujeto activo o agente, se lesiona la majestad del matrimonio que confiadamente celebran.

3.TIPICIDAD SUBJETIVA Para configurarse el delito se exige necesaramente la presencia del dolo, es decir, el agente o autor debe tener conocimiento de las formalidades que debe observar para celebrar el matrimonio civil de modo eficaz, sin embargo, voluntariamente lo celebra sin exigir aquellas formalidades debidamente previstas en la ley civil. En efecto, el autor debe saber y conocer que est celebrando un matrimonio sin las formalidades que exige la ley. Es posible el dolo eventual. De la redaccin del tipo penal del artculo 142 del Cdigo Penal se colige con claridad meridiana que no es posible la comisin por imprudencia o culpa.

4. CONSUMACIN Y TENTATIVA El delito se perfecciona o consuma en el mismo instante que se firma el acta matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta las formalidades exigidas por la ley. Desde aquel trascendente momento comienza el delito que se proyecta en el tiempo hasta que sea declarado nulo el matrimonio o, en el mejor de los casos, sea convalidado o declarado con eficacia jurdica. La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del matrimonio, pero antes de la firma de acta respectiva. Antes de concurrir al acto del matrimonio es imposible pensar que haya tentativa, igual ocurre cuando ya se ha firmado el acta matrimonial. Por ejemplo, habr tentativa cuando estando por firmar los contrayentes el acta matrimonial, uno de ellos se arrepiente y no firma el acta correspondiente. Aqu el funcionario habr cometido el delito pero en el grado de tentativa.

5. PENALIDAD El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3 del c.P. En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos aos se le privar de la funcin, cargo o comisin que ejerca, aunque provenga de eleccin popular; o, se le incapacitar para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; y finalmente se le podr suspender los derechos polticos que seale expresamente la sentencia. ----

CAPTULO II DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de estado civil. Subcaptulo 2: Alteracin o supresin del estado civil. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. Suprimir el estado civil. 2.5. Alteracin del estado civil. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Fingimiento de embara zo o parto. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Fingimiento de emba. razo. 2.2. Fingimiento de parto. 2.3. Bienjurdico tutelado. 2.4. Sujeto activo. 2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Participacin. 9. Penalidad. Subcaptulo 4: Alteracin o supresin de la filiacin de menor. 1. Concepto de filiacin. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Bien jurdico protegido. 3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Sub captulo 5: El Honor en los deltos contra el estado civil. 1. Tipo penal. 2. Leif motiv del tipo penal.

Subcaptulo 1 Generalidades

Es comn en la doctrina aceptar que el hombre, por naturaleza, no es un ser gregario sino, todo lo contrario, es un ser eminentemente social. El hombre necesita vivir en sociedad para desarrollar a plenitud sus atributos y expectativas inherentes a su personalidad. En ese sentido, se tiene que el hombre desde que nace ocupa una ubicacin dentro del seno de una familia y, por ende, dentro de la sociedad. En consecuencia, necesita que el Derecho le proteja y garantice que su posicin frente a la colectividad sea cierta y firme a fin de lograr su desarrollo y participe dentro de la misma sin peligros que genera la inseguridad. Aquella posicin que gana el individuo con su nacimiento dentro de una familia se le etiqueta como estado civil, el mismo que toma diversas modalidades dependiendo de las circunstancias de desarrollo de la persona.

1. CONCEPTO DE ESTADO CIVIL Podemos definir al estado civil como la situacin jurdica que una persona ocupa dentro de la familia y que se encuentra condicionada por diversos factores como el sexo, la edad, el matrimonio, el reconocimiento, la adopcin. Se tiene as el estado de casado cuando se ha contrado matrimonio y concluye con la muerte, divorcio o nulidad de matrimonio, mientras que el estado de soltero existe cuando an no se ha contrado matrimonio. El estado de pariente est determinado por los lazos de parentesco de consanguinidad existente entre quienes descienden de un tronco comn. El Estado de afinidad resulta del lazo que une a cada cnyuge con los parientes consanguneos del otro cnyuge, etc. En consecuencia, desde la perspectiva jurdico penal se puede afirmar que el estado civil est constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a una determinada familia. Se funda en la filiacin o en el matrimonio. El destacado Roy Freyre (462) ensea que el estado civil es el conjunto de vnculos jurdicos dependientes del nacimiento, el matrimonio y la muerte, que permiten identificar la ubicacin social de una persona individual, precisando la naturaleza de los derechos y obligaciones que de tales fenmenos se derivan con respecto a su familia y al Estado. En tanto que el argentino Sebastin Soler (463) afirma que por estado civil debe entenderse la situacin jurdica de una persona con respecto a sus vnculos de familia con otras personas, determinada por el nacimiento, la legitimacin, el reconocimiento, la adopcin, el matrimonio y el sexo, situacin de la cual derivan una serie de derechos y obligaciones, tanto de derecho privado como de derecho pblico. A su vez, Javier Villa Stein (4&4), siguiendo al argentino Carlos Creus, afirma que el estado civil es la situacin jurdica que la persona tiene por sus relaciones de familia, originadas en hechos naturales (nacimiento, filiacin, sexo)

y jurdicas (legitimacin, reconocimiento, matrimonio) que la individualiza en la sociedad en que vive. En suma, cuando un individuo por motivos legtimos o ilegtimos pero por su propia cuenta y sin participacin de la autoridad competente, dolosamente pretenda destruir, tornar incierta o adulterar la situacin jurdica de una persona frente a su familia o sociedad, cometer conducta punible como veremos ----

Subcaptulo 2 Alteracin o supresin del estado civil

1. TIPO PENAL La conducta punible de alteracin o supresin del estado civil de una persona aparece tipificada en el tipo penal del artculo 143 de nuestro cdigo sustantivo del modo siguiente: El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio'comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

2. TIPICIDAD OBJETNA De la redaccin del tipo penal se desprende que el hecho tpico del delito se configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o econmico de su vctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido por datos que corresponden a una persona fallecida.

La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresin o alteracin del estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia vctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses econmicos o afectivos que puede tener la vctima que su estado civil sea anulado o alterado. Aquel peIjuicio que hace mencin expresa el tipo penal se constituye en elemento de tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el injusto penal no se configura. As, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1998, absolvi de la acusacin fiscal a la procesada por no haberse probado el peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, adems, la Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvi de sustento para la inscripcin extraordinaria, dispona en su artculo cuarto que cuando la peticin de inscripcin la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del otro, salvo las excepciones sealadas en dicho numeral que no corresponden al caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre de la misma, no genera ningn vnculo ni efecto de filiacin extramatrimonial de la referida menor con aque~ no habindose probado en autos, adems, perjuicio en contra del agraviado, toda vez que la accin por alimentos no prosper por la causal antes sealada, evidencindose s por parte de la procesada la intencin de que su hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el adecuado, situacin filial que debe establecerse en la va correspondiente, consecuentemente, no reunindose los elementos del tipo penal a efectos de considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla" (465) . En suma, se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la supresin o alteracin del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la vctima o para un tercero, la conducta ser atpica, ello ocurre, por ejemplo, con la adopcin. Aqu debemos hacer una precisin con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresin o alteracin del

propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra la fe pblica o defrauc.-acin pero no atentado contra el estado civil. En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artculo 143 encielTa dos comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su configuracin requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. As tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.

2.1. Bienjurdico tutelado El bien jurdico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de supresin o alteracin del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil, entendido como la situacin jurdica que tiene una persona dentro de su familia. Esto es, la posicin de acuerdo a su filiacin o matrimonio que ocupa dentro de su familia. Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la Vctima o de otra persona.

2.2. Sujeto activo De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condicin o cualidad especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del delito de supresin o alteracin del estado civil de otra persona. 2.3. Sujeto pasivo Vctima tambin puede ser cualquier persona con la nica condicin que sea mayor de edad, pues si aquella es menor, aparecer otro hecho delictivo. 2.4. Suprimir el estado civil

Se configura el comportamiento delictivo de suprimir el estado civil de una persona cuando el agente crea una situacin en la cual su Vctima queda colocada en la irregular condicin de no poder probar o acreditar la certeza de por lo menos, uno de los elementos integrantes de su estado civil. Fernando ngeles Gonzles (467) ensea que la supresin del estado civil consiste en la anulacin del que le corresponde a la vctima. En el mismo sentido, Villa Stein (468) afirma que en el supuesto de supresin del estado civil se anula el que exhibe la vctima. En este delito, por ejemplo, se encontrar inmerso el que destruye los documentos que prueban la filiacin o la paternidad. Asimismo, destruye la partida de matrimonio, documento que demuestra la condicin de persona casada, etc. 2.5. Alteracin del estado civil Se configura la conducta de alteracin del estado civil cuando el autor por medio de acciones de simulacin hace aparecer a su Vctima en una situacin jurdica que no le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su verdadera situacin (469). Por su parte, ngeles Gonzlez (470) afirma que la alteracin del estado civil consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse, bien atribuyndole uno diferente del suyo mediante imposicin o sustitucin de una persona por otra bien sin asignarle ningn estado civil. En suma, como sostiene Villa Stein (471), se tendr por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona el nombre de los padres, etc. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Al utilizar los trminos "el que ( ... )" en el inicio de la redaccin del tipo penal, nos indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisin por culpa o imprudencia, esto es, para que la supresin o alteracin del estado civil se constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a

sabiendas que causa un perjuicio econmico o sentimental al sujeto pasivo o a un tercero. El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello no se evidencia y, por el contrario, el agente acta, por ejemplo, guiado por sentimientos de humanidad, el delito no aparece. 4. ANTIJURlDICIDAD Una vez que el opel dor jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad justificante, por ejemplo. 5. CULPABILIDAD En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador jurdico, determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica. Luego le corresponder verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no saba ni poda conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos ante un error de prohibicin previsto en el segundo prrafo del artCulo 14 del Cdigo Penal. En tal sentido, si se determina que el error fue invencible se excluir cualquier responsabilidad, pero si se determina que el error fue vencible, es decir, el agente realizando ciertos actos de aclaracin pudo salir del error, se atenuar la pena a imponerse al autor. Como precedente jurisprudencial importante respecto de la concurrencia del error de prohibicin en el delito de alteracin o supresin del estado civil, unido a ello el actuar del agente por mvil altruista, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 15 de octubre de 1997, por la cual nuestro mximo Tribunal de Justicia excluy todo tipo de responsabilidad penal del autor en los hechos instruidos, afirmando lo siguiente: "Que, en el caso de autos se desprende que el acusado Carlos Alberto Durand Rivas, a los pocos das que recibi por un acto de humanidad a la menor agraviada,

que contaba con tan solo veinte das de nacida, al manifestarle la partera y coacusada Olivos Vega, que los padres biolgicos haban abandonado a la menor y al parecer habran viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el hospital debido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si no era atendida, procedi a recabar un certificado mdico con el cual inscribi a la menor agraviada en la Municipalidad de Brea como si fuera su hija y de su esposa Mara Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de Mara del Carmen Durand Valle; que, el agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recin nacida prodigndole cuidado en un ambiente familiar por ms de dos aos y medio, asumiendo y cumpliendo de hecho su deber al haber actuado as, no puede ser pasible de una sancin penal, pues su conducta no merece el juicio de reproche al haber actuado altruistamente y en error de prohibicin sobre la ilicitud de su conducta al creer que estaba procediendo con arreglo al orden jurdico, con estado de necesidad justificante por el estado de la menor, por lo que su proceder carece de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el ltimo pargrafo del artculo catorce del Cdigo Penal' (m). Finalmente, deber determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta tpica y antijurdica de suprimir o alterar el estado civil de su vctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIN Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supresin o alteracin del estado civil se perfeccionan en el momento que se verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. En ese sentido, creemos que no es suficiente con afirmar, como lo hacen Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano(m), que el delito se consuma con la alteracin o supresin del estado civil, pues, en verdad, el tipo penal exige la concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho punible. Si el perjuicio econmico o sentimental para la vctima o un tercero, no aparece, el delito no se perfecciona as se verifique realmente que el estado civil ha sido suprimido o alterado. 7. TENTATIVA

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas extraas a la voluntad del autor. En esa lnea, al constituir un delito de resultado lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa. 8. PENALIDAD El autor del ilcito penal ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos o dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos as como la personalidad del acusado se le impondr la pena de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

SUBCAPTULO 3 FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO 1. TIPO PENAL La figura delictiva tambin conocida como fingimiento de preez o parto aparece tipificada en el tipo penal del artculo 144 de nuestro corpus juris penale que ad litterae indica: La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo, derechos que no le corresponden, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos. La misma pena privativa de libertad y, adems, inhabilitacin de uno a tres aos, conforme al artculo 36, inciso 4, se aplicar al mdico u obstetra que coopere en la ejecucin del delito. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de fingimiento de preez o parto se configura cuando el sujeto activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de un nuevo ser. Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferenciados. Aquellos supuestos se concretizan con actos completamente diferentes y con diversa actitud por parte del autor aun cuando su objetivo consista conseguir la misma finalidad cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no patrimoniales que no le corresponden. 2.1. Fingimiento de embarazo La conducta delictiva de simulacin de embarazo se configura cuando el agente, dolosamente, y con el propsito de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le corresponde, finge, encubre, amaga o aparenta un estado de preez, presentando sntomas subjetivos y signos objetivos que son propios a tal situacin. Aqu el sujeto activo, desarrolla la mise in seene del embarazo en forma eficaz, por ejemplo, colocndose una almohada en el vientre para aparentar el vientre al,mltado signo evidente de embarazo o tambin cuando en cooperacin de un profesional de la medicina obtiene en forma ficticia un diagnstico positivo de embarazo. 2.2. Fingimiento de parto El hecho punible de aparentar la etapa de alumbramiento o nacimiento de un nuevo ser, se configura cuando el sujeto activo, con la intencin firme de dar a un supuesto hijo derechos que en la realidad no le corresponden, simula o finge un parto. El agente desarrolla la mise in seene de manera seria y eficaz logrando engaar a cualquier persona, por ejemplo, guarda cama, simula los dolores propios del alumbramiento, logra la asistencia de un mdico u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentacin de la criatura (474). El profesor Roy Freyre (475), comentando el tipo penal del artculo 217 del Cdigo Penal derogado, que recoga el delito en sede, ensea que la conducta delictiva de suposicin de parto consiste en hacer aparecer una criatura como nacida viva de un

alumbramiento que en realidad no ha existido. Se da por normalmente terminada una engaosa gestacin y se supone como resultado el nacimiento de un nuevo ser. Las conductas de fingimiento de preez o parto son insuficientes por s mismas para constituir delito, resulta importante y primordial acreditar que el agente tuvo la finalidad de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le correspondan. En ese sentido, creemos necesario establecer claramente con el profesor Luis Bramont Arias (476), que cuando se habla de derechos que no le corresponden al supuesto hijo, generalmente se piensa en derechos de carcter patrimonial, por ejemplo, la viuda sin hijos que pretende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios que, en tal situacin, corresponden a los padres de su marido; la esposa que finge un embarazo o parto con la finalidad de otorgarle al nio los derechos de hijo legtimo, en perjuicio de los derechos de los hijos nacidos dentro de su matrimonio. Sin embargo, la ley no pone aquella limitacin, pudiendo perfectamente otorgarle derechos no patrimoniales, por ejemplo, como el apellido.

2.3. Bien jurdico tute1ado El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de las conductas delictivas lo constituye el estado civil de las personas, entendido como la posicin real que tiene un individuo dentro de la familia natural o jurdica, gozando de sus derechos inherentes a su persona como consecuencia natural de aquella posicin. 2.4. Sujeto activo El agente de los hechos punibles previstos en el tipo penal del artculo 144 de nuestro Cdigo Penal, solo puede ser una mujer mayor de edad. Es imposible que un varn pueda constituirse en sujeto activo, pues resulta imposible que finja un estado de preez o alumbramiento de un nuevo ser. 2.5. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o vctima de las conductas punibles ser aquella persona cuyos derechos se vean disminuidos al restrsele los que se le quieran conceder al hijo supuesto. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (477), citando al espaol Muoz

Conde, ensean que sujeto pasivo ser el hijo del sujeto activo -sin necesidad que sea un recin nacido- cuyo estado civil se ve altexado por atribumele a otro. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Los hechos punibles de fingimiento de embarazo o parto exigen necesariamente la concurrencia del dolo en el actuar del agente. Si, por el contrario, se llega a evidenciar que el agente actu por imprudencia o negligencia, la conducta ser atpica. No cabe la comisin imprudente. El agente tiene pleno conocimiento que finge un estado de embarazo o alumbramiento, sin embargo, con la firme voluntad de conceder derechos a un supuesto hijo que no le corresponde, realiza la conducta. En ese sentido, aparte del elemento dolo, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en que la mujer quiera dar al supuesto hijo derechos que no le corresponden. En suma, si no se evidencia aquella finalidad en la ml~er, el hecho injusto penal no aparece. No habr delito, por ejemplo, cuando una mujer finge embarazo con la nica finalidad de presionar a su novio que se decida a contraer matrimonio con aquella, o tambin, cuando aparente un embarazo con la intencin de jugarle una broma a su marido. Aqu, debemos dejar en claro con el maestro Luis Bramont Arias (478), que el mvil por el cual acta el agente o sujeto activo, altruista (por ejemplo, el deseo de proporcionar una alegra al marido deseoso de descendencia) o un mvil egosta (por ejemplo, la viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto esposo), resulta indiferente a fin de que se configure los injustos penales. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. 5. CULPABILIDAD

En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador jurdico, determinar si el agente es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica. Luego, verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Es difcil imaginar que alguna persona en su sano juicio considere que fingir un embarazo o parto para dar a un supuesto hijo derechos que no lo corresponden en la realidad, no constituya hecho ilegal. Finalmente, deber determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta tpica y antijurdica de fingir embarazo o parto de un supuesto hijo, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIN Entendido que un hecho punible se perfecciona o concreta cuando aparecen todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, la figura de fingimiento de preez o parto se consuma cuando efectivamente se evidencia el engao, la treta o el fingimiento de un estado de preez o el alumbramiento de un nuevo ser, unido a ello, la intencin [tia del agente o sujeto activo de concederle al supuesto hijo derechos (patrimoniales o no patrimoniales) que no le corresponden en la realidad. Esto significa que los supuestos delictivos se configuran cuando junto a la simulacin del estado de embarazo o parto, aparece la finalidad del agente de conceder al supuesto hijo derechos que no le corresponden. Como se vuelve a reiterar, si tal fin u objetivo no se evidencia en las conductas anotadas, estas no sern punibles. En cuanto a la figura de simulacin de parto, nadie discute que para perfeccionarse el delito no se requiere la inscripcin del nacimiento de un supuesto hijo en los registros civiles. El mdico u obstetra consumar los supuestos delictivos cuando certifique mediante documento, el estado de embarazo o el alumbramiento ajeno como propio de la mujer atendida o examinada. 7. TENTATIVA

La categora de la tentativa es posible en los hechos punibles en exgesis. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente con la firme intencin de conceder derechos que no le corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en gestacin, sin embargo, por informacin del mdico tratante se descubre el engao que pretende realizar la agente. O en el supuesto caso de simulacin de parto, se configurar la tentativa cuando estando por iniciarse el desarrollo del supuesto parto o alumbramiento, es puesto al descubierto la treta del autor. 8. PARTICIPACIN Bien sabemos que la participacin es la cooperacin dolosa en un delito doloso "eno. Partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relacin a la del autor. El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posicin secundaria, por ende, no es posible un partcipe sin un autor. El partcipe no tiene el dominio del hecho, en consecuencia el coautor no puede ser considerado como partcipe, pues aquel tiene el codominio del hecho (479). Los artculos 24 y 25 del Cdigo Penal regulan la participacin en un delito doloso. En efecto, la instigacin y la complicidad (primaria o secundaria) son las nicas formas de participacin en sentido estricto. La diferencia entra ambas es evidente, mientras que la instigacin consiste en decidir a otro a la ejecucin de un hecho punible, la complicidad, ya sea primaria o secundaria, consiste en la colaboracin o cooperacin en la comisin de un delito doloso. Habr complicidad primaria cuando la colaboracin resulta imprescindible para la realizacin del hecho, sin la cual no se hubiera realizado. En cambio, la complicidad secundaria, es aquella en que la colaboracin del cmplice no es indispensable para la realizacin del delito. Incluso, sin la intervencin del cmplice se hubiese consumado el delito. Teniendo claro los conceptos de las formas de participacin, resulta claro que el tipo penal en comentario se refiere a la participacin en su modalidad de complicidad, la misma que puede ser solo primaria. En efecto, el segundo prrafo del tipo penal del artculo 144 indica que se aplicar la misma pena e inhabilitacin al mdico u obstetra que coopere en la ejecucin del delito de fingimiento de embarazo o parto. Es evidente que si el profesional de la medicina se encuentra en la condicin de

cmplice primario se le aplicar la misma pena impuesta al autor o sujeto activo del delito. Si por el contrario, se encuentra en la situacin de cmplice secundario se le impondr una pena menor que al autor principal. Ello segn las reglas previstas en el artculo 25 de nuestro Cdigo Penal. El mdico o la obstetra participan en la comisin del delito cuando certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada. 9. PENALIDAD En caso que despus del debido proceso se encuentre responsable penalmente al autor o agente del delito ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos. Y en el supuesto que el agente haya recibido ayuda o cooperacin de un mdico u obstetra, estos profesionales de la medicina sern merecedores de la misma pena e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al inciso 4 del artculo 36 del Cdigo Penal, es decir, se declarar la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero la profesin mdica, circunstancia que debe especificarse en forma clara en la sentencia.

SUBCAPTULO 4 ALTERACIN O SUPRESIN DE LA FILIACIN DE MENOR 1. CONCEPTO DE FILIACIN Parentesco es la relacin familiar existente entre dos o ms personas, surgidas de la propia naturaleza y reconocida por la ley. En tanto que la relacin paren tal ms importante lo constituye la filiacin, la misma que es entendida como la relacin paren tal entre los padres y los hijos, por ello se le denomina tambin relacin paterno-filial que vista del lado del hijo se denomina filiacin y vista del lado del padre se denomina paternidad o maternidad segn sea el caso. En doctrina y en nuestra legislacin se distinguen dos clases de filiacin: la matrimonial y la filiacin extramatrimonia1. La primera es el lazo existente entre el

hijo (natural o adoptado) y sus padres ligados por el vnculo jurdico del matrimonio (artculos 361 a 385 C.C.); en tanto que la segunda, es la relacin existente entre los padres y los hijos concebidos o nacidos fuera del matrimonio (artculos 386 a 401 C.C.). Debemos dejar establecido, para evitar distorsiones en la interpretacin de las normas penales, que la distincin entre filiacin matrimonial o extramatrimonial no obedece a algn trato discriminatorio entre los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio O fuera de l. La diferencia establecida tiene su leit motiven razones de prueba. Son distintos los criterios para determinar una clase de filiacin de la otra. En la matrimonial existe un hecho de referencia demostrable como es la celebracin del matrimonio, con respecto al cual se toma en cuenta presunciones jurdicas derivadas de los deberes de fidelidad y cohabitacin, y los periodos mnimos y mximos de gestacin, los mismos que no pueden aplicarse al caso de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, siendo el reconocimiento y la declaracin judicial de filiacin los nicos medios para determinarla. 2. TIPO PENAL La figura delictiva de alteracin o supresin del estado civil de un menor aparece tipificado en el tipo penal del artculo 145 de nuestro cdigo sustantivo, en los trminos siguientes: El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiacin o emplee cualquier otro medio parar alterar o suprimir su filiacin ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos. 3. TIPICIDAD OBJETIVA De la redaccin del tipo penal se evidencia que este encierra hasta cinco conductas que por s solas constituyen hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva de los injustos penales que aparecen en el tipo penal del artculo 145, tienen una connotacin particular cada uno de ellos. No obstante, su finalidad es la misma cual es alterar o suprimir la filiacin del sujeto pasivo del hecho, quien siempre ser un menor de 18 aos de edad.

Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (480) indican que el comportamiento consiste en alterar o suprimir la filiacin de un menor, ya sea exponindolo, ocultndolo, sustituyndolo, atribuyndole falsa filiacin o empleando cualquier otro medio. En consecuencia, se trata de una sola conducta delictiva. Interpretacin que no se ajusta a la descripcin del tipo penal. De la lectura de aquel tipo penal se concluye que aparecen varias conductas delictivas, las que tienen por finalidad alterar o suprimir la filiacin de un menor. Las conductas ilcitas de carcter penal que ponen en peligro o lesionan la filiacin de un menor son las siguientes:

a.Exponer a un menor La conducta delictiva de exposicin de menor se configura cuando el agente o sujeto activo coloca al menor en un lugar que lo desvincula del medio y de las personas que pueden indicar o determinar su filiacin natural. Roy Freyre (481) en forma acertada ensea que la exposicin de menor consiste en depositar o colocar al nio fuera del medio familiar que hubiera permitido deducir con certeza su estado civil de modo que ahora se produce la ignorancia, la confusin o la duda sobre su verdadera filiacin. Por su parte, Villa Stein (482) sostiene que se da esta modalidad cuando se desplaza al menor y se le deja en un lugar en que no se puede saber su filiacin por no portar consigo los datos que permitan su identificacin. Para la configuracin de la conducta en comento no se requiere la concurrencia de la creacin de un peligro para la integridad fsica o vida del menor, el agente solo busca suprimir la filiacin real de su vctima. Por ejemplo, ocurrir cuando el agente coloque a un recin nacido en la puerta de un hogar de menores sin ninguna identificacin. No obstante, es posible que concurra con el hecho punible previsto en el tipo penal del artculo 125 del cdigo sustantivo. En efecto, puede darse perfectamente la hiptesis que el agente con la finalidad de suprimir la filiacin del menor, traslade a aquel que an no puede expresar su nombre, de un lugar seguro donde se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo y desprovisto de toda seguridad, originando con ello un peligro concreto para su vida o integridad fsica.

b.Ocultar a un menor La conducta punible de ocultar a un menor para alterar o suprimir su filiacin se configura cuando el agente sustrae al menor del conocimiento de aquellas personas que deben estar enteradas de su nacimiento, esto es, se oculta de sus familiares cercanos, los mismos que tienen el derecho yel deber de conocer la existencia del menor para darle su filiacin real que le corresponde. La conducta de ocultacin de menor importa impedir que se conozca la verdadera condicin familiar del menor, de tal manera que el nio queda colocado en la situacin de no poder acreditar su filiacin. El objetivo consiste en hacer desaparecer de la circulacin al menor, o en substraerlo del ambiente familiar donde por ley natural tena asegurada su ubicacin y por imperativo jurdico su filiacin (483). En ese sentido, queda establecido que no aparece el delito cuando se oculta la filiacin del menor, sino cuando se oculta de modo real la existencia del menor. Es decir, no constituye supuesto de hecho del delito, la omisin de inscripcin del nacimiento en los registros civil del menor, pues perfectamente el menor puede tener su real filiacin y estar junto a sus familiares naturales sin estar inscrito en el registro correspondiente. El profesor Luis Bramont Arias (484) ensea que no oculta al nio y por lo tanto, no comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio que esa omisin pueda se un medio para ayudar a lograr la situacin de alteracin o supresin del estado civil. La omisin en el registro sin la ocultacin efectiva del menor, no constituye el delito en sede. c. Sustituir a un menor por otro La figura delictiva de sustituir a un menor por otro se evidencia cuando el sujeto activo, con la finalidad de alterar o suprimir la filiacin que les corresponde, cambia la ubicacin familiar de dos nios colocando a uno en el lugar del otro y suponindoles como nacidos de personas distintas a sus respectivas madres. Aqu el agente tiene inters en hacer aparecer ha determinado menor con una filiacin que no le corresponde en la realidad natural de las cosas. Ocurre, por

ejemplo, cuando en una maternidad, la enfermera dolosamente cambia a un recin nacido por otro, entregndole un hijo diferente a la madre convaleciente del parto. d. Atribuir falsa filiacin El hecho punible de auibuir falsa filiacin a un menor se configura cuando'el agente suprime la real filiacin de su vctima, atribuyndole padres imaginarios o negndole al menor sus verdaderos padres o cuando los mismos padres niegan la filiacin de su propio hijo. En ese sentido, la atribucin de falsa filiacin puede ser positiva o negativa, esto es, el delito se concreta cuando se imputan ascendientes falsos que cuando se desconocen los verdaderos. El profesor Roy Freyre (485) indica que el caso ms grave se presenta cuando la supresin del estado de filiacin se consigue con la inscripcin en el registro de nacimientos. e.Utilizar cualquier otro medio para alterar o suprimir la filiacin de un menor El tipo penal del artculo 145 del corpus juris penale recoge la figura del numerus apertus, es decir, despus de enumerar ciertas conductas que lesionan o ponen en peligro la verdadera filiacin del menor, con una frmula abierta deja a criterio del operador jurdico la aplicacin de la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto activo para alterar o suprimir la filiacin de su vctima. Sin duda, constituye un empeo del legislador de la ley penal por comprender dentro del mbito de prohibicin cualquier otra conducta no especificada, pero anloga a las previstas que atente contra la real filiacin de un menor. 3.1. Bien jurdico protegido El inters fundamental que se pretende tutelar con la tipificacin de las conductas ilcitas citadas lo constituye la filiacin, entendida como la relacin parental entre los hijos y sus progenitores que genera derechos y deberes reconocidos en todo nuestro sistema jurdico como irrenunciables. La cual puede ser matrimonial o extramatrimonial, diferencia que a efectos del tipo penal, no tiene mayor importancia. 3.2. Sujeto activo

El agente de las conductas punible s glosadas puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna condicin especial para cometer cualquiera de las conductas citadas. Puede ser un extrao o un familiar de la vctima, lo importante es que haya realizado cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. 3.3. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas solo puede ser un menor. Aun cuando el tipo penal no seala expresamente la edad de la vctima que debe tomarse en cuenta a efectos de considerar a una conducta como punible, haciendo una interpretacin sistemtica, se evidencia que de acuerdo al artculo 1 del Ttulo Preliminar del Texto Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes, tal condicin solo tienen las personas menores de 18 aos de edad cronolgica. En consecuencia, si la conducta recae en una persona con edad superior a la indicada, no aparece el injusto penal. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de figuras delictivas necesariamente dolosas. No es posible la comisin culposa. El agente sabe o conoce que con su conducta est alterando o suprimiendo la filiacin de su vctima, sin embargo, voluntariamente acta pues aquella circunstancia es su objetivo. A efectos del dolo no interesa saber si el agente conoca que su conducta estaba prohibida, ello como es sabido se verificar al analizar el elemento culpabilidad del delito. Por su parte, Roy Freyre (486) ensea que el dolo en esta clase de delitos consiste en la conciencia y voluntad de que se trastorna el estado de familia de un nio con el empleo de los medios referidos por la ley. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si

en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. 5. CULPABILIDAD En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador jurdico determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica. Luego le corresponder verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, determinar si el agente en lugar de perfeccionar alguna de las conductas tpicas y antijurdicas de exponer u ocultar a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiacin a su vctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA Las conductas punibles que encierra el tipo penal se perfeccionan en el mismo momento que el sujeto activo logra su finalidad cual es alterar o suprimir la filiacin del menor-vctima. La finalidad del agente tiene que evidenciarse objetivamente en la conducta realizada por aquel para hablar de una conducta perfecta. Caso contrario, si en la conducta atribuida al agente, no aparece el elemento objetivo de alteracin o supresin de la filiacin del menor, no estaremos ante un delito consumado sino frente a la tentativa. Cuando el agente ha sustituido un menor por otro, sin lograr que se anule la filiacin verdadera de los menores por ponerse al descubierto la conducta de aquel, no habr delito consumado, sino a lo ms estaremos ante una tentativa. Bramont Arias (487) cita como ejemplo el siguiente caso: dos madres se ponen de acuerdo para cambiar a sus respectivos hijos, poniendo en secreto a una tercera persona, a quien se le encarga la realizacin de la operacin del traslado de las criaturas. El hecho se divulga por una infidencia del intermediario, llegando a conocimiento de la autoridad, quien sorprende al mandatario haciendo el traslado de una criatura al domicilio de otra madre y con el fin de volver trayendo al otro menor. En ese sentido, debemos concluir que se trata de un delito de resultado, en el cual necesariamente se requiere el resultado a fin de alterar o suprimir la verdadera

filiacin del sujeto pasivo. Si no hay objetivacin del fin perseguido por el agente, no aparecer injusto penal consumado, sino de acuerdo con el artculo 16 del corpus iuns penale, se tratar de una tentativa. 7. PENALIDAD Al sujeto activo que se le encuentre responsable penalmente despus de un debido proceso, ser merecedor de la pena privativa de libertad que oscila (segn la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados) entre uno y cinco aos. SUBCAPTULO 5 EL HONOR EN LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 1. TIPO PENAL Cuando el honor aparece como mvil de alguno de los delitos contra el estado civil, se configura una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del agente, as est dispuesto en el tipo penal del articulo 146 del corpus juris penale, cuando literalmente indica: Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Captulo comete el hecho por un mvil de honor, la pena ser de prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. 2. LEITMOTIV DEL TIPO PENAL El legislador del Cdigo Penal, en forma acertada ha recogido el presente enunciado que tiene larga data, esto es, desde cuando el honor tena un contenido sublimado en las relaciones interpersonales. En ese sentido y optando una posicin realista, el legislador ha establecido en el articulo 146 del Cdigo Penal que si el agente realiza alguno de los ilcitos penales contra el estado civil guiado por un mvil de honor, se le atenuar la pena de modo substancial. Ello se justifica plenamente debido que todo ciudadano, ante tal situacin, actuara de modo parecido. y, adems, porque la finalidad perseguida por el sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su vctima no busca perjudicar

a nadie. Cuando el honor est de por medio, las personas actan guiados con el afn de salvarlo o defenderlo, pero nunca para causar un dao a tercero. Para efectos de una correcta aplicacin de la atenuante, por mvil honorable no solo debe entenderse al que se relaciona con el honor propiamente dicho del agente o de su familia, sino tambin el mvil altruista o noble que enerva la peligrosidad de la accin delictiva. En ambos casos el agente de ningn modo busca causar peIjuicio ajeno. En consecuencia, estaremos ante un ejemplo de la primera situacin cuando una abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija soltera. En tanto, que se presentar un caso por mvil altruista cuando una madre, para evitar el sufrimiento de su hija que espera ansiosa la llegada de su primognito, entrega su hijo recin nacido a aquella que alumbr el mismo da una criatura que a la hora falleci. Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un mvil de honor, la pena es mnima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de la conducta, despus del debido proceso penal, se le impondr una pena de prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

CAPTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

SUBCAPTULO 1 GENERALIDADES

L. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO Para nuestro sistema jurdico la figura de la patria potestad ha adquirido real importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Cdigo Civil el legislador nacional, le ha regulado en forma extensa todos sus efectos que genera

para las personas que conforman una familia, ncleo primordial y bsico de la sociedad. En ese sentido, del artculo 418 al 471 del corpus juris civilis, y en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, aparecen regulados en un captulo nico el ejercicio, contenido y terminacin de la patria potestad. Asimismo, tanta es la importancia de la categora de la patria potestad en el desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo no puede quedar al margen en cuanto a su proteccin. En efecto, es indudable que en la realidad aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad, frente a las cuales el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas conductas y sancionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple aqu un papel preventivo y disuasivo antes que se realice el injusto penal, en tanto que si se consum el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol sancionador. 2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la patria potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que la patria potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza y la ley reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador nacional ha recogido el concepto en el artculo 418 del Cdigo Civil. En aquel dispositivo se establece claramente que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se afirma, asimismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de separacin o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce aquel cnyuge a quien se le confi los hijos, mientras que al otro se le suspende su ejercicio. En tanto, que si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la ejerce el padre que reconoci al menor; si ambos lo reconocen el juez de familia decidir. El artculo 423 del corpus juro civilis prev taxativamente los derechos y deberes que corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos.

Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educacin de los hijos; dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condicin y sin perjudicar su educacin; tener a los hijos en su compaa y recogerlos dellugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos. 3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURDICO Indudablemente, los delitos tipificados en el Captulo III rotulado como atentados contra la patria potestad, del Ttulo III del Cdigo Penal, lesionan o ponen en peligro los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles ocasionan una rotura de la relacin natural y legal que existe entre los menores de edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias (488), comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que el objeto especfico de la tutela penal es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la accin de quien, aprovechando la minora de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o lo retiene contra la voluntad de sus padres. Roy Freyre (489), despus de hacer un anlisis de las dos posiciones doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurdico que se tutela es la libertad y por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que el inters jurdico que prevalece es el de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que ataen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del derecho familiar. Lo importante aqu -contina el maestro sanmarquino- no sera la limitada libertad del menor el inters especficamente afectado, sino, ms bien, el derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber, de vigilar y corregir el comportamiento del menor en va de prepararle, como exige el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una libertad ms amplia cuando alcance la mayora de edad.

En esa lnea, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (490), siguiendo a los penalistas Bustos Ramrez, Muoz Conde y Rodrguez Devesa que interpretan el Cdigo Penal espaol, yerran cuando ensean que el bien jurdico que se protege con las conductas delictivas de este captulo, viene a ser la libertad del menor en sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia o no del menor. Aqu la lesin o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurdico se protege con las conductas reguladas en el Ttulo IV del Cdigo Penal etiquetados como delitos contra la libertad, especialmente el artculo 153 cuando se trate de trfico de menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia se analizar en un segundo plano. Primero tendr que establecerse si se ha lesionado o puesto en peligro el bien jurdico fundamental conocido como patria potestad. En este sentido, javier Villa Stein (491) afirma que no comparte la tesis segn la cual el bien jurdico tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos penales.

CAPTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

SUBCAPTULO 1 GENERALIDADES 1. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO Para nuestro sistema jurdico la figura de la patria potestad ha adquirido real importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Cdigo Civil el legislador nacional, le ha regulado en forma extensa todos sus efectos que genera para las personas que conforman una familia, ncleo primordial y bsico de la sociedad. En ese sentido, del artculo 418 al 471 del corpus juris civilis, y en el

Cdigo de los Nios y Adolescentes, aparecen regulados en un captulo nico el ejercicio, contenido y terminacin de la patria potestad. Asimismo, tanta es la importancia de la categora de la patria potestad en el desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo no puede quedar al margen en cuanto a su proteccin. En efecto, es indudable que en la realidad aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad, frente a las cuales el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas conductas y sancionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple aqu un papel preventivo y disuasivo antes que se realice el injusto penal, en tanto que si se consum el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol sancionador. 2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la patria potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que la patria potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza y la ley reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador nacional ha recogido el concepto en el artculo 418 del Cdigo Civil. En aquel dispositivo se establece claramente que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se afirma, asimismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de separacin o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce aquel cnyuge a quien se le confi los hijos, mientras que al otro se le suspende su ejercicio. En tanto, que si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la ejerce el padre que reconoci al menor; si ambos lo reconocen el juez de familia decidir. El artculo 423 del corpus juro civilis prev taxativamente los derechos y deberes que corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos. Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educacin de los hijos; dirigir

el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condicin y sin perjudicar su educacin; tener a los hijos en su compaa y recogerlos dellugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos. 3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURDICO Indudablemente, los delitos tipificados en el Captulo III rotulado como atentados contra la patria potestad, del Ttulo III del Cdigo Penal, lesionan o ponen en peligro los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles ocasionan una rotura de la relacin natural y legal que existe entre los menores de edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias (488), comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que el objeto especfico de la tutela penal es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la accin de quien, aprovechando la minora de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o lo retiene contra la voluntad de sus padres. Roy Freyre (489), despus de hacer un anlisis de las dos posiciones doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurdico que se tutela es la libertad y por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que el inters jurdico que prevalece es el de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que ataen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del derecho familiar. Lo importante aqu -contina el maestro sanmarquino- no sera la limitada libertad del menor el inters especficamente afectado, sino, ms bien, el derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber, de vigilar y corregir el comportamiento del menor en va de prepararle, como exige el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una libertad ms amplia cuando alcance la mayora de edad. En esa lnea, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (490), siguiendo a los penalistas Bustos Ramrez, Muoz Conde y Rodrguez Devesa que interpretan el Cdigo Penal espaol, yerran cuando ensean que el bien jurdico que se protege

con las conductas delictivas de este captulo, viene a ser la libertad del menor en sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia o no del menor. Aqu la lesin o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurdico se protege con las conductas reguladas en el Ttulo IV del Cdigo Penal etiquetados como delitos contra la libertad, especialmente el artculo 153 cuando se trate de trfico de menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia se analizar en un segundo plano. Primero tendr que establecerse si se ha lesionado o puesto en peligro el bien jurdico fundamental conocido como patria potestad. En este sentido, javier Villa Stein (491) afirma que no comparte la tesis segn la cual el bien jurdico tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos penales.

SUBCAPTULO 2 ALTERACIN O SUPRESIN DEL ESTADO CIVIL 1. TIPO PENAL La conducta punible de alteracin o supresin del estado civil de una persona aparece tipificada en el tipo penal del artculo 143 de nuestro cdigo sustantivo del modo siguiente: El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio'comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA De la redaccin del tipo penal se desprende que el hecho tpico del delito se configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o econmico de su vctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido por datos que corresponden a una persona fallecida.

La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresin o alteracin del estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia vctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses econmicos o afectivos que puede tener la vctima que su estado civil sea anulado o alterado. Aquel peIjuicio que hace mencin expresa el tipo penal se constituye en elemento de tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el injusto penal no se configura. As, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1998, absolvi de la acusacin fiscal a la procesada por no haberse probado el peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, adems, la Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvi de sustento para la inscripcin extraordinaria, dispona en su artculo cuarto que cuando la peticin de inscripcin la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del otro, salvo las excepciones sealadas en dicho numeral que no corresponden al caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre de la misma, no genera ningn vnculo ni efecto de filiacin extramatrimonial de la referida menor con aque~ no habindose probado en autos, adems, perjuicio en contra del agraviado, toda vez que la accin por alimentos no prosper por la causal antes sealada, evidencindose s por parte de la procesada la intencin de que su hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el adecuado, situacin filial que debe establecerse en la va correspondiente, consecuentemente, no reunindose los elementos del tipo penal a efectos de considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla" (465) . En suma, se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la supresin o alteracin del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la vctima o para un tercero, la conducta ser atpica, ello ocurre, por ejemplo, con la adopcin. Aqu debemos hacer una precisin con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe

pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresin o alteracin del propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra la fe pblica o defrauc.-acin pero no atentado contra el estado civil. En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artculo 143 encielTa dos comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su configuracin requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. As tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado. 2.1. Bienjurdico tutelado El bien jurdico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de supresin o alteracin del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil, entendido como la situacin jurdica que tiene una persona dentro de su familia. Esto es, la posicin de acuerdo a su filiacin o matrimonio que ocupa dentro de su familia. Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la Vctima o de otra persona. 2.2. Sujeto activo De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condicin o cualidad especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del delito de supresin o alteracin del estado civil de otra persona. 2.3. Sujeto pasivo Vctima tambin puede ser cualquier persona con la nica condicin que sea mayor de edad, pues si aquella es menor, aparecer otro hecho delictivo. 2.4. Suprimir el estado civil

Se configura el comportamiento delictivo de suprimir el estado civil de una persona cuando el agente crea una situacin en la cual su Vctima queda colocada en la irregular condicin de no poder probar o acreditar la certeza de por lo menos, uno de los elementos integrantes de su estado civil. Fernando ngeles Gonzles (467) ensea que la supresin del estado civil consiste en la anulacin del que le corresponde a la vctima. En el mismo sentido, Villa Stein (468) afirma que en el supuesto de supresin del estado civil se anula el que exhibe la vctima. En este delito, por ejemplo, se encontrar inmerso el que destruye los documentos que prueban la filiacin o la paternidad. Asimismo, destruye la partida de matrimonio, documento que demuestra la condicin de persona casada, etc. 2.5. Alteracin del estado civil Se configura la conducta de alteracin del estado civil cuando el autor por medio de acciones de simulacin hace aparecer a su Vctima en una situacin jurdica que no le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su verdadera situacin (469). Por su parte, ngeles Gonzlez (470) afirma que la alteracin del estado civil consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse, bien atribuyndole uno diferente del suyo mediante imposicin o sustitucin de una persona por otra bien sin asignarle ningn estado civil. En suma, como sostiene Villa Stein (471), se tendr por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona el nombre de los padres, etc. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Al utilizar los trminos "el que ( ... )" en el inicio de la redaccin del tipo penal, nos indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisin por culpa o imprudencia, esto es, para que la supresin o alteracin del estado civil se constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a

sabiendas que causa un perjuicio econmico o sentimental al sujeto pasivo o a un tercero. El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello no se evidencia y, por el contrario, el agente acta, por ejemplo, guiado por sentimientos de humanidad, el delito no aparece. 4. ANTIJURlDICIDAD Una vez que el opel dor jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad justificante, por ejemplo. 5. CULPABILIDAD En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador jurdico, determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica. Luego le corresponder verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no saba ni poda conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos ante un error de prohibicin previsto en el segundo prrafo del artCulo 14 del Cdigo Penal. En tal sentido, si se determina que el error fue invencible se excluir cualquier responsabilidad, pero si se determina que el error fue vencible, es decir, el agente realizando ciertos actos de aclaracin pudo salir del error, se atenuar la pena a imponerse al autor. Como precedente jurisprudencial importante respecto de la concurrencia del error de prohibicin en el delito de alteracin o supresin del estado civil, unido a ello el actuar del agente por mvil altruista, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 15 de octubre de 1997, por la cual nuestro mximo Tribunal de Justicia excluy todo tipo de responsabilidad penal del autor en los hechos instruidos, afirmando lo siguiente: "Que, en el caso de autos se desprende que el acusado Carlos Alberto Durand

Rivas, a los pocos das que recibi por un acto de humanidad a la menor agraviada, que contaba con tan solo veinte das de nacida, al manifestarle la partera y coacusada Olivos Vega, que los padres biolgicos haban abandonado a la menor y al parecer habran viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el hospital debido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si no era atendida, procedi a recabar un certificado mdico con el cual inscribi a la menor agraviada en la Municipalidad de Brea como si fuera su hija y de su esposa Mara Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de Mara del Carmen Durand Valle; que, el agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recin nacida prodigndole cuidado en un ambiente familiar por ms de dos aos y medio, asumiendo y cumpliendo de hecho su deber al haber actuado as, no puede ser pasible de una sancin penal, pues su conducta no merece el juicio de reproche al haber actuado altruistamente y en error de prohibicin sobre la ilicitud de su conducta al creer que estaba procediendo con arreglo al orden jurdico, con estado de necesidad justificante por el estado de la menor, por lo que su proceder carece de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el ltimo pargrafo del artculo catorce del Cdigo Penal' (m). Finalmente, deber determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta tpica y antijurdica de suprimir o alterar el estado civil de su vctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIN Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supresin o alteracin del estado civil se perfeccionan en el momento que se verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. En ese sentido, creemos que no es suficiente con afirmar, como lo hacen Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano(m), que el delito se consuma con la alteracin o supresin del estado civil, pues, en verdad, el tipo penal exige la concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho punible. Si el perjuicio econmico o sentimental para la vctima o un tercero, no aparece, el delito no se perfecciona as se verifique realmente que el estado civil ha sido suprimido o alterado.

7. TENTATIVA Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas extraas a la voluntad del autor. En esa lnea, al constituir un delito de resultado lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa. 8. PENALIDAD El autor del ilcito penal ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos o dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos as como la personalidad del acusado se le impondr la pena de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

SUBCAPTULO 3 INDUCCIN A LA FUGA DE UN MENOR l. TIPO PENAL La figura delictiva conocida como induccin a la fuga de menor de la casa del que ejerce la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificada en el tipo penal del artculo 148, que ad litleraeseala: El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible de induccin a la fuga de menor se configura cuando el sujeto activo induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence, promueve, influye,

inclina, motiva o determina decididamente que un menor se fugue, escape o huya de la casa de sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia. Aqu podra pensarse que estamos ante una modalidad de la figura jurdico-penal prevista en el artculo 24 del Cdigo Penal. Sin embargo, no es as. En efecto, en aquel numeral se regula la participacin por instigacin que Se configura cuando una persona determina a otro a realizar un delito. Situacin diferente a la prevista en el tipo penal en sede. En este, si bien estamos frente a una figura de instigacin, esta no se hace para hacer cometer un delito sino con la nica finalidad que el menor se fugue o salga de su casa. Los actos de induccin deben estar orientados a un menor individualizado, en consecuencia no se presenta la hiptesis delictiva cuando por efectos de obras de literatura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en el nimo del menor la decisin de fugarse de su casa, por lo que se excluyen del comportamiento tpico los simples comentarios o consejos (502). La induccin para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la influencia o motivacin debe ser personal sin intermediarios. Convincente equivale a que la instigacin debe ser suficiente por s misma para determinar la voluntad del menor, quedando descartado este carcter cuando va nsito el animus jocandi. Para configurarse el supuesto de hecho del i~usto penal en sede, es necesario que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tena la intencin de fugarse, la decisin de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la induccin. Caso contrario, si llega a determinarse que antes de la motivacin realizada por el agente, el menor ya estaba decidido a fugarse, no tendr relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, debe quedar establecido que la induccin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin de fuga o escape de su casa por parte del menor. As lo ha entendido la interpretacin jurisprudencial cuando por Resolucin de fecha 10 de agosto de 1998, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,

confirmando una resolucin de no ha lugar a la apertura de instruccin por el delito regulado en el tipo penal del artculo 148, indica "que, respecto a la conducta rectora del ilcito, debe precisarse que ella consiste en la instigacin o persuasin al que debe ser sometido el menor, de modo que as a voluntad propia realice el objetivo perseguido por el agente; que, en el evento que nos ocupa, al ser la propia menor Alicia Pumahuayca Contreras quien solicita a la denunciada que lo lleve a su centro de trabajo alegando ser vctima de maltratos familiares, queda desvirtuado el presupuesto con figurativo anotado, dado que el convencimiento del menor debe ser como causa de la persuasin dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente no ocurri en el caso analizado" (503) o Cuestin importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias (504) cuando afirma que la induccin a la fuga es el extremo de la sustraccin: en la induccin, la accin se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habr sustraccin, que es un delito ms grave. En la sustraccin, el menor es quitado del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de una situacin de hecho; en tanto que en la induccin, el menor es instigado a salir de su casa. Como se observa no es fcil diferenciar una figura de la otra. Si el agente induce al menor a fugar con l o para l, hay sustraccin, la cual debe distinguirse del rapto de menor, que viene a ser un delito ms grave. Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la accin instigan te del inductor debe ser aceptada libre y espontneamente por el menor, es decir, sin coacciones fsicas ni psicolgicas. Debe mover el nimo del menor en el sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de proteccin donde se encuentra vigilado (505). En esa lnea, Javier Villa Stein (506) ensea que "no admite el tipo el empleo de medios fsicos sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser la decisin el resultado de coacciones de alguna especie. La decisin del fugitivo ser libre". 2.1. Bien jurdico protegido Sin mayor polmica se acepta que de acuerdo con la ubicacin del tipo penal en nuestro corpus juris penale, el bien jurdico protegido lo constituye la patria potestad

o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont Arias (507), comentando el tipo penal que de modo similar apareca regulado en el artCulo 221 del cdigo derogado, ensea que el objeto especfico de la tutela penal es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la induccin de un menor a la fuga de la casa de sus padres, tutores o encargados de su persona, porque ello constituye una lesin al derecho de la patria potestad y de la tutela. En tanto Luis Roy Freyre (508), tambin analizando el Cdigo de 1924, afirma que el inters amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del derechodeber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le corresponde a la persona que legalmente les sustituye en esta funcin. La nica posicin discrepante lo sostiene Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (509), cuando adoptando el planteamiento de Juan Bustos Ramrez, afirman que el bien jurdico protegido "es la seguridad y la libertad ambulatoria del menor, dado que, en principio, es fcil interferir en su capacidad de actuacin". Sin duda, esta posicin solitaria tiene su explicacin en el hecho concreto que aquellos autores, siguen los argumentos sostenidos por los tratadistas que hacen dogmtica penal en base al Cdigo Penal espaol, en el cual la presente figura delictiva antes de la dacin del Cdigo Penal de 1995, se ubicaba dentro del captulo que regulaba las conductas que atentan contra la libertad. No obstante, con la entrada en vigencia del Cdigo espaol de 1995, la figura delictiva se encuentra dentro del Captulo 111 del ttulo XII rotulado como "delitos contra las relaciones familiares", artculo 224 cuyo tenor es como sigue: "El que indujera a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde reside con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, ser castigado con penal de prisin de seis meses a dos aos". 2.2. Sujeto activo Sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige la concurrencia de alguna condicin o funcin especial que debe reunir el autor. Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del delito

cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aqu no se hace alguna distincin, por lo que perfectamente agente puede ser un pariente como un extrao. 2.3. Sujeto pasivo El sujeto sobre el cual recae la accin ilcita de carcter penal lo constituye el menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la casa donde se encuentra bajo cuidado. Indirectamente tambin son los padres que ejercen la patria potestad, la tutela o la custodia del menor. Dems est decir que para efectos de interpretacin del injusto penal en exgesis, se considera menor de edad a las personas menores de dieciocho aos de edad cronolgica. Sin duda, para configurarse el hecho punible en sede, el menor deber tener cierta capacidad de discernimiento, pues un recin nacido es imposible que se le pueda inducir. Igual a un menor con retardo mental tambin ser imposible determinado a que se fugue. Si recae la conducta del agente en esta clase de menores se evidenciar el delito de sustraccin de menor. Por lo dems, el juzgador deber aplicar el sentido comn para establecer en cada caso concreto, cuando estar ante una conducta de induccin y cuando frente a una conducta de sustraccin de menor. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA. Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin por imprudencia. En efecto, el agente acta con conocimiento y voluntad de persuadir, motivar o determinar al menor a que se fugue de la casa de sus padres, tutor o cuidador. Indagar si el agente saba o conoca que actuaba ilcitamente, es cuestin que corresponde al nivel de la culpabilidad. El mvil que motiv al autor de la conducta prohibida, es irrelevante penalmente. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponder al operador jurdico determinar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. En esta etapa, el operador jurdico analizar si el

agente ha actuado en legtima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposicin de la ley, en ejercicio legtimo de un derecho, etc. 5. CULPABILIDAD Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, se concluye que estamos ante una conducta tpica y antijurdica de induccin a la fuga de menores, lista para ser atribuida a su autor. En seguida, el operador jurdico determinar si el autor de la conducta es imputable, luego se verificar si el autor al momento de actuar o exteriorizar la conducta, conoCa la antijuridicidad de la conducta. Considero no posible que se verifique un error de prohibicin en este delito. Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actu conociendo que su conducta era antijurdica, inmediatamente analizar si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurdico patria potestad. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA En cuanto a la consumacin o perfeccionamiento de la conducta de induccin de menor a que se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente marcadas. Parte de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la fuga o escape del menor y no por el simple hecho de la induccin, porque aqu lo que se castiga es, en definitiva, la accin de determinar la fuga de un menor. En cambio, la doctrina mayoritaria sostiene que el hecho punible se consuma o perfecciona con la fuga o la tentativa de fuga del menor, ello debido que la presente figura es una modalidad de instigacin. Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sostienen que el delito se consuma cuando al acto de induccin le sigue el de la fuga del sujeto pasivo o en todo caso, su intento (510). En suma, la conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el agente ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a realizarlo, para estar ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente si el sujeto pasivo logr fugarse o no. Basta que por efectos de la induccin del agente, el

menor haya intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor o guardador. Tanto la consumacin de la fuga como la tentativa del suceso tienen el mismo valor a efectos de configurar el hecho punible. En ese sentido, no es posible la tentativa en el delito de induccin a la fuga de menor. Pues la tentativa de inducir o persuadir al menor es irrelevante penalmente. Asimismo, no cabe la categora de la participacin en su modalidad de instigacin, pero s la de complicidad. En efecto, si dos o ms personas intervienen en la instigacin o induccin del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde est cuidado, sern coautores del hecho punible. Si por el contrario, el interviniente solo se limita a prestar auxilio para que el inductor logre su propsito estaremos frente a la figura de la complicidad, la misma que ser necesaria o secundaria, dependiendo del tipo de ayuda que prest al agente. 7. PENALIDAD El autor de la conducta punible ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre dos das y dos aos o, en todo caso, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondr pena limitativa de derechos y de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

SUBCAPTULO 4 INSTIGACIN DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS 1. TIPO PENAL

La primera disposicin complementaria y final del Decreto Legislativo N 899, del 28 de mayo de 1998, incorpor al Cdigo Penal el delito etiquetado como instigacin de menores a participar en pandillas perniciosas, agregando para tal efecto el artculo 148-A. Tal agregado, sin duda, puso fin a un tratamiento discriminador hacia el adolescente, pues antes dicha conducta solo se encontraba sancionada para los menores de 18 aos de edad en la creencia errnea que los mayores de modo

alguno podan participar o ser parte de las pandillas. La realidad sigue demostrando lo contrario. Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de modificacin por el Decreto Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007. De ese modo, ahora tiene el siguiente contenido: El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Captulo IV del Ttulo 11 del Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar con la vida de las personas, daar bienes pblicos o privados, obstaculizar vas de comunicacin u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni menor de veinte aos. La pena ser no menor de veinte aos cuando el agente: 1. 2. 3. 4. 5. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe. Es docente en un centro de educacin privado o pblico. Es funcionario o servidor pblico. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material

drogas. inflamatorio, explosivos u objetos contundentes. 2. COMENTARIO

En primer trmino debemos explicar qu se entiende por pandilla perniciosa. Para tal efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Cdigo de los Nios y Adolescentes. All, en el artCulo 193, modificado por el Decreto Legislativo N 990, de julio de 2007, encontramos la definicin siguiente: "se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de 12 y menores de 18 aos de edad que se renen y actan en forma conjunta, para lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida, el patrimonio y la libertad sexual de las personas, daar bienes pblicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden pblico". Esta definicin es cuestionable (511), pero considero que sirve como marco hacer hermenutica del tipo penal 148A.

De esa forma el artculo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayores de 18 aos de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosas que lo conforman, segn nuestro ordenamiento jurdico, personas cuyas edades se encuentra en los 12 y 18 aos de edad. En esa lnea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en su aspecto bsico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres modalidades claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a menores de 18 aos de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas y, como consecuencia de ello, se lesione la integridad fsica, el patrimonio o la libertad sexual de las personas, se daen los bienes pblicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes (artculo 194 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, modificado por el Decreto Legislativo N2 990, de julio de 2007), as como tambin si se agrede a terceras personas, se lesiona la integridad fsica o atenta contra la vida de las personas, obstaculiza vas de comunicacin u ocasiona cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno. Por la misma estructura del tipo penal, todas las modalidades delictivas, en su aspecto bsico como de forma agravada, son de naturaleza dolosa. No cabe la comisin culposa. Veamos en seguida por separado en qu consiste cada una de estas formas de cometer el delito: a. Por participar en pandillas perniciosas. La accin tpica se configura cuando el

agente mayor de 18 aos es integrante o participa en forma directa en una pandilla perniciosa. El agente mayor de edad participa de las pandillas que lo conforman adolescentes. b. Por instigar a menores a participar. La conducta tpica aparece cuando el

agente instiga, motiva o persuade a menores de 18 aos a participar o integrarse a pandillas perniciosas. El agente muy bien puede ser integrante de la pandilla perniciosa o, en su caso, bien puede ser un tercero ajeno que por motivos especiales puede querer que el adolescente se integre a determinada pandilla.

c.

Por inducir a menores. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente

induce, estimula, convence, inclina o determina decididamente al adolescente a que participe o se integre a las pandillas. La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el adolescente la idea de pertenecer en una pandilla perniciosa. Que sea directa implica que la influencia sea personal, sin intermediarios. En tanto que convincente implica que la instigacin, para ser eficaz, tenga que ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a integrarse a la pandilla. Debe quedar establecido que para configurarse el supuesto de instigacin es necesario que el agente despierte o haga nacer en el adolescente la decisin de participar en los actos de una pandilla perniciosa. El adolescente debe decidir integrarse como consecuencia de la instigacin. Por el contrario, si llega a establecerse en un caso concreto, que con anterioridad a la instigacin el adolescente ya estaba decidido a integrarse a una pandilla, se descarta el supuesto en hermenutica jurdica. En este sentido, la instigacin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin de participar en pandillas por parte del adolescente. Por lo que, es conducta de instigacin aquella que hace surgir o robustecer en el adolescente el propsito de formar parte de la pandilla perniciosa. Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo en anlisis, resulta necesario que la accin instigan te o inductora deba ser aceptada libre y espontneamente por el menor adolescente, es decir, sin coacciones fsicas ni psicolgicas. Debe mover el nimo del menor en el sentido de impulsarlo a participar o formar parte de la pandilla perniciosa. En esa lnea, el tipo penal no admite el empleo de medios fsicos sobre el adolescente para que participe <> pase a formar parte de una pandilla, ni ser la decisin el resultado de coacciones de alguna especie. La decisin del adolescente, debe ser libre. 3. a. AGRAVANTES El agente es cabecilla, lder, dirigente o jefe de pandilla perniciosa. La

circunstancia que agrava la conducta del agente es cuando, ya dentro de la pandilla

perniciosa, acte como jefe, lder, dirigente o cabecilla. La agravante simplemente se perfecciona por el solo hecho que el agente sea el jefe, lder, dirigente o cabecilla de la pandilla conformada por adolescentes que se dediquen a agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica, el pauimonio, la libertad sexual o atentar contra la vida de las personas, daar los bienes pblicos o privados, u ocasionen desmanes que alteren el orden interno, las que se encuentran reguladas en el Captulo III-A del ttulo III del Libro Cuarto del Cdigo de los Nios y Adolescentes a que se refiere el tipo penal en interpretacin. En definitiva, aqu no es necesario que el autor haya instigado o inducido a un menor para que forme parte de la pandilla; la agravante se verifica simplemente por determinarse que el agente sea cabecilla o jefe de la pandilla perniciosa.

b.

El agente es docente en un centro de educacin privado o pblico. La

agravante se perfecciona cuando el que participa en la pandilla perniciosa (o el que instiga o induce a un adolescente forme parte de aquella) se desempee como profesor en un centro de educacin privado o pblico. Se entiende como centro de educacin a toda escuela, colegio, instituto, academia, universidad, unidad de posgrado. La nica exigencia es que el docente se encuentre en plena actividad. La agravante no alcanza a los profesores jubilados, por ejemplo. c. El agente es funcionario o servidor pblico. La circunstancia agravante se

perfecciona cuando se verifica que el que participa en la pandilla (o el que induce o instiga a los adolescentes), es un funcionario o un servidor pblico en actividad. Para saber cuando una persona tiene la condicin de funcionario o servidor pblico, para efectos de la aplicacin de la ley penal, no queda otra alternativa que recurrir al contenido del artCulo 425 del Cdigo Penal. d. El agente induce a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas

alcohlicas o drogas. La agravante se verifica cuando el agente que ya forma parte de la pandilla perniciosa induce a los adolescentes a cometer actos antisociales bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas. El agente primero hace consumir bebidas alcohlicas o drogas a los adolescentes y luego los induce a cometer actos de agresin a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida

de las personas, daar los bienes pblicos o privados, ocasionar desmanes que alteran el orden interno u obstaculizar vas de comunicacin. e. Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material

inflamatorio, explosivos u objetos contundentes. La agravante se perfecciona cuando el agente da, proporciona o suministra a los adolescentes que forman parte de una pandilla perniciosa, armas de fuego, armas blancas, material inflamatorio, explosivos u objetos contundentes para que cometan los actos antisociales. La agravante se justifica pues con la conducta del agente, la pandilla se vuelve ms peligrosa. 3. PENALIDAD

El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo bsico ser merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte aos. En caso de verificarse alguna de las agravantes, el autor ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 35 aos.

CAPTULO IV OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR SUBCAPTULO 1 GENERALIDADES

l.

CONCEPTO DE ALIMENTOS

En nuestra legislacin extrapenal, especialmente en el artculo 472 del Cdigo Civil vigente encontramos el concepto de alimentos. As, conforme a dicha norma se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido

y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Por su parte, abarcando aspectos ms amplios e importantes, el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo 101 dispone que se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitacin, vestido, educacin, instmccin y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y recreacin del nio o adolescente. Tambin se considera alimentos los gastos del embarazo de la madre desde la concepcin hasta la etapa del posparto. En consecuencia, haciendo una interpretacin-resumen de las normas citadas podemos concluir que para efectos del presente trabajo, se considera por alimentos todo aquello que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, formacin integral y educacin o instruccin del menor, considerando tambin los gastos del embarazo y parto de la madre. En tal sentido lo entiende la jurisprudencia cuando, por ejemplo, en Resolucin del 16 de julio de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, asevera "que, el encausado no solo ha incumplido sus ms elementales obligaciones como padre impuestos por la naturaleza y as mismo por nuestra ley vigente, en este caso el artculo ochenta y dos del Cdigo de los Nios y Adolescentes, ya que es obligacin de los padres el cumplir con los alimentos, los mismos que deben de entenderse como los alimentos propiamente dichos, vivienda, vestido, educacin, instruccin, recreo, atencin mdica y los dems factores externos que requieren tanto los nios como los adolescentes para su normal desarrollo psico-biolgico, conforme a lo norma do por el artculo ciento uno del cuerpo de leyes ya citado"(512). Hctor Cornejo Chvez (m) indicaba en forma certera que el concepto de alimentos excepcionalmente puede restringirse a lo estrictamente requerido para la subsistencia (alimentos necesarios) o, a la inversa, extenderse a lo que demanden la educacin o instruccin profesional del alimentista (como ocurre cuando se trata de menores). De ese modo, se constituye en un deber impuesto jurdicamente a una persona o personas de asegurar la subsistencia de otra u otras personas.

2.

SUJETOS QUE TIENEN EL DEBER DE LOS ALIMENTOS

El artculo 475 del corpus juris civilis dispone que los alimentos se prestan entre s por los cnyuges, por los descendientes, por los ascendientes y por los hermanos. En cambio, desde la ptica del menor, el Cdigo de los Nios y Adolescente en el artculo 102 prev que es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del menor (tutor o guardador). Disposiciones legales a tenerse en cuenta para efectos de la aplicacin del derecho punitivo ante el incumplimiento de las obligaciones alimenticias lo constituyen los artculos 478 Y 479 del Cdigo Civil. All, se dispone imperativamente que cuando el cnyuge deudor de los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia, segn su situacin, estn obligados los parientes. En el caso de la obligacin alimenticia entre ascendientes y descendientes, la obligacin de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue segn lo prescrito por la ley (artculos 475 y 476 del C.C.). En ese sentido, debe entenderse que el deber de pasar alimentos no es absoluto, sino relativo. En efecto, ante la imposibilidad material del obligado a prestar los alimentos, el legislador nacional ha previsto que pueden ser sustituidos por los parientes que siguen en el orden prescrito por la ley. Lo que se busca, en definitiva, es evitar la indefensin de aquel que tiene derecho a los alimentos. 3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO A LOS ALIMENTOS

De las normas de nuestro sistema jurdico vigente se evidencia que tienen derecho a los alimentos, los menores de dieciocho aos. Si se trata de una persona de ms edad a la citada, solo tiene derecho a los alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia (artculo 473 C.C.) o, en su caso, siga estudios superiores con xito (artculo 483 C.C.). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los cnyuges entre s, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artculo 474 C.C.).

4.

EL DERECHO PENAL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

En doctrina, no pocos entendidos han sealado que la intervencin en las relaciones familiares del Estado Va derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso, puede ser contraproducente, cuando no daina. No contribuye de manera alguna a mejorar la situacin econmica de la familia ni lograr su unidad. Se afirma que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal intervencin se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden substraerse. El incumplimiento de los deberes alimenticios pone, la mayor de las veces, en forma grave y seria en peligro la salud y la vida de los agraviados. No obstante ello, no significa caer en cierto dramatismo como afirmajavier Villa Stein (514), sino ms bien proteger con realismo deberes imperativos cuando dolosamente algunas personas se pretenden sustraer. La intromisin del derecho penal en las relaciones familiares trae como positiva consecuencia que los ciudadanos internalicen y afirmen la conviccin: los deberes impuestos por la naturaleza y la ley son de cumplimiento imperativo e ineludible.

SUBCAPTULO 2 INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN ALIMENTARIA l. TIPO PENAL

La figura delictiva de incumplimiento doloso de obligacin alimentaria aparece tipificado en el tipo penal del artculo 149 del cdigo sustantivo que ad litterae indica: El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una resolucin judicial, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Si resulta lesin grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del primer prrafo del tipo base, se evidencia que el ilcito penal ms conocido como "omisin de asistencia familiar" se configura cuando el agente dolosamente omite cumplir su obligacin de prestar alimentos, establecido previamente en una resolucin judicial como pensin alimenticia despus de agotado un proceso sumarsimo sobre alimentos. Esto es, realiza el hecho tpico aquella persona que teniendo conocimiento que por resolucin judicial consentida tiene la obligacin de pasar una pensin alimenticia a favor de otra, omite hacerla. El legislador, al elaborar el tipo penal ha utilizado el trmino "resolucin" para dar a entender que comprende tanto una sentencia como un auto de asignacin provisional de alimentos que se fija en el inicio del proceso o inmediatamente de iniciado, en favor del beneficiario. En efecto, basta que se omita cumplir la resolucin judicial debidamente emitida y puesta en su conocimiento al agente, para estar ante una conducta delictiva. Es un delito de peligro. La vCtima no requiere probar haber sufrido algn dao con la conducta omisiva del agente. Es suficiente que se constate que el obligado viene omitiendo dolosamente su obligacin de asistencia establecida por resolucin judicial, para perfeccionarse el ilcito. En este aspecto no existe mayor controversia para los especialistas peruanos. En ese sentido, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (515) ensean que "para la ejecucin del tipo no se requiere la causacin de un perjuicio efectivo, ya que es suficiente con la puesta en peligro del bien jurdico protegido. Por eso se dice que es un delito de peligro. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo". Por su parte, Villa Stein (516) afirma que "la conducta que exige el tipo es la omisiva de no prestar los alimentos conforme lo ordena una resolucin judicial, poniendo en peligro la satisfaccin de necesidades bsicas del necesitado. Es pues un delito de peligro".

Incluso, la jurisprudencia nacional as lo ha entendido. Como ejemplos tenemos la Ejecutoria Suprema del 01 dejulio de 1999, donde se ensea "que, conforme a la redaccin del artculo ciento cuarentinueve del Cdigo Penal el delito de omisin de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestacin de alimentos establecida por una resolucin judicial, razn por la que se dice que es un delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir con la obligacin para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requirindose que dicho comportamiento se realice necesariamente a ttulo de dolo" (517). Tambin aparece como precedente jurisprudencial la Resolucin del 09 de enero de 1998 de la Corte Superior de Lima donde se apunta: "Adems que se configura el delito de Asistencia Familiar cuando el obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de acuerdo a una resolucin judicial deja de cumplir su obligacin, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los alimentistas (sujetos pasivos)" (518). La misma posicin se traduce en la Resolucin del 21 de mayo de 1998 cuando la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostiene "que, el comportamiento en el ilicito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida, por una resolucin judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo, teniendo en consideracin que el bien jurdico frrotegido es la familia y especficamente los deberes de tipo asistencial" (519). Tambin para la configuracin del delito en hermenutica resulta indispensable la pre-existencia de un proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez natural ha precisado el deber de asistencia inherente a la institucin familiar; de ese modo, la obligacin de asistencia tiene que ser precisada mediante resolucin judicial consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisin del ilcito penal de omisin de asistencia familiar. Asimismo, el obligado tiene que tener pleno conocimiento de aquel proceso sobre alimentos, es ms, este debe tener conocimiento, por medio del acto procesal de la notificacin, del monto de la pensin alimenticia mensual y el plazo en que debe cumplirlo.

En efecto, si el obligado nunca conoci la existencia del proceso sobre alimentos, o en su caso, nunca se le notific el auto que le ordena pagar la pensin alimenticia, no aparecern los elementos constitutivos del hecho punible de omisin de asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en Derecho Procesal Penal se denomina requisito objetivo de procedibilidad. Hay unanimidad en la doctrina jurisprudencial respecto de esta cuestin. Como ejemplos grficos basta citar tres precedentesjurisprudenciales emitidos por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima. As, en la Resolucin de fecha O 1 de junio de 1998, por la cual se declara fundada la cuestin previa deducida, se indica "que, la omisin de asistencia familiar prevista y penada por el artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo Penal se configura siempre que el agente desatendiendo una resolucin judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias, por consiguiente es necesario que, antes de proceder a la denuncia penal se acredite la notificacin con el apercibimiento expreso de acudir a la va penal, pues este hecho acreditar su renuencia consciente de cumplir con sus obligaciones alimentarias, situacin que no se produce en el caso materia de autos" (520). Tambin en la Resolucin de fecha 18 de noviembre de 1998, confirmando el auto de no ha lugar a instruccin, se sostiene "que de lo actuado en ese proceso de alimentos se advierte que al denunciado se le sigue el juicio en rebelda, no pareciendo actuado alguno con el que podamos establecer que aquel se hubiese apersonado sealando domicilio procesal, que en consecuencia no habindose acreditado a plenitud habrsele notificado con arreglo a ley con la resolucin de fojas veintiuno, la venida en grado se encuentra arreglada a ley" (521). Finalmente, se tiene la Resolucin Superior del 21 de setiembre de 2000, por la cual revocando la resolucin recurrida y reformndola declar fundada la cuestin previa deducida por el procesado. Aqu se expresa "que, reiterada ejecutoria inciden en que previamente a la formalizacin de la denuncia penal por delito de omisin de asistencia familiar, se debe verificar que el demandado fue debidamente notificado de las resoluciones que lo requeran para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente ( ... ) que, en consecuencia, del estudio de autos se advierte que el procesado vari su domicilio legal en el Pasaje ciento diez- Barranco, tal como puede apreciarse a fajas ( ... ); por lo que, al haberse

notificado en domicilio diferente al anotado (oo.) se infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente accin penal" (522). Asimismo, no se configura el delito de omisin de asistencia familiar si la resolucin judicial que ordenaba el pago de una pensin alimenticia mensual fue revocada o dejada sin efecto. As, nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 30 de enero de 1998, ha establecido el siguiente precedente jurispmdencial: "que, en efecto, mediante resolucin que en fotocopia corre a fojas setentisiete, la Sala Civil de la Corte Superior de Piura revoc la sentencia de Primera Instancia que dispona que los procesados abonen una pensin alimenticia, en favor de la menor agraviada; que, consecuentemente al no subsistir mandato judicial que obligue el pago de dicho concepto a los acusados, no habran incurrido en la comisin del delito instruido siendo del caso absolverlos (. oo) " (52S). Por otro lado, la renuencia al pago de la pensiones devengadas (aquellas que tomando como referencia la pensin definitiva se genera desde el momento de la notificacin de la demanda al obligado hasta que inicia su pago), de modo alguno, constituye elemento constitutivo del delito. La interpretacin coherente del tipo penal indica que solo aparecen como presupuestos indispensables del presente delito la omisin o renuencia a cumplir con lo que ordena una sentencia o una resolucin de asignacin provisional de alimentos. La resolucin por la cual se requiere que el obligado pague las pensiones devengadas queda excluida como elemento del delito. A lo ms puede constituirse en una pmeba con eficacia positiva para evidenciar que aquel est incurso en el delito de omisin de asistencia familiar o en todo caso, la renuencia al pago de los devengados puede constituir circunstancia a tener en cuenta para el momento de individualizar la pena e imponerle el mximo de ser el caso. En tal sentido, no se configura el delito cuando el obligado pese a ser renuente al pago de las pensiones devengadas viene cumpliendo con pasar su pensin alimenticia mensual tal como ordena la sentencia en el proceso sobre alimentos. Sostener lo contrario devendra en abonar terreno para el resurgimiento de la proscrita figura denominada "prisin por deudas".

En suma, ser autor del delito de omisin de asistencia familiar aquel ciudadano que una vez notificado una asignacin provisional o la sentencia por la cual se le obliga pagar determinada suma de dinero por concepto de pensin alimenticia, no lo hace. Caso contrario, no cometer delito si una vez notificado la resolucin de asignacin provisional o la sentencia, el obligado cumple devotamente con el pago de la pensin establecida en la forma indicada en la resolucin. Las pensiones devengadas, al constituirse automticamente en una deuda, en aplicacin coherente de nuestro sistema jurdico imperan te, de manera eficaz y positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso civil haciendo uso, para ello, de la institucin del embargo debidamente regulado en el artculo 642 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. Nadajustifica que se utilice al derecho punitivo para cobrar pensiones dejadas de pagar cuando el obligado cumple al pie de la letra la resolucin final del proceso de alimentos. No debe olvidarse que el derecho penal es un medio de control social de ultima ratio, al cual solo debe recurrirse cuando los otros mecanismos de control han fracasado. 2.1. Bienjurdico protegido Normalmente se piensa que el ilcito penal de omisin de asistencia familiar protege la familia. Creencia desde todo punto de vista discutible. En muchos casos, antes que la conducta del agente se torne en delictiva, la familia est seriamente lesionada, cuando no disuelta. Situacin que no corresponde resolver al derecho penal. En efecto, el bien jurdico que se pretende tutelar al tipificar este ilcito, es el deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia entre s. Aquel deber se entiende como la obligacin que se tiene que cumplir con los requerimientos econmicos que sirvan para satisfacer las necesidades bsicas de supervivencia de determinados miembros de su familia. En esta lnea, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (524), citando a Muoz Conde, Bustos Ramrez, Cobo del Rosal y Soler, afirman que el bien jurdico que se protege es la familia, pero no toda la familia sino, especficamente deberes de tipo asistencial, donde prevalece an ms la idea de seguridad de las personas afectadas que la propia concepcin de la familia.

Este aspecto lo tiene claro lajurisprudencia. As en la Ejecutoria Superior del 27 de setiembre de 2000 se establece que "el bien jurdico protegido es la familia y especificamente los deberes de tipo asistencial como obligacin de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el artculo ciento dos del Cdigo de los Nios y Adolescentes" (525). 2.2. Sujeto activo El agente de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que tenga obligacin de prestar una pensin alimenticia ftiada previamente por resolucin judicial. De ese modo, se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligacin de prestar alimentos como consecuencia de una resolucin judicial consentida, puede ser sujeto activo. Si no existe resolucin judicial previa, no aparece el delito. Mayormente el agente de este delito tiene relacin de parentesco con el agraviado. En efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el to, respecto de la vctima; asimismo, puede ser el cnyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una funcin de tutela, curatela o custodia, pero siempre con la condicin de estar obligado a pasar pensin alimenticia en mrito a resolucin judicial. 2.3. Sujeto pasivo Agraviado, vctima o sujeto pasivo de la conducta punible es aquella persona beneficiaria de una pensin alimenticia mensual por mandato de resolucin judicial. La edad cronolgica no interesa a los efectos del perfeccionamiento del delito, puede ser mayor o menor de edad. Basta que en la resolucin judicial de un proceso sobre alimentos aparezca como el beneficiado a recibir una pensin de parte del obligado, para constituirse automticamente en agraviado ante la omisin dolosa de aquel. Igual como el sujeto activo, puede ser sujeto pasivo el abuelo, el padre o madre, el hermano, el hijo, el to respecto del obligado, el cnyuge respecto del otro y aquel que est amparado por la tutela, curatela o custodia. 2.4. Delito de omisin propia

Al revisar el Cdigo Penal encontramos tipos penales que describen conductas positivas (comisin). El agente debe hacer algo. Excepcionalmente, el legislador ha previsto actos negativos (omisin). El agente debe dejar de hacer algo para cumplir las exigencias del tipo y, as, lesionar una norma preceptiva que le obliga a ejecutar algo (artculo 13 c.P.). Lo comn en una conducta de omisin y otra de comisin es que el autor o agente siempre tenga el dominio de la causa del resultado daoso. La omisin de la conducta esperada generalmente se la vincula a un resultado socialmente daino, mas la sancin al agente no depende de la produccin de aquel resultado, sino de la simple constatacin de la "no realizacin de la accin legalmente ordenada". Es importante tener en cuenta que, en los delitos de omisin, el agente se encuentra en la posibilidad de accionar. Lo que es imposible de evitar no puede ser omitido. La responsabilidad del agente de una conducta omisiva se resuelve aplicando la teora de "la accin esperada", es decir, se deduce la responsabilidad del autor por haber omitido la realizacin de "algo exigido". En ese orden de ideas, se concluye que el delito de omisin de asistencia familiar se constituye en un ejemplo representativo de los delitos de omisin propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe una resolucin judicial que as lo ordena. El autor omite realizar lo que se le exige a travs de una orden judicial, esto es, prestar los alimentos al agraviado. Es un delito de omisin propia, donde la norma de mandato consiste en la obligacin que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia (526). As lo tiene aceptado nuestra Suprema Corte. En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, reproduciendo, incluso, lo esgrimido por los autores citados, nuestro mximo tribunal sostiene "que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida por una resolucin judicial, siendo un delito de omisin propia donde la norma de mandato consiste en la obligacin que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia" (527). 2.5. Delito permanente Existe delito permanente cuando la accin antijurdica y el efecto necesario para su consumacin se mantienen en el tiempo sin intervalo por la voluntad del agente.

Este tiene el dominio de la permanencia. Cada momento de su duracin se reputa como una prrroga del estado de consumacin. La prolongacin de la conducta antijurdica y su efecto consiguiente, viene a determinar el tiempo que dura la consumacin. La finalizacin de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por voluntad del agente o por causas extraas como por intervencin de la autoridad (528). Siendo as, se evidencia que el delito de omisin de auxilio familiar constituye un delito permanente (529). La omisin de cumplir con la resolucin judicial que obliga a pasar una pensin alimenticia mensual y por adelantado se produce y permanece en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o por la intervencin de la autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de la prescripcin que de acuerdo al inciso 4 del artculo 82 del cdigo sustantivo comienza a partir del da en que ces la permanencia. En tal sentido se pronunci la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima por Resolucin del 01 de julio de 1998, en la que se afirma: "Que en los delitos de Omisin de Asistencia Familiar, el bien jurdico protegido es la familia, especficamente los deberes de tipo asistencia~ prevaleciendo la segurdad de las personas'afectadas por el incumplimiento de las obligaciones alimentaras, cuyo normal desarrollo psicolsico es puesto en peligro, por lo que es un delito de Omisin y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situacin de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligacin alimentara el delito subsiste" (550). No le falta razn al profesor Roy Freyre (551) cuando afirma que casi todos los delitos de omisin propia son de carcter permanente, siendo que la permanencia desaparece en el mismo momento en que, por cualquier motivo, no exista ms la posibilidad que el agente cumpla con el deber de prestacin esperado o cuando se decida a proceder de conformidad con su deber. En esta misma lnea doctrinal, 50 Vocales Superiores integrantes de Salas Especializada en lo Penal con la presencia de algunos Vocales Supremos, en el

Pleno jurisdiccional penal realizado en la ciudad de lea, en noviembre de 1998, acordaron "por unanimidad, declarar que solo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumacin, esta se mantiene en el tiempo durante un periodo cuya duracin est puesta bajo la esfera de dominio del agente" (532). Aqu, siguiendo las tendencias modernas del derecho penal, el pleno jurisdiccional adopt el concepto de delito permanente de acuerdo con la teora del dominio del hecho. En consecuencia, como volvemos a insistir, la prolongacin del estado consumativo del delito est bajo el dominio o esfera del agente, es decir, el autor tiene todas las posibilidades de poner fin a la permanencia. Del autor depende que la permanencia subsista o en su caso, se le ponga fin. Sin mayor discusin, doctrinariamente se pone como ejemplo representativo del delito permanente al delito de secuestro. No obstante tener claro el concepto del delito permanente, el Pleno Jurisdiccional citado incurri en un despropsito al acordar por mayora que "los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisin de asistencia familiar deben ser reputados como instantneos de efectos permanentes" (533). Tal acuerdo confunde los conceptos y ha originado la emisin de resoluciones judiciales que lesionan el valor justicia, toda vez que los procesos judiciales de omisin de asistencia familiar iniciados estn finalizando con la declaracin de la prescripcin de la accin penal sin que el obligado haya llegado a cumplir realmente su obligacin alimenticia. En efecto, actualmente en la jurisprudencia peruana es comn advertir el siguiente razonamiento: "a efectos de establecer la naturaleza del delito en cuanto al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta la concepcin del verbo rector omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumacin instantnea, toda vez que la accin omisiva tambin ostenta dicho carcter, mxime si en el tipo penal anotado, no se describe ninguna accin complementaria al verbo citado que implique la permanencia de la conducta, como en el delito de extorsin por ejemplo (uno de los supuestos previstos en el artculo doscientos del Cdigo Penal consistente en mantener de rehn a una persona); que, desde el momento consumativo del delito, a lafecha, al haber transcurrido ms de cinco aos, la accin penal que gener la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto afectada extintivamente, pues segn la pena mxima de tres aos prevista en el numeral citado, concordante con los artculos ochenta y ochentitrs del Cdigo Pena4 la vigencia de la accin penal qued limitada al plazo de cuatro aos y seis

meses, situacin fctica de la que emerge el imperativo de amparar la excepcin de prescripcin acorde a los establecido en el ltimo prrafo del artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales" (534). Asimismo, no constituye un delito continuado, como afirman algunos tratadistas (S~s), puesto que este aparece cuando varias violaciones de la misma ley penal son cometidas en el momento de la accin o en momentos diversos con actos ejecutivos de una misma resolucin criminal (artculo 49 C.P.). En otros trminos ms concretos, el delito es continuado cuando el hecho consiste en varias infracciones a la ley que responden a una nica resolucin criminal fraccionada en su realizacin o ejecucin (S~6). Situacin que no se evidencia en el delito de omisin de asistencia familiar desde que el estado de consumacin en ningn momento se fracciona. El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por s un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. El clsico ejemplo del cajero grafica en toda su magnitud el concepto del delito continuado. En efecto, el cajero de un establecimiento comercial que durante largo periodo de tiempo se apodera diariamente de una pequea cantidad de dinero no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por el realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto por el importe total. 2.6. Circunstancias agravantes En. los dos ltimos prrafos del tipo penal del artculo 149 del cdigo sustantivo, se prev las circunstancias que agravan la responsabilidad penal del sujeto activo y, por tanto, agravan la pena. As tenemos: a. Simular otra obligacin de alimentos. Esta agravante se configura cuando el

obligado a prestar la pensin alimenticia, en connivencia con una tercera persona, inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con la nica finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y, de ese modo, hacer que el monto de la pensin sea mnimo en perjuicio del real beneficiario. La simulacin puede ser antes que el real beneficiario inicia su proceso sobre alimentos, o est en trmite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensin alimenticia.

b.

Renuncia maliciosa al trabajo. Ocurre cuando el obligado con la nica

finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer imposible el cumplimiento de la resolucin judicial, renuncia a su trabajo permanente que se le conoca. Puede tomar tal actitud en pleno trmite del proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminucin de pensin. c. Abandono malicioso al trabajo. Igual que en la anterior hiptesis, se evidencia

cuando el obligado, en forma maliciosa y perversa y con la nica finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que sea despedido y de esa manera no tener un ingreso para un clculo real del monto de la pensin alimenticia a que est obligado. d. Lesin grave previsible. Se evidencia esta circunstancia agravante cuando el

obligado con su conducta omisiva de prestar el auxilio alimenticio al beneficiario, origina o genera una lesin grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesin era imposible de prever no aparecer la circunstancia agravante. e. Muerte previsible del sujeto pasivo. Se presentar esta circunstancia

agravante cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la pensin alimenticia a favor del beneficiario origina u ocasiona de modo previsible la muerte de aquel. Caso contrario, si llega a determinarse que la muerte del sujeto pasivo no era previsible, no ser atribuible al obligado renuente. Ocurrir, por ejemplo, cuandoel obligado omite pasar la pensin alimenticia a su cnyuge que sabe se encuentra sola, enferma e incapaz de trabajar y generarse su sustento, originando su muerte por inanicin. Incluso, concurre la agravante cuando el autor de la conducta omisiva es renuente a pasar la pensin alimenticia a la mujer que sabe que embaraz y, como consecuencia de ello origina la interrupcin del embarazo. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA

El tipo penal exige la presencia del elemento subjetivo dolo para la configuracin del injusto penal. No es posible la comisin por imprudencia o culpa. En efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligacin alimentaria impuesta por medio de resolucin judicial firme y voluntariamente decide no cumplido. De esa forma, la Resolucin Supel;or del 21 de setiembre de 2000 expresa que "el delito de omisin de asistencia familiar se produce, cuando el infractor incurre en la conducta descrita en el artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con la conciencia y voluntad de que se est incumpliendo una obligacin alimenlaria declarada judicialmente" (537). En ese sentido, no habr delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado por desconocimiento de la resolucin judicial que as lo ordena no cumple con prestar la pensin alimenticia al beneficiario, o cuando conociendo aquella resolucin judicial le es imposible matelialmente prestar los alimentos exigidos. De modo alguno podremos decir que un enfermo postrado en cama muchos meses ha cometido el delito de omisin de asistencia familiar al no acudir al beneficiario con la pensin a la que est obligado. Puede tener toda la voluntad de cumplir con su obligacin alimentaria, sin embargo, su imposibilidad de generarse ingresos y no tener bienes que le generen renta, le hace imposible cumplir con lo ordenado. El derecho penal no obliga a lo imposible ni exige conductas heroicas de los ciudadanos. Es ms, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro Cdigo Civil vigente ha previsto en los artculos 478 y 479 que ante la imposibilidad material del obligado a prestar los alimentos, puede ser sustituido por aquel que le sigue segn lo prescrito por la ley.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de omisin de asistencia familiar, corresponde al operador jurdico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuridicidad.

5.

CULPABILIDAD

Luego de verificar que en la conducta tpica no concurre alguna causa de justificacin, en seguida el operador jurdico deber determinar si el autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurdico analizar si al momento de omitir cumplir con su obligacin alimenticia dispuesta por resolucin judicial, el autor actu conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, esto es, saba que su conducta estaba prohibida.

Si llega a verificarse que el agente actu en la creencia que su conducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibicin. Por ejemplo, se configura un error de prohibicin cuando un padre religiosamente vena cumpliendo con pagar la pensin alimenticia ordenada por resolucin judicial en favor de su hija, sin embargo, al cumplir la alimentista sus 18 aos de edad y seguir estudios universitarios, deja de consignar la pensin en la creencia firme que al ser su hija mayor de edad ha desaparecido su obligacin de prestarle asistencia alimenticia. Caso contrario, de verificarse que el agente actu conociendo la antijuridicidad de su conducta, al operador jurdico le corresponder analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aqu, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad exculpante. Este se presentar por ejemplo, cuando un padre por ms intenciones que tiene de cumplir con la obligacin alimenticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo debido que a consecuencia de un lamentable accidente de trnsito qued con invalidez permanente que le dificulta generarse los recursos econmicos, incluso, para su propia subsistencia. De presentarse este supuesto de modo alguno significa que los alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la ley extrapenal ha previsto otros obligados.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Respecto de este punto observamos que existe confusin entre los entendidos de la materia. En efecto Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (538) y Villa Stein (539) ensean que el delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento. No obstante, para salir de la confusin creemos que, en primer lugar, debe hacerse una distincin entre consumacin de un hecho punible y accin penal. Hay consumacin de un delito cuando el sujeto activo da cumplimiento a todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. En tanto, que accin penal es la potestad o facultad del Estado de poner en marcha la maquinaria de la administracin de justicia para sancionar a aquellos ciudadanos que vulneran o ponen en peligro un bien jurdico debidamente protegido. De ese modo, el ilcito penal de omisin de asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple con la resolucin judicial que le ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado. No se necesita por ejemplo, acreditar la concurrencia de algn peligro como resultado de la omisin (540). Cuestin diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolucin judicial. Ello simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la accin penal respeto de este delito. El requerimiento que se hace al obligado que d cumplimiento lo ordenado en resolucin judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad. En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar positivamente la accin penal pese que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin requerimiento previo no prospera la accin penal respecto del delito de omisin de asistencia familiar. Respecto de esta situacin, si bien no existe norma positiva que as lo exija, ha sido establecidajurisprudencialmente tal como hemos advertido al analizar la tipicidad objetiva.

En cuanto a la categora de la tentativa, hay unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su verificacin en la realidad toda vez que se trata de un delito de omisin propia.

7.

PENALIDAD

Despus del debido proceso, el agente de la conducta prevista en el tipo base ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de simulacin de otra obligacin, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro aos. De presentarse la circunstancia agravante de lesin grave en el sujeto pasivo, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos; en caso de muerte, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.

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Subcaptulo 3 Abandono de mujer en gestacin

l.

TIPO PENAL

El hecho punible conocido como abandono de mujer embarazada, aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 150 del cdigo sustantivo que literalmente seala: El que abandona a una mujer en gestacin, a la que ha embarazado y que se halla en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de abandono de persona en gestacin se configura cuando el agente, despus de haberla embarazado, abandona a su vctima en estado crtico que no le permite generarse recursos para su propia subsistencia poniendo de ese modo en peligro concreto su vida o salud. Villa Stein (541) ensea que el comportamiento es uno de abandono, apartamiento, alejamiento fsico y material con cese de toda asistencia psicolgica, fsica y alimentaria por parte del actor, no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situacin crtica, entendindose por esta situacin aquella en que peligra la vida y la integridad psicolgica y moral de la mujer embarazada. Por su parte Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (542) exponen que el comportamiento consiste en abandonar en situacin crtica a una mujer embarazada, por lo tanto, es un delito de omisin, donde se incumple el mandato de prestar asistencia a la pareja, cuando esta se encuentra en situacin crtica y embalazada, entendida esta circunstancia como extrema de peligro para su vida y salud. En esa lnea, para el perfeccionamiento del injusto penal, se exige la presencia de cuatro circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aparece. Las circunstancias son concurrentes. En efecto, se exige: a. b. Que la vctima sea una mujer en estado de gestacin o embarazada. Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de la

conducta. Esta circunstancia ha sido entendida debidamente por la doctrina jurisprudencial al afirmar lo siguiente: ''En rigor, la exigencia tpica que se abandone a una mujer a la que se ha embarazado, supone una verdadera prueba de paternidad, pues no basta la realizacin de la conducta descrita en el artculo ciento cincuenta del Cdigo Penal que se haya tenido relaciones sexuales con la agraviada; sino, adems, que de estas resulte el embarazo, lo cual, materialmente y como se tiene indicado, implica una prueba de paternidacf' (54~).

c.

Que la vctima en gestacin est atravesando una situacin crtica que pone

en peligro y riesgo la salud fsica y psicolgica de aquella y del producto de la gestacin. La situacin crtica se presenta cuando la vctima se encuentra sin poderse generar recursos para sus subsistencia y sin que tenga alguna persona a su lado que le brinde amparo para salir de su gestacin sin poner en riesgo su salud o vida del naciente. Se evidencia por ejemplo cuando el agente o autor, traslada a su conviviente de ocho meses de gestacin del Cuzco, su tierra natal, a la ciudad de Lima, y le abandona en una choza de un asentamiento humano donde a nadie conoce. Tres precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la configuracin del delito exige acreditar el estado crtico o de necesidad que atraviesa la vctima. El estado crtico de la vctima se constituye en un elementocentral de la tipicidad del injusto penal. As tenemos que la Corte Suprema, por ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997, estableci "que para la configuracin del delito antes acotado, no solo se requiere que el agente abandone a una mujer en estado de gestacin, sino que, adems, el mismo debe producirse cuando se encuentre en una situacin crtica, esto es, que la agraviada se encuentra en la imposibilidad de valerse por s misma; que, en caso de autos, dichas circunstancias no se han probado, muy por el contrario, se tiene que la presunta agraviada, al no tener apoyo del encausado se fue a vivir al domicilio de sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fajas tres y luego que este in cumpliera su promesa de matrimonio, lo que amerita su absolucin" (544). En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima en la Resolucin del 25 de noviembre de 1998 ha establecido lo siguiente: "Que en el presente caso si bien la agraviada refiere que el procesado no le prest apoyo alguno durante su periodo de gestacin, incumpliendo de esta manera con sus deberes alimenticios y de tipo asistencia~ sin embargo, no se a acreditado la situacin crtica, es decir, una situacin de extrema necesidad, incoada como requisito de procedibilidad, toda vez que se advierte de autos que la misma agraviada en su manifestacin policial de fojas seis refiere que ella misma decidi retirarse del lecho convivencial para luego regresar a vivir con sus padres a fin de que stos la ayuden, por lo que consecuentemente, no dndose de manera objetiva

los presupuestos requeridos por el tipo penal instruido, la resolucin venida en grado se encuentra arreglada a ley" (545). Asimismo, la misma sala en la Resolucin de fecha 03 de julio de 1998, en la que absuelve al acusado ha sostenido: "Que, en autos no se ha acreditado en modo alguno que la agraviada, quien se retir del hogar convivencial por desavenencias con el procesado, se haya, adems, encontrado en estado critico, esto es, carente de todo recurso para atender a su gestacin avanzada y parto subsiguiente, y que el procesado a sabiendas de tal estado haya eludido su obligacin de asistirla, cuando menos econmicamente" (546).

d.

Finalmente, el abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada, descuido

o desamparo en que se deja a la vctima. 2.1. Bien jurdico tutelado El inters fundamental que pretende proteger el Estado con la tipificacin de la conducta punible, lo constituye los deberes de asistencia alimentaria y psicolgica que le asiste al autor de un embarazo respecto de la mujer que temporalmente atraviesa aquel bendito estado, deberes que son ineludibles cuando la situacin de la gestante es apremiante con la finalidad de evitar riesgos para su vida e integridad fsica y moral. De la literatura penal desarrollada en el Per, se observa que los penalistas coinciden en sostener que se trata de proteger la integridad fsica y moral de la mujer en estado de gestacin, por lo tanto, se pretende evitar algn dao en aquel sentido. En efecto, el desaparecido Ral Pea Cabrera (547), estimaba que con el tipo penal se tutela no solo la integridad fsica y moral de la gestante sino, esta vez citando al argentino Jos Peco, la esperanza de vida del embrin. En tanto que Javier Villa Stein (548) sostiene que el bien protegido es la indemnidad fsica y moral de la gestante, agregando que tambin lo es la elemental solidaridad humana. Finalmente, Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano Cantizano (549) afirman que el bien jurdico protegido es la familia, especficamente los deberes de asistencia que

tiene todo hombre referente a una mujer cuando est embarazada y en situacin crtica. Los autores citados propician confusin cuando afirman que el bien jurdico lo constituyen los deberes de asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer embarazada, cuando lo real y coherente no es los deberes de asistencia que tiene todo hombre respecto a cualquier mujer gestante, sino los deberes de asistencia que tiene el autor de la gestacin respecto de la mujer a la que embaraz. Al identificarse plenamente al autor o sujeto activo de la conducta en el tipo penal, queda fuera la frase "todo hombre" para dar paso "al hombre que ocasion el embarazo".

2.2. Sujeto activo Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido que el propio legislador ha identificado a las personas que pueden constituirse en sujetos activos de la presente conducta delictiva. Al indicarse en el tipo penal "el que abandona ( ... ) a la que ha embarazado", en forma coherente se concluye que sujeto activo solo puede ser un hombre y autor del embarazo de la Vctima o agraviada. La condicin de autor solo est reservado para el que ocasion u origin un embarazo en la vctima. Nadie ms puede constituirse en sujeto activo, ni remotamente.

2.3. Sujeto pasivo Tambin de la lectura del tipo penal fluye que agraviado o sujeto pasivo de la conducta en comentario no puede ser cualquier mujer embarazada, sino nicamente aquellas mujeres que, aparte de estar gestando, estn atravesando una situacin crtica que pone en riesgo su vida e integridad fsica y moral. Esta ltima circunstancia es importante para constituirse en st~eto pasivo, caso contrario, si la mujer embarazada no corre ningn riesgo por tener una situacin econmica y psicolgica holgada, es imposible que se constituya en Vctima del presente ilcito penal.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la forma como aparece tipificada la conducta, se advierte que se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisin imprudente por no haber tipo penal especfico. El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento que la mujer a la que embaraz atraviesa una situacin crtica y apremiante, no obstante, voluntariamente decide no prestarle apoyo ni asistencia, abandonndola a su suerte. Respecto de la tipicidad subjetiva, Javier Villa Stein (550) sostiene que "adems de conocer que la mujer est embarazada y en situacin crtica, el actor la abandona sabiendo que lo hace y pudiendo y debiendo asistirla; quiere alejarse de ella y lo hace".

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de abandono de mujer embarazada, corresponde al operador jurdico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuridicidad.

5.

CULPABILIDAD

Luego de verificar que en la conducta tpica no concurre alguna causa de justificacin, en seguida el operador jurdico deber determinar si el autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurdico analizar si al momento de abandonar a la mujer que embaraz, lo hizo conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, esto es, saba que su conducta estaba prohibida. Si llega a verificarse que el agente actu en la creencia que su conducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibicin. Caso contrario, de verificarse

que el agente actu conociendo la antijuridicidad de su conducta, al operador jurdico le corresponder analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aqu, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se perfecciona en el momento que se verifica el alejamiento o abandono que hace el autor o sujeto activo a la mujer que embaraz sabiendo que atraviesa una situacin crtica. Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere que efectivamente se verifique algn dao en la integridad fsica o psicolgica de la vctima. Es un delito de mera actividad. La agraviada no requiere probar algn peIjuicio ocasionado con la conducta del sl~eto activo para estar frente al delito consumado, ello ocurre con la sola constatacin del abandono en situacin apremiante. Respecto de la consumacin, la jurisprudencia guarda cierta coincidencia. Como precedente jurisprudencial cabe citarse la Resolucin del 22 de enero de 1998 cuando se seala que" el abandono a una mujer en estado de gestacin se refiere que la mujer debe encontrarse en situacin critica, es decir, en situacin extrema, con peligro para su vida y salud, y este se consuma cuando, el agente infractor, abandona dejndola en ese estado" (551). Al tratarse de un delito de peligro, consideramos que no es posible que se evidencie el tipo de realizacin imperfecta.

7.

PENALIDAD

El sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la gravedad de la conducta y sus efectos consecuentes sobre la vctima, ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das multa. ----

Ttulo IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1.

LA CATEGORA DE LA LIBERTAD

La libertad, por s misma, es un bien inestimable del hombre. Es un derecho humano tan igualo mejor que la vida misma. Se ha dicho que la vida sin el ejercicio de la libertad, en alguna de sus manifestaciones o vertientes, no es vida. El genial Miguel Cervantes Saavedra, en la magistral obra de literatura que ha dado a la humanidad, "El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha" (552) eSCliba que la libertad "es uno de los ms preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el mar encubre: por la libertad, as como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres ( ... )". Sin duda, Cervantes consideraba a la libertad como un valor cultural inestimable. As afirmaba que no "hay en la tierra conforme a mi parecer, contento que se iguale a alcanzar la libertad perdida". Por su parte, el profesor Carlos Fernndez Sessarego (55S) sostiene que el derecho a la libertad est radicalmente ligado al derecho a la vida desde que esta es una experiencia de libertad dentro de los condicionamientos propios a que est sujeto el ser humano, tanto de aquellos provenientes de su propio mundo personal como por los que tienen su Oligen en el nivel histrico y en la circunstancia social en que le toca vivir. Sin duda, existe unanimidad en considerar que la libertad supone la posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida, de realizarse plenamente como hombre en este mundo. Qu duda cabe, puede tratarse de un proyecto ceido al bien comn como de un proyecto egosta, e incluso de destruccin del mundo. Sin embargo, la libertad comporta responsabilidad. El hombre es responsable de sus decisiones y, por tanto, responde por ellas y las asume.

Por su parte, Roy Freyre (554), inspirado en la filosofa de Nicolai Hartmann, afirma que la libertad es la facultad de ordenar nuestro comportamiento, tanto en el mundo del ser como del deber ser, de acuerdo con una previsin causal y una estimacin valorativa de las acciones que, por interesar al individuo y a sus semejantes, han merecido reconocimiento tcito o expreso del Derecho. En ese sentido, la libertad viene a ser una categora entendida como la capacidad que tiene todo ser humano para elegir, decidir, vivir y pensar como a bien tenga, sin coacciones de algn tipo (libertad individual). Asimismo, es la capacidad que tiene un glUpO de personas para organizarse y realizar determinadas actividades en comn (libertad social). La libertad es pura decisin o eleccin. Por la libertad se escoge ser, decidimos hacer talo cual cosa, mas la decisin se pone en marcha con la conducta y tiene que luchar contra las resistencias. Sucumbe ante ellas, pacta o las vence. El hombre por intermedio de sus potencias psicofsicas pone en marcha su decisin, la realiza o deja de realizar. No obstante, y a fin de conseguir una relativa paz social y evitar manifestaciones egostas del ser humano, surge el derecho como una forma de limitar y orientar la libertad siempre a conseguir el bien comn. En consecuencia, el Derecho se presenta como un instrumento coercitivo para limitar, que no significa aniquilar, la libertad individual o social de las personas en sus diversas manifestaciones, caso contrario, de dejarse actuar conforme a bien tengan los seres humanos no habra convivencia posible.

2.

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA LIBERTAD COMO DERECHO

Como se evidencia, la libertad tiene su origen con la aparicin del hombre. Desde el momento que decidi buscar su alimento comenz a ejercer su libertad. Sin embargo, saber desde cuando se reconoce jurdicamente a la libertad como un derecho, es cuestin diferente. Actualmente, nadie pone en duda que la libertad como derecho del hombre, por primera vez fue reconocida en la seccin primera de "la Declaracin de Derechos de Virginia" (un Estado de Norteamrica), del 12 de junio de 1776, en la cual se indica "que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de

sociedad, no pueden, por ningn pacto, privar o desposeer a su posteridad: a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad". Inspirados en tales ideales, los franceses en el artculo 2 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada en Pars el 26 de agosto de 1789, especificaron de manera ms clara el derecho natural de la libertad. Aqu se afirm "la finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la segUlidad y la resistencia a la opresin". En el artCulo 4 de la misma declaracin aparece la definicin de la libertad al indicarse que "consiste en poder hacer lo que no peIjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos lmites solo pueden ser determinados por la ley". Finalmente en su artCulo 5 claramente prescribe que "la ley no tiene derecho a prohibir sino las acciones peIjudiciales para la sociedad. No puede impedirse nada que no est prohibido por la ley, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena". Esta declaracin sirvi de base ideolgica y orientacin para todos los Estados que posteriormente dictaron sus respectivas normas constitucionales. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la libertad alcanz su mximo auge, cuando el 10 de diciembre de 1948, en el Palacio Chaillot de Pars, las Naciones Unidas aprobaron la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En el artculo 3 de aquel instmmento jurdico de carcter internacional y de cumplimiento imperativo en los pases miembros, se prescribe que "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".

3.

EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRO SISTEMA]URDICO

Los instmmentos jurdicos antes anotados sirvieron de base ideolgica para que el legislador nacional reconozca al derecho a la libertad personal como social, un nivel constitucional. En ese sentido, en la Constitucin Poltica de 1993 encontramos las siguientes disposiciones:

Artculo 2 inciso 1: toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. Artculo 2 inciso 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico. Artculo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Artculo 2 inciso 8: toda persona tiene derecho: a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. Artculo 2 inciso 11: toda persona tiene derecho: a elegir su lugar de residencia, ha transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera. Artculo 2 inciso 12: toda persona tiene derecho: a reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y Vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. Artculo 2 inciso 13: toda persona tiene derecho: a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. Artculo 2 inciso 18: toda persona tiene derecho: a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional. Artculo 2 inciso 24: toda persona tiene derecho: a la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.

b.

No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los

casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. Interpretando este dispositivo de la Constitucin vigente, el Tribunal Constitucional en la sentencia plenaria del 21 de julio de 2005, expres que "el inciso 24 del artCulo 2 de la Constitucin reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, intemamientos o condenas arbitrarias. La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrtico de Derecho, pues no solo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocida en la Constitucin, sino que es presupuesto necesalio para el ejercicio de oU'os derechos fundamentales. Sin embargo, como es doctlina reiterada de este Colegiado, ningn derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin. Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin entre ellas debe ser resuelta "optimizando" la fuerza normativoaxiolgica de la Constitucin en su conjunto; de ah que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los lmites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad" (555). Del mismo modo, en el artCulo 5 del Cdigo Civil de 1984 se prescribe que toda persona tiene "derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6". El profesor Fernndez Sessarego (556), comentado el citado artCulo, respecto del derecho a la libertad, afirma que este derecho supone la posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien comn, de realizarse plenamente como hombres, en otros trminos, de poder hacer todo aquello que est

jurdicamente permitido, que no est expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho ajeno, el inters social y no signifique un abuso del derecho. ----

CAPTULO I VIOLACiN DE LA LIBERTAD PERSONAL

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de libertad personal. 2. La libertad personal como derecho. Subcaptu10 2: Coaccin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sl~eto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Secuestro. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa y actos preparatorios. 8. Penalidad. 9. La pena de cadena perpetua. 10. Imponer cadena perpetua origina absurdo jurdico. Sub captulo 4: Trata de personas. 1. Introduccin. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Verbos rectores. 3.2. Conductas tpicas. 3.3. Lugar de desarrollo de las conductas tpicas. 3.4. Medios coactivos tpicos. 3.5. Finalidad del agente. 3.6. Bienjurdico protegido. 3.7. Sujeto activo. 3.8. Sl~eto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa y consumacin. 8. Penalidad. Subcaptulo 5: Trata de personas agravada. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Circunstancias agravantes. 4. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL

En este acpite resulta importante establecer que cuando se habla de libertad, debe especificarse su aspecto, el mismo que puede ser individual, es decir, atae a una sola persona, o puede ser social o colectiva, esto es, cuando se refiere a un conjunto de personas. En ese sentido, se entiende que la accin restrictiva de la libertad puede concretarse sobre una persona, lesionndole en su condicin de persona particular. Asimismo, la accin de restlingir la libertad puede ser ejercitada contra un nmero indeterminado de personas, lesionando, con ello, las libertades sociales como, por ejemplo, la libertad de reunin. Teniendo en claro las ideas precedentes, fluye con claridad meridiana que aqu cabe conceptualizar la libertad individual o personal como la facultad intrnseca de la que gozan todas las personas individualmente para elegir y decidirse actuar como a bien tengan dentro del medio social en que viven. La nica limitacin a este tipo de libertad es la libertad de otro individuo y los parmetros que impone la ley positiva.

2.

LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO

La libertad personal o individual como derecho se constituye en uno de los plincipales derechos de las personas reconocido, como ha quedado establecido, a nivel constitucional. Se ha dicho con razn, que el derecho a la libertad es tan igual derecho como el de la vida. La libertad personal como derecho se Uo.duce en la mxima recogida en la leuo. "d" del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, que seala "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe". Es decir, nadie puede ser obligado por persona alguna a realizar actos o acciones que la ley no manda, ordena o presClibe especficamente. En el oU'O aspecto, tampoco puede impedirse a una persona a realizar acciones o actos que la

ley no prohbe. Actuar de manera contraria a lo prescrito se estara vulnerado la libertad personal y es probable que con ello se cometa un hecho punible. ----

Subcaptulo 2 Coaccin

1.

TIPO PENAL

El hecho punible conocido con el nomen iuris de coaccin aparece debidamente descrito en el tipo penal del artculo 151 del Cdigo Penal en los trminos siguientes: El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la propia redaccin del tipo penal se evidencia que el delito de coaccin consiste en obligar a la vctima a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que la ley no prohbe, haciendo uso de la violencia o amenaza. Para efectos de la configuracin del delito debe entenderse por violencia o como se conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a aquella fuerza o energa fsica que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la vctima con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que la ley no prohbe. En otros trminos, se entiende por violencia la fuerza fsica ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, obligndola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohbe. Consideramos que dentro del trmino "violencia" tambin se incluye la violencia sobre los bienes,

ya sean muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexin con el sujeto pasivo del delito (557). Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente internalizados por la jurisprudencia, as por ejemplo, la Resolucin de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima, de fecha 8 de junio de 1998 sostiene "que en tal sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza fsica sobre otra persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna conexin con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del propsito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la misma finalidad n (558). Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un propsito de causar un mal que realiza el agente sobre su vctima con la finalidad de doblegar su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que ella no prohbe. Existe unanimidad en la doctrina en cuanto que el mal prometido no necesariamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud del propio sujeto pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que tenga vinculacin afectiva con aquel. Se presentar este supuesto delictivo cuando el agente amenaza a su vctima con lesionar a su cnyuge si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razn Villa Stein (559) cuando afirma que la amenaza podr ser abierta o velada siempre que resulte inequvoca a criterio del juez. Roy Freyre (560) prefiere denominar a la violencia y amenaza como la "coaccin violenta" y "coaccin amenazante" respectivamente. Define a la primera como la fuerza material que, actuando sobre el cuerpo de la vctima, la obliga a hacer, a omitir o a permitir algo contra su voluntad; en tanto que a la segunda, la concepta como el anuncio del propsito de causar un mal que se hace a otra persona mediante palabras, gestos, actos o smbolos, con la finalidad de impedirle hacer lo que la ley no prohbe o compelerle a hacer o dejar hacer algo contrario a su voluntad. En ese sentido, pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes: 1. Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia fsica sobre el sujeto pasivo.

2. 3. 4.

Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohbe, haciendo uso de Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza al sujeto Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohbe, haciendo uso de

la violencia fsica. pasivo. la amenaza. Finalmente, el delito tambin se evidencia cuando se obliga a realizar algo que la ley no manda, caso contrario, no aparece el delito de coaccin cuando una persona por medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo que la ley manda explcita o tcitamente. Un tpico ejemplo de lo indicado lo constituye el artculo 920 del Cdigo Civil cuando prescribe que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. En este sentido, resulta interesante lajUlisprudencia de fecha 23 de marzo de 1998 en la que absolvieron a la acusada por el delito de coaccin, y se afirma lo siguiente: "Que, siendo esto asi, y admitido por el agraviado que se negaba a pagar el costo del mantenimiento de las cuatro tiendas que conduca por considerarlo excesivo, queda en evidencia que la acusada Marianella Mayta Rojas, al negarle el ingreso al socio moroso solo se limito a cumplir con un acuerdo de asamblea por lo que su conducta no es punible, tanto ms si aparece de fajas ciento catorce que, dicho acuerdo fue suscrito, entre otros por el agraviado "(56!). Asimismo, se evidencia el delito cuando se impide realizar algo que la ley no prohbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia se impide realizar un hecho que la ley prohbe no se evidenciar el elemento objetivo del delito en sede. Ello sucede cuando por medio de amenaza o violencia se impide que determinada persona cometa un hecho delictivo como por ejemplo, robar un banco.

2.1. Bien jurdico protegido Con el delito de coaccin se pretende proteger o tutelar el derecho a la libertad personal entendida como aquella facultad o atributo natural de las personas de comportarse como a bien tengan dentro del Crculo social donde les ha tocado

desenvolverse. La libertad que tiene como lmite la libertad de otra persona y los parmetros que impone el derecho, se constituye en el bien jurdico protegido. Ral Pea Cabrera (562) afirmaba que el bien jurdico tutelado es la libertad de obrar, la libertad fsica o libertad de hacer o dejar de hacer algo. En tanto que Bramont-Arias Torres/CarCa Cantizano (56~) ensean que el bienjurdico que se protege en el artCulo 151 del C.P. es la libertad personal, esto es, la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad. Sin duda, con el tipo penal del artculo 151 se pretende tutelar el bien jurdico fundamental debidamente recogido en la letra "a" del inciso 24 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica. El mismo que claramente establece: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe".

2.2. Sujeto activo Al iniciar el tipo penal con la frase "el que ( ... )", sirve para afirmar que sujeto activo del delito en anlisis puede ser cualquier persona. No se exige alguna condicin especial en la persona del agente. Incluso puede ser un funcionario pblico. Constituye un ejemplo prctico, la conducta que desarrolla un oficial de la PoliCa Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente. Detencin ilegal que es declarada a consecuencia del ejercicio de la accin de garanta de hbeas corpus. Aqu se ha pretendido encontrar confusin entre los supuestos delictivos previstos en los tipos penales de los artCulos 151 y 376 del Cdigo Penal. Sin embargo, de la lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se diferencian abismalmente tanto que es imposible pensar que puedan confundirse. Los elementos violencia o amenaza que caracterizan al delito de coaccin, no aparecen en el tipo penal del artculo 376.

2.3. Sujeto pasivo Al utilizar el legislador la frase "(oo.) a otro (oo.)" en la estructura del tipo penal para evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que este puede ser cualquier persona con capacidad psicofsica de obrar. En tal sentido, quedan excluidos los inimputables por

enfermedad mental y los recin nacidos por no tener an voluntad para ser doblegada por la coaccin. Resulta imposible obligar a un recin nacido a realizar algo que la ley no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohbe. Igual ocurre con un inimputable mental. Por el contrario, los nios con capacidad de obrar pueden ser sujetos pasivos del delito en hermenutica (564). Para Roy Freyre (565), de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos, sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al nio y hasta al individuo con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga lucidez, pues aqu no se requiere que la vctima comprenda los extremos de la coaccin, ni tampoco que se sienta constreido.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la propia redaccin del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente doloso, no cabe la comisin culposa o imprudente. Esto es, el agente conociendo perfectamente que con su conducta limita o lesiona la libertad de su vctima, voluntariamente decide actuar utilizando ya sea la violencia o la amenaza con la finalidad de lograr su objetivo propuesto. Roy Freyre afirma que el dolo consiste en la conciencia que se tiene de que se quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de violencia o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad de la vctima.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho tpico de coaccin concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica analizada no concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar si el injusto penal

debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar saba o tena conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesion el bien jurdico libertad de su vctima.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Es comn en la doctrina considerar que el delito de coaccin es de resultado. En consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda o le impide a realizar lo que la ley no prohbe, es decir, en el mismo momento que la vctima realiza en contra de su voluntad lo que le solicita el agente, por medio de la violencia o amenaza, se habr consumado el delito en exgesis. Siendo as, puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se quedar en el grado de tentativa cuando el st~eto activo ejerza la fuerza fsica o prefiera la amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias, ofreciendo resistencia (566).

7.

PENALIDAD

Al autor del delito de coaccin, despus de un debido proceso penal, se le impondr la pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni mayor de dos aos, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos denunciados e investigados. ----

Subcaptulo 3 Secuestro

1.

TIPO PENAL

El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado en forma genrica como "secuestro", por la evidente alarma social que ocasiona su comisin, ha sido modificado en varias oportunidades(567). La ltima modificacin se ha producido por el Decreto Legislativo N 982, publicado en El Peruano, el 22 de julio de 2007 y su fe de erratas, publicada el 2 de agosto del citado ao. La anterior modificacin fue efectuada por imperio de la Ley N 28760, del 14 de junio de 2006. Esta ley, segn la exposicin de motivos de uno de los proyectos de ley que la sustentaron, tuvo como fundamento el hecho que "actualmente, en el Per contemporneo se conoce la modalidad llamada secuestro al paso. Entre los aos de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secuestros en el Per, de los cuales 80 fueron protagonizados por delincuentes comunes y los otros 35 fueron ejecutados por la subversin. De los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57 secuestros. Hoy en da son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los recientes casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuestradores se incrementan cada vez ms, con equipos logsticos sofisticados, como el que sostuvo un feroz enfrentamiento con la polica el da 6 de febrero de 2006, en Lima, cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secuestradores en las instalaciones de Panasonic en San Juan de Lurigancho, en circunstancias en que 15 delincuentes incursionaron al interior de la Empresa Corporacin Credisol, en donde planearon robar la suma de medio milln de dlares y luego secuestrar a su gerente general, Sr. Juan Cueva Snchez. En estas circunstancias fueron capturados miembros de nuestro Ejrcito peruano, pertenecientes a la banda de criminales. Por tales motivos, creemos que debe ser el Estado el que garantice una correcta administracin de justicia y vele por la integridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar la guardia respecto a estos hechos delictivos que hacen difcil la vida de una sociedad que anhela paz y progreso de una manera civilizada, dentro de los cnones del respeto a la persona, al honor y la dignidad. La proteccin de la vida, la propiedad, el fomento del amor y la amistad es un sueo que se har realidad si nos empeamos en querer cambiar la historia de nuestra patria"(568).

De ese modo, actualmente, el tipo penal 152, tiene el contenido siguiente: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad. La pena ser no menor de treinta aos cuando: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado. El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico. El agraviado es representante diplomtico de otro pas. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado. Se causa lesiones leves al agraviado. Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del delito a El agraviado adolece de enfermedad grave. La vctima se encuentra en estado de gestacin.

agraviado.

segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 Y 5 precedentes. libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.

menores de edad u otra persona inimputable.

La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito. La pena ser de cadena perpetua cuando: 1. 2. 3. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de sta Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a

circunstancia. consecuencia de dicho acto.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria del sujeto pasivo o vctima, sin importar el mvil o el tiempo que dure la privacin o restriccin de la libertad. El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho, motivo ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fue re el mvil o circunstancia(569). Por su parte Roy Freyre(570), afirma que la materialidad del delito de secuestro consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun cuando se le deje cierto mbito de desplazamiento que la vctima no puede fsicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los lmites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto, el profesor sanmarquino, cita como ejemplo el hecho que una persona estar secuestrada en un estadio deportivo cuando no pueda abandonarlo por haberse cerrado sus puertas con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la posibilidad de desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos del local. En ese sentido, Luis Bramont-Arias y Garca Cantizano(571), haciendo uso de fraseologa parecida al profesor Roy Freyre seIialan que, "el cumportamiento consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia que se deje cierto espacio fSiCO para su desplazamiento, cuyos lmites la vctima, no obstante, no puede traspasar; en este caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de tales lmites impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en un estadio deportivo. Asimismo los citados autores(572), sustentados en argumentos esgrimidos por el penalistajuan Bustos Ramrez, acertadamente concluyen que lo importante no es la capacidad fsica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir cllugar donde quiere o no estar.

El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada p:ua privar de la libertad ambulatoria a una persona, constituye un aspecto importante a tener en cuenta para la configuracin del delito de secuestro. En efecto, si se concluye que determinada persona actu conforme a derecho o en todo caso, dentro de las facultades que le franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una persona o autoridad detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad detiene a una persona por orden judicial. El derecho vivo y actuante tambin se ha pronunciado sintetizando el concepto. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 2004(m), en forma atinada y coherente argumenta "que el delito de secuestro se configura cuando el agente priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia de que se le deje cierto espacio fsico para su desplazamiento y cuyos lmites la vctima no puede traspasar; desde este punto de vista lo importante no es la capacidad fsica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar y lo ms importante de esta disquisicin, es que en el alJ-ldido tipo penal se usa la expresin 'sin derecho priva a la vctima de su libertad', pero esta privacin de la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a un fin mediato; siendo la privacin de la libertad solo un modo facilitador". En esa lnea, no se comprende el caso del derecho de correccin (siempre que se ejerza dentro de los lmites razonables) que tienen los padres, educadores, tutores, cm'adores, quienes con ese fin impiden salir de determinado lugar a su hijo o pupilo. Igual ocurre con los mdicos y enfermeras que con fines de tratamiento y curacin, impiden la salida de sus enfermos de determinado recinto cerrado. En estos casos, de modo alguno, aparecen los elementos de actuar sin derecho para configurarse el delito de secuestro, pues existe motivo o facultad justificada. As, Bramont-Arias y Garca Cantizano(574) enfatizan que en ciertos supuestos, no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, est permitido por la ley o, por lo menos, est tolerado por los hbitos sociales; por ejemplo, el internamiento de enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la disciplina domstica del "cuarto oscuro", la detencin de un sujeto sorprendido en flagrante delito.

Por el contrario, cometer delito de secuestro aquella persona o funcionario que priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su vctima, sin tener derecho ni razn justificable. La comisin del delito de secuestro puede ser por accin o por omisin impropia. Se presentar la omisin impropia cuando, por ejemplo, una persona que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en su habitacin porque sufre de sonambulismo. contina encerrada a la maana siguiente al no abrrsele la puerta. Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente para cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisin, siendo las ms comunes la violencia, amenaza o el engao. Villa Stein(575) afirma que las formas de privacin pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la vctima por el tiempo que sea, an el muy breve, o su traslado engaoso o violento a lugar distinto del que le corresponde o quiere estar. Finalmente, no es indispensable la abductio de loa, in locum, es decir, que el sujeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado inclusive en su propio lugar de residencia(576).

2.1. Agravantes El legislador, recogiendo la experiencia social de los mltiples secuestros ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma singular, diversas agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposicin de pena ms severa al agente. El Decreto Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007 ha ampliado la gama de circunstancias agravantes. As tenemos: a. Por la conducta del agente

a.l. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado (inciso 1, artculo 152). Esta circunstancia agravante significa que el secuestro ser calificado cuando el agente, aparte de privar de la libertad ambulatoria al agraviado, abusa de l, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en peligro la vida o su salud.

Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominacin de delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un medio subjetivo para una actuacin ulterior. El secuestro aparece como un medio para alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterior(577). En efecto, el agente despus de secuestrar a su vctima puede realizar cualquiera de las circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Cdigo Penal, las mismas que por si solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro calificado. El agente o bien puede abusar sexualmente de la vctima (por ejemplo, el agente todos los das que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su vctima), o bien puede actuar con la finalidad de corromper a la vctima; o bien puede tratar con crueldad a la vctima o finalmente puede poner en peligro la vida o salud del agraviado. La expresin corromper debe ser entendida como el desarrollo de actos o sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o prcticas desviadas. Por ejemplo, incitar a la secuestrada, una seorita de su casa, a que se convier;a en una prostituta. El sujeto activo actuar con crueldad cuando, despus de secuestrar al agraviado, acrecienta deliberada e injustamente el sufrimiento de aquel, causndole un dolor innecesario a los fines del secuestro mismo. No le falta razn a Villa Stein(578) cuando sostiene que la crueldad se define solo a partir de la innecesariedad del tormento para el propsito principal que reclama el tipo. Por ejemplo, el agente todas las noches que dura el secuestro despierta a su vctima utilizando un fierro caliente con el cual le infiere quemaduras en las extremidades. La circunstancia de poner en peligro la salud o la vida de la vctima aparecer cuando el agente realiza una conducta tendiente a tal finalidad. Ejemplo: aparece esta circunstancia cuando todos los das que dura el secuestro, el agente no proporciona alimento a la vctima o, tambin ocurre, cuando el agente no presta asistencia mdica a su vctima que, como producto del secuestro, result herido de bala. a.2. El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad mental (inciso 2, artculo 152). Se presenta la figura de secuesU"o agravado cuando el agente priva de la libertad ambulatoria a su vctima, con el pretexto que aquel sufre de

enfermedad mental que en la realidad no padece. El profesor Villa Stein(579) indica que la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el dato- empleado por el agente. El atribuirle a la vctima un padecimiento mental que no tiene, resulta alevoso. Sin duda esta circunstancia es muy comn en nuestra realidad, pues siempre de por medio estn motivaciones econmicas. Ocurre, por ejemplo, cuando los hijos, con el propsito de disfrutar de la fortuna econmica de su padre, con el auxilio de un psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre serias alteraciones mentales. a.3. Causa lesiones leves al agraviado (inciso 10, artculo 152). La agravante aparece cuando el agente, con ocasin del secuestro, ya sea con la finalidad de vencer la resistencia natural de la vctima o para lograr su finalidad, produce en el agraviado lesiones leves. Se entiende que para que una lesin sea catalogada como leve debe ser de la magnitud que establece en forma clara el artculo 122 del Cdigo Penal. Esta agravante, sin duda, es cliticable debido que no reviste mayor re levancia(580) ni magnitud como las dems circunstancias agravantes. a.4. El agente suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u ofu;io con la finalidad de contribuir en la comisin del delito de secuestro (Tercer prrafo del artculo 152). Aqu se trata de un cmplice plimalio, esto es, el agente presta su ayuda de manera plimordial, sin la cual no sera posible la comisin del secuestro y por ello consideramos que resulta adecuado el haberlo separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en prrafo aparte del tipo penal 152. La conducta se configura cuando el agente-emplice entrega informacin precisa que conoci con ocasin de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre, por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domsticas en el hogar del agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su mascota en el parque, todos los das a las ocho de la noche, e incluso informa que aquel en esos das, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un partido de fulbito. a.5. El agente proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del secuestro (Tercer prrafo del artculo 152). Aqu tambin estamos ante una

complicidad plimalia. El agente presta los medios mateliales indispensables a los autores para la comisin real del secuestro; sin la ayuda del cooperador, hubiese sido imposible la realizacin de dicho delito. Por ejemplo, ocurre cuando el agente presta su vehculo y sus armas a los secuesu'adores, quienes no cuentan con tales medios, para plivar de libertad a determinada persona.

b.

Por la calidad de la vctima

b.l. El agraviado es funcionario o servidor pblico (inciso 3, artculo 152). Aqu el secuestro se agrava por el hecho que la vctima viene a ser una persona al servicio de los intereses pblicos. A efectos de la agravante no bastar verificar que el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada, sino que ser necesario verificar el ejercicio normal de la funcin que cumple al servicio del Estado. As, en el caso del "funcionario pblico", el secuestro debera estar vinculado al ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la afeccin al "correcto funcionamiento de la administracin pblica", adems de la libertad individual(581). En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aparte de privar de libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se est perturbando el normal funcionamiento de la administracin pblica en el sector al cual pertenece el secuestrado. El agente acta con ms temeridad, pues para lograr sus fines no le interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado. Sin duda, para saber qu personas son considerados como funcionarios o servidores pblicos para efectos de la normatividad penal, debe recurrirse al artCulo 425 del Cdigo Penal. b.2. El agraviado es representante diplomtico de otro pas (inciso 4, artCulo 152). La agravante se configura cuando el agraviado del secuestro es diplomtico de otro pas. Es decir, cuando el diplomtico es extranjero. Ello significa que si el agraviado es diplomtico de nuestro pas, esta agravante no aparece. En estos casos, igual el secuestro es agravado por aplicacin del inciso 3 del tipo penal en hermenutica.

b.3. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado (inciso 5, artCulo 152). La agravante fue introducida con la modificacin del tipo penal mediante el Decreto Legislativo N 896, el mismo que tuvo como correlato social, el incremento de secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las grandes ciudades del Per. Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su conducta sobre un empresario o profesional de xito con la finalidad comn de obtener un provecho econmico. Sin duda, el legislador busca evitar los secuestros en contra de empresarios sobresalientes para no poner en peligro la actividad econmica del pas. El incremento de los secuestros al paso era indicativo que se viva una inseguridad y que las normas penales en contra de los secuestradores eran benignas, por lo que el legislador no dud en introducir la presente agravante. Tiene razn Villa Stein(582) cuando ensea que la previsin es, sin embargo, muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector pblico pertenece por exclusin al sector privado. Eljuzgador deber, no obstante, interpretar restrictivamente el punto en trmino de prever como conducta agravada la que atenta contra la libertad de empresalios plivados o profesionales cuyo xito econmico sea ostensible. La agravante obedece ms a fines econmicos y cuando no polticos que a una mayor daosidad al bien jurdico protegido. b.4. La vctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en el incisos 3, 4 Y 5 (inciso 6, artculo 152). Aqu la conducta de secuestro se califica por el hecho que el agraviado resulta ser pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un funcionario, servidor pblico, representante diplomtico de otro pas o empresalio o profesional de xito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las calidades antes anotadas. b.5. El agraviado adolece de enfermedad grave (inciso 12, artculo 152). La circunstancia agravante se configura cuando la accin de secuestro se dilige contra una persona que se encuentra sufriendo de enfermedad grave, ya sea de tipo mental o fsico. Resulta clara que la enfermedad no debe haberlo contrado durante la comisin del secuestro, sino en un momento anterior(583l. Los antecedentes mdicos y sobre todo el examen mdico legal al agraviado determinarn la gravedad o no de la enfermedad que padece la persona. Se busca

proteger la integridad de aquellas que eventualmente se encuentren sufriendo de alguna enfermedad de magnitud grave. b.6. La vctima se encuentra en estado de gestacin (inciso 13, artculo 152). La agravante aparece cuando la vctima-mujer del secuestro se encuentra en estado de gestacin, es decir, esperando que se produzca el nacimiento de un nuevo ser que lleva en su vientre. Ya hemos indicado al analizar la figura del aborto, que una mujer se encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo que se produce la anidacin del nuevo ser en el tero de la madre hasta que se inician los intensos dolores que evidencian el inminente nacimiento. Se busca proteger la integridad fsica y mental tanto de la gestante como del ser por nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del periodo que atraviesa la agraviada. b.7. Si el agraviado es menor de edad (cuarto prrafo del artculo 152). Esta agravante se presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de dieciocho aos. Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los menores de edad, quienes son ms susceptibles a cualquier dao de su personalidad a consecuencia de sufrir un secuestro. b.8. Si el agraviado es mayor de setenta (cuarto prrafo del artculo 152). Esta agravante, antes de la modificatoria introducida por la Ley N 28760, presentaba un serio problema: se prevea que se produca el secuestro agravado cuando la conducta se diriga sobre un anciano. El saber a quien se le consideraba anciano era un problema a resolver recurriendo a leyes extra penales como las laborales, pues all encontramos los parmetros para considerar a una persona anciana. Esto es, sostenamos que la persona es anciana cuando haya alcanzado o sobrepasado la edad cronolgica lmite para lajubilacin(584). En ese sentido, el secuestro se agravaba cuando el agente diriga su conducta sobre un mayor de sesenta y cinco aos, en caso de varn, y sesenta aos, en caso de mujer(585). Incluso, en posicin diferente y discutible, Villa Stein(586) consideraba que por aplicacin extensiva del artculo 22 del Cdigo Penal se considera anciano a la persona mayor de sesenta y cinco aos, pues el artculo 22 prescribe la

imputabilidad relativa de las personas mayores de sesenta y cinco aos que hayan cometido un hecho punible. Sin embargo, la Ley N 28760, de junio de 2006, aclar el panorama y previ que se configuraba la agravante del secuestr cuando la conducta del agente se diriga a una persona mayor de sesenta y cinco aos, sea esta mujer o varn. No obstante, sin mayor explicacin ni fundamento razonable, ellegislador, por el Decreto Legislativo N 982, ha dispuesto que el secuestro se agrava si el agraviado tiene una edad cronolgica mayor de setenta aos. Esto es, si el secuestro se produce en una persona de 69 aos de edad, la agravante no se configura. Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los ancianos, quienes son ms susceptibles a cualquier dao de su personalidad como consecuencia de sufrir un secuestro. El agente de cualquiera de estas dos ltimas agravantes se sancionan con la inconstitucional cadena perpetua. b.9. Si el agraviado es discapacitado. Tipificado en el cuarto prrafo del al' culo 152 del Cdigo Penal por disposicin primero de la Ley NQ 28760, de junio de 2006 y ahora por el Decreto Legislativo NQ 982. Se configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad fsica, mental o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro, en esta agravante, es el hecho que el agente debe aprovecharse de aquella discapacidad. Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad(587). Sejustifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrn alguna clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que busca aquel.

De configurarse esta agravante, el agente ser sancionado con la inconstitucional pena de cadena perpetua.

c.

Por la finalidad que busca el agente con el secuestro.

c.1. El agente tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a un detenido (inciso 7, artculo 152). La agravante aparece cuando el agente secuestra a determinada persona y despus solicita se deje en libertad a una persona detenida. Ejemplo: ocurre cuando A secuestra a B que tiene estrechos lazos sentimentales con el comisario de una comisara, y luego conmina a este, dejar en libertad a C, que horas antes haba sido detenido al ser sorprendido en flagrante delito. c.2. El agente tiene por finalidad obligar a una autoridad a conceder exigencias ilegales (inciso 7, artCulo 152). La agravante se evidencia cuando el agente secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a determinada autoridad le conceda exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de beneficios no ganados, etc. El agente acta con la firme conviccin de exigir que una persona investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no debida. c.3. El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal (inciso 8, artculo 152). La circunstancia calificada aparece cuando el sujeto activo secuestra una persona para obligarla a incorporarse a una agrupacin de personas dedicadas a la comisin de hechos delictivos. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente secuestra a un electricista y le obliga, bajo amenaza de no dejarle en libertad, a incorporarse a su agrupacin criminal, pues les es necesario una persona que conozca sobre electricidad para perpetrar delitos contra el patrimonio. El Decreto Legislativo NQ 982, dejulio de 2007, modific esta agravante. En efecto, anteriormente se configuraba cuando el agente buscaba que el agraviado se incorpore a una "organizacin" criminal, es decir, a un grupo de personas, ms o menos organizadas, dedicadas a cometer latrocinios. En cambio, ahora el tipo penal solo se refiere a "agrupacin", dando a entender que no necesariamente debe ser un grupo de personas medianamente organizadas ni con permanencia en el tiempo, sino simplemente a un grupo de personas que bien pueden reunirse para cometer

latrocinios. El trmino agrupacin engloba a todo tipo de grupo de personas que se renen para cometer delitos. El trmino es ms amplio. c.4. El agente busca obtener tejidos somticos de la vctima, sin grave dao fsico o mental (inciso 9, artculo 152). La Ley NQ 28189, del 18 de marzo de 2004, incorpor esta agravante en el artculo 152 del Cdigo Penal, la que se perfecciona cuando el agente, con la finalidad o intencin final de obtener tejidos somticos de su vctima, lo secuestra. Aqu el agente no secuestra a una persona para obligar que un tercero d su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino que de la misma vctima del secuestro se obtendr los que reqwere.

d.

Por el resultado

d.l. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa lesiones graves al agraviado (ltimo parte del artculo 152). La circunstancia agravante se configura cuando la vctima, como consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con lesiones graves en su cuerpo o en su salud fsica o mental. Ocurre, por ejemplo, cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido quirrgicamente de la herida de bala que sufri al momento del secuestro. Se entiende por lesiones graves a la integridad fsica o mental a aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artculo 121 del Cdigo Penal; si por el contrario, las lesiones producidas al rehn son de la magnitud de los supuestos del artculo 122, la agravante en hermenutica no se configura, sino el hecho se tipificar en el inciso 10 del tipo penal. De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones producidas en la integridad fsica o mental de la vctima pueden ser a ttulo de dolo o de culpa; esto es, el agente puede causarlas directamente con la finalidad, por ejemplo, de conseguir de forma ms inmediata la ventaja indebida que busca con su accionar o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se est al cuidado del rehn en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo. Con Garca Cavero(588) sostenemos que la no mencin de la previsibilidad del resultado en la agravante en hermenutica, de modo alguno significa la utilizacin de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves a la

integridad fsica o mental del agraviado deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible. d.2. Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto (ltimo parte del artculo 152). La agravante se presenta cuando el agraviado muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de este, es decir, el que ocurra con posterioridad al recobrar la vctima su libertad ambulatoria, siempre que el fallecimiento sea consecuencia de dicho acto. Ocurre, por ejemplo, cuando en el momento que se desarrolla el secuestro de un empresario, este muere a consecuencia de haber recibido un impacto de bala mortal durante la balacera que se produjo entre los secuestradores y los miembros de su seguridad. La muerte del secuestrado puede producirse a ttulo de dolo o de culpa; es decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la vctima, por ejemplo, cuando esta se resista al secuestro o, en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del agraviado con la finalidad de no ser identificados posteriormente. Asimismo, la muerte de la vctima puede producirse por un actuar negligente del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando est al cuidado del rehn, en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige. Igual que en la hiptesis anterior, el no hacer mencin de la previsibilidad del resultado letal no significa la utilizacin de un sistema de responsabilidad objetiva, pues de todas maneras se exige que la muerte del agraviado sea, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente. Las dos ltimas modalidades agravadas del delito de secuestro, tambin son sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua. e. Por los medios de cornisin e.J. Se utiliza a menores de edad para cometer el secuestro (inciso 11, artculo 152). La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan, en la comisin del secuestro, a personas menores de 18 aos de edad. La participacin del menor incluso hasta puede ser con su voluntad; sin embargo, por el solo hecho de hacerlo participar en el hecho punible de secuestro, los agentes sern sancionados por el delito de secuestro agravado.

e.2. Se utiliza un inimputable para cometer el secuestro (inciso 11, artculo 152). La circunstancia agravante se presenta cuando el o los agentes, para cometer el delito de secuestro, utilizan o hacen participar a una persona inimputable. Se considera inimputable, con exclusin de los menores de 18 aos, a todas aquellas personas que por anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepcin, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no poseen la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto.

Por concurso de agentes J J. El secuestro es cometido por dos o ms personas (inciso 11, artculo 152). La agravante se configura cuando el secuestro se realiza por el concurso de dos o ms personas que se renen ocasionalmente para ello. No es una agrupacin delictiva cuya caracterstica es su permanencia en el tiempo, sino que aqu la agravante se configura cuando dos o ms personas se juntan en forma ocasional para realizar un secuestro. El concurso de dos o ms sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho mismo que se produce el secuestro. No antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora. Los instigadores o cmplices no sirven para cumplir las exigencias de la agravante. Los primeros no cometen el delito, lo determinan; mientras que los segundos tampoco cometen el delito, solo colaboran o auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y cmplices no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o ms personas participan en calidad de coautores del delito de secuestro(589). En consecuencia, no es suficiente una complicidad simple, una cooperacin necesaria o una instigacin para estimar la agravante, sino que debe tratarse de un caso de coautora, en donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios slyetos, en el sentido de una contribucin de funciones y de roles, en virtud a la cual cada uno determina con su aporte la mayor gravedad del injusto. Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa que experimenta la vctima frente a un hecho de plural participacin y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurdico "libertad ambulatoria" que importa el ataque de un grupo de personas.

2.2. Bien jurdico protegido El bien jurdico preponderante que se trata de proteger lo constituye la libertad personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomocin, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales. En tal sen tido,] avier Villa Stein (590), citando a los espaoles Agustn] orge Barreiro y]os Prats Canut (quienes comentan el Cdigo Penal espaol), afirma que es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomocin, entendida como la facultad de ftiar libremente, por parte de la persona, su situacin espacial.

2.3. Sujeto activo Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna condicin especial. Incluso puede ser cometido por un funcionario o servidor pblico en ejercicio de sus funciones, as como un representante diplomtico ya sea peruano o extranjero.

2.4. Sujeto pasivo Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier persona, incluso un recin nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el delito de coaccin, en el sentido que en aquel ilcito penal se requiere que el sujeto pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle algo que la ley no prohbe; mientras que en el secuestro no se requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona que tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretacin de la Suprema Corte cuando por la Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 1997, expresa que "en el delito de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un "menor de edad" que no tenga la capacidad fisica locomotriz ni psquica para autodetermina'rse), el injusto culpable se configura porque el agente priva a su vctima del derecho de mantenerse bajo la rbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia

respecto a l, como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los vnculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos pasibles del delito" (591). En esa lnea, no puede aceptarse la posicin adoptada por Bramont-Arias y Garca Cantizano (592), quienes ensean que "sl~eto pasivo puede ser cualquiera, inclusive un menor de edad, siempre que tenga la capacidad suficiente para tomar decisiones sobre sus desplazamientos, del mismo modo, tambin los enfermos mentales". Esta misma postura sostena Roy Freyre (593), cuando al comentar el tipo bsico del artculo 223 del Cdigo Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisiones sobre sus desplazamientos; igual tratndose de enfermos mentales. Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos supuestos delictivos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como: funcionario o servidor pblico, menor de edad, anciano, empresario, etc.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la propia redaccin del tipo penal que recoge el supuesto bsico del injusto penal denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un delito netamente doloso. El agente acta con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad ambulatoria de su vctima, esto es, afectar su libertad. Como precedente jurispmdencial importante, respecto del elemento subjetivo del delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de septiembre de 1998, en la cual se sostiene "que, el fundamento de la punibilidad del delito de secuestro est en el menoscabo de la libertad corporal, siendo esencial la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intencin especifica de tomar a la vctima y afectar su libertad personal privndola de la misma, privacin que, adems, debe representar verdaderamente un ataque a su libertad; que en el caso de autos, si bien la vctima fue trasladada por el agente hasta una cabaa a fin de practicar con esta el acto sexual en contra de su voluntad, llevndola de regreso hasta su domicilio una vez consumado el hecho debe tenerse en cuenta que este fue el medio elegido para evitar ser descubierto y crear una

situacin de mayor indefensin de la vctima, sustrayndola de un lugar en que probablemente hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente, el propsito de la conducta criminal estaba en funcin al delito de violacin sexual y no as al de secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal" (594). Adems, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas, el agente debe conocer tambin las especiales circunstancias que califican su conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista en el inciso 2 del artCulo 152 del Cdigo Penal, el agente deber tener pleno conocimiento que el agraviado no sufre alguna enfermedad mental; cuando concurra la circunstancia calificante del inciso 4 del artculo 152, el agente debe conocer que el agraviado es un empresario sobresaliente, etc.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho tpico de secuestro concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificacin tenemos la Ejecutoria Suprema del 9 dejunio de 2004 (595), en la cual, en forma atinada y coherente, se sostiene: "que el delito de secuestro se configura cuando el agente priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia de que se le deje cierto espacio fisico para su desplazamiento y cuyos lmites la vctima no puede traspasar, desde este punto de vista lo importante no es la capacidad fisica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar y lo ms importante de esta disquisicin, es que en el aludido tipo penal se usa la expresin 'sin derecho priva a la vctima de su libertad', pero esta privacin d.e la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a un fin mediato; siendo la privacin de la libertad solo un modo facilitador. Segundo. - Que en el presente caso, los procesados en su condicin de integrantes de las rondas campesinas de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa, jurisdiccin de la provincia de Moyabamba, en el departamento de San Martn, teniendo conocimiento de que los presuntos agraviados [. .. ] aceptaron [. .. ], ser los

autores de l()s delitos de robo, violacin sexual y asesinato que se habran cometido en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo con sus costumbres condenndolos, a 'cadena ronderil: esto es, pasarlos de una ronda a otra a efectos de que sean reconocidos por sus habitantes)' adems presten trabajo gratuito a favor de las respectivas comunidades. Terr:ero.- Que en tal sentido, la conducta de los procesados no reviste el carcter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artculo 149 de la Constitucin Poltica del Per que a la letra dice: 'las Rondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario ... : no habindose advertido con ello ningn ejercicio abusivo del cargo ya que, por el contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres. Cuarto.- Que el inciso 8, del artculo 20 del Cdigo Penal seala que est exento de responsabilidad penal 'el que obra por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo " por lo que, si los procesados en su condicin de ronderos, momentneamente aprehendieron a los presuntos agraviados, sin embargo, su accionar es legtimo, por cuanto se encuentra enmarcado en el artculo 149 de nuestra carta magna. Quinto.- Que al haber concurrido la causa de justificacin 'el actuar por disposicin de la ley' en el presente proceso; en con secuencia, si bien la accin es tpica, sin embargo no es antijurdica, por ende, tampoco culpable, resultando de aplicacin el artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales". Consideraciones por las cuales declararon haber nulidad en la sentencia recurrida que conden a los procesados por el delito de secuestro (596).

5. CULPABILIDAD Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica analizada no concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar saba o tena conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesion el bien jurdico libertad de su vctima.

6.

CONSUMACIN

El delito en anlisis dogmtico alcanza su estado de perfeccionamiento o consumacin desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambulatoria; desde aquel momento, comienza o se inicia el estado consumativo que solo concluye cuando, por voluntad del agente o por causas extraas, se pone fin a la privacin de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilcita. Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (597) indica que el delito alcanza la etapa de la consumacin en el momento en que el agraviado queda privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito permanente en el que la actividad delictiva contina proyectndose en el tiempo mientras dura el estado de secuestro. Bramont-Arias y GarCa Cantizano (598) sealan que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse. "Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva contina mientras dura la privacin de la libertad", de tal modo que es posible la intervencin de partcipes aun despus del inicio de la ejecucin del delito. Y finalmente~ Villa Stein (599) sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la libertad ambulatoria a la vctima, siendo permanente en tanto no se libere al sujeto pasivo. En esa lnea, pareciera que se trata de un delito instantneo, sin embargo, doctrinariamente es lugar comn considerarlo como un ejemplo representativo de los delitos permanentes. Incluso nuestro mximo Tribunal en Sala Plena, al referirse a los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha pronunciado en tal sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante: "El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo suficiente para su consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho real". En efecto, en la ponencia que sustent la aprobacin de la citada jurisprudencia normativa, presentada por el seor vocal supremo de la Sala Penal Permanente, Hugo Sivina Hurtado, se sostiene: "Los delitos permanentes, por el contrario, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro previsto en el artculo 152 del Cdigo Penal, en el que se mantiene en el tiempo la situacin antijurdica ('privacin

de la libertad') creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemaniajescheck y en Espaa Mir Puig, la caracterstica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilcitas que se mantienen en el tiempo, pero que no se comprenden en dicha categora, es que el mantenimiento del estado antijurdico de cierta duracin creado por la accin punible, depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situacin antijurdica" (600). De tal modo, es lugar comn sostener que el injusto penal de secuestro es un delito permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el tiempo en que dure la privacin o restriccin de la libertad. El agente tiene el dominio directo de la permanencia. Esto es, depender del autor poner fin a la privacin de la libertad de la persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia. Para efectos de la prescripcin de la accin penal, este aspecto resulta de trascendencia, pues el cmputo para esta correr recin desde el da en que el agraviado recobr su libertad (601).

7.

TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS

Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecucin del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan de producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por causas independientes a la voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de lesin y de resultado, es posible que se quede en realizacin imperfecta, esto es, en el grado de tentativa. Ello ocurrir, por ejemplo, cuando despus de desarrollar los actos tendientes a lograr el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal. El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la comisin del delito de secuestro que decidi cometer. Antes que aparezcan objetivamente tales actos estaremos ante lo que se denomira actos preparatorios de un delito de secuestro, los mismos que, por regla general, son atpicos e irrelevantes penalmente, salvo que por s solos constituyan un delito independiente. En tal

sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvi absolver al procesado de la acusacin fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo: "Que, en el caso de autos se imputa a Rudy Andrs Albarracn Barreto haber confeccionado los planos y croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo Sachi Yurato, que luego sena objeto de la privacin de su libertad personal, empero tal comisin delictiva no se perpetr quedando entonces la actitud del procesado Albarracn Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurdico tutelado por la ley, en vista de no darse el presupuesto inequvoco de dar inicio en la comisin del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situacin como acto preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito, pero que no es parte de l, siendo que por s solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y acabar su intento delictuoso; si esto es as, la imputacin recada no tiene el sustento necesario para la imposicin de una pena" (602).

8. DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE COACCIN Y SECUESTRO Aun cuando la diferencia entre ambos delitos es evidente de sus propias definiciones, en la prctica, es natural que encontremos situaciones donde resulta complicado diferenciar un delito del otro. No obstante, la Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 2005 (60~), sirve para enfatizar la diferencia que existe entres los citados hechos punibles. En efecto all se argumenta que "el delito de secuestro, previsto y sancionado por el artculo 152 del Cdigo Penal, atenta contra la libertad ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificndose diversos medios comisivos, no determinados por la ley, pero que, desde una perspectiva criminalstica, son por lo general la violencia, la amenaza y el engao, y cuyo perfil ms ntido se da en los casos de encierro o, internamiento o de detencin del sujeto pasivo, mediante los cuales se priva al sujeto pasivo de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro; ahora bien, a los efectos de concretar con rigurosidad la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del citado delito de secuestro, que lleva consigo una gran penalidad, es de estimar asumiendo el factor excluyente que informa el principio de insignificancia que estn excluidas del mbito tpico de dicha figura penal privaciones de la libertad ambulatoria de escasa relevancia, a partir

precisamente de la dimensin temporal de la detencin, las cuales, en todo caso tipifican el delito de coaccin, en tanto en cuanto -como anota un sector de la doctrina, en especial Muoz Conde- no se trate de una privacin de libertad como finalidad en s misma o como medio para exigir un rescate o lograr una finalidad ilegal, casos en los cuales tal hecho siempre constituir secuestro (Derecho penal. Parte especial, 13 edicin, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 160 Y 167); que, en el presente caso, no se da este supuesto, toda vez que se detuvo al agraviado ejerciendo violencia contra l, y se le llev inmediatamente a la comisara en cuya sede se hizo mencin a una supuesta conducta delictiva en que aquel habra incurrido al distribuir volantes injuriosos contra el alcalde; no se trat pues de una privacin de libertad ambulatoria como finalidad en s misma ni como medio para lograr una finalidad ilegal concreta, en tanto que enseguida, sin tardanza, se condujo y se puso al agraviado a disposicin de la autoridad policial para que sta acte conforme a sus atribuciones, lo que como, ya se anot, en todo caso tipificara el delito de coaccin ".

9.

PENALIDAD

Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro de los parmetros del tipo bsico, ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 30 aos. En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 primeros incisos, as como los supuestos del pargrafo tercero del artCulo 152, el agente ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 aos. Finalmente, por disposicin de la Ley N 28760 primero, y ahora por el Decreto Legislativo N 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesin grave, ya 'sea fsica o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del secuestro, el agente ser merecedor de cadena perpetua. Igual inconstitucional pena se impondr cuando el agraviado del secuestro sea un menor de edad, una persona mayor de setenta aos o un discapacitado.

10. LA PENA DE CADENA PERPETUA

Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad temporal para el delito de secuestro y sus agravantes, se ha ampliado los supuestos delictivos que merecen pena de cadena perpetua. En efecto, por la modificacin introducida por la Ley N 28760, de junio de 2006, el ltimo prrafo del artculo 152 del Cdigo Penal, previ que "la pena ser de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco aos o discapacitado, as como cuando la Vctima resulte con daos en el cuerpo o en su salud fsica o mental, o muera durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto". Actualmente, por disposicin del Decreto Legislativo N2 982, de julio de 2007, se ha ampliado an ms los supuestos. De esa forma ahora se prev que "la pena ser de cadena perpetua cuando: l. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos; 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia y 3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto". Al disponer ms posibilidades para imponer la pena de cadena perpetua, lo nico que se evidencia en la conducta del legislador -autor de la ley y luego del citado Decreto Legislativo- en su desesperacin por hacer frente a la demanda social, es su escaso conocimiento de las elementales teoras del Derecho penal actual respecto a la pena y su funcin preventiva, protectora y resocializadora recogido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Y mucho menos al parecer toma en cuenta el numeral 22 del artculo 139 de la Constitucin poltica del Estado, que establece en forma contundente "el principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad". Soslayando que, tal como el Tribunal Constitucional (604) lo ha establecido, en nuestro ordenamiento jurdico penal se ha constitucionalizado la denominada teora de la funcin de prevencin especial positiva, en armona con el artCulo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prescribe: "El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados". Principio constitucional que comporta, "un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos comprometidos con la ejecucin de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones, cmo se ejecutarn las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al establecer el quantum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la comisin de determinados delitos" (Fundamento N 180 de la sentencia del TC. 102002). Estos conceptos el Supremo Tribunal Constitucional lo ha reiterado en el

Fundamento N 26 de la sentencia del 21 de julio de 2005 (605), al establecer que las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, [ ... ] sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad. Incluso el mximo intrprete de la Constitucin en forma atinada seal en los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recada en el Exp. N 010-2002AI/TC, que de las exigencias de "reeducacin", "rehabilitacin" y "reincorporacin" como fines del rgimen penitenciario se deriva la obligacin dellegislador de prever una fecha de culminacin de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien ellegislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un lmite de orden temporal directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. La denominada "cadena perpetua", es intemporal; es decir, no est sujeta a lmites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algn momento pueda reincorporarse a la sociedad. En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional (606), el establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional, previsto en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin, sino tambin es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad. Es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposicin de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningn caso, la restriccin de los derechos fundamentales puede culminar con la anulacin de esa libertad, pues no solamente el legislador est obligado a respetar su contenido esencial, sino, adems, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho. Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que detrs de las exigencias de "reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin" como fines del rgimen penitenciario, tambin se encuentra necesariamente una concrecin del principio de dignidad de la persona (artculo 1 de la Constitucin) y, por tanto, este constituye un lmite para el legislador penal. Dicho principio, en su versin negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposicin de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe

considerarse como un fin en s mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonoma. En el mbito penitenciario, la proyeccin del principio de dignidad comporta la obligacin estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdicospenales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonoma individual. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrs de medidas punitivas de naturaleza drstica como la cadena perpetua subyace una cosificacin del penado, pues ste termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado, sobre el cual-porque nunca tendr la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habr la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitacin. El carcter rehabilitador de la pena tiene la funcin de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisin del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Yes que alIado del elemento retributivo, insito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algn da pueda recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un lmite temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena perpetua tambin anula al penado como ser humano, pues lo condena a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en s misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado constitucional de Derecho no encuentra justificacin para aplicada. Sin embargo, y pese a tener conceptos claros y contundentes en contra de la inhumana cadena perpetua, el supremo interprete de la Constitucin no tuvo la valenta suficiente para declarada inconstitucional (607). Tal actitud ha generado que el legislador, en lugar de ir restringiendo los supuestos delictivos que merezcan tal pena, venga ampliando los supuestos en los cuales se impone la pena inconstitucional de cadena perpetua con la finalidad explicable de solo satisfacer una demanda social ante la arremetida de los secuestradores. En efecto, en la exposicin de motivos de uno de los proyectos que dio origen a la Ley NQ 28760, se sostiene que "desde hace algn tiempo la comisin de este delito ha registrado un crecimiento vertiginoso. Tanto los datos policiales como la informacin periodstica dan cuenta de numerosos casos de secuestro y extorsin a personas de altos y

bajos recursos econmicos, tomando como rehenes a personas de toda edad, desde nios hasta ancianos. Situacin esta que genera en la comunidad un clima de inseguridad y que el Estado, en su rol protector, no puede permitir, debiendo recurrir a la ultima ratio para corregir este grave fenmeno criminal" (60S). De esa forma, el legislador recurre al Derecho penal para frenar la ola creciente de secuestros, no obstante, bien sabemos que las penas altas no disuaden a nadie y menos a los secuestradores.

11. IMPONER CADENA PERPETUA ORIGINA UN ABSURDO JURDICO Se dispone arbitrariamente la inconstitucional cadena perpetua al autor si como consecuencia del secuestro, o durante tal acto, la Vctima fallece o sufre lesiones graves en su integridad fsica o mental. Es decir, la muerte o las lesiones graves sobre la vctima deben ser originadas como consecuencia del suceso de secuestro. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Esta forma de legislar, resulta arbitraria pues se dispone la inconstitucional cadena perpetua a los agentes por conductas culposas que originan un resultado daoso. Si por el contrario, en un caso concreto, se llega a determinar que desde el inicio el agente actu sabiendo y queriendo la muerte o lesionar en forma grave a la vctima, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurar el delito de asesinato o lesiones graves y el delito de secuestro bsico. Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicar la pena que resulte de la sumatoria de las penas privativas de libertad que ftie el juez para cada uno de los delitos, hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, pero nunca ms de 35 aos, segn la regla prevista en el numeral 50 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28730, del 13 de mayo de 2006. De ese modo, se impondr cadena perpetua al agente si, pudiendo prever el resultado, ocasiona la muerte de la vctima o le produce lesiones graves, en cambi, ser merecedor de pena privativa de libertad temporal, si el agente planifica y dolosamente causa la muerte de su vctima o le ocasiona lesiones graves despus de obtener su objetivo que busca con el secuestro. El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos de a pie, a los cuales estn dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos.

Absurdo jurdico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. En efecto, si el agente no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo grave a su vctima, queriendo solo obtener un provecho indebido por medio del secuestro, no obstante coyuntural u ocasionalmente los causa (ya sea con dolo o culpa), ser merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por tanto, quiere primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o lesionar de modo grave a su vctima (solo con dolo), el autor ser merecedor a una pena no mayor de 35 aos. En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio que buscas con el secuestro, dolosamente ocasiona la muerte a tu Vctima o, en su caso, ocasinale lesiones graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar la vida de las personas, motiva su aniquilamiento. ----

Subcaptulo 4 Trata de personas

1.

INTRODUCCIN

La problemtica de la "trata de personas", o tambin conocida como "trata de blancas", es un fenmeno criminal mundial (609) que por sus caractersticas lesiona la libertad y por ende afecta de manera grave la dignidad (610) de las personas que eventualmente se convierten en vctimas, a quienes esta actividad criminal les degrada, humilla y envilece. En resumen, la persona es tratada como un instrumento o una cosa para conseguir objetivos, por lo general, lucrativos. En estos tiempos de posmodernidad en que vivimos, de ningn modo puede ser aceptada la trata de personas. De ah que la mayora de naciones coinciden en

hacerle frente con el nico instrumento racional y civilizado que el hombre ha creado: el derecho punitivo. Los agentes involucrados en esta actividad delictiva se caracterizan por desarrollar una red proactiva que mediante la labor de captacin, por seduccin, engao, violencia y amenaza trasladan a las Vctimas a lugares donde usualmente no pueden ejercer a plenitud su libertad personal. Las desarraigan de su lugar de origen y las colocan en una situacin de vulnerabilidad extrema, a fin de explotarlas. De esa forma, las personas son utilizadas como objetos o medios de produccin de diversos bienes y servicios que no solo atentan contra el ejercicio de su libertad sino que ponen en peligro su capacidad fsica y mental, pero sobre todo su condicin de seres libres y dignos (611). Este fenmeno mundial no es extrao para el Per: Investigaciones efectuadas en nuestro pas sobre trata de personas con fines de explotacin sexual han comprobado que el nuestro es considerado como un pas de origen, trnsito y destino de la trata internacional, con predominio de la trata interna (612). Asimismo, se ha verificado que en nuestra patria se realizan diversas modalidades de trata de blancas en diferentes contextos econmicos y sociales, lo cual involucra mecanismos de captacin y coaccin que se desarrollan en la informalidad e ilegalidad, identificndose la explotacin domstica, la mendicidad y la explotacin sexual como destinos principales para el caso de nias, nios y adolescentes. Ante tal cruda realidad, el Estado peruano ha ratificado la convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional as como el protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios (613). Estas normas de carcter supranacional, sealan las directrices que deben implementar en su normativa interna los pases miembros con la finalidad de combatir la trata de personas desarrollando acciones en el mbito preventivo, de la tensin y proteccin a la vctima y sancin a los tratantes. Pero, en qu consiste el fenmeno de la trata de personas? Para la respuesta no queda otra opcin que recurrir al artculo 3 del Protocolo de Palermo firmado en diciembre de 2000 denominado "para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y nios". All se prescribe:

a)

Por "trata de personas" se entender la captacin, el transporte, el traslado, la

acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotacin. Esa explotacin puede incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos; b) El consentimiento dado por la Vctima de la trata de personas o toda forma de explotacin intencional descrita en el apartado a) del presente artCulo no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; c) La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la receptacin de un nio con fines de explotacin se considerar "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios anunciados en el apartado a) del presente artculo; d) Por "nio" se entender a toda persona menor de 18 aos. Esta disposicin supranacional reconoce el inters inherente a toda persona, por el mero hecho de serIo, a ser tratada como tal y no como un instrumento, a no ser humillada, degradada, envilecida y cosificada. Este es el inters o bien jurdico merecedor de proteccin por el Derecho penal y que en ningn caso debe confundirse con un intento de proteccin de la moralidad ni con una infiltracin encubierta de la moral (614) en el campo punitivo.

2.

TIPO PENAL

El hecho punible que en el texto original del artculo 153 del Cdigo Penal se etiquetaba como "trfico de menores o incapaces", ha sido objeto de modificacin y ampliacin por la Ley Nll 28950 de 16 de enero de 2007. Por esta ley, no resulta apropiado seguir utilizando el nomen iuns de "trfico de menores o incapaces" como se vena haciendo. Luego de la modificacin y ampliacin del artculo 153 del Cdigo Penal, resulta conveniente denominar a los supuestos incorporados al tipo penal como "delito de trata de personas", el mismo que en forma parcial estaba regulado

en el derogado artculo 182 del Cdigo Penal. De ese modo, como consecuencia de la modificacin producida, el contenido del tipo penal del artculo 153 es como sigue: El que promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coaccin, la privacin de libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, o la concesin o receptacin de pagos o beneficios con fines de explotacin sexual, venta de nios, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligarlo a mendigar, a realizar traba jos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos. La captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o adolescente con fines de explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios sealados en el prrafo anterior.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de personas", se evidencia que estamos ante un "delito proceso" y, por ello, podemos decir que constituye un delito de naturaleza compleja. Es un "delito proceso" en el cual interviene un conjunto de eslabones que se inicia con la identificacin, captacin y aislamiento de la vctima. Puede llegar al extremo de la privacin de la libertad, con la finalidad de ser incorporada la vctima a la produccin de bienes y servicios contra su voluntad. La primera afectacin que se produce es a la libertad personal y la segunda, es el sometimiento a un proceso de explotacin. En tal sentido, el bien jurdico tutelado es la libertad personal. No obstante, es usual que los comportamientos fines de la trata de personas establezcan confusiones respecto a su delimitacin (615). Por ello, se debe diferenciar de forma adecuada el bien jurdico protegido con los comportamientos tpicos de la trata de personas de aquel bien jurdico que se protege con la

tipificacin de las conductas posteriores. Por ejemplo: en el caso de la explotacin sexual, el bien jurdico de la accin inicial es la libertad personal, en tanto que de la accin posterior es la libertad o indemnidad sexual o, en el caso de venta de nios con fines de extraccin de tejidos u rganos, el bien jurdico protegido de la accin inicial es la libertad personal en tanto que de la accin posterior es la vida, el cuerpo y la salud de la vctima. En la estructura tpica del delito de trata de personas intervienen objetivamente varios elementos que es necesario explicar por separado. 3.1 Verbos rectores En primer trmino resulta importante determinar y explicar los verbos rectores utilizados en la elaboracin del tipo penal. Ellos son el ncleo de cualquiera de los supuestos delictivos que se puede atribuir al sujeto activo. Si una conducta cualquiera se ha materializado sin la intervencin de alguno de los verbos rectores, que siempre van al inicio de la construccin del tipo penal, aquella no constituye delito. Aqu, si no se materializan los verbos rectores (promover, favorecer, financiar y facilitar), el delito de trata de personas no se configura. a. Promover. Se configura cuando el agente estimula, instiga, anima, induce o promueve la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de 1<;\ Repblica o para su salida o entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de nios. b. Favorecer. Este verbo rector se configura cuando el sujeto activo asiste, auxilia, sirve, apoya o ampara la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de nios. c. Financiar. Se verifica cuando el agente financia, coopera o contribuye econmicamente en la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de nios. d. Facilitar. Se configura cuando el sujeto activo coopera, ayuda, facilita, secunda o contlibuye a la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de nios. 3.2 Conductas tpicas

Las conductas tpicas que se materializan por medio de los verbos rectores ya explicados lo constituyen la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de la vctima en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de nios. Veamos en qu consisten cada una de estos supuestos de hecho: a. Captacin. La primera conducta que puede efectuar el agente al promover, favorecer, financiar o facilitar, es la de captar a la vctima del delito de trata de personas. Esta conducta se configura cuando el agente atrae, conquista, logra, sugestiona o cautiva a la vctima a fin de que luego, con el uso de los medios tpicos en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotacin o venta de nios. b. Transporte. La segunda conducta que puede realizar el agente al promover, favorecer, financiar o facilitar, lo constituye el transporte de la vctima del delito de trata de personas. Se configura cuando el agente pone o da el medio en el cual la vctima se traslada de un lugar a otro, en el cual lgicamente realizar el trabajo de explotacin o venta de nios. Aqu el agente se limita a proporcionar el medio de trasporte a fin de que la propia vctima se traslade por su cuenta o por cuenta de un tercero al lugar donde ser objeto de explotacin. c. Traslado. Esta conducta se configura cuando el agente lleva, acompaa, traslada de un lugar a otro a la vctima a fin de que luego, con el uso de los medios tpicos realice trabajos de explotacin o venta de nios. Aqu, el agente aparte de proporcionar el medio de transporte, se trasladajunto a la vctima al lugar donde esta desarrollar los actos de explotacin lgicamente en beneficio de aquel. d. Acogida. Se verifica cuando el agente ampara, atiende, hospeda o alberga a la vctima a fin de que luego, con el uso de los medios tpicos en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotacin o venta de nios. e. Recepcin. Otro supuesto que puede realizar el agente al promover, favorecer, financiar o facilitar es la de recibir a la vctima del delito. Esta conducta se configura cuando el agente recibe, recepciona, o admite a la vctima a fin que luego, con el uso de los medios tpicos sea sometida a trabajos de explotacin o venta de nios. Aqu, a diferencia del supuesto anterior, el agente recibe a la vctima y le obliga a efectuar labores de explotacin sexual o de otra naturaleza, pero sin darle necesariamente hospedaje.

f.

Retencin. Esta conducta aparece cuando el agente retiene, sujeta, secuestra

o priva de su libertad ambulatoria a la vctima a fin de que luego, con el uso de los medios tpicos en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotacin o venta de nios. 3.3 Lugar de desarrollo de las conductas tpicas El delito de trata de personas presenta tres variantes. Cualquiera de las conductas pueden efectuarse dentro del territorio nacional (comienza y finaliza el proceso dentro del territorio del Per), as como pueden iniciar o finalizar fuera del territorio peruano. Aqu se presentan los siguientes supuestos: El proceso de trata de blancas comienza o inicia en el territorio del Per y finaliza en tenitorio de un pas extranjero que puede ser tanto un vecino como un pas lejano, o el proceso de trata comienza en territorio de un pas extranjero vecino o no y finaliza en el territorio del Per. Por ejemplo, el supuesto delictivo aparece cuando el agente convence, anima, induce, promueve o instiga a su vctima para que se traslade dentro del territorio nacional con la finalidad predeterminada de dedicarse a la prostitucin, pornografia u otra forma de explotacin sexual. O tambin se configura cuando el agente estimula, instiga, anima, promueve o induce a la vctima a que se ausente o salga del Per y se traslade a otro pas con la finalidad de ejercer la prostitucin, pornografia u otra forma de explotacin sexual.

3.4 Medios coactivos tpicos Los medios que puede hacer uso el agente, para vencer la eventual resistencia de la vctima y, de ese modo, lograr su finalidad, casi siempre de valor econmico, son los siguientes: a. Violencia La violencia o fuerza fsica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de su vctima. Si en un caso concreto que la multifactica realidad presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo aquella finalidad, sino, por el contralio,

tuvo otra finalidad especfica, no aparecer el supuesto de hecho del delito de trata de personas. Solo vale el uso de la violencia cuando ella est dirigida a anular la eventual resistencia u oposicin que hace el sujeto pasivo o un tercero y, de ese modo, facilitar la comisin del delito de trata. La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la resistencia de la vctima; para evitar que la vctima resista a la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin; y, para vencer cualquier oposicin para fugarse del lugar de los hechos. Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida contra las personas. Es imposible la figura de trata de personas si la violencia est simplemente dirigida contra las cosas. Finalmente, resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia no aparece tasada por el legislador. El operador jurdico tendr que apreciarlo en cada caso concreto y determinar en cual ha existido violencia suficiente para conseguir los objetivos propuestos por el agente. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y ha producido lesiones en la vctima, por ejemplo, estaremos ante el delito de trata de personas pero agravado. b. Amenaza La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o integridad fisica de la Vctima, cuya finalidad es intimidarlo y, de ese modo, no oponga resistencia a la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idnea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la Vctima, en un caso concreto, ser indispensable verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del juzgador. La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la intimidacin.

Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento para el transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico pero lo importante es que la Vctima lo crea. Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o integridad fsica de las personas, ya sea de la propia vctima o de terceros, quedando descartado otro tipo de males. C. Privacin de la libertad Se presenta este medio tpico cuando el agente primero secuestra o priva de su libertad ambulatoria a su vctima luego le obliga a realizar conductas tendientes a lograr su objetivo. Aqu, la vctima tiene la condicin de rehn. Esta se presenta cuando por cualquier medio y en cualquier forma la vctima se encuentra bajo el poder del agente, ilegtimamente privada de su libertad personal de locomocin Javier Villa Stein (616) ensea que la conducta de mantener en calidad de rehn a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento. d. Elfraude Es la accin contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la finalidad de perjudicar a la vctima en su libertad y por ende, en su dignidad de persona. El fraude puede materializarse por diversas conductas especficas como astucia, ardid, artificio, embuste, tnlco, argucia, etc. La astucia es la simulacin de una conducta; situacin o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a la vctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en los cuales el agente acta con astucia. El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr que una persona caiga en error. El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer caer en error de apreciacin a otra persona que observa la materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero tambin la del arte puesto enjuego para que el engao triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino cuando est acompaada de ciertos

otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene. El truco es la apariencia engaosa hecho con arte para inducir a error a otra persona. El embuste es una mentira disfrazada con artificio. La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a la vctima. e. El engao Al engao se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresin engao designa la accin o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo, algo que no es verdad. Sin embargo, para materializarse el fraude y el engao en el delito de trata de personas, estos medios tpicos deben ser sticientes e idneos para producir el error e inducir al sujeto pasivo a fin de que preste su aparente consentimiento en la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin con fines de explotacin o venta de nios. El operador jurdico al momento de calificar la conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el agente fue idneo, relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga en error. Corresponde al operador jurdico hacer tal calificacin, pues en la realidad concreta, por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la vctima, los casos varan de uno a otro. No hay casos idnticos pero s pueden haber parecidos. f El abuso de poder Este medio tpico de comisin se presente cuando el agente que, dentro de un grupo social tiene cierto poder econmico, poltico, acadmico o social, se aprovecha de tal situacin y abusando de su poder procede a promover, favorecer, financiar o facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida recepcin o retencin de la vctima con fines de explotacin o venta de nios. g. Abuso de una situacin de vulnerabilidad La situacin de "vulnerabilidad" se debe entender como la situacin de desventaja en que se encuentra la vctima, ello como consecuencia de la carencia de recursos econmicos, la falta de oportunidades, la violencia poltica o la violencia familiar, etc., que son aprovechadas por las organizaciones criminales para identificar y

captar a sus vctimas o por personas inescrupulosas que a travs del engao someten a una persona a labores o trabajos de explotacin (617). h. Concesin o recepcin de pagos o beneficios Este medio tpico se configura cuando el agente ofrece y luego entrega o concede a la vctima pagos o beneficios que generalmente es en dinero. O mejor, cuando el agente entrega el pago o algn beneficio y la Vctima lo recepciona con la finalidad de facilitar su captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin dentro del territorio de la Repblica, o ara su entrada o salida del pas con fines de explotacin o venta de nios. Por disposicin expresa del ltimo prrafo del artculo 153 modificado, la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o adolescente con fines de explotacin se considerar trata de personas, incluso cuando no se recurra a alguno de los medios tpicos sealados y explicados. Es decir, as no se utilice la amenaza, por ejemplo, y, por el contrario, la vctima presta su natural consentimiento para ser sometida a trabajos de explotacin, si es menor de 18 aos, el delito de trata de personas igual se configura.

3.5. Finalidad del agente Las conductas desarrolladas por el agente hasta aqu, tienen su nica y primordial explicacin en la finalidad u objetivo que le mueve o gua. La finalidad es lo fundamental. Si en un caso, por ejemplo, se llega a verificar que el sujeto activo de las conductas iniciales ya explicadas no tena como finalidad someter a la vctima a la explotacin o venta de nios, el delito de trata de personas no se configura. En efecto, el desarrollo de las conductas iniciales debe estar encaminado a conseguir la finalidad querida por el sujeto activo. Pero cul es la finalidad que gua al agente? La respuesta lo encontramos en el mismo tipo penal del artculo 153 del Cdigo Penal. All se prescribe que la conducta del agente debe efectuarse en perjuicio de la vctima, con fines de explotacin o venta de nios, para que aquella, ya sea mayor o menor, ejerza la prostitucin, sea sometida a esclavitud sexual (618) u otras formas de explotacin sexual (619), obligada a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud (620) o prcticas anlogas a la

esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos.

3.6. Bien jurdico protegido De la redaccin del tipo penal modificado se evidencia que el inters o bien jurdico que se busca proteger lo constituye la libertad personal de las personas, esto es, la libertad ambulatoria tanto de menores o mayores, capaces o incapaces. Pero en forma ms especfica, considero que con la tipificacin de los supuestos que conforman en conjunto el delito de trata de personas, se busca proteger la dignidad de las personas en el sentido de no ser tratadas como instrumentos o cosas para conseguir algn fin, la misma que es lesionada por cualquiera de los supuestos delictivos, independientemente de la finalidad que persiga el agente. Si la libertad personal es vulnerada, el sentido de la vida no ser la expresin de los reales deseos de la persona; por tanto, su actuacin no representar su voluntad, daando de esta manera la esencia de la personalidad y, as, su condicin humana. Esta afectacin recorta las condiciones mnimas que todo ser humano requiere para su normal desenvolvimiento social, limita la proteccin de las relaciones entre las personas y de estas para con su medio social bajo el amparo del Estado (621). Por ello, en la trata de personas, cuando se identifica, capta o traslada a las vctimas a travs de los medios de comisin, la norma sanciona la afectacin al sentimiento de tranquilidad y el ataque a la libertad en la formacin de la voluntad, impidiendo al sujeto pasivo tomar una decisin libre y espontnea. En suma, el bien jurdico que se protege con el delito de trata de personas es la libertad personal en sentido general y la dignidad de las personas en sentido especfico. Por lo dems, como ya qued expresado, no debe confundirse el bien jurdico protegido de la conducta tpica de trata de personas con el bien jurdico que se lesiona con las acciones o conductas posteriores. Por ejemplo, en el caso de la explotacin sexual, el bien jurdico de la accin tpica inicial es la libertad personal, en tanto que el bien jurdico de la accin posterior lo constituye, sin duda, la libertad o la indemnidad sexual.

3.7. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona sea varn o mujer mayor de 18 aos. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el agente. 3.8. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer, mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por s mismo.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En la conducta desarrollada por el agente se exige necesariamente la presencia del elemento subjetivo "dolo". No es factible la comisin por culpa. Adems, se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo constituido por el propsito o intencin que motiva al agente, es decir, los actos de promocin, favorecimiento, financiamiento o facilitacin que realiza el autor se materializan con la finalidad que la vctima ejerza la prostitucin, sea sometida a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligada a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos. Si en determinado comportamiento se verifica que tal intencin no existi en la voluntad del agente al realizar alguno de los supuestos fcticos que recoge el artculo 153 del Cdigo Penal, el delito no aparece, constituyendo una conducta penalmente irrelevante por atpica. En la misma lnea, Carda Navarro (622) sostiene que se constata la imputacin subjetiva solo a ttulo de dolo directo mas no eventual, ya que la voluntad del sujeto activo se refuerza con la necesaria concurrencia alternativa de elementos subjetivos tpicos (tipo de tendencia interna trascendente) sean fines de explotacin o venta de nios.

5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser, muy bien, tpica pero no antijurdica y, por tanto, se excluir del campo de los delitos. En principio, puede alegarse que el consentimiento expresado por la vctima mayor de 18 aos de edad puede convertirse en una causa de justificacin, sin embargo, si se velifica que tal consentimiento se obtuvo a travs de cualquier de los medios de comisin tpicos, tal consentimiento no ampara ni fundamenta la justificante. Esta conclusin se evidencia de la interpretacin del contenido del tipo penal del artculo 153. No obstante, adems as aparece prescrito en el segundo inciso del artculo 3 del Protocolo de Palermo: el consentimiento dado por la vctima de la trata de personas o toda forma de explotacin intencional no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios tpicos.

6.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de trata de personas para fines de explotacin o venta de nios no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriOlizar su conducta, etiquetada como trata de personas, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

7.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Los supuestos delictivos de promocin, favorecimiento, financiamiento o facilitacin se perfeccionan o consuman en el momento que se verifica la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida o para su entrada al pas, con la finalidad previamente concebida de explotacin o venta de nios, para que ejerza la prostitucin, sea sometido a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligado a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos. En consecuencia, no se exige, a efectos de la consumacin, que la vctima llegue a practicar realmente la prostitucin, por ejemplo. Es decir, no es necesario en la imputacin del resultado constatar que efectivamente se ha logrado concretizar los fines (625) propuestos por el agente al iniciar y desarrollar su accionar. Si llega a verificarse que la finalidad propuesta por el agente se produjo en la realidad, estaremos ante lo que se denomina un delito agotado. En tal sentido, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (624), comentando el artculo 182 del Cdigo Penal que regulaba el delito de trata de personas en forma parcial, afirmaban: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida del pas de personas para que ejerzan la prostitucin, o bien con su traslado dentro de la Repblica, siendo indiferente lo que ocurra despus, es decir, no es necesario para la consumacin que las personas practiquen relaciones sexuales.

8.

PENALIDAD

Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso penal y es encontrado responsable penalmente por el delito de trata de personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 aos. ----

Subcaptulo 5 Trata de personas agravada

1.

TIPO PENAL

El artculo 153-A introducido en el Cdigo Penal por la Ley N 26309 de 20 de mayo de 1994, tambin ha sido objeto de modificacin y ampliacin por la Ley N 28950 de 16 de enero de 2007. Esta ley introduce en el Cdigo Penal diversos supuestos que agravan la conducta del autor del delito de trata de personas que en su modalidad bsica aparece regulado en el artculo 153 del Cdigo Penal. En efecto, el artculo 1 de la Ley NQ 28950 dispone que se modifica el artculo 153-A, cuyo contenido quedar redactado en los trminos siguientes: La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del Cdigo Penal, cuando: 1. 2. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin pblica. El agente es promotor, integrante o representante de una organizacin social,

tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condicin y actividades para perpetrar este delito. 3. 4. 5. Exista pluralidad de vctimas. La vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos de edad o es El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el

incapaz. cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la vctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. 6. 1. 2. El hecho es cometido por dos o ms personas. Se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro la vida y La vctima es menor de catorce aos de edad o padece, temporal o La pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos, cuando: la seguridad de la vctima. permanentemente, de alguna discapacidad fsica o mental.

3.

El agente es parte de una organizacin criminal.

4.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de trata de personas agravado exige la verificacin de la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura de trata de personas bsico, luego debe verificarse la concurrencia de alguna agravante especfica, caso contrario, es imposible hablar del delito de trata de personas agravado. Como lgica consecuencia, el operador jurdico, al denunciar o abrir proceso por este delito, en los fundamentos jurdicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero debe consignar el artculo 153 y luego el o los incisos pertinentes del artculo 153-A del Cdigo Penal. Actuar de otro modo, es decir, de solo indicar como fundamento jurdico algn inciso del artculo 153-A sin invocar el artculo 153, es totalmente errado, pues se estara imputando a una persona la comisin de una agravante de cualquier otro delito pero no precisamente del delito de trata de personas.

3.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan el hecho punible de trata de personas: a. Abusar del ejercicio de la funcin pblica Constituye agravante del delito de trata de personas la circunstancia que el agente o sujeto activo de la conducta, es servidor o funcionario pblico, el mismo que como es natural ejerce funcin pblica. El agente puede ser juez, fiscal, alcalde, congresista, regidor, miembro de la Polica Nacional, de serenazgo, gobernador, ministro, etc. La nica condicin para verificarse la agravante es que el autor, en su condicin de funcionario o servidor pblico, realice el hecho punible en pleno ejercicio de sus funciones normales, abusando o aprovechando del ejercicio de su funcin pblica. Si el funcionario o servidor pblico realiza el delito de trata de personas sin estar en ejercicio de sus funciones, la agravante no se verifica. Por ejemplo, si el funcionario comete alguno de los supuestos que configuran el delito de

trata de personas, en el periodo que se encuentra gozando de sus vacaciones. la agravante no aparece. b. Aprovechar la condicin y actividades de promotor, integrante o representante de una m-ganizacin social, tutelar o empresarial Esta agravante se configura cuando el agente en su condicin de promotor, integrante o representante de una organizacin social, tutelar o empresarial, aprovecha de tal condicin y actividades que efecta en dicha condicin y perfecciona el delito de trata de personas en cualquiera de sus modalidades. En este supuesto, en el cual los representantes de las organizaciones sociales, tutelares o empresariales que actan, colaboran o participan en el proceso de la trata de personas, la norma sanciona como agravante el aprovechamiento de los recursos y del poder de influencia de sus medios para lograr su cometido Climinal. Es decir, el agente perfecciona su conducta de trata de personas abusando del reconocimiento y de la confianza que el Estado y la sociedad han depositado en l (625). c. Pluralidad de vctimas La agravante se configura cuando la promocin, favorecimiento, financiamiento o facilitacin de la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin para fines de trata de personas se dirige contra una pluralidad de personas. Es decir, ms de tres personas resultan perjudicadas en su libertad personal con el accionar del agente. La agravante se justifica por la vulneracin de derechos de varias personas. En base al principio de proporcionalidad de la pena, no es igual la lesin o puesta en peligro de los derechos de una sola persona que la lesin o puesta en peligro de derechos de una multitud de personas. d. La vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad o es incapaz Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la vctima de alguno de los supuestos del delito de trata de persona es un o una adolescente cuya edad est comprendida entre los 14 y 18 aos de edad. Aqu es necesario precisar lo siguiente: en los casos que el agente promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de su vctima cuya edad es de 14 a 18 aos de edad, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al pas, con fines de explotacin sexual, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual (pornografa por ejemplo), en aplicacin del artculo 173 del

Cdigo Penal modificado por la Ley N 28704 de abril de 2006 que modific el citado tipo penal que regula el delito de acceso carnal sexual sobre menores y extendi en forma irracional la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 aos, se presentar un concurso ideal de delitos. Ante un hecho concreto, al agente se le imputar el delito de trata de personas agravado (pena entre 12 y 20 aos) yel delito de acceso carnal sexual sobre menor (pena entre 25 y 30 aos) en su calidad de cmplice primario del que tuvo acceso carnal con el o la menor. En este supuesto, la autoridad jurisdiccional impondr la pena segn las reglas del artculo 48 del Cdigo Penal. En el segundo aspecto, tambin se configura la agravante cuando la vctima de alguno de los supuestos del delito de trata de personas es incapaz, es decir, una persona mayor de 18 aos pero que no puede valerse por s misma y, por tanto, no puede expresar su voluntad (por ejemplo, personas que sufren de retardo mental, ciegos, sordos, paralticos, etc.). Cuando la vctima es incapaz por su constitucin fsica o mental la conducta criminal se agrava por el aprovechamiento de la desventaja en la que se encuentra frente a su agresor. De igual manera, la capacidad de resistencia y de evasin del estado de vctima no se encuentra en la esfera de la capacidad de la vctima (626), all radica el fundamento de la agravante. e. Lazos de familiaridad o vivir en el mismo hogar El legislador ha previsto como circunstancias que agravan los supuestos punibles de trata de personas, el hecho de que entre el autor o sujeto activo y el sujeto pasivo o vctima exista una relacin de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cnyuge, concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene a su vctima a su cuidado por cualquier motivo o viven en el mismo hogar. En esta agravante se subsume, por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser caritativa o filantrpica se hace cargo de su pariente y en lugar de brindarle educacin y cuidados, lo inicia en la prostitucin y muchas veces se convierte en su buscador de clientes. Asimismo, en esta agravante se subsume la conducta de aquella persona que en su condicin de cnyuge o concubino traslada a otro departamento o pas a su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitucin y de esa forma generarse mgresos. Quien conforma una familia por vnculos naturales, de afinidad o legal, y coloca a uno de sus miembros en condicin de vctima tiene un grado de reprochabilidad mayor por parte de la sociedad, toda vez que la familia es un medio basado en el

afecto y la extrema confianza, radicando en tal presupuesto el fundamento de la agravante. f El hecho es cometido por dos o ms personas Esta agravante quiz es la ms frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que se dedican al delito de trata de personas siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues la pluralidad de agentes merma o anula en forma rpida cualquier defensa u oposicin de la vctima, radicando en tales presupuestos el fundamento poltico criminal de la agravante. Solo aparece la agravante cuando las dos o ms personas que participan en el delito en hermenutica lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisin del delito. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumacin por la merma significativa de la eficacia de cualquier mecanismo de defensa u oposicin que emplee la vctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer, financiar o facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida. recepcin o retencin de otro, en el territorio de la Repblica o para su salida o enu-ada al pas. No antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos frente a la coautora. En el ordenamiento jurdico punitivo nacional cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de autores. El inductor o instigador no comete delito, lo determina. Los cmplices no cometen delito as concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los autores o coautores del delito. Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar la trata de personas. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una organizacin criminal que configura otra agravante. g. Se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la vctima

La primera agravante se configura cuando el agente o agentes como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia o amenaza para vencer la resistencia natural de la vctima, le ocasionan o le producen la muerte. Segn la redaccin de la circunstancia agravante, se entiende que el resultado final de muerte puede ser consecuencia de un acto doloso o culposo. Asimismo, para estar ante la agravante, el agente no debe haber planificado la muerte de su vctima. El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto mismo ya sea de captacin, transporte, traslado, recepcin o retencin de la vctima. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso acabar con la vida de la vctima para despus someter a su voluntad a un tercero, no aparece la agravante sino el supuesto de asesinato previsto en el inciso 2 del artculo 108 del Cdigo Penal, y, por tanto, el agente ser merecedor de la pena privativa de libertad temporal no menor de quince aos. En suma, no todas las situaciones de trata de personas en que se produce el resultado muerte de una persona, son subsumidas en la ltima parte del artculo 153-A del Cdigo Penal. En los casos que el autor o coautores han preordenado la muerte de la vctima, o actan decididamente con el objetivo cierto de matar a una persona para luego someter a un tercero a sus pretensiones, configuran asesinato. Tales supuestos de modo alguno denotan el delito de trata de personas con subsiguiente muerte de la vctima. La segunda agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios del uso de la fuerza o amenaza, para lograr su objetivo, le causan lesiones fsicas o mentales graves a la vctima. Las lesiones deben ser de la magnitud de los supuestos taxativamente indicados en el artculo 121 del Cdigo Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en el artculo 122 441 del Cdigo Penal, la agravante no aparece. Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones fsicas o mentales queriendo hacerlo para evital~ por ejemplo, que la Vctima siga resistiendo al traslado o tambin como consecuencia del acto mismo de la violencia utilizada para lograr el traslado dentro del territorio nacional. Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la fuerza del autor sobre la Vctima en los actos propios de captacin, transporte, traslado, recepcin o retencin. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el

agente. Si se llega a determinar que el agente actu sabiendo y queriendo lesionar en forma grave a la Vctima para anular cualquier oposicin o resistencia al traslado por ejemplo, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurar el delito de lesiones graves previsto en el artculo 121 del Cdigo Penal con el delito de trata de personas si alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas concurre. Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicar la pena que corresponda segn las reglas previstas en el artculo 50 del Cdigo Penal. Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningn modo se configuran por resultados preterintencionales. cuando el En efecto, sabemos causa que un existe preterintencionalidad agente dolosamente resultado

determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en un resultado ms grave. Ejemplos evidentes de ilCitos preterintencionales son los ltimos prrafos de los artculos 115, 121 Y 122 del Cdigo Penal. All se redacta expresamente cundo estamos ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este resultado". En cambio, la redaccin del inciso 1 de la ltima parte del artculo 153-A del Cdigo Penal dista totalmente de tales parmetros. Aqu la mayora de las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de la vctima con la evidente finalidad de quebrar o anular la eventual resistencia a la captacin, transporte, traslado, recepcin o retencin de parte de la vctima. En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave, en cambio aqu el agente quiere el resultado grave. En los casos que concurre la negligencia en la produccin del resultado (lesiones graves o muerte), esta es consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la Vctima. Aqu el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e inmediata. Finalmente, se configura la agravante tambin cuando el agente, por sus actos en pos de conseguir sus objetivos, pone en inminente peligro la vida y la seguridad personal de la vctima. h. La vctima es m.enor de 14 a'os de edad o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad fisica o mental. La agravante del delito de trata de personas se configura cuando el agente dirige su accionar ilcito en perjuicio de un menor de 14 aos de edad o padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad fsica o mental.

El trfico de menores tiene generalmente una escala internacional donde la vctima puede ser llevada a lugares donde es muy difcil conseguir el retorno a su hogar o medio social, los fines pueden ser desde el darlo en venta a un matrimonio que no puede tener hijos, o si el menor ya tiene varios aos puede ser inducido a la prostitucin (que es, en efecto, el mayor destino del comercio ilcito de menores que se da dentro de la figura de explotacin sexual: en la fabricacin de revistas y videos pornogrficos y en otras variantes de cormpcin y drogadiccin) hasta ponerlo en trabajos forzados, hacerlo participar en conflictos armados y lo ms grave, destinarlo al trfico de rganos (627). La agravante se fundamenta en el derecho natural y en los tratados internacionales en los que se ha comprometido nuestro pas. Aqu el Estado se obliga a otorgar al nio una proteccin especial, y si el agente activo por encima del mandado imperativo de la ley ejercita su accionar delictivo, entonces debe merecer una pena proporcional al dao causado y a su accin dolosa. Igual se agrava la conducta del agente cuando la vctima padece temporalo en forma permanente de alguna discapacidad fsico o mental. Se considera una persona con discapacidad a aquella que tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales, que implican la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o mrgenes normales limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad (628). Al referirse el legislador que la agravante tambin se configura cuando la vctima es una persona con discapacidad temporal o permanente, no se refiere a una persona menor de 14 con discapacidad, sino a una persona mayor de 14 aos con discapacidad. Alegar en forma diversa no resulta racional, pues no es coherente sostener que la agravante se configura por doble circunstancia: menor de 14 aos ms tener discapacidad. i. El agente pertenece a una organizacin criminal

Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como afiliado a una organizacin criminal que bien puede ser una banda, la misma que se beneficiar con la retencin o traslado de un lugar a otro de la vctima ya sea mayor, menor o incapaz de valerse por s mismo. La agravante exige que el agente acte solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la organizacin criminal a la cual pertenece. Cuando el legislador utiliza la etiqueta de "organizacin criminal", se refiere a una agrupacin de persanasjerrquicamente organizadas, dedicadas a la comisin constante de hechos delictivos y actos antisociales (629). En consecuencia, para catalogar como organizacin criminal, a un grupo de personas resulta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o ms integrantes; existan una jerarqua en sus miembros, principalmente se identifique la existencia de un lder o jefe; exista reglas o pautas de organizacin mnima de la agrupacin, por ejemplo reunirse un determinado da a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la agrupacin. La exigencia que el agente acte en nombre y para la organizacin criminal es data fundamental en la configuracin de la agravante, caso contrario, si llega a verificarse que el agente, si bien es cierto, pertenece a una organizacin criminal, pero realiz el hecho punible a ttulo y riesgo personal y sin dar cuenta a su organizacin, la agravante no aparece. Para efectos del presente trabajo dogmtico, consideramos que el trmino "organizacin", tiene el mismo significado que los trminos: "agrupacin" o "banda" criminal, que tambin los encontramos consignados en algunos tipos penales de nuestro catlogo punitivo. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en hermenutica subsume al supuesto del artculo 317. j. El agente pertenece a una organizacin criminal

Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como afiliado a una organizacin criminal que bien puede ser una banda, la misma que se beneficiar con la retencin o traslado de un lugar a otro de la vctima ya sea mayor, menor o incapaz de valerse por s mismo. La agravante exige que el agente acte solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la organizacin criminal a la cual pertenece. Cuando el legislador utiliza la etiqueta de "organizacin criminal", se refiere a una agrupacin de persanasjerrquicamente organizadas, dedicadas a la comisin constante de hechos delictivos y actos antisocial es (650). En consecuencia, para catalogar como organizacin criminal, a un grupo de personas resulta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o ms integrantes; exista una jerarqua en sus miembros, principalmente se identifique la existencia de un lder o jefe; exista reglas o pautas de organizacin mnima de la agrupacin, por ejemplo reunirse un determinado da a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la agrupacin. La exigencia que el agente acte en nombre y para la organizacin criminal es data fundamental en la configuracin de la agravante, caso contrario, si llega a verificarse que el agente si bien es cierto pertenece a una organizacin criminal pero realiz el hecho punible a ttulo y riesgo personal y sin dar cuenta a su organizacin, la agravante no aparece. Para efectos del presente trabajo dogmtico, consideramos que el trmino "organizacin", tiene el mismo significado que los trminos: "agrupacin" o "banda" criminal, que tambin los encontramos consignados en algunos tipos penales de nuestro Catlogo Punitivo. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en hermenutica subsume al supuesto del artculo 317.

4.

PENALIDAD

De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de la primera parte del artculo 153-A del Cdigo Penal, la pena ser no menor de 12 ni mayor de 20 aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del Cdigo Penal. En cambio, si se verifica cualquiera de las agravantes previstas en la ltima parte del citado numeral, la pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos ni mayor de 35 aos Finalmente, en aplicacin del ltimo prrafo del artculo 8 de la Ley NQ 28950 del 16 de enero de 2007, los agentes del delito de trata de personas, en sus formas agravadas, previstas en el artculo 153-A del Cdigo Penal, no podrn acogerse a los beneficios penitenciarios una vez sentenciados. ----

CAPTULO II VIOLACiN DE LA INTIMIDAD

SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. Concepto de intimidad y derecho a la intimidad. 2. La intimidad como derecho -origen y evolucin. 3. Derecho penal e intimidad. 4. El derecho a la intimidad en nuestro sistema jurdico. Subcaptulo 2: Violacin de la intimidad. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del delito de violacin de la intimidad. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor. l. Tipo penal. 2. Anlisis del supuesto legal. 3. Penalidad. Subcaptulo 4: Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Supuestos delictivos. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 5: Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos. 1. Tipo

penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conducta agravada por la calidad del agente. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa.

Subcaptulo 1 Generalidades

l. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD

La doctIina y la jurispmdencia no han sido pacficas en la definicin del derecho a la intimidad, debido que se trata de nocin esjurdicas impregnadas de la idiosincrasia, de los valores culturales que derivan, muchos de ellos, de la estructura econmicosocial de una comunidad. No ha sido factible para el sistema del Cornmon Law norteamelicano, ni para nuestro sistema del Civil Law, perteneciente a la familia romano-germnico, por tener un contenido muy amplio, siendo prcticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definicin, con mayor razn si queremos darle un alcance universal (631). No obstante, con divergencias mnimas, es lugar comn definir a la intimidad como una faceta de la vida personal que le permite a la persona, profundizar en los meandros ms recnditos de su espritu para encontrarse y cobrar consciencia de s y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene toda persona para desarrollar su vida privada sin interferencia ni perturbaciones de terceros. Constituye el mbito de la vida que el hombre reserva para s una esfera de la creatividad, de la reflexin, de la formacin de las ideas y, por ello, constituye una necesidad existencial. O tambin, se le entiende como el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre s mismo y solo con su consentimiento dar a conocer aspectos de

aquellos momentos. En resumen, con Romeo Casabona (632) podemos concluir que se "entiende por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a tu titular o sobre los que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes pblicos". Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define el derecho a la intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva que le permite al ser humano tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de la autoridad o terceras personas, as como la divulgacin de hechos reservados para s, permitiendo un desarrollo libre y autnomo de su personalidad. En consecuencia, la definicin gira en torno a la proteccin de la esfera de nuestra existencia que reservamos para nosotros mismos, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la informacin de esta faceta de nuestra vida (633). Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho a la intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier modo o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera ntima de aquel, o cuando un tercero indebidamente toma conocimiento o recaba informacin sobre hechos que corresponden al mbito privado del afectado, o finalmente, cuando el tercero divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida privada personal o familiar del afectado. Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y tranquilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera delimitadora del mbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto de la actuacin de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debida que, como afirma Gorki Gonzlez (634), la privacidad constituye el presupuesto para el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de libertades y derechos bsicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto y un conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hbitos sexuales, ideas polticas, creencias religiosas, aspectos sociales, econmicos, etc.

Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad personal interna que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al titular y la intimidad personal externa que vendra a ser el espacio espiritual asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formacin y personalidad como ser humano (635). En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, rea o mbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un grupo de personas que conforman una familia y han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comnmente como la vida privada de la familia. En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto ntimo de la vida privada en cuanto ello no tiene mayor significacin comunitaria y mientras no se oponga o colisione con el inters social. Bien ensea el profesor Carlos Fernndez Sessarego (636) cuando afirma que "la persona carecera del equilibrio psquico necesario para hacer su vida, en dimensin comunitaria, si no contase con quietud y sosiego sicolgicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. Estas mnimas condiciones de existencia se veran profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin mediar un justo inters social". De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que se deriva de un derecho trascendente mucho ms amplio como lo es el derecho a la libertad, el bien jurdico ms importante despus de la vida en nuestro sistema jurdico que se orienta en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Le sobra razn aJuan Morales Godo (637) al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que sustentan un real sistema democrtico, porque implica la libertad indispensable para la construccin de s mismo en sociedad.

2. LA INTIMIDAD COMO DERECHO-ORIGEN Y EVOLUCIN

La acentuacin del Estado de Derecho trajo como consecuencia el surgimiento de bases slidas para respetar un mbito de independencia de la persona. De all surge el derecho a la intimidad como pilar fundamental del derecho a la libertad para hacer frente a las primeras formas de intromisin por parte de terceros, en la esfera ntima de la persona. El derecho a la intimidad, comenz a configurarse recin a fines del siglo XIX, y es que si bien, anteriormente, ha existido la proteccin a ciertos mbitos propios de la intimidad como es el domicilio, lo cierto es que la autonoma la adquiere desde fines del siglo pasado, cuando el adelanto de la ciencia y la tecnologa ponen en evidencia la facilidad con que se puede penetrar en el mbito de la vida privada de las personas; cuando los medios de comunicacin adquieren papel preponderante en las sociedad y pueden poner al descubierto hechos que las personas no desean que se divulgue, cuando las tcnicas de espionaje son cada vez ms sofisticadas. De esa forma, el derecho a la vida privada o The Right oJ privacy, como derecho autnomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando los jvenes abogados de Bastan, Samuel D, Warren y Louis Brandeis, escribieron un ensayo titulado The right lo privacy, publicado en la Harvard Law Review. La causa que motiv el ensayo y, por tanto, el surgimiento del derecho a la intimidad lo constituye el conflicto entre la vida privada y el derecho a la informacin y, especficamente, con la libertad de expresin. En efecto, Warren fue casado con la hija de un Senador, y debido a la vida azarosa que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que correspondan a su vida privada. Esto incomod al joven abogado que decidi asociarse con Louis Brandeis, quien posteriormente sera nombrado magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica, para escribir un ensayo que desarrollar el tema de la vida privada y la necesidad de protegerlo de la intromisin de la "prensa amarilla" que, ms preocupacin tena por el aspecto mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la labor periodstica. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let alone, es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo corresponden a la esfera de su privacidad (638). En esa lnea, a raz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentaban entre la intimidad y la libertad de expresin, se inicia a crearse conciencia entre los ciudadanos que junto a la proteccin fsica de la persona, era asimismo, necesaIio

proteger su aspecto espiIitual y emocional. A medida que esta posicin se internaliza en la conciencia ciudadana, en diferentes pases desarrollados, se fue reconociendo a la intimidad, a travs del sistema jurdico civil, como un derecho primordial de la persona que al ser lesionado oIigina una fuerte indemnizacin por daos. No obstante, el derecho a la intimidad y la teora que la sustentaba, alcanz su mxima solidez jurdica recin en 1948 con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, suscIito en Pars. En el artculo 12 del instrumento supranacional se establece "nadie ser objeto de injerencias arbitraIias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques". No hay duda que al haber ganado cabida en un instrumento jurdico de carcter internacional, constituy toda una conquista de la civilizacin contempornea. Con aquel documento jurdico se marc el punto de partida para la real proteccin jurdica del derecho a la intimidad. En efecto, se evidenciaba que debido al avance cientfico y tecnolgico en el mundo de las telecomunicaciones, se haba tornado muy fcil que particulares o el mismo Estado, penetre en la intimidad de las personas, perturbando su tranquilidad yobstaculizando, de ese modo, el libre desenvolvimiento de su personalidad. En pases poco privilegiados econmica y culturalmente como el nuestro, hay quienes an piensan que resulta prioritario luchar y defender el bienestar fsico del hombre, en tanto que los derechos de la personalidad deben quedar en segundo plano, pues no son gravitantes. Tal posicin no tiene otra explicacin que el poco respeto y conocimiento de la esencia de la personalidad que les es inherente a toda persona y en otros casos, se piensa de tal modo a fin de justificar graves intromisiones que se hacen a la esfera ntima de los ciudadanos con fines oscuros de supuesta seguridad nacional. Por nuestra parte, consideramos que es tan importante hacer los mximos esfuerzos para desterrar la pobreza y el hambre, como defender fervorosamente los derechos de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no cabe la menor duda que ambos aspectos se complementan y concurren en importancia a la vez. Una persona poderosa econmicamente sin derecho a la intimidad ser tan igualo ms infeliz que aquel que sufre hambre: igual de infeliz ser una persona con pleno

derecho a su intimidad pero le faltan los medios econmicos para subsistir. En pases en que la posmodernidad o la globalizacin tratan de imponerse en todos los aspectos de la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal intencionadas no deben tener cabida. Respecto de este punto, nos parece importante sealar que conforme ha ido avanzando la ciencia y con ello evolucionando la vida social, se ha observado un cambio en la definicin del derecho a la intimidad, de un sentido negativo inicial a un sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es comn sostener que los elementos conceptuales iniciales como, el derecho de impedir la intromisin en asuntos que la persona defiende como correspondientes al mbito al cual no tienes derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la persona; y el derecho a impedir la divulgacin, cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una connotacin negativa. No era un derecho que se desarrollara en trminos positivos, sino que era un "no" a la intromisin y un "no" a la divulgacin. Recin, despus de la segunda guerra mundial y, especficamente, con el desarrollo vertiginoso de la informtica, entre otros aspectos, es que se le brinda un tratamiento en trminos positivos, es decir, entendido como garanta de la libertad del ser humano (659). En el mismo sentido, Gorki Gonzlez (640) ensea que en un primer momento, esto es, a fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le defina como el derecho a ser dejado a solas. Sin embargo, con la difusin y uso masivo de instrumentos tecnolgicos, especialmente del computador u ordenador, actualmente se pretende redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona a decidir por s mismo en qu medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos, as como los hechos de su vida personal. Por su parte, el profesor Carlos Romeo Casabona (641), interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol sostiene que en sus primeras concepciones, el Tribunal vincul la intimidad como un reducto restringido de la persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos o relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni para otros derechos. El ejercicio del derecho fundamental a la intimidad implicaba entonces exclusivamente una vertiente negativa reconocida a su titular de exigir la no injerencia en la vida ntima y privada. Con estos perfiles se configuraba esencialmente como un derecho garantista o de defensa. No obstante, en decisiones posteriores el Tribunal Constitucional da un

paso ms, al reconocer un poder de control sobre la publicidad de la informacin relativa a la persona y su familia. Sin embargo, en ambos casos el contenido del derecho fundamental a la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de la vida plivada de la personas, y no como facultades de decisin y de accin del individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier intromisin o limitacin por parte de terceros. En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo muy de cerca la jurisprudencia del Tribunal espaol, sostiene que en la intimidad" la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social ( ... ) Es el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas" (642).

3.

DERECHO PENAL E INTIMIDAD

La proteccin penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por dos circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intromisiones de terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas alteran la tranquilidad de la persona agraviada, en razn de encontrarse trabados con lo ms recndito de su sel~ y segundo, porque los ataques contra la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e intolerables para el que las sufre y a veces para la sociedad misma. La razn de aquella proteccin radica en la libertad del hombre, que se vera seriamente afectada por la invasin de su intimidad, violentando su propia conducta. Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias debilidades y de aquellos aspectos de nuestra personalidad que consideramos desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo nuestro exclusivo dominio. Al perder el control sobre estos datos ntimos se producira ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por la coaccin de hechos revelados, atentando contra nuestra libertad.

En suma, el derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal condicin y requisito sine quo non para la plena realizacin del individuo. Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una proteccin global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente que se encuentre en tensin con otros derechos fundamentales y libertades pblicas, como las libertades de expresin y de informacin. La inabarcabilidad de las mltiples facetas que presenta la intimidad en el acontecer de la vida y de las relaciones humanas, junto con el carcter fragmentario del derecho penal (el cual, probable y precisamente en relacin con estos delitos, requiere una observancia mucho ms escrupulosa), refuerza la necesidad de que la proteccin de este bien jurdico haya de ser tambin fragmentaria. Esto significa que solo deben ser objeto de proteccin penal algunas facetas o manifestaciones de la intimidad, las ms relevantes para las personas, e, indudablemente, frente a las agresiones ms intolerables contra ellas (645).

4. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peligroso para la persona, hubo necesidad de otorgar proteccin jurdica al mbito de la intimidad, con el convencimiento que es el rincn de la creatividad, de las ideas propias, de las opiniones personales, en otras palabras, es el trampoln bsico e indispensable para el ejercicio de los dems derechos, resultando ser la expresin mxima del derecho a la libertad y la posibilidad de un desarrollo armonioso de la persona en la colectividad (644). Y, adems, siguiendo posiciones doctrinarias mayoritarias, el Per comienza a reconocer y proteger la intimidad como tal, recin con la Constitucin de 1979 en el inciso 5 del artculo 2. Es decir, mientras que en Estado Unidos se marca el inicio de la autonoma del derecho a la intimidad en 1890, en el Per, las normas relativas a este derecho recin se inician con la Constitucin de 1979. En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por plimera vez reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar en nuestro sistemajurdico. En esa lnea, con la promulgacin del Cdigo Civil de 1984, al regulado ms especficamente, el legislador nacional le dio real presencia y

contenido en nuestro sistema jurdico. En efecto, en el artculo 14 del citado cuerpo de leyes se indica que "la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden". Sin embargo, en la prctica resultaba evidente que las normas civiles por s solas, eran de escasa efectividad, pues la vulneracin a la intimidad personal segua su curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, hacindose uso para ello de instrumentos, procesos tcnicos o medios electrnicos. En tal sentido, el legislador del Cdigo penal de 1991, siguiendo las tendencias modernas del derecho punitivo, no le qued otra alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como un bien jurdico penal, es decir, como un inters factible de ser protegido penalmente, pues su vulneracin o puesta en peligro lesiona gravemente las relaciones interpersonales en sociedad. As, aparecen, varias conductas delictivas en las cuales la intimidad es el bien jurdico protegido. Este acontecimiento se presenta como toda una innovacin en nuestro derecho Penal. En efecto, en nuestro Cdigo Penal encontramos el Ttulo IV con el rtulo de "delitos contra la libertad" y en este rubro, el Captulo 11 con el nomen iuris de "violacin de la intimidad", donde aparecen diversas conductas delictivas, como son: vulnerar la intimidad de la vida personal o familiar del agraviado, ya se observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia agravante el hecho de revelar lo conocido indebidamente y tener el sl~eto activo la calidad de funcionario o servidor pblico. Otro hecho punible lo constituye el revelar aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado, que conociera el sujeto activo con motivo del trabajo que prest a su vctima o a la persona a quien este le confi, y finalmente, se ha tipificado como hecho punible cuando el agente, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tengan datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, apareciendo como agravante la calidad del sujeto activo de funcionario o servidor pblico, siempre que haya actuado dolosamente en el ejercicio del cargo que desempea.

Bramont-Arias Torres (645) sostiene que el criterio principal que ha llevado a regular estas conductas en el Cdigo Penal es el avance tecnolgico alcanzado en nuestra sociedad, el que hace posible que se realicen conductas dirigidas a afectar la intimidad o a controlar a las personas. En tal contexto, el legislador con la tipificacin de las conductas citadas que afectan la intimidad, pretende impedir en general la realizacin de dos situaciones vinculadas entre s en la tutela de la intimidad de las personas tanto privada o familiar. Esto es, se pretende impedir la simple intrusin en la esfera privada como la divulgacin de cualquier acto a ella atinente. Se busca evitar que, por razones que no responden a un inters social, se mantenga a la persona en constante inquietud o zozobra con la realizacin de actos motivados nicamente por la injustificada e intrascendente curiosidad de terceros. Y con el mismo propsito, se pretende impedir el despliegue de diversas conductas por parte de terceros que supongan indagar, escudriar, husmear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente invasin, hurgamiemo o bsqueda indebida en bienes o propiedades de la persona, sin que medie un pblico inters o en todo caso, el consentimiento del afectado. En otro aspecto, a efectos del anlisis coherente de los tipos penales del Cdigo Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiene como nicos lmites el consentimiento de la propia persona y la existencia de un inters social prevaleciente. Esto es, la vulneracin de la intimidad solo puede justificarse por el asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso, la existencia de un inters social razonable. Finalmente, en la Constitucin de 1993, encontramos el inciso 7 del artculo 2 por el cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad con los derechos al honor, a la buena reputacin, a la voz y el derecho a la imagen propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho "al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propia". Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier medio de comunicacin social, tiene derecho a que dicha informacin se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Interpretando esta disposicin constitucional se concluye que ella garantiza a todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la informacin relativa a la persona y a su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener fuera del conocimiento pblico. La Constitucin garantiza el derecho al secreto, a ser desconocido, a que los dems no sepan qu somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o autoridades, decidan cules han de ser los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De all se deduce tambin que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurdico sobre la informacin relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha informacin o prohibiendo su difusin no consentida lo que ha de encontrar sus lmites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurdicos constitucionalmente protegidos. Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente trabajo, resulta importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea personal o familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de comunicacin social, tiene derecho a que aquel se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional. Sin embargo, ello de ningn modo elimina o cancela el hecho punible que puede haberse consumado. En otras palabras, as se rectifique la informacin que afecta la intimidad, ello no elimina la comisin del delito perfeccionado, quedando el agraviado en la facultad de recurrir a la autoridad jurisdiccional para accionar penalmente. ----

Subcaptulo 2 Violacin de la intimidad

1.

TIPO PENAL

El supuesto delictivo que responde al nomen iUr7s de violacin de la intimidad, aparece descrito debidamente en el tipo penal del artculo 154 del Cdigo Penal en los trminos siguientes: El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos y otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La pena ser no menor de un ao ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte das multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva de violacin de la intimidad, recogida o descrita en el tipo penal del artCulo 154 del cdigo sustantivo, se configura cuando el sujeto activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o, mejor dicho, "aspectos o datos sensibles" que conforman la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo, mediante la observacin, escuchando o registrando un hecho, palabra, eSClito o imagen, haciendo uso para ello, de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos "observar", "escuchar" y registrar, circunstancia que permite afirmar que el tipo penal recoge tres supuestos delictivos que perfectamente pueden aparecer en la realidad concreta, por separado o en forma conjunta: a. La primera modalidad del delito de violacin a la intimidad se configura cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del sleto pasivo, observando conductas ntimas que desarrolla aquel en su esfera privada, haciendo uso, para ello, de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente, haciendo uso de una larga vista, todas las maanas, observa a su vecina haciendo aerbicos en ropa ntima, quien no tiene la menor idea que viene siendo observada.

Javier Villa Stein (646) sostiene que la observacin, adems de dirigida, ser la que corresponde al propsito del agente de enterarse de lo que ocurre, es decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues una observacin casualo espordica, no puede darse por subsumida en el tipo penal. En otros trminos, se trata de una observacin intencional y no la circunstancial. b. La segunda modalidad del delito de violacin de la intimidad se configura o aparece cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar de su vctima, escuchando conversaciones de carcter o inters privado o familiar, utilizando instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente haciendo uso de un micrfono miniaturizado que previamente ha colocado en el comedor de sus vecinos, todos los das escucha las conversaciones familiares que aquellos realizan al momento de ingerir sus alimentos. c. y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violacin de la intimidad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del agraviado registrando, anotando, grabando o graficando mediante instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, un hecho, palabra, escrito, imagen o datos sensibles que pertenecen a la esfera o mbito privado de aquel. Se evidencia, por ejemplo, cuando el sl~eto activo, haciendo uso de un mini radiocasete, que previamente coloca en el dormitorio de los agraviados, graba la conversacin ntima que tiene la pareja en el lecho matrimonial. El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser mediante "instrumentos, procesos tcnicos u otros medios". Tales trminos, sin duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que el avance de la ciberntica ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar la intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser, por ejemplo, las conexiones telefnicas secretas, interferencias telefnicas, micrfonos miniaturizados, lentes telescpicos, cmaras de infrarrojos, aparatos que notan las vibraciones de los cristales de las ventanas para or conversaciones plivadas, circuitos cerrados de televisin y ordenadores, fotografa, etc. Un ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad de las personas utilizando mecanismos electrnicos, lo constituye el caso judicial oliginado por el reportaje televisivo titulado "las prostivedettes". En efecto, en aquel caso los autores finalmente sentenciados por el delito de violacin de la intimidad, premeditadamente

colocaron una cmara de filmacin de manera oculta en la habitacin de un hotel, lugar al cual por medio de un "contacto" condujeron a la agraviada y le grabaron desnuda manteniendo relaciones sexuales. Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad, es el referente a que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el consentimiento libre del afectado, esto es, a efectos de la configuracin de los supuestos delictivos, el agraviado no debe haber prestado su consentimiento ni saber que el agente viene observando, escuchando o registrando hechos o conductas pertenecientes a su esfera o mbito de su vida privada. Por el contralio, si se velifica que el sujeto pasivo prest su consentimiento libremente con la finalidad que el agente le observe, escuche o registre aspectos o datos de su vida ntima, por aplicacin del artculo 14 del Cdigo Civil, la conducta ser atpica y, por lo tanto, irrelevante penalmente. El consentimiento como causa de atipicidad ha sido confirmada por el legislador del Cdigo Penal cuando en el artculo 158 prev que estos delitos son perseguibles por accin privada, esto significa que si el agraviado presta su consentimiento o, en todo caso, despus de la realizacin de la conducta ilcita presta su consentimiento, la conducta ser impune al no presentar denuncia. La autorizacin o consentimiento del sujeto pasivo debe ser expresa y clara, no cabe alegar autorizacin tcita. La renuncia a un derecho fundamental, como lo es la intimidad, no se presume, ms bien aquella debe ser concreta, clara y expresa. En calidad de informacin y poner en evidencia las diferencias normativas, nos parece necesario citar el inciso 1 del artculo 197 del Cdigo Penal espaol de 1995, el mismo que recoge el tipo bsico de los delitos contra la intimidad. En efecto, el Cdigo espaol configura el delito de violacin de la intimidad personal o familiar en los siguientes trminos: "El que, para descubrir los secretos o vulnera la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y con multa de doce a veinticuatro meses".

2.1. Agravantes del delito de violacin de la intimidad Los prrafos segundo y tercero del tipo penal en anlisis, recogen dos circunstancias que agravan el delito de violacin de la intimidad. Las agravantes aparecen cuando el agente, revela o hace pblico los hechos o conductas observadas, escuchadas o registradas haciendo uso de instrumentos o procesos tcnicos. En efecto, tenemos: a. Cuando el agente revele la intimidad. El segundo prrafo del tipo penal en hermenutica jurdica recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra persona los hechos o conductas de la vida ntima del sujeto pasivo que ha conocido en forma ilegal haciendo uso de instrumentos o procesos tcnicos. La agravante se justifica plenamente por el mayor dao que se ocasiona al titular de la intimidad personal o familiar. b. Cuando el agente utilice los medios de comunicacin social para revelar la intimidad. El tercer prrafo del tipo penal del artculo 154 del cdigo sustantivo recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente publica o, mejor dicho, hace de conocimiento pblico los hechos o conductas de la vida ntima de la vCtima sin contar con su consentimiento, empleando para ello los medios de comunicacin social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto activo hace conocer aspectos ntimos del agraviado por medio de la radio, la televisin, los peridicos, etc. El uso de los medios de comunicacin masiva, hace ms reprochable la conducta del agente, pues la intimidad de la vCtima se ver ms afectada cuando mayor sea el nmero de personas que la conocen. El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al respecto en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil. En efecto, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2005, la Primera Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte ha sostenido que "en el caso materia de incriminacin se evidencia una injerencia ilegtima a la intimidad; pues, el reportaje televisado "Las prostivedettes" exhibe a Mnica (. .. ) manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza constituyen formas de cmo se puede penetrar y quebrar las fronteras del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que evidentemente no era una informacin de inters pblico. Ms reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los

propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado "contacto" para que oficie de instigador" (647). Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar establecido que segn la redaccin del segundo y tercer prrafo del tipo penal del artCulo 154, el agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo bsico, es decir, en forma ilCita. En consecuencia, no se comete hecho punible cuando despus de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a la intimidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su consentimiento, se revela a un tercero o se hace pblico haciendo uso de los medios de comunicacin masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicacin. De esa forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violacin de la intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grab una conversacin referente a su esfera ntima y despus, por diversas razones y sin tener el consentimiento de aquel, lo hace pblico por medio de la radio.

2.2. Bienjurdico protegido El bien jurdico tutelado lo constituye el derecho a la intimidad personal entendida en dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad personal interna, que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al titulal~ y la intimidad personal externa, que lo conforma el espacio espiritual asequible a quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formacin y personalidad como ser humano. En concreto, con la tipificacin del delito de violacin de la intimidad, el Estado pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las personas, es decir, el Estado busca cautelar la facultad que le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de terceras personas, as como la divulgacin de hechos reservados para s, permitiendo un desarrollo libre y autnomo de su personalidad. Tambin se pretende proteger la intimidad familiar, entendida como la facultad que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de intimidad para su normal desenvolvimiento sin la interferencia de personas ajenas al gmpo familiar. Lo constituye el espacio de un gmpo de personas que conforman una familia que han

decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al gmpo. Se conoce comnmente como la vida privada de la familia.

2.3. Sujeto activo Agente, de las conductas descritas puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige que este goce de alguna condicin o cualidad especial. Es obvio que cuando afirmamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas aquellas personas susceptibles de se atlibuidas conductas delictivas o, mejor dicho, aquellas que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal. Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o servidores pblicos, con la nica diferencia que, como veremos ms adelante, su conducta aparece tipificada en ~l tipo penal del artculo 155 del C.P. como agravante de las conductas.

2.4. Sujeto pasivo Vctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal del artculo 154 del C.P. tambin puede ser cualquier persona individual o un gmpo de personas que conforman una familia. Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy bien, puede constituirse en sujeto pasivo o vctima del delito contra la intimidad un personaje pblico, el mismo, que como es lgico, tiene un margen de intimidad ms reducido que cualquier ciudadano comn y corriente que desarrolla su vida al margen de la publicidad y de las actividades pblicas. "Sin embargo, ningn personaje pblico pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del pblico o admite la intromisin" (648). Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurdica no es susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violacin de la intimidad, ello por exclusin expresa del tipo penal en exgesis que habla de "intimidad personal o familiar" refirindose solo a una persona natural.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de un delito de comisin dolosa. Ello significa que el agente debe conocer perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas ntimas del agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar en perjuicio evidente de la vctima. Saber si el agente conoca que actuaba ilcitamente o en forma indebida corresponder al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si el agente conoca la ilicitud o antijuridicidad de su conducta tpica y antijurdica, correspondera a la etapa de la culpabilidad. De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del hecho punible de violacin de la intimidad cuando determinada persona por una casualidad o en forma circunstancial no preparada, observa escenas ntimas del agraviado. Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el agente obre en la creencia que el sujeto pasivo que a prestado su consentimiento para observarle, escucharle o registrarle aspectos de su intimidad.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es, el consentimiento del afectado desvirta que el hecho sea tpico. De modo que si no hay tipicidad, resulta imposible pasar a analizar el segundo aspecto del hecho punible como lo es la antijuridicidad.

En el caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado las "prostivedettes", el abogado defensor de los procesados, entre uno de sus argumentos de defensa, aleg la concurrencia de una causa de justificacin sosteniendo que "el trabajo pel;odstico de vedettes dedicadas a la prostitucin clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la libertad de prensa". No obstante, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril 2005, la Suprema Corte dej establecido en forma atinada que" la difusin televisiva de las escenas sexuales ntimas de la agraviada, no estaban de ningn modo justificadas por una exigencia informativa, en cuanta se estima que el derecho de informacin tiene relevancia jurdica solamente en los lmites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales parmetros no se trata de "bloquear" la expresin de la libertad fundamental de la informacin, sino por el contrario, apoyados en el Cdigo deontolgico de los periodistas, hacer que ella se desenvuelva segn las caractersticas que le son propias, actuando as el balance de los intereses contrapuestos (. .. ). La doctrina informa adems que, el derecho de informacin no es absoluto, pues ningn derecho lo es, y ha de coexistir-pacficamente- con otros derechos fundamentales. En efecto, a partir de la Constitucin Poltica se establece que, cuando del ejercicio de tales libertades resulten afectados la intimidad y honor de las personas, nos encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, que para resolverla deber recurnrse a los baremos siguientes: a) la no existencia de derechos fundamental abstractos, ni de lmites absolutos de estos, b) la delimitacin de derechos enfrentados, distinguiendo entre la libertad de informacin y de expresin, por un lado, y el derecho a la intimidad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de ponderacin y, d) la especial consideracin de penetrar, dolosa y abusivamente, en la intimidad personal. En tal virtud, en lo que se refiere a este derecho, y su relacin con el derecho a la informacin, ciertamente los preceptos del Cdigo Penal conceden una amplia proteccin a la primera, mediante la tipificacin contenida en el artculo ciento cincuenta y cuatro, proteccin que se sustenta y responde a los valores consagrados en la Constitucin Poltica( ... );' por consiguiente, a la hora de ponderar el derecho a la informacin periodstica frente al de intimidad -como en el caso de autos-, se ha de considerar tres criterios convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el inters pblico existente, y la condicin de personaje pblico o privado del ofendido; aadindose adems el especial "peso especfico de los principios ideolgicos de una verdadera sociedad democrtica ". (. .. )Si la informacin no es de inters pblico -no estamos pues ante un hecho

noticiable- se invierte lgicamente la prevalencia del derecho a la informacin sobre el derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pblica o privada. Se protegen, pues, las relaciones privadas cuyo inters para la formacin de la opinin pblica de una sociedad democrtica, es nulo. El criterio de prevalencia de la formacin de la opinin pblica acta cuando se ejerce por causes normales, caso contrario, declina el valor preferente del derecho a la informacin. Desaparece por tanto el fundamento de la prevalencia y, por ende, la prevalencia misma" (649). (649) R. N. N 3301-04-Lima. Resulta importante sealar que, contra los vocales supremos autores de la citada Ejecutoria, los sentenciados Medina Vela y Guerrero Orellana interpusieron hbeas corpus pretendiendo justificar su accin delictiva alegando el ejercicio del derecho de informacin en tanto periodistas, el mismo que por resolucin del17 de octubre de 2005, segn el Expediente N 6712-2005-HCrrC, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, fue declarado infundado y ms bien, se sancion a los recurrentes con multa equivalente al 20 URP, imponindoseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su accin temeraria al presentar una demarda absolutamente inviable. Ello debido que en la misma sentencia el Tribunal de manera ejemplar sostuvo que "no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposicin cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatencin de otras causas que merecen atencin, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta ms lenta de la que podra haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes". 5. CULPABILIDAD

Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable si al momento de actuar conocia la antijuridicidad de su conducta. Se verificar si el agente conocia que estaba actuando ilcitamente, es decir, en contra de la prohibicin legal. En caso de determinarse que el agente actu en la firme creencia que lo hacia en forma lcita, es posible que estemos ante un error de prohibicin. Y finalmente, deber determinar si

el agente al momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

6.

CONSUMACIN

Las conductas tipificadas en el tipo penal en exgesis se perfeccionan en el momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que pertenecen al mbito ntimo de la vctima. No interesa la extensin o duracin de la observacin, escucha o registro de aspectos ntimos del agraviado. Basta que el agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para estar ante un delito consumado. A efectos de la consumacin del delito es irrelevante, por ejemplo, que el agente haya grabado o filmado una conversacin ntima de una familia por espacio de dos minutos o por dos horas. De la redaccin del tipo penal, se evidencia tambin que a efectos de la consumacin no es necesario que el agente revele o haga pblico las conductas o hechos de carcter ntimo conocidos ilegalmente, pues es suficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado. Si llega a revelarse o publicarse los aspectos ntimos conocidos en forma ilcita, se configurar una circunstancia agravante, la misma que motiva mayor pena a imponer al agente. En suma, se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que el autor persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la vctima pruebe que su intimidad ha sido seriamente afectada para configurarse el delito. Para ello, solo es suficiente que el agente realice alguno de los actos previstos en el tipo penal, ya sea observar, escuchar o registrar.

7.

TENTATIVA

De la estructura del tipo penal se concluye que se trata de un delito de resultado y, por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilcitas se quede en grado de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de realizacin imperfecta cuando el agente realice los actos necesarios para violar la intimidad del sujeto pasivo, pero no llega a lograr su objetivo. Ocurrir, por ejemplo, cuando el agente ha colocado

micrfonos miniaturizados en el dormitorio de la vctima con la finalidad de escuchar conversaciones ntimas, sin embargo, casualmente, la vctima llega a descubrir los aparatos evitando, de ese modo que el agente logre su objetivo. No le falta razn a Villa Stein (650) cuando sostiene que si el agente sin penetrar fsicamente el mbito territorial ntimo prepara dispositivos de observacin a distancia, con el propsito, pero sin iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la vctima, se estara ante actos preparatorios no punibles.

8.

PENALIDAD

El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las conductas tipificadas en el tipo bsico del artculo 154, la pena a imponerse al agente ser no menor de dos das ni mayor de dos aos. En caso de la agravante tipificada en el segundo prrafo del tipo penal citado, se impondr al autor una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, unido a ello, de treinta a ciento veinte das multa. Finalmente, en caso de la agravante prevista en el tercer prrafo del tipo penal en anlisis, se impondr pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, adicionando la pena, de sesenta a ciento ochenta das multa. ----

Subcaptulo 3 Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor

1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva agravada del delito de violacin de la intimidad aparece recogida en el tipo penal del artculo 155 del modo siguiente:

Si el agente es funcionario o servidor pblico y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 inciso 1, 2 Y 4.

2.

ANLISIS DEL SUPUESTO LEGAL

De la estructura del tipo penal, se evidencia que constituye una circunstancia agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal del artculo 154. Las conductas delictivas ya analizadas se agravarn por la calidad del agente. En efecto, las conductas de observar, escuchar o registrar hechos o conductas, en forma ilegal, de carcter ntimo personal o familiar se agravaran cuando el agente tiene la calidad de funcionario o servidor pblico. De ese modo, para saber qu personas se constituyen en funcionarios o servidores pblicos para la ley penal no queda otra alternativa que recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal. En efecto, all se expresa que se consideran funcionarios o servidores pblicos los que estn comprendidos en la carrera administrativa, los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular; todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; los miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional y los dems que indicados por la Constitucin Poltica del Estado. No obstante, la conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el sujeto activo es un funcionario o servidor pblico, sino que, la conducta punible debe ser realizada en el ejercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa que el agente debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo sus funciones normales correspondientes a su cargo. Caso contralio, si el funcionario o servidor pblico comete los hechos punibles previstos en el tipo penal del artculo 154, fuera del ejercicio normal del cargo que ostenta, no se configura la agravante. En consecuencia, para subsumir un hecho a la figura agravada prevista en el tipo penal del artculo 155 ser necesario verificar dos circunstancias importantes: primero, que el agente sea funcionario o servidor pblico y segundo, que el agente

realice el ilcito penal en el ejercicio de su cargo. Las dos circunstancias deben ser concurrentes, a falta de una de ellas la agravante no aparece. Por ejemplo, no se configurar la agravante cuando un servidor pblico aprovechando su mes de vacaciones, en forma ilegal, se dedica a filmar la vida ntima de sus vecinos. Finalmente, para la configuracin de la agravante es irrelevante verificar si el agente ha revelado o publicado haciendo uso de los medios de comunicacin masiva, la vida ntima que ha conocido ilegalmente. Basta constatar que el agente en forma ilegal a observado visualmente, escuchado o registrado de cualquier manera un hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que tienen que ver con al intimidad personal o familiar del agraviado, para configurarse el delito agravado.

3.

PENALIDAD

Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se impondr al agente despus de un debido proceso, ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4, segn sea el caso.

Subcaptulo 4 Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo

l. TIPO PENAL El hecho punible de revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo que el agente prest a la vctima, aparece descrito en el tipo penal del artculo 156 del Cdigo Penal que ad pedem litterae seala:

El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien este se lo confi, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.

2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible de violacin de la intimidad por revelacin de aspectos ntimos, se evidencia cuando el agente que tiene o, a tenido una relacin de dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, publica o divulga a terceras personas, aspectos o datos sensibles de la intimidad personal o familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por razones del trabajo que realiz para aquel o para un tercero que conoCa aquellos aspectos de la vctima por haberlos confiado. En otras palabras, el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos ntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo que prest a aquel o a la persona a quien este le confi. En aquel sentido, Javier Villa Stein (651) asevera que la conducta tpica del actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida ntima de la vctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien este confi. La conducta prohibida se realizara por la revelacin de aspectos de la intimidad personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad de realizar algn acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por los actos propios del trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera persona a la que el agraviado le confi (652). No obstante, no es suficiente con que se verifique que el o sujeto activo trabaja o trabaj a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el delito en anlisis, es necesario verificar si las cuestiones ntimas que ha revelado las conoci por efectos mismo del desempeo de su trabajo. En consecuencia, de concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos de la intimidad personal o familiar que ha revelado, por circunstancias ajenas a las de su trabajo, su conducta no se subsumir al supuesto de hecho del tipo penal en sede sino en otro.

2.1. Supuestos delictivos Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido acceso a los aspectos pertenecientes a la esfera ntima del agraviado, pueden presentarse hasta tres supuestos delictivos: Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por el desempeo propio de su trabajo que realiz a favor del agraviado. Segundo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por que le fueron informados directamente por el agraviado cuando prestaba trabajo para aquel. Tercero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera persona al cual les confi el sujeto pasivo. Finalmente, resulta pertinente insistir que si el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento para la revelacin de cuestiones ntimas que ha conocido el sujeto activo con motivo de su trabajo, no aparecer el delito. La revelacin de la intimidad contando con el consentimiento del afectado, constituye una conducta atpica y, por tanto, constituye una conducta irrelevante penalmente.

2.2. Bien jurdico protegido Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Captulo 11 rotulado como "delitos contra la intimidad", del Ttulo IV del Cdigo Penal, el bien jurdico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intimidad personal o familiar de las personas. El derecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad que tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para la soledad y la quietud, y, de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin la interferencia de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende como aquel derecho que posee

todo grupo de personas que conforman una familia de tener una esfera o mbito privado para desarrollar sus relaciones familiares sin la intervencin de terceros ajenos a la familia. Nadie tiene derecho a saber de los problemas internos de una familia, si uno o varios de sus integrantes no lo revelan. Sin duda, toda persona que trabaja para otra tiene la obligacin de guardar los aspectos o situaciones ntimas de aquella o su familia que ha conocido por efectos propios Gel desempeo de sus labores.

2.3. Sujeto activo Sujeto activo, puede ser cualquier persona, con la nica condicin de que haya trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le confi aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya tenido o no tiene relacin laboral con el agraviado, de ningn modo podr cometer el delito, adecundose su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso.

2.4. Sujeto pasivo Agraviado o vctima de la figura delictiva en sede, puede ser cualquier persona natural. No se requiere que esta rena alguna condicin especial.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible de comisin dolosa. No cabe la comisin por culpa de parte del sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos ntimos que ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la vctima, no cometer delito. Su conducta es atpica. El tipo penal, para su materializacin, exige la presencia ineludible del elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento que est revelando aspectos ntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a favor del agraviado, y,

voluntariamente acta. Es irrelevante para el perfeccionamiento del injusto penal conocer los mviles u objetivos que motivan al actor.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad.

5. CULPABILIDAD Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser auibuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable, si conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deber determinar si el agente al momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

6. CONSUMACIN Y TENTATIVA En esta modalidad el delito de violacin de la intimidad se perfecciona en el mismo momento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros, aspectos o cuestiones de la vida ntima del sujeto pasivo a los cuales tuvo acceso por motivos de la realizacin de un trabajo que prest o presta a favor de aquel. No es necesario que sean varios los terceros a los que se hace conocer la intimidad de la vctima para estar ante la figura delictiva consumada, basta que sea un solo tercero para perfeccionarse el injusto penal. Al tratarse de una conducta delictiva de lesin, es factible que el tipo se quede en realizacin imperfecta.

7. PENALIDAD Del contenido del artculo 156 del Cdigo Penal se evidencia que el agente del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de un ao. ----

Subcaptulo 5 Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos

1.

TIPO PENAL

El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilcito archivos que contengan datos de convicciones polticas, religiosas u otros aspectos de la vida ntima, aparece debidamente descrito en el tipo penal del artculo 157 del Cdigo Penal de la manera siguiente: El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ni mayor de cuatro aos. Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, proporciona o emplea, indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las convicciones polticas o religiosos y otros aspectos de la vida ntima del agraviado o sujeto pasivo.

De ese modo, con claridad se evidencia que el tipo penal contiene o tipifica varias conductas delictivas independientes, las mismas que pueden presentarse por s solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea el mismo: lesionar las convicciones polticas o religiosas de la vctima o, en todo caso, lesionar la intimidad del agraviado. Se trata de modalidades en que puede cometerse el delito. En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos delictivos, as tenemos: a. Organizar archivos con datos referentes a convicciones polticas. La conducta delictiva se configura cuando el sujeto activo indebidamente organiza, agrupa, selecciona u ordena un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones polticas del st~eto pasivo. Todas las personas tenemos ideas o posiciones polticas diferentes en determinados aspectos que, muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas para los dems. En consecuencia, si el agente, sin contar con el consentimiento del afectado, organiza sus convicciones o posicin poltica, habr perfeccionado el delito. b. Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El supuesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente organiza, ordena o selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones religiosas del agraviado. Todas las personas tenemos ideas o posicio'nes religiosas diferentes a los dems en determinados aspectos que, muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas. En consecuencia, si el agente organiza las convicciones o posicin religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento, habr perfeccionado el delito. c. Organizar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas. El injusto penal se configura cuando el autor ilcitamente agrupa, selecciona, ordena u organiza un archivo con datos exclusivos referentes a la vida privada e ntima del agraviado. d. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones polticas. La conducta prohibida aparece cuando el sujeto activo indebidamente proporciona, entrega, cede, otorga, suministra o facilita a una tercera persona, un archivo que contiene datos exclusivos referentes a la esfera privada del agraviado. e. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El supuesto ilcito se configura cuando el actor ilcitamente cede, proporciona, entrega, suministra, otorga o facilita a una tercera persona un archivo que contiene datos referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo.

f Proporcionar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas. El injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificacin valedera entrega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo que contiene material referente a la vida privada e ntima del sujeto pasivo. g. Emplear archivos con datos referentes a convicciones polticas. La conducta ilcita se configura cuando el agente sin amparo legal legtimo utiliza, usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las convicciones polticas del agraviado. Aqu el mvil o finalidad del agente es intrascendente. h. Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El supuesto punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o utiliza un archivo que contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de la vctima. La finalidad que persigue el agente es irrelevante. i. Emplear archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas. Finalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo indebidamente utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archivo que contiene material referente a la esfera privada e ntima del agraviado. En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente organiza un archivo, se entiende que no existe ningn archivo previo referente a las convicciones polticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto pasivo, sino, mas bien, es aquel quien lo organiza con datos que pueden encontrarse dispersos en determina institucin pblica, por ejemplo. Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos "proporcionar" o "emplear" se entiende que previamente existe un archivo ya organizado. La diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza la accin de proporcionar, interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el archivo; cuando se realiza la accin de emplear, es el propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando algn beneficio. No obstante, no es necesario que el agente saque algn provecho con el empleo o uso del archivo. Basta que se verifique el empleo o uso del archivo para configurarse el ilcito penal en comentario. En suma, es irrelevante determinar si con el empleo de un archivo con datos especificados en el tipo penal, el sujeto activo ha obtenido algn beneficio personal o patrimonial. Por lo dems, respecto de la tipicidad objetiva del ilcito penal en sede, debe precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo

con datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, deben ser realizadas por el agente en forma ilegal, indebida, ilegtima o ilcita, esto es, aquel debe actuar sin ningn amparo legal ni justificacin valedera. Caso contrario, de establecerse que el agente acto de modo legtimo o, en todo coso, con el consentimiento del afectado, la conducta ser atpica y por tanto, irrelevante penalmente. Finalmente, debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y Garca Cantizano (655), que con la figura delictiva en anlisis, el legislador castiga al sujeto activo, no porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes a la intimidad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se aprovecha de esos datos archivados, ya sea organizndolos, proporcionndolos a terceros o emplendolos.

2.1. Conducta agravada por la calidad del agente El segundo prrafo del artCulo 157 del C.P. prescribe que los supuestos analizados se agravan para efectos de mayor sancin punitiva, cuando el agente tiene la calidad de funcionario o servidor pblico y a la vez, ha actuado dentro del ejercicio de sus funciones al desempear el cargo que ostenta. En efecto, queda claro que no se agrava la conducta por la simple verificacin que el agente es o fue funcionario o servidor pblico al momento de la perpetracin del injusto penal, sino que resulta ineludible, verificar si lo hizo en el desempeo normal de su cargo. De verificarse que la conducta prohibida lo realiz durante el tiempo que se encontraba suspendido en su cargo, no aparecer la circunstancia agravante. Aqu, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el delito" de abuso de autoridad previsto en el tipo penal del artculo 376 del Cdigo Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por el gnero es por la especie. En el tipo penal del artculo 157 del C.P. se pretende tutelar las convicciones polticas o religiosas y aspectos de la vida ntima de las personas.

2.2. Bien jurdico protegido

De la redaccin misma del tipo penal se evidencia que el bien jurdico que se pretende tutelar lo constituyen las convicciones polticas, religiosas y la intimidad de las personas. Se entiende por convicciones polticas o religiosas, las creencias que toda persona tiene respecto de la vida poltica o religiosa. Por ejemplo, unos son socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser apolticos, etc. Se pretende tutelar penal mente los derechos debidamente reconocidos a nivel constitucional en los incisos 7 y 17 del artculo 2 de la Carta Poltica de 1993. El inciso 7 indica que toda persona tiene derecho entre otros aspectos a la intimidad personal y familiar. En tanto que el inciso 17 indica que toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otra ndole, as como a guardar el secreto profesional. De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un archivo que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los dispositivos constitucionales citados, se estar vulnerando los bienes jurdicos protegidos.

2.3. Sujeto activo Al iniciar el tipo bsico con la frase "el que ( ... ) ", evidencia que agente, de cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera, incluido los funcionarios o servidores pblicos. Como volvemos a insistir, para configurarse la circunstancia agravante, el actor, que debe tener la condicin de func;ionario o servidor pblico, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta.

2.4. Sujeto pasivo La frase de "( ... ) una o ms personas" con la que se refiere el tipo penal al sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier persona o un grupo de personas naturales. No se exige ninguna otra condicin o cualidad. Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser de modo positivo las personas naturales, solo ellas son capaces racionalmente de tener convicciones

o creencias de tipo poltico o religioso, adems de tener intimidad personal. De esa forma, yerra Pea Cabrera (654) al indicar que la persona jurdica tambin puede ser sujeto pasivo del delito en hermenutica. Ello debido que la persona jurdica como tal, de modo alguno puede tener convicciones polticas o religiosas.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del tipo penal en anlisis se concluye que se trata de un delito de comisin dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente acto por negligencia o imprudencia, ser atpica la conducta realizada. En ese sentido, para estar ante una conducta tpica, esta debe haber sido efectuada con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los supuestos delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene organizando, proporcionando o empleando un archivo que contiene datos referentes a las creencias polticas, religiosas o vida priva Saber que el agente conoca que su accionar era ilcito, indebl corresponder a la culpabilidad o imputacin personal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica de organizacin y empleo abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Aqu resulta importante precisar que en este delito, tambin el consentimiento no constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad.

5.

CULPABILIDAD

Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificacin, se estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal

verificado. Se analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deber determinar si el agente al momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Del anlisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito conocido en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilcito. Tampoco se exige que de modo evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha causado determinado peIjuicio moral o patrimonial. En efecto, los supuestos delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el agente comienza a organizar un archivo, o en el mismo momento que el actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o finalmente, en el mismo histrico que el sujeto activo comienza a utilizar o emplear el archivo con datos referentes a las creencias polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima del sujeto pasivo. En consecuencia, bastar probar que el agente, ilegalmente, ha a organizar, ha proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito perfeccionado o consumado. Al tratarse de un delito de comisin, perfectamente es posible que el tipo se quede en realizacin imperfecta. Por ejemplo, ocurrir cuando en el mismo momento que el agente se dispone a entregar a una tercera persona un disquete que contiene un archivo respecto de las convicciones polticas del sujeto pasivo, es descubierto por este, quien finalmente evita la entrega.

7.

PENALIDAD

De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo bsico del artculo 157 del c.P., la sancin punitiva a imponerse ser pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo prrafo del tipo penal, el agente ser pasible de una pena privativa de libertad no menor de tres ni

mayor de seis aos, del mismo modo por disposicin imperativa de la ley se le inhabilitar conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Cdigo Penal.

Subcaptulo 6 Accin privada

1.

CLUSULA PENAL

La forma de recurrir a la administracin de justicia para procesar y sancionar al agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurdico intimidad, aparece previsto en el artculo 158 del Cdigo Penal, del modo siguiente: Los delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada. 2. COMENTARIO

El artculo 158 seala taxativamente que los delitos contra la intimidad son perseguibles por accin privada, es decir, solo son sancionables penalmente a instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no acta, el hecho delictivo ser impune. En efecto, al configurarse alguno de los delitos comprendidos en el Captulo 11 etiquetado como "violacin de la intimidad", del Ttulo IV del Cdigo Penal rotulado como "delitos contra la libertad", solo el afectado directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar e impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable. La accin penal de carcter privado significa que solo al agraviado, ya sea en forma directa o por medio de representante legal que le sustituye, le est reservado acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurdico imperante recibe el nombre de querella.

Sabemos que la querella es un proceso sumarsimo en la que las partes pueden conciliar o transar econmicamente, acto con el cual se pone fin al proceso. Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensin punitiva, actitud con la cual tambin se pone fin al proceso. El Estado solo acta por intermedio de la autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la investigacin judicial sumaria y, finalmente, dicta su resolucin final, la misma que puede ser impugnada por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervencin el Ministerio Pblico ni terceras personas ajenas al bien jurdico tutelado, salvo que estas acten en representacin del agraviado de acuerdo a las formalidades que prescribe la ley. Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles por accin privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de la accin penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicacin del artCulo 78 inciso 3 del C. P. Asimismo, si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha adquirido autoridad de cosa juzgada, el peIjudicado puede perdonar la ejecucin de la pena en aplicacin del artculo 85 inciso 4 del Cdigo Penal. La explicacin para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos punibles que lesionan el bien jurdico intimidad personal o familiar de las personas, sean perseguibles por accin privada, radica en el hecho que de acuerdo a nuestro sistema jurdico, la persona goza de plena libertad para reservar su intimidad o, en todo caso, tambin de hacerlo conocer a terceros con el nico lmite que no afecte el derecho de otro o no afecte el inters pblico. En tal sentido, se concluye que si un tercero conoce o hace pblico aspectos de la intimidad de determinada persona, contando con su consentimiento, no comete algn injusto penal de la intimidad, es lgico que corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo dems, nadie ms que l sabr si con talo cual conducta se afecta su intimidad. Situacin diferente se legisla en Espaa. En el inciso 1 del artculo 201 del Cdigo Penal de aquel pas, se prev "para proceder por los delitos previsto en este captulo ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal". En tanto que en el inciso 2 se afirma "no ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos

descritos en el artculo 198 de este Cdigo, ni cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas". Es decir, para la legislacin espaola los delitos contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por accin privada como accin pblica ----

CAPTULO III

VIOLACiN DE DOMICILIO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. El domicilio en nuestro sistemajurdico. 2. Concepto de domicilio para el Derecho penal. 3. Sujetos que tienen derecho al domicilio. Subcaptulo 2: Violacin de domicilio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Sub captulo 3: Allanamiento ilegal de domicilio. 1. Tipo penal. 2. Tipici. dad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURDICO

Antes de todo, debemos dejar sentado que el derecho al domicilio se encuentra debidamente reconocido por textos internacionales, concretamente en el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artculo 8 del

Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. En nuestro derecho interno, el artculo 33 del Cdigo Civil de 1984 prescribe en forma clara que "el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar". De ah que la doctrina del derecho privado afirme que el domicilio es el asiento jurdico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes. Tambin en doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos de la morada o habitacin. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia. La habitacin o morada es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona, esto es, la morada se constituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo, ya sea por vacaciones, por negocios o en el desempeo de una comisin. La residencia es habitual, la morada es temporal (655). Sin embargo, tales conceptos pristinamente claros y acordes con los trminos usados en el inciso 9 del artCulo 2 de la Constitucin Poltica que prescribe: toda persona tiene derecho "a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son regulados por la ley", por razones ms de carcter tradicional que racional y, cuando no, adoptando al pie de la letra doctrina fornea que se sustenta en normativa diferente a la nuestra, son utilizados de modo diferente por el legislador nacional del Cdigo Penal, trayendo como consecuencia confusin en el operador jurdico. En efecto, cuando debiera uniformizarse conceptos de los vocablos o trminos usados por nuestra normativa con el fin de, cada vez, acercarnos a un sistema jurdico slido con coherencia interna, el legislador del Cdigo Penal, en este punto, utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos en el Cdigo Civil y en la Carta Poltica.

2.

CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL

Roy Freyre (656), sin dar explicaciones de las razones por las cuales el concepto jurdico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en Derecho Civil, afirma que en el rea del derecho privado, el domicilio puede ser definido como la sede jurdica de una persona. En cambio, para el Derecho Penal, domicilio es la habitacin, la residencia, el local reservado a la vida ntima del individuo o a su actividad comercial. En definitiva, mientras que para el Derecho Civil, la institucin jurdica del domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente una persona y en el que se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes; en Derecho Penal se maneja un concepto amplio. En efecto, resumiendo en una frase podemos alegar que para el Derecho Penal domicilio es aquel lugar donde habita una persona por cualquier ttulo legtimo. Abarca a la vez los conceptos de morada, casa de negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo se define al domicilio como aquel lugar donde la persona reside habitual u ocasionalmente o desarrolla algunas actividades comerciales incluidas sus espacios conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo de carcter dogmtico, se manejar este concepto amplio de domicilio que incluye al concepto de domicilio usado en el derecho privado. Por su parte, Javier Villa Stein (657) sostiene que el domicilio es el mbito territorial en el que su titular ejerce soberana y realiza su intimidad como condicin esencial a la dignidad y libertad humana.

3.

SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO

Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier ttulo habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su permiso puede ingresar o, en todo caso, sin su autorizacin puede permanecer en aquel lugar. El artculo 38 del Cdigo Civil establece tambin que los funcionarios pblicos tienen domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicacin en el hecho que los funcionarios pblicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en el lugar donde desempeen su funcin oficial. En consecuencia, el

funcionario pblico tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus funciones a favor del Estado. Sin embargo, tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario est en ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado de la funcin pblica o, deja de ser funcionario pblico, concluye automticamente el derecho al domicilio que tena sobre el inmueble donde cumpla sus actividades oficiales. Tambin concluye el derecho al domicilio sobre el inmueble donde normalmente cumple sus funciones, cuando aquel por disposicin supedor es cambiado a otra local para desempear sus funciones. En ese sentido, es evidente que no se comete ningn ilcito penal cuando el funcionario nombrado en reemplazo del cesado, toma posicin sin autorizacin de este de los ambientes donde ejerca sus funciones. Aqu, resulta oportuno contar un caso anecdtico que esperamos no vuelva a suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia penal. "El ocho de julio de 1997, en horas de la maana, llegaron a las oficinas de la Tercera Fiscala Provincial Penal de Ica (de turno), el Prefecto de la Regin los Libertadores Wari y el Subprefecto interino de la Subprefectura de Ica. Expusieron que el subprefecto anterior haba cesado en sus funciones el 28 de junio de 1997 y pese a tener pleno conocimiento de tal hecho, se resista entregar el cargo, incluido las oficinas en las que funcionaba la subprefectura a las que haba lacrado. En tal sentido, el prefecto y el nuevo subprefecto, solicitaban la presencia de un representante del Ministerio Pblico para tomar posicin de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos. Ante la solicitud de los titulares de la subprefectura y observando que efectivamente el funcionario cesado ya no tena ningn derecho al domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de allanamiento, decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos de la subprefectura. Das despus, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo, asesorado por un letrado, present denuncia penal alegando que se haba cometido entre otros delitos el ilcito penal de allanamiento ilegal de domicilio, debido que no habamos sacado orden judicial de allanamiento para proceder como lo hicimos. No obstante,

ello no es lo criticable, pues, a fin de cuentas, todo ciudadano tiene el derecho de peticin consagrado en nuestra Carta Magna. Lo anecdtico viene a ser lo siguiente: el fiscal provincial, ante el cual se present la denuncia, resolvi archivar definitivamente la denuncia por haberse probado que el denunciante haba perdido el derecho al domicilio sobre los ambientes de la subprefectura. El denunciante interpuso recurso de queja de derecho ante tal resolucin. El fiscal superior, alegando que no se haba sacado orden judicial de allanamiento, desaprob la resolucin del fiscal provincial y orden denunciar. Formalizada la denuncia, el juez, despus de estudiar los actuados, resolvi declarar no ha lugar a abrir instruccin en contra de los denunciados. El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de apelacin. Elevado a la Corte Superior el expediente, se remiti al fiscal superior (diferente al que desaprob la resolucin del fiscal provincial). Este tambin opin que se ordenara al a quo a abrir instruccin en contra de los denunciados. Los integrantes de la Sala Penal respectiva, tambin con el absurdo argumento que no se haba obtenido orden de allanamiento, orden que el juez aperture instruccin. Finalmente, por cuestiones de destino y de reforma judicial, felizmente otros magistrados ms idneos tuvieron la responsabilidad de resolver el asunto, y el derecho se impuso, disponindose el archivo definitivo del proceso". Subcaptulo 2 Violacin de domicilio l. TIPO PENAL

El hecho punible de violacin de domicilio aparece debidamente descrito en el tipo penal del artCulo 159 del Cdigo Penal del modo siguiente: El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Del contenido del tipo penal del artCulo 159, se evidencia con claridad que recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:

a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno. E~te supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el supuesto tpico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar ante la conducta tpica. El verbo "penetrar' puede llevar a equvocos, debida que puede considerarse como violacin de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta introducir una parte del cuerpo como sera la cabeza, los pies o las manos (658). En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del espaol Miguel Polaino Navarrete, ensea que hay penetracin en morada cuando se produce una entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente asomarse, penetrar parcialmente. Elementos tpicos de trascendencia lo constituyen los conceptos de morada, casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia, resulta necesario exponer su naturaleza: Morada. Con Polaino Navarrete (660) entendemos a la morada como aquel lugar o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento existencial humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada del mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la indeseada presencia de tercera personas. En trminos ms sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una persona desenvuelve las actividades de su vida domstica. Es el lugar donde una persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desarrolla su vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad. Por su parte, los profesores Roy Freyre (661), y Bramont-Arias y GarCa Cantizano (662) ensean que por morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve para

ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para pernoctar o no, como, por ejemplo., una casa, la habitacin de un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En ese sentido, se tiene que el lugar no necesariamente ser de material noble, menos asumir la forma de un inmueble comn, basta que sirva de vivienda u hogar a una persona. Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artsticas, intelectuales o tecnolgicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en casa de negocios para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un museo, de una empresa, de un estudio jurdico, de una casa comercial, etc. Respecto de este punto, no compartimos posicin con Roy Freyre (663), cuando afirma que para configurarse el delito de violacin de domicilio activa sera necesario que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redaccin del tipo penal no exige tal condicin. Por lo dems, el sentido comn aconseja que no es condicin sine qua non que el agraviado habite el local, pues basta que se constate que realiza actividades econmicas para que cualquier ingreso sin su autorizacin constituya conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en hermenutica. El propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro lugar. Un ejemplo de cmo puede materializarse el delito de violacin de domicilio en casa de negocios lo constituye la Resolucin del 16 de enero de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima confirmando la sentencia venida en grado argumenta lo siguiente "Adems, a que se ha probado en autos que los acusados ingresaron a la Galera Gamarrita, de propiedad de la entidad agraviada, sin tener derecho para hacerlo, por cuanto no contaban con la autorizacin debida para colocar los andamios que les sirvi para derrihar una pared; permaneciendo en el lugar pese a ser requeridos; por lo que la valoracin de la prueba efectuada por el a qua se encuentra arreglada a ley" (664). Dependencia. Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a que alude el tipo penal del artculo 159 del cdigo sustantivo, se entiende todo lugar adyacente o accesorio a aquel lugar principal, al cual necesariamente tiene derecho de propiedad o posesin el dueo o conductor de la morada o casa de negocios.

Los tratadistas peruanos (665) coinciden en afirmar que cuando se habla de dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los espacios o lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente principal, estn destinados a su servicio o complemento, por ejemplo, los patios, garajes, jardn, corrales, ambiente de depsito de herramientas, etc. Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se entiende por recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, rea, ambiente o escenario que sirve de vivienda a una persona. Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para comprender al recinto habitado por otro, est poniendo en evidencia que la ratio essendi de la proteccin es una realidad topogrfica solo en cuanto importa el asiento de una realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un ro, o una cabaa de madera sobre un rbol, constituyen domicilio mientras sirvan de habitacin a otra persona. Ni la humildad, circunstancialidad o emergencia del recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de ser habitado por un semejante (666). b. El que sin derecho permanece en domicilio ajeno. El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro del domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido expreso del que tiene derecho, ya sea de propietario, conductor o simple ocupante, de aquel domicilio. El agente permanece, sigue o contina dentro del domicilio en contra de la voluntad del titular, limitando con tal actitud la libertad e intimidad del agraviado. Con precedente judicial basta para deducir que la doctrinajurisprudencial ha interpretado positivamente este aspecto. As tenemos la Resolucin del 18 de diciembre de 1998, por la cual la Sala Mixta de Caman de la Corte Superior de Arequipa sostiene que "para la consumacin del delito se requiere la intimacin de quien tenga derecho a hacerla, en caso de haber ingresado al domicilio, debiendo permanecer el inculpado all, rehusando la intimacin que se le hiciera (segn exigencia del tipo contenido en el ya citado numeral ciento cincuenta y nueve). Que la agraviada Migdonia rache, no refiere en absoluto haber requerido al inculpado para que abandone el domicilio,

llegando al lugar de los hechos posteriormente. De esta suerte, no se ha acreditado se haya realizado el delito de violacin de domicilio" (667). En efecto, se configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a salir, no obstante que ha sido intimidado para que abandone el domicilio en el que penetr o ingres con autorizacin. Sin duda, bien seala Roy Freyre (668) la facultad de exclusin corresponde al morador, al dueo del negocio o al habitante del recinto. Adems del propietario, del poseedor, o del ocupante, tambin pueden ejercitar por representacin el jus prohibendi el cnyuge, el hijo, el sirviente, el guardin, el polica particular, etc. Con acierto ensean Bramont-Arias y Garca Cantizano (669) que la entrada fue en su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un comportamiento subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del morador, el segundo comportamiento solo ser un acto posterior de agotamiento del primero. Se realiza por omisin. En otro aspecto, una condicin sine qua non para configurar objetivamente el delito de violacin de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la casa de negocios o el recinto est realmente habitada. En el caso de ocupacin de viviendas deshabitadas, se niega tajantemente la configuracin del hecho punible en la medida en que al estar la vivienda deshabitada se pone de manifiesto que esta no satisface la funcin que cumple el bien jurdico protegido en este delito. No cabe duda que el inmueble al encontrarse deshabitado es demostrativo que no es el espacio elegido por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. Segn LARRACRI PIJOA.'-' , la ocupacin de inmueble deshabitado podr considerarse como un ataque a la propiedad o a la posesin del inmueble, pero no a la libertad de la persona (670). Finalmente, la expresin "sin derecho" significa que el agente penetra o permanece en el domicilio sin ninguna justificacin aparente. Caso contralio, si de determina que el agente ingreso por razones de sanidad o grave liesgo por ejemplo, no aparecer la conducta punible (671).

2.1. Bien jurdico protegido

De la revisin de la literatura penal, se evidencia que no existe consenso acerca del bien jurdico que se protege con el delito de violacin de domicilio. En efecto, mientras que para cierto sector de tratadistas el bien jurdico lo constituye la libertad domiciliaria entendida como la facultad de disponer del local elegido como morada o casa de negocios con sus respectivas dependencias (672); para otro sector, lo constituye la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio fsico, donde pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no podra ejercer su capacidad de actuar, a fin de satisfacer sus necesidades (673). Parecida es la posicin de Villa Stein (674) cuando sostiene que el bien jurdico protegido comprende la intimidad y la soberana que su titular ejerce sobre el espacio fsico en el que domicilia. En tanto que para otro sector, el bien jurdico lo constituye la inviolabilidad del domicilio prescrito a nivel constitucional (675). Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decido a interpretar que el bien jurdico protegido lo constituye la intimidad, as tenemos la Resolucin del 12 de marzo de 1998 que, reproduciendo lo sostenido por uno de los tratadistas glosados, afirma que" el tipo penal prescrito en el artculo ciento cincuenta y nueve del Cdigo Penal denominado Violacin de Domicilio protege la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio fsico, en el cual pueda acumular su experiencia personal, sin la que no podr ejercer su capacidad de actuar a fin de satisfacer sus necesidades" (676). En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en su Resolucin del 16 de junio de 1998 sostiene "que, del tipo penal descrito en el artculo ciento cincuenta y nueve del cdigo sustantivo, se desprende que el presupuesto genrico que condiciona la comisin del ilcito, estriba en la existencia previa de un espacio fsico utilizado par el agente pasivo como vivienda o morada, habitacin o dependencia y sobre el cual debe recaer el comportamiento tpico del imputado como acto violatorio de la intimidad que dicho espacio encierra para aquel" (677). Parecido sentido se recoge en la Resolucin Superior de 12 de setiembre de 2000 cuando se argumenta que" en el delito de Violacin de Domicilio, tipificado en el artculo ciento cincuenta y nueve del Cdigo Penal, el bien jurdico penalmente tutelado es la intimidad de la persona circunscrita a un determinado espacio" (678).

No obstante, aun cuando en doctrina existe polmica respecto del bien jurdico protegido con la tipificacin del hecho punible de violacin de domicilio, y pese a que la jurisprudencia a tomado una posicin discutible, a nuestro entender y tratando de ser coherentes con la normativa constitucional vigente, consideramos que el bien jurdico que se tutela con el tipo penal del artculo 159, 10 constituye la inviolabilidad del domicilio debida e imperativamente prescrito en el inciso 9 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica. Se protege la inviolabilidad del domicilio con carcter de derecho fundamental, a efectos de garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad ms ntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la autoridad pblica. Para ello debemos entender que el concepto de domicilio encierra o engloba las definiciones de morada, casa de negocios y recinto habitado por otro. Abona esta posicin el hecho concreto de que la intimidad personal o familiar est debidamente protegida por los delitos denominados contra la intimidad ya analizados. En efecto, antes que ocurra la tipificacin de los delitos contra la intimidad personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violacin de domicilio se protega la intimidad personal o familiar, pues caso contrario, apareca desprotegido este aspecto fundamental de las personas. No obstante, desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991, que tipific los delitos contra la intimidad personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto est debidamente protegido por las conductas punibles previstas en los artculos 154 al 157 del Cdigo Penal. As la cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sistema jurdico, seguir sosteniendo que con el delito de violacin de domicilio se sigue protegiendo la intimidad. Incluso, aplicando el principio de especialidad de aplicacin de la ley penal, se llega a la misma conclusin: la intimidad personal y familiar se protege con los delitos de violacin de la intimidad en tanto que el delito de violacin de domicilio protege el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Nuestra posicin no es solitaria, pues la Ejecutoria Suprema de 5 de octubre de 1999, da cuenta que la Suprema Corte dejando posiciones incoherente para nuestro sistema jurdico punitivo, sostiene que con el delito de violacin de domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada Ejecutoria Suprema se ensea que" el delito de violacin de domicilio forma parte de los delitos contra la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio de la

persona natural, cuyos alcances son: la morada, casa de negocios o recinto habitado, esto es, el espacio fsico que correspondiendo a estos ttulos, permitan la intimidad de los que la habitan, vale decir la proteccin de la esfera de reserva de la misma, mas no as un local pblico como lo constituyen los ambientes de una universidad" (679).

2.2. Sujeto activo Autor, del delito de violacin de domicilio puede ser cualquier persona a excepcin del funcionario o servidor pblico, cuya conducta se subsume ira, ms bien, en el tipo penal del artculo 160 etiquetado como allanamiento ilegal de domicilio. Incluso hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se presenta cuando despus de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni autorizacin del inquilino ingresa a la vivienda.

2.3. Sujeto pasivo Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el propietario, poseedor, conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la persona perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio elegido como domicilio.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin imprudente. El agente acta con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o que no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o permanecer en l contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el dolo no interesa saber si el agente conoca o no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si el agente saba que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se verificar cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o imputacin personal del autor.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo bsico de violacin de domicilio, corresponde enseguida al operador jurdico verificar si concurre alguna causal de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Es posible que se configure un estado de necesidadjustificante cuando una persona que es perseguido por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurdic? ha determinado que en la conducta tpica de violacin de domicilio no concurre alguna causa de justificacin estar ante una injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificar si el autor es imputable si al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificar si el sl~eto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno. Es posible que se presente un error de prohibicin cuando, por ejemplo, el propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un da ingresa intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errnea que al ser el propietario del inmueble tiene ese derecho.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos modalidades: por accin (ingresar) y por omisin (resistirse a salir). En ambas modalidades, el agente siempre tiene el dominio de la causa del resultado daoso para el bien jurdico protegido.

En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento que el agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia, se trata de un delito instantneo. Es posible la tentativa. Nuestrajurisprudencia ha sostenido que "para que se consuma este delito en casa de negocio ajena debe acreditarse el jus excludendi"; la prohibicin de quien tiene derecho a impedir el ingreso, lo que supone en el autor del delito un modus operandi concretado en actos de violencia o de introduccin clandestina o por medio del engao, sin los que no se tipifica este delito" (680). Por su parte, cuando se presenta por omisin se perfecciona desde el momento que el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su titular. Se trata de un delito permanente en la medida que se prolonga en el tiempo la violacin del domicilio. En este supuesto es imposible que aparezca la tentativa.

7.

PENALIDAD

El agente o sujeto activo del delito de violacin de domicilio ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, unido a ello el pago de treinta a noventa das multa a favor del Estado. ----

Subcaptulo 3 Allanamiento ilegal de domicilio

1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por funcionario o servidor pblico, aparece descrita en el tipo penal del artculo 160 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades descri tas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con pena privati va de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer trmino resulta necesario definir qu entendemos por allanamiento para poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por allanamiento al acto por el cual la autOlidad competente, ante motivos razonables y fundados, por orden judicial escrita penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de la fuerza, si las circunstancias as lo requieren. En esa lnea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio se configura cuando un funcionario o servidor pblico en el ejercicio normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella expresamente prev. En trminos ms simples, consiste en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella misma determina expresamente. Como un ejemplo representativo de allanamiento ilegal es de mencionar la Ejecutoria Superior del 1 de octubre de 1998, en la que se afirma lo siguiente, "al haber ingresado el efectivo de la Polica Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su condicin de polica, procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustrados el da anterior de los hechos, se trata de un ilcito penal que por aplicacin del principio de especialidad se adecua al injusto penal de allanamiento ilegal de morada cometido por funcionario pblico "(681). Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda penetracin o ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servi dor pblico autorizado por autoridad competente en el ejercicio normal de sus atribuciones o cuando

concurre alguna circunstancia que determina la ley, con la finalidad de realizar detenciones, registros, desalojos y dems diligencias prejurisdiccionales y judiciales. No le faltaba razn al acadmico Roy Freyre (682) cuando comentando el tipo penal del artculo 230 del Cdigo Penal derogado, el cual recoga el supuesto de hecho del tipo penal del artculo 160, afirmaba que "el allanamiento del que habla aqu la leyes el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente solo puede abusar (mal uso) quien hubiera tenido la posibilidad de usar". En consecuencia, se deduce que solo puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio quien tericamente tiene la posibilidad de allanar legalmente, de haber cumplido con las formalidades prescritas por la ley o de haberlo as requerido el caso. Javier Villa Stein (685) sentencia que "se trata de un acto abusivo que la autoridad realiza usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin lajustificacin legal". Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en anlisis: plimero, que las nicas personas que pueden cometer allanamiento ilegal son los funcionarios o servidores pblicos; segundo, que estos funcionarios o servidores pblicos deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio regular y normal de sus funciones. Esto es, si se determina que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de sus funciones, su conducta ser subsumida en otro tipo penal, y tercero, haber omitido las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella determina. Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber ingresado sin justificacin alguna. Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica, que prev la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho fundamental que no permita su decaimiento o vulneracin, pues segn la propia doctrina constitl,lcional, los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando sujeto su ejercicio a lmites, en unos casos fijados por la propia Constitucin, yen otros, por la legislacin ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales. En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen las excepciones con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos, como son la defensa del orden pblico, la proteccin de los derechos y libertades de los dems ciudadanos. En suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y

limitado en el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente por la propia Constitucin. Aquel dispositivo constitucional, prescribe clara e imperativamente las condiciones en que el funcionario o servidor pblico puede ingresar y realizar el registro domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho punible. Estos supuestos son el consentimiento del titular, orden judicial, flagrancia o inminencia de comisin de delito o por razones de sanidad o grave riesgo. Veamos en que consiste cada una de estas excepciones: a. Consentimiento o autorizacin del morador. Ello significa que se puede

ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigacin con el solo consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuente con la autorizacin expresa del titular del domicilio no ser necesario recurrir a la autoridad jurisdiccional para que emita orden de allanamiento. Sin duda, la prueba consentimiento del morador para ingresar a su domicilio, lo constituir el acta del registro domiciliario en el cual deber aparecer su firma y pos firma. b. Orden judicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un domicilio

deber obtenerse orden judicial de allanamiento del juez de turno competente. Aqu la autoridad judicial se convierte en un garante del derecho fundamental del domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional solo emitir mandato judicial cuando exista a su criterio razn o motivo suficiente. Normalmente ocurre cuando en una investigacin prejurisdiccional, la Polica Nacionaljunto al Ministerio Pblico no cuentan con el consentimiento del titular para realizar alguna diligencia pertinente dentro del domicilio, o cuando aquellas mismas autoridades requieren sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea previsible que les sern negado el ingreso a determinado domicilio. En el Cdigo Procesal Penal, en vacatio legis, se establece en forma clara que solo el fiscal solicitar el allanamiento y registro domiciliario. Asimismo, tambin en el Cdigo Procesal Penal se prescribe que la resolucin autoritativa de allanamiento contendr el nombre del fiscal autorizado, la finalidad especfica del allanamiento, la designacin precisa del inmueble que ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la diligencia y, finalmente, el apercibimiento de ley en caso de resistencia al mandato.

No obstante, es factible que si eljuez de turno no encuentra razn suficiente o motivo fundado, denegar el allanamiento solicitado. Respecto de este punto y con fines pedaggicos cabe citar el precedente jurisprudencial del 14 de agosto de 1998, por el cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima argumenta claramente los supuestos que deben observarse para autorizar el allanamiento de un domicilio. As, se sostiene" que, la entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales individuales Constitucionalmente reconocidos solo puede encontrar justificacin cuando se dan tres supuestos: a) proporcionalidad, procediendo esta pretensin cuando se persigue un delito grave, no pudiendo concederse en infracciones de escasa consideracin, b) subsidiaridad, solo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigacin menos daosos, en atencin a que se est afectando derechos individuales fundamentales y; c) razonabilidad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser til y cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia es importante para el fin del proceso "(684). c. Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al sujeto activo en plena realizacin de una conducta punible o cuando se encuentra en retirada del lugar de la comisin del delito o, en todo caso, cuando se encuentra con algn objeto que haga prever que viene de realizarlo. El espaol Juan-Luis Gmez Colomer (685) sostiene que hay un concepto de flagrancia mucho ms sencillo y de mayor comprensin de supuestos: "El delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pblica, ya que en definitiva y etimolgicamente, es flagrante lo que se quema, es decir, lo que resplandece, lo que es manifiesto, en suma, lo que se ve". Villa Stein (686), citando a Polaina Navarrete, indica que solo habr delincuencia infraganti cuando se tenga percepcin sensorial por un observador presencial que se est cometiendo un delito y el delincuente sea sorprendido. Segn este concepto doctrinario y legal, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que "la flagrancia en la comisin de un delito requiere que se presente cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido

momentos antes; y b) la inmediatez persona~ es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito" (687). Sin embargo, el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, modificado por el Decreto Legislativo 983, de julio de 2007, as como el artculo 4 de la Ley Nmero 27934, Ley que regula la intervencin de la Polica Nacional yel Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, modificada por el decreto legislativo 989 de julio de 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, que el estado de flagrancia es aquella situacin que se presenta cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las veinticuatro horas, despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con sei'iales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en ese hecho delictuoso. Esta definicin de flagrancia es a todas luces discutible pues da carta abierta a la Polica Nacional para privar de la libertad a los ciudadanos por simple sindicacin de haber cometido o participado en la comisin de un hecho punible. Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se trata de la comisin de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal motivo que el legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de delito sino de "hecho punible". d. Peligro inminente de comisin de un delito. Tambin es justificable el ingreso

a un domicilio sin la autorizacin de su titular ni con autOlizacinjudicial, cuando se tiene noticias que es inminente que se cometa un delito dentro del domicilio. Aqu estamos frente a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se dara el caso cuando efectivos policiales que han recibido informe confidencial que uno de los cnyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro

cuando esta se encuentre dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a incautar el revolver. Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano (688), al decir que esta clusula genera graves problemas de interpretacin, por ser excesivamente abierta, dejando, en ltima instancia, la apreciacin de tal circunstancia al critelio de las autoridades. Sin embargo, al concurrir los elementos necesalios que orienten que estamos frente a un estado de necesidad, desvanece cualquier problema de interpretacin. e. Por condiciones de sanidad o por grave riesgo. Estas especiales

circunstancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en alguna ley. Tambin se trata de casos en que concurre el estado de necesidad, en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.

2.1. Bien jurdico protegido Igual que en tipo penal del artculo 159, aqu tambin el bien jurdico protegido lo constituye la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito en el inciso 9 artculo 2 de nuestra Constitucin, entendida como la prohibicin expresa de ingresar o penetrar a un domicilio sin que concurran las formalidades que establece la ley o fuera de los casos que ella determina. Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia para su libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.

2.2. Sujeto activo Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo. En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pueden ser autores del delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios o servidores pblicos. No obstante, no solo se requiere que el agente sea o tenga la calidad de funcionario o servidor pblico, sino que resulta necesario,

que aquel est en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funcionario o servidor pblico est en la posibilidad de realizar un allanamiento legal si acta conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico. Si se verifica que al momento de ingresar a domicilio ajeno sin las formalidades de ley, el funcionario o servidor pblico estaba de vacaciones o suspendido en sus funciones, por ejemplo, su conducta se adecuar al tipo penal del artculo 159 del Catlogo Penal. Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor pblico dentro de sus funciones establecidas por ley, tenga la atribucin de realizar allanamientos (los representante del Ministerio Pblico, los miembros de la Polica Nacional, etc.); caso contrario, si se determina que aquel no tiene atribuciones de realizar allanamiento, ser imposible que se constituya en sujeto activo del delito. Un ejemplo grafica mejor la idea expuesta: un prefecto por ms que tenga la calidad de funcionario o servidor pblico, al no tener dentro de sus funciones la atribucin de realizar allanamientos, no ser sujeto activo del delito de allanamiento ilegal. Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumar el delito de violacin de domicilio previsto en el tipo penal del artCulo 159 del C.P. 2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo, vctima o agraviado puede ser cualquier persona que tenga el derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa que solo se constituirn en sujetos pasivos del delito aquellas personas que viven, ocupan o habitan determinada morada, casa de negocios o recinto.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisin por imprudencia o culpa. El agente de la conducta sabe que est ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo. Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que viene a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad que se constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la finalidad de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (689) cuando al referirse a la

tipicidad subjetiva afirma que "el actor acta a ttulo de dolo sabiendo que contrara la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo," o como lo hace Roy Freyre (690) cuando ensea que "la culpabilidad radica en la conciencia y voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden formal, o constndole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento". En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto de hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad consiste en saber que la conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurdico y que, por consiguiente, se halla prohibido jurdicamente. En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente conoca o no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades estaba prohibido, sino verificar si conoCa que estaba ingresando a domicilio ajeno sin las formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta verificar que conoCa que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y voluntaliamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento culpabilidad, responsabilidad o imputacin personal del autor de la conducta de allanamiento ilegal de domicilio, ser necesario establecer si aquel conoCa que su conducta estaba prohibida (conciencia de antijmidicidad), es decir, verificar si saba que el ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos que establece la ley, est prohibido. En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o est convencido que ingresar a domicilio ajeno es lcito pero, en realidad, ello esta prohibido por el ordenamiento jurdico. Apareciendo de ese modo, la figura del error de prohibicin atinadamente previsto en el artculo 14 de nuestro Cdigo Penal, el cual lamentablemente por desconocimiento del operador jurdico es de poca aplicacin en la praxis judicial.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio, corresponde enseguida al operador jurdico verificar si en la conducta tpica concurre alguna causal de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.

Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado de necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan al domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los cnyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando se encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revlver.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurdico ha determinado que en la conducta tpica de allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificacin se estar ante una injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia verificar si el autor es imputable; si al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, se verificar si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno. Es posible que se presente un error de prohibicin cuando por ejemplo, el funcionario o servidor pblico en el ejercicio de sus funciones ingresa a una vivienda ajena en la creencia errnea que se est cometiendo un delito.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el funcionario o servidor pblico penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar con las formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella. Por ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial escrita de allanamiento ingresa en determinada vivienda sin contar con la autorizacin del titular del derecho domiciliario. Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de accin, es decir, de penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se perfeccione

por omisin, esto es, por permanencia. En tal sentido no compartimos opinin con Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano (691) cuando afirman que "el delito se consuma con el allanamiento de la morada, es deciI~ con la penetracin total del cuerpo o la permanencia en el domicilio". Menos con Javier Villa Stein (692) cuando ensea que "se consuma el delito con el allanamiento de la morada, por haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intimidacin para que se retire, que le hace al agresor, el titular del derecho". Asimismo, siendo un injusto penal de comisin por accin, es perfectamente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se producira cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de hacer un registro domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor pblico que le impide ingresar al domicilio.

7.

PENALIDAD

La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, unido a ella, la inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3. ----

CAPTULO IV VIOLACiN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de las comunicaciones. 2. Regulacin de las comunicaciones en nuestro sistema jurdico. 3. Importancia del secreto de las comunicaciones. Subcaptulo 2: Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.

Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Sub captulo 3: Interferencia telefnica. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. La conducta agravada por la calidad del agente. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Sub captulo 4: Desvo o supresin de correspondencia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 5: Publicacin indebida de correspondencia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

l.

CONCEPTO DE LAS COMUNICACIONES

Resulta necesario, en primer trmino. establecer lo que se entiende por comunicaciones a fin de hacer un anlisis dogmtico de los hechos punibles que lo lesionan o ponen en peligro. de modo ms coherente y racional. En tal sentido, a efectos del presente trabajo se entiende por comunicaciones todo medio material, ya sea documental o tcnico, empleado por una persona individual para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra u otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre remitente y destinatario siempre existirn lazos sentimentales desde simple amistad a familiares. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a

otra a quien no lo conoce. El medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el hilo telefnico, Internet, etc. Roy Freyre (693), al comentar este punto que en el Cdigo Penal derogado se rotulaba como violacin del secreto de la correspondencia, afirma que la correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicacin entre dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de comunicarse con sus semejantes. Cuando por la separacin topogrfica es explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusin o interferencia de terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidacin garantizar, de cierto modo, la seguridad de su concertacin, la libertad de su mantenimiento y la privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el dominio del destinatario.

2.

REGULACIN DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA

JURDICO El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fundamental de toda persona. De ese modo, aparece previsto en el inciso 10 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica. Imperativamente se indica que toda persona tiene derecho: "Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial". Del precepto constitucional se evidencia que este derecho implica que cualquier persona, fsica o jurdica, nacional o extranjera, tiene garantizado que sus

comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas pblicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y motivado de autoridad judicial. Aquel derecho constitucional tiene como antecedente internacional el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobado en 1948. All se prev que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias a su correspondencia. Parecida disposicin la encontramos en el artCulo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. Como antecedente nacional se cuenta con el inciso 8 del artCulo 2 de la Constitucin de 1979 y el artCulo 66 de la Constitucin de 1933. Asimismo, en el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil se prescribe en forma clara que "la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicacin de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autori;zacin del autor. Muertos el autor o destinatario, segn los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidir el juez. La prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el autor o el destinatario no puede extenderse ms halla de cincuenta aos a partir de su muerte".

3. IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia que tiene proteger el secreto de las comunicaciones para el libre desenvolvimiento de la personalidad de las personas individuales. Ello motiva que la proteccin al secreto

de las comunicaciones y su inviolabilidad se constituyan en un derecho fundamental de la persona, debida que tiene como base central el derecho a la intimidad personal o familiar, el mismo que garantiza el normal desenvolvimiento de la personalidad de todo ser humano. All radica el fundamento de la proteccin del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Caso contrario, aquel derecho se vera seriamente lesionado y, con ello, sera imposible un desenvolvimiento libre y voluntario de la personalidad. A la proteccin de la intimidad personal se ha agregado en forma particular y especial, la proteccin a la reserva, esto es, a la confidencialidad. En efecto, "se trata no solo de no divulgar, sin el debido asentimiento, documentos o comunicaciones referidos a la intimidad de la vida privada, sino tambin aquellos otros que, sin tener este especfico carcter, deben mantenerse en el mbito de la confidencialidad por su propia naturaleza o por voluntad del autor o del destinatario, segn sea el caso" (694). En todo caso, tal como prescribe la norma constitucional glosada, los documentos o comunicaciones, solo pueden ser incautadas, interceptadas o abiertas por mandamiento escrito y motivado de autoridad jurisdiccional, con las garantas previstas por la ley, conservndose el secreto de todo aquello que no sea pertinente al examen judicial. Se prescribe taxativamente que los documentos o las comunicaciones obtenidos o divulgadas con violacin de este principio carecen de todo efecto legal y, por el contrario, sera supuesto de un hecho punible que analizaremos ms adelante. En este epgrafe cabe anotar la situacin que prev el legislador en el Cdigo Civil, al establecer que la prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el autor o por el destinatario no puede extenderse ms all de cincuenta aos a partir de su muerte. Esta disposicin se fundamenta en el hecho que despus de aquel tiempo los acontecimientos perteneceran a la historia, a la cual toda persona sin distincin tiene acceso. En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda garantizado siempre y cuando se da una relacin de comunicacin, utilizndose medios tcnicos o no, entre dos o ms pers.onas, independientemente de cual sea el objeto o contenido real de la misma. ----

Subcaptulo 2 Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia

l. TIPO PENAL El injusto penal que se etiqueta como violacin de correspondencia aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 161 del Cdigo Penal en los trminos siguientes: El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga que no le est dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no est cerrado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, y con sesenta a noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos claramente diferenciables. En primer trmino, est la accin de abrir indebidamente la correspondencia y, la segunda, es la accin de apoderarse indebidamente de la correspondencia. Veamos en qu consiste cada uno de estos supuestos. a. Abrir correspondencia. La primera conducta reprimible penalmente se verifica cuando el sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificacin sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga.

Javier Villa Stein (695) sostiene que el vocablo "abrir," a la luz de los avances tecnolgicos en las comunicaciones, comprende toda forma fsica o electrnica de poner al descubierto el contenido de una comunicacin. Constituye "abrir" el acto de despegar un sobre o romperlo para acceder a su contenido, lo mismo que hacerse del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones de Internet. Respecto de esta figura delictiva, es comn en la doctrina considerar que el objeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado, pues solo puede abrirse o hacerse patente lo que est cerrado. Para comprobar que algo est cerrado es necesario que se aada algo intencional y expresamente destinado a impedir la lectura no autorizada del contenido del documento. La simple dobladura del papel sobre s mismo no es suficiente es necesario un ingrediente especial (696) que puede ser por ejemplo: goma, engrapado, lacrado, etc. Se abre el continente de la correspondencia con la finalidad de posibilitar la evidencia de su contenido. No obstante, segn la redaccin del supuesto de hecho del tipo penal, no se requiera necesariamente que el agente entre en conocimiento (es decir, lea) del contenido de la correspondencia, es suficiente que se verifique el acto mismo de abrir. La circunstancias de haber ledo o no el contenido de la comunicacin es irrelevante para calificar la conducta como delictiva. Ello debe quedar claramente establecido con fines didcticos aun cuando parece imposible pensar que alguien abra una correspondencia sin tener la intencin de conocer el contenido. b. Apoderarse de correspondencia. La segunda hiptesis delictiva del tipo penal en hermenutica se verifica cuando el agente se apodera, sustrae, hurta, coge o arrebata correspondencia ajena. Al no indicarse en forma expresa en el tipo penal, se entiende que la correspondencia puede estar cerrada o abierta. Se configura y perfecciona el presente ilcito penal si la substraccin se realiza de poder del remitente o del destinatario. Lo que se requiere es verificar que el agente haya sustrado la correspondencia del mbito de disposicin del sl~eto pasivo para pasarlo al suyo. Ello, claro est, como veremos ms adelante, sin contar con algunajustifkacin aparente, esto es, indebidamente. Bramont-A1ias Torres y GarCa Cantizano (697) argumentan que por apoderarse se entiende toda accin destinada a hacer ingresar el documento, previamente

sustrado, en la propia esfera de custodia del sujeto activo, atribuyndose la disponibilidad fisica del mismo por cuanto se impide que llegue a su destinatario o bien se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo haba recibido. No se exige que el documento est cerrado, por lo que tambin se incluyen en este supuesto los documentos abiertos. En este sentido, se puede cometer el delito mediante apoderamiento material de un documento que ya ha sido recibido por su destinatario, incluso despus que este tuvo conocimiento de su contenido (698). Para Villa Stein (699) el vocablo "apoderarse" comprende todo acto que implique sustraer las comunicaciones del mbito de custodia de su legtimo remitente o destinatario. El objeto material de ambas conductas punbles tambin aparece indicado expresamente en el tipo penal. Este puede ser una carta entendida como un papel escrito manual o mecnicamente, introducido en un sobre destinado a comunicar algo a otra u otras personas; pliego, algn documento que comunica algo a otra persona; telegrama, la misma que se entiende cualquier hoja de papel o formulario en el que aparece escrito una comunicacin que debe trasmitirse por el medio indicado, o en el que se ha trascrito una comunicacin telegrfica recepcionada y remitida a su destinatario; radiograma, entendido como una hoja de papel o formulario donde aparece trascrito una comunicacin que ser trasmitida por radiograma o aparece escrito la comunicacin recibida por aquel medio; despacho telefnico, que se entiende como una hoja de papel escrito en la que se comunica una noticia o llamada trasmitida por telfono. Debe quedar claro que se trata del documento en el que aparece trascrito la noticia o comunicacin recibida por telfono. Si el agente ha entrado en conocimiento de la conversacin telefnica misma, constituye supuesto delictivo recogido en otro tipo penal. Finalmente, puede ser objeto material del delito cualquier otro documento anlogo como, por ejemplo, el pliego de papel donde aparece trascrito una comunicacin remitida al destinatario por medio de fax o Internet. Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados deben realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma indebida, ilegal o ilcita. Esto es, sin ningn amparo legal aparente.

No cabe duda que, por su condicin de elemento normativo del tipo, se hace necesario que el juzgador haga una valoracin jurdica previa con la finalidad de poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de una correspondencia. En principio, esta condicin se presenta al recaer la accin delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente (700). Por inferencia lgica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en forma debida, legal o lcita de una correspondencia. Ello ocurrir cuando concurren las circunstancias que prev el inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin P.oltica de 1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional las comunicaciones, telecomunicaciones interceptados o o sus instrumentos por pueden ser abiertos, de la incautados, autoridad intervenidos mandamiento motivado

jurisdiccional competente con las debidas garantas previstas en la ley.

2.1. Bien jurdico protegido En la doctrina nacional existe consenso pacfico de considerar que la criminalizacin de los ilcitos penales, puestos en evidencia, busca proteger el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones al que imperativamente todos tenemos acceso. Ello debida que, de ese modo, se protege el secreto o confidencialidad de las comunicaciones como elemento trascendente para un desenvolvimiento normal de nuestra personalidad que de otro modo se vera seriamente afectada. En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda persona a guardar en secreto los contenidos de su correspondencia.

2.2. Sujeto activo Al iniciar la redaccin del tipo penal con la frase "el que"( ... ) lgicamente se deduce que sujeto activo, de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse indebidamente de correspondencia que no les est dirigida, puede ser cualquier persona, excluyndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es indudable que el agente siempre ser una persona natural, nunca una jurdica por ms que se verifique que

aquella es la nica beneficiada con la apertura o apoderamiento de correspondencia ajena. Doctrinariamente aparece aceptado que una persona jurdica no pueda ser autor del hecho punible.

2.3. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo, sin duda lo constituyen tanto remitente como destinatario de la correspondencia. Aqu, s resulta factible que la afectada sea una persona jurdica ya sea en su calidad de remitente o destinataria de la correspondencia abierta o sustrada.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La simple lectura del contenido de la norma penal in examine, nos crea convencimiento que los supuestos delictivos antes analizados son de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa o imprudente. Ello significa que el delito se configura o perfecciona cuando el agente acta con conocimiento y voluntad de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena. No es necesario verificar si el sujeto activo actu motivado por la intencin de conocer el contenido de la correspondencia. Siendo as, aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningn otro elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilcito penal. Situacin totalmente diferente ocurra con la vigencia del cdigo derogado que en el tipo penal 232, el legislador, haca expresa mencin que el agente deba de actuar movido por la intencin de conocer el contenido de la correspondencia. Tal circunstancia era elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la intencin de abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su contenido sino otro diferente como, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a fin de que el destinatario no lo reciba, el delito no apareca. En consecuencia, no compartimos lo sostenido por Bramont-Arias y Garca Cantizano (701) quienes al parecer sustentndose en tratadistas que comentaron el

Cdigo de 1924, indican que adems del dolo, se requiere un elemento subjetivo del tipo concretado en la intencin de conocer el contenido del documento abierto o sustrado.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de abrir o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y finalmente verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal, pudo actuar de modo diferente a la de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o verifican en el mismo momento en que el agente abre la correspondencia que no le est dirigida o, en su caso, cuando sustrae la correspondencia que no le corresponde de la esfera de dominio del sujeto pasivo entrando a su mbito de disposicin. Es irrelevante verificar si el agente tom conocimiento o no del contenido de la correspondencia. El delito se perfecciona as el agente no haya conocido el contenido de la comunicacin ni haya tenido la intencin de conocerlo (702).

Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente inicia la ejecucin del delito con hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por causas extraas a la voluntad del agente, resulta factible que la conducta dolosa de abrir o apoderarse de correspondencia ajena se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, estaremos ante una tentativa cuando el agente es sorprendido en el mismo momento que se dispone a abrir una correspondencia ajena, o, en su caso, a hurtar o sustraer la correspondencia que no le pertenece.

7.

PENALIDAD

El autor del comportamiento delictivo ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, unido a ello, con sesenta a noventa das multa. ----

Subcaptulo 3 Interferencia telefnica

l.

TIPO PENAL

La conducta ilcita de interferencia de una conversacin telefnica aparece descrita debidamente en el tipo penal del artculo 162 de nuestro Cdigo Penal que ad letterantim indica: El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito rotulado como "interferencia telefnica" puede perfeccionarse hasta por dos conductas totalmente diferntes aun cuando su finalidad sea la misma: interceptar una conversacin telefnica indebidamente. En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal del artculo 162 de nuestro Cdigo Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se puede consumar el delito: bien porque el comportamiento del sujeto activo puede consistir en interferir o bien por escuchar una conversacin telefnica o similar indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de aquellos supuestos delictivos: a. Interferir una conversacin telefnica o similar. La conducta ilcita penal de interferir una conversacin telefnica se verifica cuando el agente en forma ilcita o indebida intercepta, obsu-uye o dificulta una comunicacin telefnica que se viene realizando entre terceros. Ello, sin duda, puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comunicacin o para tomar conocimiento del contenido de la conversacin. Esto es, el sujeto activo intercepta la conversacin para que el mensaje no llegue al destinatario ya sea recibiendo directamente el mensaje como si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o medio fsico que conecta al emisor con el receptor de la comunicacin. Debe quedar claro que cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo hace con la finalidad que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el mensaje del emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir directamente el mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal para que el mensaje no llegue al destinatario. Se dificulta la comunicacin. Por su parte, Javier Villa Stein (903) indica que la interferencia implica interponerse o asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnolgico que sea. Mientras que Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (904) sostienen que .por

interferir se entiende toda accin que se realiza para cruzar una onda con otra -lo que se denomina cruce de lneas- que permite or una comunicacin no destinada al sujeto activo o anularla. b. Escuchar indebidamente una conversacin telefnica. El otro supuesto en que se perfecciona el ilcito penal en exgesis, se verifica cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicacin entre emisor y receptor, escucha la conversacin de aquellos. Esto es, el agente toma conocimiento del mensaje que emite el emisor al destinatario sin obstruir la comunicacin. El emisor y el receptor realizan la comunicacin normal, pero en ella interviene un tercero que escucha indebidamente la conversacin. Sin duda, se entiende que tanto el emisor como el receptor de la comunicacin desconocen la participacin del agente. Caso contrario, de verificarse que el tercero escuch la conversacin con el asentimiento de uno de los intervinientes, el injusto penal no aparece. Entendido as el presente supuesto delictivo, en forma clara se evidencia la diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o dificulta la conversacin obstruyendo el canal que conecta al emisor con el receptor; en tanto que en el segundo, el agente no obstruye el canal, simplemente se limita a escuchar la conversacin que mantienen el emisor del mensaje con el destinatario. En igual sentido, Villa Stein (705) asevera que "escuchar, es or atendiendo comunicacin telefnica ajena, valindose el autor de cualquier medio o tecnologa"; en tanto que Bramont-Arias y Carca Cantizano (706) argumentan que "escuchar es sinnimo de or una conversacin telefnica no destinada al sujeto activo". En ambos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe actuar indebidamente o, mejor dicho, en forma dicho, antijurdica, es decir, contrario a derecho. Ello ocurrir cuando el agente acte sin el consentimiento de los participantes en la comunicacin telefnica o cuando no exista ordenjudicial para la interferencia o escucha de la conversacin. A contrario sensu, si se verifica que el agente actu con el consentimiento de al menos uno de los participantes de la conversacin telefnica o similar (correo electrnico, por ejemplo) o por orden judicial (707), el delito no se perfecciona.

Finalmente, cabe dejar establecido que hay unanimidad en la doctrina peruana dominante en cuanto que el consentimiento es una causa de atipicidad del hecho. Una problemtica especial suscita el consentimiento como causa de justificacin en aquellos casos en los que, habiendo varios interlocutores, uno de ellos consiente en la escucha o grabacin de la conversacin por un tercero ajeno, desconociendo esta circunstancia los dems. En realidad, aqu el consentimiento de uno de los interlocutores no justificara el hecho, incluso podra hablarse de coautora o participacin punible de aquel interviniente en la conversacin que conciente sin comunicrselo a los dems (708).

2.1. La conducta agravada por la calidad del agente El segundo prrafo del tipo penal en anlisis recoge un supuesto en el cual la conducta de interferencia telefnica aparece agravada. En efecto, alguno de los comportamientos punibles examinados, se agrava cuando el agente tiene la calidad de funcionario pblico. A efectos de saber a quienes se le considera funcionario pblico conforme al derecho punitivo, el operador jurdico debe recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal. En consecuencia, al aparecer en forma expresa en el tipo penal que solo la calidad de funcionario pblico en el agente, agrava la conducta delictiva, se excluye a los servidores pblicos que tienen connotacin diferente y diferenciable a aquellos. Aceptado ello, no es de recibo lo sostenido por Javier Villa Stein (709) cuando al referirse a la tipicidad agravada, indica que "deriva de la cualidad funcional del agente: funcionalio o servidor pblico". Al parecer, pretende equiparar al funcionario con el servidor pblico cuando funcional y normativamente tienen connotaciones diferentes

2.2. Bien jurdico protegido El inters prevalente que se pretende tutelar o resguardar con la tipificacin de las conductas ilcitas examinadas, lo constituye el derecho constitucional de la

inviolabilidad de las comunicaciones debidamente previsto en el inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin Poltica. En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental de comunicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de ningn tipo y en secreto a travs del cable telefnico o similar.

2.3. Sujeto activo Para que se configuren los supuestos descritos en el primer prrafo del tipo penal, el sujeto activo puede ser cualquier persona; ya que no se requiere tener alguna cualidad personal. Incluso, puede ser un servidor pblico. En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo prrafo, solo puede ser agente quien ostente la calidad de funcionario pblico. (Nadie ms que aquel, para perfeccionarse el delito de interferencia telefnica agravado.)

2.4. Sujeto pasivo Vctima, agraviado o sujeto pasivo de la presente conducta delictiva puede ser cualquier persona, con la nica condicin que haya utilizado el hilo telefnico para comunicarse. Sin duda, tanto emisor como receptor o destinatario del mensaje pueden constituirse en vctimas del delito.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin mayor dificultad, que los supuestos delictivos se imputan a ttulo de dolo. No es posible la configuracin imprudente a efectos del derecho punitivo. Siendo as, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente acta con conocimiento y voluntad de interferir o escuchar una conversacin telefnica. Es decir, el sujeto activo conoce que indebidamente est interfiriendo o escuchando una conversacin telefnica, sin embargo, voluntariamente lo hace sin ningn

miramiento. De all que se concluya que la escucha circunstancial de una conversacin telefnica es irrelevante penalmente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifican los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno de los delitos de interferir o escuchar una conversacin telefnica, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible de ser atribuida a su autor. Es decir se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Aqu, muy bien, puede presentarse un error de prohibicin, cuando el agente en la firme creencia que es legal interferir la conversacin telefnica para descubrir una banda que se dedica a cometer delitos contra el patrimonio, interfiere las conversaciones telefnicas de los posibles sospechosos, y, finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de interferir o escuchar indebidamente una conversacin telefnica.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo momento que se verifica la interferencia telefnica o, en su caso, la escucha de la conversacin. No es relevante penalmente, constatar si el agente logr receptar el menseye dirigido al destinatario en caso de interferencia o, en caso de escucha, es irrelevante si el

agente logr o no comunicar a terceros el mensaje escuchado. Estamos ante un delito instantneo. Al tratarse de injustos penales de comisin es admisible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrir, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido colocando un aparato tecnolgico para interceptar o grabar la conversacin telefnica que tendr lugar prximamente.

7.

PENALIDAD

De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer prrafo del tipo penal del artculo 162 del Cdigo Penal, el agente ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. En caso de consumarse el supuesto recogido en el segundo prrafo, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme el artculo 36, incisos 1, 2 y 4. ----

Subcaptulo 4 Desvo o supresin de correspondencia

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal una correspondencia aparece debidamente descrita en el tipo penal del artculo 163 del Cdigo Penal del modo siguiente: El que, indebidamente, suprime o extrava de su destino una correspondencia epistolar o telegrfica, aunque no la haya violado, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redaccin idntica al tipo penal del artculo 233 del Cdigo Penal derogado. Figura delictiva que Roy Freyre etiquetaba como frustracin de correspondencia.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Igual que en el anterior tipo penal, tambin aqu se recoge dos conductas debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen en peligro o lesionan el bien jurdico que se pretende tutelar, proteger o amparar. Es posible la comisin de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o telegrfica y tambin, la conducta delictiva de extraVar una correspondencia del tipo indicado. Veamos en qu consiste cada una de las conductas: a. Suprimir una correspondencia epistolar o telegrfica. Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o destruye una carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la accin. Esto es, cuando el legislador utiliz la palabra "suprimir" para configurar este delito, estaba pensando en la hiptesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los dems actos de impedir que la correspondencia llegue a su destinatario, se subsumen en la figura de extraVar. Igual posicin tom Roy Freyre (710), cuando, haciendo dogmtica penal con el Cdigo Penal de 1924, enseaba que el verbo "suprimir" significaba impedir definitivamente que una comunicacin llegue a su destinatario; es decir, suprimir es sinnimo de destruir. "El agente puede deshacerse de la materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando, rompiendo o haciendo ilegible el documento, en forma total o parcialmente". En consecuencia, darle una connotacin diferente al trmino usado por el legislador es apartarse del mtodo dogmtico. En ese sentido, no compartimos posicin con Bramont-Arias y Garca Cantizano (711) cuando indican que "por suprimir se entiende sacar la correspondencia del su curso normal, impidiendo que' llegue a su destino. La supresin no implica necesariamente la destruccin de la correspondencia epistolar o telegrfica". Ms infeliz es la postura que adopta Villa Stein (712) al sostener que "por suprimir

debemos entender el acto de impedir, escondiendo, guardando o reteniendo, alterando el curso esperado, que la correspondencia llegue a su destino". b. Extraviar una correspondencia. El ilcito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente pierde o da un curso diferente al que originalmente tena la correspondencia con la finalidad de que no llegue a poder de su destinatario. El agente acta con el objetivo que el destinatario no reciba la correspondencia. Ayuda comprender claramente esta figura delictiva el ejemplo siguientes: realiza objetivamente la conducta en anlisis aquel padre que recibe correspondencia de su hija que se encuentra trabajando en Argentina, con la finalidad que le entregue a su novio, sin embargo, aquel en lugar de hacer llegar la carta al destinatario, lo guarda o esconde en su caja fuerte. Asimismo, resulta trascendente sealar que cuando el legislador indica que el agente comete los supuestos ilcitos "aunque no la haya violado", nos orienta que para la verificacin de ambas conductas delictivas, es irrelevante conocer si el agente conoci el contenido de la carta o la esquela del telegrama. Para nada interesa saber si el agente conoci el contenido de la correspondencia, bastar verificar si la destruy o en su caso, le dio un curso diferente al que tena originalmente con la finalidad que no llegue a su destinatario. La nica finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto pasivo entre en conocimiento de la correspondencia que le est dirigida. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas conductas. Caso contrario, no aparece el delito si la destruccin o extravo de la correspondencia ocurre despus que el destinatario tom conocimiento del contenido de aquella. En otras palabras, no hay conducta delictiva si la supresin o extravo se produce despus que el destinatario recibi y tuvo en su poder la correspondencia. Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas analizadas tendrn que realizarse en forma indebida o ilcita, esto es, sin que

concurra alguna causa de justificacin. A contrario sensu, al concurrir alguna causa de justificacin prevista por ley, el delito no aparece.

2.1. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se pretende proteger lo constituye el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del artculo 2 de nuestra constitucin. La inviolabilidad entendida en el sentido que nadie puede obstaculizar o poner bice (ya sea destruyendo o extraviando) al curso normal de una comunicacin que no le est dirigida. Aqu, antes que el secreto de las comunicaciones se pretende resguardar que las comunicaciones lleguen a su destinatario.

2.2. Sujeto activo Agente, de los comportamientos punibles en anlisis, puede ser cualquier persona. No se exige alguna cualidad o calidad especial.

2.3. Sujeto pasivo Vctima, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede ser cualquier persona, sea esta fsica o jurdica. Una persona jurdica fcilmente puede ser vctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

No hay discusin en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es atpica por no aparecer como supuesto de hecho de algn tipo penal de nuestro Cdigo Penal. En esa lnea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que est destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario,

voluntariamente acta. El sujeto activo acta con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos de la conducta punible.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno de los delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible de ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de desviar o suprimir la correspondencia ajena.

6.

CONSUMACIN

Como volvemos a insistir, las acciones ilcitas antes analizadas se consuman o perfeccionan en el mismo momento en que se verifica ya sea la destruccin o en su caso, el extravo de la correspondencia epistolar o telegrfica. En el primer caso por ejemplo, se consuma en el momento que el agente destruye la carta o esquela del telegrama, en tanto que en el segundo caso, se consuma en el mismo instante que por ejemplo, el agente esconde la correspondencia ajena.

7.

TENTATIVA

Al tratarse de una figura delictiva de comisin por accin, es posible que se quede en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber iniciado los actos ejecutivos de su accin y ser interrumpido por circunstancias accidentales o por desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es, tanto la accin de suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal de su ejecucin sin llegar a la consumacin. Ocurrir, por ejemplo, cuando el destinatario de una carta sorprende al agente en el mismo instante que este se dispone a quemarla.

8.

PENALIDAD

De acuerdo con el tipo penal del artculo 163 del catalogo penal, el agente que realice cualquiera de las conductas interpretadas ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. ----

Subcaptulo 5 Publicacin indebida de correspondencia

l.

TIPO PENAL

La figura delictiva de publicacin indebida de correspondencia est debidamente tipificada en el artculo 164 del Cdigo Penal que literalmente seala: El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegrfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, ser reprimido, si el hecho

causa algn perjuicio a otro, con limitacin de das libres de veinte a cincuenta y dos jornadas.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta punible se configura cuando con la publicacin de una correspondencia no autorizada se causa un peljuicio a otro. Del concepto esglimido se evidencia claramente que para la verificacin de la accin delictiva deben concurrir hasta tres circunstancias fundamentales, si falta una de ellas el delito de publicidad indebida de correspondencia no se configura. Ante un hecho concreto, en primer lugar, el operador jurdico deber verificar si el agente ha publicado una correspondencia epistolar o telegrfica despus, deber verificar que tal correspondencia no estaba destinada a la publicidad aun cuando aquella haya sido dirigida al propio agente, y finalmente, deber verificar si con tal publicacin se ha causado un peIjuicio econmico o moral al remitente o a un tercero. Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un peIjuicio para la vctima o un tercero, estamos frente a un delito de resultado. En consecuencia, con la sola publicacin de la correspondencia epistolar o telegrfica no se configura la conducta punible en anlisis. El agraviado necesariamente deber acreditar el peIjuicio sufrido con la publicacin indebida de la correspondencia no destinada a la publicidad. En cuanto a la clase de peIjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por lo que es evidente que puede tratarse de cualquier peIjuicio ya sea material, moral, econmico o sentimental. Al indicar el tipo penal "si el hecho causa algn peIjuicio a otro", est poniendo en evidencia un aspecto importante a tener en cuenta, esto es, que el peljudicado nunca podr ser el propio sujeto activo, sino solo podr ser el propio remitente de la correspondencia o un tercero como un familiar. El instrumento por el cual se materializa la publicidad indebida de la correspondencia es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisin, el peridico, una revista, un panel publicitario, etc. Bastar de ese modo la sola verificacin que se ha puesto en conocimiento de un nmero indefinido de personas el contenido de la correspondencia, o en todo caso, se le ha puesto a su alcance.

Finalmente, la conducta tpica deber verificar si la correspondencia es indebida, ilcita o sin algn amparo legal. Caso contrario, de constatarse que la publicacin fue legal y lcita, o, mejor dicho, dentro de los supuestos previstos en el inciso 10 del artculo 2 de la Carta Poltica, cualquier sospecha de conducta punible desaparece. En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres (7U) interpreta errneamen te este aspecto siguiendo a Roy Freyre (714) , cuando afirma que la ilici tud de la accin deriva tanto del hecho que la correspondencia no est destinada a la publicidad como de la circunstancia que su divulgacin cause un peIjuicio. Las dos circunstancias indicadas por los tratadistas citados solo supone la tipicidad objetiva de la conducta pero de ningn modo suponen la antijuridicidad de la conducta, pues este elemento importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que justifique el actuar tpico del agente. 2.1. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se pretende resguardar con la tipificacin de la conducta lo constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previsto de manera imperativa en el artculo 2 inciso 10 de nuestra Constitucin Poltica. No obstante, aqu el derecho al secreto de las comunicaciones debe entenderse como aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservado su correspondencia, pues solo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal o familiar que se vera seriamente lesionada con la materializacin de una conducta como la publicacin indebida de la correspondencia. En suma, se pretende resguardar el secreto de la correspondencia como correlato del derecho de la intimidad personal o familiar de las personas. 2.2. Sujeto activo Estamos ante a un delito comn. No se exige que el agente tenga alguna cualidad o calidad especial. Autor de la conducta de publicacin indebida de' correspondencia puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso a la carta o el telegrama para estar en la posibilidad de publicarlo. En tal sentido, agente podr ser el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la correspondencia dirigida a otra persona.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo, agraviado o vctima del delito tambin puede ser cualquier persona con la nica condicin que acredite el perjuicio que la publicacin indebida de la correspondencia le ha ocasionado.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del artculo 164 del Cdigo Penal se concluye que se trata de un delito de comisin dolosa. En nuestro sistema jurdico penal no cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de publicacin indebida de correspondencia. Siendo as, se requiere que el agente acte con conocimiento y voluntad en la realizacin de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber que se dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y que con tal acto va a causar un peljuicio, no obstante voluntariamente decide hacerlo. No es elemento del dolo saber si el agente conoca o no que la publicacin indebida de correspondencia estaba prohibida, ello se verificar en el nivel posterior del delito, esto es, en la imputacin personal. Verificar si el agente conoca o no la ilicitud de su actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegrfica, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijmidicidad de su conducta. Aqu considero que puede presentarse un error de prohibicin, cuando el agente al recibir una carta la pblica en la firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de publicarla. Y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio moral, material, sentimental o econmico al sujeto pasivo de la conducta. Normalmente se verifica una coincidencia entre la publicacin indebida de la correspondencia con el perjuicio que se ocasiona. Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de la accin. Por ejemplo, ocurrir cuando el agente ha pagado los derechos de publicacin e incluso ha entregado la carta al editor de un peridico con el fin que lo publique, el mismo que no lo hace por considerar que se daar el honor del agraviado, dndole aviso y quien se opone a su publicacin.

7.

PENALIDAD

De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente ser reprimido con limitacin de das libres de veinte a cincuenta y dosjomadas. ----

CAPTULO V

VIOLACiN DEL SECRETO PROFESIONAL

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de secreto profesional. Subcaptulo 2: Volacin del secreto profesional. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTO DE SECRETO PROFESIONAL

El deber de discrecin, respecto de hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se adquiere en el ejercicio de actividades profesionales, tiene relevancia preponderante en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. No obstante, que este deber ha existido desde la poca de los griegos. Dos circunstancias fundamentales hacen que el secreto profesional se proteja o tutele de manera rigurosa en la mayora de la legislacin comparada: de un lado la definicin del ejercicio legtimo y digno de la profesin y, de otro, el resguardo de la intimidad de las personas que recurren a los profesionales para ser asistidos. Entendiendo como secreto profesional aquel hecho o situacin destinada a permanecer escondido a toda persona distinta del depositario-profesional, ya sea por disposicin legal o por legtima determinacin de la persona involucrada, SU violacin o infraccin afecta seriamente una parcela amplia de la intimidad como aspecto trascendente de la libertad personal. Aceptado tal planteamiento, debe reconocerse que el legislador del Cdigo Penal de 1991 hizo bien en ubicar el tipo penal que recoge el delito de "violacin del secreto profesional dentro del rubro de los injustos penales contra la libertad individual. Al abarcar el secreto los ms diversos intereses, ya sean estos patrimoniales, ticos, religiosos, sentimentales, ete., la ley debe protegerlo de manera preponderante,

pues su revelacin indebida lesiona en forma, muchas veces, irreparable la intimidad persona o familiar del directamente involucrado. El deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejercicio normal y digno de determinada profesin. Ninguna persona desea que sus faltas, sus enfermedades o sus decisiones domsticas sean conocidas por terceros. Circunstancias que nos convence que el secreto profesional tiene un carcter sacramental. En definitiva, de lo expresado se desprende con claridad meridiana que con la proteccin del secreto profesional se est tutelando la intimidad y reserva de las personas que eventualmente recurren a los profesionales en busca de asesoramiento. Sin embargo, esta proteccin de modo alguno es absoluta, pues se dan casos en que el deber de discrecin puede ser suspendido de modo legtimo. Nadie puede aceptar que por guardar el secreto profesional, un abogado omita comunicar que su patrocinado, a punto de salir en libertad por falta de pruebas, es el asesino de la ciudad. El objetivo de evitar ms asesinatos en la ciudad, justificara el accionar del profesional. Incluso, as aparece previsto en el artculo 21 del Cdigo de tica del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. ----

Subcaptulo 2 Violacin del secreto profesional

l.

TIPO PENAL

El ilcito penal de violacin del secreto profesional aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 165 del Cdigo Penal que a la letra dice: El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o mi nisterio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin

consentimiento del interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte das multa. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de violacin del secreto profesional se verifica cuando el sujeto activo revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio. Aqu deben darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto pasivo debe haber confiado al sujeto activo algn hecho o circunstancia que le interesa mantener en secreto; y, que el sujeto activo debe haber tenido acceso al secreto por desempear una profesin, oficio, empleo, ministerio o por su estado. El injusto penal puede materializarse por accin o por omisin impropia. Se presenta la conducta omisiva por ejemplo, cuando el psiclogo deja que una tercera persona tenga acceso a la histOlia clnica de su paciente y tome conocimiento de hechos y circunstancias que el paciente quiere guardar en secreto. Aqu se entiende que aquel profesional tiene el deber de garante previsto en el artculo 13 de nuestro Cdigo Penal, teniendo el deber de proteger el bien jurdico (inviolabilidad del secreto profesional) por aceptacin voluntaria. El sujeto pasivo al hacerle partcipe de algn hecho o circunstancia que le interesa guardar en secreto, deposita su confianza en el profesional y este lo acepta voluntariamente. Javier Villa Stein (715), siguiendo a Jorge Barreiro, sostiene que el comportamiento punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado, secretos, del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de "confidente necesario ( ... ) obligado al sigilo o reservas propias de su profesin". El secreto alude a toda informacin que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo mbito de su intimidad personalsima. En esa lnea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los secretos sin autorizacin de la persona que la prest. Por revelar se entiende el manifestar, enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere adems que mediante la publicacin del secreto revelado se pueda causar un dao, pero para configurar el tipo no se exige la simple publicacin sino la potencialidad de que con ello pueda llegar a producir ese peljuicio (716).

Elemento importante para la configuracin del tipo objetivo es la condicin especial del sujeto activo, es decir, segn el tipo penal en anlisis, aquel debe haber tenido acceso al secreto por su estado, oficio, profesin, empleo o ministerio. Ante un hecho concreto, el operador jurdico deber determinar si el denunciado tuvo acceso al secreto revelado por su estado, esto es, por la especial relacin de dependencia con aquel portador del secreto, por ejemplo, la cnyuge del mdico. O si el denunciado tuvo acceso al secreto por desempear determinado oficio, por ejemplo, el curandero. O si tuvo acceso al secreto por desarrollar un empleo, por ejemplo, el secretario del abogado o la auxiliar del mdico que conocen el secreto al tener acceso al falso expediente o en su caso, a la historia mdica. O determinar si el agente tuvo acceso al secreto en su condicin de profesional entendido como toda persona que cuenta con ttulo a nombre de la Nacin para desarrollar una profesin, por ejemplo, el mdico, abogado, contador, administrador, odontlogo, etc. O finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio, por ejemplo, el sacerdote, la madre superiora de un convento, etc. Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer pblico el secreto, as se verifique con ello, algn perjuicio o dao moral o econmico para aquel, el delito no aparece. La conducta sera atpica, por tanto irrelevante penalmente.

2.1. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin del injusto penal de violacin del secreto profesional se evidencia de la ubicacin que el legislador le ha dado dentro del Cdigo Penal. En ese sentido, el bien jurdico que se busca tutelar lo constituye la inviolabilidad del secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de las personas como un aspecto trascendente del bien jurdico general que viene a ser el derecho a la libertad individual, especficamente de aquellas personas que han confiado algn secreto a determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho de exigir al profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos o

circunstancias que le interese no hacer pblico. En suma, se protege el derecho de las personas de exigir al profesional guarde el secreto a l confiado. Debe quedar establecido que no constituye bien jurdico el derecho a guardar el secreto profesional, establecido por primera vez en nuestro sistema jurdico en el inciso 18 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica. Pues, este derecho es reconocido a favor de los profesionales, es decir, cuando conozcan hechos o circunstancias en virtud de su profesin no estn obligados a darlo a conocer o, mejor dicho, nadie les puede obligar coercitivamente a que lo pregonen.

2.2. Sujeto activo Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos respecto del sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se trata de un delito especial, esto es, ninguna persona que no tenga las cualidades especificadas en el tipo penal podr ser agente o autor del delito de violacin del secreto profesional. Villa Stein (717) ensea que por tratarse de un delito especial, sujeto activo solo puede ser un determinado crculo de personas que desarrollan una especfica actividad, oficio, profesin o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual, toman contacto con los secretos ajenos.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo de la conducta delictiva ser cualquier persona que previamente haya confiado en un profesional cierta informacin que le interesa guardar en secreto. Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la accin utilizando la palabra "interesado", se advierte que no solo podr ser styeto pasivo aquel que confi el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelacin del secreto profesional.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del supuesto de hecho del delito de violacin del secreto profesional, se concluye que se trata de un delito de comisin dolosa, no cabe la comisin por imprudencia. Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado cuando por ejemplo, el agente acte en la creencia que el sujeto pasivo le autoriz a revelar o divulgar algunos hechos o circunstancias a l confiado. En este supuesto, de probarse el error de tipo, la conducta ser irrelevante penalmente as se evidencie que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de violacin del secreto profesional, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Se analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional a l confiado.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El injusto penal se consuma en el mismo momento que el profesional revela o pregona la informacin a la que ha tenido acceso en razn de su condicin especial y que constituye secreto profesional. La nica circunstancia exigible lo constituye que aquella revelacin pueda causar algn perjuicio al interesado. Nuestra Suprema Corte, mediante Ejecutoria Suprema del 05 de diciembre de 1995 ha sentado precedente jurisprudencial importante al afirmar que "no se configura el delito de violacin del secreto profesional si la informacin proporcionada no constituye secreto y su publicacin no ha ocasionado dao" (718). No obstante de lo sostenido por nuestra Suprema Corte, de la redaccin del tipo penal en comentario se desprende que el dao exigido puede ser potencial. En consecuencia, se trata de un delito de mera actividad, no es necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado un dao efectivo. Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la accin, verificndose de ese modo, un tipo de realizacin imperfecta.

7.

PENALIDAD

El autor del delito de violacin del secreto profesional ser merecedor ha la pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos al.os y con sesenta a ciento veinte das multa. ----

CAPTULO VI VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN

SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. La libertad de reunin en nuestro sistema jurdico. Sub captulo 2: Impedimento o perturbacin de una reunin pblica. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Abuso de cargo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

LA LIBERTAD DE REUNIN EN NUESTRO SISTEMA JURDICO

Se acepta, sin mayor discusin, que como la mayora de los derechos recogidos a nivel constitucional por nuestro pas, el de reunin tambin tiene su fuente formal ms remota en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el artculo 20 de la citada declaracin se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica, 2) nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. Como se evidencia, aqu se recogi a la libertad de reunin y asociacin tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la nica condicin que lo realice en forma pacfica, es decir, sin alterar el orden pblico. Asimismo se dispone que ninguna persona podr ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunin representa el derecho a la libre disposicin del espritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y pensamiento podr reunirse con los dems para discutir o deliberar respecto de temas de inters comn o en todo caso, negarse hacerlo.

En nuestro sistema jurdico nacional, el derecho a la libertad de reunin se encuentra previsto en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas". En lneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente: Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacficamente para discutir o deliberar determinados temas de inters colectivo. Esta reunin aparte de pacfica debe realizarse sin armas (al no hacerse distincin se entiende que se trata de todo tipo de arma), de modo que si se hace con algn tipo de armas, as se demuestre que es pacfica (sin alterar la paz o tranquilidad pblica), desaparece el derecho de reunin. Segundo, las reuniones pacficas y sin armas que se-realicen dentro de un local ya sea privado o abierto al pblico, no requieren aviso previo a la autoridad, es decir, los organizadores de la reunin pacfica dentro de un local no requieren obtener autorizacin o permiso alguno. Tercero, las reuniones pacficas y sin armas convocadas en plazas o va pblicas, requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad poltica, esto es, a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el encargado del orden pblico. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la autoridad que se efectuar a cabo la reunin en determinada plaza o va pblica. La norma constitucional no exige obtener una autorizacin o permiso. Solo exige hacer saber a la autoridad poltica el da, hora y la plaza o va pblica en que tendr lugar la reunin pacfica. Y, cuarto, ante el anuncio que se realizar una reunin pblica, la autoridad poltica tiene la potestad de prohibir la realizacin de la reunin por motivos probados y fundados de seguridad pblica o tambin de sanidad pblica. Los motivos de la prohibicin deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pblica. Si se establece que la prohibicin no tena motivos o razones probadas o fue por causa diferente a las establecidas, ser ilegal la prohibicin. Enrique Chirinos Soto

(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la correspondiente accin de amparo contra prohibiciones caprichosas". Finalmente, con carcter informativo, debe indicarse que el derecho de reunin puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepcin, esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el artculo 137 de la Carta Poltica. ----

CAPTULO VI VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN

SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. La libertad de reunin en nuestro sistema jurdico. Sub captulo 2: Impedimento o perturbacin de una reunin pblica. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Abuso de cargo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

LA LIBERTAD DE REUNIN EN NUESTRO SISTEMA JURDICO

Se acepta, sin mayor discusin, que como la mayora de los derechos recogidos a nivel constitucional por nuestro pas, el de reunin tambin tiene su fuente formal ms remota en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el artculo 20 de la citada declaracin se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica, 2) nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. Como se evidencia, aqu se recogi a la libertad de reunin y asociacin tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la nica condicin que lo realice en forma pacfica, es decir, sin alterar el orden pblico. Asimismo se dispone que ninguna persona podr ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunin representa el derecho a la libre disposicin del espritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y pensamiento podr reunirse con los dems para discutir o deliberar respecto de temas de inters comn o en todo caso, negarse hacerlo. En nuestro sistema jurdico nacional, el derecho a la libertad de reunin se encuentra previsto en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas". En lneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente: Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacficamente para discutir o deliberar determinados temas de inters colectivo. Esta reunin aparte de pacfica debe realizarse sin armas (al no hacerse distincin se entiende que se trata de todo tipo de arma), de modo que si se hace con algn tipo de armas, as se demuestre que es pacfica (sin alterar la paz o tranquilidad pblica), desaparece el derecho de reunin. Segundo, las reuniones pacficas y sin armas que se-realicen dentro de un local ya sea privado o abierto al pblico, no requieren aviso previo a la autoridad, es decir, los organizadores de la reunin pacfica dentro de un local no requieren obtener autorizacin o permiso alguno.

Tercero, las reuniones pacficas y sin armas convocadas en plazas o va pblicas, requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad poltica, esto es, a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el encargado del orden pblico. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la autoridad que se efectuar a cabo la reunin en determinada plaza o va pblica. La norma constitucional no exige obtener una autorizacin o permiso. Solo exige hacer saber a la autoridad poltica el da, hora y la plaza o va pblica en que tendr lugar la reunin pacfica. Y, cuarto, ante el anuncio que se realizar una reunin pblica, la autoridad poltica tiene la potestad de prohibir la realizacin de la reunin por motivos probados y fundados de seguridad pblica o tambin de sanidad pblica. Los motivos de la prohibicin deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pblica. Si se establece que la prohibicin no tena motivos o razones probadas o fue por causa diferente a las establecidas, ser ilegal la prohibicin. Enrique Chirinos Soto (719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la correspondiente accin de amparo contra prohibiciones caprichosas". Finalmente, con carcter informativo, debe indicarse que el derecho de reunin puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepcin, esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el artculo 137 de la Carta Poltica.

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Subcaptulo 2 Impedimento o perturbacin de una reunin pblica

l. TIPO PENAL

La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realizacin de una reunin pblica, aparece debidamente regulado en el tipo penal del artculo 166 del Cdigo Penal que indica: El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de violacin de la libertad de reunin se configura objetivamente cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, impide o perturba la realizacin de una reunin pblica lcita. Del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se recoge dos supuestos delictivos independientes, esto es, el de impedir la realizacin de una reunin pblica lcita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una reunin pblica convocada. Teniendo en cuenta que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, impedir significa imposibilitar la ejecucin de una cosa, para efectos de interpretar el tipo penal debe entenderse por impedir tanto el hecho que el agente haciendo uso de la violencia (fuerza fsica) o la amenaza (anuncio de causar un mal) impide que la reunin convocada lcitamente llegue a efectuarse, es decir, los convocados lleguen a reunirse o, mejor dicho, se de inicio a la reunin; as como, que una vez reunidos imposibilita su desarrollo, esto es, impida que la reunin llegue a concluir normalmente. En suma, impide que la reunin cumpla sus fines para la cual fue organizada y convocada. En efecto, el supuesto de impedir puede materializarse hasta en dos circunstancias claramente diferentes. a) el agente puede desarrollar su conducta punible antes que se lleguen a reunir las personas interesadas en la reunin pblica convocada. Por ejemplo, colocarse en la puerta de acceso al local donde se tiene previsto realizarse la reunin e impedir ya sea haciendo uso de la violencia fsica o la amenaza, que las

personas ingresen. b) el agente puede desenvolver su conducta criminal llevndose a cabo la reunin pblica; impide que concluya. Por ejemplo, se configurar objetivamente el ilcito cuando estando ya reunidas las personas, el agente haciendo uso de la violencia fsica o amenaza grave logra dispersar a las personas, desactivando de ese modo la reunin. Es decir, logra que la reunin no cumpla sus objetivos. Al respecto dentro de la doctrina nacional no hay mayor discusin. As, BramontArias y GarCa Cantizano (720) ensean que "por impedir se entiende obstaculizar en una forma eficaz el comienzo de una reunin, logrando su cese; por lo tanto realizar este comportamiento quien por medios eficaces, pone trabas al comienzo de la reunin y quien provoca su conclusin, una vez que ya ha comenzado, dado que no se distingue entre impedir el acto en el mismo instante de su inicio o durante su desarrollo". Por su parte, Villa Stein (721) indica que "la reunin es impedida cuando no se la deja iniciar o proseguir, propiciando u obligando su cese o trmino sin importar la causa que anime al actor". Asimismo, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Real Academia de la Lengua Espaola por perturbar se entiende "trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud y sosiego", para efectos del tipo penal, debe interpretarse como trastornar el orden en que se desarrolla la reunin de modo que aquella no se desenvuelve con normalidad o en forma regular. El agente, haciendo uso de la violencia o amenaza realiza actos que perturban el normal desenvolvimiento de la reunin pblica. Respecto de este punto tambin hay uniformidad de criterio dentro de la doctrina peruana. De ese modo, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (722) apuntan que "por perturbar se entiende influir en el desenvolvimiento de un reunin, de modo que esta pasa a desarrollarse irregularmente". En tanto que Villa Stein (723) sostiene que "la reunin es perturbada, cuando sin impedirla o desactivarla, se le afecta en su desenvolvimiento esperado. No se la deja desarrollar como quieren los ciudadanos reunidos". Los medios por los cuales el agente perfecciona objetivamente el ilcito en hermenutica lo constituye la violencia, entendida como el desarrollo de una fuerza fsica sobre las personas reunidas y la amenaza, entendida como el anuncio serio de causar un mal en el supuesto que se realice la reunin. De tal modo, se evidencia que por el tipo de medios empleados por el sujeto activo de la conducta ilcita, en la

realidad pueden presentarse hasta cuatro formas independientes de consumacin. Ello sin pretender negar que muy bien puede hacerse uso, a la vez, de la amenaza y violencia fsica para impedir o perturbar el desarrollo normal de una reunin pblica. As tenemos: a. b. c. d. Impedir la realizacin de la reunin pblica haciendo uso de la violencia. Impedir la realizacin de la reunin pblica haciendo uso de la amenaza. Perturbar el desarrollo de la reunin pblica por medio de la violencia. Perturbar el desarrollo de la reunin pblica por medio de la amenaza.

Elemento objetivo de carcter normativo. Entre los elementos objetivos del tipo penal que recoge el ilcito de violacin de la libertad de reunin pblica, interviene uno de carcter normativo, esto es, que la reunin pblica debe ser lcita. Para saber cundo una reunin pblica es lcita debemos recurrir a la norma constitucional respectiva (inciso 12 artculo 2) y como ya hemos dejado indicado, estaremos ante una reunin lcita cuando concurran las siguientes circunstancias: i) se trate de una reunin pacfica y sin armas, ii) aquella reunin se lleve a cabo en un local privado o abierto al pblico, iii) si aquella reunin se realiza en una plaza o va pblica, contar con el documento por el cual se anunci o comunic su realizacin anticipadamente a la autoridad poltica, y iv) que la reunin no haya sido prohibida por la autoridad poltica por razones probadas de seguridad y sanidad pblicas. De ese modo, al infringirse cualquiera de estas circunstancias estaremos ante una reunin pblica ilcita e ilegal, a la cual nuestro derecho punitivo no tiene razn de garantizarla. En efecto, cualquier conducta contra una reunin pblica ilcita ser atpica a excepcin que se produzca como consecuencia de ello, otros delitos como, por ejemplo, lesiones o muertes que en todo caso, ser imputado al agente, pero de ningn modo se configurar el delito en anlisis.

2.1. Bien jurdico protegido No cabe mayor discusin respecto del bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal del artculo 166 del C.P. Los tratadistas peruanos coinciden en indicar que el bien jurdico lo constituye el derecho a la libertad de reunin pblica consagrado en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993. En suma, se pretende proteger el derecho que tenemos los ciudadanos en un Estado Social y

Democrtico de Derecho de reunimos pacficamente y sin armas en el lugar y tiemp'o que consideremos adecuado con la finalidad de deliberar ciertos temas de inters particular o colectivo.

2.2. Sujeto activo Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. Se trata de un delito comn. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condicin especial para realizar el hecho punible. Solo se excluye a los funcionarios pblicos que en ejercicio de su cargo realicen los elementos objetivos del tipo, pues la conducta de aquellos aparece recogida en el tipo penal que analizaremos a continuacin, esto es, en el tipo penal del artculo 167 del C.P.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto o vctima puede ser cualquier persona o grupo de personas, pudiendo ser natural o jurdica. Dentro de las ltimas encontramos a los partidos polticos, asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad de reunin, sujeto pasivo podr ser cualquier persona individual que iba a participar o vena participando en la reunin pblica lcita as como el o los organizadores.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisin dolosa, es decir, el agente o sujeto activo acta con conciencia y voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo. A pesar que el tipo no hace mencin expresa al dolo, este se sobreentiende en virtud de la tcnica de numerus apertus utilizada por el legislador nacional para regular los delitos dolosos en el primer prrafo del artculo 12 del Cdigo Penal. Siendo posible el dolo en sus diversas manifestaciones: directo, indirecto y hasta dolo eventual.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de impedimento o perturbacin de una reunin pblica lcita, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. )

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de impedir o perturbar una reunin pblica lcita haciendo uso de la violencia o la amenaza.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Tal como aparece redactado en el tipo penal, el delito puede consumarse hasta en tres momentos, segn sean las circunstancias en que el agente desarrolla su conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo instante en que el agente comienza a impedir que las personas se renan. El segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el desenvolvimiento de la reunin. Comienza a disolver la reunin. Y finalmente, el tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que comienza a realizar actos perturbatorios con la finalidad que la reunin se desenvuelva de manera irregular. Se trata de un delito instantneo.

Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello se producir cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su finalidad de impedir la realizacin de la reunin pblica o, en su caso, no logra perturbar el desarrollo de la reunin.

7.

PENALIDAD

Al agente de la presente conducta punible se le impondr la pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de un ao y unido a tal pena, sesenta a noventa das multa. ----

Subcaptulo 3 Abuso de cargo

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva que desarrolla un funcionario pblico que pone en peligro o lesiona la libertad de reunin debidamente garantizada por nuestra Carta Magna, aparece tipificado en el tipo penal del artculo 167 del Cdigo Penal que ad litterae indica: El funcionario pblico que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohbe o impide una reunin pblica, lcitamente convocada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva se perfecciona objetivamente cuando el agente que tiene la condicin especial de funcionario pblico en ejercicio no autoriza o no garantiza o prohbe o impide la realizacin de una reunin pblica convocada lcitamente. De la lectura del tipo penal se evidencia que el supuesto de hecho recoge hasta cuatro modalidades en que puede consumarse el delito en sede. En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico protegido: a. El delito se configura cuando el funcionario pblico en ejercicio de sus

funciones sin motivo aparente no autoriza la realizacin de una reunin pblica y por el contrario, la deniega. b. Tambin el injusto penal se configura cuando el funcionario pblico en ejercicio de su cargo no garantiza la realizacin de la reunin que en principio autoriz. Bramont-Arias y Carca Cantizano (724) afirman que "no garantizar se entiende en el sentido de que el funcionario no ofrece las medidas necesarias para que se respete la seguridad y el orden preciso en el desarrollo de la reunin". c. Asimismo, se materializa el ilcito penal cuando el funcionario pblico en ejercicio de sus funciones sin que concurra las circunstancias establecidas claramente en la Constitucin (inciso 12 del artculo 2) luego de la comunicacin o anuncio anticipado que le hacen los organizadores, mediante resolucin arbitraria prohbe la realizacin de la reunin pblica que le anuncian. d. Finalmente, se configura el delito cuando el funcionario pblico en pleno ejercicio de sus funciones personalmente u ordenando a tercera persona impide la realizacin de la reunin pblica que le han anunciado anticipadamente o en su caso, desactiva la reunin que se viene desarrollando de modo que no deje que cumpla su finalidad para la cual se convoc. Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo penal en anlisis debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones, esto es, el funcionario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las conductas previstas que de modo evidente lesionan el derecho a la libertad de reunin consagrado en nuestra Carta Poltica. Aqu, el funcionario realiza un abuso de sus funciones o atribuciones establecidas. Bramont-Arias y Garca Cantizano (725) sucintamente ensean que "elemento fundamental del tipo es que el funcionario

pblico abuse de su cargo, esto es, realice un acto excesivo, indebido e injustificado en el desempeo de su funcin, cuando la reunin ha sido lcitamente convocada". A contrario sensu, si el funcionario por ejemplo se encuentra de vacaciones o suspendido y realiza cualquiera de las hiptesis delictivas enumeradas, su conducta se subsumir en el tipo penal del artculo 166, pero de ningn modo en el tipo penal en comentario. Resulta necesario dejar establecido que haciendo una interpretacin sistemtica del tipo penal, este no se refiere a cualquier funcionario investido de autoridad pblica, sino solo a aquel que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde autorizar, garantizar o prohibir la realizacin de una reunin pblica. En principio se refiere a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefectos, Polica Nacional), el cual es el encargado de mantener el orden pblico. Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho que la reunin que no se autoriza, no se garantiza, se prohbe o se impide, sea lcita, es decir, se trate de una reunin pacfica y sin armas y se haya anunciado con anticipacin a la autoridad correspondiente. Si de los hechos se llega a establecer que se trataba de una reunin ilcita o ilegal, la conducta exteriorizada por el funcionario pblico ser atpica. 2.1. Bien jurdico protegido Igual como sucede con el tipo penal anterior, aqu se pretende tutelar o proteger el bien jurdico constituido por el derecho a la libertad de reunin que tenemos todas las personas, incluso las jurdicas. 2.2. Sujeto activo Se trata de un delito especial. El tipo penal exige que el sujeto activo debe tener la condicin de funcionario pblico. Nadie que no tenga aquella condicin podr realizar el injusto penal. Es ms, el tipo penal est limitado a todos aquellos funcionarios pblicos que dentro de sus funciones est la de autorizar, garantizar o prohibir la realizacin de una reunin pblica. Caso contrario, si, por ejemplo, un juez o fiscal realiza cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal, de ningn modo, podr imputrsele el delito en sede, pues dentro de sus funciones no se encuentra el de autorizar, garantizar o prohibir reuniones pblicas. Su conducta se subsume en otro tipo penal como puede ser el de abuso de autoridad.

2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona particular o una persona jurdica que haya decidido organizar una reunin pblica.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante conductas de comisin dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento imprudente. En efecto, el funcionario pblico acta con conciencia y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo penal. Es posible que concurra el error de tipo, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 14 de nuestro Cdigo Penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de abuso de cargo por parte del funcionario pblico, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. 5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de abusar del ejercicio del cargo no autorizando, no garantizando, prohibiendo o impidiendo la realizacin de una reunin pblica lcita.

El error de prohibicin puede presentarse por ejemplo, cuando el funcionario pblico no autorice una reunin pblica por una errnea interpretacin de la ley respectiva que establece en que casos no se autoriza una reunin pblica. Queda a instancia del operador jurdico determinar si se trata de un error vencible o invencible. Si se establece que se trata de un error vencible se atenuar la pena que corresponda. Caso contrario, si se establece que se trata de un error invencible, se excluir la responsabilidad segn el artculo 14 del C.P.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Segn sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfeccionar el injusto penal. En efecto, si se trata de la conducta de no autorizar, se consumar en el instante que el funcionario pblico firme la resolucin por la cual deniega la autorizacin peticionada para realizarse la reunin pblica. En el caso de no garantizar el desarrollo normal de la reunin se perfecciona cuando el funcionario pblico no presta las garantas necesarias para el desenvolvimiento normal de la reunin lcitamente convocada. Tratndose de la figura de prohibir, se perfecciona en el momento que el funcionario pblico emite resolucin prohibiendo la realizacin de la reunin pblica anunciada. Asimismo, en cuanto a la figura de impedir, esta se consuma cuando el funcionario pblico fcticamente impide que se renan las personas o, en todo caso, disuelve la reunin antes que concluya. Es posible la tentativa, por ejemplo cuando pese al intento de disolver una reunin el funcionario pblico no logra su objetivo por frrea resistencia de las personas reunidas.

7.

PENALIDAD

Al momento de individualizar la pena, la autoridad jurisdiccional tiene la facultad de imponer la pena privativa de libertad que oscila entre dos a cuatro aos, asimismo, se dispondr inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.

CAPTULO VII VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de libertad de trabajo. 2. Origen y evolucin de los derechos laborales a nivel constitucional. Subcaptulo 2: Delitos contra la libertad de trabajo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conductas que lesionan la libertad de trabajo. 2.2. Otros supuestos delictivos previstos por el legislador. 2.3. Bienjurdico protegido. 2.4. Sujeto activo. 2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTO DE LIBERTAD DE TRABAJO

A efectos de interpretar las conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los derechos laborales reconocidos a nivel constitucional, debe entenderse a la libertad de trabajo como el libre y voluntario ejercicio de los derechos esenciales y fundamentales de carcter o ndole laboral reconocidos por nuestra Constitucin Poltica. En el contenido de la libertad de trabajo encontramos a la libertad sindical entendida como la filiacin (positiva) o desafiliacin (negativa) libre y voluntaria de una organizacin sindical dentro de un centro laboral (inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin Poltica); encontramos el derecho que tiene todo trabajador de recibir o percibir una remuneracin equitativa y suficiente por todo trabajo que realice. Nadie puede obligar a otra persona a realizar un trabajo sin retribuirle la correspondiente

remuneracin, la misma que debe ser suficiente para su sostenimiento personal y familiar (artculo 23 y 24 de la Constitucin del Estado). Tambin es un aspecto de la libertad de trabajo el derecho de la estabilidad laboral entendida como el derecho que tiene todo trabajador a no ser despedido de su centro de trabajo sin mediar causa justificada y prevista por ley expresa o convenio colectivo (artculo 27 de la Constitucin). Asimismo, se comprende dentro de la libertad de trabajo al derecho de huelga, el derecho a la negociacin colectiva, etc., los cuales carecen de trascendencia a efectos del presente anlisis dogmtico de Derecho Penal, debido a que estos derechos laborales de acuerdo con la redaccin del artculo 168 del C.P. que analizaremos, no tienen proteccin penal.

2. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS LABORALES A NIVEL CONSTITUCIONAL No est dems dejar establecido, como ya es sabido, que los derechos laborales y entre ellos todos los que comprenden la libertad de trabajo, tuvieron su origen legal del ms alto nivel en un pas, en la Constitucin mexicana de 1917 ms conocida en el mundo del Derecho Constitucional como "la Constitucin de Quertaro". El artculo 123 de aquella constitucin contmpl una serie de derechos laborales especficos y concretos: la jornada mxima de trabajo de ocho horas, el descanso semanal, el descanso pre y posnatal, el salario mnimo, el pago de remuneracin con moneda de curso legal, la sobre tasa del cien por ciento por trabajo de horas extras, la aplicacin del principio de igualdad de trato en el pago de las remuneraciones, el reconocimiento al derecho de huelga, la libertad sindical, la obligatoriedad de disposiciones sobre seguridad en la empresa y la responsabilidad empresarial en los casos de accidentes de trabajo, la resolucin de los conflictos de trabajo mediante mecanismos de conciliacin y arbitraje y la prohibicin del despido injustificado. Despus, encontramos la Constitucin alemana de 1919 conocida como la Constitucin de Weimar, promulgada ni bien concluida la primera guerra mundial, la misma que si bien no tiene el contenido especfico de la Constitucin mexicana, en

su artculo 162 consagr como principios generales el principio protector -el principio base del derecho del trabajo-, la disposicin sobre el trabajo adecuado y derechos concretos como la libertad sindical, el derecho de huelga y la negociacin colectiva. Fue la segunda constitucin en el mundo y la primera europea en incorporar derechos y principios laborales en la ms alta jerarqua de la normativa estatal. Las dos constituciones referidas, especialmente la segunda por el prurito de siempre seguir a los europeos, influy entre otros factores secundarios, para que el constituyente peruano reconociera derechos laborales por primera vez en la Constitucin de 1920, despus en la de 1933 para tener su cumbre ms alta en la Constitucin de 1979, la misma que, a decir de los entendidos, cuantitativa y cualitativamente abord mejor el tema laboral Trat sin reparos los derechos laborales de los trabajadores otorgndole un captulo especial al tema del trabajo y lo realiz de manera sistemtica. No obstante, la Constitucin de 1993, redujo de manera significativa los derechos laborales reconocidos a nivel constitucional ello como consecuencia de adherirse al modelo de un estado liberal o de una economa libre de mercado, dejando de lado o reduciendo los mrgenes de un modelo de Estado Social de Derecho (726).

Subcaptulo 2 Delitos contra la libertad de trabajo

1.

TIPO PENAL

Los hechos punibles de violacin de la libertad de trabajo, despus de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 857 del 4 de octubre de 1996, aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artCulo 168 del Cdigo Penal del modo siguiente: ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes: 1. 2. Integrar o no un sindicato. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.

3.

Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas

por la autoridad. La misma pena se aplicar al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la produccin, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona este para extinguir las relaciones laborales. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende que el delito denominado contra la libertad de trabajo muy bien puede perfeccionarse por diversas modalidades claramente descritas. En efecto, lo primero que impresiona de la lectura del tipo penal del artculo 168, es la divisin de conductas delictivas de acuerdo con el uso o no de la violencia o amenaza en la exteriorizacin de la conducta. En la primera parte del tipo penal, encontramos diversas conductas delictivas que solo pueden realizarse si interviene los medios coactivos de violencia o amenaza. En tanto que en el ltimo prrafo del tipo, aparecen diversas conductas ilcitas que para su realizacin no interviene ningn medio coactivo. Los comportamientos delictivos recogidos en la primera parte del tipo penal se configuran cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o en su caso, de la amenaza, obliga, coacciona o compele al sujeto pasivo a realizar cualquiera de los supuestos de hecho previstos en los incisos 1, 2 y 3 del tipo penal. El profesor Jos Ugaz (727) sostiene que en la primera parte del tipo, "la conducta punible consiste bsicamente en la coaccin, entendindose por esta el obligar al trabajador a aceptar condiciones laborales que perjudican sus derechos reconocidos por las disposiciones legales". Al utilizar el verbo "obligar" en la construccin de la frmula penal, al legislador le interesa reprimir conductas que restrinjan o anulen su voluntad y, por ende, la libertad de decisin del trabajador en determinadas circunstancias. De all, quiz la necesidad de criminalizar conductas que pongan en peligro o lesionen la libertad de toda persona capaz de desarrollar un trabajo en el tiempo que su libre voluntad desee. En estos tiempos en que los intelectuales de todos los campos del conocimiento hablan de posmodernidad, la libertad personal y, por ende, todas sus manifestaciones han cobrado real importancia; en consecuencia, la libertad de las personas, de decidir el momento para realizar cualquier comportamiento tendiente a

conseguir los medios para su subsistencia personal y familiar, no poda estar ~eno a tal realidad. En esa lnea, no le falta 'razn a Bramont-Arias y GarCa Cantizano (728) cuando citando al profesor chileno Juan Bustos Ramrez, afirman que al utilizar el trmino "obligar" se hace referencia a la idea de subordinacin, en el sentido de que se ftian condiciones sobre la base de una situacin de superioridad o necesidad de los trabajadores. Los medios vlidos para la configuracin de las conductas atentatorias contra la libertad de trabajo lo constituye la violencia o la amenaza. Si cualquiera de estos medios no concurre en determinados hechos el delito no se configura. La conducta ser atpica y, por tanto, irrelevante penalmente. En esa lnea, no se configura delito cuando una persona libremente realiza determinado trabajo para otra y esta se niega a pagarle o retribuirle; o tambin, no habr delito cuando una persona libre y voluntariamente acepta trabajar en un lugar que no tiene las mnimas condiciones de seguridad determinadas por la autoridad respectiva. As aparece declarado en la Ejecutoria Suprema del 15 de marzo de 1999, en la cual el Supremo Tribunal de justicia declarando fundada la excepcin de naturaleza de accin que, dicho sea de paso, ataca a los elementos objetivos y subjetivos de delito, sostuvo lo siguiente "aparece de autos que se imputa a los acusados (. .. ), la comisin del delito contra la libertad -violacin de la libertad de trabajo- previsto en el artculo ciento sesenta y ocho del Cdigo Penal, puesto que entre los meses de setiembre y noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, el primero de los nombrados orden en su condicin de Director de la Subregin de Educacin de Junn se efecte descuentos en los haberes de los agraviados por inasistencia de los mismos en das de paro labora ( ... ); que por laforma, modo y circunstancias como ocurrieron lo hechos, se tiene que los mismos son atpicos, pues no se adecua a la hiptesis del tipo penal previsto en el citado dispositivo legal que refiere que se comete atentado contra la libertad de trabajo el que obliga a otro mediante violencia o amenaza a realizar cualquiera de las conductas siguientes: a) integrar o no un sindicato, b) prestar trabajo personal sin la debida retribucin, c) trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene" (729). La violencia (vis absoluta) se entiende como el desarrollo o exteriorizacin de la fuerza fsica sobre determinada persona con la finalidad de quebrantar su voluntad y obligarle a realizar conductas no queridas por aquel. La amenaza (vis compulsiva)

consiste en el anuncio de un mal futuro si no se realiza determinada conducta. La amenaza puede recaer directamente sobre el sujeto pasivo o sobre un tercero estrechamente ligado con aquel. Ambos medios coactivos tienen por finalidad restringir o anular la voluntad del sujeto pasivo y, de ese modo, compeler que efecte conductas que, de actuar libremente, no las realizara. Sin embargo, para configurarse el delito contra la libertad de trabajo, el uso de la violencia o amenaza debe estar dirigido a la realizacin de las conductas descritas en la primera parte del tipo penal, si por el contrario, estn orientadas a otra finalidad, podr configurarse, muy bien, el delito contra la libertad personal debidamente previsto en el tipo penal del artculo 151 del C.P., pero de ningn modo el delito que venimos analizando.

2.1. Conductas que lesionan la libertad de trabajo Los supuestos de hecho debidamente descritos en la primera parte del tipo penal, podemos explicarlo de la manera siguiente: a. Obligar a integrar o no un sindicato (artculo 168, 1). Se trata de conductas que lesionan lo que se conoce como libertad sindical-negativa y positiva, individual y colectiva- aspectos debidamente garantizados por nuestra Constitucin Poltica vigente, aunque con una frmula muy escueta, especialmente comparada con la Constitucin de 1979; y en donde el Estado reconoce el derecho sindical, cautela su ejercicio y la garantiza. Por ello, habra que acudir a los instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales para hacer una interpretacin sustantiva y darle contenido suficiente a la libertad sindical en atencin de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin (7S0). En tal sentido, la conducta se verifica cuando el agente obliga por medio de la violencia o amenaza a que el sujeto pasivo, trabajador de determinada persona jurdica, se afilie o integre a un sindicato o, en su caso, le obliga a que se retire o desafilie de una organizacin sindical. Esto es, el agente con su conducta lesiona la libertad sindical a que tiene derecho todo trabajador. Hoy en da, afiliarse a un sindicato (organizacin tendiente a la defensa de los derechos laborales) se constituye en un derecho laboral reconocido constitucionalmente (artculo 28 inciso 1); sin embargo, como todo derecho, es libre yvoluntario cuya nica condicin para

ejercitarlo es ser trabajador. Nadie puede obligar a determinado trabajador a que se afilie a tal o cual sindicato y menos haciendo uso de la violencia o amenaza. Es importante dejar establecido que el delito se configura solo cuando se obliga haciendo uso de la violencia o amenaza a formar parte (integrar) de un sindicato o, en su caso, desafiliarse de aquel. En consecuencia, no es tpica aquella conducta dirigida a desorganizar o aniquilar un sindicato. Tampoco son tpicas las conductas, por ejemplo, del empresario que obliga a que determinado trabajador se desafilie de un sindicato ofrecindole alguna suma de dinero o la conducta de un dirigente sindical cuando obliga a determinado trabajador a que se afilie a su sindicato ofrecindole dinero. En estos ejemplos, si bien se obliga o condiciona la voluntad de un trabajador y, por tanto, se restringe su libertad sindical, las conductas son atpicas por faltar la violencia o amenaza que se constituyen en elementos objetivos insustituibles para la configuracin del delito. b. Obligar a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin. El supuesto de hecho previsto en el inciso 2 del artculo 168 c.P. se configura cuando el agente por medio de violencia o amenaza obliga a una persona a realizar trabajo personal sin la correspondiente retribucin econmica. Es decir, el agente en su propio beneficio, sin tener la intencin de retribuirle econmicamente obliga al sujeto pasivo a que realice un trabajo personal. El supuesto delictivo lesiona gravemente el derecho constitucional previsto en el artculo 24 de la Constitucin Poltica que seala "el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual( ... )", dispositivo constitucional que para efectos del presente trabajo debe interpretarse en concordancia con el ltimo prrafo del artculo 23 de la misma Carta Poltica que prescribe: "Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento". El contenido esencial de este precepto constitucional consiste en que toda persona tiene derecho a percibir una remuneracin suficiente por el trabajo que realice y en consecuencia, ninguna persona puede ser obligada a prestar trabajo sin la debida remuneracin o retribucin econmica o, en su caso, sin contar con su consentimiento libre y voluntariamente exteriorizado.

De ese modo, est proscrito de nuestro sistema jurdico el trabajo gratuito y menos que este sea realizado en contra de la voluntad de la persona. No obstante, el supuesto delictivo en anlisis solo se configura cuando se lesiona el primer supuesto del prrafo constitucional glosado. Es decir, obligar a una persona a realizar un trabajo personal sin la correspondiente retribucin equitativa. En cambio, de aparecer el segundo supuesto, esto es, de obligar a una persona a prestar trabajo "sin su libre consentimiento", no se evidenciar el delito contra la libertad de trabajo, sino, al afectarse la libertad personal, se configurar el delito de coaccin previsto en el tipo penal del artculo 151 del C.P. Estas son incoherencias del legislador de 1991 que no acabamos de comprender, pues si pretendi independizar todas las conductas que lesionen la libertad de trabajo, tambin debi tipificar como supuesto de hecho el obligar a prestar trabajo a una persona sin su libre consentimiento. En definitiva, en aras de un sistema jurdico punitivo con coherencia interna debe en el futuro preverse tal supuesto. En parte no le falta razn a Bramont-Arias y Garca Cantizano (m) cuando afirman que el fundamento del supuesto se encuentra en el derecho de todo trabajador al cumplimiento, por parte del empleador, de la prestacin econmica fijada en el contrato de trabajo y que le es debida al trabajador a cambio de la contraprestacin de mano de obra que este realiza. No obstante, se queda corto en cuanto a que pone de por medio un contrato de trabajo donde aparecera fijado la prestacin econmica a que tiene derecho el trabajador. Es evidente que, muy bien, el supuesto puede perfeccionarse sin que exista contrato laboral entre sujeto activo y sujeto pasivo. Esto es, no siempre ser necesario la exigencia que previamente exista un contrato de trabajo, la conducta delictiva aparecer por ejemplo, cuando el sujeto activo, de buenas a primeras, por medio de amenaza de causarle un mal grave le obliga al sujeto pasivo (ingeniero civil) a que le realice un plano para (! onstruir su vivienda. Siendo as, resulta evidente que sujeto pasivo de la presente figura delictiva no solo ser un trabajador dependiente del sujeto activo, sino cualquier persona capaz de desarrollar alguna actividad laboral. Aceptado ello, no tiene asidero jurdico cuando el mismo autor citado, sostiene que "presupuesto para la aplicacin de este supuesto es la condicin de asalariado del trabajador, segn la cual la prestacin de sus servicios al empleador se realiza a cambio de una determinada remuneracin econmica".

En suma, es irrelevante para la configuracin de la presente conducta delictiva la existencia o no de un contrato de trabajo entre agente y vctima, as como verificar si la vctima fue dependiente (su trabajador) del sujeto activo en algn momento. No hay duda que cuando no existe contrato donde se fije la correspondiente contraprestacin por el trabajo prestado, se aplicarn los mnimos legales previamente establecidos por la autoridad respectiva. De ningn modo pueden ser por debajo de los mnimos establecidos. A ello se refiere la frase de "correspondiente retribucin". Caso contrario, si la retribucin es por debajo del mnimo previamente establecido por la autoridad competente, es posible la configuracin del supuesto en anlisis. c. Obligar a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales. El inciso tercero del tipo penal del artculo 168 prev el supuesto que se verifica cuando el agente haciendo uso de violencia o amenaza obliga al sujeto pasivo a realizar actividad laboral en condiciones de riesgo para su salud e integridad personal, esto es, el delito aparece cuando el agente (siempre empleador) obligue a sus trabajadores a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad respectiva. Se trata de una norma penal en blanco. Pues, su aplicacin a un caso concreto exige necesariamente recurrir a las normas laborales o normas particulares (reglamentos) establecidas por la autoridad respectiva para empresas que realizan determinadas actividades productivas peligrosas o riesgosas. Solo explorando aquella normativa sabr el operador jurdico cuales son las condiciones de seguridad e higiene industriales mnimas exigibles para mantener en lo posible controlado los riesgos que conlleva la realizacin de una actividad peligrosa, evitando, de ese modo, el aumento del riesgo para los trabajadores. Solo en aquellas normas y reglamentos se encontrar a los presupuestos para saber cuando el sujeto activo ha omitido brindar las condiciones de seguridad e higiene industrial a sus trabajadores y, por tanto, ha perfeccionado la conducta delictiva. La omisin de la aplicacin de las normas extrapenales preventivas configura el supuesto punible en sede. Se trata de supuestos que configuran delitos de naturaleza omisiva. Se verifican delitos de omisin impropia (artculo 13 del C.P.), donde necesariamente el agente tiene la posicin de garante cuyo fundamento sera

el deber de vigilancia de una fuente de peligro en su modalidad de mbito de dominio. En efecto, el empleador tiene el deber de vigilar a sus trabajadores por cuanto posee el dominio de una fuente de peligro que viene a ser el desarrollo de una actividad industrial peligrosa (explotacin de mineral, etc.). El consentimiento del trabajador para trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industrial previamente establecidas por la autoridad respectiva, es irrelevante al momento de calificar la conducta delictiva por el operadorjurdico. En efecto,jos Ugaz(732) advierte que diversos autores sealan que tal aceptacin por parte del trabajador resulta irrelevante en la medida en que estara condicionada por la necesidad de trabajo, circunstancia propia de un pas como el nuestro donde existe carencia de puestos de trabajo y sobre oferta de mano de obra. Esta necesidad anulara la expresin libre de la voluntad del trabajador, convirtiendo la "oferta" de trabajo en condiciones ilegales, en una amenaza ("o aceptas en estas condiciones o no hay trabajo").

2.2. Otros supuestos delictivos previstos por e11egislador El ltimo prrafo del tipo penal del artCulo 168 recoge una serie de supuestos delictivos de diversa naturaleza por lo que resulta difcil identificar algn especfico bien jurdico que el legislador haya pretendido proteger. En principio de la lectura del tipo penal se colige que en estos supuestos delictivos para nada interviene la violencia o amenaza, estos son supuestos autnomos e independientes a los primeros ya analizados. Asimismo, sujeto activo solo puede ser una persona que tenga la calidad de empresario; se tratan de delitos especiales en los cuales se exige necesariamente la calidad de empresario del sujeto activo para estar ante una conducta punible. Pero veamos en qu consiste cada uno de los supuestos: a. Incumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente. Se perfecciona el supuesto delictivo cuando el empresario se resiste a cumplir una resolucin consentida dictada por una autoridad laboral en el ejercicio de sus funciones; asimismo, aparece el delito cuando el agente in cumple o desobedece

una resolucin jurisdiccional que ha pasado a constituir cosa juzgada, es decir, el agente incumple la resolucin por la cual la autoridad jurisdiccional decidi el mrito de la pretensin, y cuyos efectos trascienden el proceso mismo en que fue dictada, pues lo decidido por ella no puede ser objeto de revisin en ningn otro proceso. Se entiende que aquella resolucin debe haberle sido debidamente notificada requiriendo el cumplimiento. Sin notificacin y requerimiento debido al obligado es imposible saber si el agente incumpli lo ordenado por la resolucin. En tal sentido, recurriendo al derecho vivo, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, por Resolucin del 12 de junio de 1998 declar nula la sentencia y dispuso que eljuez penal recabe copias autenticadas de los apercibimientos efectuados al procesado para el cumplimiento de la sentencia laboral en los trminos siguientes "que, de la revisin de los presentes autos, se tiene que se incrimina al procesado Carlos Manuel Pajuelo Morales, haber incumplido con los dos ltimos extremos de la sentencia que en copia certificada obra a fojas siete, que establece el pago de intereses de los montos vacacionales devengados y el otorgamiento de cuatro plizas de seguro de vida, con las primas pagadas al da, a favor del agraviado; que, siendo ello as y no apareciendo en autos el requerimiento de autoridad competente, a cuyo incumplimiento procede la denuncia pena~ sino obrando tan solo a fojas cuarenta y cuatro un requerimiento bajo distinto apercibimiento respecto de un extremo de la imputacin, no procede concluirse en la comisin del delito y la responsabilidad del procesadd' (?SS). De la lectura del tipo penal no se evidencia que sea necesario el apercibimiento de ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento. Bastar que se verifique que al obligado se le notific el requerimiento respectivo. Esto es, basta que se constate que el obligado tena perfecto conocimiento de la resolucin consentida y ejecutoriada y, adems, del requerimiento para su cumplimiento, para estar frente al supuesto de la comisin del delito en comentario en caso de incumplimiento. En la prctica judicial, diversos precedentes jurisprudencial han establecido en forma clara lo alegado. As tenemos, cuando resolviendo el medio tcnico de defensa de cuestin previa, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, afirma: "que, si bien el artculo ciento sesenta y ocho precitado no dispone el haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de violacin de la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del

procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su responsabilidad, que ello importa un requisito de procedibilidad que determina que se declare de oficio, fundada la cuestin previa" (754). En el mismo sentido, la misma Sala Penal reitera la tesis que solo es necesario el requerimiento de cumplimiento para la configuracin del supuesto delictivo. Esto es, el delito en sede aparece cuando el agente, pese a ser oportunamente notificado que de cumplimiento al pago de una suma de dinero por concepto de beneficios sociales al agraviado, no cumple con hacer efectivo lo ordenado en una resolucin judicial que qued debidamente consentida. En efecto, por Resolucin del 17 de noviembre de 1998, aquella Sala Penal vuelve a sealar: "que, se le imputa a los procesados Jos Poblete Vidal y Alfredo Fernndez Baca, que en su calidad de accionistas y directores de 'Inversiones Palace: fueron objeto de un proceso laboral por pago de beneficios sociales a fin de que se cumpla con abonarle la suma de trece mil ochocientos setenta punto cincuenta y nueve nuevos soles al agraviado, sin embargo, pese haberse notificado oportunamente se de cumplimiento a lo dispuesto por la autoridad jurisdiccional, los inculpados no cumplieron con hacer efectivo dicho pago" (m) . Por otro lado, al referirse el tipo a "resoluciones dictadas por la autoridad competente", nos indica que debe tratarse de resoluciones dictadas en el ejercicio normal de sus atribuciones por la autoridad laboral, ya sea un funcionario del Ministerio de Trabajo con competencia para dictar resoluciones laborales, o la autoridad jurisdiccional que haya conocido un proceso laboral. Mayormente aparece esta figura cuando el sujeto activo incumple resolucin judicial que le ordena reponer a un trabajador a su puesto de trabajo, o a pagar determinado monto econmico al trabajador por concepto de compensacin por tiempo de servicios, etc. Finalmente, en cuanto a este extremo, resulta importante indicar que frente a cualquier conducta tpica, muy bien, puede alegarse alguna causa de justificacin prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal. Respecto del supuesto en anlisis, el agente con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad justificante (inciso 4 del artculo 20 C.P.). En una poca de crisis econmica es posible que algunos empresarios in cumplan determinadas resoluciones que ordenan algn pago al trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o falencia absoluta de la empresa. Si tales circunstancias se presentan y prueban en

un caso concreto, no se configurar la conducta delictiva por no aparecer el elemento antijuridicidad. Esta es la posicin de nuestro ms alto Tribunal de Justicia, cuando por Resolucin del 6 de enero de 1998 considera "que, conforme se advierte de lo actuado en el proceso, se encuentra acreditado que los encausados Hctor Flix Farro Ortiz, Adelfa Bernardino Gutirrez Guardales y Fortunato Hinostroza Gernimo en su condicin de directivos de la Cooperativa de Ahorro y Crdito 'Nuevo Horizonte' han cumplido con el mandato legal de pagar los beneficios laborales del agraviado Juan Carlos La Rosa Lpez, dentro de las posibilidades econmicas de la misma, lo que lleva a concluir que la conducta de los referidos encausados no configura con el ilcito previsto en el ltimo pargrafo del artculo ciento sesenta y ocho del Cdigo Penal, por lo que debe absolverse a los referidos encausados, respecto al citado delito" (736) o

b. Disminuir o distorsionar la produccin. El supuesto delictivo se verifica cuando el empresario acta en forma fraudulenta cuya nica finalidad es perjudicar al Estado con el no pago de los impuestos reales y en forma indirecta a los trabajadores quienes se veran presionados por la supuesta escasa produccin en su actividad. Por la forma como aparece redactado el supuesto punible solo se sanciona la simple verificacin de la disminucin o distorsin de la produccin. Es irrelevante penalmente determinar la finalidad que tuvo o motiv al agente para proceder de ese modo. Aqu, cabe hacer la siguiente precisin: el tipo penal respecto del supuesto en anlisis que anteriormente apareca regulado en la Ley 24514, era totalmente diferente al supuesto recogido en el ltimo prrafo del artculo 168. En la citada ley, apareca el presente supuesto como un medio fraudulento para simular una causal que justifique el cierre del centro de trabajo, mientras que por la forma como aparece redactado en el tipo penal del artculo 168, no se requiere que la disminucin o distorsin de la produccin tenga por finalidad el cierre del centro de trabajo. Ahora aparece como una figura autnoma, sancionado por el solo hechos de alterar la produccin independientemente si se cierra o no el centro de trabajo. No obstante, ser necesario verificar sin la conducta ha causado un peIjuicio a los trabajadores, quienes finalmente son las personas protegidas.

c. Simular causales para el ciern! del centro de trabajo. Este supuesto se verifica cuando el agente actuando en forma fraudulenta simula o aparenta causales para el cierre de un centro de trabajo. AqU se trata de un cierre ilegal del centro laboral, cuya nica finalidad que alentara al agente sera extinguir la relacin laboral con sus trabajadores. De ese modo, se lesiona el derecho a la estabilidad laboral de salida de los trabajadores. Por ejemplo, se verifica el supuesto tpico cuando el empresario simula una quiebra de la empresa. d. Abandonar el centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales. Se configura este supuesto cuando el empresario hace abandono del centro de trabajo con la finalidad de extinguir el vnculo laboral con sus trabajadores. Sin duda con tal conducta el empresario lesiona el derecho a la estabilidad laboral de que goza todo trabajador. Al empresario ya no le interesa mantener trabajadores en su empresa, para ello hace abandono del centro de trabajo para que aquellos se vayan en busca de otro trabajo. Es irrelevante penalmente verificar si pag o no las remuneraciones o todos los beneficios sociales que corresponden a los trabajadores. Basta verificar que abandon injustificada e ilegalmente el centro de trabajo para estar frente al hecho punible que se pretende evitar.

2.3. Bien jurdico protegido De la ubicacin del tipo penal en examen dentro de nuestro catlogo penal, nos inclina o induce a pensar que el nico bien jurdico que se pretende tutelar lo constituye la libertad de trabajo, que, incluso, as ha sido rotulado por el legislador de 1991. Sin embargo, la realidad es otra. En efecto, de la lectura preliminar del texto se desprende con claridad que estamos ante un tipo penal complejo, pues aparecen diversos intereses que se pretenden proteger siempre en beneficio de los trabajadores ya sean actuales o potenciales. Del texto del tipo penal fluye que se pretende proteger la libertad de trabajo (cuyo contenido engloba la libertad sindical, la obtencin de remuneracin equitativa y suficiente y trabajar en condiciones de seguridad e higiene industrial), la

administracin de justicia laboral como es el estricto cumplimiento de resoluciones judiciales que resuelven pretensiones de carcter laboral y tambin se pretende resguardar o amparar el derecho a la estabilidad laboral que tenemos todos los trabajadores segn el artculo 27 de la Constitucin Poltica que prescribe-c. "la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario"; disposicin constitucional que segn los tratadistas de derecho del trabajo regula la estabilidad laboral de salida.

2.4. Sujeto activo En cuanto a qu persona puede constituirse en sujeto activo o agente de los supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artculo 168, resulta necesario hacer una distincin. En efecto, respecto de las conductas que aparecen en lo que hemos etiquetado como primera parte del tipo penal, agente puede ser cualquier persona, tenga la calidad de empleador o no. Esto es, no se exige ninguna cualidad o calidad especial, basta que se verifique que ha hecho uso de la violencia o amenaza para obligar al sujeto pasivo a realizar actos que tienen que ver con la actividad laboral. En el inciso 3 del articulo 168, muy bien puede ser sujeto activo el capataz o encargado de la obra. Por otro lado, respecto de los supuestos recogidos en el ltimo prrafo del tipo penal en comentario, sujeto activo necesariamente ser un empleador o empresario. Se trata de delitos especiales, pues se exige necesariamente tal calidad en el agente. En la mayora de casos que la realidad presenta, el empleador ser una empresa, esto es, una persona jurdica, siendo de aplicacin para tal efecto el artCulo 27 de nuestro Cdigo Penal que regula la figura jurdico penal de "el actuar en nombre de otro" que literalmente prescribe "el que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero s en la representada". 2.5. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Es preciso indicar que si bien el tipo penal esta dirigido a proteger los derechos laborales de los trabajadores, muy bien, vCtima puede ser una persona que no est trabajando como puede suceder en el caso previsto en el inciso 2 del artCulo 168, no obstante, necesariamente deber ser una persona con capacidad de desempear una actividad laboral. En tal sentido, no le falta razn a Villa Stein (7~7) cuando ensea que slDeto pasivo lo ser el trabajador actual o potencial, del nivel laboral que sea, pudiendo desde luego ser, un alto ejecutivo empresarial.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la forma como aparece redactado el tipo penal en su conjunto, se desprende que se tratan de conductas delictivas netamente dolosas. Es decir, el agente acta con conocimiento y voluntad de imponer las condiciones o realizar las conductas que perjudican al sujeto pasivo. No se requiere ningn otro elemento subjetivo adicional. Como precedente jurisprudencial podemos citar la Resolucin del 14 de mayo de 1998, por el cual en su tercer considerando, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostiene "que, del punto anterior se desprende que respecto al encausado Edgardo Alcides Onetto Bababino, el incumplimiento del pago de los beneficios sociales al agraviado se debi a un hecho que escapaba a su voluntad y posibilidades, ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente, de lo cual se colige que en su nimo no existi intencin o dolo de evadir o incumplir el mandato judicial, elemento sin el cual no se configuran en el accionar del procesado los elementos del tipo penal del ilcito instruido" (7~8). Al no aparecer regulado alguna conducta imprudente, de darse en la realidad, constituirn conductas atpicas y, por tanto, irrelevantes penalmente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito etiquetado como violacin de la libertad de trabajo, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Como ya hemos indicado, el

agente, muy bien, y con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad justificante, por ejemplo. En una poca de crisis econmica es posible que algunos empresarios incumplan determinadas resoluciones que ordena algn pago al trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o falencia absoluta de la empresa en perjuicio de otros trabajadores. Si tales circunstancias se presentan y prueban en un caso concreto, no se configurar la conducta delictiva por no aparecer el elemento antijuridicidad. Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar contra la libertad de trabajo o desobedecer una orden judicial de autoridad laboral competente.

6.

CONSUMACIN Y TE TATIVA

Las conductas delictivas a alizadas se perfeccionan o consuman segn sea su modalidad. As tenemos: El hecho punible previsto e el inciso primero del tipo penal del artculo 168, se perfecciona en el insta te que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga que el su~ asivo se integre a un sindicato o, en su caso, no se integre a aquel. Por su parte, el comportamiento previsto en el segundo inciso se consuma en el mismo instante que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga a realizar un trabajo sabiendo perfectamente que no le pagar, esto es, en el mismo instante en

que le obliga a prestar un trabajo gratuito. Por su parte, se perfecciona la conducta del tercer inciso, en el mismo espacio temporal que el sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de seguridad establecidas por las normas administrativas-industriales. Asimismo, se perfecciona el delito de incumplimiento de resolucin consentida y ejecutoriada cuando el agente pese a estar debidamente notificado de la resolucin que le obliga a un hacer no lo hace. Es decir, se consuma cuando el agente despus de notificado se resiste a cumplir la orden. Si no hay notificacin ser imposible saber si el agente tiene la intencin de no cumplir con lo dispuesto por la resolucin consentida. Los otros supuestos se perfeccionan en el momento en que el agente disminuye o distorsiona la produccin, simula causales para el cierre del centro laboral o, en su caso, abandona el centro de trabajo con la finalidad de extinguir las relaciones laborales con los trabajadores. Se tratan de conductas delictivas de mera actividad, esto es, para su consumacin o perfeccionamiento no es necesario que se cause un real y efectivo dao a los intereses de los trabajadores. Basta que se verifique los comportamientos previsto en el tipo penal. Al ser todos los comportamientos de comisin, es posible que se perfeccione la categora penal prevista en el artculo 16 del Cdigo Penal, es decir la tentativa.

7.

PENALIDAD

Al sujeto activo del delito de violacin de libertad de trabajo se le impondr la pena privativa de libertad que oscila entre dos das a dos aos, quedando en la potestad de la autoridad jurisdiccional imponer o individualizar el quntum de la pena adecuada para el hecho concreto. CAPTU LO VIII VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiN

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de la libertad de expresin. 2. Importancia de la libertad de expresin en nuestro sistema jurdico. Subcaptulo 2: Delito contra la libertad de expresin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En primer trmino, a fin de evitar confusiones, resulta importante dejar establecido que son cuestiones diferentes la libertad de informacin, la libertad de opinin y la libertad de expresin aun cuando todas estas libertades se implican mutuamente y, a su vez, constituyen pilares de trascendencia de un Estado social y democrtico de Derecho como el peruano. Sin la existencia real y efectiva de aquellas libertades, no es posible concebir un Estado social y democrtico de Derecho. Se afirma automticamente como un dogma que la existencia real de las libertades de informacin, opinin y expresin, caracterizan un Estado Democrtico, pues se constituyen en su propio fundamento ideolgico. Doctrinaria y jurisprudencialmente ha quedado establecido que aquellas libertades tienen conceptos diferentes. En efecto, se afirma que la libertad de informacin se constituye como aquel derecho o facultad que tiene toda persona de dar informacin respecto de hechos o noticias as como el derecho que tiene a ser informada verazmente. En otras palabras, la libertad de informacin se constituye en un derecho a comunicar noticias y a recibir informacin veraz y de inters pblico, utilizando, para ello, cualquier medio de comunicacin masiva. De ese modo, se concluye sin mayor discusin que se trata de una libertad de doble manifestacin, la

misma que se concreta en comunicar la informacin y recibirla de manera libre en la medida que la informacin sea veraz. En tanto que la libertad de opinin es el derecho que tiene toda persona de comentar u opinar sobre determinada informacin que se emite o recibe. Por su parte, la libertad de expresin se constituye en un extenso espacio que incluye las ms diversas manifestaciones, incluso, de carcter literario o pictrico, englobando, en cada caso concepciones ideolgicas y culturales. La libertad de informacin solo constituye un mbito especfico de la libertad de expresin, referido al derecho de comunicar y recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de comunicacin. La clave caracterstica de la libertad de expresin lo constituye la libre circulacin y difusin masiva de pensamientos e ideas en forma pblica. Su sustento material son los medios de comunicacin masiva ya sean escritos, visuales, radiales, etc. En tal sentido, la libertad de expresin para su materializacin plena requiere de medios de comunicacin social libres de difundir o hacer circular las opiniones ideolgicas, polticas, filosficas, debates, propuestas, noticias, que sean necesarias para mantener informados a los ciudadanos a fin que stos tambin puedan formarse libremente su opinin y expresarla libremente de ser el caso por los mismos medios de comunicacin social. Qu duda cabe, los medios de comunicacin masiva facilita la formacin de la opinin pblica, orientndola y canalizndola; cumple una alta funcin educativa; permite el debate y discusin de los grandes problemas nacionales; constituyndose de, ese modo, en un elemento de progreso y de adelanto moral si se hace un buen uso de ellos. En suma, la libertad de expresin incluye en su conjunto el derecho de informacin y opinin.

2.

IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN NUESTRO SISTEMA

JURDICO

La libertad de informacin, opinin y expresin se constituyen en pilares fundamentales de un Estado Democrtico de Derecho. Sin aquellas libertades no cabe un Estado de aquel estilo. En consecuencia, siendo el Estado peruano definido constitucionalmente

Democrtico de Derecho, aparece imperativamente dispuesto en el inciso 4 del artculo 2 de nuestra Carta Magna que "toda persona tiene derecho: A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social, se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin". El contenido esencial (entendido como aquel ncleo que identifica a determinado derecho como tal) de los derechos fundamentales reconocidos en el glosado dispositivo constitucional lo constituye el presupuesto de que toda persona tiene derecho a la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin de su pensamiento e ideas por cualquier medio de comunicacin social. Para ejercitar tales libertades no se requiere autorizacin previa de ninguna persona u autoridad. Est proscrita constitucionalmente la censura de cualquier pensamiento o idea. Sin embargo, ello no significa que el ejercicio de estas libertades sea absoluto, por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado Democrtico y Social de Derecho. Solo as, con los lmites que se encuentran en la propia Constitucin Poltica, estas libertades se convierten en la piedra angular de la democracia. Constitucionalmente tambin aparece establecido que cualquier delito cometido por medio de libro, la prensa u otros medios de comunicacin social estn tipificados en el Cdigo Penal (delito contra el honor ms especficamente, difamacin, contra la intimidad, etc.) y, en consecuencia, eljuzgamiento a los presuntos responsables se

realiza en el fuero comn, ordinario o civil. Sin objecin, aparece claramente prescrito que el fuero militar no tiene competencia para procesar penalmente a los presuntos autores de los delitos cometidos haciendo uso de los medios de comunicacin. Finalmente, el dispositivo constitucional deja establecido que constituye hecho punible toda accin destinada a suspender o clausurar algn medio de comunicacin social o le impida circular libremente. En este sentido, aparece tipificado tales conductas como supuestos de hecho del tipo penal del artculo 169 del Cdigo Penal, el mismo que corresponde analizar. Subcaptulo 2 Delito contra la libertad de expresin

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva de violacin de la libertad de expresin aparece debidamente tipificada en el tipo penal del artculo 169 del Cdigo Penal que literalmente indica: El funcionario pblico que, abusando de su cargo, suspende o clausura algn medio de comunicacin social o impide su circulacin o difusin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el agente quien siempre ser un funcionario pblico, abusando de su cargo, suspende o clausura algn medio de comunicacin masivo, o en su caso, impide su circulacin o difusin. Bramont-Arias y GarCa Cantizano (759) ensean que el comportamiento consiste en suspender, clausurar o impedir la circulacin o difusin de un medio de comunicacin social. Se puede cometer tanto por accin como por omisin impropia.

De la redaccin del contenido del tipo penal se desprende que este encierra hasta cuatro supuestos de hecho que, muy bien pueden presentarse en la realidad en forma independiente o autnoma. Sin duda, pueden concurrir en un hecho concreto los cuatro supuestos previstos o en forma alternada, pero aparte de estos supuestos delictivos no existen otros. Si en un hecho concreto no concurre siquiera uno de los cuatro verbos rectores utilizados por el legislador en la redaccin del tipo penal, la conducta ser atpica penalmente por ms que lesione la libertad de expresin. En efecto, tenemos: b. c. Cuando el agente, abusando del ejercicio de su cargo, suspende Cuando el sujeto activo, abusando de su cargo, clausura un medio de temporalmente las labores normales de un medio de comunicacin social. comunicacin social. Cuando el agente, abusando de su cargo de funcionario pblico, impide la circulacin normal de un medio de comunicacin masivo. Cuando el agente, abusando siempre de su cargo, impide la difusin de un medio de comunicacin social.

Estamos ante la conducta punible de suspender cuando el agente interrumpe, cesa o detiene temporalmente el normal desenvolvimiento de un medio de comunicacin social. En ese sentido, el medio de comunicacin suspendido no puede ejercer o desarrollar su funcin o actividad normal que le es consustancial, como es expresar y difundir pensamiento, ideas, opiniones de todo tipo. Se habla de suspender cuando la accin exteriorizada por el agente tiene condicin temporal. Esta es una diferencia con la accin de clausurar que como veremos tiene carcter definitivo. Por su parte, aparece la conducta punible de clausurar cuando el agente ilegalmente cierra o pone fin a las actividades normales de un medio de comunicacin social. Al agente le interesa que el medio de comunicacin social se desintegre definitivamente y no vuelva ms a funcionar. Si por el contrario, se evidencia que la intencin del sujeto activo era solo cerrar el medio de comunicacin en forma temporal, esto es, por tiempo determinado, estaremos frente a una accin de suspensin.

En suma, la diferencia entre suspensin y clausurar radica solo en el tiempo, mientras que el primero es temporal o por tiempo determinado, el segundo es definitivo o por tiempo indefinido. En cuanto a los efectos reales y prcticos, son los mismos: imposibilitar que el medio de comunicacin siga ejerciendo su actividad normal que le es consustancial como es ejercer la libertad de expresin el mismo que como hemos dejado establecido, engloba la libertad de informacin y libertad de opinin. La finalidad del agente es evitar que se ejercite la libertad de expresin. Resulta irrelevante establecer las causas o fines que le animan o incentivan a perfeccionar el delito. Por otro lado, estaremos ante una conducta de impedir la circulacin de un medio de comunicacin masivo cuando el agente estorbe, evite, obstruya o dificulte que un medio de comunicacin social circule normalmente. Mayormente se refiere a aquellos medios que para difundir sus pensamientos, ideas u opiniones que contienen, resulta indispensable que circulen dentro del conglomerado social a fin de llegar a los ciudadanos que viene a constituir su fin ltimo. Este supuesto delictivo solo podr perfeccionarse sobre la prensa escrita materializada en los peridicos, revistas, etc. Finalmente, aparecer la conducta delictiva de impedir la difusin de un medio de comunicacin social, cuando el agente evite, estorbe, dificulte, obstaculice la normal difusin, transmisin, divulgacin o propalacin de ideas, pensamientos u opiniones en determinado grupo social. El objetivo del agente lo constituye el evitar que determinada informacin se haga pblico mediante la difusin o transmisin. Solo podr perfeccionarse el hecho punible sobre la prensa hablada como es la radio, la televisin, Internet, etc. En todos los casos, la accin destinada a lesionar o poner en peligro la libertad de expresin, debe ser consecuencia del ejercicio abusivo, arbitrario e ilegal del cargo de funcionario pblico. Esto significa que la suspensin, clausura e impedimento de la circulacin o difusin de un medio de comunicacin social para constituir ilcito de carcter penal debe provenir de un acto arbitrario; debe ser consecuencia de un exceso en sus funciones por parte del agente; si por el contrario, se verifica que alguno de aquellos actos es consecuencia del ejercicio normal de sus funciones, el delito no aparece. En conclusin, el delito se evidencia por un ejercicio abusivo del

cargo. Si llega a verificarse que la conducta delictiva se perfeccion cuando el funcionario pblico no estaba en ejercicio de sus funciones sino, por ejemplo, estaba gozando de vacaciones o licencia, el delito en comentario no se configura.

2.1. Bienjurdico protegido El inters jurdico que pretende tutelarse con la tipificacin de las conductas delictivas puestas en evidencia, lo constituye la libertad de expresin reconocido a nivel constitucional en el inciso 4 del artculo 2, como uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos y a la vez pilar esencial de un Estado Social y Democrtico de Derecho. La libertad es el derecho que tiene toda persona de expresar y difundir sus ideas, pensamientos, opiniones y noticias haciendo uso para ello de los medios de comunicacin masiva, los mismos que facilitan la formacin de las opiniones pblicas. Asimismo, lo constituye el derecho que tiene toda persona de recibir de los medios de comunicacin social (peridico, radio, televisin, revistas, Internet, etc.), los pensamientos y opiniones de otras personas a fin de ir perfilando su opinin personal sobre determinados aspectos de la vida social. Villa Stein (740) sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresin como garanta fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de apuntar que aquella libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo derecho fundamental, tiene lmites que la misma legislacin impone en forma expresa como es el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar de las personas. Ello est previsto en forma expresa en el inciso 7 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica. En efecto, aquel numeral indica. "Toda persona tiene derecho: Al honor ya la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley".

De tal modo que cuando existe un conflicto entre la libertad de expresin y el honor o intimidad personal o familiar, el operador jurdico no tiene otra alternativa que preferir estos ltimos derechos relegando a la libertad de expresin a un segundo plano puesto que toda persona tiene derecho de expresar sus ideas y pensamientos de modo prudente y sin ofender dolosamente el honor y menos la intimidad personal o familiar de los dems. En tal sentido lo ha reconocido la jurisprudencia nacional. As tenemos la Resolucin del 16 de setiembre de 1997, emitida por la Corte Superior de Huaraz, cuando despus de invocar los dos numerales antes citados afirma "que, de acuerdo a la glosa sealada estamos frente a dos derechos, uno el de informar y el de criticar, y el otro, el de la persona que se siente agraviada con esa informacin y crtica, y que daa, lesiona, ofende su honor; que, debe pues, existir prudencia y sana crtica en cuanto al primer derecho que, la Constitucin ha sealado como las responsabilidades de ley y que se tipifican en el Cdigo Penal y se juzga en el Fuero comn; pues el atentado contra el prestigio y la reputacin de un ciudadano, a travs de la imprenta y otros medios de publicidad, constituye delito cuyo nomen juris, es difamacin, previsto por el artculo 132 del cdigo sustantivo; que, el honor es el ntimo y raigal valor moral del hombre, es un bien de carcter no patrimonial que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona; este invalorable aspecto del ser humano es digno de la ms amplia tutela jurdica; el honor de la persona es un bien que socialmente se traduce en el respecto y consideracin que se merece de los dems, en la estima, aprecio, buena fama y reputacin adquiridos por la virtud y el trabajo; que, la comisin del delito de Difamacin cometido por medio de prensa escrita, as como la responsabilidad del periodista -Querellado Leoncio Mauricio Maguia Morales, ha quedado debidamente acreditado en autos, como se advierte de la lectura de la Revista "Prensa A ncashina " de fojas cinco" (741). 2.2. Sujeto activo Se trata de un delito especial por la condicin del autor o agente. En efecto, del tipo penal se evidencia que solo puede constituirse en autor de cualquiera de los supuestos de hechos previstos, aquellas personas que tienen la condicin de

funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. Es decir, aparte de ser funcionario pblico debe estar en ejercicio normal de sus funciones. La conducta aparece a consecuencia de un ejercicio ilegtimo de aquellas funciones. A efectos de determinar si estamos ante un funcionario pblico, al operador jurdico le bastar recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal, el cual establece a quin se le considera funcionario pblico a efectos de la sancin penal.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo de la accin delictiva lo constituye en forma extensa la colectividad social. En forma concreta ser toda persona que ejerce su libertad de expresin por medio de los medios de comunicacin social, pudiendo ser con ms frecuencia el periodista, el comunicador social, una empresa periodstica, etc.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o convence que se trata de un delito de comisin dolosa. No cabe la comisin por imprudencia. El agente acta con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar un medio de comunicacin social o, en su caso, evitar la circulacin o difusin de aquel. Si llega a verificarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, la conducta ser atpica por falta del elemento subjetivo que exige el tipo penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito etiquetado como violacin de la libertad de expresin, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo, el imputado, muy bien, puede invocar la causa de justificacin de cumplimiento de un deber.

Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Es posible la verificacin de un error de prohibicin previsto en la segunda parte del artculo 14 del Cdigo Penal. Se verificar, finalmente, si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar contra la libertad de expresin ya sea suspendiendo o clausurando algn medio de comunicacin o impidiendo su circulacin o difusin masiva.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito se perfecciona en el instante en que el agente suspende, clausura un medio de comunicacin masivo, o en su caso, impide su circulacin o difusin. En tanto, que antes de aquel crucial momento, estaremos ante a la tentativa. Por ejemplo, habr tentativa cuando el agente ha emitido la orden de clausurar un medio de comunicacin social, pero a consecuencia de la oposicin y protestas de los ciudadanos no llega a materializarse la clausura real.

7.

PENALIDAD

El sujeto activo del presente injusto penal ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, inciso 1 y 2. CAPTULO IX

VIOLACiN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Fundamentos del origen de la libertad sexual como bien jurdico en los delitos sexuales. 2. La libertad sexual como bien jurdico protegido en los delitos sexuales. 2.1. La libertad en el mbito sexual: libertad sexual. 2.2. La indemnidad sexual como bien jurdico. Subcaptulo 2: Delito de acceso carnal sexual. 1. Cuestin previa. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Medios tpicos del acceso sexual prohibido. 3.2. Bien jurdico protegido. 3.3. Sujetos del delito de acceso camal sexual. 4. Tipicidad subjetiva. 4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo. 4.2. Dolo. 4.3. El error de tipo. 5. Antijuridicidad. 5.1. El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad? 6. Culpabilidad. 6.1. Error de prohibicin. 7. Tentativa. 7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por amenaza grave. 8. Consumacin. 9. Autora. 9.1. Cuestin previa. 9.2. Autora. 10. Participacin. 11. Circunstancias agravantes del delito de acceso camal sexual. 11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o ms sujetos. 11.2. El acceso camal sexual se realiza a mano armada. 11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posicin. cargo o parentesco. 11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente. 11.5. Vctima con edad entre 14 y 18 aos. 11.6. Agente portador de enfermedad de transmisin sexual. 11. 7. Au tor es docen te o auxiliar de educacin. 11.8. Muerte de la vctima. 11.9. Lesiones graves en la vctima. 11.10. Crueldad sobre la vctima. 12. Acceso camal sexual violento dentro del matrimonio. 12.1. No constituye delito. 12.2. No se configura delito salvo excepciones. 12.3. Se configura el delito de acceso camal sexual. 13. Penalidad. Subcaptulo 3: Delito de acceso carnal sexual presunto. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Colocar en estado de in conciencia. 2.2. La vctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir. 2.3. Circunstancias agravantes. 2.4. Bienjurdico protegido. 2.5. Sujeto activo. 2.6. La coautora. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: Delito de acceso carnal sexual abusivo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Sub captulo 5: Delito de acceso carnal sexual sobre menores. 1. Tipo penal. 2. Cuestion previa. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia. 3.2. Pena ms drstica cuando

menor es la edad de la vctima. 3.3. Agravantes de acceso sexual sobre menor. 3.4. Bien jurdico protegido. 3.5. Sujeto activo. 3.6. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 4.1. Error de tipo. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 6.1. Error culturalmente condicionado. 7. Tentativa. 8. Consumacin. 9. Autora y participacin. 10. Penalidad. Subcaptulo 6: Delito de acceso sexual en personas dependientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. La coautona. 2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4. Tentativa y consumacin. 5. Penalidad. Subcaptulo 7: El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. El engao. elemento objetivo fundamental. 2.2. Introduccin a error. 2.3. El consentimiento como consecuencia del engao. 2.4. Desacertado precedente vinculan te. 2.5. Circunstancias agravantes. 2.6. Bien jurdico protegido. 2.7. Sujeto activo. 2.8. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 8: Actos contrarios al pudor. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Sub captulo 9: Atentado al pudor de menor. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancia agravante. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 10. Responsabilidad civil especial.!. Tipo penal, 2. Hermenutica jurdica. Subcaptulo 11. Tratamiento teraputico. 1. Tipo penal, 2. Hermenutica jurdica.

Subcaptulo 1 Generalidades

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FUNDAMENTOS DEL ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN

JURDICO EN LOS DELITOS SEXUALES

Por mucho tiempo la religin, la moral, las costumbres y las convenciones sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y, en cierto modo, podan por s solas mantenerlas unidas o vinculadas. Sin embargo, aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento cientfico, perdieron fuerza social. El pluralismo y fragmentacin de las modernas concepciones sobre los valores que el individuo lleg a concebir, ayudaron que las costumbres, la religi~ y la moral perdieran poder regulador vinculan te. No obstante, todas las funCIOnes de aquellos factores las asumi el Derecho, factor cultural que actualmente es el nico en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer (742) en determinada sociedad. En efecto, aproximadamente hasta la dcada de 1960 era dominante la concepcin que el derecho penal deba garantizar un mnimum tico social, constituyndose en su finalidad prevalente generando con ello enormes situaciones de discriminacin. De ese modo, por ejemplo, el Cdigo de Martua de 1924 era tangible su afn moralizador desde la rbrica utilizada, pues regul los llamados "delitos contra la libertad y el honor sexuales" en la seccin tercera del Libro Segundo que sancionaba los "Delitos contra las buenas costumbres". Consideraciones de elementos empricoculturales en el tipo, como mujer de "conducta irreprochable", constituan claras manifestaciones de una criminalizacin moralizadora y discriminatoria convalidada doctrinariamente y, como es natural, dio origen a una extensa jurisprudencia cuyas tendencias se aprecian hasta la actualidad (743). Esta realidad legislativa y jurisprudencial implic una situacin evidente de discriminacin social que vulner en forma constante el principio de igualdad en razn de sexo (744). Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la mejor sistematizacin del conocimiento jurdico, los entendidos fueron advirtiendo, que en la realidad las normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran acatadas por grandes e importantes sectores de la comunidad. Constituyndose el Derecho Penal en el mbito sexual, en un simple medio simblico toda vez que no otorgaba real proteccin a las expectativas de las vctimas. Convencidos de esta situacin, los penalistas volvieron a tomar como centro de sus preocupaciones acadmicas e investigaciones cientficas, la teora del contrato social de la Ilustracin como alternativa para proponer soluciones al problema delictivo. Los delitos sexuales no fueron ajenos a tales preocupaciones.

Segn la teora del contrato social, los ciudadanos han establecido el poder poltico con la finalidad que los proteja de intromisiones ajenas a su esfera personal, as como para que les suministre los presupuestos indispensables para el libre desenvolvimiento de su personalidad, los mismos que se constituyen en bienes jurdicos que le corresponde proteger al Estado por medio del Derecho Penal. Concluyendo finalmente, que los ciudadanos de ningn modo establecieron el poder poltico para que les tutele moralmente o para obligarles a asumir determinados valores ticos (745). Basados en esta teora de origen francs, los tratadistas alemanes precursores del conocimiento penal, luego de un apasionado debate doctrinario, en su proyecto alternativo de Cdigo Penal de 1966, propusieron el cambio de denominacin de "delitos graves y menos graves contra la moralidad" por "delitos contra la libre autodeterminacin sexual", plasmndose en forma definitiva el cambio del pensamiento penal, respecto de los delitos sexuales, con la reforma de Cdigos Penales alemn es de 1969 y 1974, cuando el legislador alemn acept y tom la denominacin en la forma como se propona en el proyecto alternativo, mantenindose hasta la actualidad. As, con los planteamientos de los penalistas germanos por un lado, con la consolidacin de la teora de los Derechos Humanos (746) y el auge del constitucionalismo por otro, adquiri' real consistencia el planteamiento terico que sostiene: dentro de los parmetros de un Derecho Penal respetuoso de la conformacin pluralista de la sociedad, debe buscarse en forma primordial, la autorealizacin personal de sus integrantes, esto es, debe garantizarse ellibre desenvolvimiento de su personalidad. En los tiempos actuales en que nos ha tocado vivir, en el cual las variadas corrientes del pensamiento, por peculiaridades especficas, han recibido de los intelectuales el rtulo de "posmodernidad" en contraposicin a la "modernidad", la convivencia social tiene como elemento central a la libertad individual, aspecto que se traduce en uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos y pilar de un Estado Democrtico de Derecho. La proteccin de la libertad individual en el mbito sexual resulta preponderante. En la actualidad, el Derecho Penal no puede perder de vista su misin protectora de bienes jurdicos concretos, dejando de lado su funcin simblica que la mayor de las veces encubre formas de desigualdad y discriminacin (747). Constituyendo, de ese modo, la sexualidad uno de los mbitos esenciales del desarrollo de la personalidad o de autorealizacin personal de los individuos. Una

sociedad pluralista como la que subyace a un Estado Social y Democrtico de Derecho, demanda el reconocimiento de diversas opciones de autorealizacin personal. Situacin que alcanza, incluso, a tolerar prcticas sexuales contrarias a la moral sexual dominante siempre que no ocasionen perjuicio a terceros (748). De esa forma, actualmente es comn sostener que el Derecho Penal debe abstenerse de regular -de prohibir- conductas que solo tienen que ver con las opiniones morales de los ciudadanos; dicho de otro modo, el Derecho Penal debe permanecer neutral frente al pluralismo moral: no debe tratar de imponer un determinado cdigo moral frente a los dems (749) o como escribi John Stuart Mill: "el nico fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entrometa en la libertad de accin de uno cualquiera de sus miembros, es la propia proteccin. ( ... ) la nica finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los dems" (750). Teniendo en cuenta tales planteamientos tericos, el legislador del Cdigo Penal de 1991, pese que en los proyectos de setiembre y noviembre de 1984, agosto de 1985, abril de 1986,julio de 1990 y enero de 1991 mantuvo al "honor sexual" y las "buenas costumbres" como bienes jurdicos protegidos preponderantes en los delitos sexuales, recogi a la libertad sexual en forma genrica como el nico y exclusivo bien jurdico protegido. Igual se mantuvo con la promulgacin de la Ley N 28251 de junio de 2004 y el mismo sentido se man~ tiene con la promulgacin de la criticada Ley N 28704 del 5 de abril de 2006. De esa forma, se pretende proteger una de las manifestaciones ms relevantes de la libertad personal, es decir, la libertad sexual, toda vez que al ser puesta en peligro o lesionada, trasciende los mbitos fsicos para repercutir en la esfera psicolgica de la vctima, alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad, de ah que en el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional se considere al abuso o acceso sexual violento, bajo circunstancias especialmente graves, un crimen de lesa humanidad (751). En suma, hoy con la existencia y aceptacin de un mayor pluralismo, el fomento de una mayor tolerancia social y el resquebrajamiento de los patrones morales que inspiraban al derecho penal de antao, a raz de la vigencia del principio de intervencin mnima y, en especial, del subprincipio de fragmentariedad, se ha dejado de lado y se ha renunciado a cualquier referencia que tenga que ver con atisbos o resabios morales dentro de los delitos sexuales. Ya no se protege ni

cautela la honestidad, la moralidad o la irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de los valores sociales ms importantes sobre los que descansa un Estado Democrtico de Derecho y el pluralismo poltico: la libertad del ser humano sin distinguir el gnero al que pertenece (752), ni su condicin social, econmica o ideolgica.

2.

LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS

DELITOS SEXUALES Teniendo en cuenta las ideas precedentes, el legislador del Cdigo Penal vigente recogi a la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos sexuales. Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones ms relevantes de la libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en peligro o lesionada trasciende los mbitos fsicos para repercutir en la esfera psicolgica del individuo, alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad. Para el penalista espaol Miguel Bajo Fernndez (753), este aspecto de la libertad debe entenderse de dos maneras: como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado profesor Caro Coria (754) prefiere ensear que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-dinmico como negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinmico de la libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un sentido negativo, por el cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad. La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a bien tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de elegir libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para relacionarse sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre (755) la define como la

voluntad de cada persona de disponer espontneamente de su vida sexual, sin desmedro de la convivencia y del inters colectivo. En esa lnea, no le falta razn a Mara del Carmen GarCa Cantizano (756) cuando sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones sexuales. De ah que la idea de autodeterminacin, en cuanto materializacin plena de la ms amplia de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de dichas relaciones, lo que evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que tiene como presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre. Definido as el bien jurdico "libertad sexual" -prosigue GarCa Cantizanoes indudable que solo quienes gocen plenamente del conocimiento necesario del alcance y significado del aspecto sexual de las relaciones sociales y pueda decidirse con total libertad al respecto podr ser considerado titular de dicho bien jurdico, por cuanto son sujetos que pueden autodeterminarse en el plano sexual. En suma, se lesiona la libertad sexual en sentido estricto con las conductas recogidas en los tipos penales de los artculos 170, 171, 174, 175 Y 176 del Cdigo Penal. Comprendida de ese modo la libertad sexual, se llega a la conclusin que en los delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el varn como la mujer, sea esta menor, soltera, virgen, prostituta o casada. De ah que coincidamos doctrinariamente que en nuestra legislacin penal actual se ha previsto el hecho punible de violacin sexual dentro del matrimonio, pudiendo ser sujeto activo uno de los cnyuges y pasivo el otro. De esa forma, en el Ttulo Cuarto del Cdigo Penal, rotulado como "Delitos contra la Libertad" ubicamos el Captulo Noveno, modificado por la Ley NQ 28251 del 8 de junio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 de abril de 2006, etiquetado como "Violacin de la Libertad Sexual", donde se regulan todas las conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos "libertad sexual" e "indemnidad sexual". Rbrica que con sobrada razn afirma Caro Caria (757) resulta deficiente por dos razones: primero porque incorpora ilcitos que atentan contra "la indemnidad" o "intangibilidad" de menores de edad. En segundo trmino, la expresin violacin comulga con una concepcin de la agresin sexual limitada a la genitalidad, es decir, la penetracin vaginal o anal y, en estricto mediante el uso de

violencia o amenaza, lo que excluye relevancia a la sancin de conductas como el acto bucal o la coaccin para que la vctima realice un determinado comportamiento sexual. No obstante, la forma cmo se ha regulado las conductas sexuales delictivas en nuestro cdigo sustantivo, merece general aceptacin, pues se ajusta a los lineamientos de un Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna todo nuestro sistema jurdico, aun cuando en ciertas coyunturas se le deja de lado. En nuestro sistema, la igualdad de todos ante la ley le es consustancial, por lo que de ningn modo puede hacerse distinciones de sexo aparte de las diferencias que impone la propia naturaleza, y tambin, porque se ha tomado en cuenta una realidad difcil de soslayar, en el sentido que la mujer no es solo un mero sujeto pasivo en el mbito sexual, sino que posee idntica capacidad de iniciativa que el varn y muchas veces, cumplen un rol protagnico superior a l, en el desarrollo de la conducta sexual. Ello actualmente se constituye en una realidad generalmente aceptada. Como informacin para los inclinados a seguir y adoptar las posiciones ensayadas por los ilustres penalistas espaoles, debemos indicar que el Cdigo Penal espaol de 1995 ubica a los delitos sexuales en su Ttulo VIII, bajo el rtulo de "Delitos contra la libertad sexual" dividido en seis captulos, los mismos que se etiquetan en "De las agresiones sexuales", "De los abusos sexuales", "Del acoso sexual", "De los delitos relativos a la prostitucin", etc. No obstante, la Ley Orgnica 11/1999 del 30 de abril sustituy el rtulo "Delitos contra la libertad sexual" por la expresin "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". De las denominaciones utilizadas por el legislador espaol para identificar las conductas sexuales, se evidencia con claridad que el contenido de los tipos penales es totalmente diferente a los del Cdigo Penal peruano. En efecto, el tipo bsico (artculo 178) que prescribe que "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin, ser castigado como culpable de agresin sexual ( ... ) ", permite incluir aquellos supuestos en los que el sujeto activo no acta sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino le obliga a realizar algn acto sexual sobre su propio cuerpo o con terceros. El artculo 179 prev agravantes particulares al afirmar que "cuando la agresin sexual consiste en el acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de

prisin de seis a doce aos". Aqu se refiere a acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal como agravantes del tipo bsico de violacin sexual, en tanto que en el Cdigo Penal peruano con la modificatoria de junio de 2004, aquellos actos constituyen modalidades o conforman el tipo bsico de violacin sexual. El artculo 180 regula las agravantes comunes a toda agresin sexual. Para los espaoles, cuando no interviene violencia o intimidacin en la conducta sexual, los hechos son tenidos como abusos sexuales, por otro lado la edad mnima en que se reconoce cierta libertad sexual es de doce aos (artculos 181, 182 Y 183), en tanto que en el Per, la edad mnima es de catorce aos. El artculo 184 recoge la figura denominada acoso sexual, pero en el Per tal figura no aparece tipificada como delito sexual. Estas diferencias normativas nos convencen an ms sobre nuestra posicin adoptada respecto de que para interpretar nuestro Cdigo Penal (Parte Especial) no debemos seguir obsesivamente lo esgrimido por los renombrados penalistas espaoles, argentinos, colombianos etc., pues ellos, se dedican a interpretar su respectivo Cdigo Penal que dista muchas veces en forma radical del nuestro. Sin embargo, ello no significa que no debemos darle importancia a la ubrrima bibliografia extranjera, sino por el contrario, debemos revisarla fra y crticamente y tenerlo como fundamental punto de referencia para nuestro trabajo dogmtico. Actuar de otro modo, significa tratar de aplicar, va interpretacin, ley penal extranjera para resolver hechos concretos que presenta la prctica judicial peruana.

2.1. La libertad en el mbito sexual: Libertad sexual Norberto Bobbio (758) distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad de querer o de voluntad es autodeterminacin, la misma que no es otra cosa que la situacin en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros. En tanto que la libertad de obrar supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realizacin u omisin.

En el campo de los delitos sexuales, segn Diez Ripolls (759) el concepto de libertad sexual ene dos aspectos, uno posivo y otro negavo. En su aspecto posivo la libertad sexual significa libre disposicin de las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento parcular como en su comportamiento social. En su aspecto negavo, la libertad sexual se contempla en un sendo defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consenmiento en un contexto sexual. Igual para Miguel Bajo Fernndez (760) este aspecto de la libertad debe entenderse de dos maneras. Como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros. En sendo parecido, el profesor Carlos Caro Coria (761) prefiere ensear que l~ libertad sexual debe entenderse tanto en sendo posivo-dinmico como negavo-pasivo. El aspecto posivo-dinmico de la libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negavo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta divisin se hace con fines pedaggicos, pues tanto la libertad sexual en su verente posiva como negava no se oponen entre s, pues ambos constuyen un loable complemento que refleja disntos aspectos de un mismo bien jurdico (762). La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente posivo. No se enende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse a la vez en un sendo negavo, por el cual no puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaos. En suma, la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta ulizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, as como rec~~ar las no deseadas (765). De modo que se afecta la libertad sexual de un mdIVIduo cuando otro, no autorizado por el primero, interfiere en el proceso de formacin de su voluntad o en su capacidad de obrar relativa a la sexualidad (764).

En esa lnea, no le falta razn a Mara del Carmen Carda Cantizano (765) cuando sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones sexuales. De ah que la idea de autodeterminacin, en cuanto materializacin plena de la ms amplia de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de una relacin sexual, lo que evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que implica que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.

2.2. La indemnidad sexual como bien jurdico En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se les protege su libertad o autodeterminacin sexual en los delitos sexuales, pues por definicin aquellos carecen de tal facultad. De ah que, para estos casos, se considere que el bien jurdico protegido vendra definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en principio de la doctrina italiana, y fueron recogidos en la doctrina espaola a finales de los aos setenta y principios de los ochenta (766). En consecuencia, va la doctrina espaola llegan al Per los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexual y en tal sentido, muy bien apuntan BramontArias Torres y Carda Cantizano (767), al manifestar que hay comportamientos dentro de la categora de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la medida en que la vctima carece de esa libertad o, an si la tuviera fcticamente, ha sido considerada por el legislador como irrelevante. De esa forma, en los tipos penales en los cuales el legislador no reconoce eficacia a la libertad sexual del sujeto pasivo como, por ejemplo, en los supuestos de hecho recogidos en los artculos 172, 173 Y 176-A del C.P., el inters que se pretende proteger es la indemnidad o intangibilidad sexual entendida como seguridad o desarrollo fsico o psquico normal de las personas para de ser posible en el futuro ejercer su libertad sexual.

Caro Coria (768), por su parte, amparado en argumentos de penalistas espaoles, afirma que en los tipos penales antes citados, lo protegido no es una inexistente libertad de disposicin o abstencin sexual, sino la llamada "intangibilidad" o "indemnidad sexual". Se sanciona la actividad sexual en s misma, aunque exista tolerancia de la vctima, lo protegido son las condiciones fsicas y psquicas para el ejercicio sexual en "libertad", las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien est afectado por una situacin de incapacidad transitoria, o, como sucede con los enajenados y retardados mentales, nunca obtenerla. En estricto -sentencia el autor citado- si se desea mantener a tales personas al margen de toda injerencia sexual que no puedan consentir jurdicamente, no se tutela una abstracta libertad, sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual. De ah se concluye que la indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurdico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales antes referidos. Esto es, le interesa al Estado proteger la sexualidad de las personas que por s solas no pueden defenderla al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual. Circunstancia que posibilita el actuar delictivo del agente. La idea de "indemnidad sexual" se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de madurez suficiente, para ello, como sucede en el caso de menores, as como con la proteccin de quienes, debido a anomalas psquicas, carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relacin sexual (769). En trminos del espaol Muoz Conde (770) podemos concluir que la proteccin de menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que inciden de un modo negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el caso de los menores, para que de adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual, y en el caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas que abusen de su situacin para satisfacer sus deseos o apetitos sexuales.

Finalmente, en otro aspecto, consideramos que la forma cmo se ha regulado las conductas sexuales delictivas en nuestro sistema punitivo an con grandes defectos, merece general aceptacin, pues pretende o se ajusta a los lineamientos de un Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna todo nuestro sistema jurdico, cuyo marco normativo lo constituye nuestra Constitucin y la doctrina de los Derecho Humanos. Ello es as a pesar que el poder poltico sigue usando al derecho penal para contentar a la opinin pblica, elevando las penas a aquellos comportamientos delictivos que generan inseguridad social. De modo que el ordenamiento punitivo sigue cumpliendo una funcin simblica, pues se recurre a l para crear una mera apariencia (un smbolo) de proteccin que no se corresponde con la realidad. Esta tendencia es lo que en doctrina se denomina "huida al Derecho Penal" por parte del legislador, quien de modo interesado responde a la demanda social de una mayor proteccin creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las ya existentes, en suma, responde con un Derecho Penal ms represivo, vulnerando con ello diversas garantas y principios constitucionales (proporcionalidad de la pena, intervencin mnima, taxatividad de la ley penal, etc.) (771). Subcaptulo 2 Delito de acceso carnal sexual

1.

CUESTIN PREVIA

Analicemos enseguida el delito sexual denominado o etiquetado por la doctrina en mucho tiempo como "violacin sexual", pero por la forma como se ha ampliado su contenido y formas de comisin propongo que en el sistema peruano se denomine "delito de acceso carnal sexual". No obstante, conviene con fines pedaggicos poner en el tapete que el anlisis ser sobre el delito de acceso carnal sexual comn y no de aquel tipo de agresin o abuso sexual que los Tratados Internacionales lo consideran como un delito de lesa humanidad y que se producen en los conflictos armados externos o internos. Tales agresiones sexuales configuran otro tipo de hechos punibles y generan penas de otra naturaleza. Por ejemplo, el Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (CVR, T. VI) adems de sealar que en el conflicto interno producido

en el Per, en el mbito sexual, se vivi una "violencia de gnero" rodeada de un contexto de impunidad; agrega que "la violacin sexual en general y, en particular, la violacin contra la mujer constituyen una violacin a los derechos fundamentales" y se configuran "un delito que es tipificable bajo la forma de tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes" (772). Tambin, antes de pasar al anlisis dogmtico del delito de acceso carnal sexual en el sistema punitivo peruano considero necesario sealar que los espaoles por ejemplo, ya no hablan de violacin sexual sino del delito de "agresin sexual". En tal sentido, el Ttulo VIII del Cdigo Penal espaol rotulado como "delitos contra la libertad sexual", recoge el hecho punible de violacin sexual en su captulo primero, el mismo que se titula: "De las agresiones sexuales". Etiqueta que se obtiene del mismo contenido de los artculos 178 y 179 del citado cdigo sustantivo. As, el artCulo 178 regula que "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin, ser castigado como culpable de agresin sexual ( ... )", en tanto que el tipo penal del artculo 179 modificado por la Ley Orgnica del 15/2003 seala que "cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin ( ... )".

2.

TIPO PENAL

Bajo el nomem iuns de "Delitos contra la Libertad Sexual", en el artculo 170 del Cdigo Penal se regula el hecho punible conocido comnmente como "violacin sexual", pero que desde ahora debe denominarse "acceso carnal sexual", el mismo que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006 (77~) Y luego por la Ley N 28963 del 24 de enero de 2007, tiene el siguiente contenido: El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.

La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme corresponda: 1. 2. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo

que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por ser ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Na cional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica. 4. 5. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde transmisin sexual grave. estudia la vctima.

6.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer trmino, de la lectura del actual contenido del artculo 170 del C.P. modificado y ampliado por la Ley N 28704, se advierte que el nomen iuris de "delito de violacin sexual" queda corto y, por tanto, no abarca todo su contenido. Aquel rtulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano del sujeto pasivo con el rgano sexual natural del sujeto activo. Contactos sexuales de tal naturaleza configuraban violacin sexual desde que se comenz a sistematizar los delitos sexuales. En cambio ahora, al haberse legislado en forma taxativa que tambin el conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, as como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la vctima, debe concluirse en forma coherente que el nomen iuris "violacin sexual" debe ser cambiado y sustituido por el de "acceso carnal sexual prohibido" (774). Etiqueta que, dicho sea de paso, se obtiene o evidencia del propio contenido del modificado tipo penal del artculo 170.

De esa forma, con la modificatoria del Cdigo Penal respecto de los delitos sexuales por la Ley NQ 28251 y, luego, por la ley ms reciente, Ley NQ 28704 de abril de 2006, el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el agente o sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra realizar el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o anlogo (introduccin de objetos o partes del cuerpo Va vaginal o anal) con la Vctima sin contar con su consentimiento o voluntad. El acceso carnal (acto sexual, cpula, ayuntamiento, coito, yacimiento, introduccin de objetos o partes del cuerpo, etc.) se realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad del sujeto pasivo. El verbo "obligar" utilizado en la redaccin del tipo penal indica que previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposicin de la Vctima. De ah que el acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad sexual en s misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la libertad sexual del otro (775). Asimismo, del tipo penal se desprende que los medios ilcitos previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia del sujeto pasivo, lo constituye la violencia y la amenaza grave. La frmula "obliga a una persona" que exige el tipo penal puede comprender tanto un comportamiento pasivo de la vctima como la realizacin de actos positivos de penetracin vaginal o anloga, a favor del autor o de un tercero. Esto permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por la violencia o amenaza grave a un varn a que le practique el acto sexual o la coaccin a una mujer para que tolere la practica sexual de un tercero (776). En esa lnea, el delito de acceso carnal sexual se perfecciona con acciones sexuales. Es decir, mediante acciones por las cuales el agente involucra a otra persona en un contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual toda situacin por cuya valoracin el autor de la conducta, cuando menos, acude a juicios de valor referentes al instinto humano que suscita atraccin entre los sexos (777). Esto es importante tenerlo en cuenta, pues si el agente con su actuar no persigue satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales, y, por el contrario, solo persigue lesionar la vagina de la mujer, por ejemplo, se descartar la comisin del delito de acceso carnal sexual as se haya introducido en la cavidad vaginal objetos (palos, fierros, etc.) o partes del cuerpo (mano, dedos). Igual se descarta la comisin del delito en el caso de obligar a alguna persona a transportar droga empaquetada en forma de pene en su vagina o en su recto.

En suma en los supuestos delictivos es necesario que el agente tenga como objetivo satisfacer alguna apetencia de carcter sexual, caso contrario, el delito, al menos sexual, no se configura. De ah que en doctrina se sostenga que en los delitos sexuales siempre se exige la participacin de un "elemento adicional al dolo". La conducta tpica de acceso carnal sexual prohibido se perfecciona cuando el sujeto activo obliga a realizar el acceso carnal sexual (778) al sujeto pasivo haciendo uso de la fuerza fsica, intimidacin o de ambos factores. El acto sexual o acceso carnal puede ser tanto por la va vaginal, anal, bucal o mediante la realizacin de otros actos anlogos como la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo. Se ampla de ese modo los instrumentos de acceso sexual prohibido, ya no limitndose al miembro viril sino tambin se prev como elementos de acceso a otros objetos o partes del cuerpo, pues stos "son igual de idneos para producir la afectacin, mediante invasin, de la libertad sexual" (779). a. Qu se entiende por objetos y partes del cuerpo. Se entiende por objetos todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes cuya utilizacin conlleva una inequvoca connotacin sexual (botellas, palos, bastones, fierros, tubrculos, etc.). En este sentido, la espaola Antonia Monge Fernndez (780) refiere que objeto es todo elemento material que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del rgano genital masculino y, por tanto, los utiliza para satisfacer sus deseos sexuales. En tanto que por "partes del cuerpo" se entiende a todas aquellas partes del cuerpo humano que fcilmente pueden ser utilizados por el agente como elementos sustitutivos del miembro viril para acceder a la vctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. En otros trminos, partes del cuerpo para efectos del delito en hermenutica, son todos aquellos miembros u rganos que tienen apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente para satisfacer una apetencia o expectativa de tipo sexual en determinado momento, lugar y vctima.

b. La fellatio in ore como modalidad del acceso sexual La promulgacin de la Ley NQ 28251 de junio de 2004 puso fin a la discusin en la doctrina nacional respecto de considerar la jellatio in ore como una forma de consumar el acto o acceso carnal sexual prohibido. Antes de la modificatoria, en la doctrina penal peruana existi viva controversia. As, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (781l, reproduciendo los argumentos expuestos por el espaol Francisco Muoz Conde (782), sostenan que segn la redaccin del Cdigo Penal resulta discutible si se incluye el coito oral o bucal -jellatio in ore- dentro del acto anlogo. A este respecto, y por una parte, resulta problemtico equiparar en trascendencia y gravedad el acto sexual y el coito anal con el coito oral, pues los primeros suponen un cierto dao fisico, manifestado especialmente en el coito vaginal, por medio del cual puede producirse la desfloracin, sobre todo en el caso de menores, circunstancia que no se da en el coito oral. Por otro lado -continan los autores citados- el coito oral plantea problemas respecto a la consumacin, dado que si se sigue el mismo criterio para la consumacin en todos los comportamientos tpicos -penetracin total o parcial del pene- ser muy dificil probar este hecho en el coito oral, por lo que, tal vez, habra que exigir la eyaculacin en la cavidad bucal -inmissio seminis-. Pea Cabrera (? SS), Chocano Rodrguez (784) y Vsquez Shimajuko (785), en sentido parecido sostenan que la boca carece per se de una funcin sexual desde un punto de vista naturalstico. En cambio, nosotros siempre consideramos decididamente que el trmino anlogo abarcaba al acto sexual anal u oral (786). Pues, el bien jurdico que al Estado le interesa proteger desde 1991 fue, como ahora, la libertad sexual. Al ser sometida la Vctima a un contexto sexual no deseado ni querido (realizar sexo oral), por la violencia o amenaza grave, es evidente que se limita y lesiona su libertad sexual y con ello, se afecta su dignidad personal en su expresin sexual que merece un juicio de desaprobacin por parte del derecho penal. Por su parte, Caro Caria (787), despus de exponer que en la doctrina nacional an no estaba zanjado si el denominado "jellatio in ore" o acto bucogenital debe considerarse como "acto anlogo", tomando postura en la polmica, interpretativamente sostena que "no debe perderse de vista que el enunciado "acto

anlogo", presente en todos los tipos de violacin del vigente c.P., constituye una clusula general que permite la interpretacin analgica, de modo que anlogo al "acto sexual" puede considerarse tanto la prctica contra natura como la bucogenital". La limitacin del acceso carnal a la penetracin vaginal o anal refleja una concepcin de las relaciones sexuales restringida a la "genitalidad". El ejercicio violento de la sexualidad -con sobrada razn continuaba Caro Coria- no solo ataca aspectos fsicos, al derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la autodeterminacin e intangibilidad sexuales. Para la vctima una prctica bucogenital realizada bajo violencia podra ser tan denigrante como una penetracin vaginal bajo amenaza, del mismo modo si el autor persuade a un menor de 10 aos a realizade el acto oral puede provocarle graves perturbaciones psicolgicas e incluso inducido a una homosexualidad no elegida por el menor en libertad. Es ms, a efectos de la consumacin, no interesa el eventual dao fsico que pueda ocasionarse al sujeto pasivo (788) como, por ejemplo, la desfloracin; tal circunstancia de producirse, solo tendr efecto al momento de graduar la pena po'r el juzgador. Villa Stein (789) atinadamente ya enseaba que el coito bucal estaba comprendido en el tipo penal del artculo 170 del C.P. aunque el juzgador, conforme al principio de lesividad, atender el caso concreto y regular la pena. No obstante, desde la perspectiva de la dogmtica penal que se basa primordialmente en el derecho positivo, con la Ley N 28251 y acentuada por la Ley N 28704, la polmica concluy. Ahora por disposicin expresa del modificado tipo penal del artculo 170, el acto o acceso carnal sexual prohibido puede materializarse tanto por va vaginal como por va anal y bucal. Ahora, por voluntad poltica del legislador, no hay pretex,to o justificacin con eficacia jurdica para que los jueces o fiscales se resistan a aceptar o intemalicen que" la jellatio in ore" constituye una modalidad del hecho punible de acceso carnal sexual. Asimismo, con el agregado que tambin puede materializarse el delito en hermenutica jurdica con el uso de objetos o partes del cuerpo (lengua por ejemplo), para perfeccionarse el delito no solo ser necesario la presencia del rgano sexual masculino natural, pues la norma abarca tambin el sexo oral practicado entre mujeres (790). Sin duda, en el delito de acceso camal sexual va bucal se presentarn problemas para probar la consumacin, sin embargo, bastar probarse que el sujeto activo

introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la vctima para alegar que estamos ante un delito consumado, siendo irrelevante la eyaculacin. Por lo dems, en todos los delitos resulta dificil probar su consumacin, mas tal hecho no puede servir como excusa o pretexto para excluir o negar su existencia. c. El uso de objetos como modalidad del acceso sexual prohibido Tambin se materializa el delito de acceso carnal sexual cuando el agente en lugar de usar su rgano sexual natural (pene), introduce por la va vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo. La ampliacin de los instrumentos penetrantes en el campo sexual, tiene su explicacin en el hecho que actualmente no tiene mayor sentido limitar el instrumento de invasin al miembro viril, pues si este es el nico que puede afectar a la reproduccin, otros objetos, como ya expresamos con Manuel Cancio Meli (791), son igual de idneos para producir la afectacin, mediante invasin, de la libertad sexual. Este supuesto se presenta cuando el agente hace uso, por ejemplo, de prtesis sexuales como ocurri en el caso "Max lvarez" que los medios de comunicacin se encargaron de hacerlo pblico. Aquel caso puso en el tapete la discordancia entre el hecho real de afectacin o lesin a la libertad sexual de la vctima y el derecho positivo penal. Por defecto de la ley, el cirujano Max lvarez que luego de adormecer a sus pacientes con frmacos, le introduca una prtesis sexual tipo pene, solo fue imputado el delito de actos contra el pudor y no por violacin sexual, con el consecuente efecto que la pena impuesta fue mucho menor a la que se le hubiese correspondido de haber sido procesado por el delito de acceso carnal sexual. Ahora, aquel caso se constituye en un tpico ejemplo de acceso carnal sexual por el uso e introduccin de objetos en la vagina o ano del sujeto pasivo. d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso sexual El segundo supuesto se matelializa cuando el agente del acceso carnal prohibido en lugar de hacer uso de su rgano sexual natural u objetos tipo prtesis sexual, introduce en su vctima va vaginal o anal partes del cuerpo. Se entiende que en esta hiptesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder sexualmente a la vctima. "Partes del cuerpo" comprende cualquier rgano o

miembro corporal que indudablemente tenga apariencia de pene. El supuesto se presenta cuando, por ejemplo, el agente introduce por la vagina o el ano del sujeto pasivo, los dedos, la lengua, la mano completa, etc. Aqu las "partes del cuerpo", a que hace referencia el tipo penal, pueden ser tanto del agente como de la misma vctima, pues aquel, muy bien, haciendo uso de la fuerza puede coger la mano de su vctima-mujer, por ejemplo, e introducirlo en su vagina. La Resolucin Superior del 29 de abril de 1999 de la Corte Superior de Ayacucho presenta un caso real en el cual los agentes del delito introdujeron primero los dedos y luego la mano completa en el conducto anal de la vctima. En efecto, all se argumenta: "Que no contentos de haberla violado vaginalmente y contra natura a la agraviada, los acusados antes referidos introdujeron en el ano de la agraviada dos dedos, luego tres dedos, y finalmente toda la mano, producindole graves lesiones en el ano, tal como se describe en el certificado mdico de fojas dieciocho donde consta que dicha agraviada presenta el examen mdico, desfloracin antigua, himen con solucin de continuidad a las IlI- V- VI- VII Y IX, Y lesin producida en el ano, como pliegues anales con excoriaciones, equimosis y desgarro anal de ms o menos cuatro centmetros reciente; requiriendo un tratamiento especializado. Lo que acredita el comportamiento sdico de los acusados Alex C!Uer Rodrguez Espinoza y Luis Ral Quispe Pea, en la comisin del delito submateria "(792). La ampliacin del tipo penal, para considerar como elementos similares al miembro viril a las partes del cuerpo, no tiene mayor explicacin y fundamento que el de utilizar al derecho penal para complacer y mantener en paz a la opinin pblica. En la realidad concreta no hay equiparacin razonable entre la penetracin del miembro viril u objetos que se le parezcan con la introduccin de partes del cuerpo. Sin duda, esta ampliacin del tipo penal quiebra el principio de proporcionalidad penal al equiparar comportamientos que revisten diferente gravedad. Un elemental sentido comn advierte que no es proporcional introducir un dedo o la lengua, por ejemplo, en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo y, por tanto, merezca idntico reproche penal, que la penetracin del pene o un objeto con apariencia de pene en la vagina o cavidad anal de la vctima (m). Creemos que tales supuestos debieron quedar como actos contra el pudor.

En otro aspecto, por exclusin tcita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la boca de su vctima. A lo ms tal hecho ser calificado como acto obsceno siempre y cuando la introduccin del objeto o parte del cuerpo en la boca de una persona sea en un contexto de apariencia sexual. En el derecho comparado, podemos citar al artculo 179 del Cdigo Penal espaol de 1995, modificado por la Ley Orgnica 15/2003 del 25 de noviembre, que expresamente prev: "Cuando la agresin sexual consiste en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin con la pena de prisin de seis a doce aos". Despus de leer este tipo penal no queda duda alguna que el legislador nacional de la Ley N 28251 de junio de 2004 (794), para no salir de su nefasta costumbre, se ha limitado a reproducirlo (795) sin observar o tomar en consideracin las crticas efectuadas por los especialistas espaoles en la materia, como ya hemos tenido oportunidad de apuntar. 3.1. Medios tpicos del acceso sexual prohibido Del mismo contenido del modificado tipo penal del artculo 170 se advierte que el delito de acceso carnal sexual se materializa o perfecciona cuando el agente con la finalidad de someter a su vctima a un contexto sexual determinado hace uso de la violencia o amenaza grave. De ese modo, "la violencia" o "amenaza grave" se constituyen en los dos nicos medios que configuran el delito en hermenutica jurdica. Ellos lo caracterizan hasta el punto que si en la consumacin de un acceso o coito sexual, no concurre alguno de aquellos medios, el delito en anlisis no se configura. a. Violencia Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una energa fsica que desarrolla o ejerce el autor sobre la vctima. El autor recurre al despliegue de una energa fsica para vencer con ella, por su poder material, la resistencia u oposicin de la vctima (796). La violencia se traduce en actos materiales sobre la vctima (golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.) tendientes a someterlo a un contexto sexual deseado por el agente pero, a la vez, no querido ni deseado por el

sujeto pasivo. Aqu pareciera que se pretende incorporar a la resistencia como un elemento ms del tipo penal, no obstante, la verificacin de la resistencia solo sirve como un medio de prueba del acto sexual indeseado (797). Todo parece simple y obvio, sin embargo, la polmica nada pacfica en la doctrina se presenta respecto de la continuidad o no de la fuerza fsica en el desarrollo del acceso carnal prohibido. Ciertos tratadistas (798) consideran que la fuerza desplegada por el autor debe ser seria y constante en contraposicin de la resistencia tambin constante del sujeto pasivo. Esta posicin llega al exceso de considerar a la resistencia de la vctima como otro elemento del delito. De ese modo, si no hay resistencia de la vctima as no est de acuerdo con el acto sexual, el delito no se configura. Otro sector predominante de la doctrina, teniendo firme el presupuesto que las leyes penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es necesario un continuo despliegue de la fuerza fsica ni menos una continuada resistencia de la vctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de acceso carnal sexual debido que la Vctima no opuso resistencia constante. Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga -afirman Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (799L todo el tiempo que dure la violacin ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sera absurdo desde el punto de vista de la prctica y de las circunstancias del hecho. Es suficiente que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria al mantenimiento de relaciones sexuales. En tal sentido, en el caso concreto, para efectos de configuracin del hecho punible, solo bastar verificar la voluntad contraria de la vctima a practicar el acto o acceso carnal sexual va vaginal, anal o bucal. La ausencia de consentimiento o la oposicin del sujeto pasivo a la relacin sexual buscada por el agente, se constituye en elemento trascendente del tipo penal (SOO). Circunstancias que necesariamente debe manifestarse tanto en momentos previos como en la consumacin del acto mismo. En consecuencia, as no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto pasivo, se configura el ilcito penal siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento de la vctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado abusivamente por el agente.

Incluso en este cambio de mentalidad, el operador jurdico debe aceptar sin titubeos que se configura el delito de acceso sexual violento, cuando el agente haciendo uso de la violencia impone el acto sexual al sujeto pasivo, luego que este provoc un contexto apropiado para tener relaciones sexuales, no obstante despus se arrepiente y se desiste de continuar . Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que, muy bien, puede darse el caso que la vctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido apenas comience los actos de fuerza. Bajo Fernndez afirmaque. "el momento de la fuerza no tiene por qu coincidir con la consumacin del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede -acceder a la cpula al considerar intil cualquier resistencia" (801). Este razonamiento se fundamenta en el hecho que la fuerza inherente al delito de acceso carnal sexual es concomitante al suceso mismo. Coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la vctima, mayor ser la descarga de violencia que sufrir (802). Igual como ocurre en el delito de robo previsto en el artculo 188 del C.P., el mismo temor del uso de la violencia por parte del agente hace que la vctima la mayor de las veces no oponga resistencia a la sustraccin de sus bienes, no por ello se va negar la comisin del delito. No obstante, debe haber una relacin de causalidad adecuada entre la fuerza aplicada y el acto sexual, la cual ser apreciada por el juzgador en cada caso concreto. En este sentido, Guiseppe Maggiore (803) sostena que no se requiere violencia grave, ni es suficiente una violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer en un caso concreto la resistencia de la vctima (804). Por otro lado, en la doctrina es comn aceptar que la violencia fsica, en principio, debe aplicarse sobre o contra la vctima, pero tambin puede darse cuando se ejerce sobre cosas que impiden el acto mismo, como, por ejemplo, ciertas prendas de vestir. Cuestin diferente y no aceptable es el hecho de aplicarse la fuerza sobre objetos que ofrecen obstculos para que el agente llegue a la vctima, como en el caso de romper la puerta del dormitorio de la persona a quien se va a imponer el acto sexual, ni la ejercida contra terceros como es el hecho de agredir fsicamente al novio de la vctima que se opone al acceso camal sexual. No obstante, la violencia ejercida de esa forma y en tal contexto se constituye en procedimientos

intimidatorios para el sujeto pasivo o sobre terceros que se oponen o se pueden oponer al agente a fin de que no logre su objetivo (805). a. La vis grata puelles Es importante no confundir la violencia tipificada como medio para lograr.el acceso camal sexual, con la razonable fuerza fsica que emplea el varn para vencer la natural resistencia que el recato impone a la mujer. Esa dulce violencia, seductora pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia fsica necesaria que exige la ley para considerar punible el acto sexual (806). En ese mismo sentido, tambin queda excluida el acceso carnal prohibido cuando la violencia ha sido realizada tanto por la vctima como por el victimario como parte de la mise en scene del acceso carnal sexual, o sadismo. Esto ltimo es una cuestin fundamental que debe tener en cuenta la autoridad fiscal y jurisdiccional para determinar falsas denuncias que constantemente se realizan en estos tiempos. O en su caso, identificar si se pretende enmascarar, a efectos de prueba, una fuerza ingrata que se pretende hacer pasar por grata (807). En un caso concreto y real la violencia realizada en el acto o acceso sexual consentido no tipifica el delito de violacin sexual (808). La vis grata puelles puede originar un supuesto de error de tipo. Ello ocurrir por ejemplo cuando el agente en la creencia firme que la vctima estaba jugando sexualmente le impone el acto, cuando en realidad aquella se estaba oponiendo al acto sexual (809). b. Amenaza grave En principio, nadie est legalmente autorizado para imponer o condicionar a otra persona a mantener una relacin sexual. Imponer o condicionar el acceso carnal evidencia lesin a la libertad sexual. La amenaza grave consiste en el anuncio de un malo peIjuicio inminente para la vctima, cuya finalidad es intimidado y se someta a un contexto sexual determinado (810). No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz. La amenaza es una violencia psicolgica que naturalmente Oligina intimidacin en aquel que la sufre. Su instrumento no es el despliegue de una energa fsica sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o

promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. En este mbito la amenaza es condicional. La condicin es de carcter sexual: para evitar el mal anunciado, el sujeto pasivo amenazado tiene que someterse al acceso carnal que le impone el agente. De ese modo, se distorsiona o peIjudica el proceso de formacin de la voluntad del sujeto pasivo destinatario de la amenaza (811). El mal a sufrirse, mediata o inmediatamente, puede constituirse en el dao de algn inters de la vctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. La amenaza grave, a parte de lesionar el proceso de formacin de la voluntad de la persona, pone en peligro los bienes sobre el que recae el mal anunciado. La discusin en la doctrina se presenta en el sentido que para no pocos tratadistas (812), la amenaza debe tener un carcter formal, grave y serio, presente e irresistible, capaz de intimidar y sea suficiente para producir una verdadera coaccin de la voluntad del sujeto pasivo. Gimbemat Ordeig (813) seala que la intimidacin debe referirse a la amenaza de un mal grave constitutivo de un delito o al menos se configure como delito, salvo que el mal, objeto de la amenaza, sea una violencia corporal. Esta posicin peca de estricta y, por ello, restringida. Para evaluar y analizar el delito de acceso carnal sexual, desde el principio, debe tenerse en cuenta el problema de la causalidad entre la accin intimidante y el acto sexual o anlogo, la personalidad, la constitucin fsica y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo (814). En ese sentido, no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo ser necesario verificar si la capacidad psicolgica de resistencia u oposicin del sujeto pasivo ha quedado suprimida o substancial mente disminuida o mermada. Es difcil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del operador jurdico en el caso concreto (815). La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que le rodea puede ser decisiva para valorar la intimidacin. El juzgador deber determinar si la vctima tuvo serios motivos para convencerse que solo su aceptacin de realizar el acto o acceso carnal sexual, evitar el dao anunciado y temido. La gravedad de

la amenaza deber medirse por la capacidad de influir en la decisin de la Vctima de manera importante. El anlisis tendr que hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta, toda vez que lo que para uno puede constituir una amenaza intrascendente, para otro, la misma amenaza puede revestir gravedad. Por ejemplo, no tendr los mismos efectos amenazar a la Vctima con destruir la cosecha de una hectrea, nico sustento de ella y sus hijos, que la amenaza de destruir la cosecha en la misma proporcin de un hacendado que tiene miles de hectreas. O, la amenaza de un "brujo" de hechizar a la Vctima si no se somete al acceso camal sexual, no tendr efecto alguno sobre una persona nacida y crecida en zona urbana, pero, sin duda, tendr gravedad inusitada si la vctima es una persona que ha nacido y crecido en un ambiente (rural, por ejemplo) donde se tiene por seguro los extraordinarios poderes del brujo (816). El tipo penal se refiere a los supuestos en que el agente anuncia a la vctima la realizacin de un mal grave, en caso de negarse a practicar el acceso sexual o se opusiera. Este elemento exige que ese mal anunciado sea evidente e inminente y capaz de causar un dao real al sujeto pasivo o a terceros que tengan relacin afectiva con la vctima. Por el contrario, no comete acceso carnal sexual prohibido quien realiza acceso carnal sobre una persona quien a cambio obtendr una ventaja para su persona o un tercero, como, por ejemplo, colocarle en un centro laboral. Igual, el simple temor reverencial no llena las exigencias del tipo penal. Incluso, consideramos que el acto sexual o anlogo conseguido mediante la amenaza de revelar la edad de la vctima a sus amistades, o de comunicar a su marido la infidelidad en que ha sido descubierta, no constituyen delito de violacin en principio, salvo las especiales circunstancias ya mencionadas (817). Es indudable que la amenaza como medio para lograr someter a la vctima al contexto sexual por ella no deseada ni querida, requiere las condiciones generales de toda amenaza, es decir, la vctima debe creer que existe la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se amenaza. El sujeto pasivo debe creer que con el acceso sexual exigido por el agente se evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico, pero lo importante es que la Vctima lo crea. El acceso camal sexual debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal.

El anuncio de una situacin perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo como, por ejemplo, a~enazar con. violar a un ~ij?, destruir bienes, p~eciados d.e la vctima, despedlrle del trabajo que es su umco sustento economICO, etc., SI no acepta realizar el acceso carnal sexual. Aqu cabe hacer la precisin siguiente: si el agente que amenaza tiene una posicin, cargo o parentesco sobre la vctima, como lo veremos ms adelante, ser autor del delito de acceso carnal sexual agravado. c. Finalidad de la violencia y la amenaza grave Al desarrollar el significado de los epgrafes anteriores hemos esbozado la finalidad que persigue el agente al hacer uso de la violencia o amenaza grave; el objeto de este apartado es precisarlo. Violencia y amenaza se equiparan en tanto que ambas resultan ser medios idneos de coaccin tendiente a restringir o a negar la libertad de la vctima (818) y obligarle a tener un acceso carnal no deseado. El acceso sexual o anlogo prohibido presupone que el sujeto pasivo se niega a complacer los deseos del agente, negativa que es vencida mediante el recurso a uno de aquellos medios de comisin (819). Pero, mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica siempre el empleo de una energa fisica sobre el cuerpo de la vctima, la amenaza se constituye en un anuncio de originar un mal futuro inmediato. La violencia y amenaza grave se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de vencer la oposicin o anular la voluntad negativa del sujeto pasivo y de ese modo, someterlo a practicar el acto o acceso carnal sexual o en su caso, para impedir que haya resistencia (820). Desprendindose que sin la concurrencia de uno o ambos factores, no se configura el delito de acceso carnal sexual. Entre la violencia o amenaza debe haber una relacin de oposicin respecto del objetivo sexual que tiene el agente.

La oposicin, resistencia o voluntad negativa de la vctima concomitante al acceso sexual o anlogo debe ser opuesta a la intencin del sujeto activo de mantener la relacin sexual, caso contrario, la violacin debe descartarse. Lo mismo sucede en

el caso que la violencia del autor no encuentre voluntad contraria al acceso sexual por parte del agraviado. Del mismo modo, la violencia realizada durante el desarrollo del acto carnal consentido queda fuera del tipo legal. Contrariamente a lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige que la fuerza o amenaza grave sean en trminos absolutos, es decir, de caractersticas irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que el uso de tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasin concreta para lograr el objetivo del agente cual es someter a su vctima a un determinado contexto sexual. La irresistibilidad de la fuerza o amenaza grave se medir conforme a las condiciones personales del sujeto pasivo, segn su resistencia fisica y capacidad psicolgica. En otras palabras, habr violencia o amenaza constitutiva de acceso carnal sexual prohibida cuando el acto sexual es realizado haciendo uso de alguno de aquellos medios que, segn las condiciones fisicas, psicolgicas o de contexto vivencial, el sujeto pasivo no pudo resistir u oponerse. En suma, la finalidad que tiene la violencia o amenaza grave es vencer la resistencia, oposicin O voluntad contraria de la vctima a practicar el acto o acceso carnal sexual, ya sea Va vaginal, anal o bucal, el mismo que puede materializarse haciendo uso del rgano sexual natural o con la introduccin de objetos o partes del cuerpo. Su finalidad es lograr el propsito final del agente cual es someter al acceso carnal sexual a su vctima y, de esa forma, satisfacer sus apetencias sexuales; por ello, asignarle otra finalidad es distorsionar el delito de acceso carnal sexual.

3.2. Bien jurdico protegido Al exponer brevemente la evolucin que se ha producido en la doctrina y en la legislacin comparada respecto al bien jurdico protegido en los delitos sexuales, hemos dejado establecido que actualmente es comn considerar a la libertad sexual como el inters fundamental que se pretende proteger con las conductas sexuales prohibidas. Este planteamiento ha calado en gran parte de la comunidad jurdica mundial hasta el punto que en la actualidad muy pocos ponen en duda que la libertad sexual se constituye en el bien jurdico protegido con el delito de acceso carnal sexual.

La libertad sexual debe entenderse en un doble aspecto: como libre disposicin del propio cuerpo sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de otro. De ese modo, la libertad sexual en su sentido ms genuino comprende no solo el s, el cundo o el con quin nos vamos a relacionar sexualmente, sino tambin el seleccionar, el elegir o aceptar el tipo o clase de comportamiento y accin sexual en la que nos vamos a involucrar (821). En su sentido tradicional, bien sealaba el colombiano Luis Carlos Prez (822), "la libertad sexual es la capacidad de toda persona de comportarse como a bien tenga en la actividad copulativa". Por su parte Roy Freyre (825), comentando el Cdigo Penal de 1924, la define como la facultad de cada persona de disponer espontneamente de su vida sexual, sin desmedro de la conveniencia y del inters colectivo. Igual que todas las particularidades de la libertad, -contina el profesor sanmarquinola referente al sexo es una conquista permanente y una elevacin del ser sobre las preocupaciones represoras. No se podra hablar de libertad sexual si el hombre en el curso de la civilizacin, no hubiese logrado dominar la fuerza ciega del instinto sexual dotndose de un sentido volitivo, tanto para satisfacer como para abstenerse de hacerlo. El tipo penal del delito sub idice trata de tutelar una de las manifestaciones ms relevantes de la libertad, aquella cuyos ataques trasciende los mbitos fisicos y fisiolgicos para finalmente repercutir en la esfera psicolgica de la persona, alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad. Por ello, algunos tratadistas como Orts Berenguer y Roing Torres (824) prefieren definir a la libertad sexual como "una esfera de la libertad personal integrada por la facultad de autodeterminacin voluntaria en el mbito especfico de la sexualidad". No es posible comprender la libertad personal y la dignidad del ser humano sin una vigencia lo suficientemente amplia de la libertad sexual entendida como el poder configurador de uno de los aspectos nucleares de la personalidad en cuanto a la toma de decisiones y del obrar externo sin interferencias de los dems (825). En esa lnea, se entiende que al tener las sociedades a la libertad personal como uno de sus pilares bsicos de convivencia pacifica, no puede objetarse razonablemente que con su tutela en el mbito sexual se est protegiendo finalmente la verdadera libertad ntima (826). Este aspecto es quiz uno de los

factores que justifica la gravedad de las penas previstas para los delitos que afectan el bien jurdico "libertad sexual". El bien jurdico protegido en el sistema peruano es el mismo inters fundamental denominado "de libre autodeterminacin sexual" en el sistema alemn; inters que es la misma libertad de conducirse con autonoma, sin coacciones ni fraudes en la satisfaccin de las apetencias sexuales. En la jurisprudencia peruana podemos sostener que se ha internalizado bien estos conceptos, prueba de ello es la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2003, en cuyo considerando segundo se esgrime que el objeto de proteccin del delito de violacin sexual es la libertad sexual, "entendida esta libertad como la facultad que tiene toda persona para disponer de su cuerpo en materia sexual eligiendo la forma, el modo, el tiempo y la persona con la que va a realizar dicha conducta sexual y, que el bien jurdico se lesiona cuando se realiza actos que violentan la libertad de decisin de que goza toda persona en el mbito de su vida sexual, siempre que est en co,ndiciones de usarla (. .. )" (827).

3.3. Sujetos del delito de acceso carnal sexual En el delito en hermenutica jurdica, la relacin entre el sujeto activo y la vctima o sujeto pasivo es directa, caso contrario, aquel ilcito no se configura. Pareciera que no hubiera mayores problemas para la identificacin de los sujetos; no obstante, la discusin es ardua y poco pacfica. En la actualidad existe cierto acuerdo en algunos aspectos, mas en otros existe viva controversia. Por nuestra parte trataremos de plantear nuestra posicin teniendo como base siempre el tipo legal recogido en nuestro vigente Cdigo Penal, pues nuestra finalidad no es otra que hacer dogmtica penal. a. Sujeto activo La expresin "el que" del tipo penal del artculo 170 indica, sin lugar a dudas, que agente del delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier persona sea varn o mujer (828). No obstante, en la doctrina an no es comn esta posicin. Por el contrario, se presenta discutible, pues cierto sector de la doctrina, aunque menor,

an sostiene que solo el varn titular del instrumento natural penetrante puede ser sujeto activo del delito. El origen de la polmica radica en el diferente bien jurdico que en la historia del derecho penal y en la legislacin comparada, se ha pretendido proteger con la tipificacin del delito en anlisis. En tiempos en que se tu~elaba la honestidad o el honor de la mujer de conducta irreprochable, se consideraba que solo el varn poda lesionar o poner en peligro tal bien jurdico, en cambio, en la actualidad, al constituirse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en esta clase de delitos, se concluye que tanto varn como mujer pueden lesionarlo o ponerlo en peligro. Incluso, tambin la peculiar forma de tipificar la conducta delictiva origina la posicin que sostiene: "Solo el varn es susceptible de ser sujeto activo". Se afirma, la propia ndole de la cpula sexual determina la condicin del varn en agente, titular del instrumento penetrante que accede y con el que, con naturalidad y violencia, limita la libertad sexual del agraviado (829). Castillo Gonzlez (8~O) sealaba enfticamente que autor de violacin solo puede ser el varn, que es el nico que puede penetrar carnalmente; la mujer puede ser partcipe del delito de violacin en cualquiera de sus formas, excepto como autor principal. Por su parte, el argentino Ricardo Nez (8~1) sostena que el sujeto activo puede ser cualquier varn que no este imposibilitado por su edad, impotencia o defecto fsico, para introducir su miembro en el vaso de la vctima. Este planteamiento tuvo coherente cabida cuando el delito de acceso sexual se reduCa a su sentido tradicional de identificar al acto sexual a la capacidad copulativa y reproductora del ser humano. No obstante, con el desarrollo de la doctrina y la legislacin comparada en el mbito de los delitos sexuales, tales planteamientos no tienen mayor consistencia, mucho ms cuando en la actualidad adems del pene, se consideran otros instrumentos (partes del cuerpo u objetos) con los cuales puede accederse sexualmente a la vctima. Actualmente, en el campo de los delitos sexuales la doctrina mayoritaria sostiene que siendo el bien jurdico protegido la libertad sexual, cualquier persona que imponga la unin carnal o acceso carnal sexual, lesionando con ello la libertad sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito de violacin sexual y que, ahora, con la ampliacin de las formas y medios de comisin, es mejor denominar "delito de acceso carnal sexual".

En consecuencia, si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de violencia o amenaza grave es la mujer, tambin se configurar el delito de acceso camal sexual (832). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad sexual de la vctima, resulta intrascendente verificar quien accede a quien. Peor an, en el sistema peruano, cuando legislativamente se ha previsto que, muy bien, puede materializarse el delito de acceso camal sexual con la introduccin de objetos o partes del cuerpo. Situacin que hace perfectamente posible que la mujer pueda vulnerar la libertad sexual de un varn u otra mujer. As, por ejemplo, estaremos ante un hecho punible de acceso camal sexual cuando una mujer con la finalidad de satisfacer su apetencia sexual, haciendo uso de la violencia o amenaza, somete a un contexto sexual determinado a su vctima (varn) y le introduce un objeto (prtesis sexual, palo, frutas, etc.) por el ano. En suma, a efectos de la interpretacin de los delitos sexuales, con Muoz Conde (833), podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como la mujer somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relacin sexual. b. La mujer, sujeto activo Se considera agente del delito de acceso camal sexual a toda persona que realiza la accin o acciones tendientes a someter a un contexto sexual determinado al sujeto pasivo. Pudiendo ser tanto el varn como la mujer. No necesariamente esas acciones tienen que set materiales, como argumentan algunos tratadistas (834), al decir que la mujer no puede ser sujeto activo porque materialmente no tiene el instrumento para realizar el acceso carnal. En los tiempos actuales, esta posicin no tiene la menor consistencia hasta por dos argumentos: primero, la mujer como el varn tiene iniciativa y participacin activa en una relacin sexual y, segundo, al haberse ampliado el tipo penal para considerarse otros instrumentos penetrantes como es "partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene", es perfectamente posible que la mujer haga uso de tales instrumentos y somete sexualmente en forma violenta a un varn. Otros tratadistas se oponen a considerar a la mujer como sujeto activo del delito en anlisis argumentando su escasa frecuencia criminolgica, no constatada fehacientemente y en todo caso, de mnima importancia en un delito de tanta gravedad. Tambin quedan sin sustento, aquellas consideraciones que suponen, de un modo, difcilmente comprensible, mayor gravedad la violacin de un varn sobre

una mujer que a la inversa. La gravedad de esta conducta se ha de valorar a tenor del atentado a la libertad sexual, mas no de las eventuales lesiones producidas, que, en su caso, supondra un concurso real de delitos con lesiones, ya sean leves o graves, ello dependiendo de la magnitud del dao ocasionado a la vctima (835). En cambio, sostener que la mujer tambin es susceptible de ser autora del delito de acceso carnal sexual, tiene pleno fundamento en una realidad insoslayable que no puede negarse so pena de pecar de ingenuidad y cuando no, de repetir posiciones forneas sin mayor discernimiento. En efecto, se constituye en una realidad concreta que la mujer tan igual que el varn, tiene iniciativa propia para propiciar y conducir una relacin sexual haciendo realidad su plena libertad sexual, capacidad que es connatural al ser humano sin distincin de sexo. Libertad sexual que puede verse lesionada cuando una mujer obliga a un varn por medio de la violencia o amenaza grave a que la acceda sexualmente o le realice sexo oral a ella o a un tercero, situacin que representa la posibilidad de realizar de manera directa el injusto penal. Tambin puede ser coautora del delito, ya sea porque practica el acto sexual mientras otro desarrolla la violencia o la amenaza, o en su caso, mientras ella amenaza o ejerce violencia para que otro practique el acto sexual prohibido (836). Esta posicin es una conquista significativa del derecho penal moderno, pues se ajusta a las exigencias y lineamientos del Estado Social y Democrtico de Derecho al que le es consustancial la igualdad de todos ante la ley. Tambin por reflejar debidamente una realidad en la cual la mujer en el mbito sexual no es un mero sujeto pasivo, sino que posee idntica capacidad de iniciativa que el varn. Asimismo, estos planteamientos doctrinarios vienen a romper estereotipos consolidados en el Per por mucho tiempo. El dislocamiento es evidente. El legislador del Cdigo de 1991 y de la Ley N 28251 de junio de 2004 y luego de la Ley N 28704, ha sido consciente que, si los patrones sociales o jurdicos de determinada sociedad van a impedir la auto realizacin sexual del ser humano, no puede irnicamente afirmarse, que tales presupuestos sean soporte de la libertad individual. 'Al final de cuentas, se afirma que "sociedades libres son las que emancipan las clases, los grupos tnicos y los sexos" (837). En suma, cualquier persona que imponga el acceso sexual violento en las condiciones y formas previstas en el artculo 170 del Corpus Juris Penale,

lesionando con ello la libertad sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito en hermenutica. Sin duda, inaugurando el siglo XXI, debemos romper estereotipos mal

posesionados, los mismos que han tenido cabida por mucho tiempo en el derecho penal. Desde ahora, en el derecho punitivo no cabe suponer que la mujer es protagonista inactiva en las relaciones sexuales. Modernamente se trata de equiparar tanto al varn como a la mujer en derechos y obligaciones, excepto que por su propia naturaleza fisiolgica no se les puede igualar. En los tiempos posmodemos no tiene cabida el mito sexual que "los violadores son solo hombres". c. Sujeto pasivo. La doctrina es unnime en considerar que pueden ser sujetos pasivos o vctimas del delito de acceso carnal sexual, tanto el varn como la mujer mayores de dieciocho aos (838) sin otra limitacin que el de estar vivos (8'1) y "sin importar su orientacin sexual o si realizan actividades socialmente desfavorables como la prostitucin o la sodoma" (840). De esa forma, el tipo penal responde a la realidad delictiva. La identificacin de ambos sexos viene de suyo. No obstante, el impacto de este reconocimiento fue largamente discutido. En el Cdigo de 1924, por ejemplo, solo se consideraba al delito de violacin sexual como un acto en contra de la mujer "honesta" o "virginal". De ah que las personas que ejercan la prostitucin o llevaban una vida social desordenada, por ejemplo, no podan constituirse en sujetos pasivos o Vctimas de este delito. La legislacin penal de 1924, pese que ha cambiada en 1991, todaVa ha dejado rezagos mentales difciles de superar en personas incluso que tienen la etiqueta de "cultas". No hace mucho, cuando, por ejemplo, una talentosa actriz peruana, denunci haber sido vctima de violacin sexual, un periodista considerado "serio y culto" en un medio de comunicacin masiva, se mof y puso en duda que los hechos configuren tal delito debido que la denunciante segn su apreciacin "tena una vida nocturna no tan santa". Indudablemente, en este cambio influye toda una mentalidad modificada por el fenmeno histrico de la liberacin de la mujer y su desvinculacin con la condicin

de solo poder ser madres. El espaol Bajo Fernndez (841) seala que "se puede decir que la sociedad actual separa totalmente la actividad sexual de la procreacin y mantiene una concepcin hedonista de aquella, con importantes tensiones frente a moralistas y a la propia iglesia catlica". En ese sentido, el sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condicin que la de ser persona natural con vida. No tiene mayor importancia su edad, raza, cultura, ocupacin, clase social, credo religioso, habilidad y recursos econmicos. Ahora no tiene cabida el mito sexual que los hombres solo son violados si son homosexuales. De tal modo, en caso de la mujer puede ser agraviada, la soltera o casada, virgen o desflorada, viuda o divorciada, vieja o joven, honesta o impdica (842), pues lo que se violenta no es su honestidad, honor u otra circunstancia, sino la libertad de disponer libremente de su sexo as como el oponerse a los actos sexuales en los cuales no desea participar. Aqu cabe apuntar que los efectos causados por el delito de acceso carnal sexual pueden implicar aos de recuperacin fsica y psicolgica de las vctimas. Estas a consecuencia de la violacin pueden sufrir de estrs postraumtico. Situacin que unida al temor de ser estigmatizadas por los medios de comunicacin y la sociedad entera, muchas agraviadas o agraviados optan por no denunciar el asalto sexual sufrido.

4. El aspecto

TIPICIDAD SUBJETIVA subjetivo del delito de acceso carnal sexual se constituye

inexorablemente de dos elementos, el primero, denominado "elemento subjetivo adicional al dolo" y el segundo, es el dolo. Si alguno de estos elementos falta en una conducta de apariencia sexual, el delito no se configura.

4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo La misma naturaleza estructural del delito en comentario exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo que se constituye en el leit motiv del objetivo o

finalidad ltima que persigue el agente con su conducta. La finalidad u objetivo que busca el autor al desarrollar su conducta no es otro que la satisfaccin de su apetencia o expectativa sexual. Para lograr tal motivada o guiada finalidad, el agente obra la mayor de las veces por medio de un plan previamente ideado. Si aquel elemento subjetivo adicional, que la doctrina lo etiqueta como animus lubricus o nimo lascivo, no se verifica en la realidad y, por ejemplo, el agente solo acta motivado por la finalidad de lesionar a su vctima introducindole, ya sea por la cavidad vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo, se descartar la comisin del delito de acceso carnal sexual violento (84S). Sin margen de duda, en la mayora de supuestos o hiptesis delictivas de asalto sexual, el autor obra con tendencia o finalidad principal lasciva, sin embargo, no siempre es as, pues en la realidad se presentan atentados de carcter sexual guiados por la finalidad o motivo principal de venganza, burl<\, curiosidad, despecho, etc. Supuestos en los cuales, la satisfaccin sexual siempre est presente pero con carcter secundario. No obstante, en todos estos supuestos, al estar presente la satisfaccin sexual que gua en forma principal o accesoria la conducta del sujeto activo en su actuar sexual, configuran el delito en anlisis. De tal forma, si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la finalidad de satisfaccin sexual ya sea en forma principal o accesoria, y por el contrario solo se evidencia la intencin o finalidad de lesionar la integridad fisica o el honor de la vctima, tal conducta de agresin no constituir el delito de acceso carnal sexual, canalizndose tal hecho al delito de lesiones leves o graves segn sea su magnitud o en su caso, al delito de injuria. En consecuencia, lo decisivo es el leit motiv de la finalidad que persigue el autor con su actuar. Si su objetivo no es lograr la satisfaccin de alguna apetencia de carcter sexual, se descarta la comisin del delito en hermenutica jurdica. Posicin contraria y discutible plantea la mayoritaria doctrina espaola. Esta plantea que lo fundamental es la finalidad objetiva de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cual sea el nimo, la tendencia o la finalidad perseguida por el autor, pues lo relevante es el atentado a la libertad sexual de la vctima, cuyo carcter y gravedad no se vea afectado en lo ms mnimo por la tendencia interna con la que obra el autor (lI44). Segn esta posicin puede llegarse al absurdo de imputar el

delito de violacin a aquel que obliga a otro a transportar droga, empaquetada en forma de pene, introducida en su vagina o en su recto.

4.2. Dolo El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso carnal sexual lo constituye el dolo, esto es, el agente acta con conocimiento y voluntad en la comisin del evento ilcito. En otros trminos, "el dolo consiste en la conciencia y voluntad de tener acceso carnal contra 1<1; voluntad de la Vctima" (845). Esto es, se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento que con la realizacin de las acciones voluntarias que pone en movimiento la violencia o que origina la amenaza grave, someter a la Vctima al acceso carnal sexual, ponindole en un comportamiento pasivo con la finalidad que soporte el acceso carnal sexual no requerido por ella. Se exige normalmente un dolo directo. Cuando se utiliza la violencia, el dolo abarca la esperada o presentada resistencia u oposicin del sujeto pasivo. Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y voluntad del agente para la configuracin del injusto penal de acceso carnal sexual. Circunstancia que imposibilita la comisin culposa. Si junto al dolo, al agente no le orienta o gua alguna satisfaccin sexual, su conducta queda al margen del derecho penal. Por ejemplo, no configuran delito de acceso carnal sexual aquellas conductas aparentemente sexuales desde una visin objetiva, pero realizadas con fines propiamente teraputicas o cientficas. Tambin no es punible por ausencia de dolo, los casos en que el autor de la violencia ponga a la vctima en una situacin tal que sin evidenciar intimidacin acceda voluntariamente a practicar el acceso carnal sexual.

4.3. El error de tipo

Bien sabemos que el error de tipo regulado en la primera parte del artculo 14 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente al tiempo que realiza la conducta con apariencia delictiva acta con desconocimiento o error sobre la existencia de alguno o algunos elementos objetivos integrantes del tipo penal, excluyendo, en consecuencia, el dolo. Ahora bien, en el injusto penal de acceso carnal sexual nada impide que pueda presentarse supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por ejemplo, estaremos ante un clsico error de tipo cuando el sujeto activo acta o desarrolla su conducta creyendo errneamente que cuenta con el consentimiento de la vCtima para la realizacin con l de actos sadomasoquistas, cuando lo cierto es que la actitud de esta era realmente de oposicin, de resistencia y, por lo tanto, de ausencia de consentimiento (846). Asimismo, la concurrencia del error en el sujeto activo hace desaparecer la comisin del delito o alguna circunstancia agravante prescrita en el tipo penal. Por ejemplo, si el agente accede violentamente a su vctima creyndola mayor de 18 aos, se excluir el dolo de la agravante prevista en el inciso 4 del artCulo 170, subsistiendo el supuesto del tipo bsico por el cual ser sancionado finalmente.

5.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil verificar en la realidad concreta algn caso de acceso carnal sexual prohibido donde se verifique de modo positivo una causa de justificacin. No obstante, en los estrados judiciales un abogado hbil puede alegar la causa de justificacin prevista en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal denominado "ejercicio legtimo de un derecho", en el caso del acceso carnal sexual ocurrido dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cnyuges haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.

En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violacin sexual cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de la violencia o amenaza grave. Los cnyuges tienen derecho a la vida sexual comn conferido por el matrimonio, siendo as, el empleo de la violencia o amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un dao al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendr algn delito de lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar su fundamento en la existencia del dbito conyugal que genera el Vnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (847), por ejemplo, comentando el Cdigo de 1924, amparndose en nuestra normativa civil, enseaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio. En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el comportamiento es tpico, est justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es tpica pero no antijurdica. El cnyuge agresor est amparado por la causa de justificacin: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber contrado matrimonio. En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el Cdigo Penal de 1924. All se exclua expresamente la sancin de la violacin sexual que se realizaba dentro del matrimonio (texto del artculo 196), otorgndose de esa forma, incluso al cnyuge varn un derecho absoluto de disponer de la sexualidad de su mujer. Sin embargo, como veremos ms adelante, en estos tiempos de posmodernidad, al constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bienjurdico principal protegido con los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo positivo el ejercicio legtimo de un derecho como causa de justificacin en el delito de acceso carnal sexual violento impuesto por un cnyuge al otro. Nada puede justificar que un cnyuge haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra de su libre y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil en que se desarrolle.

5.1. El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad? Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causa de justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del artculo 20. Como ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artculo 185 del c.P. En efecto, si despus de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno, sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho econmico por parte del agente, dolo) estaremos ante una conducta tpica, no obstante, si luego, al analizar el aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio su consentimiento para la sustraccin, se verificar una causa de justificacin y por tanto, estaremos ante una conducta en principio tpica pero al final no antijurdica. Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que, expresa Subcaptulo 2 Delito de acceso carnal sexual

5.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil verificar en la realidad concreta algn caso de acceso carnal sexual prohibido donde se verifique de modo positivo una causa de justificacin. No obstante, en los estrados judiciales un abogado hbil puede alegar la causa de justificacin prevista en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal denominado "ejercicio legtimo de un derecho", en el caso del acceso carnal sexual ocurrido dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cnyuges haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.

En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violacin sexual cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de la violencia o amenaza grave. Los cnyuges tienen derecho a la vida sexual comn conferido por el matrimonio, siendo as, el empleo de la violencia o amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un dao al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendr algn delito de lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar su fundamento en la existencia del dbito conyugal que genera el Vnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (847), por ejemplo, comentando el Cdigo de 1924, amparndose en nuestra normativa civil, enseaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio. En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el comportamiento es tpico, est justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es tpica pero no antijurdica. El cnyuge agresor est amparado por la causa de justificacin: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber contrado matrimonio. En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el Cdigo Penal de 1924. All se exclua expresamente la sancin de la violacin sexual que se realizaba dentro del matrimonio (texto del artculo 196), otorgndose de esa forma, incluso al cnyuge varn un derecho absoluto de disponer de la sexualidad de su mujer. Sin embargo, como veremos ms adelante, en estos tiempos de posmodernidad, al constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bienjurdico principal protegido con los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo positivo el ejercicio legtimo de un derecho como causa de justificacin en el delito de acceso carnal sexual violento impuesto por un cnyuge al otro. Nada puede justificar que un cnyuge haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra de su libre y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil en que se desarrolle.

5.1. El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad? Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causa de justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del artculo 20. Como ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artculo 185 del c.P. En efecto, si despus de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno, sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho econmico por parte del agente, dolo) estaremos ante una conducta tpica, no obstante, si luego, al analizar el aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio su consentimiento para la sustraccin, se verificar una causa de justificacin y por tanto, estaremos ante una conducta en principio tpica pero al final no antijurdica. Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que, expresa o tcitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien jurdico protegido como elemento del tipo del injusto penal en cuestin (848). En estos casos, el consentimiento de la Vctima que tambin debe ser sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causal de atipicidad. Como ejemplo aparece el delito en hermenutica jurdica. En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal sexual, el consentimiento de la supuesta vctima para realizar el acceso carnal, de modo alguno constituye causa de justificacin. Al constituir el con'sentimiento un elemento objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad, pues si se verifica que la vctima prest su consentimiento para practicar el acto sexual, desaparece el acto tpico de "obligar" que exige el tipo penal y, por tanto, se excluye latipicidad del delito.

6.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal sexual no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar con el anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En

esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta de carcter sexual, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de acceso carnal sexual.

6.1. Error de prohibicin Doctrinariamente se conoce que un ciudadano no obra culpablemente cuando no est en condiciones de comprender la antijuridicidad de su actuar, es decir, no se le puede reprochar penalmente a quien acta sin la posibilidad de conocer la ilicitud formal y material de su conducta. Apareciendo de ese modo lo que se conoce como "error de prohibicin" recogido en nuestro sistema jurdico en la ltima parte del artculo 14 del Cdigo Penal. Se configura el supuesto de error de prohibicin cuando el autor cree errneamente que acta lcitamente o cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su conducta. Esta clase de error puede ser directo o indirecto (849). Se presenta el error de prohibicin directo cuando el autor no conoce, en cuanto tal, la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma como lcita su accin. Puede presentarse tres supuestos: cuando el agente no conoce la norma prohibida; cuando el autor conoce la norma prohibitiva, pero lo considera no vigente y, cuando el autor interpreta (error de subsuncin) equivocadamente la norma y la reputa no aplicable al caso. En tanto que el error de prohibicin indirecto se configura cuando el agente acta en forma errnea sobre la existencia, lmites o presupuestos objetivos de una causa de justificacin que autorice la accin generalmente prohibida. Puede presentarse tambin tres supuestos: cuando el agente se equivoque acerca de la existencia de

una justificante; cuando el autor yerra sobre los lmites de una causa de justificacin y, cuando se acta con error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificaran el hecho. Traspasando estos conceptos al delito de acceso carnal sexual, es posible que muy bien pueda presentarse un error de prohibicin directo cuando el autor acta creyendo que constituye un acto lcito el realizar acceso carnal sexual mediante violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del artculo 170 solo ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo haca expresamente el artCulo 196 del Cdigo Penal derogado. Tambin, es posible alegar un error de prohibicin indirecto, cuando por ejemplo un cnyuge, en la creencia errnea que acta dentro de los lmites de la causa de justificacin de "ejercicio legtimo de un derecho" sancionado en el inciso 8 del artculo 20 del c.P., haciendo uso de la violencia somete sexualmente al otro en contra de su voluntad. Aqu el agente acta en la creencia errnea que le ampara la citada causa de justificacin, no obstante como ya hemos expresado, en el delito en hermenutica jurdica no es factible la configuracin de la causa de justificacin denominada "ejercicio legtimo de un derecho".

7. TENTATIVA Se define a la tentativa como la ejecucin incompleta de la conducta tipificada en la ley penal. En otros trminos, existe conducta tpica cuando el agente de manera dolos a da comienzo la ejecucin del tipo penal, mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin y esta no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad. Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan determinado, realiza conductas socialmente relevantes cuyo objetivo es el menoscabo de los bienes jurdicos protegidos. De tal forma que la tentativa, no es punible por ser una mera manifestacin de la voluntad, sino por la lesin y el menoscabo sufrido por los bienes jurdicos, producto del comienzo de la ejecucin de un comportamiento daoso (850).

En nuestro sistema jurdico penal, esta forma especial de configuracin del tipo penal aparece regulado en el artculo 16 del Cdigo Penal. De ese modo, por la misma naturaleza de realizacin del delito de acceso carnal sexual que inexorablemente necesita de actos previos para su consumacin, es posible la tentativa. Es unnime la doctrina al considerar que el despliegue de los actos ejecutivos orientados a lograr el acceso sexual sin alcanzarse la real introduccin o penetracin, constituye tentativa de violacin sexual (851). Indudablemente, la tentativa del acceso camal sexual prohibido se concretiza cuando los actos previos tienen la finalidad de lograr el acto o acceso carnal sexual, mas no se dar tal situacin cuando dichos actos previos tengan como objetivo cualquier otro tipo de acercamiento sexual. Es necesario el animus violandi(852). Hay tentativa cuando, por ejemplo, el violador es sorprendido por los vecinos de la vivienda donde se realizaba el hecho, en el momento mismo que empezaba la penetracin de su miembro viril en la cavidad vaginal de la vctima. El acceso carnal sexual haciendo uso de partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene, tambin podr ser objeto de tentativa. Ello ocurrir, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en los instantes que dolosamente pretende introducir algn objeto o parte del cuerpo en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo en un determinado contexto sexual. No obstante, aparte de la tentativa idnea, en doctrina se reconoce la existencia de la tentativa in idnea o imposible por la falta de idoneidad del medio empleado (amenaza inidnea, etc.), o por aspectos fisicos del agente (cuando el agente es varn y no se le erecta el miembro viril con el cual pretenda acceder carnalmente a su vctima). Estos supuestos, al no poner en peligro real o concreto al bien jurdico protegido no son punibles. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996, cuando afirma que "si el acusado no pudo violar a la agraviada porque no se le erecto el miembro viril, se configurara la tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, no siendo punible, evidencindose una clara contradiccin con la parte resolutiva de la indicada resolucin en donde se le condena por el delito de violacin de la libertad sexual en perjuicio de la referida agraviada" (853). No obstante, consideramos que esta ltima circunstancia tendr tal efecto cuando no se trate de una incapacidad transitoria

originada por los mismos ajetreos del evento (cansancio derivado por la prolongada resistencia del sujeto pasivo), pues en este caso, estaremos ante una tentativa idnea. Eri aplicacin del artculo 18 del Cdigo Penal, el desistimiento por parte del sujeto activo de lograr la consumacin del delito sexual, elimina la punibilidad de la tentativa, dejando vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado al hacer uso de procedimientos encaminados a lograr el acceso carnal sexual, como seran las lesiones causadas por la violencia empleada.

7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por amenaza grave En la prctica judicial resulta dificil identificar la tentativa del delito de acceso carnal sexual cuando el agente, con la finalidad de lograr su objetivo de satisfacer su apetencia sexual, solo hace uso del medio tpico de "amenaza grave". En efecto, parece que no hay problemas cuando haciendo uso de la violencia se realizan actos directamente ordenados a lograr el acto sexual o anlogo, como el desnudarse o el desnudar a la vctima, u otros de contenido lascivo como besar o tocar las partes ntimas del cuerpo del sujeto pasivo. Tampoco hay mayores problemas cuando se verifica que se dio inicio al uso de la violencia, como ocurre cuando se arroja al suelo a la vctima, o se la introduce en un vehculo para trasladarla al lugar donde la consumacin habr de producirse, o se la lleva violentamente a un lugar despoblado o al interior de una vivienda con la intencin de hacerle sufrir el acceso carnal sexual no deseado, etc. Son los casos que con mayor frecuencia se aprecia la tentativa en este delito. La proximidad del autor con la vctima, que el uso de la violencia lleva consigo, no deja lugar a dudas respecto de que ya ha comenzado el peligro para el bien jurdico. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando el agente para lograr su objetivo de carcter sexual, se vale de la amenaza grave, la misma que como es natural se realiza a cierta distancia de la vctima, o incluso por medio de comunicacin telefnica o escrita. Circunstancias que imposibilitan hablar de proximidad espaciotemporal o de un peligro ya iniciado para la persona agraviada. En estos supuestos, pese que se ha verificado o realizado un acto de amenaza grave, la ejecucin an no ha comenzado. Solo se considerar tentativa cuando aparte de la amenaza,

existan actos ejecutivos tendientes a lograr el acto sexual buscado por el agente. Por ejemplo, encuentro entre el agente y el sujeto pasivo en el lugar donde habr de realizarse el acceso carnal sexual al cual accedi la vctima para evitar el mal anunciado.

8.

CONSUMACIN

La consumacin del delito es la verificacin real de todos los elementos del tipo legal. O mejor dicho, es la plena realizacin del tipo con todos sus elementos. En el delito de acceso carnal sexual, la consumacin se verifica en el momento mismo que se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, la introduccin o penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal o, en su caso, la introduccin de partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene en la cavidad anal o vaginal de la vctima, sin importar que se produzca necesariamente ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo. En este sentido, no interesa si la penetracin o introduccin es completa o parcial, basta que ella haya existido real y efectivamente para encontrarnos frente al delito consumado. En parecida lnea conceptual, el vocal supremo Javier Villa Stein (854), antes que se produjera la modificatoria de los delitos sexuales, enseaba que se consuma la violacin sexual con la penetracin parcial o total del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal, de la vctima obligada. No se requiere eyaculacin -seminatio intra vas- ni rotura de himen. Los trminos "introduccin" o "penetracin" deben entenderse bajo dos aspectos: primero, cuando el miembro viril del varn agresor se introduce en la cavidad vaginal, anal o bucal de la vctima o, en su caso, cuando alguna parte del cuerpo u objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella. Y segundo, cuando alguna de aquellas cavidades viene a acoplarse en el pene del varn agredido sexualmente, as como en el objeto o parte del cuerpo que se utiliza para lograr alguna satisfaccin sexual. El acceso carnal por va vaginal implica que el rgano genital del varn, objeto o partes del cuerpo se introduzca o penetre en la vagina de la mujer, o esta se acople a aquellos instrumentos, exigindose para la consumacin que el pene, objeto o parte del cuerpo hayan superado el umbral de los labios mayores. En el acceso

carnal por va anal se exige que el rgano genital del varn, objetos o partes del cuerpo se introduzcan o penetren en el recto de la vctima o, en su caso, el ano se acople a los citados instrumentos penetrantes, no siendo suficiente el mero roce o contacto. Finalmente, en el acceso carnal por va bucal, se requiere que el pene se introduzca en la boca del o la vctima (855).

9.

AUTORA

9.1. Cuestin previa Antes de las modificaciones legislativas de los delitos sexuales ocurridas en Espaa y Argentina, era dominante la lnea doctrinal que enunciaba que la violacin sexual es un delito de propia mano. Solo puede ser autor en sentido estricto el que realiza la accin corporal descrita en el tipo penal, esto es, el acceso carnal, y solamente lo puede hacer el varn titular del miembro viril, nico instrumento penetrante. De modo que en este tipo de delitos no es admisible la auto ra mediata, la coautora, as como tampoco la comisin por omisin. Sostiene esta posicin doctrinal que cuando en el acto sexual violento, aparte del que accede carnalmente, participan dos o ms personas en contra de la vctima, se aplicaran las reglas generales de la participacin como sea razonablemente posible, imputando a los partcipes el delito de violacin sexual a ttulo de instigacin, complicidad necesaria o complicidad secundaria, ello de acuerdo al caso concreto (856). Posicin ampliamente debatida y abandonada que nadie sostiene con crdito cientfico (857). En nuestro sistemajurdico penal impuesto por el Cdigo Penal de 1991 y mucho ms con la promulgacin de la Ley NQ 28251 que modific la sistemtica de los delitos sexuales, aquella posicin no tiene consistencia hasta por tres fundamentos: Primero, al constituirse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en el delito de acceso camal sexual, nada se opone razonablemente que la mujer, sin tener el instrumento penetrante, muy bien, pueda limitar, restringir anular y vulnerar la libertad sexual del sujeto pasivo e imponer por la fuerza violencia grave el acto sexual.

Segundo, al preverse como modalidades de los delitos sexuales los supuestos de introduccin de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de la vctima, es perfectamente posible que la mujer sin ser titular del instrumento penetrante como es el pene, materialice la conducta de lesionar la libertad sexual, introduciendo, por ejemplo, una prtesis sexual en el ano de un varn. Tercero, al haberse impuesto en nuestro sistema jurdico penal (artculo 23 del Cdigo Penal de 1991), la teora del dominio del hecho para sustentar la auto ra, la coautora y la figura de la participacin delictiva, es fcticamente posible que la mujer sin tener el rgano penetrante natural como es el pene, se constituya en autora o coautora del delito de acceso carnal sexual prohibido. Por ejemplo, ser coautora cuando haciendo uso de la violencia, sujeta o inmoviliza a la vctima a fin que un tercero le acceda sexualmente. Aqu aplicando la teora del reparto de roles o funciones en la ejecucin del delito, es factible que una mujer se constituya en coautora del delito de acceso carnal sexual.

9.2. Autora En doctrina, la categora de la autora se explica mejor de acuerdo a sus clases: a. A utoria directa o inmediata Se define al autor como aquella persona natural que tiene el dominio, seoro o riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder de conduccin de todo el acontecimiento o suceso, de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el fin determinado previamente. En otros trminos, autor es aquel que con sus propias manos realiza el hecho en forma directa. Es decir, aquel que" decide en lneas generales el s y el cmo de su realizacin" (858). En el delito que nos ocupa, ser autor aquel sujeto que haciendo uso de la violencia o amenaza grave sobre la vctima le anula su libertad sexual y le accede carnalmente. En la doctrina, a la figura de la autora tambin se le denomina: autor inmediato, autor directo, autor principal, autor propiamente dicho, ejecutor o autor principal. A este aspecto se refiere el legislador al emplear locuciones como "el que", "la persona", "quien", etc., cuando construye y redacta los supuestos de hecho de la

norma penal y que, en su oportunidad, tambin se denomina sujeto activo o agente (859).

b. Autoria mediata El supuesto de la autora mediata previsto en el artculo 23 del Cdigo Penal se configura cuando el agente, valindose, haciendo uso o "por medio de otra persona" que acta como instrumento, realiza la conducta prohibida. En esta forma de autora, el dominio del hecho requiere que todo el proceso ejecutivo se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del "hombre de atrs", quien -gracias a su influjo- debe tener en sus manos al intermediario; por eso se conocen estos casos como de dominio de la voluntad. Se entiende que el intermediario material solo acta como instrumento y, por tanto, subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en una causal de atipicidad o de justificacin y, excepcionalmente, de inculpabilidad. Por el contrario, si en un caso concreto se llega a determinar que el supuesto instrumento o intermediario tiene dominio del hecho o lo comparte con el que le ordena, se excluye el supuesto de auto ra mediata, adecundose su conducta a otro forma de concurso de persona en la conducta punible (860). Expuesto as los fundamentos de la autora mediata y teniendo en cuenta que el delito de acceso carnal sexual no es necesariamente de comisin directa o "de propia mano", se concluye que es admisible la auto ra mediata. Esta hiptesis de comisin delictiva se configurar en todos aquellos casos en los cuales el autor utiliza a otro sujeto como instrumento para involucrar de modo violento a la vctima en un contexto sexual determinado. Incluso, es posible que se configure cuando es la propia vctima la obligada en forma violenta o intimidada por el autor para la realizacin sobre s misma del acceso carnal de, por ejemplo, partes de su cuerpo u objetos con apariencia de un pene (861).

C. Coautora

Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecucin del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho). El artCulo 23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora con la frase "los que lo cometen conjuntamente". La coautora exige la presencia de dos requisitos: decisin comn y realizacin de la conducta prohibida en comn (divisin de trabajo o roles). Los sujetos deben tener la decisin comn de realizar el hecho punible y sobre la base de tal decisin, contribuir con un aporte objetivo y significativo en su comisin o realizacin. El aporte objetivo se encuentra en una relacin de interdependencia funcional asentada sobre el principio de la divisin del trabajo, es decir, que cada coautor complementa con su parte en el hecho la de los dems en la totalidad del delito, formndose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos (862). Esto trae como consecuencia que la responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo y los excesos o hechos suplementarios, ejecutados por fuera del plan acordado, solo afectan al interviniente que lo haya realizado por s solo. Por ejemplo, si uno de los participantes del acceso carnal sexual, despus de efectuado el hecho, de motu proprio, decide llevarse todas las joyas de oro que portaba la vctima, solo a este se le imputara el delito de hurto o robo, segn como se haya producido la sustraccin. Igual ocurre cuando, por ejemplo, uno de los concurrentes del asalto sexual, despus de producido el acto en contra de la libertad sexual, de motu proprio y pensando que la vctima le ha reconocido, le ocasiona su muerte: Aqu, solo a este ltimo sujeto se le imputar y, por ende, se le procesar por el delito de asesinato en la modalidad de "matar para ocultar otro delito" prevista en el inciso 2 del artculo 108 del Cdigo Penal. En esa lnea, en el caso que dos a ms personas participen en la comisin del delito de acceso carnal sexual, todas respondern a ttulo de coautores as uno o varios de ellos no hayan realizado el acto sexual con la vctima, limitndose solo, por ejemplo, a sujetar a la vctima o inmovilizarla. En este supuesto delictivo, solo ser suficiente verificar la decisin comn de todos los concurrentes en la realizacin del acto sexual ilcito y adems, que cada uno de ellos haya hecho un aporte significativo o decisivo para facilitar la penetracin o introduccin del miembro viril en el boca, ano

o vagina de la vctima, as como la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo. El vocal supremo javier Villa Stein (86~), siguiendo al profesor Alemn Hans Heinrich jescheck, tratando de adecuar su posicin a la lnea doctrinal que considera que el delito de violacin sexual es de "propia mano", sostiene que en este supuesto delictivo es obvio que quien sujeta con base a un acuerdo comn, realiza de mano propia y de manera absolutamente responsable, un elemento del tipo. No obstante, ninguno necesita reunir por s mismo todos los elementos del tipo, pues cada uno de ellos, debido a la resolucin conjunta y en el marco de la misma, se le atribuyen las contribuciones de los dems intervinientes como accin propia. En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (864) luego de advertir que la doctrina est dividida en este punto, consideran que sobre la base de los principios que impone la teora del dominio del hecho, la persona que se limita a sujetar para que otra persona realice el acto sexual responder como coautor del delito de violacin, siendo totalmente indiferente que la persona que sujete sea hombre o mujer, puesto que en ambos casos ser coautor. En cuanto a la prctica judicial, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria del 15 de setiembre de 1998, establece un precedente jurisprudencial importante al considerar que es coautor aquel que si bien no realiza el acto sexual, presta colaboracin decisiva en la comisin del injusto penal, ello debido al principio de reparto funcional de roles. En efecto, en el argumento pertinente se indica "que, de conformidad con los hechos establecidos en el proceso, se advierte que la intervencin del encausado Marco Antonio Saavedra Timana, no ha sido simplemente coadyuvante, sino que contribuy decisivamente a la ejecucin del evento delictivo, lo que determina que su condicin es la prevista en el artculo veintitrs del Cdigo Penal en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervencin y no como partcipe como se califica en la recurrida, desprendindose difanamente que hubo un concierto de voluntades entre los encausados" (865). En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2003 argumenta que" asimismo se advierte el concierto de voluntades para anular la resistencia de la

vctima y obtener el acceso carnal propuesto; que esta coautoTa result idnea para la consumacin del delito, ya que fcilmente doblegaron el estado de defensin de la vctima; por ello este concurso de sujetos activos result notable por que han originado mayor riesgo lesivo para la vctima" (866).

10. PARTICIPACIN Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la participacin previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por participacin la cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realizacin de un hecho punible. El cmplice o partcipe se limita a favorecer en la realizacin de un hecho ajeno. Los partcipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia totalmente de las categoras de autora y coautora. Segn el grado de contribucin del cmplice, la participacin se divide en dos clases: Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribucin del partcipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera realizado el hecho punible. Es un supuesto de complicidad primaria cuando por ejemplo, el partcipe conduce a la vctima con engaos a un paraje solitario en donde esperan otros que realizaran el acceso camal. Aqu sin la intervencin de aquel, el acceso camal violento no se hubiese producido, pues la vctima no hubiese llegado al lugar de los hechos. Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribucin del partcipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se produce cuando sin contar con tal contribucin el hecho delictivo se hubiera producido de todas maneras. Este supuesto de complicidad se configura cuando por ejemplo, el partcipe solo se limita a vigilar para que otro sin contratiempos realice el acceso carnal sexual con la vctima. Aqu la participacin es prescindible, pues incluso sin la participacin de aquel se hubiese consumado el delito. Otra forma de participacin es la instigacin prevista en el artCulo 24 del Cdigo Penal. Se configura la instigacin cuando una persona dolosamente, determina a otro a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una persona influye,

persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar a una tercera persona acceda sexualmente a la Vctima (867). Es decir, el instigador es quien se limita a provocar en el autor la resolucin delictiva sin tener el dominio del hecho, circunstancia que lo distingue del coautor. Aqu cabe dejar establecido que las conductas que comnmente se denominan "penalmente irrelevantes" y que el profesor Caro John (868) lo etiqueta como "conductas neutrales", "conductas cotidianas", "conductas adecuadas en un rol" o "conductas estereotipadas", no se subsumen en alguno de los supuestos de la participacin delictiva. En tal sentido, el administrador del hotel donde se hospeda una pareja al parecer sin problemas y luego se produce el acceso sexual violento de uno sobre el otro, de modo alguno podra ser implicado en el delito ni como cmplice secundario.

12.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE S DEL DELITO DE ACCESO CARNAL

SEXUAL La modificacin del artculo 170 por la Ley N 28704 en abril de 2006, incorpora a las ya existentes, ms circunstancias que agravan el delito de acceso carnal sexual. Veamos enseguida en qu consisten cada una de ellas: 11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o ms sujetos En primer trmino, hay que advertir que una bondad de la Ley.N 28704 lo constituye el hecho de haber separado dos circunstancias agravantes del delito de acceso carnal sexual que pese a la incesante advertencia de la doctrina (869), legislativamente venan juntas. En efecto, desde la entrada en vigencia del actual texto punitivo, se configuraba el delito de acceso carnal sexual agravado cuando en su comisin participan dos o ms personas y haciendo uso de algn tipo de arma. Era exagerada e irrazonable la posicin asumida por el legislador, pues a todas luces ambas circunstancias por s solas le dan gravedad al hecho. Es decir, de la forma como apareca redactado la circunstancia agravante, para su configuracin se requera dos condiciones: la concurrencia de dos o ms sujetos y el uso de algn tipo de arma. Esto sin duda gener que hechos reales de

acceso carnal sexual agravado, se califiquen por la autoridad fiscal y judicial como delitos de acceso carnal sexual simple o bsico. Posicin que, muy bien, pudo ser corregida por el legislador de la Ley NQ 28251 de junio de 2004, si aqul hubiese sido consecuente con la legislacin espaola o argentina que le sirvi de referente, no obstante ello inexplicablemente no sucedi (870). No obstante, con la Ley NQ 28704, tal criticada posicin del legislador ha cambiado radicalmente. En efecto, ahora se agrava el acceso carnal sexual prohibido cuando el sujeto activo, para conseguir su objetivo de lesionar la libertad sexual de su vctima, acta con el concurso de otro o ms sujetos. El concurso de dos o ms sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho delictivo mismo en que se produce el acceso carnal sexual. No antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora. Los instigadores o cmplices no sirven para cumplir las exigencias de las agravantes. Los instigadores no cometen el delito, lo determinan. Los cmplices tampoco cometen el delito, solo colaboran o auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y cmplices no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o ms personas participan en calidad de coautores del delito sexual. De tal modo, Castillo Alva (871) ensea que no es suficiente una complicidad simple o una cooperacin necesaria o una instigacin para estimar la agravante, sino que debe tratarse de un caso de coautora en donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios sujetos en el sentido de una contribucin de funciones y de roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte la mayor gravedad del injusto. Caro Coria (872) tiene posicin diferente al sostener que cuando se exige la concurrencia de dos o ms sujetos no necesariamente se requiere que las dos o ms personas intervengan en calidad de coautores, es suficiente para la agravante por ejemplo, la intervencin de un autor y un cmplice secundario que participa en la ejecucin de la violacin sexual. Tal posicin excluye de la agravante la simple ayuda en la preparacin o la instigacin, toda vez que tales actos positivos no satisfacen la exigencia del tipo penal que el acceso carnal sexual prohibido debe ejecutarse (realizarse) por dos O ms sujetos.

Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa que experimenta la Vctima frente a un hecho de plural participacin y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurdico "libertad sexual" que importa el ataque de un grupo de personas (875).

11.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano armada Esta agravante se configura cuando el agente con la finalidad de satisfacer su apetito sexual, somete a su vctima al acto sexual violento utilizando un arma. El arma puede ser un revlver, metralleta, arcos, ballestas, puales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. El uso del arma tiene por finalidad vencer la resistencia u oposicin contraria de la vctima. El arma puede ser propia o impropia (874). Lo que interesa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidacin que ejerce sobre la vctima (875). La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no solo mejora la posicin del agente, sino que tambin, disminuye ostensiblemente los mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Segn la redaccin de la agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecucin del acceso camal sexual no deseado por la Vctima. Es suficiente el simple ensear, mostrar o blandir en gesto intimidante determinada arma (876). No debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto para ejercer violencia sobre la Vctima como para amenazada, pues ambos mecanismos configuran el delito de asalto sexual El uso de un arma en cualquiera de estos mecanismos configura la agravante. No cabe duda que el uso de arma para violentar o amenazar tiene mayor poder de conviccin para vencer y reducir a la Vctima que la simple violencia o amenaza.

11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posicin, cargo o parentesco Se configura esta agravante cuando el agente somete al acto camal sexual a su vctima, aprovechando la posicin de ventaja o superioridad que tiene sobre ella. As tambin, se configura la agravante cuando el agente aprovechando el cargo que le

da particular autoridad sobre la vctima, la somete al acceso carnal (puede darse en el caso de tutores; curadores, trabajadores del hogar, empleados, obreros ete.). a. El acoso u hostigamiento sexual En el supuesto agravante que se interpreta se subsume aquellos actos sexuales que se producen a consecuencia de los "acosos sexuales", tambin denominados "hostigamiento sexual" o "chantaje sexual", el mismo que el artculo 4 de la Ley N 27942 de 27 de febrero de 2003 conceptualiza como "la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizado por una o ins personas que se aprovechan de una posicin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad as como sus derechos fundamentales". En este mbito resulta importante poner de relieve que si el hostigamiento sexual logra su objetivo final, cual es acceder sexualmente a la persona objeto del acoso u hostigamiento, se configurar el delito de asalto sexual agravado, en cambio, si pese al hostigamiento reiterado no se produce el acceso camal sexual, el delito agravado no se configura. En este supuesto solo se aplicar la Ley N 27942 y, por tanto, la vctima podr recurrir a la autoridad competente y solicitar el cese del hostigamiento, y, de ser el caso, reclamar la correspondiente indemnizacin. Posicin contraria sostiene Celia Suay Hemndez (877) quien interpretando la legislacin espaola, afirma que si el acto sexual perseguido por el acosador no se consuma o realiza, el hecho quedar en grado de tentativa. El supuesto de tentativa solo se presentar cuando el agente luego del hostigamiento sexual comienza a realizar actos materiales dirigidos especficamente a limitar la libertad sexual de su vCtima por medio del acceso carnal sexual prohibido. Si, por el contrario, en un hecho concreto no se verifica el inicio de la realizacin de aquellos actos materiales, la tentativa no aparece quedndose aquel hecho solo en actos de acoso u hostigamiento sexual. La agravante es de aplicacin para aquellos jefes que por ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados (empleados, obreros, peones,

trabajadores del hogar), los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza a ser despedidos del trabajo o para aquellos profesores que luego de intimidar a sus alumnos que bien pueden ser varones o mujeres, con jalarlos en el curso, los someten al acceso camal sexual, casi siempre despus de un acoso sexual sistemtico, etc. Aqu cabe alegar que el agregado efectuado por nuestro legislador al inciso segundo del tercer prrafo del artCulo 170 por la Ley N 28963, resulta innecesario, pues tales supuestos ya estaban regulados. El legislador nacional, como para no perder la daina costumbre: en lugar de ocupar su tiempo en cuestiones ms trascendentes para el pas, distrae su tiempo y esfuerzos en situaciones ya reguladas. El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o posicin, as como en la vulneracin de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto de la victima. b. El parentesco como agravante De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo somete al acto o acceso carnal a su Vctima aprovechando una relacin de parentesco por ser ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano, consanguneo o por adopcin o afines de aquella (878). Esta agravante subsume aquellos hechos por los cuales algunos padres con el cuento que brindan proteccin y alimento a sus hijas, haciendo uso de la violencia o amenaza grave, las someten al acto o acceso carnal sexual; o para aquellos hermanos mayores que por la violencia o intimidacin obligan a sus hermanas menores a practicar el acto sexual o tambin, por ejemplo, para aquellos abuelos que por medio de la fuerza 5sica someten al acceso carnal sexual a sus nietas o nietos, aprovechando muchas veces que se quedan solos con ellos en sus viviendas. En suma, la agravante es de aplicacin a los autores del acceso carnal sexual cuando la vctima es su madre o padre, hijo o hija consangunea o adoptiva, nieto a nieta, hermano o hermana, nuera, yerno, suegra o suegro. Es indispensable que el agente conozca el vnculo que le une con la Vctima. El error sobre esta circunstancia excluye el dolo del tipo agravado, subsistiendo el supuesto del tipo bsico.

El fundamento de la agravante reside en la vulneracin o lesin del bien jurdico "libertad sexual", as como del Vnculo de parentesco natural que exige al autor el resguardo o proteccin sexual de la Vctima (879). Sin duda, las consecuencias fsicas y psicolgicas en la salud de la Vctima de un acceso carnal sexual incestuoso son sumamente graves, especialmente cuando se produce en menores. "Los mdicos han consignado algunos de los sntomas del dao fsico inflingido por el incesto, que son, entre otro, el mal control de los esfnteres, el desgarramiento anal o vaginal, las enfermedades de transmisin sexual y el embarazo a una edad prematura. Tambin son perjudiciales los afectos psicolgicos a largo plazo, que se manifiestan en problemas de conducta. Adems, los nios de quienes se ha abusado abusan a su vez de sus propios hijos con alarmante regularidad" (880). Aqu resulta importante dejar establecido que por la forma de redaccin de la agravante en anlisis, se excluye o no abarca el acceso carnal violento ocurrido entre cnyuges. Es decir, para nuestro sistema jurdico, el asalto sexual de un cnyuge en contra del otro no constituye circunstancia agravante, sino, por el contrario, como veremos ms adelante, por cuestiones de poltica criminal constituye una especie de minorante. En cambio, por ejemplo, en el sistema penal colombiano se prev en forma expresa que el asalto sexual entre cnyuges configura circunstancia agravante (881). 11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente El inciso tercero de la segunda parte del artculo 170 prev que se agrava el delito de acceso carnal sexual cuando en su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica municipal o vigilancia privada, el agente en pleno ejercicio de su funcin pblica de brindar seguridad a los ciudadanos, somete al acto o acceso carnal sexual violento a la vctima. La agravante se configura siempre y cuando el acceso carnal sexual violento se haya producido cuando el agente ejerca la funcin pblica de brindar seguridad. En tal sentido, con el argentino Jorge Buompadre (882), razonablemente podemos sostener y ensear que no es suficiente que el agente rena la condicion personal que exige el tipo penal al momento de los hechos, sino es necesario que el acceso

carnal se haya producido en el tiempo que el sujeto activo estaba ejecutando o realizando sus labores o actividades diarias en el marco de su competencia funcional y territorial. Caso contrario, si por ejemplo, un miembro de la Polica Nacional realiza el acto sexual bajo violencia en su "da de franco", solo ser denunciado y sentenciado, de ser el caso, por acceso carnal sexual simple. La agravante no se configura. El fundamento de esta agravante se explica en el hecho que aquellos grupos de personas ejercen funcin pblica consistente en brindar seguridad y proteccin a los ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su funcin encomendada y confiada normalmente, haciendo uso de la violencia o amenaza grave, someten al acto sexual a su vctima, aparte de lesionar el bien jurdico "libertad sexual" afectan gravemente la confianza brindada, ya sea por parte del Estado o de un tercero que los contrat, en el caso de vigilancia privada. Asimismo, sirve de fundamento la posicin de poder o de dominio que representan los efectivos de las fuerzas armadas o Polica Nacional, por ejemplo, ante terceros, quienes fcilmente ven debilitadas sus defensas frente al ataque sexual.

11.5. Vctima con edad entre 14 y 18 aos (Esta agravante ha sido derogada por la Ley NQ 28704, sin embargo no lo suprimimos, pues debido que esperamos que la razn se imponga) Se configura la agravante cuando el agente por medio de la violencia o amenaza grave, somete al acceso camal sexual a una persona que tiene una edad cronolgica entre 14 y 18 aos de edad. Es decir, la agravante aparece cuando la Vctima tiene una edad mayor a los 14 aos cumplidos y menor a los 18 aos. Un ejemplo que puede servir para configurar la agravante, con fines pedaggicos, es el caso que un medio televisivo puso al descubierto y lo propal hasta el extremo de llevado a los tribunales de justicia, en el cual un congresista de la Repblica, abus o intent abusar sexualmente de una menor de 16 aos de edad (Caso: Torres Caya). Si se verifica que la Vctima, al momento de producido el hecho, tena una edad cronolgica menor a los 14 aos, el agente ser autor del delito de acceso carnal

sexual de menor debidamente sancionado en el artculo 173 del Cdigo Penal. En cambio, si se verifica que la vctima, al momento de los hechos, tena una edad superior a los 18 aos, se excluir la agravante subsumindose los hechos al tipo bsico de acceso camal sexual prohibido. El fundamento de la agravante reside en la circunstancia concreta que los adolescentes, varn o mujer, tanto por su contextura fsica como por su desarrollo psicolgico alcanzado, aparecen ms indefensos y dbiles para resistir la violencia o amenaza grave que utiliza el agente. El sujeto activo sabe de tales condiciones por lo que su accionar se orienta a los adolescentes en la creencia firme que lograr su objetivo de satisfaccin sexual sin mayor dificultad. Es irrelevante penalmente determinar si la vctima convive o no con el agente. Se explica tambin la agravante por el hecho que un ataque a la integridad sexual de un adolescente le causa mayor dao en su salud psicolgica que, por ejemplo, un ataque sexual a una persona ya mayor de 18 aos. Actualmente, con el avance de la psicologa, nadie pone en duda que un asalto sexual sobre un o una adolescente le ocasiona grave dao a su salud psicolgica, dejando incluso secuelas lamentables que muchas veces repercuten de modo negativo en su vida futura de relacin. 11.6. Agente portador de enfermedad de transmisin sexual Esta circunstancia agravante se configura cuando el agente sabiendo que es portador de una enfermedad de transmisin sexual (ETS) (885), haciendo uso de la violencia o amehaza grave somete al acto o acceso carnal sexual a su vctima. Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca. En forma pedaggica con Fontn Balestra (884), podemos ensear que la agravante requiere la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea portador de una enfermedad de transmisin sexual. Para determinar si estamos ante una enfermedad de la clase que exige el tipo penal, ser indispensable el pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo ellos tienen la posibilidad de saber cientficamente si el agente es portador de alguna enfermedad de transmisin sexual; b) que con motivo del acto sexual realizado haya existido peligro de contagio (885). El solo peligro de contagio

satisface la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servir al juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c) que el autor al consumar el acceso sexual haya tenido conocimiento de ser portador de la enfermedad. El agente antes de consumar el asalto sexual debe conocer que es portador de una enfermedad grave de transmisin sexual y no obstante, tal conocimiento, realiza el acto sexual violento. A contrario sensu, si por ejemplo se verifica que al momento que se produjeron los hechos, el agente no conoCa o desconoCa que era portador de la enfermedad de transmisin sexual se excluir la agravante. El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la vctima, toda vez que al someterlo a la cpula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o trasmitirle una enfermedad de transmisin sexual grave en peIjuicio evidente de su salud.

11.7. Autor es docente o auxiliar de educacin Por la Ley 28704 se ha incorporado en el inciso 5 del artculo 170 del C.P. como agravante del delito de acceso camal sexual de persona mayor la circunstancia que se produce "cuando el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima". Esta agravante es innecesaria por dos motivos: Primero, porque tal situacin ya se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo 170 cuando se menciona que se produce la agravante cuando el agente para "la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima ( ... )". Es decir, como en otras oportunidades hemos insistido (886), la agravante es de aplicacin para aquellos jefes que, por ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados, los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza de ser despedidos de su trabajo o para aquellos profesores (de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su comportamiento en caso de auxiliares, los someten al acceso carnal sexual. El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o posicin, as como

en la vulneracin de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto de la vctima. y segundo, porque sin duda el legislador ha introducido esta agravante en la creencia de agravar la situacin jurdica de aquel profesor o auxiliar de un colegio que abusando de su cargo, por medio de amenaza o violencia, someta al acceso camal sexual a sus alumnos. Al utilizar la nomenclatura de "centro educativo" se esta refiriendo restrictivamente solo a las escuelas o colegios pblicos o privados, lugar donde estn y estudian las personas generalmente hasta los 17 aos de edad. Sin embargo, al haberse previsto de modo irracional como delito de acceso camal sexual sobre menor las conductas sexuales producidas con menores de 18 aos, la agravante referida deviene en innecesaria y de escasa utilidad prctica.

11.8. Muerte de la Vctima La muerte de la vctima a consecuencia del acceso carnal sexual violento, se constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artculo 177 del Cdigo Penal. La agravante se configura siempre y cuando el agente haya podido prever aquel resultado. Aqu la muerte debe ser producto del acceso carnal sexual prohibido, pudiendo haberse realizado durante la consumacin o mateIializacin del abuso sexual o como consecuencia inmediata de tal hecho. Se trata de un resultado preteIintencional. La muerte de la vctima es un acontecer culposo que no est en los planes del agente, ni siquiera como resultado probable (887). Caso contraIio, si llega a determinarse que el autor aparte de violentar sexualmente tena planeado o previsto la muerte de su vctima, esta agravante es desplazada por un homicidio calificado o en su caso, por un concurso real de delitos: violacin sexual y homicidio .. Nuestro Supremo Tribunal de Justicia ha sido claro en este aspecto. En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 4 de diciembre de 1990 se sostiene que uno de los elementos para la configuracin del delito de violacin es que solo es posible la violacin sobre persona viva, dado que en caso contrario se configurara un delito imposible. Llegando a la conclusin de que en el artculo 177 del Cdigo Penal se acoge un supuesto de violacin cualificada por el resultado muerte, que solo tendr

aplicacin cuando la muerte de la vctima se produce durante el acto sexual o a consecuencia del mismo (888) o De modo que si el agente mata a la vctima despus de ocurIida el asalto sexual con la finalidad que no lo denuncie, por ejemplo, no estaremos en la agravante sino ante un asesinato en la modalidad de ocultar un delito precedente como es el acceso sexual (artCulo 108 inciso 2 del C.P.). Esta lnea interpretativa aparece en la EjecutoIia Suprema del 31 de marzo de 1998, cuando la Sala Penal de la Suprema Corte en un caso real donde concurren las agravantes: "muerte de la vctima", "crueldad sobre la vctima" y vctima con edad entre 14 y 18 aos", seala: "que, se advierte de autos que el acusado Vicente Soto Mamani dio muerte a la menor Leonor Quispe Condori despus de haberla violado sexualmente, para ocultar este atentado sexua~ en vista de haber sido reconocido por la mencionada agraviada quien era su vecina, infirindole unas heridas punzopenetrantes en distintas partes del cuerpo, conforme al protocolo de autopsia obrante a fajas treintiocho que, asimismo, se advierte de autos que el mencionado acusado, actuando bajo el mismo modus operandi, abus sexualmente de la menor Socia Pilares Luna en un lugar desolado a donde la condujo amenazndola con un arma blanca, procediendo luego a darle muerte con la finalidad de ocultar la violacin sexual mostrando crueldad al haberle inferido varios cortes, entre ellos el que le produjo un seccionamiento del paquete vsculo nervioso izquierdo que origin un shock hipovolmico, tal como se describe en el protocolo de autopsia de fojas cuarenta; que, siendo el caso que los hechos submateria han ocurrido de la manera descrita, es de observar que existen dos momentos delictivos independientes uno del otro, en el que la violacin sexual es perpetrada en un primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio pero vinculado este ltimo directamente al primer delito por el mvil de ocultar la violacin sexual precedente con la intencin de procurar una impunidad, sin vacilar el agente en sacrificar la vida de su vctima con tal de desaparecer todo medio probatorio que pudiera contribuir a develar la autora del primer ilcito; que, a lo anterior se suma el hecho que las vctimas no obstante haber sido violadas sexualmente, fueron asesinadas con el empleo de un arma blanca, causando as deliberadamente su sufrimiento y dolor, por lo que se advierte que el agente ha actuado con gran crueldad, debiendo adecuar su conducta delictiva dentro de los alcances de los incisos segundo y tercero del artculo ciento ocho del Cdigo Penal; que, de otra parte, en vista que las referidas menores victimadas en el momento de la realizacin

del evento delictivo tenan diecisis aos de edad, conforme a las pruebas obrantes a fojas ciento cuatro y ciento diecisis, sus edades no permiten que se imponga al acusado Soto Mamani la pena de cadena perpetua ( ... )" (889).

11.9. Lesiones graves en la vctima Tambin el artculo 177 del c.P. establece como circunstancia agravante el hecho que a consecuencia del acceso carnal sexual el agente pudiendo prever el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. La verificacin de la agravante exige que las lesiones causadas deban tener la magnitud de las lesiones tipificadas en el artculo 121 del C.P., pudiendo ser atentados contra la integridad fsica o salud mental de la vctima. Es posible que se verifique la agravante cuando, por ejemplo, la vctima adolescente (mayor de 14 aos) a consecuencia del sorpresivo acceso carnal sexual excesivamente violento queda con serias alteraciones mentales que requieren ms de treinta das de atencin facultativa especializada o descanso para su total recuperacin. Las lesiones deben ser consecuencia inmediata del asalto sexual. El resultado al igual que la agravante anterior, es de naturaleza preterintencional. Las lesiones no deben haber sido queridas ni buscadas por el autor, estas deben producirse a consecuencia de un actuar culposo o negligente del violador sexual. Caso contrario, si son producidas con dolo antes o despus del acceso carnal sexual se excluir la agravante, apareciendo la figura de concurso real de delitos: acceso carnal sexual prohibido con lesiones graves.

11.10. Crueldad sobre la Victima Finalmente, el artculo 177 del c.P. prev la circunstancia agravante que se configura cuando el agente procede o acta con crueldad sobre su vctima. Es decir, cuando el agente realiza el acceso carnal sexual haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a la vctima.

El acceso carnal sexual violento y con crueldad exige la concurrencia de dos circunstancias que lo caracterizan: primero, que el sufrimiento ya sea fsico o psquico de la vctima, haya sido aumentado deliberadamente por el agente. Este, aparte de violentar la libertad sexual de su vctima, le anima o gua la intencin de hacerle sufrir; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr el acceso carnal sexual, poniendo en evidencia el ensaamiento e insensibilidad del agente ante el dolor humano (890). Sin duda, la concurrencia de las dos condiciones objetivas que exige la configuracin de la agravante, se desprender del modo, forma y circunstancias en que actu el agente y las consecuencias fsicas o psquicas con las que result el sujeto pasivo despus del asalto sexual. El fundamento de la crueldad como agravante del delito de violacin sexual, lo constituye la tendencia interna intensificada con que acta el sujeto activo al momento de realizar el acceso sexual. No solo le gu o motiva el querer violentar la libertad sexual de la vctima, sino tambin le anima el firme deseo de hacer sufrir en forma innecesaria a aquella.

Subcaptulo 2 Delito de acceso carnal sexual

12. ACCESO CARNAL SEXUAL VIOLENTO DENTRO DEL MATRIMONIO Al consolidarse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos sexuales, se inici en la doctrina una interesante polmica a fin de determinar si se configura el delito de asalto sexual cuando uno de los cnyuges o concubinos haciendo uso de la violencia o amenaza grave, somete al otro a un acto sexual violento. Actualmente, en la doctrina se exponen hasta tres posiciones marcadas.

Por un lado se afirma que no constituye delito de acceso carnal sexual cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual por medio de fuerza o la amenaza grave; otros consideran que tal supuesto no constituye delito salvo excepciones y, finalmente, otros consideramos que el sometimiento a un acto o acceso carnal sexual por medio de la violencia o amenaza grave de uno de los cnyuges o concubinos por el otro, configura el delito en hermenutica jurdica. Repasemos enseguida de manera panormica los argumentos que exponen cada una de las posiciones: 12.1. No constituye delito La primera posicin que ha tenido vigencia por bastante tiempo, sostiene que no constituye delito de acceso camal sexual cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de la violencia o amenaza grave. Se afirma: los cnyuges tienen derecho a la vida sexual comn conferido por el matrimonio. El empleo de la violencia o amenaza por uno de los cnyuges sobre el otro, se justifica plenamente en mrito al hecho de hacer vida en comn debido al matrimonio o concubinato; en todo caso, al producirse un dao en el cuerpo o salud de uno de los cnyuges por el empleo de la violencia a amenaza grave por parte del otro, devendr el delito de lesiones mas no el de asalto sexual. Esta posicin pretende encontrar su fundamento en la existencia del dbito conyugal que genera el Vnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (891) , amparndose en nuestra normativa civil y comentando el Cdigo Penal de 1924, enseaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio. El colombiano Humberto Barrera Domnguez (892) argumenta enfticamente que "si las violencias ejercidas por el marido sobre la esposa, constitutivo de un abuso de derecho, son polticamente incriminables, bien puede hacerse a cualquier otro ttulo, pero no como violacin, pues si de un acto sexuallegtimo se trata por corresponder a los fines del matrimonio, mal puede deducirse un comportamiento antijurdico de esa relacin ertica". En otras palabras, se sostiene que si bien el comportamiento es tpico, est justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es tpica pero no antijurdica. El cnyuge agresor est amparado por la causa de la exclusin de lo

injusto por el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber contrado matrimonio. En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el Cdigo Penal de 1924. All se exclua expresamente la sancin de la violacin sexual realizada o efectuada dentro del matrimonio, otorgndose de esa forma un derecho absoluto al cnyuge varn de disponer de la sexualidad de su cnyuge. En efecto el artculo 196 del Cdigo Penal de 1924 prescriba que: "Ser reprimido con penitenciara o prisin no menor de dos aos, el que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera del matrimonio".

12.2. No se configura delito salvo excepciones La segunda posicin argumenta que en principio no se configura el delito de acceso carnal sexual violento, pero de concurrir especiales circunstancias, el delito se verifica. En consecuencia, debe hacerse una clara distincin de los casos especiales en los cuales alguno de los cnyuges puede resistirse a realizar la cpula sexual, siendo stos los nicos casos susceptibles de tenerse como delito de acceso carnal sexual. El cnyuge tiene derecho a exigir del otro la unin sexual natural va vaginal y el uso de la violencia o amenaza grave no constituye delito de violacin sexual; no obstante, ello no excluye la existencia de responsabilidad por otros delitos (por ejemplo, lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de su derecho. En cambio, acceso sexual anormal (va bucal o anal), no estando dentro de dbito conyugal, constituye asalto sexual si es realizado por medio de violencia o amenaza grave. Tambin se afirma categricamente: se verifica el hecho punible de violacin cuando el acto sexual se realiza con oposicin del cnyuge pasivo por razones de profilaxis o fisiologa (contagio de un mal, por ejemplo) (893). Por nuestra parte, a manera de premisa sostenemos que, negar la posibilidad conceptual del delito de acceso carnal sexual dentro de la institucin del matrimonio, supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes, es decir, con el matrimonio se acaba la libertad sexual, lo cual desde todo punto de vista en un Estado Democrtico de Derecho no tiene asidero jurdico, tanto ms si actualmente instrumentos internacionales consideran al abuso sexual

como una violacin de los derechos humanos fundamentales y que, segn el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artCulo 7), bajo ciertas circunstancias especialmente graves, el acceso carnal sexual es un crimen de lesa humanidad (894).

12.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual El matrimonio supone la unin de dos personas naturales e iguales en derechos y obligaciones segn lo prescribe nuestro ordenamiento jurdico del ms alto nivel. Esta equiparacin llega hasta las relaciones ntimas que representan un acto de soberana. En consecuencia, un atentado contra la libertad sexual por uno de los dos cnyuges o concubinos, constituye el delito de acceso carnal sexual, siendo irrelevante el motivo de la oposicin de la vCtima. Esta conclusin no admite duda alguna (895). En tal sentido, si el matrimonio es la unin voluntaria de dos personas iguales en derechos y obligaciones y, la mayor de las veces, con las mismas pretensiones, no puede ponerse en duda ni discutirse que esta igualdad alcanza hasta las relaciones ntimas de la pareja. Circunstancia que representa un acto ntimo de soberana de cada uno de los participantes. La autonoma en esta esfera vale ms que cualquier compromiso matrimonial. Se ha superado aquellas pocas en que el ser humano se encontraba sometido a costumbres y convenciones arbitrarias para dar paso a posiciones que consideran que el ser humano est por encima de cualquier convencin o contrato civil (896), concluyndose que quien atenta contra alguno de sus atributos debidamente reconocidos por nuestro sistema jurdico daa su personalidad y, en consecuencia, nace o aparece la obligacin de indemnizarlo. Sostener lo contrario es atentar contra el principio constitucional de respeto a la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado) e implica vulnerar la prohibicin constitucional: "Nadie debe ser vCtima de violacin moral, psquica o fsica ( ... )" prevista en el prrafo "h" del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin peruana. Ante la negativa de uno de los cnyuges o concubinos a realizar el acto carnal sexual con su pareja, se puede solicitar el divorcio, la separacin o cesacin de la

obligacin alimenticia, etc., mas no debe recurrirse a la violencia o amenaza grave para someterlo. Eusebio Gmez, penalista argentino, sostena que por respeto a la dignidad humana, debe sostenerse que el marido que por medio de violencia fsica o moral tiene acceso carnal sexual con su cnyuge, comete delito de violacin. No obstante, si bien es cierto la dignidad humana como fundamento para considerar la configuracin del delito de acceso sexual dentro del matrimonio, tiene cabida, pues es su objetivo final, nosotros sostenemos que si bien, el matrimonio debidamente incentivado y tutelado por nuestro sistemajurdico, envuelve el derecho al acceso carnal sexual entre los contrayentes, de ningn modo aquel se constituye en un derecho absoluto como para avasallar el derecho a la libertad que se constituye en un bien jurdico predominante tan igualo parecido al derecho a la vida. Sostener lo contrario importara un contrasentido en el marco de un derecho penal moderno y pluralista que rechaza y proscribe todo tipo de discriminacin en razn de la calidad, posicin o condicin del styeto pasivo (897). Resulta aberrante, segn nuestro sistema jurdico dominante, imaginar siquiera, que el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual de los cnyuges. Menos cabe sospechar que el solo hecho del matrimonio convierta a uno de los cnyuges en un instrumento sexual del otro. En la misma lnea, interpretando sistemticamente nuestra legislacin penal, se desprende que igual como constituye el delito contra el cuerpo y la salud, las lesiones graves, producidas por uno de los cnyuges al otro, tambin cometern el injusto penal de acceso carnal sexual al cnyuge que realiza el acceso sexual utilizando la fuerza o amenaza sobre su pareja, quien se constituye en el styeto pasivo del grave delito. Esta posicin, Olient y gui al legislador del Cdigo Penal vigente. Basta leer el tipo bsico de los delitos contra la libertad sexual, para advertir que en su redaccin no se hace distincin de sexo ni de estado al referirse al posible sujeto pasivo de la conducta delictiva, circunscribindose a sealar a la persona natural. Igual orientacin ha motivado la modificacin de junio de 2004. Posicin acorde con los lineamientos de un Estado social y democrtico de Derecho, donde la libertad en sus diversos aspectos es la regla. En igual sentido, Castillo Alva (898) sostiene que si bien es cierto en el Cdigo Penal vigente no se prev ni se reconoce expresamente la sancin de la violacin dentro del matrimonio, se llega a dicha conclusin de la mano tanto de una interpretacin teleolgica que toma en cuenta el sentido del bien

jurdico y la necesidad de respeto a la dignidad de la persona como de una interpretacin histrica, pues al haberse derogado la previsin que sancionaba la violacin sexual solo fuera del matrimonio, no queda otra alternativa que admitirla sin lugar a dudas. En efecto, cualquiera sea el motivo de la oposicin para acceder al acto sexual con su cnyuge o concubino, nadie tiene derecho a quebrantarlo ni menos haciendo uso de la violencia o amenaza grave; de hacerlo aparecen los elementos constitutivos del delito de acceso camal sexual debidamente regulado en el tipo penal del artculo 170 del cdigo sustantivo. En aplicacin estricta de nuestra legislacin penal, no puede alegarse con eficacia jurdica, causa de exclusin de culpabilidad en el actuar doloso, invocando que se actu ejerciendo un derecho inherente al dbito conyugal, pues solo cabe hablar del ejercicio legtimo de un derecho cuando hay consentimiento, respeto a la dignidad y libertad de la persona. El inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal no sirve como amparo legal del que hace ejercicio abusivo de sus derechos, ni para escudar con la impunidad a quien comete excesos al ejercerlos. Jurdicamente el derecho puede estar reconocido por ley y corresponderle al sujeto que lo ejerce, pero ello no le abre las puertas que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier costo, pues solo se le est permitido realizarlo dentro de los causes legtimos (899). De esa forma, el derecho al acceso carnal sexual en el matrimonio o concubinato solo es legtimo en tanto medie el consentimiento de ambas partes (900). Asimismo, as como hay delito de acceso carnal sexual en el mbito del matrimonio con mayor razn habr delito en el acceso carnal violento logrado con personas con las cuales se tiene habitualmente relaciones sexuales (novios, parejas, enamorados), cuando uno de ellos no desee o no quiera practicar el acto carnal sexual. Sin duda, el principal problema que se presenta en este delito, es lo referente a la prueba. La regularidad de las relaciones sexuales dentro del matrimonio o concubinato hace difcil diferenciar en forma clara lo que son solo disputas o desavenencias normales de pareja, del real asalto sexual. Situacin nada fcil que corresponde resolver con conocimiento y eficaz sentido comn a la autoridad

competente (polica, fiscal o juez), segn se presenten los casos reales concretos. No obstante, el problema de la obtencin de indicios razonables o pruebas concretas que sirvan para acreditar la comisin del delito o, en su caso, para vincular los hechos al presunto autor, se presenta en la mayora de hechos punibles, y no por ello puede negarse su existencia. Finalmente, sostenemos que por constituir el matrimonio la clula bsica de la sociedad peruana segn lo dispuesto en el artCulo 4 de la Constitucin Poltica del Estado y por ende, en nuestro Cdigo Civil, la configuracin del delito de acceso sexual violento dentro de su mbito, de ningn modo debe tener el mismo trato que las conductas delictivas de acceso carnal sexual producidas entre personas que no se conocen o son extra'as (901). Ello por dos circunstancias que pasamos a exponer brevemente. En primer lugar, porque el atentado contra la libertad sexual aparece, en cierta medida, atenuado por el simple hecho de la convivencia sexual continuada. El acto abusivo cometido en agravio de uno de los cnyuges o concubinos, no parece tan vejatorio ni traumatizante para el sujeto pasivo como ocurre cuando se realiza entre personas extraas. En segundo trmino, creemos que intromisiones drsticas del Estado va el derecho punitivo en el mbito matrimonial, puede traer ms consecuencias lamentables que ventajas para la familia cuando no su quebrantamiento total (902). En consecuencia, de verificarse el delito de acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio o concubinato, el cnyuge o concubino agresor, segn las circunstancias, forma y lugar de comisin, de modo alguno puede ser sancionado con la pena mxima prevista en el tipo penal del artCulo 170 del C.P. Sin embargo, de concurrir las agravantes previstas en el artCulo 177 del C.P. (la conducta ocasione la muerte, lesiones graves o el agente acte con crueldad), considero que el cnyuge o concubina agresor ser pasible de ser sancionado hasta con la pena mxima que establece la ley penal. Los supuestos de matrimonio o concubinato no constituyen minoran te, por el contrario, aqu se convierten en agravante y, por tanto, merecen mayor sancin. Actualmente, no tiene cabida el mito sexual en el sentido que "una persona no puede ser violada por su compaero o su cnyuge".

13. PENALIDAD

El autor del delito de acceso carnal sexual en los parmetros del tipo bsico, ser pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos. De concurrir las agravantes previstas en el segundo prrafo del artculo 170 del C.P., la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme corresponda. En caso que se produzca la muerte o lesiones graves en la vctima, la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y en el caso que el agente proceda con crueldad sobre su vctima, la pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, ello segn lo dispuesto expresamente en el artCulo 177 del Cdigo Penal. No obstante esta sobrecriminalizacin o "terror del Estado" con el incremento exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una mayor proteccin a la vctima, pues en la prctica, no parece haber conuibuido a una mayor eficacia preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurdicos del derecho penal sexual. Por el contrario, esta regulacin simblica sirve ms como una simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (903).

Subcaptulo 3 Delito de acceso carnal sexual presunto

l.

TIPO PENAL

El hecho punible de acceso carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, que Castillo Alva (904) prefiere denominar "violacin insidiosa", se encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 171 del Cdigo Penal, el mismo que despus de la modificacin introducida por la Ley NQ 28251 del 8 dejunio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 del 05 de abril de 2006, literalmente indica:

El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de acceso carnal sexual presunto se configura cuando el agente despus de haber colocado a su vctima en un estado de inconsciencia o en la imposibilidad de oponerse o resistir, realiza sin riesgo el acto o acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal. Respeto a cuando existe acto carnal sexual u otros actos anlogos vale todo lo expuesto al analizar el tipo penal precedente al cual nos remitimos. Es comn en la doctrina nacional y en nuestra jurisprudencia sostener que la circunstancia o elemento que caracteriza a la violacin sexual presunta o alevosa, lo constituye la actuacin precedente del sujeto activo, esto es, el agente momentos previos a practicar el acto o acceso carnal va vaginal, anal bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo por el conducto vaginal anal de la vctima, coloca o pone a esta en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir al ataque sexual. En efecto, Villa Stein (905) sostiene que el comportamiento que reclama el tipo del artculo 171 del C.P., equivale al del artculo 170 del C.P., con el distintivo especial que el sujeto activo, con el propsito, finalidad u objeto, de accederla sexualmente, coloca a la vctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir al ataque sexual. Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (906) ensean que el elemento caracterstico de este delito es que el sujeto activo coloca a la vctima, con la finalidad de mantener relaciones sexuales, en un estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir.

En tanto que Caro Coria (907) ensea que aqu estamos ante una modalidad alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecucin del delito que tienden directa y especficamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que proceda de la defensa de la vctima. Se determina la indefensin de la vctima provocndole un estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de drogas, anestsico, somnfero o bebidas alcohlicas, o ponindola en imposibilidad de resistir, es decir en una situacin de incapacidad fsica que haga viable la resistencia al acceso carnal sexual, atndola mientras duerme por ejemplo. Por su parte, Castillo Alva (908) argumenta que el autor de manera artificiosa, hbil y sofisticada diminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad fsica (o incluso su vida), evitando el empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente demuestra una conducta criminal ms refinada, meticulosa, calculadora y fra de que quien se decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo momento, con su proceder, la impunidad. En tal sentido y de la propia redaccin del tipo penal, se advierte que aquel recoge dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonoma en la realidad concreta. As tenemos: La primera modalidad se configura cuando el agente con el propsito de realizar el acto sexual, coloca a la vctima en un estado de inconsciencia; en tanto que la segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad de practicar el acceso carnal sexual pone a la vctima en incapacidad para resistir a la agresin sexual. Resulta necesario reiterar que ambas condiciones o circunstancias, necesariamente deben aparecer momentos antes de la consumacin del acto sexual u anlogo como es la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal. Si se verifica que tales circunstancias fueron ocasionadas por el agente con posterioridad al acto o acceso carnal sexual, el delito en hermenutica jurdica no se configura. Ahora veamos en qu consiste cada una de las circunstancias caractersticas del delito de acceso carnal sexual presunto, respecto de las cuales tambin no existe mayor discusin en la doctrina nacional, sino, por el contrario, se evidencia unanimidad de pareceres.

2.1. Colocar en estado de inconciencia Roy Freyre (909), comentando el artculo 197 del Cdigo Penal de 1924, el mismo que consideraba nicamente a la mujer como sujeto pasivo de este delito, sostiene que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la pronunciada incapacidad psicofsica en la que es colocada la vctima al quedar impedida de reaccionar y procurarse alguna forma de defensa que contrarreste la agresin sexual. La vctima, al quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mnimo grado de la misma, tiene tambin suprimida o muy menguada su facultad de querer. Privada del funcionamiento normal -contina Roy- de todos los sentidos, carece de la capacidad mental de apreciar lo que realmente sucede y por ende, no puede oponerse a la consumacin del asalto sexual. En tanto que BramontArias(910), tambin comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que estado de inconsciencia significa una situacin transitoria por la cual el sujeto pasivo carece de aptitud para percibir, por medio de sus rganos corporales, las impresiones provenientes de los objetos externos. Quedan comprendidos dentro de este alcance, la ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcticos, de los afrodisacos, el sueo. En parecido sentido, BramontArias Torres/Garca Cantizano (911), al comentar el actual Cdigo Penal. Por su parte, el vocal supremo Javier Villa Stein (912), sostiene que por estado q.e inconsciencia debemos entender, al mental transitorio absoluto o parcial, no mrbido, que priva a la vctima de su capacidad intelectiva y volitiva para asimilar y oponerse al agravio de que est siendo vctima. Tal el caso de la embriaguez, narcticos, pastillas somnferas en particular, afrodisacos, anestesia del gineclogo que simula un aborto, etc. Precedente jurisprudencial importante que sirva para graficar la configuracin del delito de asalto sexual alevoso, es la Resolucin del 21 de setiembre de 1998, por la cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostuvo "que, en el caso de autos con las innumiffables declaraciones testimoniales de fojas ochenta y cinco, ochenta y ocho, noventa, ciento cuarenta y tres y ciento cuarenta y siete as como la propia declaracin preventiva de la agraviada de fojas sesenta se ha comprobado que esta ltima el da de los hechos ingiri en un primer lugar algunos cocktailes con

motivo de la despedida de soltera de su hermana y cuando ya haban transcurrido varias horas de la reunin continu bebiendo en esta ocasin cerveza en compaa del encausado, quien inclusive se encarg de proporcionarla consiguiendo de esta manera que la denunciante al momento de retirarse con l alrededor de las seis de la maana se encontrara en evidente estado de embriaguez, lo que consecuentemente no le permita tener actitud para percibir lo que aconteca ni para poder prestar un consentimiento vlido de una posible relacin sexual" (m). No obstante, a efectos del proceso penal resulta fundamental probar el medio utilizado por el agente para poner a su vctima en estado de inconciencia, si ello no es posible, el delito de acceso camal en anlisis no se configura por ms coherente sindicacin que realice la vctima. En tal sentido, se pronuncia la Resolucin Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Supelior de Justicia de Lima del 17 de junio 1998 cuando sostiene que, "si bien existe la indicacin directa de la agraviada contra el procesado, no es menos cierto que, luego de la actividad probatoria subsisten dudas sobre la realidad histrica de los hechos, pues adems de las contradicciones en que incurre la agraviada, se tiene que el tiempo transcurrido entre la supuesta realizacin de los hechos y la interposicin de la denuncia redundan en la inexistencia de prueba de cargo, pues al no haberse practicado oportunamente los respectivos exmenes de medicina legal ni toxicolgicos, no se tiene la certeza de que la agraviada haya sufrido el acto sexual contra su voluntad, ni menos se le haya suministrado sustancia fwrctica alguna" (914) o

2.2. La Victima en la circunstancia de imposibilidad de resistir La circunstancia de imposibilidad de resistir se verifica cuando el sujeto activo previamente produce la incapacidad fsica de la vctima para poder defenderse. Aqu el sujeto pasivo conserva su plena capacidad de entender, pero las circunstancias materiales del suceso demuestran que es obvio que est privada de la potestad de querer (915). En parecido sentido, el profesor Bramont Arias (916), comentando el cdigo derogado, sostiene que imposibilidad de resistencia es la situacin de la mujer, procurada por el agente, para que no pueda ofrecer resistencia a la conducta delictuosa. La mujer conserva su capacidad de percepcin, pero las circunstancias

materiales del suceso demuestran que la ml~er se halla privada de la facultad de querer. Por ejemplo, causar una lesin, atar las manos de la mujer, etc. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (917) afirman que por imposibilidad de resistir se entiende toda situacin en la que se encuentra una persona incapacitada de ofrecer resistencia frente a la accin de otro sujeto. La vctima, sin embargo, conserva su capacidad de percepcin y sus facultades volitivas, pero las circunstancias materiales del hecho demuestran que se halla privada de la facultad de actuar, por ejemplo si se ata a la vctima para accederla carnalmente. En los supuestos previstos por el legislador se evidencia que el agente acta sobre seguro de no fallar en la consumacin del acceso sexual. El sujeto activo acta alevosamente poniendo o colocando a su vctima en un estado de indefensin, con la finalidad que no pueda evitar ni resistir el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o realice otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. De ah que su conducta merezca una pena mayor a la prevista en el artculo 170 del Cdigo Penal. Finalmente, resumiendo con el profesor Castillo Alva (918), podemos argumentar que la caracterstica de la imposibilidad de resistir no es la falta de conciencia, la cual siempre debe existir, sino se echa de menos y est ausente de mana total y absoluta una voluntad que resista y se oponga a la conducta del autor. Aqu hay conciencia, pero falta la voluntad o habindola no se puede exteriorizar, situacin que debe ser provocada por el propio autor del hecho. Se puede afirmar que si bien todo estado de inconciencia trae consigo e importa una imposibilidad de resistir, pues quien se encuentra inconsciente no puede oponerse ni resistir al acto, no toda imposibilidad de resistir supone un estado de inconciencia, dado que dicha imposibilidad puede deberse a otras circunstancias.

2.3. Circunstancias agravantes El ltimo prrafo del artculo 171 recoge la primera agravante del delito de acceso carnal sexual alevoso. En efecto, la agravante se configura cuando el agente para efectuar el acceso carnal sobre su vctima, abusa de su profesin, ciencia u oficio. Se entiende que la profesin, ciencia u oficio que ejerce el agente, es de aquellas

que para su ejercicio necesita de la confianza de los dems. En tal sentido, por poner un ejemplo, la profesin o ciencia mdica requiere de la confianza del paciente y sus familiares para con el mdico, cirujano, odontlogo, enfermera, etc. Si no hay confianza es ms que dificil su ejercicio. Se configura la agravante, por ejemplo, cuando el odontlogo en lugar de colocar anestesia localizada en la dentadura de su paciente para su tratamiento, le pone una fuerte dosis y luego le practica el acceso carnal sexual en alguna de las modalidades previstas en el tipo penal. El caso judicializado del cirujano Max lvarez es un tpico ejemplo de acceso sexual alevoso con agravante. Los medios de comunicacin se encargaron de hacer conocer al pblico cmo este cirujano plstico luego de anestesiar a sus pacientes, proceda a introducirle una prtesis sexual va vaginal. Aqu el mdico colocaba en estado de inconsciencia a su vctima y luego realizaba sobre ella el acceso sexual, lesionando, de ese modo, la libertad sexual de su vctima as como vulnerando la confianza depositada en l. Igual supuesto se configura cuando un abogado con la finalidad de acceder sexual mente a la hija de su cliente que se encuentra preso, le hace beber una gaseosa con un narctico dejandola en estado de inconciencia y, luego, en su propia oficina, le practica el acceso sexual en alguna de las modalidades previstas en la ley penal. El artculo 177 del C.P. prescribe otras circunstancias por las cuales la presente conducta delictiva se agrava. Ocurre cuando a consecuencia del acceso sexual se produce la muerte de la vctima o le producen lesin grave, habiendo tenido el agente la posibilidad de prever aquel resultado, es decir, la agravante se configura cuando los resultados muerte o lesin grave de la vctima hayan sido previsibles. Si se verifica que la muerte o la lesin grave producida fue consecuencia de un caso fortuito, la agravante no se configura. No existe ms en nuestra normativa penal, la figura de la responsabilidad por el hecho est proscrita todo tipo de responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo Preliminar del C.P.). Proceder con crueldad al momento de ejecutar el acto o acceso carnal sexual es otra circunstancia agravante prevista en el artculo 177 del Cdigo Penal. Esto es, se configura cuando el agente para realizar o al momento de ejecutar el acceso carnal sexual, hace sufrir de modo innecesaIio e intil a su vctima que ya se encuentra en estado de indefensin psquica o fisica.

Para configurarse alguna de las ltimas agravantes se requiere que el resultado final muerte o lesin grave de la vctima se produzca como consecuencia inmediata del acceso carnal sexual, asimismo, los actos de crueldad deben estar encaminados a someter sexualmente a la vctima o, en su caso, producirse durante la consumacin o materializacin del acceso carnal sexual o otro anlogo que describe el tipo penal. Caso contrario, si aquellos resultados son producidos por actos diferentes al acceso sexual y en momento anterior o posterior a la conducta sexual determinada, la agravante no se configura. En tal forma, si la muerte o lesin grave producida en la vctima se ocasiona posteriormente al acto u acceso sexual, por ejemplo con la finalidad de ocultar el acceso carnal sexual u otro anlogo, se configurar un concurso real de delitos; segn sea el caso, estaremos ante un concurso real de acceso carnal sexual con asesinato o concurso real de acceso carnal sexual presunto con el delito de lesiones graves. En este sentido argumenta la Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998. En efecto, all se expresa que "en el caso de autos se presenta un concurso real de delitos, ya que se observa que existiendo dos momentos delictivos independientes uno del otro, siendo la violacin sexual perpetrada en un primer momento y en otro posterior el delito de homicidio, vinculado este ltimo directamente al primero, por el mvil de ocultar la violacin sexual precedente con la intencin de impunidaa' (919).

2.4. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se busca proteger con la tipificacin de los supuestos delictivos recogidos en el artculo 171 del Cdigo Penal, lo constituye la libertad sexual entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y espontnea disposicin del propio cuerpo en contextos sexuales sin ms limitacin que el respeto a la libertad ajena, y, como la facultad de repeler agresiones sexuales no queridas ni deseadas. Sin duda, en los supuestos comentados, la libertad sexual del sujeto pasivo en forma evidente y alevosa aparece limitada cuando no anulada transitoriamente. Aqu el posible consentimiento carece de validez por no ser espontneo y estar seriamente disminuido cuando no condicionado.

2.5. Sujeto activo

El agente del delito puede ser tanto el varn como la mujer. El tipo penal no exige condicin o cualidad especial. En la doctrina, es comn sostener que tanto hombre como mujer pueden ser sl~etos activos del delito en anlisis, pues resulta obvio que tanto en varn como en mujer reacciona el instinto sexual ante el consumo de determinados narcticos o afrodisacos. Mas an actualmente, cuando el acceso carnal puede realizarse con la introduccin va vaginal o anal de objetos o partes del cuerpo, es perfectamente posible que una mujer luego de colocar en estado de inconsciencia relativa a un varn le introduzca por el ano una prtesis sexual.

En esa lnea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein (920) al sostener que styeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumenta- no es verosmil que pueda serIo la mujer debido a que el varn en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, no estar en condiciones psicofsicas de satisfacer la hipottica lascivia violenta de una mujer.

2.6. La coautora La coautora es posible en los supuestos previstos en el artculo 171. En efecto, de forma expresa se seala que solo ser autor aquel que ha tenido acceso carnal con la vctima despus de haberIa puest<:? con tal finalidad, en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. De modo que si dos o ms personas actan en concierto de voluntades y primero colocan en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir a su vctima y luego todos le acceden sexualmente, se configurar la coautora (921). Situacin que se descarta si solo uno procede a realizar el acceso sexual y el otro u otros no lo hacen por circunstancias ajenas a su voluntad. En estos supuestos, estaremos ante la participacin en la comisin del delito de acceso carnal sexual alevoso o presunto. Tambin, quien pone a la vctima en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir con la finalidad que otro le acceda sexualmente, solo responder penalmente como cmplice primario. En este sentido, la Suprema Corte por Resolucin de fecha 31 de marzo de 1998, ha sealado "que, la conducta delictiva de Ramrez Romn, es la de cmplice primario

del delito de violacin sexual de persona en estado inconsciencia, por haberposibilitado con su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada Marisol Yenni Yaranga Hiyo un somnfero a fin de que se duerma y sea violada por sus dos coencausados Carda Soto y Aznarn Ramos; que, Ramrez Romn no consum el hecho ya que se retir por la intervencin de su esposa quien vino a buscarlo retirndose con ella" (922).

2.7. Sujeto pasivo Igual como sujeto activo puede ser varn o mtyer, sujeto pasivo o vctima tambin pueden ser tanto varn como mujer con la nica condicin que sea mayor de dieciocho aos de edad (923) y no sufra incapacidad fsica o mental. Si la vctima tiene menos de dieciocho aos, la conducta del agente se subsumir o encuadrar en el tipo penal que recoge el delito de acceso carnal sexual de menor (artculo 173 c.P.); y en el caso, que la vctima sufra alguna incapacidad natural o previa al desarrollo de la conducta del agente, el hecho ser tipificado de acuerdo con el tipo penal del artculo 172 que despus analizaremos. En consecuencia, el tipo penal en hermenutica jurdica engloba o comprende tanto las relaciones heterosexuales como las homosexuales entre hombres o mujeres. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito netamente doloso, no siendo posible la comisin imprudente. Asimismo, solo es posible su comisin por dolo directo y dolo indirecto. No es admisible que se configure por dolo eventual, pues no basta que el agente considere como altamente probable o posible la ejecucin del delito, sino que es indispensable que sepa sin duda y fisuras que su accin, y particularmente los medios que emplea van a facilitar la comisin del acceso carnal sexual (924). El sujeto activo acta con pleno conocimiento y voluntad de realizar el acto o acceso carnal sexual con el sujeto pasivo, es decir, el agente ordena su pensamiento y despus sus actos con la finalidad concreta de practicar el acceso carnal sexual va vaginal, anal o bucal o realizando otro acto anlogo como puede ser introduciendo objetos o partes del cuerpo por va vaginal o anal de su vctima. En efecto, el agente con pleno conocimiento y voluntad, utilizando elementos extraos (alcohol, narcticos, afrodisacos, etc.) pone o coloca a su vctima en estado de inconsciencia

temporal o, en su caso, lesionando o atando de manos a su vctima, por ejemplo, le pone en la imposibilidad de oponer resistencia y, acto seguido, sin oposicin ni dificultad realiza el acceso sexual o acto anlogo querido y deseado. Se trata de un dolo bifronte, toda vez que se exige la conciencia y voluntad del agente de producir en su vctima el estado de inconciencia o la imposibilidad de resistir, as como accederla sexualmente. Ya hemos argumentado, si el agente no tiene por finalidad satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales sino, por ejemplo, solo busca lesionar a la vctima introducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal, no se configurar el delito sexual en anlisis. Aqu tambin se requiere un elemento subjetivo adicional al dolo. El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein (925) sostiene que en este delito se requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la vctima con el preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se encuentra ella en estado de inconsciencia y/ o en la imposibilidad de resistir. En tal sentido, si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin previa intencin de alguno de ellos de realizar posteriormente alguna modalidad de acceso carnal sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar licor y como consecuencia de ello se genera el acto sexual o anlogo, no se evidenciar el delito en hermenutica, toda vez que no concurre el elemento subjetivo del dolo que comprende la intencin primigenia del agente de colocar a la vCtima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir con la finalidad concreta de practicar el acceso sexual sin ninguna resistencia. 4. ANTIJURIDICIDAD Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del artCulo 171 del C.P., el operador jurdico (fiscal o juez) pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del citado cuerpo legal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil verificar en la realidad concreta alguna modalidad de acceso carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir en la que concurra alguna causa de justificacin. 5. CULPABILIDAD Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal sexual presunto no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar a

analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Luego se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso sexual presunto, conoCa la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar si el agente saba o conoCa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Despus, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIN El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante que se produce el acceso carnal sexual sobre la vctima que se encuentra en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocurre cuando comienza la penetracin del pene en la cavidad vaginal, bucal o anal de la vctima. La penetracin puede ser parcial o total. A efectos de la consumacin basta verificar que haya existido penetracin. Si ello no se verifica, el hecho, dependiendo de la intencin final del agente, se quedar en tentativa de acceso sexual o, en su caso, en actos contra el pudor. Por su parte, cuando se trata de actos anlogos, el delito se consuma en el momento que el agente comienza a introducir objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de su vctima. Es posible que el hecho se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrir cuando el agente estando por iniciar el acceso sexual despus de haber colocado a su vctima en la imposibilidad de resistir, es sorprendido por un tercero. Resulta importante tener en cuenta, que solo habr tentativa cuando el agente haya dado inicio al acceso sexual con actos materiales sin que haya logrado la penetracin o acceso carnal. Si, por el contrario, ello no se verifica, no habr tentativa, pues el hecho de colocar en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, solo se configuran como actos preparatorios impunes por el carcter equvoco de la verdadera intencin del sujeto. Posicin diferente plantea Castillo Alva (926), cuando sostiene que es necesario detenerse y exigir que el sujeto pasivo se encuentre de manera efectiva y real, ya sea en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir, y el autor pueda sin ninguna clase de inconveniente realizar la respectiva accin tpica: el acto sexual u otro anlogo. Resulta discutible este planteamiento debido que si el autor an no ha dado inicio a la realizacin del acceso sexual, el operador jurdico no podr

determinar en forma fehaciente la verdadera intencin del agente, pues, muy bien, puede alegarse que el agente puso en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir al sujeto pasivo, con la nica intencin de hacerle tocamiento indebidos. 7. PENALIDAD El agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos. En el caso que concurra la agravante prevista en el ltimo prrafo del artculo 171, el agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos. Para las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P., la pena privativa de libertad ser respectivamente, no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor de diez ni mayor de veinte aos en caso que el agente haya actuado con crueldad. Subcaptulo 4 Delito de acceso carnal sexual abusivo

1.

TIPO PENAL

El delito de acceso sexual abusivo o acceso sexual de persona incapaz aparece debidamente tipificado en el artculo 172 del Cdigo Penal, el mismo que despus de la modificacin introducida por la Ley N 282&1 deIS de junio de 2004 y, luego, por la Ley N 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente prev: El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la con ciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del artculo 181 de su Cdigo Penal, los espaoles le denominan "delito de abuso sexual", se configura

objetivamente cuando el agente teniendo pleno conocimiento del estado psicolgico o fisico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica alguna de las modalidades del acceso sexual. En otros trminos, el delito de acceso sexual abusivo se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno conocimiento que su vctima sufre de un estado permanente o parcial de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo metal o se encuentra en incapacidad de resistir, se aprovecha de tal situacin y le practica el acceso camal sexual va vaginal, anal o bucal o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la finalidad concreta de satisfacer alguna apetencia de carcter sexual. Para la configuracin de la conducta delictiva no se requiere que el sujeto activo haga uso de la violencia, amenaza grave o le ponga en estado de inconciencia O en incapacidad de resistir. Igual aparece el delito, as la vctima supere la minora de edad y preste su consentimiento relativo para que el sujeto activo realice el acceso camal sexual. En este sentido se ha pronunciado nuestro mximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1994 al argumentar "que, aparece de lo actuado que el acusado Pulache Villegas sostena relaciones sexuales con la agraviada Mara Pulache Surez; que si bien el procesado a lo largo de la investigacin llevada a cabo reconoce esta imputacin aduciendo que fue de mutuo acuerdo, sin embargo, debe precisarse que tena conocimiento que aquella padeca de retardo mental, como se puede ver del peritaje psiquitrico que se le practicara cuyo resultado obra a fojas sesenta y dos; que, el hecho de que la agraviada tena veintisiete aos de edad, no enerva la responsabilidad penal del encausado, encuadrndose por tanto su conducta en la previsin que contempla el numeral ciento setenta y dos del Cdigo Penal, que sanciona a quienes practicaren el acto sexual con persona incapaz de resistir; con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos; que, en este tipo de ilcitos no se tiene en cuenta el consentimiento que debe otorgar la agraviada ni su mayora de edad, por lo que la sancin impuesta por el Colegiado no guarda relacin con la gravedad del delito siendo pertinente aplicarle la penalidad correspondiente al infractor" (927) o Razonablemente ensean Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (928), que el presupuesto de este delito es que el estado personal de la vctima sea anterior al momento en que se efecta el acceso sexual y ajeno a la conducta del sujeto activo, es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por l, porque en ese caso

estaramos en el supuesto del artculo 171 C.P., tngase en cuenta -siguen afirmando los autores citados- que en el artculo 172 C.P. se habla de incapacidad de resistir, circunstancia que se debe a las condiciones personales de la vctima. Desde este punto de vista, encontraran aqu solucin los casos que, por ejemplo, el sujeto, aprovechndose de la embriaguez de una mujer que ha tomado voluntariamente en exceso, practica con ella el acto sexual. El acceso camal sexual previsto en el artculo 172 se diferencia del delito sancionado en el artculo 171 debido a que en este se exige que el agente provoque intencionalmente en la vctima el estado de inconciencia o la incapacidad para resistir con el firme objetivo de practicar el acceso sexual; en tanto que en los supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artculo 172 no se requiere que el agente provoque en la vctima un estado de indefensin, basta que aquel se aproveche de la situacin del sujeto pasivo, independientemente de si ha sido causado por causas externas o internas al sujeto pasivo o por un tercero ajeno al autor (929). Otra diferencia radica en que mientras que en el tipo penal del artCulo 171, el estado psicolgico o fsico disminuido o anulado de la vctima es siempre transitorio; en los supuestos recogidos en el tipo penal del artculo 172, aquel estado es, ms bien, permanente pudiendo ser solo en ocasiones transitorio. O en trminos de Castillo Alva: dicha diferencia puede encontrarse en el hecho que mientras la incapacidad de resistir aludira a una situacin permanente como la invalidez o la ancianidad avanzada, la imposibilidad de resistir se refiere a un fenmeno de transitoriedad que luego de alguna circunstancia o condiciones puede desaparecer o puede suspenderse" (930). Las circunstancias psicolgicas o fsicas que dan particularidad al ilcito penal en hermenutica aparecen enumeradas en forma taxati a por el legisladar, las mismas que en forma independiente configuran determinada conducta punitiva. Esto significa que para configurarse el delito no es necesario la concurrencia de todas aquellas circunstancias previstas en el supuesto de hecho del tipo penal, sino bastar que concurra una de ellas. Los supuestos de incapacidad son los siguientes: a. Anomala psquica. Este estado comprende todas las enfermedades mentales, desrdenes, trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el sistema nervioso y

el comportamiento del que las padece que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptivo racional al medio ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas de que es protagonista (todo tipo de psicosis). AqU, el sujeto pasivo no administra adecuadamente los estmulos externos, por lo tanto no valora adecuadamente lo que sucede en la realidad. b. Grave alteracin de la conciencia. Comprende la perturbacin cognitiva que hace que el sujeto pierda su capacidad intelectual de comprender y valorar lo que ocurre en su alrededor. Villa Stein (931) afirma que es el caso de quien adolece un estado mental transitorio de conciencia alterada, como la embriaguez, drogadiccin, sueo profundo autoinducido o inducido por persona distinta al agente. Creemos necesario advertir que tanto la anomala psquica como el estado de grave alteracin de la conciencia aparecen recogidas en el inciso 1 del artCulo 20 del Cdigo Penal como circunstancias que excluyen la responsabilidad penal en el agente de una conducta tpica y antijurdica. No obstante, en esta oportunidad aquellos estados han sido trasladados a la vCtima. En ese sentido, algunos autores han llegado a sostener que estos estados en la vCtima de alguna modalidad de acceso carnal sexual deben tener la misma o igual magnitud que sirve para declarar inimputable a una persona que consum determinado delito. En consecuencia, a fin de ampliar conocimientos respecto de aquellos estados podemos recurrir a un manual o tratado de Parte General del derecho penal. c. Retardo mental. Una persona sufre de retardo metal cuando adolece de un dficit intelectual serio que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio ambiente, un ejemplo caracterstico de este estado lo constituye la idiotez, la misma que se manifiesta en una ineptitud parcial o absoluta del sujeto para poder concebir conceptos, inclusive de los objetos familiares ms corrientes. Los idiotas en grado mximo no aprenden a hablar, los otros tienen un lenguaje pobre, casi siempre agramtico y con fallas en la articulacin (9S2). Un ejemplo de la realidad judicial viva y concreta sobre el tema, lo constituye el precedente jurisprudencial del 16 de julio de 1997 emitida por la Sala Penal de la Corte Superior de Amazonas. All se afirma" que, el delito de violacin sexual

abusivo en agravio de NN que sufre de debilidad mental y de coordinacin motora de la expresin del lenguaje, se encuentra debidamente acreditado con el certificado mdico legal de urgencia de fojas veinte y ciento veintisis, que seala desfloracin antigua y el diagnstico positivo de embarazo de fojas diecinueve, informe psicolgico de la agraviada de fojas veintiuno y veintids y copia certificada de la partida de nacimiento del menor XYZ de fojas doscientos veintids de haber nacido el diecisis de julio de mil novecientos noventa y tres que acredita el abuso sexual que ha sufrido la agraviada por los encausados, atribuyndose la paternidad al acusado Jorge Luis Rivasplata Tenorio; ( ... ) que en los debates orales la agraviada NN con ayuda del intrprete con gestos, mmicas y dibujos que le fueron presentados ha superado la comunicacin del lenguaje hablad, indicando insistentemente que fue abusada sexualmente por los acusadas, manifestando el interprete que es fcilmente influenciable y accede a relacionarse sexualmente por el desarrollo de la sensibilidad y que no diferencia el bien del mal, trabaja por la prctica constante y obedece a los requerimientos, manifestando incluso la damnificada que fue abusada hasta por tres y dos veces por los acusados, quedando establecido plenamente la comisin del delito que se juzga" (955). d. Incapacidad de resistir. Es un estado de inferioridad fisca en que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual le es imposible obrar en forma positiva para negarse a consentir u oponer resistencia al actuar del agente de realizar el acceso carnal sexual u otro anlogo como puede ser la introduccin de objetos o partes del cuerpo. En la doctrina nacional no hay mayor discusin respecto del significado de este particular estado. En efecto, Roy Freyre (934), comentando el artculo 198 del cdigo derogado, sostena que al igual que en la "imposibilidad de resistir" aqu tambin la agraviada tiene capacidad para comprender el significado del acto del que es objeto, pero no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente a la accin del autor. Para que se configure esta hiptesis de la "incapacidad de resistencia" no debe haber reaccin fsica de la vctima, ni siquiera en forma dbil que obligue al sujeto activo a ejercer fuerza para conseguir el acto sexual. La enfermedad grave de una mujer, as como la secuela igualmente grave que la misma dejare (parlisis, por ejemplo) seran alguna de las formas que puede revestir la "incapacidad de resistir". Incluso como pie de pgina, el autor citado afirma que "incurre en el delito previsto

por el artculo 198 del C.P. el enfermero de un Hospital, que viol a una internada gravemente enferma ( ... )". Villa Stein (935) afirma que se trata de la imposibilidad de resistencia fsico corporal en que el sujeto activo encuentra a la vctima. Ejemplo, amarrada, mutilada, paralizada. Por su parte, Bramont-Arias Totres/Garca Cantizano (936) ensean que supone la existencia de una causa que afecta la condicin personal de la vctima que le priva de la posibilidad de obrar materialmente contra el acto del sujeto activo, por ejemplo, cuando la persona sufre alguna parlisis, mutilaciones, etc. Estas anomalas, aun cuando por su naturaleza no afectan a la conciencia del sujeto, quien se da cuenta del alcance del acto sexual, le incapacitan para oponer la resistencia suficiente para evitarlo. Parecida posicin expresa el profesor Carlos Caro Caria (937). Con la finalidad de evitar que el operador jurdico confunda los conceptos, resulta pertinente poner en el tapete la diferencia que existe entre el supuesto de "imposibilidad de resistir" previsto en el tipo penal del artculo 171 C.P. e "incapacidad de resistir" previsto en el tipo penal del artculo 172 del C.P. En efecto, cuando se habla de poner en estado de "imposibilidad de resistir" a que hace referencia el tipo penal del artculo 171, se entiende al estado en que el sujeto activo o agente ha puesto a su vctima para conseguir su propsito sexual. Aqu, el agente acta previamente para poner o colocar a su vctima en un estado que haga imposible su resistencia u oposicin a la agresin sexual. En tanto que "incapacidad de resistir" se refiere o est haciendo referencia a un estado propio de la vctima. Se trata de un estado que ya tiene la vctima mucho antes de la intervencin del agente para someterla al acceso carnal. El agente solo se aprovecha de aquel estado. Se refiere al estado que no ha sido provocado por la voluntad o accin del agente. Aqu, el agente encuentra y aprovecha la incapacidad que sufre la vctima para realizar el acto sexual u otro anlogo y de esa forma satisfacer alguna de sus apetencias sexuales.

2.1. Circunstancias agravantes

Del ltimo prrafo del artculo 172 y contenido del artculo 177 del Cdigo Penal, se concluye que los supuestos delictivos previstos en el primer prrafo del tipo penal del artculo 172, se agravan hasta por cuatro circunstancias. En efecto, se agrava, en primer trmino cuando el autor o agente perfecciona o realiza el hecho punible de agresin sexual, abusando de su profesin, ciencia u oficio. En esta agravante se subsumen las conductas de aquellos mdicos o psiquiatras, por ejemplo, que aprovechando la anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo mental de su paciente, le someten abusivamente a alguna forma de acceso carnal sexual con el propsito de satisfacer alguna apetencia de carcter sexual. En el caso que el agente, abusando de su profesin, ciencia u oficio, practique el acceso carnal sexual a su vctima y esta a consecuencia de aquel acto fallece o resulta con lesiones de magnitud grave, pudiendo prever este resultado el agente, o, en todo caso, aquel acte con crueldad sobre la vctima, por modificacin introducida por la Ley 28704 del artculo 177 del c.P., el agente ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de treinta aos hasta cadena perpetua. Asimismo, el artculo 177 del C.P. prev hasta tres supuestos que agravan las conductas de acceso sexual sobre persona incapaz. En consecuencia, la segunda agravante se configura cuando el agente, pudiendo prever el resultado con su accionar produce la muerte de la vctima. La tercera agravante aparece o se perfecciona cuando el agente, pudiendo prever el resultado ocasiona lesin grave a su vctima. En estos dos supuestos el agente debe estar en la posibilidad de evitar los resultados graves, caso contrario, de aparecer un caso fortuito o fuerza mayor, las agravantes no se configuran. Finalmente, la ltima agravante se configura cuando el agente en la comisin del delito procede o acta con crueldad sobre la vctima, es decir, le hace sufrir en forma inexplicable e innecesaria. El agente goza con el sufrimiento de su vctima mientras le somete a alguna de las modalidades de acceso carnal sexual.

2.2. Bien jurdico protegido

A diferencia de las conductas sexuales ya analizadas, en las cuales el bien jurdico protegido lo constituye la libertad sexual, aqu, en la mayora de los supuestos de hecho, el bien jurdico protegido lo constituye la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como proteccin del desarrollo normal en el mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de madurez suficiente, como sucede con los menores de edad, as como la proteccin de quienes debido a anomalas psquicas, grave alteracin de la conciencia o retardo mental carecen de capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance y significado de una relacin sexual. Este delito -ensea Caro Coria (958L protege la indemnidad sexual de las personas que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencia de una prctica sexual, no pueden disponer jurdicamente su realizacin, concibindose la tutela en trminos de intangibilidad. En tanto que respecto de quien se encuentra en una situacin de incapacidad de resistir, el bien jurdico protegido es la libertad sexual, en la medida que dicha incapacidad fsica no anula la capacidad cognoscitiva yvolitiva del sujeto (939). En suma, se busca proteger de la manera ms amplia posible la indemnidad sexual de las personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en situaciones semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este ltimo caso no se puede predicar necesariamente que se encuentren privadas de su libertad sexual al menos de modo total (940).

2.3. Sujeto activo El sujeto activo del delito en hermenutica puede ser tanto varn como mujer, el tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial. Basta que sea imputable penalmente para responder penal y civilmente por el delito de acceso carnal sexual de persona incapaz. Castillo Alva (941) en forma contundente asevera que "debe desecharse toda interpretacin, que por lo sesgada y prejuiciosa resulta completamente errada, respecto a que solo los varones pueden cometer el ilcito penal en cuestin". Es posible la autora directa, autora mediata y coautora. Esta ltima se presentar cuando varios agentes en concierto de voluntades y con pleno dominio del hecho se

distribuyen roles o funciones y luego, someten a la prctica de alguna modalidad de acceso carnal sexual a una persona que saben perfectamente sufre de incapacidad fsica o psquica. La coautora no significa que todos los agentes que participan en la consumacin del evento delictivo realicen el acceso carnal sobre la vctima, pues es posible que uno o varios de ellos, segn su rol establecido previamente, solo se limiten, por ejemplo, a sujetar a la Vctima para que otro u otros le accedan sexualmente. Tal razonamiento se origina del planteamiento que es comn en la doctrina penal actual, considerar que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual ya no son de propia mano como se alegaba en tiempos pasados. Tambin es posible la complicidad en sus tres modalidades: instigacin, complicidad primaria y complicidad secundaria.

2.4. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo puede ser tambin tanto varn como mujer con la nica condicin que tenga una edad cronolgica mayor a dieciocho aos y se encuentra en un estado de inferioridad psquica o fisica. El tipo penal del artculo 172 no hace distinciones respecto del sexo que debe tener el sujeto pasivo de los supuestos delictivos, pudiendo ser tanto varn como mujer, en cambio, en el artculo 198 del Cdigo Penal derogado si haca alusin en forma expresa a la mujer por lo que fcilmente se desprenda que solo la mujer poda ser sujeto pasivo de aquel delito. Situacin que ha cambiado totalmente debido a la orientacin doctrinal, normativa y jurisprudencial que actualmente se le ha dado a los delitos sexuales.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del tipo penal se desprende con claridad meridiana que se trata de supuestos delictivos de comisin dolosa. Solo es posible las clases de dolo directo e indirecto, mas no el dolo eventual. No cabe la comisin por imprudencia o negligencia.

De all que no baste el conocimiento de que es posible que con la persona que se va a mantener o se mantiene un acceso sexual sufra anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de resistir, sino que se necesita obligatoriamente el conocimiento cabal, exacto y completo de que el sujeto pasivo se encuentra afectado por una incapacidad fisica o psquica (942). En consecuencia, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo especial que comprende: el conocimiento que debe tener el agente sobre el estado particular de su vctima, esto es, debe saber que sufre de anomala psquica, alteracin grave de la conciencia, retardo metal o incapacidad para resistir y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la seguridad de no encontrar algn tipo de resistencia. En el mismo sentido, se pronuncia Jorge Buompadre (943) quien haciendo hermenutica jurdica del Cdigo Penal argentino sostiene que se exige una especial referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca dos elementos: uno, que se aproveche de la situacin de incapacidad o de vulnerabilidad en que se encuentra la vctima para comprender el sentido y alcance del acto sexual que realiza; y otro, el conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasivo. Asimismo, como en todas las figuras de acceso carnal sexual, el agente debe actuar con voluntad y conocimiento de estar sometiendo a una relacin sexual al sujeto pasivo afectado por incapacidad fsica o psquica, con la finalidad o propsito ltimo de satisfacer su instinto sexual. Caso contrario, de constatarse que el agente no persegua tal finalidad, sino, por ejemplo, daar o solo lesionar a su vctima, el delito sexual se descartar.

3.1. Error de tipo En la praxis judicial, muy bien, pueden presentarse casos de error sobre los elementos objetivos del tipo (anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o incapacidad de resistir), los que sern resueltos aplicando el artculo 14 de nuestro Cdigo Penal. El error puede presentarse cuando se desconoce o se ignora la incapacidad psquica o fsica que la vctima padece y que le impide comprende la naturaleza y el

significado del acto sexual que realiza (944). Incluso, el error puede darse a pesar que el agente haya conocido de tal incapacidad como cuando por ejemplo, supone que esta no reviste gravedad o supone el agente que tal situacin no disminuye su capacidad de querer y entender el acceso camal sexual, mucho ms si la propia vctima con voluntad aparente, busca el acceso camal sexual con el agente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil verificar en la realidad concreta algn acceso sexual abusivo en la que concurra una causa de justificacin.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso camal sexual abusivo no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar a analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa se verificar si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso carnal sexual abusivo, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Aqu es posible alegar un error de prohibicin, pues, muy bien, el agente puede alegar fundadamente que no conoca ni saba que tener relaciones sexuales con una persona que sufre de retardo mental estaba prohibido. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIN Cualquiera de los supuestos delictivos previstos en el tipo penal del artculo 172 se perfecciona en el mismo momento del inicio de la penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto participante en el acto sexual.

Asimismo, se perfecciona en el mismo momento que el agente comienza a introducir objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la vctima. Doctrinal y jurisprudencialmente ha quedado establecido que no se requiere una penetracin total para estar ante un delito de acceso sexual consumado. Basta que se verifique la real penetracin o introduccin parcial e incluso por breve trmino, para la consumacin del hecho delictivo. Nuestra Corte Suprema en reiterada jurisprudencia ha establecido el momento en que se inicia el propio acto sexual o anlogo. Para graficar lo indicado tenemos la Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1994 donde se sostiene que "la forma y circunstancias en que fue sorprendido el encausado con la agraviada, no constituyen la tentativa del delito de violacin de la libertad sexual sino el propio delito pues se trata del inicio de la ejecucin material de ese ilcito y su parcial consumacin al existir cpula interrumpida. Estamos ante la modalidad que prev el artculo ciento setenta y dos del Cdigo Penal ya que rene todos los requisitos de la prctica del acto sexual, cometido con una menor que al momento de los hechos contaba con catorce aos de edad, que tambin presenta retardo mental como se desprende de las pericias psicolgicas, situaciones que el propio juzgado a tomado en conside;acin" (945). Por otro lado, al ser los supuestos delictivos de resultado, muy bien, pueden quedarse en el grado de tentativa, para tal efecto el operador jurdico no tendr otra alternativa que aplicar lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Penal a fin de graduar la pena a imponer al agente.

7.

PENALIDAD

El autor del delito ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. En el caso que concurra la agravante prevista en el ltimo prrafo del artCulo 172 del C.P., el agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Si concurre alguna de las agravantes previstas en el artCulo 177 del C.P., se sancionar al agente con pena privativa no menor de treinta ni menor de veinticinco ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer prrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto contemplado en su segundo prrafo.

Subcaptulo 5 Delito de acceso carnal sexual sobre menores

l.

TIPO PENAL

El delito de acceso sexual sobre un o una menor de 18 aos, aparece regulado. debidamente en el tipo penal 173 del Cdigo Penal, cuyo texto original ha sido modificado en varias oportunidades. Finalmente, por la Ley N 28704, del 5 de abril de 2006, el tipo penal ha quedado con el siguiente contenido: El que tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. 2. 3. ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 ser de cadena perpetua. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena perpetua. no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco.

2.

CUESTIN PREVIA

Antes de efectuar el anlisis hermenutico del artCulo 173 del Cdigo Penal, considero necesario sentar mi posicin respecto de la modificacin

del contenido introducida por la Ley NQ 28704, as como respecto al recrudecimiento exagerado de las penas. Por disposicin de la Ley NQ 28704 se modifica el inciso 3 del artCulo 173 del Cdigo Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor cuando la vctima tiene una edad cronolgica en tre 14 y 18 aos de edad. Esta disposicin ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro sistema jurdico: " La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ~ena, la misma que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, as como rechazar las no deseadas, en forma arbitraIia es negada a los y las adolescentes cuya edad ha sobrepasado los 14 aos. Por voluntad de legislador peruano, las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 aos no tienen libertad para decidir cundo, con quin, de qu forma y en qu momento efectuar una conducta sexual. " El lmite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como proteccin de la sexualidad de las personas que por s solas no pueden defenderlo, al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual, resguardando con ello su segulidad o desarrollo fsico o psquico normal para que en el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores dificultades, en forma irracional se ha ampliado hasta la edad de los 18 aos cuando bien sabemos que, de manera general, las personas mayores de 14 aos alcanzan capacidad fsica y psquica suficiente para valorar adecuadamente una conducta sexual. En tiempos que la tendencia jurdica es de bajar la edad a 12 (946) aos como lmite para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en anlisis, sin fundamento fctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 aos. " Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 aos y menores de 18 aos, cualquiera que reaiice o efecte una conducta sexual con ellas ser autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se configura por el solo hecho de tener acceso carnal por va vaginal, anal, bucal o introduccin de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con un o una menor. En este delito el consentimiento de la vctima es irrelevante. Aqu, as la vctima menor inicie el acto sexual o se dedique a la prostitucin, por ejemplo, el delito igual se configura. En esa lgica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y menor de 18 aos, les est prohibido tener relaciones sexuales, as aquel o aquella

preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern autores del grave delito (947). " Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad sexual de 14 a 18 aos, tcitamente se est negando la posibilidad que las personas menores de 18 aos puedan contraer matrimonio tal como lo reconoce nuestra normatividad civil desde 1984, en el entendido de que el matrimonio origina automticamente relaciones sexuales entre los cnyuges. Es decir, por apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto innecesario de leyes. En efecto, la ley en hermenutica ha derogado el inciso 1 del artculo 241 del Cdigo Civil, que establece que el juez puede dispensar el impedimento de casarse de los adolescentes por motivos graves, siempre que tengan 16 aos de edad cumplidos. Tambin ha derogado el artculo 244 del citado cuerpo legal que prev que los menores pueden contraer matrimonio, siempre que cuenten con el asentimiento de sus padres. La derogatoria se ha producido debido que el artculo 4 de la ley objeto de comentario establece en forma expresa: "derguense y/o modifquese las disposiciones que se opongan a la presente ley". En consecuencia, en el Per desde el 6 de abril de 2006, sin excepcin alguna, est prohibido que los menores, cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 aos, pueden contraer matrimonio. Los padres que hayan prestado su consentimiento para que su hijo o hija menor de 18 aos pueda casarse, sern comprendidos como cmplices del grave delito de acceso carnal sexual sobre menor. Esta conclusin es coherente toda vez que en tiempos de pos modernidad, no resulta racional sostener que el legislador haya pensado en dejar vigente la permisin prevista en el Cdigo Civil a condicin de que los cnyuges se abstengan de tener relaciones sexuales hasta que el o la menor adquiere la mayora de edad. " Otra consecuencia es la derogacin del delito de seduccin de nuestro sistema jurdico. Aun cuando la ley no lo menciona en forma expresa, al disponerse que el delito se verifique por el solo hecho de que la vctima tenga una edad menor a los 18 aos, en forma tcita ha desaparecido el delito de seduccin, pues el delito de acceso carnal se verifica con el solo hecho de tener relaciones sexuales con este, siendo irrelevante el consentimiento de la vctima, los medios empleados, como la violencia, la amenaza o el engao por parte del agente, los mismos que en todo caso, sern tomados en cuenta por eljuez al momento de individualizar o graduar la pena a imponer al acusado. De modo que si el agente, en un caso concreto, hace uso del engao para obtener el consentimiento de la vctima (mayor de 14 y menor

de 18 aos) de tener acceso camal con ella, ya no ser autor del delito de seduccin, sino autor del gravsimo delito de acceso carnal sexual sobre un menor de edad. " No obstante que lo dicho es claro, es inexplicable que el legislador, autor de la ley, haya invocado el artculo 175 del Cdigo Penal en el artculo 177, que prev las formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer, para el legislador no hay delito de seduccin bsico pero s seduccin agravada, lo cual no resiste el menor anlisis. As como aparece legislado, el delito de seduccin no existe ms en nuestro sistema jurdico. " Finalmente, tambin se ha derogado en forma tcita del Cdigo Penal los siguientes comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la prostitucin, previsto en el inciso 1 del artculo 179; el delito de acceso carnal sexual o acto anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja, sancionado en el artculo 179-A (948); las agravantes del delito de rufianismo (949), previsto en el primero y segundo prrafo del artculo 180, y la agravante del delito de prostitucin de personas, sancionado en el inciso 1 del artculo 181. En todos estos supuestos, dependiendo de la modalidad de su participacin, los agentes sern autores directos o cmplices del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. Sin duda la intencin del legislador ha sido endurecer las penas para los autores de los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los artculos referentes al delito de acceso carnal sexual modificados por la ley en anlisis, se observa que se ha elevado en forma desproporcionalla pena temporal de privacin de la libertad: ahora la mnima es de 6 aos (tipo bsico del acceso carnal sexual previsto en el artculo 170) y la mxima de 35 aos (acceso carnal sexual sobre un menor previsto en el inciso 2 del artculo 173). Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia errnea y descabellada que poniendo penas ms drsticas se va ha evitar la comisin de tales delitos. No obstante, la experiencia criminolgica mundial ensea que las penas draconianas no son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminalizacin o "terror del Estado" con el incremento exagerado de las penas, solo de modo ficticio, aparecen como una mayor proteccin a la Vctima pues, en la prctica, no parece haber contribuido a una mayor eficacia preventivo generalo a la mayor tutela de los bienes jurdicos del Derecho penal sexual. En cambio, esta regulacin simblica sirve ms como una simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (950).

Y sobre la cadena perpetua ya hemos detallado el tema en el delito de secuestro (Vide supra, pp. 462-463).

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito ms grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad sexual" en nuestro Cdigo Penal lo constituye el ilcito penal denominado acceso camal sexual sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal, con una persona menor de dieciocho aos de edad cronolgica. En otros trminos, "la conducta tpica se concreta en la prctica del acceso o acto sexual o anlogo con un menor, ello incluye el acto vaginal anal o bucal realizado por el autor, o por el menor a favor del autor o de un tercero" (951). De igual forma, comprende tambin la introduccin de objetos o partes del cuerpo por va vaginal o anal de la vctima menor. De la redaccin del tipo penal se desprende, con claridad, que la verificacin del delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente acte haciendo uso de la violencia, la intimidacin, la inconsciencia o el engao. En tal sentido, as la vctima preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual u anlogo, el delito se verifica, pues de acuerdo a nuestra normatividad, la voluntad de los menores, cuya edad se encuentre entre el acto del nacimiento hasta los dieciocho aos, no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la ilicitud del acto sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se tiene claro esta circunstancia. De ese modo, la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999 declar: "si bien es cierto que las cpulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, tambin lo es que dada la minora de edad de la agraviada, no tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de los menores de edad, as como tambin su inocencia cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos"(952). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 7 de julio de 2003, cuando afirma que" el supuesto consentimiento presentado por la vctima

resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de 'violacin presunta' no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos 'de reduccin de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrn dichos actos como violacin sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores"(953). Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para calificar la conducta delictiva ni menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la vctimamenor se dedique a la prostitucin o que la propia vctima haya seducido al agente o que aquella, con anterioridad, haya perdido su virginidad. En otro aspecto, no le falta razn a Villa Stein (954), al ensear: como quiera que lo determinante es la edad de la vctima, la concurrencia adicional de violencia o intimidacin es indiferente aunque debe servir al juzgador para graduar la pena entre los polos mximos (955) y mnimos, como debe servirle, para el mismo propsito, el consentimiento psicolgico de la Vctima. Del mismo modo, en cuanto al ltimo aspecto, Castillo Alva (956) sostiene que "un sentido elemental de justicia y la aplicacin de los criterios preventivo-generales que deben presidir toda construccin o planteamiento jurdico-penal nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en este punto. Si bien ello no supone de alguna manera la exoneracin de responsabilidad penal al autor del hecho, no existe ningn inconveniente para que en la fase de la determinacin o individualizacin judicial de la pena reciba un tratamiento ms benigno y se le imponga una pena atenuada". No obstante, todo queda a criterio y prudencia del juzgador.

3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia En cuanto al consentimiento de la vctima-menor, es lugar comn en la doctrina jurisprudencial sostener que tal variable es irrelevante en la comisin del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. En la Ejecutoria del 17 de diciembre de 2003, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema fundament que es "irrelevante el consentimiento de la misma si fuere el caso, dada su minora de edad, quien no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual" (957). Del mismo modo la

Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del 9 de septiembre de 2004 argument que "el supuesto consentimiento prestado por la vctima resulta irrelevante por cuanto la figura de 'violacin presunta' no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de la reduccin de la pena, dado que en todos estos casos siempre se tendrn dichos actos como violacin sexual, pues lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores" (958). Sin embargo, por falta de ilustracin de algunos magistrados, encontramos precedentes jurisprudenciales que se apartan de aquel criterio dogmtico haciendo uso de razonamientos antojadizos y sin ningn amparo legal razonable. En efecto, siguiendo la doctrina del derecho penal moderno, por resolucin del 11 de septiembre de 1997, la Primera Sala Penal de la Corte Superior de lea, argumenta: "Que de las pruebas actuadas en el proceso a nivel policial y judicial se ha llegado a establecer que el acusado [. .. ] ha sostenido relaciones amorosas con la menor agraviada [. .. ], a quien la visitaba frecuentemente en su domicilio ubicado en la calle Independencia sin nmero, de la ciudad de Palpa, provincia del mismo nombre, e incluso [. .. ] [la] madre [de la menor] tcitamente acept dichas relaciones afectivas al permitir la presencia constante del procesado en su hogar, quien sacaba a la menor a pasear por las calles en la camioneta de propiedad de su patrn [oo .]; es as que el veintisis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, el citado acusado se encontraba a bordo del vehculo y al observar a la ofendida en las inmediaciones de su vivienda la invit a pasear dirigindose al tnel del cerro denominado 'Pichango', donde en primer lugar se prodigaron caricias y luego bajaron de la camioneta, colocando, [el acusado], un costal en el suelo, y le impuso el acto sexual desflorndola y una vez consumada la agresin sexual, la condujo de retorno a su domicilio; cpula carnal que volvieron a repetir en horas de la noche en la casa de la abuela de la agraviada y como producto de dichas relaciones sexuales, qued embarazada, dando a luz una nia [. .. ] al estar de la partida de nacimiento presentada en el desarrollo de la audiencia; el acusado, [oo.] se ha declarado convicto y confeso del delito imputado, aseverando que el trato sexual con la menor ha sido practicado de manera voluntaria y con el pleno consentimiento de la agraviada [ ... ] por haber sido enamorados, situacin que resulta irrelevante por su minona de edad, pues a la fecha del injusto penal contaba con apenas doce aos de edad, segn se aprecia de su partida de nacimiento de fojas treinta y dos, por lo que el consentimiento prestado resulta invlido y sin relevancia jurdica" (959) .

Invocando, atinada y razonablemente, la confesin sincera del acusado y la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, el colegiado le impuso ocho aos de pena privativa de libertad y fij en dos mil soles el pago por reparaCin civil en favor de la agraviada. No estando conforme con tal sentencia, el fiscal superior interpuso recurso de nulidad. Nuestro mximo tribunal de justicia, por Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 1997, por sus fundamentos, declar no haber nulidad en la sentencia recurrida (960). Como precedente jurisprudencial que se apana del criterio mayoritario cabe citar la resolucin del 27 de enero de 2000, por la cual la misma primera Sala Penal de la Corte Superior de lea (con diferentes vocales), argumenta "que el acusado [ ... ], en su condicin de homosexual pasivo, ha mantenido relaciones sexuales contra natura, con el menor agraviado de trece afios de edad, cuyo nombre se preserva, quien actu de sujeto sexual activo en tres oportunidades, siendo la primera vez en el mes de octubre, el seis y diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, las subsiguientes oportunidades, realizando previamente actos obscenos con la finalidad de lograr su objetivo [. .. ]; que en autos se encuentra acreditado que el menor de trece aos, [oo.] ha practicado el acto sexual, en calidad de sujeto sexual activo, con el acusado [oo.], habiendo este tenido el acceso carnal en calidad de sujeto sexual pasivo, por lo que le corresponde la condicin de agente infractor, sujeto activo del evento delictual que se le reprocha y en el que no medi una resistencia seria, porfiada y denodada por parte del agraviado, quien a lo largo del proceso no ha aportado prueba que acredite lo contrario [. .. ]; que para la dosificacin de la pena debe tenerse en cuenta la confesin sincera y arrepentimiento del acusado, [. .. ] correspondindole el derecho establecido en el artculo ciento treinta seis del Cdigo de Procedimientos Penales y que para la graduacin de la pena, y su rebaja, se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo cuarenta y cinco y cuarenta y seis [del Cdigo Penal], especialmente la conducta del acusado y del agraviado, que propiciaron los hechos por mviles de satisfaccin y de experimentacin e iniciacin sexual respectivamente y que por el examen mdico-legal realizado en el agraviado, respecto del delito de violacin de un menor de trece aos, no se advierte ningn tipo de violencia que se haya ejercido sobre el mismo, ya que no presenta signos traumticos recientes como resultado del examen a sus rganos genitales masculinos, ni mucho menos al examen anal por lo que en tal sentido, no han concurrido en el ilcito denunciado el empleo de violencia,

es decir fuerza alguna ejercida sobre la vctima, ni tampoco grave amenaza sobre el agraviado, ya que este ha tenido relaciones en tres oportunidades pudiendo haberse escapado cuando realizaba el acto sexual, pues en ninguna de las oportunidades ha estado imposibilitado de hacerla ni privado de su libertad ambulatoria y, alguna vez, en presencia de su menor amigo" (961). Aqu, invocando arbitrariamente, en forma poco razonable, la condicin de la confesin sincera, los modos y circunstancias en que ocurrieron los hechos, y haciendo uso de posiciones doctrinarias retrgradas respecto de los delitos sexuales, el colegiado impuso al acusado cuatro aos de pena privativa de libertad condicional y fti en 500 soles el pago de la reparacin civil en favor del agraviado. Pese que el fiscal superior en su acusacin escrita solicit que se imponga al procesado la pena privativa de libertad de 25 aos, no interpuso recurso de nulidad. Tal proceder del defensor de la legalidad, hizo imposible que nuestra Corte Suprema se pronuncie sobre el interesante hecho instruido.

3.2. Pena ms drstica cuando menor es la edad de la victima En otro aspecto, el legislador ha previsto que la sancin ser ms grave cuando menor sea la edad de la vctima. As se ha dividido en tres grupos las conductas, que solo se diferencian debido a la mayor gravedad de la pena que se impondr al agente cuando menos edad tenga la vctima. De ese modo, la pena privativa de libertad ser mayor (cadena perpetua) cuando la vctima tenga una edad comprendida entre el acto del nacimiento y menos de 10 aos de edad (962). En el caso que la vctima cuente con una edad comprendida entre los 10 y menos de 14 aos, la pena tiene una escala menor que la prevista para el primer grupo (no menor de 30 ni mayor de 35 aos). Finalmente, si la vctima tiene una edad comprendida entre 14 y menos de 18 aos, la sancin ser menor a la que corresponde a los dos primeros grupos (no menor de 25 ni mayor de 30 aos). Para establecer la edad de los menores y determinar cundo estamos ante un supuesto y cundo en otro, la partida de nacimiento aparece como documento trascendente dentro del proceso penal. Solo con tal documento puede saberse

absolutamente la edad cronolgica de los menores. La prueba de la edad no es solo la demostracin de un dato ms en el proceso donde se instruye un acceso sexual sobre un menor que puede o no cumplirse; sino representa una condicin sine qua non, sin la cual no puede expedirse sentencia condenatoria, puesto que la edad constituye un elemento principal del tipo objetivo (96~). Ello ha sido aceptado en forma unnime por la jurisprudencia peruana. Como ejemplos podemos citar los siguientes precedentes judiciales: "En el delito de violacin de la libertad sexual debe establecerse, de manera clara e inequvoca, la edad de la agraviada, por lo que debe solicitarse de oficio la partida de nacimiento" (964). "Que la agraviada contaba con menos de siete aos al momento que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se halla acreditado con la partida de nacimiento de la menor. En efecto, a fojas cuarenta y dos corre la misma, apareciendo all que la menor agraviada naci el primero de abril de mil novecientos noventa y dos, contando al cinco de enero del presente ao con menos de siete' (965). "Que la menor contaba con menos de catorce aos, pero ms de diez al momento en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acredita, igualmente con las propias versiones del procesado, quien al ser interrogado por el seor Fiscal Superior, durante la audiencia del juicio oral, declara que la menor tena aproximadamente trece aos; que esta afirmacin coincide con la copia de la partida de nacimiento que corre a fojas veintisis, donde aparece que [. .. ] naci el veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro" (966). "Que, la responsabilidad penal del acusado Marcelino Orihuela Medina, en la comisin del delito instruido, se encuentra debidamente acreditada con el certificado de fojas veinte, expedido por la obstetriz del Hospital de Apoyo de San MiguelAyacucho, la referencial de la menor agraviada de fojas diez, su declaracin preventiva de fojas setenta y seis a setenta y siete, diligencias en las que mantiene una sindicacin firme y coherente respecto a la autora en el ilcito investigado del citado encausado, quien en el acto oral acepta que viol sexualmente a la menor hasta en tres ocasiones; cuando esta contaba con menos de catorce aos, minora de edad que se acredita con la partida de nacimiento" (967).

En su defecto y de modo excepcional, cuando sea imposible conseguir la partida de nacimiento en las municipalidades, sea porque el menor no fue inscrito o por cualquier otra razn, ser necesario un reconocimiento mdico legal para establecer la edad aproximada del menor. As tambin lo tiene por aceptado la jurisprudencia nacional, tal como se argumenta en las dos Ejecutorias Supremas siguientes: "Para que se acredite fehacientemente el delito contra la libertad y el honor sexual debe tenerse a la vista la partida de nacimiento o, en su defecto, el reconocimiento mdico legal que determine la edad de la ofendida" (968). "Si bien de la revisin del proceso se advierte que no se ha adjuntado la partida de nacimiento de la agraviada, del certificado mdico se desprende que su edad aproximada es de 14 aos, sin embargo, el referido instrumental indica que la edad mental de la agraviada corresponde a una persona de 18 aos; sin embargo, estando al tiempo transcurrido debe aplicarse lo ms favorable al reo" (969). No obstante, el reconocimiento mdico legal para determinar la edad de la vctima no vincula al operador jurdico, toda vez que la edad que indican los especialistas es meramente presuntiva. De esa forma se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1999, al argumentar que "en la doctrina se ha uniformizado, el criterio de que el reconocimiento mdico legal por parte de los especialistas en la materia es neta mente estimatorio, a fin determinar la edad con un margen de error de dos aos ms o menos, en este orden de ideas, al haber dudas respecto a la fecha de nacimiento de la menor agraviada por el delito de violacin de la libertad sexual, debe estarse a lo ms favorable al reo en aplicacin del inciso 11 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que la conducta del procesado debe encuadrarse en numeral 170 del Cdigo Penal -violacin real-; ello en atencin al principio de la determinacin alternativa que permite que el rgano jurisdiccional puede encuadrar la conducta del encausado en el tipo penal genrico, especfica finalidad de evitar injustos fallos al existir una errnea calificacin jurdica de hecho imputado" (970). Se suscita aqu la interrogante en tomo a la posible aplicacin del contenido del artculo 170 del Cdigo Penal. Esta disposicin solo se podr aplicar si el sujeto

activo emple violencia o amenaza para acceder sexualmente a la vctima, caso contrario, dicha conducta quedar impune por delito de acceso sexual(971).

3.3 Desde cuando corre el trmino de la prescripcin de la accin penal Los supuestos en los cuales el legislador solo se limit a indicar la pena mnima mas no la mxima, ha generado una serie de interpretaciones que al final ha tenido que emitirse una ejecutoria suprema con carcter vinculante. En efecto, en el recurso de nulidad N 2860-2006, la Sala Penal permanente de la Corte Suprema, al resolver un caso concreto sobre un delito de acceso carnal sexual sobre un menor, el 25 dejunio de 2007, dispuso que los fundamentos jurdicos tercero y cuarto de la ejecutoria(972) constituyen precedente vinculante, de observancia obligatoria, toda vez que se dicta reglas de interpretacin para establecer el plazo de prescripcin de la accin penal en aquellos delitos en que el legislador no ha previsto pena mxima. De tal forma se tiene: "Tercero: Que, ahora bien: el artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal prev la penalidad que corresponde aplicar al autor de un delito de violacin de menores y establece distintas escalas penales que toman en cuenta, para su mayor o menor gravedad, la edad concreta del sujeto pasivo al momento de comisin del delito; que, en su texto original, el artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, conminaba en sus tres incisos penas de diferente duracin, segn el grupo etario que se sealaba en cada uno de ellos, sin embargo, solo consignaba el mnimo de la pena legal y omita toda referencia expresa a su lmite mximo; que, no obstante ello, tal opcin legislativa -por una ineludible aplicacin del principio de proporcionalidad de las penas y de coherencia y autolimitacin interna entre las circunstancias agravantes legalmente incorporadas - no autoriza a concluir que el extremo superior de penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al lmite general o abstracto de la pena privativa de libertad; que, por el contrario, y -como se ha expuesto precedentemente- por estrictas razones sistemticas entre las aludidas circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este debe corresponder al mnimo legal previsto para el grupo etareo precedente; que, por consiguiente, para el inciso tercero el mximo de pena aplicable era el mnimo sealado en el inciso segundo, y para el inciso segundo, el mximo legal corresponda al extremo mnimo de pena conminada establecido en el inciso primero; que en relacin a este ltimo

inciso, el mximo legal de la pena conminada sera el genrico que estableca el hoy suprimido artculo veintinueve del Cdigo Penal, tambin en su texto original, para la pena privativa de libertad y que era de veinticinco aos. Cuarto: Que en la redaccin actual del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, que fuera incorporado por la Ley nmero veintiocho mil setecientos cuatro, del cinco de abril de dos mil seis, as como en las modificatorias establecidas por las leyes nmeros veintisis mil doscientos noventa y tres, veintisiete mil cuatros setenta y dos, veintisiete mil quinientos siete y veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, s se consign para cada inciso un lmite mnimo o mximo de pena conminada; que con relacin a la agravante especial que describe el prrafo final del texto vigente del artculo ciento sesenta y tres del Cdigo Penal, la pena aplicable a los casos de los incisos dos y tres es de cadena perpetua; que, no obstante ello, en la redaccin precedente que introdujo la ley veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, del ocho de junio de dos mil cuatro, para dicho supuesto agravado la pena privativa de libertad sealaba solamente un mnimo de treinta aos, por lo que para los supuestos contenidos en los incisos antes mencionados, el mximo de pena privativa de libertad aplicable era de treinta y cinco aos, pues el inciso uno consignaba como pena exclusiva la de cadena perpetua. "

3.4. Agravantes de acceso sexual sobre un menor Las circunstancias que agravan la conducta delictiva de acceso sexual sobre un menor aparecen expresamente previstas en el ltimo prrafo del artculo 173, as como en el artculo 173-A del Cdigo Penal. As tenemos: 1. Cuando el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza. Aqu la agravante depende de la calidad personal del agente, comprendiendo dos supuestos claramente diferenciados: Primero, que el agente tenga alguna autoridad sobre el menor por cualquier posicin, cargo o vnculo familiar. Situaciones que, segn Bramont Arias (973), originan mayores posibilidades para la comisin del delito, consiguientes al temor reverencial, por ejemplo, padre, tutor, curador, hermano, to, padrastro, etc. La ley

fundamenta el castigo y la mayor sancin de estas circunstancias en la superioridad y supremaca que ejerce el autor sobre la vctima, las mismas que se traducen en determinada posicin, cargo o vnculo familiar; o en suma en una situacin de prevalimento (974). Este supuesto agravante de la conducta delictiva, ha sido debidamente identificado en nuestra jurisprudencia. El precedente jurisprudencial del 21 de noviembre de 1997 seala "que, el delito imputado al acusado [. .. ] se subsume en el inciso segundo y en la agravante prevista en el ltimo prrafo del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero veintisis mil doscientos noventa y tres, por tratarse del delito de violacin contra la libertad -violacin de la libertad sexual del menor- en el que el agente resulta ser padre de la agraviada; que dicho ilcito fue perpetrado en diversos momentos, habindose cometido la primera violacin cuando la menor [. .. ], tena diez aos de edad, repitindose luego en diversas oportunidades hasta el veintisis de diciembre de mil novecientos noventa y seis, fecha en que tuvo lugar la ltima violacin, cuando la menor contaba con doce aos, tres meses y dieciocho das de edad; que siendo esto as, el comportamiento delictivo del mencionado acusado ha infringido repetidas veces la misma ley penal con actos ejecutivos que forman parte de una misma resolucin criminal" (975). Idntico supuesto en el cual el agente es padre de la agraviada, tambin aparece en la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, cuando fundamenta que ha quedado ''jehacientemente acreditado que [el acusado], en su condicin de padre de la menor agraviada, aprovech su nlacin de confianza y dependencia para dar rienda suelta a sus bajos instintos y lesionarla en la indemnidad sexual, amenazndola en todo momento con irse de la casa si contaba lo ocurrido a su madre, sin tener en consideracin el sustento necesario y obligado que tena para con sus seis hijos menores de edad, ello demuestra el absoluto desinters por el cuidado y respeto hacia la prole [. .. ] que ante estos hechos se concluye que el sujeto activo se ha mantenido alejado de todo sentimiento de respeto frente a sus hijos y que, aprovechando la facilidad de la convivencia, el abuso de confianza y su autoridad paterna, condujo al abuso sexual de su menor hija, siendo nlevante para el presente proceso la minora de edad y su relacin parental" (976). La resolucin del 30 de diciembre de 1997, de la Sala Penal de la Corte Superior de Ayacucho, indica: "Que, la menor agraviada N.N. en el acto oral entre sollozos,

identific al acusado, Rubn Leiva Ochante, como el autor de las violaciones sexuales reiteradas de la que fue objeto, desde que tena ocho aos de edad, resultando coherentes sus versiones, en cuanto al lugar y tiempo. Pues sostiene que la primera vez que fue violada, fue en el domicilio de Fortunato Ayala, por el acusado, en el ao de mil novecientos noventa y desde la fecha aludida fue violada sexualmente en forma reiterada; tambin fue ultrajada en el domicilio de la madre del acusado, ubicado en el jirn San Martn de la Pampa del Arco, manzana 1, lote dos; hasta que finalmente qued embarazada y dio a luz, a la menor [de nombre reservado por ~y], el da once de octubre de mil novecientos noventa y seis, siendo reconocido voluntariamente por el acusado [. .. ]. Es ms, la agraviada N.N., en el acto oral, corroborando su versin prestada en su declaracin preventiva de fojas treinta y cuatro, sostiene que, por haber quedado hurfana de madre apenas a los tres aos de edad, consider que su madrastra era su madre; sin embargo, gracias a hermana de su madre fal~cida, pudo tener conocimiento [de] que [aquella] no era su madre, sino su madrastra, y el acusado, [. .. ] no viene a ser su to, sino hermano de su madrastra. Sostiene que considerando que era su to el referido acusado, soport las violaciones sexua~s, en su agravio cometido por este" (977). Tambin grafica la agravante en anlisis la Resolucin del 2 de octubre de 1998, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa, donde se afirma: "El [acusado] reconoce que, al momento de ocurrir los hechos, comparta morada con la menor agraviada, y lo haca en razn de mantener relaciones de convivencia con la madre de la menor [. .. ]; que esta relacin tena aproximadamente diez aos de duracin a la poca en que ocurren los hechos (instructiva, parte pertinente de fojas diecinueve); que, inclusive, afirma haber cuidado de la menor, desde que esta contaba con tres aos, como si fuera su propio padre (instructiva, parte pertinente de fojas veinte), que esta versin, ligeramente modificada, ha sido vertida ante la sala durante el juicio oral' que se halla corroborada con la versin de [la menor], ya citada, quien afirma que [el acusado] es conviviente de la madre de [la menor]; de esta forma, se halla acreditado el especial vnculo que los una, el cual por su propia naturaleza crea esa relacin de autoridad; que, recogiendo la versin del procesado, incluso de confianza, pues la primera oportunidad en que ocurren los hechos la menor de hallaba jugando con l en su propio dormitorio, habiendo sido precisamente esta coyuntura propicia para que el procesado requiera a la menor' (978).

En igual sentido la Resolucin del 1 de agosto de 1995, por la cual la Sexta Sala Penal de Lima, indica "resultando agravante el hecho de que el acusado reconoce en la vctima una persona dependiente o sujeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con quien cohabit en las noches que realizaba sus visitas a su madre, extremo no cuestionado por el acusado" (979). Segundo, se configura tambin la agravante cuando el agente realiza actos tendientes a lograr la confianza de su vctima, y aprovechndose de esta particular situacin, aquel practica cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual. La confianza supone una relacin personal entre dos sujetos. La relacin existente entre ambos es la nica circunstancia que puede generar una mutua lealtad o una recproca confianza. En el caso del delito en hermenutica, la relacin debe existir entre el agente y el menor de dieciocho aos. Este ltimo debe tener la firme confianza que aquel no realizar actos tendientes a daarlo. Si no se verifica esta relacin de confianza, la agravante no se configura. De la redaccin del tipo penal se concluye que la agravante solo aparece cuando el agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene depositada en l; es decir, el agente aprovechando la firme confianza o buena fe que le tiene el menor en el sentido que no har actos en su perjuicio, le realiza el acceso sexual sin mayor dificultad. Incluso la confianza facilita la comisin del injusto penal. Se descarta que la agravante se configure cuando el agente defrauda la confianza depositada en l por terceros, como los padres o tutores, y no por el menor afectado. En estos casos se descarta la agravante toda vez que, al no existir la confianza del menor hacia el agente, este tendr mayor dificultad (por ejemplo, al oponer resistencia el menor) para lograr su objetivo cual es el acceso sexual para satisfacer su apetencia (980). Grafica este supuesto el precedente jurisprudencial del 22 de junio de 1998, donde se argumenta "que conforme al acta de audiencia, [el encausado] ayudaba 'en sus estudios a la menor agraviada, [. .. ], a quien 'a veces daba plata: a lo que se suma el hecho de que el referido encausado resida con esta y su hermanito, el menor agraviado [. .. ] en el mismo inmueble, teniendo acceso recproco a todos los ambientes, evidencindose de este modo que entre el agente y sus vctimas existan

vnculos de confianza por lo que la conducta delictiva debe adecuarse a lo establecido en el ltimo prrafo del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, modificado por la ley nmero veintisis mil doscientos noventa y tres, que al existir una violacin de la ley penal llevada a cabo mediante acciones repetidas que recayeron en dos sujetos pasivos diferentes, el hecho global debe ser tenido como un solo delito continuado de violacin de menor, conforme se encuentra sealada por el artculo cuarenta y nueve del Cdigo Penal" (981). Respecto al delito continuado de acceso carnal sexual sobre un menor, tambin en parecido sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 1999, al expresar que, "tratndose que el delito de violacin ha sido cometido en momentos diversos, desde que la agraviada tena 1 O aos de edad y persistiendo de manera sucesiva en los aos siguientes, constituyendo una unidad delictiva por su naturaleza de atentado del bien jurdico protegido de la indemnidad y libertad sexual mediante actos de la misma resolucin criminal, por lo que se configura un delito continuado de acuerdo con el artculo 49 del Cdigo sustantivo" (982). En resumen, se trata de una frmula que permite una interpretacin ms amplia que la del contenido del texto original del artCulo 173, pero que, obviamente, comprende todos los casos anteriormente contemplados. De modo tal que, en principio, es de sealar que se configura la agravante cuando la vCtima sea "discpulo, aprendiz o domstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su concubina, o un menor confiado a su cuidado"; pero adems, tambin cuando se trate, por ejemplo, de un hermano menor del agente (983). 2. Tambin aparecen como circunstancias agravantes los supuestos previstos en el artculo 173-A, modificado por el artCulo 1 de la Ley NQ 27507, del 13 de julio de 2001. Aqu se especifica que se aplicar cadena perpetua cuando el agente que realice los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artCulo 173, cause la muerte de la vctima o le produce lesin grave, pudiendo aquel prever este resultado. El resultado muerte o lesin grave deben realizarse durante la ejecucin del acceso sexual o en todo caso, ser consecuencia inmediata de dicho acto en cualquiera de sus modalidades. De verificarse que fue consecuencia de un acto anterior o posterior al acto o acceso sexual, estaremos ante un concurso real de delitos ya sea acceso

sexual de menor con homicidio (asesinato, de ser el caso) o acceso carnal sexual de menor con lesiones graves. Asimismo, aquellos resultados deben ser previsibles, es decir, deben ocurrir hasta por culpa del agente. Caso contrario, si se determina que no eran previsibles, aquel no responder penalmente por estos. Se trata de supuestos agravantes preterintencionales (984). Es importante reiterar, con la finalidad de lograr internalizar en la conciencia de los jueces y fiscales del pas, que nuestra normatividad penal ha proscrito para siempre de nuestro sistema penal nacionalla simple responsabilidad objetiva o responsabilidad por el hecho (artculo VII del Cdigo Penal). Finalmente, en el artculo 173-A aparece una ltima circunstancia agravante al indicarse que se aplicar cadena perpetua en los supuestos ya indicados cuando el agente proceda con crueldad sobre el menor en la consumacin del acceso sexual u otro anlogo. Esta circunstancia se verifica cuando el sujeto activo, de manera innecesaria para efectos del acto o acceso sexual elegido, acta haciendo sufrir deliberada e inhumanamente al menor. El agente goza con el sufrimiento ajeno. Sin duda, la sobrecriminalizacin se opone a los principios de reserva de ley, proporcionalidad y humanidad. Pero adems, denota una clara utilizacin simblica de la ley penal. No obstante, con el profesor Carlos Caro Coria (985), debemos alegar que un juicio negativo ms intenso merece la agravante del artculo 173-A, tanto porque reproduce la equvoca formula de la previsibilidad del resultado por parte del agente, como por elevar la sancin a cadena perpetua para tres supuestos que merecen un diferente grado de desvaloracin: la provocacin de la muerte, de lesiones graves y la existencia de crueldad.

3.5. Bien jurdico protegido Con el delito de acceso carnal sexual sobre un menor se pretende proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de dieciocho aos de edad. Esta se entiende como la proteccin del desarrollo normal de la sexualidad de los menores quienes todava no han alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y espontnea.

Francisco Muoz Conde (986), razonablemente, sostiene que en el caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohbe en la medida que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psquico en el futuro. La jurispnldencia nacional tiene claro este aspecto, como lo demuestra la Ejecutoria del 12 de agosto de 1999, cuando reproduciendo los argumentos del ltimo autor citado, expresa que" el delito tipificado en el artculo 173. inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por el Decreto Legislativo N 896, protege el libre desarrollo sexual del menor, en razn de que el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohbe en la medida que puede efectuar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que indican en su vida o equilibrio psquico en el futuro" (987). En igual sentido, en la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, la Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte sostiene que el bien jurdico protegido en este delito es la indemnidad sexual, toda vez que "lo que la norma protege en los impberes es su libre desarrollo sexual y psicolgico en relacin con los mayores, debido a su incapacidad para discernir y el estado de indefensin dado por su minora de edad" (988) . Asimismo, la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 2003, sostiene" que en los delitos de violacin sexual de menores se tutela no solo la libertad y el honor sexual, sino principalmente la inocencia de un menor cuyo desarrollo psicoemocional se ha visto afectado por el comportamiento delictivo del acusado, que resquebrajan las costumbres de la familia y la sociedarl' (989). Finalmente, conJos Luis Castillo Alva (990); creemos que la indemnidad sexual es una manifestacin de la dignidad de la persona humana y el derecho que todos, como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad sin intervenciones traumticas en la esfera ntima, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida. La Ley penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el mbito de su sexualidad como de aquellos que se aprovechan de l para mantener relaciones sexuales valindose de vnculos familiares, de custodia o de dependencia.

3.6. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la conducta delictiva en hermenutica puede ser cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige la concurrencia de alguna cualidad o calidad especial, salvo para agravar la conducta como ha quedado expresado. Incluso puede tener la condicin de enamorado, novio o conviviente de la vctima. Se excluye el estado civil de casado aparente debido que, de acuerdo a nuestra normatividad civil, es imposible jurdicamente contraer matrimonio con un o una menor de catorce aos de edad. Si ello ocurriera, tal matrimonio es nulo.

3.7. Sujeto pasivo Tambin vctima o sujeto pasivo de los supuestos delictivos previstos en el artculo 173 del Cdigo Penal, pueden ser tanto el varn como la mujer, con la nica condicin trascendente de tener una edad cronolgica menor de dieciocho aos. Muy bien puede tener alguna relacin sentimental con el agente o tambin, dedicarse a la prostitucin. Tales circunstancias son irrelevantes para calificar el delito. El tipo penal solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronolgica menor de 18 aos, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de discernimiento, del grado de evolucin psicofisica que haya alcanzado o de si ha tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra ndole. El Derecho penal en la proteccin de la sexualidad de los menores no realiza una consideracin adicional respecto a la vida anterior del menor revisando sus antecedentes morales, sociales, econmicos o jurdicos (991). De ah que el delito igual se configura as se llegue a determinar que la menor o el menor se dedique a la prostitucin, o si ha tenido con anterioridad al hecho concreto experiencia de acceso carnal sexual.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito de comisin dolosa y que no cabe la comisin imprudente. Por la naturaleza del delito es posible que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo directo, indirecto y eventual. En efecto, se configura el dolo directo o indirecto cuando el agente tiene conocimiento de la minora de edad de su vctima y, no obstante, libre y voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, ya sea por la cavidad vaginal, anal, bucal o en todo caso, le introduce objetos (prtesis sexuales, etc.) o partes del cuerpo (dedos, mano, etc.) en su cavidad vaginal o anal, con la evidente finalidad de satisfacer alguna de sus apetencias sexuales. Si no se identifica esta ltima circunstancia en el actuar del agente, la figura delictiva no aparece. Es decir, como en todos los delitos sexuales aqu analizados, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo en la conducta sexual desarrollada por el agente. En cambio, el dolo eventual se presentar cuando el sujeto activo, en el caso concreto, pese a representarse la probabilidad de disponerse a realizar el acceso carnal sexual con una menor de catorce aos, no duda ni se abstiene y, por el contrario, sigue actuando y persiste en la realizacin del acto sexual. AqU, el autor ms que incurrir en un error, obra con total indiferencia respecto al peligro de realizar acceso carnal con un o una menor y le da lo mismo, pese a la duda que pueda tener (circunstancia que es consustancial al dolo eventual) sobre la edad de su vctima (992). La jurisprudencia nacional es unnime respecto que el delito de acceso carnal sobre menores es netamente doloso. El precedente jurisprudencial del 2 de octubre de 1998, de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa, indica: "Tratndose de afirmaciones que el propio acusado formula, fluyen de las mismas que l era consciente tanto de la conducta que realizaba como de la minoridad de la agraviada y de su posicin respecto de ella, sirviendo de sustento probatorio del momento subjetivo lo que se tiene referido para el objetivo" (993). Igual criterio recoge el precedente jurisprudencial del 30 de noviembre de 1998, cuando la misma Sala Mixta Descentralizada de Arequipa sostiene que: "Debe

determinarse, en este nivel, si el procesado era consciente que realizaba acto sexual [con] una persona de menos de siete aos y, no obstante ese conocimiento, tener la voluntad de hacerlo. De las declaraciones referidas en la instructiva aparece que el procesado conoca a la menor; teniendo un grado de parentesco, la misma que los visitaba frecuentemente por ser de lugar, lo que permite concluir que el procesado conoca la edad aproximada de la menor; que, si bien sostiene no haber consumado el acto, reconoce haber tenido voluntad de realizarlo; es decir que era consciente de su propia conducta al tiempo que de su propio querer, habindose acreditado estos extremos de la conducta tpica" (994). 4.1. Error de tipo Por otro lado, no hay mayor inconveniente para sostener que, en cuanto a la edad de la vctima, es posible que tenga lugar el conocido error de tipo. Se presentar esta categorajurdica, por ejemplo, cuando el agente acte con la creencia firme que el sltieto pasivo con el cual realiza el acceso carnal sexual es mayor de dieciocho aos, situacin que se resolver aplicando lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo Penal (995), siempre y cuando el sujeto activo no haya hecho uso de violencia o amenaza grave sobre la vctima, pues de verificarse la concurrencia de estos factores en el caso concreto, el operador jurdico subsumir los hechos al acceso carnal sexual previsto y sancionado en el artculo 170 del Cdigo Penal (996). En efecto, "el error surge cuando el sujeto tiene falsa representacin de la realidad o no entiende, de manera correcta, su significado social o jurdico, ahora bien, el error de tipo se encuentra regulado en el primer prrafo del artculo catorce del Cdigo Penal, este recae sobre un elemento objetivo de tipo, el sujeto piensa que est realizando un hecho atpico, pero objetivamente ha realizado una conducta de relevancia para el ordenamiento jurdico penal. El error de tipo es de carcter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parmetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciacin en que incurra, es decir, es un error superable, aqu solo se elimina el dolo por subsiste la culpa [sic] y el hecho sera sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado como tal con el [rgano]colegio penal, que segn lo establece el artculo doce del precitado cuerpo de leyes, el error de tipo invencible, en cambio, se presenta cuando a pesar de la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir, es un error de carcter insuperable, en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. [. .. ] [D] el

estudio y anlisis de autos se tiene que la Sala Superior Penal en el desarrollo de juicio oral, en la sesin de audiencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil tres, durante la comparecencia de menor agraviada, conforme al principio de inmediacin, ha podido verificar que la citada menor presenta un desarrollo fsico que excede el promedio que presenta una persona de catorce aos de edad, aspecto que indudablemente puede hacer inducir a error en cuanto a su verdadera edad a quien, a simple vista, la observe, situacin que en todo caso tambin ha influido en el acusado" (997). En la ejecutoria del 1 de octubre de 2004, la Primera Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte fundamenta el error de tipo afirmando que u del estudio y anlisis de autos se desprende que la agraviada, en la poca de ocurridos los hechos contaba con un poca ms de trece aos de edad; aprecindose adems su declaracin preventiva ... , en la que esta declara y reconoce no solo haber sido enamorada del acusado, sino haberlo inducido a error en cuanto a su verdadera edad, al mentirle que contaba con diecisis aos de edad al momento de suscitados los hechos, agregando inclusive que las relaciones sexuales las ha mantenido voluntariamente y sin ningn tipo de violencia. Estas versiones, por lo dems, se ven corroboradas con llZ declaracin instructiva del procesado [. .. ] donde sostiene que efectivamente tuvo relaciones sexuales con la menor agraviada porque esta la manifest que tena diecisis aos de edad, lo cual ha sido debidamente compulsado por la Sala Sujerior" (9~8) En suma, tanto si el error es invencible como vencible no podr sancionarse al sujeto activo por el artCulo 173 del Cdigo Penal: si es invencible, se eliminara el dolo y la culpa; y si es vencible, se elimina solo el dolo quedando subsistente la culpa, no obstante, al no admitirse en nuestro sistema jurdico el delito de acceso sexual por imprudencia o negligencia, dicha conducta ser atpica y por lo tanto irrelevante penalmeme.

5.

ANTIJURIDICIDAD

La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace imposible que, en la realidad prctica, se presente casos donde funcione de manera positiva alguna causa justificante.

6.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso sexual sobre un menor no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente, al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso carnal sexual sobre un menor, conoca la antijuridicidad de esta, es decir, se verificar saba que dicho acto estaba prohibido por ser contrario al Derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito de tipo sexual.

6.1. Error culturalmente condicionado En el Per, teniendo en cuenta que existe en la realidad poblaciones que todava no han llegado a internalizar los parmetros culturales (de carcter o tipo occidental) que domina la mayora de los peruanos, y por tanto, existen compatriotas que consideran que mantener relaciones sexuales con una menor de 12 hasta 17 aos es normal y natural, en la praxis judicial se presentan casos de error culturalmente condicionado previsto y sancionado en el artculo 15 del Cdigo Penal de 1991. Esta clase de error se configura cuando el agente desconoce la ilicitud de su conducta, ignora que su comportamiento resulta irtiustificable, por lo que la conducta muy bien puede ser tpica y antijurdica pero no puede ser atIibuida personalmente a su autor, pues este desconoce la antijuridicidad de su hecho, presupuestos que hacen inexistente la culpabilidad por lo que el delito no aparece.

En efecto, la Ejecutoria Suprema del 5 de octubre de 1999 expone un caso real en el cual, para su solucin jurdica, los magistrados razonablemente hicieron uso de la figura del error culturalmente condicionado. All se argumenta "que, de la revisin de los autos aparece que se imputa al encausado Juan Lpez Martncz, el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violacin de un menor, en perjuicio de una menor cuya identidad se reserva en virtud de la ley veintisiete mil ciento quince; que, en efecto, la conducta del mencionado acusado es tpica objetivamente, porque su accionar describe el tipo penal previsto en el artculo ciento setenta y tres, inciso tercero del Cdigo Penal, que reprime al que mantiene relaciones sexuales con una menor de catorce aos; que, sin embargo la conducta del encausado debe ser analizada teniendo en cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias de la realizacin del evento, y sobre todo considerando el medio social en que se desenvuelve, relevndose el hecho que es hijo de una nativa ashaninca del Valle de Pangoa de la Selva de Satipo, que ha vivido en una comunidad nativa en su niez, habiendo por ello interiorizado las costumbres propias de su pueblo, donde las mujeres estn en capacidad de tener pareja luego de su primera menstruacin, lo que significa que mantienen relaciones sexuales siendo muy jovencitas, citndose al respecto a: (Stfano Veresse: "La Sala de los Cerros", mil novecientos setenta y dos), aprecindose que en estas comunidades, la mujer, al contraer una pareja, no sale del hogar o de la familia, la que se ve incrementado con el ingreso del conviviente nativo, quien debe trabajar para la familia, de all que dentro de los ashanincas, la mujer sea entregada a un varn siendo muy joven para lograr que este ayude a la familia de la mujer, todo ello nos lleva a la aplicacin del artculo quince del Cdigo Penal, que consagra el error de comprensin culturalmente condicionado, es decir, el error en que cae quien por su cultura, por pertenecer a un grupo social [distinto}, no puede interiorizar o no puede comprender por qu la sociedad occidental y cristiana prohbe mantener relaciones sexuales con una mujer que ya menstra y puede tener hijos" (999). Subcaptulo 5 Delito de acceso carnal sexual sobre menores

7.

TENTATIVA

Al constituir un delito de resultado, es posible que el injusto penal se quede en el grado de tentativa; es decir, el agente inicia la comisin del acto o acceso carnal sexual o anlogo que a decidido voluntariamente realizar; sin embargo, por causas extraas a su primigenia intencin o voluntariamente decide no consumar el hecho punible. Esto es, el agente por causas extraas a su querer no logra penetrar a su vctima o en su caso, voluntariamente decide no penetrarla o introducirle objetos de apariencia sexual o partes del cuerpo. El primer supuesto, por ejemplo, sucedi en el caso real que presenta la Ejecutoria Suprema del 21 de mayo de 2003. En efecto, all se argumenta" que durante la secuela de la instruccin y el juicio oral se ha llegado a establecer fehacientemente tanto la tentativa del delito contra la libertad sexual del agraviado as como la responsabilidad penal del encausado Violo Pizarro, el mismo que ha reconocido haber conducido al menor hasta su domicilio realizndole tocamientos en sus partes ntimas, habindose establecido igualmente la evidente intencin de mantener actos contra natura que fue la accin final que se haba propuesto y que no se lleg a concretar debido al dolor que senta el menor' (1000). Si bien en teora resulta fcilmente identificable la tentativa del delito de violacin de un menor, en la prctica judicial resulta cuestin o tarea difcil y muchas veces se le confunde con el delito de actos contra el pudor, cuando, de acuerdo a la redaccin de los tipos penales 173 y 176 son figuras totalmente diferenciadas. Ante tal aparente confusin, nuestra Suprema Corte, en reiterada jurisprudencia, se ha pronunciado en forma clara y pedaggica, y ha sealado ciertos presupuestos que deben tener en cuenta los dems operadores jurdicos para saber cuando estn ante la tentativa del delito de acceso sexual contra un menor y cuando ante el delito de actos contra el pudor de menor. En efecto, por Ejecutoria Suprema del 14 de abril de 1994, nuestro mximo tribunal de justicia, declarando haber nulidad en la sentencia recurrida que conden al procesado por el delito de actos contra el pudor de menor, la reform y conden al procesado por el delito de acceso sexual sobre un menor en el grado de tentativa, argumentando "que, durante la secuela del proceso, se ha llegado a establecer que la resolucin delictiva del agente fue la de violar la libertad sexual de su menor hija, habiendo realizado todos los actos

tendientes a la infraccin contenida en el artculo ciento noventa y nueve del Cdigo Penal abrogado" (1001). En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 19 de septiembre de 1996, afirma que: "la conducta del procesado estuvo dirigida a practicar el acto sexual con la menor agraviada, el que no se consum, quedando solo en tentativa, ilcito previsto en el inciso tercero del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, por el cual el [rgano} colegiado lo condena, sin embargo, simultneamente tambin lo condena por el delito de actos contrarios al pudor en perjuicio de la misma agraviada, y en base a los mismos hechos, decisin que resulta implican te respecto al delito inicialmente glosado, pues este que se encuentra contemplado en el artculo ciento setenta y seis del Cdigo acotado, requiere para su configuracin que la intencin o propsito del agente no est dirigida a practicar el acto sexual u otro anlogo, quedando solo en el mbito de actos impdicos, lo que no corresponde al caso de autos en que la orientacin subjetiva del agente estuvo dirigida precisamente a practicar el acto sexual en la agraviada, subsumindose la conducta desplegada con tal intencin en tentativa del delito de violacin de menor para el presente caso" (1002). Otro precedente jurisprudencia! que sirve para diferenciar y limitar la tentativa de acceso carnal sexual de menor con los actos contra el pudor de menor, lo constituye la Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997, en la cual se sostiene" que, el encausado [, .. 1 ha reconocido haber tratado de poseer sexualmente a la agraviada {FCJ1, de solo ocho aos y tres meses de edad, a la fecha de los hechos, y en su propsito llego inclusive a eyacular entre las piernas de la menor, quien comenz a gritar, lo que motiv para que este desistiera de su resolucin criminal violatoria; que, consecuentemente la conducta sub idice constituye delito contra la libertad sexual en grado de tentativa, mas no delito contra el pudor; que, de otro lado en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vagina les con su miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor {RSG1, de solo siete aos, tres meses y catorce das de edad, sin que el agente tuviera la decisin de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no violacin de la libertad sexual en grado de tentativa" (1003).

Finalmente, la Ejecutoria Suprema delI de febrero de 2000 argumenta "que, fluye de los actuados, que en circunstancias que la menor agraviada se diriga con direccin del Centro Poblado Naranjos Alto en compaa de su hermanito de cinco aos de edad, fue interceptada por el encausado Vega Daz, quien bajo amenaza la condujo hacia unos arbustos obligndola a despojarse de su prenda ntima con el propsito de practicar el acto sexual no llegando a consumar el ilcito penal por la oportuna aparicin de una persona de sexo femenino, debiendo colegirse con meridiana claridad que la accin subjetiva del encausado estuvo dirigida a practicar el acto sexual que no se lleg a consumar por causas evidentemente ajenas a su voluntad" (1004).

8.

CONSUMACIN

Igual como ocurren en las conductas sexuales ya analizadas, el delito de acceso sexual de menor se perfecciona o consuma con la penetracin total o parcial de la vctima menor, ya sea va vaginal, anal (contra natura) o bucal. O en su caso, cuando comienza la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo. Esto es, habr penetracin cuando el miembro viril del varn se introduce en alguna de las cavidades ya indicadas del sujeto pasivomenor o cuando en alguna de esas cavidades del sujeto activo venga a introducirse el pene del varn-menor agredido sexualmente. En caso del uso de objetos o partes del cuerpo, se perfecciona cuando por ejemplo, una prtesis sexual o algn objeto parecido al pene son introducidos por va vaginal o anal del menor, o en su caso, cuando por ejemplo, el agente introduce algn dedo o la mano en el conducto vaginal o rectal de su vctima menor. En la praxis judicial ha quedado establecido que para consumarse el delito de acceso sexual sobre un menor es suficiente la penetracin parcial. De ese modo, nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 20 de octubre de 1997, sostuvo" que, de la revisin del proceso, se tiene que si bien es cierto que el acusado [. .. ] admite haber intentado abusar sexualmente de la [. .. ] [luego] desisti voluntariamente, para [despus] solo frotarle su miembro viril en los glteos [. .. ], tambin lo es que la menor [. .. ] comenz a manar sangre por el ano, la que incluso

manch su prenda ntima; que, siendo esto as, se debe concluir que tal hecho configura un delito consumado de violacin, que de ninguna manera puede ser considerado como tentativa, pues el certificado mdico legal de la agraviada [. .. ] es concluyente [al] indicar que esta presentaba laceracin anal en horas diez y doce, a lo que se debe agregar que los mdicos legistas, al momento de su ratificacin en el acto oral y al ser interrogados por el [rgano]colegiado si ha existido o no coito contra natura, respondieron afirmativamente, precisamente porque ha existido accin fsica de penetracin, la que, como consecuencia de ello ha producido laceracin anal por presin ejercida de fuera hacia dentro; que, siendo esto as, para efectos de la consumacin es irrelevante que la penetracin contra natura haya sido parcial" (1005). Igual criterio, pero por va vaginal, aparece en la Ejecutoria Suprema del 1 de julio de 2004, cuando la Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal alega" que el delito de violacin no requiere para su consumacin penetracin total, eyaculacin o la culminacin del propsito lascivo del agente, basta una penetracin as sea parcial que importe la introduccin del pene en el introito vaginal" (1006). Igual criterio es recogido por la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima, la misma que por resolucin del 1 de agosto de 1995, afirm que "resultando agravante el hecho de que el acusado reconoce en la vctima una persona dependiente o sujeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con quien cohabit en las noches que realizaba sus visitas a su madre, extremo no cuestionado por el acusado; y estando a que por su naturaleza, este delito de violacin de menores se consuma con el acceso carnal o la realizacin de actos anlogos, no se requiere yacimiento completo, habiendo consumacin aun cuando no se logre la cabal introduccin del pene por la inmadurez del rgano sexual de la ofendida" (1007). No obstante, la Ejecutoria Suprema del 17 de julio de 2003, se aparte de tal forma de entender la cuestin, pues, pese que en sus propios fundamentos acepta haber existido acceso carnal sexual sobre la menor -desgarro himenal incompleto- en lugar de declarar la nulidad, declar no haber nulidad en la sentencia recurrida que conden al acusado por el delito de tentativa de violacin de menor. Aqu al parecer, por la sola circunstancia de no haber eyaculado el agente en la vagina de su vctima, el Supremo Tribunal considera, en forma desatinada y contradictoria, que el hecho se qued en grado de tentativa. As, la citada Ejecutoria Suprema, argumenta: "que durante la secuela del proceso el [rgano J colegiado ha evaluado y merituado las

pruebas actuadas estableciendo la responsabilidad penal de Julio Agustn Saldaa Terrones, en la comisin del delito de violacin de la libertad sexual, quien el da once de octubre del ao de mil novecientos noventa y nueve, al promediar las nueve de la maana, se constituy al domicilio de su enamorada Carmen Huallpa Moreno, encontrando en dicho lugar a la hermana de esta, quien se encontraba con un infante de un ao de edad, circunstancias en que la coge de las manos mientras la llevaba hacia donde se encontraba la cama para luego despojarla de sus prendas de vestir y violarla sexualmente sin eyacular en la vagina de la menor, situacin que aprovech la menor para huir hacia el patio de la vivienda en donde cont lo sucedido a una de las inquilinas que habita en el inmueble; corroborndose la violencia sufrida por la menor con el reconocimiento mdico legal de fojas doce, que certifica desgarro himenal incompleto; y la propia sindicacin de la menor; [. .. ] en consecuencia declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia [. .. ] que falla condenando a Julio Agustn Saldaa Terrones; por delito contra la libertad sexual en grado de tentativa, en agravio menor de edad cuya identidad se preserva conforme a ley, a la pena de seis aos de pena privativa de la libertaet' (1008). Finalmente, la consumacin del delito en anlisis se acredita fundamentalmente con el certificado mdico legal, documento en el cual los especialistas de medicina legal describen si ha llegado a producirse la penetracin del miembro viril, objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la vctima menor. Asimismo, se describe las huellas dejadas sobre el cuerpo de la vctima, el posible uso de la fuerza o violencia por parte del agente. En los estrados judiciales no existe otro documento que sirva para probar tales circunstancias. Como ejemplo de lo expresado aparece la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 1999, al argumentar que: "La comisin del delito de violacin sexual de menor est acreditado con el certificado mdico legal de la menor agraviada, que describe el inicio de las relaciones sexuales a los nueve aos, himen con desgarros antiguos en horas ll, III Y Iv, al examen de la regin anal en posicin genupectural, ano normotnico con borramiento de pliegues en horas XII, III Y VI, observndose depresin del rea perianal a horas XII; al examen corporal, presenta cicatrices rosadas recientes en regin anterior del cuello derecho e izquierdo de forma semicirculares; concluyndose que presenta himen con desfloracin antigua, signos de coito contra natura y lesiones 'extragenitales en fase de cicatrizacin" (1009).

9.

AUTORA y PARTICIPACIN

El delito de acceso carnal sexual sobre menores puede perfeccionarse por cualquiera de las formas de autora previstas en el Cdigo Penal. As puede presentarse la autora directa cuando una sola persona realiza los elementos del tipo. La autora mediata aparece cuando el agente aprovecha o induce a error a un tercero para que realice el acceso sexual con un menor de catorce aos hacindole creer que este posee una edad superior. "Asimismo, dicha modalidad de autora se da, por ejemplo, cuando se manipula a que dos menores de edad de 14 aos practiquen relaciones sexuales o, en otra variante, que uno de 15 realice un acto sexual con un nio de 11 aos" (1010). En la autora mediata el agente (hombre de atrs) instrumentaliza al ejecutor material aprovechando su error o en su caso, haciendo uso de la amenaza grave en su perJUiCiO. La coautora se perfecciona cuando dos o ms personas, en concierto de voluntades y con pleno dominio del hecho y reparto de roles y funciones, logran consumar el acceso sexual sobre su vctima-menor de 18 aos. Igual como ya dejamos establecido, aqu no se trata de un delito de propia mano. En tal lgica, ser coautor del delito aquel sujeto que, cumpliendo su rol, se limita a sujetar al menor a fin que otro le acceda sexualmente; o tambin, cuando aquel sujeto, cumpliendo su rol previamente planeado, se limita a que terceros (haciendo uso de la violencia o amenaza grave, por ejemplo) eviten que otro sujeto acceda sexualmente al menor. La Ejecutoria del 11 de diciembre de 2003, la Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte, da cuenta de un hecho real de acceso carnal sexual sobre un menor consumado en coautora. En efecto, all se expresa que" en la comisin de este delito participaron los cuatro procesados de manera activa, distribuyndose roles a desarrollar al momento de los hechos, conforme se colige de la declaracin preventiva de la agraviada y las propias declaraciones de los procesados [ ... ] quienes desde un primer momento han aceptado su responsabilidad [ ... ]" (1011). As tambin, es perfectamente posible que en el delito de acceso carnal sexual sobre menores de catorce aos de edad se materialice la participacin en sus modalidades de induccin, complicidad primaria o secundaria. Por ejemplo, la participacin por induccin se configura cuando el agente inductor motiva y hace

nacer en el autor, la intencin de cometer el acceso sexual sobre el sujeto pasivo menor de 18 aos. En cambio, se configura la complicidad cuando el sujeto ayuda o brinda apoyo a fin que el agente logre su propsito de acceder sexualmente a su vctima. La modalidad de complicidad primaria se configura cuando el cmplice, por ejemplo, en forma dolosa, presta la habitacin donde el agente realiza el acceso sexual sobre el menor o, en el peor de los casos, personalmente conduce al lugar donde el autor impondr el acceso carnal sexual, etc. La Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 2004 resuelve un caso real donde aparece la complicidad primaria. En efecto, all la Sala Permanente del Supremo Tribunal sostiene que "un correcto juicio de imputacin sobre su participacin delictiva permite colegir que actu en calidad de cmplice primaria [. .. J al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecucin, aprovechando su familiaridad con la vctima, coordinando su entrega de las sumas de dinero y llevndola personalmente a la habitacin del centro de hospedaje donde se concentraron los vejmenes, actos que no se habran materializado sin su contribucin; que es bajo tal ttulo de imputacin por el que debe responder la citada encausada Acho Pizango" (1012) o En tanto que se configura la complicidad secundaria cuando, por ejemplo, el sujeto presta su vehculo al agente a fin que traslade a su vctima menor al lugar donde consumar el delito. En este ltimo ejemplo estaremos ante la complicidad secundaria, siempre y cuando se llegue a establecer que as, el cmplice no haya prestado su vehculo, el agente igual habta cometido su delito haciendo uso de otro. No esta dems recordar que se configura la complicad primaria o secundaria siempre que el cmplice o colaborador tenga conocimiento que est prestando ayuda para la realizacin del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. Si se determina que no tena idea de tal situacin, su conducta ser irrelevante penalmente, as se determine que en su habitacin se consum el delito o si en su vehculo se traslad a la vctima al lugar donde se realiz el delito. Si el supuesto cmplice no sabe o desconoce que se est cometiendo o se est por consumar un delito de acceso sexual sobre un menor, su colaboracin o ayuda queda fuera de la norma prohibitiva.

10. PENALIDAD

El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor ser sancionado segn corresponda la edad de la vctima del siguiente modo: Si aquella cuenta con una edad menor a 10 aos, la pena ser de cadena perpetua. Si la vctima tiene una edad mayor de 10 Y menos de 14 aos, la pena privativa de libertad ser no menor de 30 ni mayor de 35 aos. En el caso que el sujeto pasivo tenga una edad mayor y menos de dieciocho aos, la pena privativa de libertad podr ser entre no menor de 25 ni mayor de 30 aos.

En caso de concurrir alguna circunstancia agravante prevista en el ltimo prrafo del artculo 173, la pena ser de cadena perpetua. Es decir cuando se trata de menores con una edad no menor de diez ni mayor de dieciocho aos. Igualmente, de concurrir todas o alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artculo 173-A del Cdigo Penal, se sancionar al agente con cadena perpetua. Subcaptulo 6 Delito de acceso sexual en personas dependientes

1.

TIPO PENAL

El injusto penal de acceso sexual sobre persona dependiente o acceso carnal sexual de persona bajo autoridad o vigilancia, aparece debidamente regulado en el tipo penal del articulo 174 del Cdigo Penal, el mismo que con la modificacin introducida por la Ley NQ 28251 del 08 de junio de 2004 y, luego, por la Ley NQ 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente indica: El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por la va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, ser

reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme al artculo 36 incisos 1, 2 Y 3.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible denominado acceso carnal sexual de persona dependiente o, tradicionalmente violacin sexual por prevalimiento se verifica cuando el sujeto activo aprovechando la situacin de superioridad, autoridad o vigilancia que ejerce sobre su vctima, le realiza el acceso carnal sexual ya sea por va vaginal, anal o bucal o, en su caso, le introduce objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal. El agente abusa o aprovecha de la relacin de superioridad que tiene sobre su vctima, toda vez que esa dependencia condiciona y limita la libertad y, por ende, la libertad en el mbito sexual de la vctima. Villa Stein (IOIS) ensea que el comportamiento, no violento ni intimidatorio, es el de practicar el acto sexual u otro anlogo -hetero u homosexual- con la vctima, en el modo ya descrito (articulo 170), valindose de la ventaja psicolgica que su autoridad le da al autor sobre el sujeto pasivo y por el hecho que este se encuentre "colocado" o encerrado en un determinado centro (hospital, carceleta, etc.). En este comportamiento delictivo no debe mediar violencia o intimidacin, el acto o acceso carnal sexual debe ser consecuencia del estado psicolgico en que se encuentra el sujeto pasivo. Incluso, es posible que por el mismo estado en que se encuentra la Vctima, esta exprese en forma aparente su consentimiento para practicar alguna de las modalidades del acceso sexual prohibido. Hay situaciones en que la Vctima no tiene otra alternativa que consentir la agresin sexual. El profesor Roy Freyre (1014), comentando el artculo 202 del Cdigo Penal derogado que regulaba de modo parecido el delito en anlisis, enseaba que el agente comete o realiza el delito aprovechando la coaccin psicolgica que su condicin de autoridad o vigilante ejerce indirectamente sobre la Vctima, en otras palabras, el acceso sexual se realiza como consecuencia del estado de subordinacin o dependencia en que se encuentra la Vctima. Asimismo, el profesor sanmarquino, afirma que por razones de lugar y de subordinacin, la persona agredida sexualmente no puede ofrecer la resistencia que normalmente opondra si

se encontrara fuera de esas condiciones determinantes. Constreida por las circunstancias -concluye el autor- adopta un comportamiento que no corresponde a una decisin libre de su voluntad, es decir, la vctima experimenta el acto carnal sexual como una vivencia negativa y humillante para su personalidad. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente dobleg la libertad sexual de su vctima haciendo uso de la violencia o amenaza, el hecho se subsumir en el tipo penal del artculo 170 del Cdigo Penal. Otro elemento objetivo importante del delito de acceso carnal sexual por prevalimento lo constituye, sin duda, el lugar o espacio donde se encuentra la vctima o sujeto pasivo. El tipo penal expresamente indica que puede ser un hospital, asilo u otro establecimiento parecido y, tambin, el lugar donde se encuentran detenidas, recluidas o internas las personas sospechosas o sentenciadas por la comisin de algn delito. En un hospital no puede encontrarse sino una persona con enfermedad fsica o mental. Los asilos, hospicios o albergues constituyen aquellos lugares donde se presta atencin asistencial a las personas de avanzada edad o nios y adolescente que no tienen familia ni recursos econmicos para subsistir. Por extensin pueden comprenderse a los colegios o universidades, pues en estos lugares hay una relacin de dependencia de profesor a alumno que, muy bien, puede ser aprovechado por aquel para satisfacer su apetito sexual. Por su parte, cuando se habla de persona detenida, recluida o interna, debe entenderse que el acceso sexual o anlogo se realiza con persona que se encuentra en una carceleta, espacio donde se encuentran detenidas transitoriamente las personas sospechosas de algn delito o un establecimiento penitenciario, lugar donde se encuentran las personas procesadas o sentenciadas por la comisin de algn hecho punible. Caro Coria (1015) ensea, por ejemplo, que se configura el delito en hermenutica jurdica cuando una profesora de una escuela internado, fingiendo asesoras privadas, cita a un alumno de 16 aos a su despacho para practicar actos sexuales y sin que ello influya en su calificacin, o tambin cuando el jefe de un recinto penitenciario que mantiene una relacin sentimental con una reclusa a quien, valindose de su autoridad, hace traer a su oficina durante varios das para practicar el acto sexual.

Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1016), siguiendo lo sostenido por Luis Bramont Arias, en forma certera afirman que se ha querido destacar el lugar donde se encuentra la vctima, dada la influencia que ejerce sobre la psicologa de la persona a fin que acepte el sometimiento a unas relaciones sexuales no queridas. La coaccin psicolgica se fundamenta en la ausencia de libertad de consentimiento de la vctima o en su imposibilidad para defenderse. Resulta importante establecer que no se requiere necesariamente que el acceso sexual o anlogo se perfeccione dentro de los lugares indicados por el tipo penal, pues, muy bien, puede perfeccionarse fuera de aquellos lugares, por ejemplo, cuando el agente extrae al enfermo del hospital o al detenido de la carceleta y lo lleva a otro lugar (un hotel, por ejemplo) con la finalidad de practicar el acceso sexual con mayor comodidad. Sostener lo contrario, llegaramos a situaciones absurdas en perjuicio de los lineamientos de la poltica criminal que encierra el artculo 174, toda vez que al agente le bastara realizar el acceso carnal sexual fuera de los lugares que establece el tipo penal para evadir las redes del derecho penal, logrando la ms absoluta impunidad (1017). En suma, podemos concluir que el fundamento del delito en hermenutica reside en la necesidad de brindar una especial proteccin a las personas que se encuentran en una situacin de dependencia, bajo autoridad o vigilancia, colocadas en determinados lugares o establecimientos como hospitales, asilos o centros similares o estn detenidas, ya sea recluidas o internas, toda vez que su especial situacin, ya sea temporal o permanente, expone a la persona a que pueda ser objeto de manipulacin, influencia o perturbacin de su libertad sexual por parte del sujeto que tiene una superioridad, autoridad o vigilancia sobre aquella.

2.1. Circunstancias agravantes Las circunstancias que agravan la conducta punible de acceso carnal sexual de persona dependiente aparecen reguladas en el artculo 177 del Cdigo Penal. En efecto, all se menciona que la conducta se agrava cuando a consecuencia del acceso sexual o anlogo se produce la muerte o lesin grave de la vctima, pudiendo el agente prever estos resultados. El resultado muerte o lesin grave deben

ocasionarse durante la ejecucin del acceso carnal sexual o en todo caso, ser consecuencia inmediata del acto sexual, caso contrario, si se verifica que tales resultados se produjeron a consecuencia de actos anteriores o posteriores al acceso sexual o con fines de no ser descubierto, aparecer un concurso real de delitos entre acceso sexual de persona dependiente con lesiones graves u homicidio, de ser el caso, pero de modo alguno se configurar la agravante. En caso de verificarse un concurso real de delitos, el operador jurdico resolver el caso aplicando el artculo 50 del Cdigo Penal, imponiendo al agente la pena del delito ms grave. El resultado muerte o lesin grave debe ser consecuencia del actuar negligente o imprudente del agente al momento de realizar la conducta de acceso carnal sexual elegida. Esto es, en el agente no debe existir la intencin de causar la muerte o lesin grave en la vctima, aquellos resultados deben ser consecue'ncia de su actuar imprudente. Caso contrario, de verificarse que el agente actu con intencin homicida o con el nimo de causar lesin grave en la vctima, se perfeccionar un concurso real de delitos. Asimismo, se constituye en circunstancia agravante el hecho que el agente al momento de realizar el acceso sexual o, en su caso, al momento de introducir objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal del sujeto pasivo, proceda con crueldad, es decir, el agente haga sufrir de manera innecesaria, cruel e inhumana a la vctima.

2.2. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se pretende tutelar con el delito de acceso carnal de persona dependiente lo constituye la libertad sexual entendida, como la facultad personalsima de realizar o practicar una conducta sexual sin coacciones ni mayor limitacin que la libertad ajena. Sin duda, en el presente supuesto delictivo se lesiona la libertad sexual desde el momento que la vctima se encuentra en una situacin de dependencia que le imposibilita o limita una aceptacin libre y voluntaria para realizar el acto sexual o anlogo.

La libertad sexual, como es natural, no tiene por qu pertenecer exclusivamente a la mujer. El varn tambin puede sentirse obligado, por determinadas circunstancias de lugar y dependencia, a la prctica del acto carnal sexual con una mujer, contrariamente a su deseo de abstenerse de hacerla.

2.3. Sujeto activo Sujeto activo del delito de acceso carnal sexual por prevalimento puede ser tanto varn como mujer, el mismo que debe tener una posicin de superioridad, autoridad o vigilancia sobre su vctima. Se trata de un delito especial propio (1018), pues se requiere necesariamente que el agente tenga la calidad o est investido de autoridad o le est encargado la vigilancia de la vctima. Aquel que no tiene las cualidades descritas en el tipo penal sobre la vctima, no puede constituirse en sujeto activo del delito en hermenutica jurdica. En tal sentido, podr ser sujeto activo el director de una institucin penitenciaria, un polica o un empleado de hospital, asilo o establecimiento en donde se encuentre la vctima, pero de ningn modo, por ejemplo, el abogado que visita a su cliente que se halla detenido, ni el mdico que acude en consulta de su paciente recluida en un establecimiento de las caractersticas citadas, ni el funcionario o empleado de un centro penitenciario que no tiene poder de vigilancia o autoridad sobre los internos, esto es, contadores, electricistas (1019), choferes, etc.

2.4. La coautora La coautora solo es posible si todas las personas que intervienen en el acceso carnal en concierto de voluntades y reparto de funciones, tambin ostentan alguna de las condiciones o cualidades que exige el tipo penal (1020). Si llega a verificarse que solo uno de los agentes tiene la calidad que exige la ley, solo aquel ser autor del delito, los dems intervinientes sern sancionados en su calidad de cmplices primarios o secundarios segn sea el caso concreto.

2.5. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o vctima del delito de acceso sexual de persona dependiente puede ser tanto varn como mujer mayores de dieciocho aos de edad que se encuentre dentro de un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se hallen detenidos, recluidos o internos en una celda, carceleta o un centro penitenciario. En consecuencia, pueden ser sujetos pasivos, los ancianos, los enfermos, alumnos, detenidos, procesados, sentenciados, etc. Es indiferen te, de la mano del bien jurdico protegido, verificar si el sujeto pasivo es una persona de conducta honesta o de comportamiento sexual intachable. Tambin una prostituta, un proxeneta o una persona de manifiesta livianidad sexual pueden ser sujetos pasivos del delito en anlisis.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisin dolosa, no cabe la comisin imprudente. El dolo puede ser directo o indirecto. Esto es, el agente voluntariamente acta o desenvuelve su conducta con conocimiento y voluntad de realizar el acceso carnal con persona que se encuentra bajo su dependencia, autoridad o vigilancia. El agente conoce la condicin de dependencia en que se encuentra su vctima hacia su persona, no obstante, voluntariamente le somete a un contexto sexual determinado ya sea teniendo acceso carnal va vaginal, anal o bucal o en su caso, iotroducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal. Por la redaccin del tipo penal y los elementos objetivos que exige, creemos que no es posible la comisin por dolo eventual (1021). Igual que en las dems figuras delictivas de carcter sexual, se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo, cual es la finalidad del agente de satisfacer alguna de sus apetencias o deseos sexuales con la conducta sexual efectuada. Si este aspecto subjetivo no se verifica en el actuar del agente, el delito no aparece.

3.1. Error de tipo Es posible se configure el error de tipo cuando el agente desconoce o ignora que la persona con quien tiene relaciones sexuales es una persona sometida a su cuidado o es una de las pacientes del hospital como, por ejemplo, sucede cuando la vctima recin ha ingresado al hospital, asilo o centro de desintoxicacin yel agente acab~ de regresar de vacaciones y no lo conoca; o cuando el comisario ingresa a su oficina, sin solicitar que sus subalternos le pongan en conocimiento de las novedades del da, y encuentra una bella joven con quien despus de una larga conversacin, mantiene all mismo relaciones sexuales, sin conocer que era una persona que se encontraba en calidad de detenida (1022). Aqu al excluirse el dolo y verificarse que el acceso carnal fue con el consentimiento del sujeto pasivo, la conducta es irrelevante penalmente.

4.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito de acceso sexual de persona dependiente se perfecciona en el mismo momento que se produce la penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal del sujeto pasivo de la accin sexual ilcita. Esto es, desde el momento que empieza la conjuncin del miembro viril con la cavidad vaginal, anal o bucal del sujeto pasivo. Para efectos de la consumacin no interesa verificar si la penetracin fue total, bastar que se verifique una simple penetracin parcial. En el caso del uso de objeto o partes del cuerpo por parte del sujeto activo, hay consumacin en el mismo momento que el agente, comienza a introducidos en la cavidad vaginal o anal de la vctima. Villa Stein (1025) afirma que se consuma el delito con la penetracin parcial o total del miembro viril en la vctima en la modalidad que sea: secundum naturam, contra naturam o fellatio in ore. A! constituir un delito de resultado, es perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.

5.

PENALIDAD

Con el incremento de la pena prevista por la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, el agente del delito en anlisis ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos conforme a lo previsto en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 36 del Cdigo Penal, ello segn el caso que corresponda. De presentarse alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P. la pena ser segn corresponda, no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y no menor de diez ni mayor de veinte aos. Subcaptulo 7 El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin (1024)

l.

TIPO PENAL

El delito de acceso carnal sexual realizado mediante engao sobre una persona mayor de catorce y menor de dieciocho aos, aparece regulado en el tipo penal del artculo 175 del Cdigo Penal, el mismo que modificado por la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004 tiene el siguiente contenido: El que, mediante engao, tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menor de dieciocho, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. (DEROGADO)

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer trmino resulta interesante establecer las diferencias existentes entre la construccin del tipo penal 201 del Cdigo Penal derogado y el artculo 175 del Cdigo Penal actual. Ello con la finalidad de comprender que lo sostenido por los tratadistas que comentaron el C.P. de 1924, no tienen cabida para analizar el tipo penal actual.

En efecto, para el legislador del Cdigo Penal de 1924, el delito de seduccin se perfeccionaba con el acto sexual sobre la vctima, es decir, solo se verificaba con la penetracin va vaginal; sujeto pasivo de la conducta solo poda ser la mujer adolescente; a la vez, esta joven mujer deba ser de conducta irreprochable, circunstancias que induca a los interpretes a sostener sin vacilacin que el bien jurdico protegido era el honor sexual o las buenas costumbres (1025) o . En cambio, con el contenido del tipo penal actual, el delito se verifica con el acto o acceso sexual u otro anlogo, es decir, la penetracin puede ser vaginal, anal o bucal, as como tambin puede perfeccionarse con la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal de la vctima; al mencionarse solo a "una persona", sujeto pasivo puede ser tanto varn como mujer; no se requiere que la vctima sea necesariamente de conducta irreprochable, pues aqu el bien jurdico protegido es la libertad sexual. Expuestas las diferencias, corresponde hacer hermenutica del artculo 175 del Cdigo Penal de 1991. En tal sentido, actualmente el delito de seduccin se verifica o configura cuando el agente, haciendo uso del engao o ardid para obtener el consentimiento de la vCtima que se encuentra en una edad cronolgica comprendida entre catorce y dieciocho aos, le realiza el acceso carnal sexual va vaginal, anal o bucal o en su caso, le introduce objetos con apariencia de miembro viril o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal. El factor de la edad del sujeto pasivo es de suma importancia en la evaluacin judicial, en el sentido de no interpretar mecnicamente que por tener la vctima una edad comprendida entre los 14 y 18 aos debe presumirse la comisin del delito de seduccin. La edad entre los parmetros que exige la ley, a lo sumo puede ser un elemento indiciario de obtencin del consentimiento viciado de la vctima, pero no, por esa sola razn, debe automticamente pasar a constituirse en una presuncin iuris et de iure del delito. Pues aparte de tal factor, es necesario la concurrencia del engao o conducta fraudulenta de parte del agente; que esta conducta engaosa haya inducido a error a la vctima y que a consecuencia del error, esta haya prestado su consentimiento para efectuar alguna o varias de las modalidades del acceso carnal sexual. Veamos en seguida en qu consisten cada uno de estos elementos:

2.1. El engao, elemento objetivo fundamental El elemento rector del delito de seduccin lo constituye el "engao", el mismo que consiste en toda actividad tendiente a presentar como verdadero algo falso; toda actividad tendiente a distorsionar la realidad; es todo acto capaz de inducir a error respecto de la trascendencia o significado del consentimiento que debe brindar una persona. En este caso, es toda actividad tendiente a distorsionar la realidad con el nico propsito u objetivo de obtener el consentimiento de la vctima para practicar el acceso sexual u otro anlogo. En el mismo sentido, el profesor Prado Saldarriaga (1026) ensea que la seduccin es "una forma especial de estupro no violento donde el agente somete al sujeto pasivo a prcticas sexuales valindose de medios fraudulentos como el engao o el ardid. La vctima participa, pues, de la relacin sexual vencida por el error que le origina el engao. De esa manera se lesiona su libertad sexual, ya que acta con voluntad viciada". No est dems precisar que el engao y otros mecanismos fraudulentos como el ardid, la astucia, el artificio, el truco y el embuste, sirven para configurar el delito de seduccin, toda vez que estos ltimos son clases o especies de una conducta engaosa. La astucia es la simulacin de una conducta, situacin o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a otra persona. El hacerse pasar por pareja, conviviente o cnyuge de la vctima es una forma en la cual el agente acta con astucia. El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr que una persona caiga en error. El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer caer en error de apreciacin a la vctima que observa la materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero tambin la del arte puesto enjuego para que el engao triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino cuando est acompaada de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene. El truco se entiende como la apariencia engaosa, hecho con arte para inducir a error a otra persona. Al embuste se le entiende como una mentira disfrazada con artificio. La argucia es entendida

como el argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra persona. En fin, todos estos mecanismos fraudulentos utilizados por el seductor tienen como objetivo final hacer caer en error a su vctima con el objetivo que esta voluntariamente acceda a mantener relaciones sexuales. El engao u otra forma fraudulenta se sanciona en razn que en menor medida o gravedad que la violencia o la grave amenaza, tambin altera o vulnera el libre y normal proceso de formacin de la voluntad (1027) en los adolescentes, cuyas bases psquicas e intelectuales no se encuentran del todo acabadas de formar, situacin que los hace ms vulnerables a cualquiera manipulacin derivada de una maniobra fraudulenta o engaosa. Sin embargo, no todo engao o fraude, y mucho menos toda mentira, ser el requerido para fundar la intervencin del derecho penal, el cual siempre debe estar guiado por el principio de intervencin mnima (fragmentariedad y carcter de ltima ratio). De ese modo, el engao requiere ser bastante o de especial gravedad para que sea tenido en cuenta y valorado por el derecho penal. Los espaoles (1028) ensean que el engao debe poseer una necesaria idoneidad objetiva y el acto sexual ha de ser su consecuencia directa. La conducta engaosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su consentimiento al acceso carnal, siempre en funcin a las circunstancias del caso concreto. Esto ltimo es importante tenerlo en cuenta toda vez que si bien el engao debe, en principio, tener aspecto de realidad y ser creble para el adolescente promedio, al momento de calificar los hechos concretos debe tomarse en cuenta tambin las condiciones personales de la vctima que le hacen ms vulnerable al engao, como, por ejemplo, su situacin sociocultural, edad, personalidad, dficit intelectual, escaso nivel de instruccin, grado de sugestin, las relaciones existentes entre la vctima y el autor que despiertan mayor confianza; condiciones o circunstancias que, por lo general, son aprovechadas por el sujeto activo del delito para lograr su propsito de satisfacer su apetencia sexual. De ah que engaos que podran aparecer para el adolescente promedio como ineficaces, en el caso particular pueden dar lugar al delito de seduccin. Lo cual no niega que existan engaos socialmente permitidos y,

por lo tanto, no relevantesjurdico-penalmente, o engaos que pese a ser adecuados al adolescente promedio, no lo sean para la particular vctima (1029). En consecuencia, si no se verifica el engao o fraude, el delito de seduccin no aparece, deviniendo la relacin sexual con una adolescente que prest su consentimiento libre y espontneo en una conducta atpica. As lo entiende la jurisprudencia nacional. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, que por resolucin del 13 de mayo de 1998 sostiene: "Que, en el caso sub idice, se advierte no se da el elemento de tipicidad objetiva, constituido por el engao, porque tanto la agraviada como el inculpado son coincidentes en manifestar que las relaciones sexuales que sostuvieron fueron por mutuo acuerdo y si bien dada la minora de edad de esta, su consentimiento carece de relevancia legal, se tiene que en autos no se ha acreditado en ningn momento que el encausado haya engaado a la agraviada a fin de mantener relaciones sexuales con esta, mxime si como se desprende de la declaracin referencial de la menor, ofrecida a nivel judicial y obrante a fojas cincuenta y ocho y cincuenta y nueve, en ningn momento el inculpado le ofreci matrimonio o le realiz alguna otra promesa que no haya cumplido" (1050). Igual criterio se aplica en la Resolucin del 23 de junio de 1998, cuando la misma Sala Penal, afirma: "Que, conforme fluye de la revisin y estudio de los autos, no existen mayores evidencias de que el procesado Oscar Elvis Napan Pachas hubiese procedido utilizando la violencia o el engao, para que la menor Yesenia Elizabeth Doza Tinco aceptara tener relaciones sexuales con l; ya que conforme la misma menor declara reiterativamente a fojas cuatro a seis, cuarenta y uno a cuarenta y tres, y cincuenta y nueve a sesenta y dos, ella acept voluntariamente tener relaciones sexuales con el encausado, luego que este lo propusiera, no advirtindose que el procesado le hubiese hecho promesas de amor o matrimonio, que permitan suponer la existencia del engao, para doblegar su voluntad, ms an si la agraviada era su vecina y saba que el procesado estaba casado y acuda al domicilio del mismo para tener relaciones sexuales, cuando no se encontraba su esposa" (1051). No le falta razn a Villa Stein (1052) cuando, apoyado en los argumentos de Morales Prats que comenta el Cdigo Penal espaol, afirma que se trata de conductas y

actitudes engaosas o de la construccin de un escenario para sorprender a la vctima y obtener de ella su consentimiento a efectos de realizar el acto sexual u otro anlogo. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso. En este sentido, si despus de la realizacin del acceso carnal sexual se in cumple una promesa -por ejemplo de matrimonio- y este incumplimiento no responde a una intencin previa de engao, sino a motivos diversos sobrevenidos a la relacin de pareja, el injusto penal de seduccin no se configura. No necesariamente el fraude debe ser provocado por el sujeto activo quien incluso puede aprovecharse de especiales coyunturas en que se encuentre la vctima y lograr as seducirla. Para valorar la impresin del error es preciso. tomar en cuenta las condiciones personales de la persona ofendida, su grado de cultura, su experiencia frente a la vida y, por supuesto, la naturaleza del engao bastante y las circunstancias especficas que preceden al acto (1055). En tal sentido, cualquier conducta tendiente a presentar como verdadero algo falso, que burle de ese modo la buena fe de la vctima adolescente, llevndola a consentir errneamente, es suficiente para la configuracin del injusto penal de seduccin. No obstante, la imputacin objetiva o relacin de causalidad en el delito de seduccin requiere no solo un anlisis aislado, autnomo o independiente de la seriedad u objetividad del engao o la maniobra fraudulenta, sino sobre todo ha de contemplarse los efectos o las consecuencias que su intervencin genera en la psique del sujeto pasivo (1034). Desde el punto de visto histrico y de la estadstica criminal, tanto peruana como extranjera, el engao bajo la forma de promesa de futuro matrimonio es la modalidad de comisin ms frecuente y comn del delito de seduccin (1035). En los estrados judiciales del Per as lo demuestran las siguientes ejecutorias: "La promesa de matrimonio a una menor de edad constituye un supuesto necesario para que se configure el delito de seduccin, pues el inculpado se vale de este medio para que la menor acceda a mantener relaciones amorosas con l" (1036).

"Se encuadra dentro de los parmetros requeridos por el tipo legal, la conducta del encav.~ado al haber obrado con dolo y con el nimo de mantener relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas que era casado y que so.'o el engao del futuro divorcio de su actual esposa y subsiguiente matrimonio con la agraviada, esta accedera a sus requerimientos" (1037). En igual sentido la Resolucin del 14 de julio de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima sostiene" que, debe de considerarse que en el delito de seduccin, el bien jurdico protegido es el libre desarrollo sexual del adolescente comprendido entre los catorce y dieciocho aos, entendindose que el sujeto activo ha sido el procesado quien a sabiendas de que se trataba de una menor de dieciocho aos, pues este la recoga de su centro educativo con uniforme escolar, bajo la promesa de futuro matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en diversas oportunidades como se corrobora con el certificado mdico legista comente en autos" (1038). Tambin grafica el delito de acceso carnal sexual por engao de futuro matrimonio, la Resolucin del 17 de diciembre de 1996 por la cual, eljuzgado Penal de la Provincia de Sihuas-Ancash afirma: "Que, fluye de autos que el acusado en su condicin de profesor del Centro Educativo nmero ochenta y cinco cero cero cuatro del Centro Poblado de Santa Clara y la menor agraviada en su condicin de alumna, le propuso mantener relaciones amorosas bajo promesa de matrimonio, inclusive le manifest que dejara a su esposa Comelia Reyes Bonifacio, y que tampoco avisara a sus padres, que la primera relacin sexual la mantuvieron en el Centro Educativo, no precisando la fecha en que qued embarazada por haber mantenido contacto sexual en varias oportunidades. Que en autos se ha acreditado que la menor agraviada, a la fecha de los hechos contaba con catorce aos de edad, as se colige de su partida de nacimiento que corre a fojas ocho" (1039). No obstante la promesa de futuro matrimonio no es el nico supuesto a efectos que se configure el delito de seduccin, toda vez que es perfectamente factible que los siguientes supuestos configuren el delito de seduccin (1040): a) El agente promete convivir con la Vctima adolescente a cambio que consiente el acceso carnal, incumpliendo su promesa.

b)

Quien es casado, mantiene una relacin de convivencia y/o tiene

descendencia, engaa a la Vctima adolescente sobre su estado civil y/o niega tener hijos, a fin de accederla carnalmente. c) El agente promete otorgar una prestacin o beneficio econmico a la vctima adolescente, por ejemplo, el pago de una suma de dinero a cambio que consienta el acceso carnal, in cumpliendo luego su promesa. d) El agente finge o simula la celebracin del matrimonio con la vctima adolescente, quien luego en la creencia que es ya su cnyuge, consiente la prctica del acto sexual. e) Un homosexual, hombre o mujer, hace creer a una adolescente que es del sexo opuesto al suyo, o una lesbiana hace creer a una adolescente que es varn, a fin de lograr que la adolescente preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual en cualquiera de sus modalidades. f) El agente, aprovechndose de su parecido fsico, con la pareja sentimentalo sexual de la vctima adolescente, como cnyuge, conviviente, enamorado, novio, pareja, etc. o artificial, como el que se puede adquirir con un disfraz, una mscara, maquillaje u otro aditamento, inducindola a error, la sustituye hacindose pasar por ella y logra accederla sexualmente (induccin a un error sobre la identidad o in personam). La doctrina presenta el ejemplo del hermano gemelo que aprovechando su identidad fisonmica con el esposo de la agraviada realiza el acto sexual con ella en el lecho conyugal. En todos los supuestos comisivos anotados, de modo alguno puede prescindirse de las caractersticas de la conducta engaosa, exigindose en consecuencia que la misma sea grave, seria, verosmil y creble para la vctimaadolescente, quien en tal creencia acepte (con voluntad viciada) practicar alguna modalidad de acceso carnal sexual.

2.2. Induccin a error Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra forma fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel engao ha provocado en la vctima un error, otro elemento tpico del delito de seduccin (1041). Como error se entiende una falsa representacin de la realidad concreta. Una falsa apreciacin de los hechos. Una representacin que no corresponde a la realidad de

las cosas. Una desviacin de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso conocimiento de la realidad. Este error para que tenga relevancia en el delito de seduccin debe haber sido provocado o propiciado por la accin fraudulenta planificada y desarrollada por el agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Si no hay accin fraudulenta de parte del agente, es imposible hablar de error y menos de seduccin. En suma, la falsa representacin de una realidad concreta por parte de la vctima-adolescente debe haber sido consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe verificarse una relacin de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En esa lnea, si el error no es generado por algn fraude sino por ignorancia o negligencia de la persona, no es posible el delito en hermenutica. Asimismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para mantener en error a la vctima. Esto se configura cuando sabiendo el agente que una persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de su error y de ese modo acceda a mantener una relacin sexual. Se exige que el agente con su actuar engaoso determine la continuacin de la falsa representacin de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos positivos para evitar que la vctima supere o salga de su error. Incluso, guardando silencio ante hechos que est en la obligacin normal de poner en evidencia, comete delito el mismo que ser por omisin. Estaremos ante el delito de seduccin, por ejemplo cuando el agente ante el error de la vctima-adolescente de confundido con su pareja, aquel en lugar de aclarar el asunto, guarda silencio y aprovecha maliciosamente el error y con el fin ltimo de satisfacer su apetencia sexual, le accede sexualmente. Es claro que el simple aprovechamiento de la falsa representacin que a veces tenemos de las cosas, no es relevante para la configuracin del delito.

2.3. El consentimiento como consecuencia del engao Finalmente, otro elemento de la tipicidad objetiva del delito de seduccin.lo constituye el consentimiento que debe prestar la vctima a consecuencia del error,

para realizar el acceso sexual vaginal, anal o bucal o en su caso, la introduccin de objeto o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal. Si la vctima no presta su consentimiento, as se verifique que el agente utiliz el engao, el delito de seduccin no se configura. Esto es, para la configuracin del delito, la vctima debe prestar un consentimiento como consecuencia del fraude o engao efectuado por el agente con la finalidad de practicar el acceso sexual o anlogo. El agente al provocar un error con su actuar fraudulento, busca perjudicar a la vctimaadolescente haciendo que exteriorice o expresa su consentimiento para efectuar alguna de las formas del acceso carnal sexual. Si no hay consentimiento siquiera viciado, es imposible que aparezca la conducta punible denominada seduccin. Asimismo, si llega a verificarse que el engao no tuvo la finalidad de conseguir el consentimiento de la vctima, sino, por ejemplo, facilitar la realizacin del acceso sexual por medio de la amenaza o violencia, el delito de seduccin no aparece dando paso al delito sancionado en el artculo 170 del C.P. Nuestra jurisprudencia es clara al respecto. El precedente jurisprudencial del 15 dejunio de 1998, emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, asevera "que, el engao utilizado por el inculpado ha tenido como objetivo el facilitar la ejecucin del hecho concreto, es decir el mantener relaciones carnales con la menor agraviada, por cuanto este engao no ha sido utilizado por el inculpado a efectos que la agraviada preste su consentimiento para la realizacin del acto sexual, consentimiento que en ningn momento prest la agraviada, por cuanto entre ellos ya no exista ninguna relacin sentimental, lo cual es corroborado por ambas partes en sus diferentes versiones, de lo que advierte que no se da el elemento objetivo de punibilidad referente al delito de seduccin, constituido por el engao ( ... ) hechos que se encuadran en la conducta tipificada por el delito de violacin real' (1042). Como informacin referencial, el artCulo 183 del Cdigo Penal espaol que prev el delito de seduccin bajo la etiqueta "De los abusos sexuales", lo tipifica en los trminos siguientes "El que, interviniendo engao, cometiere abuso sexual con persona mayor de doce aos y menos de diecisis, ser castigado con la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Cuando el abuso consista en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de seis meses a tres aos". En cambio, de manera totalmente diferente, el Cdigo Penal

argentino tipifica al delito de seduccin o lo que denominan estupro en el artCulo 120, donde se prescribe: "Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare otro delito ms severamente penado" (1043).

2.4. Desacertado precedente vinculan te Trastocando el coherente sentido exegtico del artculo 175 del Cdigo Penal, la interpretacin doctrinaria dominante y lajurisprudencia precedente, solo el ltimo de los supuesto de engao antes anotado, se pretende imponer como supuesto de hecho del delito de seduccin en la desafortunada Ejecutoria Suprema vinculante del 21 de enero de dos mil cinco, cuando la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema presidida por el vocal supremo Javier Villa Stein, argumenta en el tercer considerando: "Que el delito de seduccin, tipificado en el artculo ciento setenta y cinco del Cdigo Pena~ se configura cuando el agente mediante 'engao' tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal con una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engao sobre la prctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la vctima y logra el acceso carnal' el 'engao', pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso sexual. El agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artculo cienJ setenta y cinco del Cdigo Penal se habr configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumple, no ser el delito" (1044). No obstante, la citada ejecutoria de carcter vinculante en aplicacin del inciso uno del artculo 301- A del Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado por el

Decreto Legislativo N 959 del 17 de agosto de 2004, no tiene asidero jurdico en nuestra patria. Tres cuestiones fundamentales nos llevan a concluir que el citado precedente vinculan te es desacertado y deplorable, por lo que debemos sugerir a los operadores jurdicos de menor jerarqua, apartarse de l y, por otro lado, solicitar a la misma Sala Penal Suprema autora del precedente cuestionado apartarse de l, o en su caso, sugerir a las otras Salas Penales de la Corte Suprema, que cuando tengan la oportunidad de conocer un caso de seduccin (1045) precisen en forma atinada los alcances del engao en el delito de seduccin y acto seguido, convoquen a Sala Plena y efecten las precisiones respectivas de cumplimiento obligatorio en todas las instancias judiciales. En decto, en primer trmino, tal como la misma Ejecutoria Suprema lo deja establecido en el considerando quinto, en el caso examinado tanto agraviadaadolescente como procesado coinciden en sostener que las relaciones sexuales que realizaron fueron voluntarias, es decir, en el caso concreto, no se puso en cuestionamiento alguna modalidad de la figura del engao o fraude. Presentada as la cuestin, la Suprema Corte al verificar en los actuados que las relaciones sexuales fueron con el consentimiento de la adolescente sin que medie engao alguno, solo debi limitarse a declarar la nulidad de la sentencia condenatoria y absolver al procesado. No existi motivo concreto ni aparente para expresar alcances del concepto de engao en el delito de seduccin, circunstancia que al parecer ha propiciado efectuar precisiones fuera de todo contexto. Segundo, no es cierto que el "engao" usado por el sujeto activo en el injusto penal de seduccin, debe tener la finalidad de facilitar la realizacin del acceso sexual y no la de conseguir el consentimiento de la Vctima para realizar el acceso carnal sexual como seala la cuestionada ejecutoria suprema. En efecto, como ya lo dejamos expresado, e incluso la jurisprudencia nacional ha sido reiterativa en este aspecto, el elemento objetivo "engao" en el delito de seduccin no tiene otra finalidad sino la de hacer caer en error a la Vctima adolescente y, de ese modo, exprese o preste su consentimiento para mantener determinado acceso sexual con el agente. La Vctima inducida por el error producto del engao, conciente el acceso sexual, es decir, la vctima expresa un

consentimiento que de no mediar el engao, aquella no lo hubiese prestado y, por tanto, el acceso carnal no se hubiese producido. Sostener lo contrario como lo hace la Ejecutoria del 21 de enero de 2005, resulta extrao, mucho ms si el Presidente de la Sala Penal, del precedente judicial, en la doctrina siempre ha sostenido que el engao en el delito de seduccin, se trata de "conductas y actitudes engaosas o de la construccin de un escenario para sorprender a la vctima y obtener de ella su consentimiento. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso" (1046). Incluso, el profesor Javier Villa Stein apoyaba su posicin en argumentos del espaol Fermn Morales Prats (1047) quien comentando el Cdigo Penal espaol sostiene que si despus de la realizacin del acceso carnal sexual se in cumple una promesa -por ejemplo, de matrimonio- y este incumplimiento no responde a una intencin previa de engao, sino a motivos diversos sobrevenidos a la relacin de pareja, el injusto penal de seduccin no se configura. Es ms, el profesor Vctor Prado Saldarriaga ensea que el delito de seduccin se constituye en "una forma especial de estupro no violento donde el agente somete al sujeto pasivo a prcticas sexuales valindose de medios fraudulentos como el engao o el ardid. La vctima participa, pues, de la relacin sexual vencida por el error que le origina el engao. De esa manera se lesiona su libertad sexual, ya que acta con voluntad viciada" (1048). Por lo dems, en el delito de seduccin ocurre igual que en el delito de estafa previsto en el artculo 196 del Cdigo Penal. Aqu, el agente haciendo uso del engao o fraude induce a error a su vctima con la finalidad que esta conciente y en forma voluntaria le entregue parte de su patrimonio. La finalidad del fraude no es otro que la vctima conciente y voluntariamente entregue su patrimonio. Sin mediar engao, la entrega del bien no se producira. En el delito de seduccin: sin mediar engao por parte del agente, el acceso sexual no se producira. Tercero, hacer hermenutica jurdica del artculo 175 del C.P. tal como lo hace la desafortunada ejecutoria suprema, es desde todo punto de vista inaceptable, pues el citado tipo penal de modo alguno hace alusin directa al "engao por sustitucin de

la pareja", sino que para describir el delito utiliza la expresin "el que, mediante engao" (tiene acceso carnal o practica el acto sexual u otro anlogo con una persona de catorce y menos de dieciocho aos). Frase que posee amplitud suficiente para ser interpretada como aqu y en la doctrina dominante se hace, dando cabida a una pluralidad de hiptesis, tan o ms disvaliosas que la nica que defiende la Segunda Sala Penal Suprema Transitoria en la Ejecutoria en anlisis. Pues, la relevancia penal del engao, conforme al artculo 175 del C.P., debe evaluarse en funcin a su gravedad, intensidad, idoneidad y suficiencia para inducir a un error esencial a la vctima adolescente y lograr su consentimiento (viciado) sobre la prctica del acto sexual (1049). En suma, teleolgica y valorativamente resulta inadecuado interpretar de modo tan restringido el engao en la seduccin, como lo hace el Tribunal Supremo, reduciendo su alcance y aplicacin a un solo supuesto que en la praxis judicial no hay noticias que se haya presentado, dejando en la impunidad un considerable nmero de supuestos que con frecuencia se presentan en los estrados judiciales. Supuestos en los cuales el contenido o entidad de lo injusto de la conducta reclama la intervencin del derecho penal, pues de no hacerlo, aparece otro factor ms para que la justicia penal se deslegitime ante los ojos del comn de los ciudadanos. No est dems sostener que en lugar de interpretar el sentido del artculo 175 del Cdigo Penal, la Segunda Sala Penal Transitoria al emitir la Ejecutoria Suprema cuestionada, ha modificado literalmente el contenido del citado numeral, haciendo labor legislativa que no le corresponde en nuestro Estado Democrtico de Derecho, donde la divisin de poderes es el principio fundamental que la sustenta. En todo caso, si el objetivo de algunos magistrados supremos es el de descriminalizar la figura de seduccin como lo sugiere la Defensora del Pueblo (1050), la alternativa elegida no es la adecuada ni correcta segn nuestro sistema jurdico vigente. En tal contexto, los operadores jurdicos de menor nivel jerrquico invocando el segundo prrafo del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder judicial, deben apartarse de dicho criterio, motivando para tal efecto, en forma adecuada su resolucin "dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan". Asimismo, la propia Segunda Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte debe apartarse de su criterio jurisprudencial invocando para ello el inciso tercero del citado numeral de la LOPj y el mismo contenido del artculo 301-A

del C.P.P. que expresa: "Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente". En su caso, las otras Salas Penales de la Suprema Corte, al resolver un caso de seduccin pueden hacer las precisiones coherentes del engao en el delito de seduccin e inmediatamente convocar a Sala Plena de acuerdo al artculo 80, numeral 3 de la LOPj con la finalidad de emitir la Ejecutoria Suprema que fije "los principiosjurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales", respecto del engao en el delito de seduccin. Al expresar la crtica al citado precedente vinculante no significa que est en desacuerdo con lo dispuesto en el artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, todo lo contrario, pues somos conscientes que el precedente vinculan te se sustenta en tres pilares fundamentales para nuestro sistema jurdico: la proteccin de las expectativas patrimoniales de los ciudadanos, la seguridad jurdica y la necesidad de uniformizar los fallos judiciales. Todos ellos se subsumen en el principio de seguridad jurdica que, a su vez, se construye en funcin al principio de igualdad: casos iguales deben ser igualmente tratados (1051). Haciendo con tal proceder a la administracin de justicia penal mucha ms coherente y predecible (1052).

2.5. Circunstancias agravantes El artculo 177 del Cdigo Penal recoge las circunstancias por las cuales la conducta de seduccin se agrava. En efecto, el hecho punible se agrava si a consecuencia del acceso sexual o anlogo se produce la muerte o lesin grave en la vctima, siempre y cuando, el agente haya podido prever aquel resultado. Si se verifica que aquellos resultados graves eran imprevisibles, la agravante no aparece. Igual si aquellos resultados son producto de actos anteriores o posteriores al acto sexual, se verificar un concurso real de delitos el mismo que se resolver aplicando lo dispuesto en el artculo 50 del Cdigo Penal. Asimismo, se constituye en otra agravante del delito de seduccin el hecho que el agente al realizar el acto o acceso sexual o anlogo como puede ser la introduccin

de objetos o partes del cuerpo, acte con crueldad sobre la vctima adolescente, esto es, haga sufrir cruel e inhumanamente y en forma innecesaria a su vctima.

2.6. Bienjurdico protegido Con la tipificacin del delito de seduccin se busca proteger o tutelar el bien jurdico denominado libertad sexual, entendido como la facultad libre y voluntaria de realizar relaciones sexuales con la persona que se elija y en el momento que se crea el ms conveniente. Nuestro legislador reconoce plena libertad sexual a las personas cuyas edades estn comprendidas entre los catorce y dieciocho aos de edad, pues como queda expresado, si no interviene el engao para obtener el consentimiento del adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o anlogo, no aparece delito alguno y menos el de seduccin. En tal lgica, el delito solo se configura cuando el agente, lesionando la libertad sexual por medio del engao o fraude, logra realizar cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual con el o la adolescente-vctima. En tal sentido, no podemos compartir lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ Garcia Cantizano (1055) cuando afirman que "se protege la libertad sexual, tendindose a garantizar el libre desarrollo sexual deljoven, que por su inexperiencia y falta de desarrollo completo de su capacidad volitiva, no puede defenderse por s mismo de los ataques a su libertad sexual". Aqu de ningn modo se pretende garantiza el desarrollo sexual normal del adolescente, pues si ese fuera el sentido del supuesto de hecho del tipo penal en anlisis, se reprimira o prohibira todo acto o acceso carnal sexual que se tuviera con las personas cuyas edades oscilan entre los catorce y dieciocho aos. Por el contrario, solo se reprimen aquellas conductas sexuales realizadas con los o las adolescentes conseguidas por medio del engao o fraude de parte del agente. Es decir, el engao sirve al agente de instrumento para viciar el consentimiento y doblegar la voluntad de la vctima a efectos de practicar el acto o acceso camal sexual y de ese modo, se lesiona el bien jurdico denominado autodeterminacin sexual o libertad sexual.

2.7. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, pudiendo ser tanto' varn como mujer, as como conocido o desconocido de la vctima, tenga o no relacin previa de pareja. En suma, no se exige ninguna cualidad o calidad especial en el agente.

2.8. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo de la conducta punible de seduccin tambin pueden ser tanto hombre como mujer, con la nica condicin particular que su edad cronolgica se encuentre dentro de los parmetros establecidos en forma expresa por el tipo penal. Esto es, sea mayor de catorce y menor de dieciocho aos. Sin duda se comprenden tanto las relaciones heterosexual es como las homosexuales. En el mismo sentido Prado Saldarriaga, indica que el "sujeto pasivo del delito podra serlo una persona de sexo masculino que sea sometida a un acto pederstico, siempre que para ello medie engao o falsedad" (1054). Es importante dejar establecido con Castillo Alva (1055) que la ley no exige en algn extremo que la mujer o el varn carezcan de trato carnal sexual anterior o se encuentren en situacin que comnmente se denomina "virgen". Tambin las personas con una vida sexual anterior son protegidas por el artculo 175. Ahora, no resulta correcto ni coherente limitar la aplicacin del precepto premunidos de una interpretacin histrica tan prejuiciosa como carente de sentido en la actual realidad legislativa.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se desprende que se trata de un delito doloso, no cabe la comisin imprudente. Esto es, el agente voluntariamente acta o desenvuelve su conducta con pleno conocimiento de la utilizacin del engao para doblegar la voluntad de su vctima adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o en su caso, le introduce objetos con apariencia de pene o partes del cuerpo

con la finalidad de conseguir la satisfaccin de alguna apetencia de carcter sexual que viene a constituir su objetivo final. Si en la conducta examinada no aparece este elemento subjetivo adicional al dolo, no es posible calificar a tal hecho como delito de seduccin. La jurisprudencia nacional es unnime respecto de esta cuestin. As tenemos la Resolucin del 14 de julio de 1998, en la cual, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, considera: "Que, siendo esto as, habindose encuadrado la conducta dolosa del encausado dentro de los parmetros requeridos por el tipo penal requerido en el artculo ciento setenta y cinco del Cdigo Penal, al haber este obrado con dolo y con el nimo de mantener relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas de que era casado y que solo con el engao de futuro divorcio de su actual esposa y subsiguiente matrimonio con la agraviada, esta accedera a sus requerimientos"(1056). No existe mayor inconveniente para aceptar la concurrencia del dolo directo o indirecto, sin embargo, la admisin del dolo eventual es discutible, pues la ejecucin del engao requiere de manera incontrastable el propsito y la intencin de mentir, faltar a la verdad o alterar o desfigurar la realidad. Pese a todo y si bien el engao requiere una conducta necesariamente intencional, el autor puede albergar ciertas dudas sobre la edad de la vctima y aun as seguir actuando. En estos casos es posible que se configure el dolo eventual que, dicho sea de paso, no se encuentra excluido de los delitos contra la libertad sexual (1057). Es posible que en la cambiante y abrumadora realidad se presente casos de error de tipo. As por ejemplo, existir error de tipo y por tanto se aplicar el contenido del artculo 14 del Cdigo Penal, cuando el agente acte en la creencia errnea que su vctima tiene una edad mayor a los dieciocho aos y sin embargo, recin cumpli diecisis. De verificarse el error de tipo, al no haber seduccin culposa, la conducta ser atpica.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de seduccin no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como seduccin, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Aqu puede presentarse el error de prohibicin. En efecto, actuar en error de prohibicin, por ejemplo, un ciudadano espaol que viene al Per y luego de unos das, en la creencia errnea que solo se comete seduccin sobre una adolescente de una edad entre doce a diecisis aos como en su patria, por medio de engao (hacindole creer que se casara con ella y la llevara a Espaa) logra tener acceso carnal sexual con una adolescente de 17 aos. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Igual que las dems conductas sexuales, el delito de seduccin se perfecciona con la verificacin de la penetracin total o parcial del miembro viril del varn en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto interviniente en la relacin sexual punible. Igual se perfecciona cuando el agente comienza o inicia a introducir objetos (prtesis sexual por ejemplo) o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la vctima. En consecuencia, para efectos de la consumacin, no basta con que se

concretice el engao y se logre el consentimiento de la vctima para efectuar el acto sexual, es necesario que despus de ello exista el acceso carnal sexual sobre la vctima. Jorge Buompadre (1058), interpretando la legislacin argentina y que en parte sirve para entender nuestra legislacin, sostiene que con respecto al alcance del acceso camal, es suficiente la penetracin fisiolgicamente imperfecta o incompleta, sin que sea necesario la desfloracin de la Vctima ni la eyaculacin en el vaso receptor (immissio seminis), el coitus interruptus (retiro del pene de la vagina antes de la eyaculacin) supone ya la consumacin delictiva. Constituyendo un delito de resultado, es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, esto es, pese que el agente tiene la firme intencin de realizar el acto carnal sexual con su vctima y por medio del engao ha obtenido el consentimiento de aquella, por circunstancias extraas a su voluntad no logra verificar la penetracin requerida para la consumacin. O, en su caso, se frustra la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la va vaginal o anal del sujeto pasivo.

7.

PENALIDAD

El autor del delito de acceso sexual por engao ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos o en todo caso, a criterio discrecional del juez, ser sancionado con prestacin de servicios a la comunidad con treinta a sesenta y ocho jornadas. En caso que concurra alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P. la pena privativa de libertad ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y no menor de diez ni mayor de veinte aos, respectivamente. Subcaptulo 8 Actos contrarios al pudor

l. TIPO PENAL El delito de realizar actos contrarios al pudor utilizando la violencia o amenaza, est debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 176 del Cdigo Penal, el mismo que despus de la entrada en vigencia de la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004 y, luego, de la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, literalmente prescribe: El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con violencia grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre s misma sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos Iibidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos: 1. 2. 3. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170 Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172. Si la vctima tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin

inclsos 2,3 Y 4.

acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito denominado "actos contrarios al pudor de una persona" se configura cuando el sujeto activo sin tener el propsito de practicar el acceso carnal sexual va vaginal, anal o bucal u otro anlogo como introduccin de objetos o partes del cuerpo va vaginal o anal, haciendo uso de la violencia o la amenaza grave, realiza sobre su vctima u obliga a esta a efectuar sobre s misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Aqu, pudor se entiende como la situacin de recato, decencia o decoro del que gozamos todas las personas en sociedad. De la redaccin del tipo penal se evidencia que los comportamientos contra el pudor, recato o decoro de personas pueden realizarse hasta por tres modalidades. Primero, cuando el agente por medio de la violencia o amenaza realiza sobre la Vctima

tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos, lascivos, lbricos, erticos, lujuriosos e impdicos. La segunda modalidad se configura cuando el agente con la finalidad de solo observar y, de esa forma, satisfacer su lujuria, obliga a la Vctima a realizarse a s misma tocamientos indebidos o actos libidinosos o erticos. Se realiza este tipo de delito cuando, por ejemplo, el agente obliga a su Vctima a sacarse toda su vestimenta y luego le hace que se toque sus partes ntimas y zonas ergenas. Finalmente, la tercera modalidad se configura cuando el agente obliga que la Vctima realice o efecte tocamientos indebidos o actos lujuriosos en el cuerpo de un tercero que se encuentra en la escena del delito. Estaremos ante esta modalidad delictiva cuando, por ejemplo, el agente, haciendo uso de la amenaza con arma de fuego obligue a su Vctima a tocar y acariciar los genitales de un tercero que all se encuentra. El tercero, muy bien, puede dejarse realizar voluntariamente los tocamientos, o tambin puede estar obligado a dejarse tocar. En el primero caso, el tercero ser partcipe del delito, mientras que en el segundo supuesto, el tercero tambin ser Vctima. Constituye circunstancia importante a tener en cuenta que los tocamientos, manipulaciones o actos libidinosos, erticos o lascivos realizados sobre el cuerpo de la vctima o, en su caso, los actos y tocamientos que se obligan a la Vctima efectuar sobre s misma o contra un tercero, deben tener finalidad diferente a la de practicar el acto sexual o anlogo, caso contrario, si se verifica que el autor tena esta finalidad y por circunstancias extraas no logr el acceso carnal, estaremos ante el delito de tentativa de violacin sexual (artculo 170) pero de ninguna manera en el delito que ahora nos ocupa. La intencin del agente de practicar el acto sexual o no, se constituye en punto de quiebre para diferenciar una tentativa de violacin sexual con el delito de actos contra el pudor, recato o decencia de una persona. Se entiende por actos contrarios al pudor, aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente o autor sobre el cuerpo de la vctima, as como aquellos tocamientos o actos libidinosos que se obliga efectuar a la vctima sobre su propio cuerpo o sobre el cuerpo de un tercero, especialmente en sus genitales o zonas ergenas con la finalidad de satisfacer su propia lujuria, excitando ellibido del sujeto pasivo y sin que el agente haya evidenciado su intencin fnlstrada de practicar el acto sexual o anlogo, siendo indiferente la circunstancias que el autor alcance o no el orgasmo o la eyaculacin (1059).

En igual sentido, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1060) sostienen que se considera actos contrarios al pudor todo tocamiento lbrico somtico que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del sujeto activo, por ejemplo, palpacin, tocamiento, manoseos de las partes genitales. Estos autores al igual que Javier Villa Stein (1061), antes de la promulgacin de la Ley N 28251 publicada el 08 de junio de 2004, tambin enseaban que los tocamientos contrarios al pudor podan implicar la penetracin digital y adems el agente poda valerse de objetos de cierto contenido sexual, es decir, de aquellos que renan condiciones para, en alguna medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad, no obstante, con la modificatoria del contenido de los delitos sexuales, tales actos constituyen violacin ~exual en la modalidad de introduccin de objetos o partes del cuerpo en la vagina de la mujer. Como precedente judicial del delito de actos contrarios al pudor de persona menor, podemos citar la Ejecutoria Suprema del 24 de noviembre de 1993, donde se afirma: "El encausado no ha llegado a introducir su miembro viril en la vagina de la menor agraviada, si ha realizado tocamientos en sus genitales, motivo por el cual su conducta se encuentra incursa en el artculo ciento setenta y seis del Cdigo Penal vigente" (1062). En caso ms reciente, tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de octubre de 2004. Aqu la Sala Penal Permanente argument lo siguiente: "Tanto la agraviada como el imputado refieren que no hubo penetracin y que el segundo de los nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y jrotamientos con el pene en su vagina y ano, as como la determin a que lo mas turbara; que esto ltimo, estando al resultado del examen pericial, acredita que el delito perpetrado es de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menor de edad' (1063). Por otro lado, los medios utilizados por el agente para realizar el delito de actos contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la amenaza grave. La violencia es entendida como la fuerza fsica que se proyecta sobre la vctima para vencer su resistencia con la finalidad de hacerle o, en su caso, obligarle a efectuarse sobre s misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego se realice tocamiento en su genitales) o sobre un tercero, tocamientos o actos libidinosos. La amenaza grave es entendida como el anuncio del propsito de causar un dao o mal sobre el

sujeto pasivo si este no realiza lo que se le pide. El agente intimida o asusta al sujeto pasivo para que se deje hacer o l se efecte sobre s mismo o tercero, actos contrarios al pudor. Estos medios que de modo explcito aparecen en el supuesto de hecho del tipo penal en comentario, necesariamente deben concurrir juntos o por separado para perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo uso de alguno de estos recursos para someter a su vctima, el delito no se configura. En tal sentido, de comprobarse que el sujeto pasivo prest su consentimiento para los actos impdicos, la conducta ser atpica. El consentimiento se constituye en una causa de atipicidad.

2.1. Circunstancias agravantes Las circunstancias que agravan el hecho punible en hermenutica jurdica aparecen previstas en el segundo prrafo del artculo 176 y en el artculo 177 del Cdigo Penal. En efecto, la conducta de actos contrarios al pudor de una persona se agrava cuando:

a. El agente se haya prevalido de cualquier posicin o cargo Aparece esta agravante cuando el agente somete a su vctima, aprovechando la posicin de ventaja o superioridad que tiene sobre ella. As tambin, se configura la agravante cuando el agente aprovechando el cargo que le da particular autoridad sobre la vctima le obliga a realizar actos contrarios al pudor. Esta agravante es de aplicacin para aquellos jefes que por ejemplo, obligan por medio de la violencia y grave amenaza a sus subordinados a dejarse realizar tocamientos indebidos en sus genitales. De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo obliga a su vctima a realizar actos contrarios al pudor, aprovechando una relacin de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermanos, consanguneo o por adopcin o afines de aquella. De esa forma, esta agravante es de aplicacin a los autores de los actos contra el pudor cuando la vctima, es su madre o padre, hijo o hija consangunea o adoptiva, nieto a nieta, hermano o hermana, cnyuge, cuada o cuado, suegra o suegro.

b. Agravante por calidad o cualidad especial del agente El inciso primero de la segunda parte del artculo 176 prev tambin que se agrava el delito cuando el agente obliga a su vctima a realizar actos contrarios al pudor, estando aquel en pleno ejercicio de su funcin pblica en su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica municipal o vigilancia privada. La agravante se justifica por el hecho que aquellos gmpos de personas ejercen funcin pblica consistente en blindar seguridad y proteccin a los ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su funcin encomendada normalmente, haciendo uso de la violencia o amenaza grave, someten a actos contra el pudor a su vctima, aparte de lesionar el bien jurdico "libertad sexual" afectan gravemente la confianza brindada ya sea por parte del Estado o de un tercero que los contrat en caso de vigilancia plivada. c. El autor es portador de enfermedad de transmisin sexual Se configura esta circunstancia agravante del delito cuando el agente conociendo que es portador de una enfermedad de transmisin sexual, somete al contexto sexual libidinoso a una persona que tiene una edad cronolgica mayor de 18 aos de edad. Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca. La agravante exige la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea portador de una enfermedad de transmisin sexual. Para determinar si estamos ante una enfermedad de la clase que exige el tipo penal, ser indispensable el pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo ellos tienen la posibilidad de saber cientficamente si el agente es portador de alguna enfermedad de transmisin sexual; b) que con motivo del acto contra el pudor realizado haya existido peligro de contagio. El solo peligro de contagio satisface la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente velificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servir al juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c) que el autor al consumar el acto impdico haya tenido conocimiento de ser portador de la enfermedad. El agente antes de consumar el hecho debe conocer que es portador de una enfermedad grave de transmisin sexual y no obstante tal conocimiento, realiza el acto impdico. A contralio sensu, si, por ejemplo, se velifica que al momento que se prodtyeron los

hechos, el agente no conoca o desconoca que era portador de la enfermedad de transmisin sexual se excluir la agravante. El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la vctima, toda vez que al someterlo al acto contra el pudor existe la firme posibilidad de contagiarlo o trasmitirle una enfermedad de transmisin sexual grave en perjuicio evidente de su salud. d. Actos cometidos por docente o auxiliar de educacin Por la Ley N 28704 se ha incorporado en el inciso 3 del artculo 176 del C.P. como agravante del delito de actos contra el pudor de persona mayor, la circunstancia que se produce cuando "el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre la victima". Esta agravante es innecesaria y reiterativa, toda vez que tal situacin ya se encuentra previsto en el inciso 1 del artCulo 176 cuando se remite a la figura agravada del inciso 2 del artCulo 170 c.P., esto es, hay agravante si el agente para "la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la victima ( ... )". Es decir, como ya hemos alegado, la agravante es de aplicacin para aquellos para aquellos profesores (de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su comportamiento en caso de auxiliares, los someten a actos impdicos. El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o posicin, as como en la vulneracin de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto de la vCtima. e. Actos sobre persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir Se agrava la conducta punible cuando la victima se encuentra en los supuestos del artculo 171 del c.P., es decir, cuando el agente previamente coloca a su vctima en un estado de inconsciencia, que no es otra cosa que la pronunciada incapacidad psicofsica que le impide reaccionar y procurarse alguna forma de defensa para

contrarrestar la agresin sexual. La vCtima al quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mnimo grado de la misma, tiene tambin suprimida o muy menguada su facultad de querer. Ello puede ser producido por ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcticos, de los afrodisacos, el sueo, pastillas somnferas en particular, anestesia del gineclogo que simula un aborto, etc. Tambin se configura la agravante cuando el slyeto activo previamente ha colocado a su victima en imposibilidad de resistir. Aqu el slyeto pasivo conserva su plena capacidad de percepcin, pero las circunstancias materiales del suceso demuestran que aquel se halla privado de la facultad de querer. Por ejemplo, causar una lesin, atar las manos de la mujer, etc. f Actos sobre persona en incapacidad de resistencia Se agrava los actos contra el pudor cuando la vctima se halla en el supuesto del artculo 172 del C.P. que regula la violacin sexual de persona en incapacidad de resistencia. Es decir, se configura la agravante cuando el sujeto activo con pleno conocimiento que su vctima sufre de un estado permanente o parcial de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo metalo se encuentra en incapacidad de resistir, le realiza tocamiento o actos contrarios al pudor. El especial estado personal de la vctima debe ser anterior al momento que se efecta los tocamientos impdicos, es decir, no haya sido provocado u ocasionado por el agente. Caso contrario, si este lo provoc, estaramos ante el supuesto de la agravante anterior. g. Muerte de la vctima La muerte de la vctima a consecuencia de los actos contrarios al pudor, se constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artculo 177 del Cdigo Penal. La agravante se configura siempre y cuando, el agente haya podido prever aquel resultado. Aqu la muerte debe ser producto de los tocamientos o actos erticos e impdicos mismos, pudiendo haberse realizado durante la consumacin o materializacin de la agresin sexual o como consecuencia inmediata de tal hecho.

h. Lesiones graves en la vctima Tambin el artculo 177 del C.P. establece como circunstancia agravante el hecho que a consecuencia de los actos contrarios al pudor, el agente pudiendo prever el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. Las lesiones deben ser consecuencia inmediata de los tocamientos de las partes ntimas. Si son producidas despus no estaremos frente a la agravante, sino ante la figura de concurso real de delitos: actos contra el pudor con lesiones graves.

i. Crueldad sobre la vctima Finalmente, el artculo 177 del C.P. prev la circunstancia agravante que se configura cuando el agente procede o acta con cmeldad sobre la vctima. Sin duda, ello se desprender del modo, forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Se presenta esta agravante cuando el agente realiza los actos contrarias al pudor haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a su vctima. Para estar ante esta modalidad agravada resulta necesario verificar dos aspectos que lo caracterizan: plimero, que el slrimiento ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, quien acta con la intencin de hacer sufrir a la vctima; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr el propsito del agente, ponindose en evidencia su ensaamiento e insensibilidad ante el dolor humano.

2.2. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de este delito lo constituye la libertad sexual. En efecto, de la estructura del tipo penal se evidencia que el agente por medio de la violencia o amenaza grave limita o vulnera la libertad sexual de la vctima, la misma que es sometida a un contexto sexual que no desea ni quiere.

La interpretacin jurisprudencial nacional, abierta y claramente se ha pronunciado de este modo. En efecto, por Resolucin Superior del 18 de mayo de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima indica "que, debe considerarse que en el delito de actos contrarios al pudor el bien juridico protegido es la libertad sexual, ya sea de un hombre o una mujer, entendindose dicha figura delictiva como todo tocamiento lbrico somtico que realiza el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del primero de los citados" (l06~). El pudor entendido como recato, decencia o decoro de la persona es afectado luego que se lesiona la libertad sexual de la vctima.

2.3. Sujeto activo Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varn o mujer, el tipo penal no exige alguna cualidad o condicin especial.

2.4. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo del delito de actos contrarios al pudor tambin puede ser cualquier persona, sea hombre o ml~er con la nica condicin especfica que sea mayor de catorce aos de edad. Ello debido que si la persona ofendida con los actos libidinosos tiene una edad por debajo de los catorce aos, el hecho se subsume en el artculo 176-A. del Cdigo Penal.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un delito necesariamente doloso. No cabe la comisin por imprudencia, es decir, si llega a evidenciarse por ejemplo tocamientos en los genitales de una persona de manera casual o imprudente, el delito no se configura por falta de tipicidad.

El delito de actos contrarios al pudor exige la presencia del elemento subjetivo denominado "dolo", esto es, el agente acta con conocimiento y voluntad de realizar manipulaciones en las zonas ergenas de la vctima o actos libidinosos, erticos o lujuriosos contrarios al pudor con la finalidad de satisfacer su apetito sexual. El propsito del autor es satisfacer su deseo sexual con los tocamientos o manipulaciones. Caso contrario, si tuviera la finalidad de excitar a su vctima para de ese modo realizar el acto sexual ya sea va vaginal, anal o bucal, estaremos frente al delito de violacin sexual previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal en el grado de tentativa si no lleg a consumarse el acceso carnal. En suma, en el anlisis del aspecto subjetivo del agente, encontraremos la diferencia entre el hecho punible de actos contratios al pudor y el delito de violacin sexual en grado de tentativa. Determinar cuando estaremos ante un delito y cuando en el otro, solo depender de la finalidad que tuvo el agente que propici un contexto sexual especfico no deseado por la vctima.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contratia al derecho.

Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito se perfecciona o consuma en el momento que el agente realiza sobre la vctima o le obliga a esta a efectuar sobre s misma o un tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. De la forma y circunstancias en que se produjo el evento, incluso, solo bastar un solo tocamiento. No se requiere otro acto posterior como el orgasmo o la eyaculacin, circunstancia normal de satisfacer alguna apetencia sexual. En tal sentido, determinar si hubo o no orgasmo o eyaculacin a consecuencia de los actos contra el pudor de la vctima, es irrelevante para la configuracin del injusto penal. La tentativa es admisible y se dar cuando el sujeto activo, habiendo ejercido violencia o grave amenaza sobre el sujeto pasivo, no logre realizar actos contrarios al pudor (I065l.

7.

PENALIDAD

El agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos en el caso de los supuestos recogidos en el tipo bsico. Si en la conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en el segundo prrafo del artculo 176 del C.P., el agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artculo 177 del c.P. la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y no menos de diez ni mayor de veinte aos, respectivamente. Subcaptulo 9 Atentado al pudor de menor

l.

TIPO PENAL

El injusto penal de atentado contra el pudor de menores, aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 176-A, el mismo que al ser modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004 y luego por la Ley N 28704 que solo se limit a incrementar el quntum de las penas, tiene el siguiente contenido: El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170 realiza sobre un menor de catorce aos u obliga a este a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. 2. 3. Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de de diez aos. ni mayor de nueve aos. cinco ni mayor de ocho aos. Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo del artculo 173 o el acto tiene un carcter particularmente degradante o produce grave dao en la salud, fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever, la pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos de pena privativa de libertad.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de actos contra el pudor de menor se configura cuando el agente con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de realizar el acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamiento indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos, erticos, lujuriosos o lbricos contrarios al pudor, recato o decencia. AqU, con la nica salvedad de la edad del sujeto pasivo y que no es necesario la concurrencia de violencia o amenaza grave para someter a la vctima, vale todo lo

dicho al comentar el acpite de la tipicidad objetiva del tipo penal del artculo 176 del c.P.

2.1. Circunstancia agravante El segundo prrafo del artculo 176-A, recoge el supuesto agravante de la conducta delictiva en hermenutica. En efecto, la conducta se agrava si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o Vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza (supuestos previstos en el ltimo prrafo del artculo 173 del c.P.). Como precedente jurisprudencial que da cuenta de esta agravante tenemos la Sentencia del 13 de febrero de 1997 emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, donde se afirma: "Que, los medios probatorios incorporados en la investigacin judicial y lo actuado en el acto oral permiten establecer claramente que el acusado Juan Lucio Molina Gutirrez en su calidad de almacenero en la Oficina Zonal de Palpa, ubicada en el sector de Sacramento de la Provincia de Palpa, entre los meses de junio y julio ltimo pasado, aprovechando que los menores agraviados Daysi Flor, Ronald Antonio y Miller Eloy Condori Bendez y Noem Ruth Martnezjurado ingresaban a jugar a dicha oficina, utilizando el enga?io y la astucia de prometer a sus vctimas de darle sumas de dinero a cambio que stos se quitaran sus prendas de vestir, en el interior de un cuarto que le serva de habitacin y en otros ambientes, del mismo local practicaba tocamientos lbricos somticos con su miembro viril en las partes pudendas de los menores con el fin de satisfacer su apetito sexual; que los menores agraviados pese a su corta edad que frisan entre cinco a once aos como es de verse de las partidas de nacimiento comentes a fojas sesenta y uno, sesenta, sesenta y dos)' cincuenta y ocho, respectivamente, relatan detallada y uniformemente la forma y circunstancias como el acusado Molina Gutirrez sola llevarlos y dar rienda suelta a sus bajos instintos, es as, como primeramente los silbaba de su cuarto y con el engao de darles dinero, los menores se apersonaban al ambiente en donde los esperaba para luego quitarles sus vestimentas y acostados todos juntos empezaba a sobarles uno por uno, con su pene, en la parte anal o genital de los menores, llegando a la eyaculacin a veces, y terminando los actos lascivos, les daba dinero con la promesa de que no avisaran a

sus progenitores, ddivas que conllevaron a silenciar a sus vctimas y, el acusado, a seguir realizando los actos libidinosos sin el empleo de la fuerza conforme tambin lo refieren los menores" (1066). Al interponer el sentenciado el recurso de nulidad, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 10 de junio de 1997 (1067), sealando que los hechos se encuentran previstos y sancionados en el segundo prnifo del artCulo 176-A del cdigo sustantivo vigente, declar no haber nulidad en la sentencia en cuanto conden a Juan Lucio Molina Gutirrez por el delito antes citado y declar haber nulidad en la propia sentencia en la parte que impuso seis aos de pena privativa de libertad, reformndola en este extremo, le impusieron ocho aos. Es decir, nuestro mximo Tribunal ignorando el ptincipio de la reformatio in peius (no reformar en perjuicio del apelante), elev la pena impuesta por el colegiado. Tambin la Resolucin Superior del 21 de julio de 1999 emitida por la Corte Superior de Ancash, sirve para graficar la concurrencia de la agravante prevista en el ltimo prrafo del artculo 173 del C.P. En efecto, all se menciona: "El que el inculpado sea conviviente de la vtima, no crea un vnculo de familiaridad entre ellos, pero s una relacin de confianza de la menor agraviada hacia el inculpado, que facilit la comisin del ilcito penal de actos contra el pudor de la agraviada" (1068). Por otro lado, de la lectura del artculo 177 del Cdigo Penal y en estricta aplicacin del principio de legalidad, se concluye que las agravantes previstas en este numeral, no alcanzan a la hiptesis delictiva recogida en el tipo penal del artculo 176-A, resultando un contrasentido normativo debido que como es de verse si alcanzan a la conductas contrarias al pudor de mayores de edad (artculo 176) que en el tipo bsico prev penas ms leves que las previstas para el delito de atentado contra el pudor de los menores de catorce aos. En otros trminos, los atentados contra el pudor de mayor en que concurran las circunstancias previstas en el artculo 177, merecen mayor sancin, a diferencia de los atentados contra el pudor de menores de catorce aos. En consecuencia, con la finalidad de buscar cada vez mayor coherencia interna y externa de nuestra normativa penal sustantiva, de lege ferenda debe proponerse la subsanacin de esta grave omisin.

2.2. Bien jurdico protegido

Aqu al igual como ocurre con el tipo penal del artculo 173 del C.P., el inters o bien jurdico protegido lo constituye la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores de catorce aos de edad. En la doctrina nacional existe unanimidad al respecto. As, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1069) ensean ql,Ie "se protege la indemnidad sexual, referida especialmente al libre desarrollo sexual del menor". Por su parte, Villa Stein (1070) sostiene que "se tutela la sexualidad humana en formacin". 2.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, sea varn o mujer, no se requiere alguna cualidad o calidad especial en el agente. 2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier menor, sea varn o mujer, con la nica condicin que tenga una edad cronolgica por debajo de los catorce aos.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Igual que el injusto penal previsto en el artculo 176 del Cdigo Penal, se requiere la presencia necesaria del dolo. El agente con conocimiento y voluntad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de realizar el acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamiento indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o decencia. En el mismo sentido se pronuncian Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1071) al ensear que "se requiere necesariamente el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar actos contrarios al pudor, con exclusin del propsito de practicar el acto sexual u otro anlogo, es decir, de violar, lo que permite distinguir un acto contrario al pudor de una tentativa de violacin". Nuestra Suprema Corte se ha pronunciado haciendo la distincin debida. En la Ejecutoria Suprema del 19 de setiembre de 1996 se sostiene que para configurarse el delito de actos contrarios al pudor de menor "se requiere que la intencin o

propsito del agente no est dirigida a practicar el acto sexual u otro anlogo, quedando solo en el mbito de actos impdicos, lo que no corresponde al caso de autos en que la orientacin subjetiva del agente estuvo dirigida precisamente a practicar el acto sexual en la agraviada, subsumindose la conducta desplegada con tal intencin en tentativa del delito de violacin de menor para le presente caso" (1072). Igual diferenciacin se hace en el precedente jurisprudencial constituido por la Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997 donde se afirma: "Que, de otro lado en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con su miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor Roco Surez Gutirrez, de solo siete aos, tres meses y catorce das de edad, sin que el agente tuviera la decisin de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor; mas no violacin de la libertad sexual en el grado de tentativa" (1073). Si, por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente libidinosos fueron casuales o consecuencia de conducta imprudente, el delito no se configura, pasando a formar el grueso de conductas atpicas por tanto irrelevantes penalmente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito en comentado, considero que en la realidad es difcil la concurrencia de alguna causa que justifique una conducta de actos contra el pudor de un menor.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor de un menor de 14 aos no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser

atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor de menor, conoCa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoCa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito se consuma desde el momento que el agente realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo O tercero, tocamiento indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o decencia. Basta que se verifique un solo tocamiento en las partes ntimas de la vctima o en su caso, la realizacin de un solo acto ertico o libidinoso contra el pudor del menor para estar ante una conducta penal consumada no requirindose en consecuencia, la real satisfaccin sexual del agente. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1074) afirman que el delito se consuma en el momento en que se ejecuta el acto contrario al pudor con el menor de catorce aos, aunque el agente no haya logrado satisfacer sus propias apetencias libidinosas. Basta, por consiguiente, el simple contacto corporal entre el sujeto activo y pasivo para que el delito se considere consumado. En tanto que Villa Stein (1075) resumidamente sostiene que se consuma el delito con el tocamiento lbrico, siendo indiferente el hecho que el agente alcance satisfaccin sexual. Al constituir un delito de mera actividad que no requiere el uso de violencia o amenaza grave, es imposible que en la realidad se configure la tentativa. Tan pronto se inicia o comienza la ejecucin del acto contrario al pudor del menor, el delito queda perfeccionado. El profesor Roy Freyre (1076), comentando el artculo 200 del Cdigo Penal derogado, fundndose en el autor chileno Antonio Vascuan Valds, sostena acertadamente que basta un simple tocamiento de cierta gravedad y de naturaleza deshonesta para que el delito llegue a la consumacin.

7.

PENALIDAD

El autor despus del debido proceso penal y por disposicin expresa de la Ley N 28704, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos si la vctima es menor de siete aos. La pena ser privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve aos si la vctima se encuentra en una edad mayor de siete y menor de diez aos. La pena ser menor de cinco ni mayor de ocho aos, si la vctima tiene una edad mayor de diez y menor de catorce aos. En caso que la vctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artculo 173 del c.P. la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de doce aos. Subcaptulo 10 Responsabilidad civil especial

1.

TIPO PENAL

El artculo 178, modificado por Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, prescribe la responsabilidad civil que corresponde al agente de los delitos contra la libertad sexual en caso que tales actos generen descendencia, del modo siguiente: En los casos comprendidos en este captulo, el agente ser sentenciado, adems, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose las normas respectivas del Cdigo Civil.

2.

HERMENUTlCA JURDlCA

Antes de la modificatoria del artculo 178 del c.P. producida por Ley N 27115 de mayo de 1999, aparte de la manutencin de la prole, este numeral dispona

imperativamente que el ejercicio de la accin penal era privada, es decir, perseguible por denuncia de parte interesada en los casos de los artculos 170 -primer prrafo-, 171, 174 Y 175. Asimismo, se dispona que en el caso del delito de seduccin previsto en el artculo 175, el autor poda quedar exento de pena si contraa matrimonio civil con la vctima, siempre que esta preste libremente su consentimiento. No obstante, con la citada modificatoria propuesta e impulsada principalmente por el movimiento feminista en el Per, en forma razonable la situacin ha cambiado. En efecto, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin excepcin, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Pblico, insista o no con su denuncia primigenia, la vctima. En adelante no habr ms intimidacin a la vctima para que se desista de su denuncia y de ese modo, quede sin castigo el autor que lesion el bien jurdico libertad sexual. La institucin del matrimonio nunca ms servir de excusa para exonerar de pena al seductor. Tampoco las transacciones amaadas servirn como excusa para sobreseer un proceso y dejar sin castigo al autor de una violacin sexual (1077). Por' otro lado, imperativamente se prescribe que el operador jurdico al momento de emitir sentencia condenatoria al autor de alguno de los delitos sexuales ya analizados, ftiar pensin alimenticia en favor de la prole que resulte de la conducta delictiva que motive la resolucin judicial. Ello, sin duda, ocurrir de acuerdo a lo previsto en el Captulo Primero del Ttulo Primero de la Seccin Cuarta de nuestro Cdigo Civil, cuerpo normativo donde aparece debidamente regulado la que viene en denominarse "alimentos". No le falta razn a Roy Freyre (1078) quien, comentando el artculo 204 del Cdigo Penal derogado de 1924, asevera que el texto peruano es cuidadoso cuando dice que la obligacin a establecerse en la sentencia condenatoria sea la de mantener a la "prole". Meditadamente ha eludido referirse al "hijo", puesto que solo se exige que haya evidencia que el agente mantuvo relaciones sexuales con la vctima en la poca de la concepcin (hijo alimentista), no requirindose que haya prueba fehaciente que el sentenciado sea el padre del hijo nacido o por nacer. Ello, en todo caso, corresponder a la va extrapenal determinado por medio del procedimiento denominado filiacin.

Finalmente, resulta pertinente dejar establecido que no es necesario que el producto del delito sexual haya nacido para fijarse la pensin alimenticia, tambin es posible fijarse estando en gestacin la Vctima del abuso o acceso carnal sexual violento. No obstante, la discusin se presenta en los casos en que el acceso carnal sexual prohibido y del cual ha resultado el embarazo de la Vctima, ha sido efectuado por dos o ms agentes. En estos casos, con Castillo Alva (1079) consideramos que la prestacin de alimentos debe ftiarse luego de haberse determinado mediante los mecanismos probatorios idneos la relacin filial (proceso extrapenal), pues si varios han sido los que han participado en el delito de acceso sexual, objetivamente todos se encuentran en la posibilidad de ser tenidos como padres y de ser quienes solventen la prestacin de alimentos que exige la ley. Aqu no basta probar el hecho de que se haya tenido acceso sexual con la vctima durante la poca de la concepcin. Tampoco es coherente prorratear en cargas iguales la prestacin de alimentos entre los diversos autores del hecho, pues no se trata de una reparacin civil, sino de una obligacin jurdica de diferente naturaleza. Esta posicin es asumida por la Ejecutoria Suprema del 29 de abril de 1998, donde se sostiene que "en autos no ha quedado debidamente acreditada la paternidad del menor XYZ, el que naciera como consecuencia de la violacin de la que fue vctima la agraviada NN, por parte del acusado Hctor Alfredo Rivasplata Tenorio, juntamente con los acusados Manuel Antonio Mestanza Alva y Jorge Luis Rivasplata Tenorio; que, siendo eso as, no puede obligrsele al acusado Jorge Luis Rivasplata Tenorio el pago de una suma de dinero por concepto de asistencia econmica para alimentos, por lo que es del caso declarar la nulidad de este extremo de la sentencia recurrida; DECLARARON no haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas trescientos cuarenta, su fecha diecisis de julio de mil novecientos noventa y siete, que condena a Manuel Antonio Mestanza Alva, Jorge Luis Rivasplata Tenorio y Hctor Alfredo Rivasplata Tenorio, por el delito de violacin de la libertad sexual -acto sexual abusivo-, en agravio de NN a cuatro aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos; y fija en cuatro mil quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil, debern abonar los referidos sentenciados, en forma solidaria a favor de la agraviada NN declararon NULA la propia sentencia en el extremo que obliga al sentenciado Jorge

Luis Rivasplata Tenorio, abonar la suma de cincuenta nuevos soles mensuales por concepto de asistencia econmica para alimentos, a favor del menor XYZ; DEJARON a salvo el derecho que le corresponde al referido menor, a fin de que se haga valer con arreglo a ley" (1080). Subcaptulo 11 Tratamiento teraputico

1.

TIPO PENAL

El artculo 178-A, agregado en nuestro catlogo penal por el artculo dos de la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe: El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este captulo, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin ser sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social. En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y psicolgico al condenado, para los efectos a que se refiere el prrafo anterior. El sometimiento al tratamiento teraputico ser considerado como regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y redencin de la pena por el trabajo y la educacin, y el derecho de gracia de indulto y de la conmutacin de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la evolucin del tratamiento teraputico.

2.

HERMENUTICA JURDICA

El artculo 178-A del Cdigo Penal, que carece de antecedentes en nuestro sistema jurdico penal (1081), recoge hasta tres supuestos imperativos que el legislador ha

impuesto al operador jurdico cuando tenga que resolver la situacinjurdica del autor de un delito sexual por medio de la sentencia. Se prev imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurdico al momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecucin de la pena, reservar el fallo condenatorio o aplicar algn beneficio penitenciario al autor de cualquiera de los delitos sexuales ya analizados. Aun cuando las crticas a este artculo del Cdigo Penal no dejan de esglimirse, se coincide que al imponerse el tratamiento teraputico como obligatorio al sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psicolgicamente al sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la sexualidad ajena. Asimismo, se busca readaptar a aquel a la sociedad conforme a la funcin preventiva, protectora )' resociaJizadora de la pena que prev el artculo IX del TItulo Preliminar del Cdigo Penal. No est dems indicar que en el Peni tal pretensin del legislador resulta utpico, toda vez que las condiciones del los centros penitenciarios son deplorables. La cruda y crtica realidad nos muestra que los penales del Per en lugar de ser centros de tratamiento y resocializacin, son centros de capacitacin delictiva. No obstante, de acuerdo con el plimer prrafo del artculo en comentario, a todo wndenado a pena privativa de libertad efectiva por la comisi,il de alg{m delito sexual, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin, sera sometido obligatoriamente a un u',ltanliento teraputico con la finalidad de facilitar su readaptacin social. La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto, pues incluso cuando hay omisin de los jueces de nivcleG infeliores, los de nivel supel10r tienen el deber de subsanar e integrar la sentencia. En tal sentido, I~ Ejecutoria Suprem o. del 5 de agosto de 2003 argumenta que "habindcse omitido en la sentencia rlispon~'..,. que el inculpado sea sometido a un tratamiento terapeutico a fin de facilitar su readaptacin social, de conformidad con lo dispuesto por los artculos ciento sesenta y ocho y ciento sesenta y ocho 'A' del Cdigo Penal, corresponde integrar dicho ext7'Cmo, al no alterar el sentido de la sentencia condenatoria" (1082). El segundo prrafo prev que cuando la autoridad jurisdiccional decida aplicar la suspensin de la ejecucin de la pena o reservar el fallo condenatorio al acusado por la comisin de algn delito sexual, dispondr obligatoriamente la realiz'acion del correspondiente examen mdico y pSIColgico al condenado a efectos de ser

sometido al correspondiente tratamiento teraputico que el caso requi.era. Se dispone imperativamente que este tr:uamiento ser impuesto como una regla de conducta, es decir, el tratamiento se efectuar durante el periodo de prueba impuesto. En tal caso, si el condenar!~ :10 cumple con someterse al tratamiento teraputico dispuesto por el juez, podra revocrsele la condicionalidad de la pena de acuerdo al artCulo 59 o el rgimen de prueba en aplicacin del artculo 65 del Cdigo Penal. Finalmente, el ltimo prrafo del dispositivo en comentario establece que, sin el correspondiente informe mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la evolucin o mejora del condenado sometido al tratamiento teraputico, no podr materializarse los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional, redencin de la pena por el trabajo y la educacin, tampco el condenado podr gozar del derecho de gracia del indulto y de la conmutacin de la pena. El profesor Javier Villa Stein (l083) indica que por examen mdico debemos entender el psiquitrico y neurolgico, practicado por un mdico especialista. Por examen psicolgico habr de entenderse el psicomtrico y de personalidad que hace un psiclogo profesional.

CAPTULO X PROXENETISMO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Conceptos generales. Subcaptulo 2: Favorecimiento a la prostitucin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conductas delictivas agravadas. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Acceso carnal o acto anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Tentativa y consumacin. 5. Penalidad. Subcapitulo 4: Rufianismo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.

Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 5: Prostitucin de personas. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 6: Turismo sexual adolescente. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Tentativa y consumacin. Subcaptulo 7: Trata de personas para ejercer la prostitucin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 8: Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores. l. Ti po penal. 2. Comentario.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTOS GENERALES

El Captulo X del Ttulo IV etiquetado como "Delitos contra la Libertad" del Libro Segundo del Cdigo Penal, se ocupa de diversas figuras delictivas que el legislador a rotulado como proxenetismo. En cambio, en el Cdigo Penal derogado se hablaba de "Delitos de Corrupcin". Por proxenetismo se entiende toda actividad econmica que tiene por finalidad propiciar o facilitar el comercio sexual habitual y lucrativo entre terceros. Para la configuracin del proxenetismo, resulta necesario la intervencin activa hasta de tres personas. El proxeneta, la persona que se dedica a la prostitucin y el cliente.

El proxeneta es toda persona que ofreciendo dinero a cambio solicita a otra persona (dedicada a la prostitucin) para que realice actos sexuales con otro sujeto denominado comnmente "cliente". Viene a ser el mediador entre el sujeto que busca satisfacer su apetito sexual y la persona que ha hecho de la prostitucin un modo de vida. Villa Stein (1084), atinadamente, sostiene que el proxeneta hace de la satisfaccin sexual de terceros y de la actividad econmica de la persona prostituta, su medio de vida, sunegocio. La prostitucin (del latn prostituere: exponer, poner delante, traficar) consiste en conceder a otra persona, por recompensa econmica o por lujuria, el propio cuerpo. En otros trminos, se le entiende como la actividad consistente en entregarse habitualmente a tratos sexuales con personas ms o menos determinadas (clientes), que eventualmente lo requieren, a cambio de una determinada compensacin econmica (1085). Por su parte, Villa Stein (1086) ensea que la prostitucin es toda actividad consistente en la entrega sexual que una persona hace a otra de modo indiscriminado y habitual por precio, especie o intangible que lo represente o signifique. Roy Freyre (1087), haciendo dogmtica penal con el Cdigo Penal derogado, crudamente sostena que como conducta individual y fenmeno social, adems de sus consecuencias morales, la prostitucin puede ser definida como la entrega indiscriminada del cuerpo al comercio sexual con muchos individuos. En toda persona prostituida se supone la prdida de la castidad, la degradacin de la moral personal y la ausencia de todo pudor como lgica consecuencia del comercio del cuerpo, es decir, como resultado del libertinaje en el acceso sexual promiscuo ejercitado casi siempre con una finalidad de lucro. En suma, podemos definir a la prostitucin como toda actividad econmica, ejercida habitualmente por ciertas personas quienes prestan servicios de carcter sexual a otra persona quien a cambio, entrega una contraprestacin de contenido econmico previamente convenido. Por otro lado, de la forma como aparecen redactados los tipos penales que a continuacin sern objeto de anlisis dogmtico, se concluye que el ejercicio de la prostitucin en s no constituye delito. A lo ms puede constituir un acto ilcito de carcter administrativo, si la persona que se dedica a tal actividad no respeta las

normas administrativas que regulan su ejercicio. Solo las actividades conexas constituyen conducta delictiva. El favorecer, promover la prostitucin o el explotar la ganancia obtenida por esta actividad constituyen los ms representativos comportamientos prohibidos por la ley penal. Otra cuestin debatida en doctrina radica sobre el bien jurdico que se protege con la tipificacin de estas conductas. Se ha expresado que puede ser las buenas costumbres o determinada moral colectiva o la dignidad de la persona o la honestidad de las personas o la libertad sexual. Finalmente la doctrina se ha inclinado por considerar que el bien jurdico protegido en la mayora de estos injustos penales lo constituye la libertad sexual y en otras conductas, determinada moral colectiva de la sociedad cuando por ejemplo, la prostituta es una persona mayor de edad y realiza la prostitucin libre y voluntariamente. No les falta razn a Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1088) cuando refieren que estas conductas han de penarse en la medida que supongan un atentado a la libertad sexual de la persona prostituida, ya sea porque determinan a una persona en contra de su voluntad al ejercicio de la prostitucin, o a su ejercicio en determinadas condiciones de dependencia, ya sea porque determinan a una personas, que se estima no posee la capacidad de decisin en este mbito, a su ejercicio. Por nuestra parte, por la ubicacin que el legislador le ha dado dentro del Cdigo Penal de 1991 a estas conductas, consideramos que el bien jurdico predominante lo constituye la libertad sexual y en ciertos comportamientos determinada moral sexual comprendida como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos lmites las manifestaciones del instinto sexual de las personas. Subcaptulo 2 Favorecimiento a la prostitucin

l.

TIPO PENAL

La ptimera figura delictiva de proxenetismo aparece regulada en el artculo 179 del Cdigo Penal, el mismo que al ser modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004, ha quedado con el siguiente contenido: El que promueve o favorece la prostitucin de otra persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. La pena ser no menor de cinco ni mayor de doce aos cuando: 1. 2. 3. 4. La vctima es menor de dieciocho aos (DEROGADO por la Ley N 28704). El autor emplea violencia, engao, abuso de autoridad, o cualquier medio de La vctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de

intimidacin.

afinidad, o es cnyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo. 5. 6. 7. La vctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida. Si el agente acta como integrante de una organizacin delictiva o banda. prostiruirla o est en situacin de abandono o de extrema necesidad econmica.

8.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo bsico se concluye que la figura delictiva de proxenetismo puede perfeccionarse de dos formas que por separado e independiente constituyen conducta punible. En efecto, el legislador ha hecho uso de dos verbos rectores para construir el tipo penal: promover y favorecer. La conducta punible de promover la prostitucin se configura cuando el agente o sujeto activo inicia, estimula, inaugura o propicia para que una persona comience a realizar actos sexuales con terceros a cambio de una contraprestacin econmica previamente convenida. Aqu la vctima an no se dedicaba a la prostitucin, el agente recin la inicia o, mejor dicho, le instiga y convence por diversos medios y circunstancias a que se inicie en la prostitucin. En tanto que el hecho punible de favorecer consiste en prestar cooperacin, coadyuvar, colaborar o asistir en el ejercicio normal de aquella actividad a determinada persona que ya se dedica a la prostitucin. Aqu la vctima ya se dedica

a la prostitucin, lo nico que hace el agente es facilitar o colaborar en el desarrollo de tal actividad, allanando obstculos, buscando los clientes o quiz prestando el inmueble donde la persona ms conocida como prostituta atiende a sus clientes ocasionales. La jurisprudencia nacional tiene cierta claridad respecto de este ilcito penal. Como precedente jurisprudencial podemos citar la Resolucin del 8 de mayo de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima en uno de sus considerandos sostiene "que el delito de proxenetismo, previsto y sancionado en el artculo ciento setenta y nueve del Cdigo Penal, sanciona no a la prostitucin sino a las actividades conexas a ella, efectuadas por otras personas que sirven de mediadores o encubridores, en tal sentido el favorecer se describe como la conducta destinada a allanar obstculos que se presentan en el curso de la actividad ya establecida para que se contine ejerciendo, de otro lado, necesariamente para que se configure el delito tiene que existir el elemento subjetivo del tipo penal, consistente en el nimo de lucro, materializado en la intencin de obtener cualquier beneficio material de esta actividad, consistente o no en sumas de dinero" (1089). Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1090) ensean que el comportamiento consiste en promover o favorecer la prostitucin de otra persona. Con este tipo de comportamiento se comprende tanto la actividad de quien inicia a otro en el ejercicio de la prostitucin -supuesto de promover-, como de quien allana obstculos en el curso de esa actividad ya establecida para que se pueda seguir ejerciendo -supuesto de favorecer-o Es delito tanto el promover la actividad en su comienzo, como el favorecimiento en su desarrollo. Respecto de la tipicidad objetiva debe establecerse dos situaciones. Primero, que el consentimiento de la vctima no constituye causal para excluir la tipicidad, esto es, el hecho que la vctima haya prestado su consentimiento no excluye la tipicidad de la conducta; y segundo, para que se configure la tipicidad no es necesario que el agente haya actuado con la finalidad de obtener un provecho econmico. Basta que se verifique las conductas de promover y favorecer para estar frente al delito, siendo indiferente e insignificante determinar la finalidad que motiv al sujeto activo. Muy bien puede hacerlo por daar la imagen social de una persona, o para satisfacer su deseo sexual de observar el desarrollo del acto sexual entre terceros, etc. 2.1. Conductas delictivas agravadas

El segundo prrafo del artculo 179, el legislador nacional ha previsto hasta ocho circunstancias que automticamente agravan las conductas de promover o favorecer la prostitucin. En efecto tenemos: a. Vctima menor de 18 a.os. Esta agravante por efectos del artculo 4 de la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, ha sido derogada. Si la persona a la que se inicia o favorece en la prostitucin es una menor de 18 aos, es indudable que el proxeneta ser cmplice primario del delito de violacin de menor que cometer el parroquiano. b. Uso de medios vedados. Otra circunstancia agravante de las conductas de promover o favorecer la prostitucin, lo constituye el hecho que el agente o autor para someter o convencer al sujeto pasivo o vctima, haga uso o emplee la violencia fsica, engao, abuso de autOlidad o cualquier medio de intimidacin. En esta agravante por ejemplo, se subsume la conducta de aquellos proxenetas que por medio de la agresin fsica obligan a su vctima a que realice relaciones sexuales con terceros a cambio de dinero. c. Vctima sin discernimiento. El inciso tercero de la segunda parte del tipo penal del artculo 179 prev como agravante de la conducta de promover o favorecer la prostitucin, la circunstancia que la vctima sea una persona que se encuentre privada de discernimiento por cualquier causa. La causa de la ausencia de discernimiento, comprender o entender las cosas puede ser por razones naturales como, por ejemplo, sufrir de retardo mental, o por causas artificiales como, por ejemplo, sufrir de drogadiccin o alcoholismo, etc. d. Agente pariente o protector de la vctima. Tambin el legislador ha previsto como circunstancias que agravan las conductas punibles de promover y favorecimiento de la prostitucin, el hecho que entre el autor o sujeto activo y el sujeto pasivo o vctima existe una relacin de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cnyuge, concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene a su vctima o agraviado a su cuidado por cualquier motivo. En esta agravante se subsume, por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser caritativa o filantrpica se hace cargo de su pariente y en lugar de brindarle educacin y cuidados, lo inicia en la prostitucin y muchas veces se convierte en su buscador de clientes.

e. Vctima desarraigada de su domicilio. El inciso 5 del artculo 179 del C.P. prev como agravante la circunstancia que el agente desarraigue de su domicilio habitual a la vctima con el objetivo o finalidad de prostituirla. Aqu el agente extrae, aleja o separa de su domicilio habitual a su vCtima con la finalidad de iniciarla en la actividad de la prostitucin. f Situacin de abandono o extrema necesidad de la vctima. La agravante se configura cuando el agente aprovecha la situacin de abandono o extrema necesidad econmica y de proteccin en que se encuentra eventualmente la vctima, y la convence para que se dedique a la prostitucin como un medio para obtener recursos. Aqu el agente promueve la prostitucin aprovechando el abandono en que se encuentra la vctima, o en su caso, aprovecha la extrema necesidad econmica de la vctima para iniciarla en la prostitucin. g. Proxenetismo como modus vivendi. El inciso 6 del artCulo 179 del c.P. prev como agravante la circunstancia que el agente o autor de la conducta, ya sea el de promover o facilitar la prostitucin, haya hecho del prox~netismo su oficio o modo de vida. Aqu se exige que el autor del delito sea un proxeneta profesional, quien ha hecho su modus vivendi el lucrar con la actividad sexual de terceros. h. Agente integrante de una organizacin o banda. Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de promover o favorecer la prostitucin en calidad de integrante de una organizacin o banda destinada a cometer hechos punibles. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas que se renen y mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido. El agente ser integrante de una agrupacin delictiva o banda cuando haya vinculacin orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los dems conformantes de la organizacin y vinculacin funcional enu-e el agente y el grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o coautores promuevan o favorezcan la prostitucin en nombre o por disposicin del grupo. Si se determina que aquel actu solo sin conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica.

Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artCulo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir tan de moda en estos tiempos en los estradosjudiciales. Sin embargo, por el plincipio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en comento subsume al supuesto del articulo 317. 2.2. Bien jurdico protegido El hecho punible de proxenetismo lesiona o pone en peligro diversos bienes jurdicos, dependiendo ello de la modali.dad delictiva materializada. As el tipo bsico al referirse a conductas realizadas sobre personas mayores de edad, el bien jurdico protegido lo constituye determinada moral sexual. De concurrir las agravantes previstas en los incisos 1, 2, 4, 5 Y 7 el bien jurdico protegido es la libertad sexual. En tanto que si concurre la agravante prevista en el inciso 3 el bien jurdico protegido es la indemnidad sexual de la vctima privada de discernimiento. Finalmente, si se configura la agravante del inciso 6, el bien jurdico afectado es determinada moral sexual. 2.3. Sujeto activo Agente o autor del injusto penal de promover o favorecer a la prostitucin puede ser cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial, tampoco se requiere que se dedique habitualmente al proxenetismo, pues de ser as, constituye circunstancia agravante.

2.4. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva puede ser tambin tanto varn como mujer con la condicin que sea mayor de 18 aos de edad. La modificatoria introducida por la Ley N 28704, excluye el proxenetismo sobre menores de 18 aos, que prev el inciso 1 del original artculo 179 del Cdigo Penal. Ello es as toda vez que no resulta coherente que el autor del acto sexual con la menor prostituida es autor del delito de violacin de menor previsto en el artculo 173 del Cdigo Penal, en tanto que el que promueve o favorece ese tipo de relaciones sexuales sera autor simplemente de proxenetismo agravado. Ahora aplicando sistemticamente las normas penales, en casos parecidos, el autor del acceso sexual con la menor de 18 aos prostituida, ser autor del delito de violacin de

menor en tanto que el proxeneta ser cmplice primalio de aquella conducta. Esto significa que tanto autor del acto sexual como el proxeneta, sern merecedores de la misma pena segn lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 25 del Cdigo Penal.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta netamente dolosa. El agente o autor acta con conocimiento y voluntad. Aun cuando en el tipo no aparece, se exige la presencia de un elemento subjetivo especial como es el nimo de lucro -la intencin de obtener con esta actividad cualquier beneficio material, consistente o no en sumas de dinero- o el propsito de satisfacer deseos propios o ajenos -deseos de carcter sexual, normales o anormales-, inherente al proxenetismo (1091).

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de proxenetismo no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como proxenetismo, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si

el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

De la lectura del tipo penal se concluye que el delito en comentario se perfecciona o consuma cuando el autor realiza actos de favorecimiento, facilitacin, promocin o instigacin a la prctica de la prostitucin. Los verbos rectores utilizados en la estructura del tipo como son "promover" o "favorecer" indican que el injusto penal se perfecciona con la verificacin de aquellos actos que lo signifiquen; en consecuencia, no se necesita que la vctima haya llegado ha practicar realmente algn acto sexual en su calidad de prostituta. Es posible que el autor haya convencido a la vctima que se dedique a la prostitucin, no obstante en su plimer da en el venusterio, y sin que haya atendido a algn cliente, la polica interviene al proxeneta. Aqu, evidentemente el sujeto activo perfeccion el hecho punible. En suma, resulta indiferente para la consumacin determinar si la vctima logr o no tener relaciones sexuales con los clientes a quienes comnmente se les identifica como parroquiano. En el mismo sentido Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1092), sostienen que "el delito se consuma con la promocin o favorecimiento de la prostitucin, careciendo de importancia a los efectos de la consumacin del delito si posteriormente se mantuvo la relacin sexual". Por su parte Villa Stein (1093), es de razonamiento diferente al concluir que "el tipo se realiza cuando la prostitucin es llevada a cabo como consecuencia del favorecimiento". Si consideramos que los actos destinados al favorecimiento o promocin de la prostitucin ya constituyen o evidencian delito consumado, resulta lgico concluir que es imposible que el delito se quede en el grado de tentativa.

7.

PENALIDAD

En caso que al acusado se le atribuya la conducta prevista en el tipo bsico, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos. En tanto que si al acusado se le atribuye alguno de los supuestos delictivos previstos en la segunda parte del tipo penal, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de doce aos.

Subcaptulo 3 Acceso carnal o acto anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja (1094)

l.

TIPO PENAL

El artculo 2 de la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004, adicion al Cdigo Penal el artculo 1 79-A que prev diversas conductas o comportamientos que en su conjunto podemos denominar acceso carnal o acto anlogo con adolescentes a cambio de dinero u otra ventaja de cualquier naturaleza, el mismo que tiene el siguiente contenido: El que, mediante una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con una persona de catorce y menor de dieciocho aos, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. (DEROGADO)

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Antes de analizar objetivamente este nuevo comportamiento criminalizado e incorporado al Cdigo Penal, es importante poner en evidencia que no necesariamente se refiere a la figura de prostitucin infantil, pues tal como parece

redactado el tipo penal, el delito puede ser cometido o realizado en agravio de una adolescente que se dedica a la activada ms antigua como es la prostitucin o, sobre una menor que eventualmente puede ser sometida al acceso carnal o anlogo a cambio de dinero u otra ventaja. El delito de acceso carnal o anlogo a cambio de dinero u otra ventaja con una persona adolescente, se configura cuando una persona pagando o entregando una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o le introduce objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal, con una adolescente mayor de catorce y menor de dieciocho aos. Los elementos objetivos que deben concurrir en un comportamiento humano para configurarse el delito mal denominado de prostitucin infantil lo constituyen primero la existencia de un ofrecimiento de pago econmico o ejecutar una ventaja de cualquier naturaleza (darle un puesto de trabajo, mantenerlo en su casa, conseguirle un trabajo para un familiar, asesoramiento legal a un pariente que se encuentra en juicio, proporcionarle medicamentos, etc.). No es necesario pago o ejecucin efectiva de lo pactado o convenido, basta con el ofrecimiento. Segundo, la edad de la vctima ser no menor de 14 ni mayor de 18 aos. Este es un delito previsto y sancionado con la finalidad de proteger a los adolescentes. Si la vctima es menor de 14 aos, se configura el delito de violacin sexual de menor previsto en el artculo 173 del C.P. En cambio, si la vctima es mayor de 18 aos, no se comete ningn delito siempre y cuando el agente no sea el que promueve o favorece la prostitucin. El tercer elemento lo constituye el consentimiento que debe prestar la vctima antes del acceso carnal o acto anlogo a cambio de la prestacin econmica o ventaja que recibir del agente. Si no hay consentimiento y el agente por ejemplo, haciendo uso de la violencia o intimidacin somete a la vctima a determinado contexto sexual y luego le hace pago, los hechos no configuraran prostitucin adolescente sino violacin sexual agravada (inciso 4 artculo 170). En consecuencia, se exige el consentimiento de la vctima antes del acceso carnal o acto anlogo. Finalmente, el cuarto elemento lo constituye la verificacin del acceso carnal ya sea por la cavidad vaginal, anal o bucal de la vctima o en su caso, la verificacin de la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la vagina o ano de la vctima. Este elemento debe ser el objetivo o finalidad del agente desde el momento que busca

satisfaccin sexual con su vctima adolescente. De ese modo, se excluye este delito si por ejemplo, el agente entrega una prestacin econmica u ofrece una ventaja a la vctima a cambio que solo se deje realizar tocamientos indebidos en sus partes ntimas. En concreto, el itinerario o desarrollo del delito de prostitucin infantil es el siguiente: el agente ofrece prestacin econmica o cualquier otra ventaja a la vctima con la finalidad que se someta al acceso carnal o la introduccin de objetos o partes del cuerpo; la vctima mayor de 14 y menor de 18 aos acepta la propuesta y presta su consentimiento para la prctica sexual; luego se inician los actos tendientes a lograr el acceso carnal va vaginal, anal o bucal o introduccin de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal y finalmente, se concretiza la finalidad u objetivo del agente cual es su satisfaccin sexual por medio del acceso carnal o acto anlogo. En caso que el o la adolescente se dedique a la prostit~cin, el delito en hermenutica jurdica ser aplicable al cliente o denominado comnmente como "parroquiano". El que favorece la prostitucin buscando los clientes para la menor adolescente ser sancionado de acuerdo al inciso 1 del artculo 179 del Cdigo Penal.

2.1. Bien jurdico protegido El bien o inters fundamental que le interesa al Estado proteger es la libertad sexual de las o los adolescentes, la misma que se ve lesionada o vulnera o perturba por el ofrecimiento de prestacin econmica o alguna ventaja de parte del agente. El adolescente como todava no tiene real conciencia de lo que significa la vida sexual se somete ante la mnima promesa de ventaja. Sabiendo tal circunstancia, el agente somete sin mayor inconveniente a la prctica sexual al o la adolescente. Tambin podemos sostener que el legislador con la tipificacin de esta conducta busca proteger la indemnidad o integridad sexual de los adolescentes hasta que pasen o crucen la edad de 18 aos.

2.2. Sujeto activo De la lectura del tipo penal se concluye que cualquier persona sea varn o mujer puede ser autor del delito en comentario. No es un delito especial; el tipo penal no exige alguna cualidad o calidad en el agente. Lo nico que se exige es que d una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza a su vctima. 2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o vctima del delito de acceso carnal o anlogo a cambio de dinero u otra ventaja, siempre ser un varn o mujer adolescente que cuente con una edad mayor de 14 y menor de 18 aos.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Es un delito netamente doloso. No cabe la comisin culposa. El agente conociendo que su vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad, libre y voluntariamente entregndole o prometindole un pago en dinero o cualquier otra ddiva, le somete a la prctica sexual va vaginal, anal o bucal o introducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal. Es perfectamente posible que se presenten casos de error de tipo en el sentido que el agente acte en la creencia errnea que su vctima es mayor de 18 aos. En este supuesto, al excluirse el dolo, el agente no ser objeto de sancin alguna.

4.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito se perfecciona en el mismo momento que el agente llega a realizar o ejecutar el acceso carnal va vaginal, anal o bucal o le introduce objetos o partes del cuerpo ya sea en su cavidad vaginal o anal de su vctima. No es necesario que el agente cumpla con el pago ofrecido o ejecute en favor de la vctima o terceros la ventaja convenida. Para efectos de la consumacin, basta verificar que el agente someti al acto sexual o anlogo a la vctima, bajo el ofrecimiento del pago dinerario o la ejecucin de una ventaja como, por ejemplo, darle trabajo o dejarle vivir en su vivienda. Siendo

irrelevante si la vctima logra'recibir el pago o el beneficio de la ventaja ofrecida. Convirtindose tal aspecto en solo agotamiento del delito en hermenutica jurdica. Es perfectamente posible que el comportamiento delictivo se quede en grado de tentativa. Ocurrir ello cuando el agente despus de haber convencido a su vctima para tener relaciones sexuales a cambio de determinada suma de dinero, es intervenido por personal policial en circunstancias que se encuentra en la habitacin de un Hostal en plenos actos preparatorios para el respectivo acceso carnal.

5.

PENALIDAD

El agente del delito de acceso carnal o acto anlogo con adolescente a cambio de alguna prestacin, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. Subcaptulo 4 Rufianismo

1.

TIPO PENAL

La figura delictiva conocida como rufianismo se encuentra recogida en el tipo penal del artculo 180 del Cdigo Penal, el mismo que al ser modificado por la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004, literalmente prescribe: El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitucin ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos. Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos, la pena ser no menor de seis ni mayor de diez aos. (PRRAFO DEROGADO) Si la vctima tiene menos de catorce aos(f095), o es cnyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su conviviente o si est a su cuidado, la pena ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El injusto penal se configura cuando el sujeto activo explota o saca provecho econmico al producto o ganancia proveniente de la prctica de la prostitucin que realiza la vctima o sujeto pasivo. Aqu el sujeto activo no promueve ni favorece la prostitucin, solo se dedica a vivir de los ingresos obtenidos por la prctica de la prostitucin. Sin embargo, es posible que la persona que se dedica a explotar la ganancia deshonesta tambin sea a la vez, el proxeneta de la persona prostituida, esto es, tambin puede dedicarse a buscar los clientes para aquella. Si ello sucede estaremos ante un concurso real de delitos que en la praxis judicial se resolver aplicando el artculo 50 del Cdigo Penal, es decir, el juez impondr al autor la pena del delito ms grave. Roy Freyre (1096), pedaggicamente sostiene que existe "explotacin" cuando los ingresos producidos por el ejercicio del meretricio son invertidos por el sujeto activo (rufin), en su totalidad o en parte, en algn negocio, industria, operacin comercial o cualquier actividad lcita o ilcita, con la finalidad de obtener una mayor utilidad o provecho econmico para s, o para darse lujo o comodidades. Tales hiptesis -contina el autor citado- suceden cuando el rufin, por ejemplo, adquiere una casa, sea para vivir l o para alquilarla; o cuando compra un automvil para pasearse o para ponerlo al servicio pblico; o cuando invierte el dinero en la compra de pasta de cocana; o cuando la ganancia de procedencia impdica es empleada en las apuestas a las carreras de caballos, etc. En tal sentido, de la propia lectura del tipo penal se evidencia que se excluye del rufianismo el vivir o hacerse mantener por la persona que se dedica a la prostitucin. En efecto, a diferencia del artCulo 207 del Cdigo Penal derogado que recoga como supuesto de hecho la conducta de hacerse mantener por la prostituta en todo o en parte, el artCulo 180 del actual Cdigo Penal ha excluido tal supuesto. En consecuencia, si la propia persona que se prostituye y maneja directamente las ganancias obtenidas, decide mantener a determinada persona con aquellos ingresos, el delito en comentario no aparece. Tampoco se configur.a la conducta punible si determinada persona se hace mantener por la prostituta quien

voluntariamente accede. Si por ejemplo, aquel hiciere uso de la violencia o amenaza para hacerse mantener, la prostituta podr denunciarlo por el delito contra la libertad personal pero nunca por el delito de rufianismo. En suma, solo se verifica el delito cuando el sujeto activo maneja o administra los ingresos provenientes de la prostitucin y los invierte para obtener mayor provecho. En esa lnea no hay duda que Villa Stein (1097), confunde conceptos cuando citando al recordado Ral Pea Cabrera, sostiene que se est en el supuesto cuando el agente se deja mantener econmicamente por la prostituta. 2.1. Circunstancias agravantes El segundo y tercer prrafo del tipo penal del artculo 180 recoge las circunstancias agravantes de la conducta conocida como rufianismo. De la lectura de aquellos prrafos se tiene que el delito en comentario se agrava por la edad del sujeto pasivo o vctima o porque esta tiene alguna relacin familiar o jurdica con el rufin. As tenemos: a. Vctima mayor de 14 y menor de 18 aos. La conducta o comportamiento denominado rufianismo se agrava cuando el agente explota las ganancias obtenidas por una adolescente que se dedica a la prostitucin. Aqu la conducta se agrava por la calidad de la vctima. Esto era antes de la promulgacin de la Ley 28704, pues con ella tal supuesto se ha DEROGADO. Ahora si el agente explo- . ta las ganancias obtenidas por una adolescente que se dedica a la prostitucin ser cmplice del grave delito de acceso camal sexual sobre menor sancionado en el artculo 173 del Cdigo Penal. b. Vctima menor de catorce aos. Esta agravante prevista en el artculo original 180 del C.P. arbitrariamente se mantuvo con la modificacin efectuada a los delitos sexuales por la Ley 28251 de junio de 2004, cuando el uso del mtodo sistemtico orientaba y orienta excluir como agravante la explotacin de las ganancias obtenidas por la prostitucin efectuada por una menor, toda vez que de acuerdo a nuestra normativa penal ya explicada, toda relacin sexual con un o una menor constituye acceso camal sexual de menor y no puede a la vez, denominarse prostitucin. No obstante por disposicin del artculo 4 de la Ley 28704, tal modalidad agravante ha sido DEROGADA. En consecuencia, sistemticamente, concluimos que aquel que

explota las ganancias obtenidas por una menor de 18 aos, es cmplice del delito de acceso camal sexual sobre menor que efecta aquel que somete a la prctica sexual a la menor a cambio de dinero. c. Agente pariente o protector de la vctima. Tambin el legislador ha previsto como circunstancias que agravan la conducta del rufin aquellas en que la persona que se dedica a la prostitucin y obtiene las ganancias que despus explota aquel, es su cnyuge, su conviviente, su descendiente, su hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su conviviente o es persona que est a su cuidado. En esta agravante se subsume por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser filantrpica se hace cargo de su pariente que sabe se dedica a la prostitucin y le ofrecen invertir las ganancias que obtiene de su actividad y hacerlas ms rentables.

2.2. Bien jurdico protegido Aun cuando no hay acuerdo entre los tratadistas respecto del bien jurdico que se pretende o busca proteger con la tipificacin del rufianismo, nosotros por la ubicacin que el legislador le ha dado dentro del Corpus Iurn Penale, sostenemos que se trata de tutelar la libertad sexual en los supuestos en que el rufin coacciona de cierta forma a la vctima a que contine en la prctica de la prostitucin. Cuando no aparece cierta coaccin, sin duda, se pretende cautelar determinada moral sexual dentro de la sociedad. En caso que la vctima sea menor de edad, se protege su indemnidad sexual. 2.3. Sujeto activo Agente, autor o sujeto activo del delito en comentario puede ser cualquier persona, sea varn o mujer. El tipo penal no exige que aquel rena alguna cualidad o calidad especial. 2.4. Sujeto pasivo Tambin vctima o sujeto pasivo del rufianismo puede ser cualquier persona sea varn o mujer con la nica condicin que tenga una edad mayor a los 18 aos. Si la vctima es menor de 18 aos, el delito que se configura es el de violacin sexual de menor.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La conducta punible exige la presencia del elemento subjetivo denominado dolo. Es imposible que se perfeccione por imprudencia del agente. El agente con pleno conocimiento que el dinero que pretende o se dispone a explotar proviene de ganancias obtenidas de la prostitucin, libre y voluntariamente decide invertirlas y sacar mayor provecho econmico. El rufin sabe que el capital que se dispone a invertir son ganancias de la prostitucin, no obstante los invierte. Aparte del elemento subjetivo denominado dolo, se requiere verificar la presencia de otro elemento subjetivo adicional como es el animus de lucro, es decir, el agente al actuar tiene la intencin de obtener mayor ganancia patrimonial de los ingresos provenientes de la prostitucin. Es posible que se presente un error de tipo cuando por ejemplo, se acredite que el sujeto activo no saba que el capital recibido de la vctima e invertido provena de las ganancias obtenidas por la actividad de la prostitucin.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de rufianismo no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable.

Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como rufianismo, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito se perfecciona cuando el agente o sujeto activo comienza a invertir las ganancias obtenidas por la actividad de la prostitucin en algn negocio que le rendir dividendos en su provecho. Cuando se verifica que el agente ha dado inicio a la inversin total o parcial con el objetivo o fin de obtener una utilidad, estaremos ante el delito de rufianismo consumado. En igual sentido Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano(1098), al ensear que "si se entiende por "explotacin deshonesta" la inversin que realiza el sujeto activo de los ingresos producidos por el ejercicio de la prostitucin, en su totalidad o en parte, el delito quedar consumado cuando el agente invierte las ganancias con la finalidad de obtener un provecho". En contra de esta clara interpretacin, javier Villa Stein (1099) refiere en su singular estilo, que el delito se consuma con la percepcin, por el agente, de la ganancia deshonesta de la vctima. De la redaccin del tipo penal se desprende que es posible la tentativa. En efecto, estaremos ante un tipo de realizacin imperfecta cuando el agente o rufin que ha recibido la ganancia proveniente de la prostitucin se dispone invertirlo a fin de obtener alguna utilidad econmica en su provecho. Si se verifica que an el rufin no ha invertido la ganancia proveniente de la prostitucin pero tiene planificado hacerlo, estaremos ante la tentativa. En esta lnea, podemos concluir que Villa Stein equipara el rufianismo en grado de tentativa con el consumado. Aqu resulta pertinente dejar establecido que lo esgrimido es de aplicacin para aquel agente que recin se inicia en el rufianismo, pues caso contrario, si se verifica que este se dedica habitualmente a realizar aquel ilcito penal, es decir, invertir las ganancias obtenidas por su Vctima por medio de la prostitucin, se le atribuir

siempre el delito de rufianismo consumado, ello ocurrir as se constate que las ganancias de un mes o un ao an no las ha invertido.

7.

PENALIDAD

Cuando al acusado se le atribuya la conducta delictiva prevista en el tipo bsico del rufianismo, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de ocho aos. Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos, la pena ser no menor de seis ni mayor de diez aos. En los casos que concurre las agravantes previstas en el ltimo prrafo del artculo 180 como es que la vctima tenga menos de catorce aos, o sea cnyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su conviviente o si est al cuidado del agente, la pena ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.

Subcaptulo 5 Prostitucin de personas

l.

TIPO PENAL

El artculo 181 del Cdigo Penal recoge la figura delictiva de la prostitucin de personas, el mismo que al ser modificado por la Ley NQ 28251 del 8 de junio de 2004, tiene el siguiente contenido: El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregar1a a otro con el objeto de tener acceso camal, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. La pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos, cuando: 1. la vctima tiene menos de dieciocho aos de edad. (SUPUESTO

DEROGADO)

2. 3. 4. 5.

El agente emplea violencia. amenaza, abuso de autoridad u otro medio de la vctima es cnyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su Si el agente acta como integrante de una organizacin delictiva o banda. la vctima es entregada a un proxeneta. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

coercin. cnyuge o de su concubina, o si est a su cuidado.

De la lectura del tipo penal se evidencia, en primera impresin, que estuviramos objetivamente frente a dos supuestos delictivos; sin embargo, haciendo una lectura analtica concluimos que estamos ante tres supuestos de hecho claramente establecidos. En efecto, el tipo penal que se etiqueta como "prostitucin de personas" recoge los siguientes comportamientos delictivos: a. Comprometer a una persona para entregarlo a otro con el objeto de tener acceso carnal. Este supuesto delictivo se configura cuando el agente mediante un trato, convenio, acuerdo o compromiso ms o menos forzado, incluso con apariencia lcita, convence a la vctima varn o mujer para entregarlo a un tercero con la finalidad de tener acceso carnal que bien puede ser va vaginal, anal o bucal. Aqu, la vctima llega a internalizar la idea que tal acceso carnal es una obligacin, un deber o un compromiso contrado con el agente. b. Seducir a una persona para darle a otro con el objeto de realizar acceso carnaL Este comportamiento delictivo se configura o verifica cuando el sujeto activo o agente haciendo uso. del ardid, artificio, astucia, o engao logra que su vctima erradamente tome la decisin de entregarse a un tercero con la finalidad de tener acceso carnal. Aqu el agente embauca a la vctima hacindole creer como verdadero o real alguna mentira. Seducir es "enamorar", engaar con habilidad, encauzar hacia la toma de una decisin equivocada por medio del ofrecimiento de un bien (1100). c. Sustraer a una persona para entregarlo a otra con el objeto de tener acceso carnaL Esta conducta delictiva se configura cuando el agente o sujeto activo separa, aparta o extrae al sujeto pasivo de su ambiente familiar en el cual se encuentra seguro con la finalidad de entregarlo a un tercero con el objeto de tener acceso carnal va vaginal, anal o bucal. Nada dice el tipo penal sobre los medios y formas que puede emplear el agente para conseguir su propsito. Aquellos pueden ser desde el uso de la violencia, intimidacin, amenaza grave o engao. El fin del agente

es separar a la Vctima del ambiente seguro donde se encuentra para entregarlo a un tercero con fines sexuales. No est dems dejar establecido que los tres verbos rectores empleados por el legislador para la construccin del tipo penal en comentario, si bien configuran hasta tres conductas claramente diferenciables objetivamente, su finalidad es la misma. En efecto, los tres verbos utilizados indican la realizacin de acciones que, por expresa exigencia del texto penal, deben ser tendientes a promover la prostitucin, es decir, estn dirigidas finalmente a la iniciacin en el meretricio de quien no conoce aquel oficio, proyectadas a despertar en una mujer honesta proclividad por las aproximaciones sexuales promiscuas en las que despus ser precipitada (1101). Es de anotarse que el legislador ha excluido de este supuesto la introduccin de objetos o partes del cuerpo por va vaginal o anal de la vctima.

2.1. Circunstancias agravantes La segunda parte del tipo penal en anlisis recoge hasta cinco supuestos o circunstancias que agravan cualquiera de las conductas rotuladas como prostitucin de personas. As tenemos. a. Vctima menor de 18 aos El inciso primero de la segunda parte del artculo 181 del C.P., ha sido DEROGADO por disposicin expresa del artculo 4 de la Ley 28704 de abril de 2006. En efecto, ahora si la persona que compromete, seduce o sustrae para entregarlo a otro con fines de tener acceso carnal sexual es un o una menor de 18 aos, es indudable que el agente ser cmplice primario del delito de acceso carnal sexual sobre menor que cometer el que tiene acceso carnal con la menor. b. Uso de medios vedados Otra circunstancia agravante de las conductas de comprometer, seducir o sustraer a una persona para entregarlo a otra con fines de practicar el acceso carnal, lo constituye el hecho que el agente o autor para someter o convencer a su vctima, haga uso o emplee la violencia fsica, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coercin. En esta agravante por ejemplo, se subsume la conducta de aquellas personas que por medio de la agresin fsica obligan a su vctima que se entregue a

un tercero para tener acceso carnal con el evidente propsito de obtener algn dividendo. c. Agente pariente o protector de la vctima Tambin el legislador ha previsto como circunstancias que agravan las conductas punibles de prostitucin de personas el hecho que la vctima respecto del agente o autor es su cnyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su concubina, o si est a su cuidado. En esta agravante se subsume por ejemplo, la conducta de aquella persona que en su condicin de cnyuge o concubino compromete a su pareja se entregue a un tercero con la finalidad de tener acceso carnal, a cambio evidentemente de alguna ventaja. d. Agente integrante de una organizacin o banda Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de prostitucin de personas en calidad de integrante de una organizacin o banda destinada a cometer hechos punibles. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas que se renen y. mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener provecho indebido. El agente ser integrante de una agrupacin delictiva o banda, cuando haya vinculacin orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los dems integrantes de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o coautores comprometan, seduzcan o sustraigan a la Vctima para entregarlo a un tercero con el objeto de realizar el acceso carnal sexual en nombre o por disposicin del grupo. Si se determina que aquel actu solo, sin conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en comento subsume al supuesto del artculo 317. e. Entrega de la vctima a un proxeneta Finalmente, constituye agravante de las conductas punibles en comentario el hecho que la vctima sea entregada a un proxeneta. Es decir, cuando el

agente entrega a su vctima a una persona que favorece o promueve la prostitucin con la evidente finalidad que se dedique a esta actividad por tiempo indefinido (181, inciso 5). 2.2. Bienjurdico protegido De la lectura del tipo penal se desprende que el bien jurdico protegido lo constituye la libertad sexual de las personas. En efecto, en esta figura delictiva el agente lesiona o pone en peligro la libertad sexual de sus vctimas debido a que por diversos medios las compromete, seduce o substrae y entrega a un tercero con la finalidad que tengan acceso carnal sexual no querido por ellas. El agente, en los tres comportamientos indicados, vicia la voluntad de su vctima para conseguir sus propsitos y de ese modo, lesiona la libertad sexual de estas. 2.3. Sujeto activo Autor, agente o sujeto activo del delito de prostitucin de personas puede ser cualquier persona, sea varn o mujer; la redaccin del tipo penal no exige cualidad o calidad especial que deba reunir el agente. Es un delito comn. 2.4. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o vctima de la presente conducta delictiva puede ser tambin cualquier persona, sea hombre o mujer, siempre y cuando sea mayor de 18 aos de edad cronolgica.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Como la totalidad de figuras delictivas que atentan contra la libertad sexual de las personas, esta es de comisin dolosa. No cabe su realizacin imprudente, si ello se verifica, la conducta es irrelevante penalmente por ser una conducta atpica. El tipo penal exige la presencia del dolo en el actuar del agente, esto es, el sujeto activo acta con conocimiento y voluntad de realizar los verbos rectores de comprometer, seducir, substraer a la vctima para entregado a un tercero con la finalidad de tener acceso camal. De ese modo, este ltimo aspecto se constituye en otro elemento subjetivo que exige en forma expresa el tipo penal. Es decir, el agente debe actuar con el propsito o intencin de entregar a la vctima a un tercero con la

finalidad precisa de tener acceso camal sexual. Caso contrario, si en determinada conducta no se verifica o constata que el agente tuvo el propsito que la vctima realice el acto sexual con un tercero, y esta por ejemplo, libre y voluntariamente practic el acceso carnal, la conducta ser atpica y por tanto irrelevante penalmente. En suma, para configurarse este especial elemento subjetivo, el agente debe actuar desde un inicio con la finalidad de entregar a la vctima a un tercero con el objeto de practicar relaciones sexuales.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se velifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de prostitucin de personas no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificar si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se velificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como prostitucin de personas, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Los supuestos delictivos identificados con los verbos "comprometer", "seducir" y "substraer", se perfeccionan en el momento que el agente por medio de actos tendientes a comprometer, seducir o substraer, obtiene el consentimiento de la vctima para ser entregada a un tercero con el objeto de practicar relaciones sexuales. De la forma como aparece construido el tipo penal, se concluye que para estar ante una conducta consumada no es necesario que la vctima sea realmente entregada al tercero o en su caso, que realice realmente las relaciones sexuales. Basta que haya sido comprometida, seducida o substrada con aquella finalidad para estar ante un tipo de realizacin perfecta. Es suficiente que se haya obtenido el consentimiento de la vctima para ser entregada a un tercero con el fin de tener acceso carnal sexual. En igual sentido se pronuncia Roy Freyre (1102) cuando haciendo dogmtica sobre el Cdigo Penal derogado afirma que los supuestos se consuman con los actos de compromiso, seduccin y substraccin de la mujer, sin necesidad que sea efectivamente entregada para fines libidinosos. Por su parte BramontArias Torres/Garca Cantizano (1I0S), sostienen que "en ninguno de estos supuestos se requiere que el sujeto pasivo sea entregado real y efectivamente a otra persona con la finalidad de practicar relaciones sexuales; basta con las acciones de comprometer, seducir o substraer". En los supuestos de comprometer y seducir a la vctima para ser entregado a tercero con fines de practicar el acto sexual, si sostenemos que se consuma con la sola obtencin del consentimiento de la vctima para ser entregada, es prcticamente imposible que se configure la tentativa la tentativa. En cambio, es posible que la conducta se quede en tentativa en el supuesto de sustraccin de su domicilio, cuando por ejemplo, en plena sustraccin de la vctima con el fin de entregarla a un tercero para la prctica sexual, el agente es intervenido.

7.

PENALIDAD

Si el agente est acusado por alguno de los supuestos delictivos recogidos en el tipo bsico del artculo 181, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos.

En los supuestos delictivos que concurra alguna circunstancia agravante prevista en la segunda parte del tipo penal analizado, la pena privativa de libertad ser no menor de seis ni mayor de doce aos. Subcaptulo 6 Turismo sexual adolescente (1104)

1.

TIPO PENAL

El artculo 2 de la Ley NI! 28251 del 8 de junio de 2004, adicion al Cdigo Penal el artculo 181-A que prev diversas conductas o comportamientos que en su conjunto el legislador los denomin "turismo sexual infantil" pero que nosotros lo etiquetamos como "turismo sexual adolescente", el mismo que tiene el siguiente contenido: El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a travs de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico o a travs de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carcter comercial de perso nas de catorce y menos de dieciocho de edad ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos. Si la vctima es menor de catorce aos, el agente, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos. El agente tambin ser sancionado con inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 4 Y 5. Ser no menor de ocho ni mayor de diez aos de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pblica, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier ttulo a la vctima. (TIPO PENAL DEROGADO)

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del contenido del tipo 181-A del Cdigo Penal se concluye que el hecho punible mal denominado por el legislador nacional "turismo sexual infantil" se configura cuando el agente promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual,

ofreciendo u ofertando los servicios sexuales de tipo comercial de personas cuya edad cronolgica se encuentra entre los 14 y 18 aos de edad, utilizando para tal fin cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico o a travs de Internet. Si tenemos en cuenta que la Vctima general de este delito, lo constituyen los menores que tienen una edad entre los 14 y 18 aos de edad, resulta ms coherente denominar al hecho punible como "turismo sexual adolescente". El hecho punible puede materializarse en la realidad hasta por cuatro comportamientos o conductas desarrolladas por el sujeto activo. Veamos en qu consiste cada una de estas conductas que muy bien pueden aparecer por si solas o concurrir dos o ms de ellas: a. Promover el turismo sexual adolescente. Este comportamiento se configura

cuando el agente o sujeto activo por diversos medios fomenta, inicia, impulsa, comienza o promueve el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de adolescentes de 14 a 18 aos de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o a travs de Internet. Aqu se sanciona a las personas que promueven el turismo sexual ofreciendo a sus clientes el tener satisfaccin sexual con adolescentes a cambio de dinero. El agente es el propietario o conductor directo del negocio y para lograr atraer a sus eventuales clientes utiliza medios escritos como el peridico o revistas, folletos, spots publicitarios en televisin, radio o haciendo uso de la Internet. b. Publicitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta conducta delictiva cuando el sujeto activo difunde, divulga, informa o publicita el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de adolescentes de 14 a 18 aos de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o a travs de Internet. En esta conducta se subsume la actividad que realizan aquellas personas que sin ser propietarias o conductores directos del negocio de turismo sexual de adolescentes, se encargan de difundir o publicitar el negocio. Por ejemplo, los directores o editores de pelidicos o revistas que divulgan o publicitan el negocio de turismo sexual de adolescentes, sern autores de este delito agravado. En consecuencia, aquel que divulgue, difunda o publicite el turismo sexual de

adolescentes perfeccionar el delito siempre y cuando haga uso para lograr su propsito o finalidad, los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o el Internet. c. Favorecer el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona este comportamiento delictivo cuando el sujeto activo ayuda, auxilia, asiste, ampara, favorece o auspicia el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar tener relaciones sexuales con adolescentes de 14 a 18 aos de edad a cambio de una compensacin econmica, los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o a travs de Internet. El delito se perfecciona cuando el sujeto activo auspicia o favorece al propietario, administrador o conductor directo del negocio de turismo sexual de adolescentes. Aqu el agente n~ promueve directamente el negocio ni 10 publicita o difunde pero por ejemplo, presta el dinero para que el propietario del negocio realice la publicacin de su propaganda en el peridico o radio. d. Facilitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta conducta delictiva cuando el sujeto activo provee, suministra, allana, agiliza o facilita el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de adolescentes de 14 a 18 aos de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o a travs de Internet. Este comportamiento delictivo es atribuido a aquellas personas que sin ser propietarios ni administradores del negocio de turismo sexual de adolescentes, se encargan de allanar o facilitar el camino a aquel. Aqu se subsumir la conducta de aquellas personas que por ejemplo, se denominan comnmente como jaladores o de aquellos que se encargan de distribuir en las calles volantes, afiches o folletos donde se oferta u ofrece servicios sexuales de adolescentes.

2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente El tipo penal del artculo 181-A recoge las siguientes conductas que agravan el delito de turismo sexual con adolescentes: a. Vctima menor de catorce aos El segundo prrafo del artculo 181-A del Cdigo Penal establece que la conducta denominada turismo sexual de adolescentes se agrava cuando la vctima es menor

de 14 aos de edad. Solo este supuesto constituye el delito de turismo sexual infantil. La agravante se presenta cuando el agente ofrece u oferta los servicios sexuales de una persona menor de 14 aos de edad a cambio de dinero. Aqu para tratar de darle coherencia interna a nuestra normativa penal debe entenderse que la agravante se constituye solo con los actos de promover, publicitar, favorecer o facilitar el turismo sexual, ofreciendo los servicios sexuales de tipo comercial con personas menores de 14 aos de edad, utilizando para tal fin cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico o a travs de Internet. La agravante aparece en el mismo momento que el agente haciendo uso de los medios citados, hace pblico o hace circular o divulgar la oferta u ofrecimiento de los servicios sexuales de menores de edad. En caso que por efectos de la publicidad efectuada, viene un eventual cliente y pagando por los servicios, tiene relaciones sexuales con la vctima menor de 14 aos, estaremos ante el delito de violacin sexual de menor previsto y sancionado en el artculo 173 del Cdigo Penal. En este supuesto, el autor del acto sexual ser autor del delito de violacin sexual de menor en tanto que el promotor, el que publicit, favoreci o facilit aquella relacin sexual ilcita ser cmplice primario o secundario del delito y como consecuencia sern sancionados con las penas drsticas previstas en el artculo 173 del C.P. De esa forma, en este supuesto el agotamiento del delito de turismo sexual infantil lo constituye el delito de violacin sexual de menor. b. El autor es autoridad pblica Tambin se constituye en agravante del delito de turismo sexual de adolescentes la circunstancia que el agente o sujeto activo de la conducta, tenga la condicin de autoridad pblica. Es decir, es alcalde, regidor, miembro de la Polica Nacional, de serenazgo, gobernador, etc. c. El autor es maestro Esta agravante se configura cuando el autor del delito es maestro de la vctima. Aqu por la gravedad de la conducta debe entenderse que el agente debe tener el ttulo de profesor. No basta que la vctima est enseando o haya enseado algn oficio a la vctima, es necesario que tenga ttulo oficial para ensear. d. El autor es pariente o cuidador de la vctima

Finalmente, constituye circunstancia agravante del delito de turismo sexual de adolescentes el hecho que el agente o sujeto activo es ascendiente (padres, abuelos) de la vctima o es la persona que ha tenido a la vctima bajo su cuidado por cualquier ttulo. En este ltimo supuesto agravado se subsume por ejemplo, la conducta de aquellos tutores que en lugar de tener a los adolescentes bajo su proteccin y cuidado lo usan para ofrecer sus servicios sexuales a cambio de dinero consiguiendo de esa forma ingresos econmicos indebidos.

2.2. Bienjurdico protegido El bien o inters fundamental que le interesa al Estado proteger es la libertad sexual de las o los adolescentes, la misma que se ve lesionada, vulnerada o perturbada por el ofrecimiento de prestacin econmica que le hace el agente para que preste servicios sexuales a terceros a cambio de dinero. El o la adolescente como todava no tiene real conciencia de lo que significa la vida sexual, se somete ante la mnima prestacin econmica. Sabiendo tal circunstancia, el agente le somete sin mayor inconveniente a la actividad del turismo sexual. Tambin podemos sostener que el legislador con la tipificacin de esta conducta busca proteger la indemnidad o integridad sexual de los adolescentes hasta que pasen o crucen la edad de 18 aos.

2.3. Sujeto activo Sujeto activo o autor de los comportamientos denominados en conjunto como turismo sexual adolescente, puede ser cualquier persona ya sea varn o mujer. El tipo penal no exige alguna calidad o cualidad especial. Es un delito comn. 2.4. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo del hecho punible de turismo sexual adolescente solo ser aquella persona ya sea varn o mujer que tenga una edad mayor de 14 y menor de 18 aos. Cuando se configura la agravante, tambin puede ser sujeto pasivo una persona menor de 14 aos. Nadie ms puede se sujeto pasivo.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Todos los comportamiento delictivos analizados que en conjunto denominamos turismo sexual adolescente, son de carcter dolo. No es posible la comisin culposa o imprudente. El agente acta libre y voluntariamente conociendo que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual con adolescentes. El sujeto activo al momento de realizar su comportamiento sabe que est ofertando u ofreciendo a sus eventuales clientes, a cambio de dinero, los servicios sexuales de una persona mayor de 14 y menor de 18 aos. En caso de concurrir la agravante donde la vctima es menor de 14 aos, tambin el agente acta conociendo tal condicin. Aqu, es importante tener en cuenta que el agente sabe y voluntariamente oferta u ofrece los servicios sexuales de una persona adolescente cuya edad est entre los 14 y 18 aos de edad, de modo que si llega a determinarse que la aparente vctima era mayor de 18 aos, se excluye el delito.

5.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Todos los comportamiento o conductas denominados turismo sexual adolescente se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente oferta u ofrece pblicamente los servicios sexuales de una persona adolescente a cambio de dinero, haciendo uso para tal efecto de los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o el Internet. Esto es, el delito se consuma en el mismo momento que el medio empleado por el agente ya sea escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o el Internet, inicia o comienza a circular o difundir la oferta u ofrecimiento de los servicios sexuales con adolescentes a cambio de dinero. De la lectura del contenido del tipo penal se concluye que para efectos de la consumacin de cualquiera de los comportamientos delictivos no es necesario que a consecuencia de la oferta u ofrecimiento realizado por el peridico por ejemplo,

venga un cliente y realice el acto sexual con la adolescente a cambio de dinero. Aqu ya estaremos ante la figura del delito agotado. Es posible la tentativa. Por ejemplo estaremos ante una tentativa cuando el agente con la finalidad de publicitar su negocio de turismo sexual a impreso dos millares de folletos ofertado u ofreciendo los servicios sexuales de adolescente y cuando est a punto de repartirlo o hacerlo circular en las calles de la ciudad, es intervenido por personal policial. Subcaptulo 7 Trata de personas para ejercer la prostitucin

1.

TIPO PENAL

El articulo 182 del Cdigo Penal recoge los supuestos correspondientes a la trata de personas con la finalidad de practicar o ejercer el meretricio, el mismo que al ser modificado por la Ley N!! 28251 del 08 de junio de 2004 ha quedado tipificado en los trminos siguientes: El que promueve o facilita la captacin para la salida o entrada del pas o el traslado dentro del territorio de la Repblica de una persona para que ejerza la prostitucin, someterla a esclavitud sexual, pornografa u otras formas de explotacin sexual, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. La pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos, si media alguna de las circunstancias agravantes enumeradas en el artculo anterior.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de personas", sin precedente en el Cdigo Penal derogado, se evidencia que

objetivamente se perfecciona hasta por seis supuestos delictivos. En consecuencia, para su mejor comprensin resulta necesario identificarlos plenamente y separarlos con fines pedaggicos. As tenemos: a. Promover la entrada al pas de una persona para que ejerza la prostitucin u otra forma de explotacin sexual Este supuesto delictivo se configura cuando el agente o sujeto activo estimula, instiga, anima, induce o promueve la entrada al territorio nacional del sujeto pasivo con la finalidad que se dedique a la prostitucin, esto es, a la entrega sexual a cambio de una compensacin patrimonial. Tambin se configura cuando el agente promueve el ingreso al territorio nacional de la vCtima para someterla a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. b. Promover la salida del pas de una persona para que ejerza el meretricio u otra forma de explotacin sexuaL El comportamiento delictivo se evidencia cuando el agente estimula, incita, instiga, anima, promueve o induce a la Vctima a que se ausente o salga del pas y se vaya a otro con la finalidad de ejercer la prostitucin, someterla a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Se entiende que el agente convence a su vCtima para que emigre a otro pas en donde la actividad de la prostitucin u otra forma de explotacin sexual es ms rentable. c. Promover el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que se dedique a la prostitucin y otra forma de explotacin sexual. El supuesto delictivo aparece cuando el agente convence, incita, anima, induce, promueve o instiga a su Vctima para que se traslade dentro del territorio nacional con la finalidad predeterminada de dedicarse a la prostitucin, someterse a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. El agente convence a su vCtima que se traslade de una provincia a otra donde supuestamente la prctica del meretricio o la realizacin de espectculos pornogrficos son ms rentable o es menos controlado. En estos tres primeros supuestos se entiende que el sujeto pasivo puede estar ya dedicndose a la prostitucin u otra forma de explotacin sexual y lo que hace el agente es inducirlo o convencerlo que tal actividad lo realice en otra ciudad o en otro pas quiz con la creencia que es ms rentable. As mismo, tambin se configuran estos supuestos cuando el sujeto pasivo no se dedica a aquella actividad, y por ltimo, ni noticias tiene de este oficio, sin embargo, el agente le convence, le induce, le incita, le anima que se traslade de una ciudad a otra o de un pas a otro, con la

finalidad de dedicarse a la prostitucin o pornografa como una actividad normal para generarse ingresos patrimoniales. El agente debe tener perfecto conocimiento que el objetivo final es que la vctima se dedique a la prctica de la prostitucin. d. Facilitar la entrada al pas de una persona para que ejerza el meretricio u otra forma de explotacin sexuaL El hecho punible se evidencia cuando el agente coopera, ayuda, facilita, secunda o contribuye para captar vCtimas y hacerlas ingresar a nuestro pas con la finalidad de dedicarse a la prostitucin, esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. e. Facilitar la salida del pas de una persona para que practique la prostitucin u otra forma de explotacin sexuaL Este supuesto penal se configura cuando el agente o sujeto activo contribuye, colabora, facilita, ayuda o secunda a la vctima para que emigre a otro pas con la finalidad de dedicarse a la prctica de la prostitucin, someterse a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Se entiende que para la vctima, en otro pas, la actividad del meretricio es ms rentable. f Facilitar el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que ejerza el meretricio u otra forma de explotacin sexual Este comportamiento delictuoso se perfecciona objetivamente cuando el sujeto activo o autor ayuda, facilita, coopera, secunda o contribuye para que el sujeto pasivo se traslade de un lugar a otro dentro del territorio nacional con el objeto de practicar la prostitucin o para someterse a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Aqu se configura el trfico de la prostitucin nacional. En estos ltimos supuestos se entiende que el sujeto pasivo se dedica a la prostitucin o en todo caso, tiene planificado dedicarse a tal actividad, en consecuencia la conducta prohibida del agente solo se limita a ayudarle o facilitarle su traslado ya sea dentro del territorio nacional o su ingreso o egreso de nuestro territorio, sabiendo siempre que aquel traslado tiene como objetivo final la prctica de la prostitucin u otra actividad sexual. Caso contrario, si se verifica que la persona que prest ayuda, colabor, facilit o secund al sujeto pasivo en su traslado, no tena conocimiento que esta iba a dedicarse al meretricio, por ejemplo, los supuestos punibles no aparecen, siendo in-elevante penalmente tal ayuda.

Por otro lado, aqu resulta pertinente sealar que de la lectura del tipo penal en anlisis se concluye en forma contundente que la prostitucin en s misma no es una actividad prohibida por el derecho penal en nuestra patria, pues como queda expuesto, las personas que lo realizan no cometen delito alguno y ms bien se constituyen en vctimas de conductas conexas efectuadas por tercero. En efecto, solo las conductas conexas a la prostitucin realizadas por terceros constituyen comportamientos delictivos. Ello debido que estos terceros lucran o sacan provecho econmico de aquella actividad, explotando la mayor de las veces a las personas que se dedican al meretricio, sin importarle un mnimo de moral social que se pretende proteger.

2.1. Circunstancias agravantes El segundo prrafo del tipo penal del artculo 182 del Cdigo Penal establece que los supuestos punibles se agravan si concurre alguna de las circunstancias previstas en el artculo 181 del C.P., es decir, las siguientes: a. Vctima menor de 18 aos Esta agravante por disposicin expresa del artculo 4 de la Ley 28704 de abril de 2006 ha sido DEROGADA. Pues, ahora si la persona a la que se hace ingresar o egresar del pas o se le traslada dentro del pas para dedicarse a la prostitucin, pornografa o cualquiera otra actividad de explotacin sexual es un o una menor de 18 aos, es indudable que el agente ser cmplice primario del delito de acceso carnal sexual sobre menor sancionado en el artculo 173 C.P. que cometer el que tiene acceso carnal con la menor. b. Uso de medios vedados Otra circunstancia agravante de las conductas de trata de personas para dedicarse a la prostitucin, esclavitud sexual o pornografia lo constituye el hecho que el agente o autor para someter o convencer a su Vctima, haga uso o emplee la violencia fisica, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coercin. En esta agravante por ejemplo, se subsume la conducta de aquellas personas que por medio de la agresin fisica o amenaza obligan a su Vctima para ser llevadas a otra provincia ms comercial con la finalidad de dedicarse a la prostitucin. c. Agente pariente o protector de la vctima

Tambin el legislador ha previsto como circunstancias que agravan las conductas punible s de trata de personas el supuesto que la vctima respecto del agente o autor es su cnyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su concubina, o si est a su cuidado. En esta agravante se subsume por ejemplo, la conducta de aquella persona que en su condicin de cnyuge o concubino lleva a otro pas a su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitucin y de esa forma generarse ingresos. d. Agente integrante de una organizacin o banda Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito en calidad de integrante de una organizacin o banda destinada a cometer hechos punibles. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas que se renen y mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener provecho indebido. e. Entrega de la vctima a un proxeneta Finalmente, constituye agravante de las conductas punibles en comentario el hecho que la vctima sea entregada a un proxeneta. Es decir, cuando el agente despus de hacerlo ingresar o egresar del pas o trasladarlo de una ciudad a otra dentro del pas, le entrega a una proxeneta con el propsito que bajo la disposicin de este se dedique a la prostitucin por tiempo indefinido. 2.2. Bien jurdico protegido De la redaccin del tipo penal se evidencia que el inters o bien jurdico que se busca proteger lo constituye la dignidad de las personas, la misma que es afectada con cualquier conducta de trfico de personas con la finalidad que sea. Es decir, se pretende evitar que alguna persona trafique con otras con fines sexuales. As mismo, con algunos supuestos delictivos se pretende proteger la libertad sexual, la misma que se constituye en el bien jurdico preponderante de todas las conductas sexuales prohibidas por nuestro catlogo penal. 2.3. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la conducta delictiva denominada trata de personas puede ser cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el agente.

2.4. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer, siempre y cuando sea mayor de 18 aos de edad cronolgica.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se requiere necesariamente la presencia del elemento subjetivo "dolo"; esto es, el agente debe tener pleno conocimiento que los actos de promocin y facilitacin que realiza para que una persona se traslada de un lugar a otro o de un pas a otro, son con fines de practicar la prostitucin, someterse a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual y no obstante, voluntariamente decide hacerlo. Adems, se exige la presencia de un elemento subjetivo especial constituido por el propsito o intencin que motiva al agente; es decir, los actos de promocin y facilitacin que realiza el agente lo hace con la finalidad que la vctima se dedicar a la prostitucin u otra forma de explotacin sexual a cambio de algn dividendo patrimonial. Si en determinado comportamiento se verifica que tal intencin no existi en la voluntad del agente al realizar los actos de promocin o colaboracin, el delito no aparece, constituyendo una conducta penalmente irrelevante por atpica.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de trata de personas para el ejercicio de la prostitucin no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede

ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como trata de personas para la prostitucin u otra forma de explotacin sexual, conoCa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoCa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Los supuestos delictivos de promocin o cooperacin se perfeccionan o consuman en el momento que se verifica la entrada al pas, la salida de nuestro pas o el traslado dentro de nuestro territorio nacional del sujeto pasivo con la finalidad previamente concebida o programada de dedicarse a la prostitucin o alguna forma de explotacin sexual. En consecuencia, no es necesalio para efectos de la consumacin que la vctima llegue a practicar realmente la prostitucin o por ejemplo, hacer espectculos de pornografa. Si ello se hubiera verificado estaremos ante lo que se denomina un delito agotado. En tal sentido exponen Bramont-Arias Torres/ GarCa Cantizano (1105), cuando afirman: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida del pas de personas para que ejerzan la prostitucin, o bien con su traslado dentro de la Repblica, siendo indiferente lo que ocurra despus, es decir, no es necesario para la consumacin que las personas practiquen relaciones sexuales. Constituyendo hechos punibles de lesin, es perfectamente posible que se queden en grado de tentativa. Ocurrir por ejemplo, cuando un grupo de mujeres que se disponen a entrar a nuestro pas con fines de dedicarse a la prostitucin en un conocido prostbulo de la capital, se les impide su entrada debido que se tiene conocimiento que vienen infectadas con enfermedades venreas.

7.

PENALIDAD

En caso que al acusado se le atribuya alguno de los supuestos recogidos en el tipo bsico del artculo 182 c.P. la pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de diez aos. En caso de concurrir alguna de las agravantes previstas, la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de doce aos. Subcaptulo 8 Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores

l.

TIPO PENAL

El artculo 2 de la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004, adicion al Cdigo Penal el artculo 182-A (1106) que prev diversas conductas o comportamientos que en conjunto le denominamos publicidad de prostitucin, turismo sexual y trata de menores para ejercer la prostitucin. El tipo penal tiene el siguiente contenido: Los dueos o responsables de las publicaciones o ediciones a transmltlrse a travs de los medios de comunicacin masivos que publiciten la prostitucin Infantil, el turismo sexual Infantil o la trata de menores de dieciocho aos de edad sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos. El agente tambin ser sancionado con Inhabilitacin conforma el Inciso 4 del articulo 36 y con trescientos sesenta dlas multa, (TIPO PENAL DEROGADO)

2.

COMENTARIO

La Ley N 28251 de junio de 2004 incorpor al Cdigo Penal el artculo 182-A que criminaliza la conducta o comportamiento de los gerentes o responsables de los medios de comunicacin masivos, radiales, televisivos o escritos que publicitan o promocionan actividades de explotacin sexual que lesionan o ponen en peligro la indemnidad sexual de los menores de 18 aos de edad, sean varones o mujeres.

Este delito es especial, pues solo puede ser cometido por los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a travs de los medios de comunicacin masivos. Cualquier otra persona que no tenga estas calidades o cualidades especficas no podr ser autor del delito. Se entiende por gerente toda persona elegida por la junta de accionistas o designada por el dueo para que represente a la empresa, recayendo en su persona toda responsabilidad de carcter penal que se derive de las acciones o actuaciones de la persona jurdica. En el delito que nos ocupa, el gerente de un medio de comunicacin masivo ser responsable del delito de publicidad de la prostitucin infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de 18 aos para que ejerzan la prostitucin o cualquier otra actividad de explotacin sexual, independientemente que sepa o no de la publicacin efectuada. En ambos casos, en estricta aplicacin del artculo 182-A en concordancia con el artculo 27 del Cdigo Penal, el gerente responde penalmente de la propaganda publicitada en su medio de comunicacin. . Tambin ser autores del delito en comentario los responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a travs de los medios de comunicacin masivos. Aqu se subsume la conducta de aquellos directores o editores de programas de televisin o radiales as como de reportaJes televisivos, radiales o escritos que publicitan o promocionan las actividades de explotacin sexual de personas menores de 18 amos de edad. Los directores o editores, a diferencia de lo que sucede con los gerentes, siempre actuaran con conocimiento y voluntad de realizar la conducta prohibida. Ellos responden penalmente a ttulo de dolo directo. Esta conducta de reciente criminalizacin solo se realizaba o consumaba cuando se publicitaba una actividad de explotacin sexual sobre personas menores de 18 aos de edad. Sin embargo, ello era as hasta antes de la promulgacin de la Ley N 28704, pues en la actualidad por efectos de la citada ley, al incrementarse los parmetros de la indemnidad sexual de 14 a los 18 aos de edad, los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a travs de los medios de comunicacin masivos, sern instigadores o cmplices, segn sea el caso, del delito de acceso carnal sexual sobre menor sancionado en el artculo 173 del Catlogo Penal.

A contrario sensu, la publicitacin o promocin de la prostitucin, el turismo sexual o la trata de personas para dedicadas a la prostitucin, de personas mayores de 18 aos no constituye hecho punible. CAPTULO XI OFENSAS AL PUDOR PBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES OBSCENAS SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conductas agravadas. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 2: Pornografa infantil y adolescente. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes de la pornografa infantil y adolescente. 2.2. Bienjurdico protegido .. 2.3. Sujeto activo .. 2.4. Sujeto pasivo .. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

l.

TIPO PENAL

El artculo 183 del cdigo sustantivo modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004, prescribe los supuestos que en conjunto son conocidos como ofensas al pudor pblico del modo siguiente: Ser reprimido con pena privativa libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos el que, en lugar pblico, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra con ducta de ndole obscena.

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos: 1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho aos, por cualquier

medio, objetos, libros, escritos, imgenes, visuales o auditivas, que por su carcter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir un instinto sexual. 2. 3. El que incita a un menor de dieciocho aos a la prctica de un acto obsceno o El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro le facilita la entrada a los prostbulos u otros lugares de corrupcin. espectculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho aos. 4. TIPICIDAD OBJETIVA El tipo bsico previsto en el artculo 183 del Cdigo Penal se configura cuando el sujeto activo o agente, en lugar pblico, realiza o materializa exhibiciones, gestos, tocamientos o cualquier otro comportamiento de carcter obsceno; es decir, debe tratarse de un movimiento, actividad corporal o tocamiento que se relacione con la vida sexual y que ofenda objetivamente la moral sexual social. La apreciacin del carcter impdico de los actos por parte del operador jurdico deber hacerse tomando en cuenta y de acuerdo a los usos y costumbres de los pueblos. Deber tomarse en cuenta circunstancias de tiempo, lugar e historia en que ocurre el acto obsceno (1107). En definitiva, la presencia de la obscenidad no puede ser apreciada con un criterio puritano, sino de acuerdo a circunstancias objetivas que rodean al acto mismo. Otro aspecto importante lo constituye la circunstancia que el hecho impdico, debe realizarlo el agente en lugar o sitio pblico. Esto es, el hecho debe efectuarse en lugar pblico estrictamente como una plaza, la calle, etc., o sitio abierto al pblico como un estadio deportivo, sala de teatro, etc., o lugares expuestos al pblico a los cuales sin mayor esfuerzo las personas pueden realizar actos de observacin, por ejemplo, una garaje particular cuya puerta de acceso es de vidrio transparente, el mismo que posibilita la visibilidad desde la calle; o una ventana con direccin a la calle, etc.

Como precedente jurisprudencial que orienta sobre la forma y modo real en que se puede materializar el comportamiento delictivo en exgesis, cabe citar la resolucin del 23 de noviembre de 1999, emitida por el Primer Juzgado Penal de lea, donde se indica "que, con las pruebas actuadas en el proceso se ha llegado a establecer que el da veintisiete de marzo del ao en curso, siendo aproximadamente las diecisiete horas en circunstancias que la menor agraviada Pilar Godoy Aybar, se diriga a comprar y al pasar frente al domicilio del acusado Luis Enrique Siguas Villamares, ubicado en el Asentamiento Humano Los Medanos sin nmero del Distrito de Subtanjalla, este se encontraba parado en la puerta de su domicilio en ropa interior en compaa de su esposa, y sin mediar motivo alguno el acusado antes indicado se baj el calzoncillo, ensendole su miembro viril a la agraviada, quien de inmediato comunic de tales hechos a su seora madre Beatriz Maru Aybar Sala:al' (1108). Sentencia que al ser apelada, la Primera Sala Penal de la Corte Superior de lea, por resolucin del 29 de diciembre de 1999, la confirm en todos sus extremos.

2.1. Conductas agravadas La segunda parte del artCulo 183 del Cdigo Penal regula o prev conductas o comportamientos totalmente diferentes al denominado delito "ofensas al pudor pblico". En efecto, de la lectura de todo el tipo se advierte que el contenido del plimer plfafo es diferente a las conductas que aparecen como agravantes. En consecuencia, no resulta coherente sostener que se trata de circunstancias agravantes del delitO de: ofensas al pudor pblico sino que se tratan de conductas punibles agravadas independientes que bien pudieron ser ('bjeto de otro tipo penal. Pero veamos el contenido de las conductas delictivas que merecen mayor pena: a. El inciso primero del artCulo 183 del c.P. recoge las conductas de mostrar,

vender o entregar a un menor de 18 aos objetos, libros, escritos, imgenes sonoras o auditivas que, por su carcter obsceno, puedan afectar gravemente el pudor del agraviado o excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. Estos comportamiento punible s se configuran cuando el sujeto activo o agente expone, vende o entrega al sujeto pasivo, siempre menor de dieciocho aos, objetos (consoladores, muecas inflables, preservativo fantsticos, etc.), libros o revistas

pornogrficas, escritos, imgenes visuales o auditivas (pelculas pornogrficas, etc.) de carcter obsceno. Aun cuando el carcter obsceno de los medios expresados es de difcil identificacin y puede variar de una persona a otra, dependiendo de su formacin ms o menos hheral o tradicional, para efectos de su calificacin ame un hecho concreto el operador jurdico deber tomar en cuenta si el objeto, libro, escritu o imagen es en s mismo obsceno, es decir, por s mismo puede afectar el natural y normal desarrollo sexual de los menores de edad, lesionando su pudor sexual, excitando prematuramente o pervirtiendo su instinto sexual. En esa lnea, Villa Stein (1109) tiene razn cuando afirma que el material debe carecer de todo valor esttico o literario pues de lo contrario lo ampara la libertad de expresin. El material pomo es variado pero de contenido sexual uniforme que tienen la peculiaridad de estimular la lascivia del receptor. 2. El inciso 2 del artculo 183 del c.P. prev las conductas de incitar o motivar a un menor de 18 aos a la ebriedad o a la prctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostbulos u otros lugares de corrupcin. Los verbos rectores de incitar y facilitar utilizados por el legislador en la construccin de los supuestos delictivos, nos orienta que estamos ante dos comportamientos claramente diferenciables. La primera conducta se verifica cuando el agente incita, motiva o convence al sujeto pasivo que siempre ser un menor de diecioch aos de edad, que se dedique a la ebriedad o a la prctica de actos obscenos. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (lllO), sostienen que para castigar al sujeto activo es necesario que el menor realice algn acto tendiente a ingerir licor o lleve a cabo un acto obsceno, no siendo necesario para configurar el tipo que efectivamente tome licor o realice dichos actos. El segundo supuesto delictivo se verifica cuando el agente facilita o ayuda al sujeto pasivo menor de dieciocho aos, entrar a lugares cerrados donde se practica la prostitucin u otros actos de corrupcin. Por facilitar debe entenderse todo comportamiento que realice el sujeto activo orientado a evitar los obstculos o, mejor dicho, significa allanar el camino al menor para entrar en lugares de corrupcin, siendo indiferente para efectos de calificar el delito si posteriormente realiza algn acto sexual u obsceno (1111). Basta que el menor ingrese a los lugares de

corrupcin con la ayuda o colaboracin activa del agente para configurarse perfectamente el delito en anlisis. Absurdamente, en esta agravante se subsumir la conducta de aquel padre o hermano mayor que lleva al menor de 17 aos a un prostbulo a fin que tenga su primera experiencia sexual. En este aspecto, el legislador al elevar la edad de la vctima a 18 aos sin duda ha legislado de espaldas a la realidad social del pas. 3. El inciso 4 del artculo 183 del c.P. prev el comportamiento agravado de permitir el ingreso a menores de dieciocho aos al cine u otro espectculo de ndole obsceno por parte del administrador, vigilante o persona autorizada por el control de aquellos lugares. Aqu, la agravante del hecho punible se configura o aparece cuando el agente ya sea en su calidad de administrador, vigilante o persona autorizada para el control de un cine u otro lugar donde se realiza espectculos de ndole obscena, permite o facilita el ingreso a aquellos lugares a personas menores de 18 aos cuando bien sabe que est prohibido por ley. Esta agravante se constituye por la calidad o cualidad del agente.

2.2. Bien jurdico protegido En sentido general se pretende proteger el pudor pblico de todas las personas entendido como recato, decencia, decoro o vergenza pblica que en forma natural estamos investidos todos los seres humanos sin excepcin, respecto a los comportamientos de la vida sexual. En concreto, doctrinariamente se pretende identificar tal sentimiento como moral sexual social. No obstante, de la lectura de los inciso 1, 2 y 3 del tipo penal que recogen las conductas punible s agravadas, se colige que se pretende tutelar el desarrollo y formacin normal y natural del instinto sexual de los menores y adolescentes hasta la edad de 18 aos de edad, como presupuesto fundamental de su libertad sexual.

2.3. Sujeto activo

Autor o agente de la presente conducta delictiva puede ser cualquier persona, sea varn o mujer. No se exige alguna cualidad o calidad especial en el agente, salvo la excepcin prevista en el inciso 3 del artculo 183 del Cdigo Penal, donde se prev que el autor deber tener la condicin de administrador, vigilante o persona autorizada para el control de un cinc u otro espectculo de naturaleza obscena. Si el agente no tiene tales condiciones no aparece la agravante.

2.4. Sujeto pasivo Vctima tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer; sea mayor o menor de edad. Aqu la minora de edad, esto es, menor de 18 aos incluso tiene trascendencia para agravar la conducta punible. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la forma como aparece redactado cada uno de los comportamientos delictivos analizados, se evidencia que se trata de conductas de comisin dolosa, no es posible la comisin imprudente. El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar los comportamientos indicados. No se necesita algn otro elemento subjetivo especial como pretende Villa Stein (1112) cuando afirma que se exige el dolo y nimo lbrico o pervertidor segn sea el caso. En la configuracin de alguna de las conductas agravadas, es posible que se presente un error de tipo cuando por ejemplo, el agente desconoCa que la vctima tena una edad inferior de los 18 aos. Si ello se verifica la conducta ser impune, pues no existe ofensas al pudor pblico culposos. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien tpica pero no antijurdica y por tanto, se excluir del campo de los delitos. 5. CULPABILIDAD Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de publicaciones y exhibiciones obscenas no concurre alguna causa de justificacin, el operador

jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como publicaciones y exhibiciones obscenas, conoCa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoCa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIN Los comportamientos tipificados en la primera parte del artculo 183 del Cdigo Penal, se perfeccionan en el momento que el agente, en lugar pasible de ser visto, comienza a efectuar las exhibiciones, gestos o tocamientos de carcter sexual. Es posible la tentativa. Las conductas recogidas en el inciso 1 del artculo 183 del C.P. se perfeccionan o consuman en el mismo momento que el agente o sujeto activo expone, muestra, vende o entrega al agraviado material de carcter obsceno. Es posible la tentativa, por ejemplo, cuando el agente en instantes que se dispone a vender o entregar una revista pornogrfica a un menor, es intervenido por efectivos de la Polica Nacional. De tratarse de conductas previstas en el inciso 2 del artculo en comentario, se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente motiva o instiga al menor agraviado se dedique a ingerir bebidas alcohlicas o a practicar actos obscenos. El delito se perfecciona con la sola instigacin, no se necesita que. efectivamente el agraviado se dedique a aquellas actividades. No es posible la tentativa. Por su parte, de tratarse de la conducta de facilitar la entrada a lugares de corrupcin, esta se perfecciona en el instante que se verifica la real entrada del menor a aquellos lugares vedados, no siendo necesario otro hecho posterior. Es posible la tentativa, por ejemplo, cuando algn tercero o autoridad impide el ingreso efectivo del menor a un prostbulo en circunstancias que se encuentra por traspasar la puerta de entrada. Finalmente, al configurarse la conducta prevista en el inciso 3 del artculo 183, esta se perfecciona o consuma cuando el agraviado menor de edad, logra ingresar a un cine u otro espectculo de ndole obscena contando con la anuencia o asentimiento del sujeto activo. Es posible la tentativa, por ejemplo, estaremos ante tal situacin

cuando en instantes que dos menores de 18 aos se disponen a ingresar al local de un cine con el consentimiento del administrador, son intervenidos por efectivos policiales, quienes evitan el real ingreso. 7. PENALIDAD El autor, agente o sujeto activo de alguna de las conductas previstas en el primer prrafo del artculo en hermenutica jurdica ser pasible de una sancin no menor de dos ni mayor de cuatro aos. En tanto, si al autor se le atribuye cualquiera de las conductas punibles agravadas de la segunda parte del artculo 183 del C.P., ser pasible de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Subcaptulo 2 Pornografa infantil y adolescente

l.

TIPO PENAL

El artculo 2 de la Ley N 27459 del 26 de mayo de 2001, adicion al Cdigo Penal el artculo 183-A que prev diversas conductas o comportamientos que en su conjunto se denominan pornografia infantil, el mismo que al ser modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004, tiene el siguiente contenido: El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la Internet, objetos, libros, escritos, imgenes visuales o auditivas, o realiza espectculos en vivo de carcter pornogrfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho aos de edad, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco da multa. Cuando el menor tenga menos de catorce aos de edad, la pena ser no menor de seis ni mayor de ocho aos y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco das multa.

Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo del artculo 173, o si el agente acta en calidad de integrante de una organizacin dedicada a la pornografa infantil la pena privativa de libertad ser no meno( de ocho ni mayor de doce aos. De ser el caso, el agente ser inhabilitado conforme al artculo 36 incisos 1), 2), 4) Y 5).

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Las conductas delictivas que en conjunto han sido bautizadas por el legislador nacional como "pornografia infantil" se configuran cuando el agente o sujeto activo posee, promueve, fablica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluida la Internet, objetos, libros, escritos, imgenes visuales o auditivas, o realiza espectculos en vivo de carcter pornogrfico, en los cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho aos de edad. Se sabe que pornografa infantil o adolescente es cualquier material audiovisual en el que aparecen nios o adolescentes en un contexto sexual determinado. En consecuencia, las conductas delictivas se configuran cuando los menores adolescentes son utilizados o usados en el contenido del material pornogrfico. El menor es utilizado para que aparezca dentro del material haciendo conductas sexuales aparentes o reales. No existe delito si los menores son usados por ejemplo para ayudar en la labor tcnica de producir o distribuir el material pomo. As mismo, para configurarse objetivamente el delito de pornografa infantil o adolescente se requiere que la intervencin del menor en el material porno sea significativa; esto es, que participe en la accin sexual personalmente, ya sea haciendo actos sexuales u obscenos o dejando que un tercero utilice su cuerpo para efectuar comportamiento de aparente satisfaccin sexual. En el tipo penal se recoge diversas conductas que pueden materializarse en la realidad en forma independiente o en forma conjunta, pero todas reciben el nomen iuris de pornografa infantil.

Aparece la conducta de poseer material pornogrfico cuando el agente o autor tiene en su poder libros, objetos, escritos, imgenes visuales o auditivas en los que participan adolescentes tanto varones como mujeres cuyas edades oscilan entre los catorce y dieciocho aos de edad. Realmente este supuesto nos parece un total desatino del legislador, pues no sirve ms que para potenciar la intromisin del Estado en la esfera de privacidad de las personas. La nica explicacin razonable es que se pretende sancionar al consumidor de este material pornogrfico a fin de evitar que otros se dediquen a producirlo. Sin embargo, bien sabemos que actualmente la pena no cumple ninguna sancin disuasiva, mucho menos en los paidfilos cuya actividad es por lo general compulsiva y no hay razn para pensar que esa misma compulsin a buscar y almacenar el "oscuro objeto de sus deseos", que puede ser para algunos de ellos la pornografa infantil, se vea refrenada por el temor a una pena (1m). Se configura la conducta de promover cuando el agente incita, promociona o motiva la realizacin de objetos, libros, revistas, videos o casete en los que participan adolescentes realizando actos que en conjunto son calificados como libidinosos. En tanto que aparece la conducta de fabricar material pornogrfico cuando el agente, hace o realiza el citado material utilizando para tal efecto a los adolescentes. Por su parte, se configura el comportamiento de distribuir cuando el agente distribuye o reparte al pblico, ya sea gratuita o en forma onerosa el material pornogrfico en que participan adolescentes. La conducta de exhibir se configura cuando el autor o agente exhibe o ensea al pblico el material pornogrfico en el cual participan adolescente. As mismo, la conducta de ofrecer significa que el agente brinda, propone, oferta o plantea al pblico la venta o entrega gratuita u onerosa del material pornogrfico. Por su parte, la conducta de comercializar material pornogrfico en el cual participan menores de 18 y mayores de 14 aos de edad, se configura cuando el agente trafica, negocia, subasta o vende el citado material. Publicar material pornogrfico en el cual participan adolescentes se configura cuando el agente edita o imprime el citado material para ponerlo en circulacin. Importar o exportar material pornogrfico por cualquier medio incluido la Internet, en el cual participan adolescentes tanto varones como mujeres, se configura cuando el agente hace ingresar al pas o en su caso, saca del pas con destino a otro, el citado material pornogrfico.

Finalmente, se configura el delito de pornografa adolescente cuando el agente realiza, hace o gerencia espectculos en vivo de carcter pornogrfico en los cuales participan menores de 18 pero mayores de 14 aos de edad. Aqu no se reprime que el material pornogrfico tenga como destino a los menores o adolescentes. Lo que se sanciona es que en el mismo material pornogrfico hayan participado o se haya hecho uso de los adolescentes. Los destinatarios del material pueden ser tanto menores as como mayores de edad.

2.1. Agravantes de la pornografa infantil y adolescente a. Vctima menor de 14 aos El segundo y tercer prrafo del artculo 18~A, prev el tpico supuesto de pornografa infantil. As tenemos que las conductas de poseer, promover, fabricar, distribuir, exhibir, ofrecer, comercializar, publicar, importar o exportar material pornogrfico se agrava o, mejor dicho, merece mayor sancin, cuando el agente utiliza o usa a menores de 14 aos de edad en la confeccin o produccin del material de pornografa. b. Concurrencia de las circunstancias del ltimo prrafo del artculo 173 c.P. En tanto que si el agente tuviera cualquier posicin, cargo o Vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la Vctima que es usado en el material pornogrfico, o le impulse a depositar en l su confianza, se constituye en agravante que merece una sancin ms drstica. c. Agente integrante de una organizacin dedicada a la pornograjia infantil Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautor cometen el delito de pornografa infantil en calidad de integrante de una organizacin destinada o dedicada a realizar esta actividad. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas que se renen y mnimamente se organizan para cometer delitos y en este caso, a efectuar material pornogrfico con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido. El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya vinculacin orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los dems conforman te S de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el grupo.

Configurndose la agravante cuando el autor o coautores acte en nombre o por disposicin del grupo. Si en un caso concreto llega a determinarse que aquel actu solo, sin conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, aquel supuesto se subsume en la presente agravante.

2.2. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se pretende proteger con los comportamientos que en conjunto se denominan pornografa infantil, es la indemnidad sexual de los menores de 14 aos de edad. Asimismo la indemnidad sexual y el pudor o decencia sexual de los mayores de 14 y menores de 18 aos de edad. Aqu el inters del Estado no es proteger al menor que compra, adquiere o mira el material pornogrfico como en el caso del artculo 183 ya analizado, sino aqu se pretende proteger a los menores que participan o intervienen en el material pornogrfico. En consecuencia, el bien jurdico corresponde a los menores que son usados para confeccionar el material pornogrfico. 2.3. Sujeto activo Sujeto activo, agente o autor puede ser cualquier persona tanto varn como mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el agente. 2.4. Sujeto pasivo La vctima o sujeto pasivo del delito de pornografa infantil en tanto usados para construir o confeccionar material porno, sern siempre los menores de 18 aos de edad. Mayores de 14 y menores de 18 aos de edad se constituyen en sujeto pasivos del tipo bsico, en tanto que los menores de 14 aos de edad son vctimas del delito agravado. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA El elemento subjetivo de la tipicidad es el dolo, es decir el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar alguna o varias de las conductas denominadas

en su conjunto como pornografa infantil o adolescente. No es posible la comisin culposa. 4. del agente. 5. CULPABILIDAD Acto seguido, de verificarse la conducta tpica y antijurdica de pornografa infantil, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como pornografa infantil, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Aqu muy bien puede presentarse un error de prohibicin, por ejemplo cuando el agente de un pas en que la pornografa infantil no esta prohibida, ingresa al Per material de ese tipo en la firme creencia que tambin aqu no est prohibido. Hay error de prohibicin debido que el agente al actuar desconoce la antijuridicidad de su conducta. El en todo momento considera que est actuando lcitamente. El error de prohibicin ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias de si pudo salir de su error o le era imposible. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIN Los comportamientos tipificados en el artculo l83-A del Cdigo Penal, se perfeccionan en el momento que el agente realiza la conducta representada por los verbos usados en el tipo penal. De esa forma, se consuma el delito cuando el autor del delito posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta objetos, libros, escritos, imgenes visuales o auditivas, o realiza espectculos en vivo de carcter pornogrfico, en los cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho aos de edad. Es posible la tentativa. Estaremos ante un supuesto de tentativa cuando el agente por ejemplo, en el mismo momento que con la finalidad de realizar una pelcula pornogrfica est disponindose a filmar el acto sexual donde participa un menor de ANTIJURIDICIDAD Considero que no habra causa o motivo que justifique el accionar o comportamiento

edad, es intervenido por miembros de la Polica Nacional que fueron alertados por vecinos del lugar donde estaba por realizarse el delito. 7. PENALIDAD De ser encontrado responsable despus del debido proceso, el agente del delito de pornografia infantil que ha utilizado en la produccin de su material adolescentes de 14 a 18 aos de edad, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das multa. Cuando los menores usados en el material porno tengan una edad menor de catorce aos de edad, la pena ser no menor de seis ni mayor de ocho aos y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco das multa. En tanto que si se configura las agravantes previstas en el tercer prrafo del artculo l83-A, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos. Finalmente se prev que de ser el caso, el agente ser inhabilitado conforme al artculo 36 incisos 1), 2), 4) Y 5). CAPTULO XII DISPOSICiN COMN PENALIDAD DEL CMPLICE PRIMARIO

SUMARIO: 1. Precepto penal. 2. Comentario.

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PRECEPTO PENAL

El artculo 184 del Cdigo Penal recoge los supuestos de los partcipes primarios en la comisin de los delitos recogidos en el captulo IX, X Y XI, en los trminos siguientes: Los ascendientes, descendientes, afines en lnea recta, hermanos y cualquier persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la perpetracin de los delitos comprendidos en los Captulos IX, X Y XI de este ttulo actuando en la forma sealada en el artculo 25, primer prrafo, sern sancionados con la pena de los autores.

2.

COMENTARIO

Constituye comn en la doctrina peruana afirmar que el presente dispositivo penal no tiene ninguna finalidad prctica en la realidad toda vez que carece de sentido. Tal circunstancia est debidamente prevista en la primera parte del Cdigo Penal que regula la parte general del derecho penal, especficamente en el artculo 25. El legislador, en forma innecesaria ha reiterado que cuando el cooperador se encuentre en complicidad primaria o esencial, ser merecedor a la misma pena impuesta a los autores del delto. La nica explicacin razonable que puede encontrarse para este precepto penal, constituye el inters que puede haber tenido el legislador para prever en forma taxativa y clara, que ante un hecho real y concreto de atentado contra la libertad sexual, donde haya participado algn familiar de la vctima o alguna persona con abuso de autoridad, encargo o confianza, el juzgador deber imponer la misma pena que a los autores. Segn el contenido de la norma penal, ante un hecho concreto, el juzgador no podr hacer diferencia alguna entre el quntum de la pena impuesta al autor y la impuesta al cmplice primario. Todos tendrn la misma pena. Ttulo V DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

l.

EL PATRIMONIO EN EL DERECHO PRNADO y SU REPERCUSIN EN EL

DERECHO PENAL

Debido que en la construccin de los delitos patrimoniales y en su hermenutica jurdica intervienen abundantes institutos de estricta creacin del derecho privado, siempre ha sido un problema a resolver para el jurista del derecho penal, la interrogante de saber si los conceptos de los institutos del derecho civil o comercial tienen el mismo contenido cuando son utilizados en el campo del derecho punitivo, o

en su caso, tienen conceptos diferentes. En efecto, con el profesor Rojas Vargas (1lI4) se concluye: lo que se trata de saber es si el juez debe darle a trminos tales como bien mueble, ajenidad, posesin, dinero, valor, depsito, comisin, administracin, propietario, prenda, gerente, administrador, socios, etc., su significacin de origen, vale decir, el otorgado por el derecho civil, comercial o societario. O es que acaso tales vocablos jurdicos adquieren un sentido especial propio cuando son utilizados en la normativa penal? En la literatura penal encontramos hasta tres posiciones tericas al respecto (1115): a. Una primera que se etiqueta como civilista, monista o de la identidad, por la cual se afirma que el derecho penal debe utilizar y aplicar los mismos conceptos que otorga el derecho privado. Debe respetarse las significaciones de origen, estando vedado al derecho penal recrear los conceptos dados por el derecho civil. b. La segunda teora denominada autnoma o independiente sostiene que el derecho penal recibe los institutos creados por el derecho privado pero en su aplicacin le otorga un contenido particular de acuerdo a las exigencias de sus fines. c. La tercera teora rotulada como mixta, eclctica o integradora sostiene que el

derecho penal recepciona los conceptos elaborados por el derecho privado y los aplica respetando su significado original, sin embargo, cuando se presente conflictos lingsticos no le est prohibido al derecho penal recrear algunos conceptos por va de interpretacin para un caso concreto. De las tres teoras los juristas peruanos se han inclinado por la tercera, es decir, por la mixta o eclctica. Roy Freyre (1116) afirma que los conceptos e instituciones autnomas del Derecho Privado, en cuanto son utilizados por la ley penal, deben ser entendidos desde una perspectiva publicista que tenga en consideracin el fin inmediato del derecho penal (especial proteccin de concretos intereses comunes) y tambin su fin mediato (paz social con justicia), sin olvidar lo que sostienen los tericos objetivistas, que los nuevos fenmenos jurdicos, econmicos, polticos, morales o tcnicos imponen una interpretacin de la ley desde aqu y para ahora (interpretatio ex nune) y no con el sentido que las 'expresiones legales tuvieron en pasadas circunstancias determinantes de la actividad del legislador (interpretatio ex tune) . Por su parte, Pea Cabrera (1ll7) parafraseando al tambin desaparecido espaol Quintano Ripolls sostiene que la solucin ha de hallarse pura y simplemente en saber elegir en cada caso concreto, bien la autonoma institucional, bien la

dependencia, rehuyendo posturas absolutas que de antemano estn abocadas al fracaso. En determinadas ocasiones :....contina Pea Cabrera- los institutos jurdicos son efectivamente idnticos en lo penal y en lo civil, pero en otras muchas requieren un tratamiento aparte pese a la identidad lxica, que por lo mismo debiera ser evitada prefirindose el uso de denominaciones distintas cuando las cosas o ideas tambin lo sean. En tanto que Rojas Vargas (1118), despus de glosar las opiniones de Joan Queralt, Ricardo Nez, Alfredo Etcheverry, Roy Freyre, Bajo Fernndez y Francesco Antolisei, tomando posicin considera correcta la teora eclctica, integradora y teleolgica. Al tratarse fundamentalmente de problemas de interpretacin y de semntica jurdica aplicada a los fines superiores del derecho penal, la recreacin de los trminos extrapenales -sean estos normativos o naturales- solo se legitima en funcin a dichos fines y a las posibilidades de los usos lingsticos que brinde el lenguaje. Es ms, el autor citado sentencia que al no tomarse en cuenta tales presupuestos ocasionara las siguientes indeseables consecuencias: a) desbordar arbitrariamente las significaciones que brinda el idioma; b) contradecir el p~ncipio de taxatividad de la ley; y c) incurrir en analoga. Por nuestra parte, tomando postura y para efectos del presente trabajo dogmtico consideramos que la postura adecuada resulta ser la teora eclctica o integradora, pero no en su sentido radical que sostiene que cuando no coincida los conceptos creados por el derecho privado con los utilizados por el derecho penal debe hacerse una recreacin tota! de las expresiones hasta el punto de darle un concepto diferente, sino en un sentido moderado, esto es, si llega a determinarse que el concepto del derecho privado resulta contrario a los fines del derecho punitivo, el jurista, al momento de interpretar debe ampliar o restringir sus alcances. Ello significa que el concepto seguir siendo el mismo con la diferencia que segn el caso concreto para el derecho punitivo interpretativamente el concepto ser utilizado en su acepcin amplia o restringida. El problema es de interpretacin de la ley penal, en consecuencia corresponde al jurista u operador jurdico, haciendo uso de los mtodos adecuados, determinar en cada caso concreto si el trmino utilizado en el tipo penal tiene el mismo concepto al otorgado por el derecho privado o por el contrario, tiene otro sentido. Al concluir el intrprete que no tienen el mismo significado, en el caso concreto, deber recurrir al concepto original para finalmente ampliar o restringir su contenido de modo que no se oponga a los fines propios del derecho penal.

Si consideramos que el ncleo o base fundamental de un sistemajurdico nacional lo constituye los lineamientos previstos en la Constitucin Poltica de determinado Estado, por razonamiento lgico debe concluirse sin mayor inconveniente que en aras de construir o enarbolar un sistema jurdico coherente, lgico y que tenga consistencia interna, el legislador primero al construir las normas y el jurista despus al interpretarlas, tienen la obligacin cientfica de lograr por medio de los mtodos de interpretacin que los conceptos de los institutos jurdicos tengan contenidos equivalentes o parecidos en todas las ramas del derecho. Aquellos institutos solo deben diferenciarse por sus efectos que producen en el campo o mbito jurdicosocial en que son aplicados. No encontramos razones consistentes que conceptos de instituciones del derecho civil, comercial o tributario tengan contenidos diferentes en el campo del derecho punitivo o administrativo. Alegar construir un sistema jurdico coherente y despus proponer conceptos diferentes para institutos con denominacin lingstica parecida dentro del mismo sistema, resulta contraproducente y cuando no, pone al descubierto que el sistema no tiene coherencia interna ni externa. El argumento en el sentido que anteriormente se ha aceptado en forma pacfica que los trminos utilizados por el derecho punitivo no tienen porque tener el mismo contenido o significado que los utilizados por el derecho extrapenal, no debe significar que en la actualidad, sigamos sosteniendo lo mismo. Ahora cuando el conocimiento avanza hacia lo que han denominado los cientficos globalizacin, teoras que cobijan, guardan o proponen incoherencias internas de un determinado sistema jurdico, no tienen cabida, debiendo ser proscritas. 2. BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS PATRIMONIALES: PROPIEDAD O PATRIMONIO Es comn en el pensamiento penal contemporneo, afirmar que al derecho penal le corresponde la funcin de proteccin de bienes jurdicos, aun cuando para el funcionalismo radical impulsado por Gunther jakobs, la funcin del derecho punitivo sea la vigencia o estabilizacin de la norma penal. En tal sentido, corresponde identificar plenamente el bien jurdico que se pretende tutelar o proteger con la tipificacin de los delitos patrimoniales. A travs del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unas el bien jurdico era la propiedad (C. P. francs de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que para otras, lo constitua el patrimonio (C.P. italiano de 1889). Tal divisin incluso permanece hasta la actualidad (por ejemplo, los Cdigos Penales de Argentina,

Chile, Bolivia y Ecuador prefieren a la propiedad, en tanto que los Cdigos Penales de Brasil, Mxico, Guatemala y Panam prefieren al patrimonio), trayendo como consecuencia lgica que los doctrinarios del derecho penal tambin adopten posiciones divididas (11l9). En el Per, el Cdigo Penal de 1863 recoga como bien jurdico de los delitos patrimoniales a "la propiedad". Incluso en el proyecto de 1916 todaVa se propuso a la propiedad como el inters fundamental a proteger. Sin embargo, el legislador de 1924 siguiendo el proyecto de Cdigo Penal suizo de 1918 prefiri e impuso el membrete de "Delitos contra el patrimonio". Denominacin que perdura en el Cdigo Penal de 1991. Ante tal panorama legislativo siempre ha sido y sigue siendo tema de discusin doctrinaria la interrogante: cul es el bien jurdico que se pretende tutelar o proteger con la estructuracin de los delitos patrimoniales? La disyuntiva doctrinaria siempre ha estado en considerar a la propiedad o al patrimonio como bien jurdico protegido. No obstante, los tratadistas peruanos siendo coherentes con el membrete "Delitos contra el patrimonio" utilizado tanto por el Cdigo de 1924 y el de 1991, se han adherido convencidamente a la posicin que sostiene que el patrimonio es el bien jurdico que se pretende tutelar con esta clase de conductas delictivas (1120). En efecto, para nuestro sistema jurdico se entiende por propiedad lo previsto en el artculo 923 del Cdigo Civil de 1984. All, se afirma que la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. En suma, como sostienen los civilistas la propiedad es definida como el poder jurdico pleno sobre una cosa. No obstante, pleno no significa que sea ilimitado, pues, la misma ley le pone lmites. Le impone fronteras ms all de las cuales no llega el seoro que se reconoce al titular del bien. En esa lnea y teniendo en cuenta que ciertas figuras delictivas como el de la usurpacin apenas protegen algn atributo de la propiedad, debe concluirse tajantemente que para nuestro sistema jurdico penal la propiedad no se constituye en el bien jurdico protegido de los delitos patrimoniales. En cambio, doctrinariamente existe consenso en sostener que el patrimonio constituye el bien jurdico protegido con los delitos patrimoniales. Roy Freyre (1121) haciendo hermenutica jurdica del Cdigo Penal derogado de 1924, sostiene que se entiende al patrimonio como el conjunto de bienes muebles e inmuebles susceptibles de valoracin econmica, de utilidad primordial o superflua, sobre los

cuales una persona fsica o los representantes de una personajurdica tienen la garanta estatal de ejercer todos y cada uno de los derechos inherentes a la propiedad, sin ms limitaciones que las establecidas a favor de terceros por la ley, la administracin de justicia o la contratacin, sean o no acreedores. En tanto que Pea Cabrera (1122) sostiene que por patrimonio entendemos en sentido general todo bien que suscite estimacin pecuniaria. Los bienes que conforman el patrimonio pueden ser tanto las cosas como los objetos inmateriales. Se trata que entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamente medie una relacin con el objeto. A contrario sensu, no existe patrimonio si no media la vinculacin entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho. Nosotros, antes de ensayar un concepto sobre lo que debe entenderse por patrimonio para efectos del presente trabajo, creemos que resulta necesario revisar sumariamente las teoras que se han ensayado en la doctrina para tal efecto. 3. TEORAS SOBRE EL CONCEPTO Y NATURALEZA DE PATRIMONIO Los tericos del derecho penal han esgrimido diversos conceptos para definir al patrimonio, ello ha generado diversas teoras siendo las ms caracterizadas las siguientes: a. Concepcin jurdica del patrimonio. Esta posicin sostiene que debe entenderse por patrimonio de una persona todos aquellos derechos y obligaciones reconocidos subjetivamente por el derecho privado o pblico. Esta teora al tomar como eje central el aspecto jurdico en la actualidad no tiene seguidores. Ello debido que resulta poco pacfico determinar qu se entiende por derechos patlimoniales subjetivos. De ese modo, a decir de Mantovani (1123) los puntos vulnerables de esta concepcin son dos: a) por defecto, porque al considerar componentes patrimoniales tan solo a las situaciones jurdicas preconfiguradas, es decir los derechos subjetivos perfectos, excluye de la tutela patrimonial a las situaciones no concretizadas o no completamente concretizadas en verdaderos y propios derechos subjetivos; b) por exceso, porque al conceder sic et simpliciter la tutela al derecho subjetivo como tal conduce a una exagerada subjetivizacin del valor de la cosa y, por consiguiente, a considerar componentes del patrimonio a derechos sobre cosas privadas de un real valor patrimonial; y asimismo por la desmaterializacin del dao patrimonial (delitos sin lesin patrimonial) . b. Concepcin econmica del patrimonio. Los penalistas que sostienen esta posicin afirman que se entiende por patrimonio de una persona al conjunto de

bienes con valor econmico sin importar que estn o no reconocidos jurdicamente. Es decir, el dao patrimonial.se entiende como una efectiva disminucin econmica del patrimonio de una persona. La principal objecin que se hace a esta teora radica en el hecho que por medio de ella se aceptara que el patrimonio de determinada persona est constituido tambin por bienes posedos antijurdicamente. c. Concepcin mixta del patrimonio. Los tratadistas para superar las deficiencias conceptuales de las posiciones anteriores, han conjugado los factores jurdicos y econmicos y de ese modo se ha construido la concepcin mixta. Para esta teora vendra a constituir patrimonio de una persona todos aquellos bienes con valor econmico y reconocidos o protegidos por el derecho. En tal sentido, se incluyen en el patrimonio de una persona solo los bienes que son valorados econmicamente pero siempre que estn en su poder en base a una relacin jurdica tutelada por el derecho. Esta es la teora actualmente dominante. Concepcin personal del patrimonio. Esta teora an en elaboracin tomando como base la concepcin mixta, sostiene que el patrimonio de una persona est constituido por todos los bienes susceptibles de valorizacin econmica, y reconocidos por el derecho, siempre y cuando posibiliten el desarrollo de su personalidad. El patrimonio de una persona es una garanta objetiva para el desarrollo de su personalidad. De estas posiciones la que tiene mayor consenso en la doctrina es la teora mixta. En la literatura penal peruano por unanimidad encontramos que los tratadistas se han adherido a esta concepcin para hacer dogmtica de los delitos contra el patrimonio previstos en nuestro Cdigo Penal. Pea Cabrera (1124), afirma concluyente mente que la caracterstica del concepto penal de patrimonio radica en el valor econmico del bien como en la proteccin jurdica que brinda la relacin de una persona con este bien. Igual postura Villa Stein (1125) y Castillo Alva (1126). En suma, para efectos del presente trabajo entendemos que de acuerdo rnen iuns del Ttulo V del Cdigo Penal "Delitos contra el patrimonio", el jurdico protegido lo constituye el patrimonio. Entendido el patrimonio ntido genrico y material como el conjunto de obligaciones y bienes (mue) inmuebles) susceptibles de ser valorados econmicamente y reconoci)or el sistema jurdico como pertenecientes a determinada persona. En I que en sentido especfico para efectos de la tutela penal, constituye patriio de una persona todos aquellos derechos reales (principales: posesin, iedad, usufructo, uso y habitacin, superficie y servidumbre; de garanta: da, anticresis, hipoteca y derecho de retencin) y obligaciones de carcter mico

reconocidos por el sistema jurdico. De ah que algunos tratadistas ongan que en lugar de hablar de "delitos contra el patrimonio" debe arse la frase de "delitos contra los derechos patrimoniales" (Muoz Con~vacoba y Rivacoba).

4.

VALORACIN ECONMICA DE LOS BIENES

Con lo expuesto hasta aqu queda claro que los bienes para ser objeto de tutela penal deben ser susceptibles de valoracin econmica. Quedan fuera de tutela punitiva todos aquellos bienes sin relevancia econmica as para la persona tengan el mximo valor sentimental e incluso sirvan para su desarrollo normal de su personalidad. En efecto, "las cosas con exclusivo valor afectivo (fotografas, imgenes, cabellos del ser amado, hojas de un rbol extico, recuerdos de un viaje por el Cusco, cenizas del familiar cremado, etc.) y desprovistos objetivamente de valoracin pecuniaria en el trfico comercial-industrial-financiero, carecen de inters para el derecho penal en cuanto objetos fsicos de tutela penal, no integrando el concepto de patrimonio y por lo mismo no son susceptibles de constituir objeto material de los delitos patrimoniales" (1127). Esta conclusin vale para nuestro sistema jurdico penal hasta por dos argumentos: Primero, por el hecho que para entender los delitos patrimoniales previstos en nuestro Cdigo Penal se adopta como base la concepcin mixta respecto del patrimonio, esto es, se entiende por patrimonio en sentido genrico todo bien susceptible de valoracin econmica y reconocido por el derecho. Todo bien que no puede ser valorado econmicamente ni reconocido por el derecho, queda fuera del concepto penal de patrimonio. y segundo, al revisar la redaccin de las figuras punibles que atentan contra el patrimonio recogidas en nuestro Cdigo Penal, encontramos el artculo 444 modificado por la Ley NQ 28726 del 09 de mayo de 2006, en el cual se exige que el bien daado o hurtado debe tener un valor superior a una remuneracin mnima vital para constituir delito, caso contrario, constituir faltas contra el patrimonio. Igual criterio encontramos en el segundo prrafo del 444 y en el inciso 1 de1.artculo 445. En este ltimo numeral el legislador hace mencin a un bien de escaso valor econmico. En suma, legislativamente se exige que el bien tenga valor econmico.

Otro tema de viva controversia en la doctrina penal peruana radica en responder la siguiente interrogante: los hurtos y los daos agravados requieren de una cuanta especial o la cuanta es irrelevante? Pese que cuando tratemos especficamente sobre el hurto y dao agravado sentaremos posicin al respecto, cabe adelantar que sobre el tema existen dos marcadas posiciones. La primera afirma que para estar frente al delito de hurto agravado se requiere necesariamente que el valor del bien sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas vitales. Se fundamenta esta posicin en la circunstancia que el artculo 186 del Cdigo Penal prev pena privativa de libertad de mayor gravedad respecto de la prevista para el supuesto del artculo 185, siempre y cuando el hurto sea cometido con las agravantes que all se seala. En ese sentido, Castillo Alva (1128) afirma que en irrestricta aplicacin del principio de legalidad, antes de calificar las agravantes resulta necesario establecer si en el hecho concreto concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del hurto previsto en el artCulo 185 del C.P. En consecuencia, se sostiene que primero debe establecerse si el valor econmico de lo hurtado sobrepasa el monto de una remuneracin vital que exige el artCulo 444 del Cdigo punitivo modificado por Ley 28726. Si lo sustrado tiene un valor pecuniario por debajo de una remuneracin mnima vital, no se configura el delito de hurto agravado, constituyendo tal hecho as haya agravantes en faltas contra del patrimonio. Esta posicin se fundamenta en el mayor desvalor del resultado, dejando de lado el mayor desvalor de la accin que debe tomarse en cuenta para hacer hermenutica jurdica de los delitos patrimoniales. Caso contrario, tambin tendremos que exigir cuanta significativa para el delito de robo. La segunda posicin sostiene que el hurto agravado para efectos de su configuracin no requiere que el valor de lo hurtado sea superior a una remuneracin mnima vital. Respetando el principio de legalidad base fundamental de nuestro derecho penal, se afirma convencidamente que al tratarse de supuestos de hecho totalmente diferentes los previstos tanto en el artculo 185 y en el artCulo 186 del Cdigo Penal, su configuracin tpica tambin exige elementos diferentes. En efecto, el hurto agravado previsto en el artculo 186 adquiere total autonoma del hurto simple previsto en el artCulo 185, en consecuencia, al exigirse taxativamente en el artCulo 444 un monto superior a una remuneracin mnima tan solo para el supuesto de hecho del artCulo 185, debe concluirse en forma lgica y coherente que nuestro sistema punitivo no exige cuanta para configurarse el delito de hurto

agravado. Rojas Vargas (1129) sostiene que desde las determinaciones normativas establecidas en el Cdigo Penal la solucin a tal problemtica cede ante la preeminencia de la taxatividad de la norma penal que restringe solo el hurto y daos bsicos (artCulos 185 y 205) el referente econmico pecuniario. Solo es necesario que el valor del bien hurtado sea susceptible de valoracin econmica. Se tiene por descontado que el valor del bien hurtado influir en la conviccin deljuez al momento trascendental de individualizar la pena que impondr al acusado (incisos 4 y 9 del artculo 46 del C.P.), debiendo escoger entre un mnimo de tres y un mximo de seis aos de pena privativa de libertad. No se requiere de aptitudes excepcionales para concluir que si el bien no tiene mayor valor econmico, se le impondr la pena mnima al acusado por delito de hurto agravado. Igual ocurre con el delito bsico de daos previsto en el artculo 205 y las modalidades agravantes sancionadas en el artculo 206 del Cdigo Penal. Nosotros teniendo en cuanta que el objetivo es hacer dogmtica penal de los delitos patrimoniales, nos adherimos a la segunda posicin, pues resulta ms coherente para interpretar los delitos contra el patrimonio tal y conforme aparecen redactados en nuestro texto punitivo. No cabe duda que por ejemplo, nos parece injusto que se imponga tres aos de pena plivativa de libertad a un sujeto que con la ayuda de otro y aprovechando la noche, hurt de su vecino dos patos cuyo valor no llega a cincuenta soles, sin embargo, ello no debe llevamos a desconocer el principio de legalidad al que debe ceirse el operador jurdico en materia penal. Ahora bien, ello no es bice para proponer de lege ferenda que en el futuro, el legislador tenga en cuenta en el momento histlico de tipificar los delitos contra el patrimonio, indicar un monto mnimo del objeto material del delito (lISO). Pues resulta inicuo y exagerado con el consecuente perjuicio econmico que se ocasiona al Estado, ventilar todo un proceso penal por estafas, apropiaciones ilcitas, hurtos agravados, hurtos de uso, etc. sobre bienes de insignificante valor econmico. Seguir actuando como se viene haciendo en la tipificacin de los delitos contra el patrimonio, pone en tela de juicio los principios rectores que sustentan el derecho penal contemporneo denominados de lesividad, proporcionalidad y de ultima ratio. CAPTULO I

HURTO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Hurto simple. 1. Tipo en al. 2. Tipicidad objeva. 2.1. Sujeto acvo . 2.2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjeva. 3.1. Provecho econmico. 4. Anjuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentava. 8. Penalidad. Sub captulo 2: Hurto agravado. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objeva. 2.1. Agravantes sancionadas con pena privava de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. 2.2. Agravantes sancionadas con pena privava de libertad no menos de cuatro ni mayor de ocho aos. 2.3. Agravantes sancionadas con pena privava de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos. 3. Penalidad. Subcaptulo 3: Hurto de uso. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objeva. 2.1. Accin de sustraccin. 2.2. Mnimo apoderamiento. 2.3. Provecho temporal. 2.4. Momentaneidad del uso del bien. 2.5. Devolucin del bien. 2.6. Bien ajeno. 2.7. Valor del bien. 2.8. Bienjurdico protegido. 2.9. Sujeto acvo. 2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjeva. 4. Anjuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentava. 7. Consumacin. 8. Penalidad.

Subcaptulo 1 Hurto simple

l.

TIPO PENAL

El ms antiguo y caracterstico delito patrimonial y por tanto el primero que encontramos en nuestro Cdigo Penal, lo constituye el delito de hurto simple previsto en el artculo 185 en los trminos que siguen: El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndole del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro electromagntico. (*) (*)Artculo modificado por el numeral 1 del Artculo 29 del Decreto Legislativo N 1084, publicado el 28 junio 2008

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El antecedente ms reciente del artculo 185 del Cdigo Penal de 1991, viene a ser el artculo 237 del Cdigo de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es el mismo, no le falta razn al profesor Rojas Vargas (1131) cuando indica que de la comparacin entre la redaccin de los modelos 1924 y 1991 puede advertirse que el legislador penal de 1991 realiz dos modificaciones de importancia al modelo de 1924: a) cambia la declinacin futura condicional del verbo "se apoderase" por una presentacin en presente del mismo "se apodera"; y b) vara la ubicacin del elemento finalstico "para obtener provecho", que queda a continuacin del sujeto indeterminado, con la frase "el que para obtener provecho". En esa lnea, actualmente se entiende que se configura el delito de hurto denominado simple o bsico cuando el agente se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndole del lugar donde se encuentra con la finalidad de obtener un provecho econmico siempre y cuando no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas. Lo primero que salta al entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores que caracterizan al delito de hurto bsico: apoderar, substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta en determinada conducta que lesiona el patrimonio de la vctima, aquella no constituir hurto. El no uso de violencia o amenaza contra las personas, constituye caracterstica fundamental del hurto que lo diferencia en forma ntida del ilcito denominado robo. La jurisprudencia nacional, aun cuando existen excepciones de confundir los conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efecto, en la Resolucin Superior del 2 de setiembre de 1997, Expediente NQ 256-92, la Sala Penal de la Corte Superior de Apurmac, afirma que "la sustraccin de dinero de un local municipal, durante la noche, violentando las puertas del local y en nmero de tres

personas, empleadas del Municipio, constituye delito de robo". Sin embargo, al interponerse el recurso de nulidad, la Suprema Corte por ejecutoria del 18 de marzo de 1998 subsan el error y dej sentado "que, se advierte de la revisin del proceso que se imputa al acusado Daniel Pipa acobe, haberse apoderado ilegtimamente de la suma de seis mil novecientos nuevos soles, aproximadamente, del local del consejo Provincial de Abancay, lugar donde laboraba el indicado encausado en la condicin de empleado en el Departamento de Personal del citado Municipio; que, siendo esto as, por la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, estos se subsumen dentro de los alcances del inciso cuarto y sexto del artculo ciento ochenta y seis del Cdigo Penal vigente, toda vez que los encausados en ningn momento han ejercido violencia ni amenaza de un peligro inminente para la vida o la integridad fsica de persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por el cual se ha condenado al acusado, debiendo por lo tanto adecuarse el fallo al tipo penal correspondiente" (1m). As mismo, el Supremo Tribunal por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995 sentenci que "el apoderamiento de los bienes muebles sin el empleo de violencia o amenaza contra la persona, configura el delito de hurto, pero no el de robo" (1m). En igual sentido, la Sala Superior Mixta de San Martn por resolucin del 21 de octubre de 1998, haciendo un deslinde entre una figura y otra, afirm "lo que diferencia al hurto agravado del robo agravado, es que pudiendo ambos realizarse en casa deshabitada durante la noche mediante el concurso de dos o ms personas -artculo ciento ochenta y seis incisos primero, segundo y sexto; y artculo ciento ochenta y nueve, incisos primero, segundo y cuarto del Cdigo Penal ( ... ); en el primero, sea en el hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e implica la conciencia y voluntad de apoderarse de un bien o varios bienes muebles ajenos para aprovecharse de ellos sustrayndolos de los lugares donde se encuentren y se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayndolo del lugar donde se encuentra, de manera que permita tal hecho la posibilidad fsica de realizar actos dispositivos; mientras que la nota connotativa del robo es la violencia o intimidacin de las personas, ya que en estas situaciones entran en juego la vida, la salud o la libertad de actuacin de la vctima, con lo cual se compromete bienes jurdicos de una entidad en relacin con el patrimonio, y se materializa en el apoderamiento ilegtimo de un bien o varios bienes muebles ajenos empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integracin fsica, e implica la conciencia de

tener que ejercer violencia sobre la persona para lograr el objetivo de apoderamiento de bienes muebles" (1154) o De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artCulo 185, hay consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad objetiva del delito de hurto simple. As tenemos: para Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1l55) el comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentre. En el mismo sentido, Pea Cabrera (1l56) alega que la materializacin de este delito consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein (1l57), en su estilo particular argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de "apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legtimo tenedor titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposicin por el tiempo que sea. Roy Freyre (1138), comentando el articulo 237 del Cdigo Penal derogado, afirma que en nuestra dogmtica, siguiendo un itinerario que nos permita arribar a un concepto claro de la figura delictiva estudiada podemos decir que: para hurtar hay que apoderarse; para apoderarse hay que substraer; y para substraer es necesario sacar la cosa mueble del mbito de vigilancia ajeno donde se encontraba, para luego colocarla ilegtimamente, con nimo de obtener provecho para s o para otro, dentro de la propia esfera de disposicin del agente. En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto bsico debe verificarse la concurrencia de varios elementos picos sin los cuales el delito no aparece. Veamos brevemente cules son aquellos elementos picos: a. Accin de apoderar Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o aduea de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substrado de la esfera de custodia del que lo tena antes.

Roy Freyre (1l59) sostiene que se entiende pr apoderarse toda accin del sujeto que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. Igual postura asumen Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1140) y Villa Stein (1141). Apoderar es la situacin de disponibilidad en la que se encuentra el agente en relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de un estado de hecho resultante, usualmente, de las acciones de sustraccin practicadas por el propio agente del delito, por el cual este adquiere ilegtimamente facultades fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueo (1142). Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene al observar la sustraccin. No obstante, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la posicin en el sentido que el tiempo no es relevante, es suficiente que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustrado para estar frente al estado de apoderar. Siendo as, en el supuesto de hecho narrado, todava no habr apoderamiento. b. Ilegitimidad del apoderamiento Este elemento tpico aparece cuando el agente se apropia o aduea del bien mueble sin tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el sustento jurdico ni con el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de dominio y por tanto de disposicin sobre el bien. Para Rojas Vargas (1145) la ilegitimidad se entiende todo lo que est prohibido por el ordenamiento jurdico, no solo por el Cdigo Penal. Por definicin negativa, el hecho estar legitimado de existir consentimiento del propietario del bien, ya que el

patrimonio particular como bien jurdico posee naturaleza disponible. Consentimiento que para ser vlido deber ser dado expresa y tcitamente por el propietario. c. Accin de sustraccin Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la vctima que tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de dominio. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1144) sintticamente aseguran que por sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto tendente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (1145) refiere que por sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del mbito de control del propietario o poseedor. Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habr hurto cuando el agente se apodera o aduea de los caballos del vecino que solos se pasaron a ~ll esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima, por Resolucin Superior del 15 de abril de 1999, sentenci: "para que se configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no solo el apoderamiento del bien mueble, sino tambin la sustraccin del lugar en que previamente se encontraba; y si bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se hallaban en posesin de los bienes sustrados de la agraviada, no es menos cierto que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustraccin" (1146). Tampoco se exige necesariamente la aprehensin manual o contacto material del autor con el bien mueble, debido a que muy bien puede realizarse los actos de sustraccin por otros medios, por ejemplo, valindose de otra persona -caso de autora mediata-, de animales o de procedimientos mecnicos o electrnicos (caso de hurtos por medio de la informtica). d. Bien mueble

Antes de entrar a conceptualizar qu entendemos por bien mueble, resulta pertinente sealar que a diferencia del cdigo derogado, el vigente Corpus Iuris Penale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del delito de hurto. Creemos que con mejor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del trmino bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgndole de ese modo mayor precisin e indicar al operador jurdico que se trata de un delito netamente patrimonial. Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede sostenerse que los trminos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de interpretar los tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al diccionario de la real Academia de la lengua castellana y buscamos el significado de cada uno de los vocablos indicados, encontraremos: bien. Cosa til y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos a los trminos de "objeto, ser, ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa indica todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. As, estamos frente a vocablos que indican gnero y especie. El gnero es el vocablo "cosa" y la especie el trmino "bien", el mismo que es una "cosa" con valor patrimonial. Todo bien es una cosa pero jams toda cosa es o ser un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio patrimonial para la vctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente. En tal sentido, no compartimos posicin con Rojas Vargas (1147) cuando sostiene que si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones de afinidad y diferenciaciones de orden filosfico y jurdico en general, para efectos prcticojurdicos de tutela penal patrimonial tienen igual significado. Sigue argumentando el citado profesor - refuerza esta idea el hecho que el derecho penal patrimonial peruano no puede ser una isla en relacin al conglomerado de cdigos penales seguidores de la tradicin jurdico romano-germnica.

Mucho menos podemos amparar los argumentos de Pea Cabrera (1148) cuando al referirse a este punto, lo hace con total desatino, conceptuando los vocablos de manera diferente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo como resultado lgico confusin en el operador jurdico. Afirma el citado autor que el bien denota un concepto ms amplio que el de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto material e inmaterial susceptible de apropiacin que brinda utilidad y tiene un valor econmico. Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en consecuencia las cosas forman parte de los bienes que son su gnero. El bien contina Peaaunque es un elemento constitutivo del pauimonio, no necesariamente tiene un valor econmico o de cambio.

Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe entenderse como "bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles es la siguiente: los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia, en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. De esa forma, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumento mecnicos o electrnicos. Bramont-Arias Torres (1149), citando al espaol Muoz Conde y al chileno Bustos Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como lajurisprudencia, entienden todo objeto del mundo exterior con valor econmico que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial. Nuestro derecho penal, utiliza el concepto de bien mueble en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptualizarlo al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". As por ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885 del C.C. se seala a las naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien

sabemos que se tratan de bienes fcilmente transportables. Sin embargo, tal como indica Fernando de Trazegnies Granda (1150), tal clasificacin no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distincin entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho romano. Si pensamos que la preocupacin fundamental del legislador contina el citado profesor- a sido la seguridad de las transferencias y garantas, nada ene de extrao que las naves y aeronaves -aunque son transportables por excllence- sean tratadas igual que los predios porque son bienes que pueden ser dados en garanta sin necesidad de una entrega fsica ya que, como pueden ser registrados y considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente la clasificacin efectuada es buena. Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio. comprende no solo los objetos con existencia corporal, sino tambin a los elementos no corpreos pero con las caracterscas de ser medidos tales como la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor econmico as como el espectro electromagntico. Tiene razn Rojas Vargas (1151) cuando afirma que una de las sorprendentes novedades que trajo consigo el Cdigo de 1991 concierne a la disposicin legal complementaria contenida en el segundo prrafo del artculo 185, por la cual se equiparan normavamente a bien mueble la energa elctrica y otras energas no nominadas, como el gas, el agua y otros elementos que tengan valor econmico. De tal modo el legislador nacional dio por terminado un debate tmidamente sugerido en el mbito de la doctrina nacional. Para concluir este apartado, cabe indicar que se enende por espectro electromagnco al campo de energa natural formado por la ionosfera -franja de la atmsfera terrestre que comprende a partir de los 50 Km., hasta un lmite variable de 700 a 1000 Km., a travs de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioelctricas lanzadas desde la erra por estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro electromagntico es posible la televisin comn y por cable, la telefona de larga distancia y la celular, la radio, las videoconferencias y dems operaciones telemcas mediante las redes de Internet. El espectro electromagntico que cubre el territorio Nacional es patrimonio de la Nacin y de dominio del Estado, el mismo que representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, otorga su uso por medio de concesiones

(autorizacin o permiso) a los parculares. Si el hurto que se caracterizara ms como uso indebido, se realiza antes que el Estado otorgue concesin, el agraviado ser el Estado en tanto que si existe concesin sujeto pasivo ser el beneficiario de la concesin (1152). En la prctica ya ha exisdo proceso por hurto del espectro electromagntico, como ejemplo cabe citar la Resolucin Superior del 10 de julio de 1998, donde se esgrime que "no siendo posible cuantificar con precisin el perjuicio que representa para el Estado el uso indebido del espectro electromagntico, materia del ilcito, por no haberse presentado en autos medios probatorios que acrediten a cuanto asciende el agravio irrogado, la reparacin civil debe ser fijada prudencialmente como lo ha hecho el juez de la causa" (1155). e. Valor del bien mueble Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados econniicamente en la interrelacin social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar hurtos simples de bienes de mnimo e insignificante valor econmico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento tpico del delito de hurto, el mismo que se convierte en un lmite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redaccin del artCulo 185, sino se desprende de la lectura del articulo 444 del cdigo sustantivo, modificado por la Ley N 28726 de mayo de 2006. Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en el tipo penal del artCulo 185 del C.P. no sobrepase una remuneracin mnima vital, estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habr delito de hurto. En suma, solo habr hurto simple cuando el valor del bien mueble sea mayor de una remuneracin mnima vital. En la praxis judicial, cuando estamos ante casos en los que es poco difcil establecer el valor del bien hurtado, se recurre a los peritos valorizadores. Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remuneracin mnima vital, y en la investigacin o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o reduce y alcanza un valor por debajo del mnimo exigido, el hecho se convertir en faltas contra el patrimonio.

f Bien mueble total o parcialmente ajeno Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre los tratadistas peruanos. Es comn afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros trminos resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean suscepbles de ser objeto del delito de hurto; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no enen dueo, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno (1154). En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto acvo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, parcipa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultar necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, ser materialmente imposible la comisin del delito de hurto. Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder del agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu sin duda al no exisr sustraccin, estaremos ante lo que conocemos por apropiacin ilcita. Para configurarse el hurto en esta hiptesis se exige necesariamente que el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el agente lo sustrae y se apodera. g. Bien jurdico protegido Establecer el bien jurdico que se protege con el delito de hurto simple o bsico, es punto de controversia en la literatura penal peruana as como en la extranjera. Dos

son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se pretende proteger el derecho de posesin (Bramont-Arias Torres/Carda Canzano y Paredes Infanzn), en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad (ngelesFrisancho-Rosas, Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesin (Roy Freyre). Rojas Vargas (1lS5) dejando establecido que existen ciertas hiptesis delicvas de hurto en las cuales la posesin constuye el bien jurdico, se adhiere a la posicin que sosene como el bien jurdico de hurto a la propiedad, por considerada de mayor rigurosidad cientfica, ms afn al principio de fragmentariedad y mnima intervencin y por razones de sistematizacin normativa efectuada por el Cdigo Penal peruano, al considerar este al furtum possesionis (modalidad delictiva donde se tutela la posesin frente a la propiedad) una especie de apropiacin ilcita y no una variedad de hurto. Nosotros tambin compartimos esta ltima posicin, pues adems de los argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital importancia en la prctica judicial. En la realidad judicial peruana, siempre se exige que el sujeto pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto del hurto con la finalidad de ser el caso, retirar los bienes de sede judicial si estos han sido incautados; ello en estricta aplicacin del artculo vigente 245 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En efecto, en virtud de tal precepto legal, en un proceso penal siempre se solicita que la vctima acredite la preexistencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto del hurto y solo se puede hacer presentando documentos que demuestren el derecho de propiedad. Refuerza esta tesis el artculo 912 del Cdigo Civil, el mismo que prescribe "el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario". Esto es, de acuerdo a la normativa nacional vigente, siempre se presumir que aquella persona que ha sufrido un hurto de sus bienes, ser propietario de los bienes hurtados, salvo que se pruebe que otra persona es su propietario, correspondiendo a este ltimo la condicin de vctima o perjudicado del delito. En suma, el derecho de propiedad se constituye en el bien jurdico estricto protegido con el delito de hurto. Esto es, la propiedad como parte del patrimonio de una persona.

2.1. Sujeto activo Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser cualquier persona natural, nunca jurdica. El tipo penal no exige que se cuente con determinadas condiciones o cualidades; solo se exige que el agente se haya apoderado de un bien ajeno o parcialmente ajeno por medio de la sustraccin. En esa lgica, no podr ser sujeto activo del delito de hurto los propietarios totales de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustraccin lo ha realizado el propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no ser autor del delito de hurto sino del delito de apropiacin ilcita como tendremos oportunidad de saber ms adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta figura penal.

2.2. Sujeto pasivo Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica poseedora o propietaria del bien mueble, no se exige ninguna condicin especial. Como ha quedado establecido, los poseedores son reputados propietarios de los bienes muebles, en consecuencia tambin pueden constituirse en sujetos pasivos. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la redaccin del delito que venimos realizando hermenutica jurdica, sin problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos tpicos, tales como apoderarse ilegtimamente de un bien total o parcialmente ajeno, sustrayndole de la esfera de dominio de la vctima con la finalidad de obtener un provecho econmico. No cabe la comisin culposa. El sistema peruano no exige solo la concurrencia del dolo para perfeccionarse el delito, sino que requiere desde el inicio de la accin delictiva la presencia de un segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto es, la intencin del agente de obtener un provecho econmico con la sustraccin del bien. Se exige la concurrencia de lo que se conoce como nimo de lucro. Presentado as el panorama, es comn sostener que en la configuracin del delito de hurto se exige la concurrencia del dolo as como la concurrencia de un elemento subjetivo adicional:

nimo de lucro. De esa forma, se excluye las modalidades del dolo indirecto y eventual. As mismo, es perfectamente posible que se presente un error de tipo vencible o invencible previsto en el artculo 14 del C. P., en ambos casos el delito de hurto no aparece debido que se anula el dolo sin el cual no hay conducta tpica de hurto. La Corte Suprema por Ejecutoria del 30 de diciembre de 1997, analizando la conducta de un inculpado a quien se le atribua el delito de hurto agravado por haber transportado bienes de la Compaa Minera Buenaventura S.A. a la ciudad de Huancayo a peticin de uno de sus coinculpados, pedaggicamente sostuvo que "teniendo en cuenta lo hasta aqu glosado, se tiene que el acusado Ccahuana Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la sustraccin de los bienes materia de incriminacin; que no concurriendo el primer ekmento del delito, cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por la ltima parte del artculo catorce del Cdigo Penal" (1156).

3.1. Provecho econmico Como ya se mencion la frase "para obtener provecho" que da inicio la redaccin del artculo 185 del Cdigo Penal, representa un elemento subjetivo importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que normalmente en doctrina se le rotula como "nimo de lucro" o "nimo de obtener provecho econmico indebido", refuerza al dolo del agente. Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situacin subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para encontrar satisfaccin final. En otros trminos, constituye la finalidad que persigue el agente del hurto, esto es, el sujeto activo acta desde el inicio con la finalidad ltima de obtener un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal sentido, si en el actuar del agente existe otra intencin diferente a la de obtener un provecho patrimonial, el delito de hurto no se evidencia. No habr hurto por ejemplo, en el

caso que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueo pase apremios econmicos que le origina su manutencin y cuidado. Respecto de qu tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las exigencias del tipo penal, tambin es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante, para efectos del presente trabajo con Rojas Vargas (1157) sostenemos que "provecho" tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en sus acepciones amplias. "Provecho", en tal sentido, no posee en el artculo 185 del Cdigo Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniarioeconmicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo esta acepcin, puede tambin comprender toda posibilidad de utilidad o beneficio -patrimonial o no- que se haya representado el autor, ya sea que el apoderamiento del bien mueble implique la idea de tomarlo para s, donarlo, venderlo, canjearlo, dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o tambin que el apoderamiento haya sido realizado para atormentar o agraviar psicolgicamente al propietario o poseedor. Obviamente esta interpretacin amplia debe tener sus lmites, los cuales estn e n marcados al cumplimiento de los otros requerimientos tpicos, tales como la "ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarn presentes, por ejemplo, en la sustraccin y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario; tambin cuando la sustraccin ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un delito, o cuando el dolo del agente busca la destruccin directa e inmediata del bien (tipicidad de daos), as mismo, en el caso que el apoderamiento haya sido hecho con fines de hacerse cobro con el objeto sustrado (hacerse justicia por propia mano, artCulo 417 C.P.). Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro por ejemplo argentino, para interpretar el artculo 185 del C.P., encontraremos que para aquellos no es necesario la concurrencia de algn elemento subjetivo especial (1158). Esta perspectiva tiene su sustento en el hecho que el artculo 162 del C.P. Argentino, efectivamente no exige "nimo de provecho" o "nimo de lucro" como s exige el artculo 185 de nuestro Cdigo Penal. En efecto, aquel artculo 162 (hurto) prescribe: "Ser reprimido ( ... ) el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".

4.

ANTIJURIDICIDAD

Bien sabemos que la antijuridicidad es de dos clases: formal, definida como la simple verificacin que la conducta tpica contraviene al ordenamiento jurdico, es decir, consiste en la verificacin que la conducta tpica no cuenta con norma permisiva ni concurre causa de justificacin alguna. Material, consiste en la verificacin si la conducta tpica ha puesto segn sea el caso, en peligro o lesionado un bien jurdico protegido. Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado aparecen todos los elementos tpicos que exige el artculo 185, el operador jurdico deber establecer si efectivamente se ha lesionado o puesto en peligro el derecho de propiedad del sujeto pasivo; adems verificar si no concurre alguna norma permisiva o causa de justificacin en la sustraccin del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha lesionado el bien jurdico protegido pero que la sustraccin del bien ha sido por disposicin de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo, secuestro de bienes, etc.), o tambin para evitar la destruccin del bien mueble, no habr antijuridicidad y por tanto aquella conducta ser tpica pero no antijurdica, deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. A contrario sensu, si llega a verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto pasivo y que la sustraccin del bien mueble se ha realizado en forma ilegtima, esto es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica de hurto.

5.

CULPABILIDAD

Despus de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta tpica y antijurdica), corresponde al operador jurdico determinar si tal conducta es atribuible o imputable al agente. En esta etapa del anlisis corresponde verificar si el agente de la sustraccin ilegtima del bien mueble es mayor de 18 aos y no stre de grave anomala psquica; adems se verificar que aquel agente al momento de actuar conoCa perfectamente que su conducta era antijurdica, es decir, que estaba prohibida por el derecho; caso contralio, si se verifica que el agente no conoCa que

su conducta estaba prohibida, pues tena la firme creencia, por ejemplo, que poda sustraer bienes muebles de la vctima para hacerse pago de una deuda que esta le tena, la conducta no ser atribuible al agente, pues estaremos frente a un caso tpico de error de prohibicin previsto en el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal. Finalmente, al concluirse que efectivamente el agente conoCa que su conducta estaba prohibida por el derecho, se pasar a verificar si el agente pudo actuar de otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo. Se verificar si por ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artCulo 20 del Cdigo Penal; o, actu ante un miedo insuperable. No obstante, si se verifica que el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de modo diferente y no cometer la sustraccin ilegtima del bien mueble, estaremos ante un injusto penal culpable de hurto.

6.

CONSUMACIN

Determinar en qu momento histrico del desarrollo de una conducta delictiva de hurto, se produce la consumacin o perfeccionamiento, ha sido objeto de viva controversia en la doctrina penal de todos los tiempos, al punto que se han esgrimido diversas teoras: tales como la contrectatio la misma que sostiene, habr apoderamiento apenas el agente entre en contacto con el bien mueble. La teora de la amotio para la cual el hurto se consuma con el cambio de lugar donde se encontraba el bien mueble a otro diferente. La teora de la illatio sostiene que el hurto se consuma cuando el agente traslada el bien mueble a un lugar seguro escogido por l y lo oculta. Y finalmente la teora de la ablatio sostiene que el hurto se consuma cuando se traslada el bien mueble sustrado a un lugar donde el agente tenga la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho. De las cuatro teoras existentes, la doctrina nacional por unanimidad ha aceptado la teora de la ablatio como la ms coherente para interpretar el delito de hurto simple. En efecto, Roy Freyre (II59), haciendo dogmtica con el Cdigo Penal derogado, afirma que sin olvidar que basta la intencin de lucro al no requerir nuestra ley penal provecho efectivo, la consumacin tiene lugar en el momento mismo que se da por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, al surgir la posibilidad de disponer de la

cosa por parte del agente infractor. Pea Cabrera (1160) sostiene que el delito de hurto se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayndolo del lugar donde se encuentra, de manera que le permita la posibilidad fsica de realizar actos dispositivos. Por su parte Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1161) aseveran que segn el tenor del artculo 185 del c.P. ha de admitirse la consumacin en el momento en que el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien mueble. Incluso, los autores citados, adoptando posicin discutible afirman que se considera consumado el delito de hurto as el agente se encuentre en plena huida (fuga), siempre y cuando en la fuga haya tenida una mnima disponibilidad del bien sustrado. Igual posicin ensea Villa Stein (1162). Finalmente, Rojas Vargas (1163) sostiene que para utilizar la clsica gradualizacin romana del iter cnminis, el delito de hurto se consuma en la fase de la ablatio, es decir, el delito de hurto se halla consumado o perfeccionado tpicamente conforme a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o coautores) ha logrado el estado o situacin de disponibilidad del bien mueble. Igual posicin sostienen ngelesFrisancho- Rosas (1164). Nosotros tambin nos adherimos a esta posicin mayoritaria, pues la posibilidad real o potencial de disponer del bien mueble por mnima que sea, constituye un hito fundamental para entender y comprender perfectamente la consumacin y su diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad real o potencial de disposicin del bien que tenga el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms presin que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar viciada por presiones externas como ocurrira por ejemplo, cuando al estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustraccin es inmediatamente perseguido el agente. Sin duda, al momento de la fuga, el agente puede tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyndole o entregndole a un tercero, etc. pero ello de ningn modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. Esa disposicin no es voluntaria ni espontnea. En plena huida puede tambin ser aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposicin provechosa del bien sustrado. Menos habr consumacin como pretende BramontArias Torres/Garca Cantizano, si el agente es aprehendido en plena huida y se recupera lo sustrado. Aqu estaremos ante una tentativa.

Del mismo modo la Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, considera que el nimo del provecho implica "situar la cosa en la esfera de disponibilidad real que haga posible su utilizacin, como si fuere dueo de ella, lo que en autos se encuentra probado, pues los procesados tenan la total disponibilidad del bien mueble, no impotando si se lleg o no a obtener ejectivamente el provecho ni la forma de materializacin, pues el tipo descrito en el norma penal no exige que se haya ejectivizado el provecho, sino que la finalidad perseguida por el agente sea obtenerlo que el mismo se cumple desde el momento en que el sujeto activo del delito tiene la disponibilidad del bien mueble sobre el cual recay la accin" (1165). La interpretacin jurisprudencial ha sabido diferenciar entre consumacin y tentativa de hurto. As tenemos la Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1998, documento en el cual se lee que "en el caso de autos, el apoderamiento del vehculo ( ... ) fue perpetrado por los encausados Gallo Mispireta y Soto Barriga en circunstancias que el agraviado Rojas Infante se encontraba prestando servicios de taxi, habindose llevado los agentes el referido vehculo, siendo capturados horas despus por la efectiva intervencin de los miembros de la Polica Nacional del Per; que, siendo esto as, el hecho global ha llegado al nivel de la consumacin delictiva, y no as al de una tentativa como incorrectamente lo seala la Sala Penal Superior toda vez que los agentes al haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de custodia y de dominio de su legtimo poseedor y al haberlo trasladado a un lugar desconocido, ya han realizado actos de disposicin patrimonial, no pudiendo existir una tentativa de delito porque esto ltimo significara que el tipo penal solamente se ha realizado de un modo parcial o imperfecto, cuando en el caso sub examine se aprecia que los agentes han dado cabal cumplimiento a su plan delictivo coincidiendo el resultado con la meta trazada por stos, realizndose as todos los elementos configuradores del tipo penal" (1166). En el mismo sentido, el trigsimo cuarto Juzgado Penal de Lima por resolucin del 30 de marzo de 1998, sostiene "que el iter criminis del delito materia de juzgamiento determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir la cosa (objeto del delito) a travs de un acto material (sustraccin) debe ser trasladado de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la esfera de disposicin del agente activo; que, en el caso de autos, ( ... ) debe merituarse que el agraviado advirtiendo la sustraccin de su mercadera decidi perseguir a los sujetos

y solicitar apoyo policial, siendo en esas circunstancias, que logr recuperar las tres cajas sustradas, en consecuencia los objetos materia del delito no fueron trasladados de la esfera de vigilancia, toda vez que el agraviado decidi perseguirlos, consecuentemente los sujetos activos no llegaron a tener la posibilidad de realizar actos de disposicin, concluyendo de este modo que el delito se encuentra en grado de tentativa" (1167).

7.

TENTATIVA

De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es un hecho punible de lesin y resultado, es perfectamente posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa. En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya sea voluntariamente o por causas extraas a su voluntad, su actuar ilcito en cualquiera de los momentos comprendido entre el inici de la accin hasta el momento que el agente tiene la mnima posibilidad de disponer del bien hurtado. Esto es, una vez que el agente tiene la posibilidad de disponer del bien se habr perfeccionado el delito, antes de aquel hito, habr tentativa, como ocurrir por ejemplo cuando el agente ha ingresado al domicilio del sujeto pasivo con la intencin de hurtar y estando rebuscando los bienes de su vctima es aprehendido, o cuando es descubierto saliendo del domicilio llevndose los bienes o cuando es aprehendido por personal policial cuando el agente esta en plena fuga llevndose los bienes sustrados, etc. Respecto de este ltimo supuesto por ser ilustrativa y posicin vigente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1972 que argumenta en forma pedaggica: "para la consumacin del hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del simple desapoderamiento. Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la situacin del acusado que no ha tenido en ningn momento la posibilidad de disponer del monto de los sustrado toda vez que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado" (1168). Tambin es posible actos preparatorios para realizar la conducta de hurto, no obstante, tales actos as se verifiquen resultan intrascendentes para efectos penales.

8.

PENALIDAD

De configurarse los supuestos previstos en el artculo en comentario, la pena privativa de libertad que se impondr al acusado oscila entre uno y tres aos. Subcaptulo 2 Hurto agravado

1. TIPO PENAL Es comn que los Cdigos Penales de la cultura occidental regulenjunto al hurto simple el hurto agravado; es decir, hurtos con agravantes en razn a circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilizacin de medios, etc., o hurtos calificados en atencin a la calidad del sujeto activo o a las caractersticas de la vctima. El Cdigo peruano regula una lista de agravantes que aumentan la ilicitud del hurto y por tanto merecen sanciones ms severas. En efecto, el artculo 186 del Cdigo Penal modificado por Ley N 26319 del primero de junio de 1994 y en forma ms reciente por la Ley 28848 del 27 de julio de 2006, prev: El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos si el hurto es cometido: 1. 2. 3. 4. 5. 6. En casa habitada. Durante la noche. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o Sobre bienes muebles que fonnan equipaje de viajero. Mediante el concurso de dos o ms personas.

desgracia particular del agraviado.

La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de destinada a perpetrar estos delitos. Nacin. la telemtica en general, o la violacin del empleo de claves secretas.

de obstculos. telecomunicaciones ilegales. La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos. Artculo 186-A (*)Nuevo artculo incorporado por el Artculo 1 de la Ley N 29316, publicada el 14 enero 2009 2. TIPICIDAD OBJETIVA Ctrl.+click ir a las modificaciones

Objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos tpicos del hurto bsico, menos el elemento "valor pecuniario" indicado expresamente solo para el hurto simple por el artculo 444 del Cdigo Penal. Se exige sustraccin del bien de la esfera de proteccin de su dueo o poseedor; apoderamiento ilegtimo del bien por parte del sujeto activo; bien mueble total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finalidad de obtener un provecho indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La interpretacin jurisprudencial tiene claro tal supuesto. La Sala penal de apelaciones de la Corte Superior de Lima, por resolucin del 11 de junio de 1998, afirma "que el tipo penal define el delito de hurto agravado y exige como presupuesto objetivos: la preexistencia de un bien mueble; que el agente se apodere ilegtimamente de un bien mueble para obtener un provecho; que exista sustraccin del bien del lugar donde se encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; adems del

elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad de la realizacin de todos los elementos objetivos y nimo de lucro" (1169). Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustrado deba sobrepasar una remuneracin mnima vital previsto en el artculo 444 del C.P. Aqu se hace mencin solo para el hurto previsto en el artculo 185 mas no para el hurto agravado regulado en el artculo 186 en concordancia con el 185 del C.P. Los hurtos agravados son modalidades especficas del hurto cuya estructura tpica depende del tipo bsico pero que conservan en relacin con este un especfico margen de autonoma operativa. Muy bien Rojas Vargas (ll70) afirma que el argumento que explica la exclusin del referente pecuniario racionalizador, se halla en una diversidad de factores: pluriofensividad de la accin tpica circunstanciada, notable disminucin de las defensas de la vctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: ms que el valor referencia! del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo como se realiza la sustraccin-apoderamiento. El agente en todo momento debe conocer la circunstancia agravante y querer actuar sobre la base de tal conocimiento. Si el autor desconoce tal circunstancia aparece lo que denominamos error de tipo previsto en el artculo 14 del Cdigo Penal, debiendo sancionarse al agente solo por el delito de hurto bsico. En la prctica judicial bien puede presentarse una conducta ilcita de hurto donde concurra una sola circunstancia agravante como tambin puede presentarse dos o ms agravantes; en ambas condiciones estaremos ante el delito de hurto agravado con la diferencia que al momento de individualizar o determinar la pena por la autoridad jurisdiccional, el agente que ha cometido hurto con concurso de agravantes ser merecedor de pena ms alta respecto al que lo hizo con una sola agravante, ello de acuerdo al contenido del artculo 46 del Cdigo Penal. La Ejecutoria Suprema del 11 de diciembre de 1997, da cuenta de un hurto agravado por la concurrencia de varias circunstancias agravantes como sigue "la sustraccin de los sacos de arroz y maz imputados a los acusados, en circunstancias que los camiones que transportaban la carga se desplazaban por la carretera, habiendo sido perpetrado dicho ilcito durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando del descuido de los conductores) y en cuya ejecucin los agentes escalaron el camin y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva constituye delito

de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violencia o amenaza, sino solojuerza en las cosas" (1171). Corresponde en seguida analizar en qu consisten cada una de las circunstancias agravantes del hurto; agrupndolas segn la divisin realizada por el legislador nacional:

2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos: a. En casa habitada La agravante se verifica cuando la conducta delictiva de hurto se efecta o realiza en casa habitada. Los tratadistas peruanos coinciden en sealar que dos son los fundamentos de la agravante: pluriofensividad de la accin y peligro potencial de efectos mltiples que se puede generar para los moradores y segundo, vulneracin de la intimidad que tenemos todas las personas (1172). La accin realizada por el agente afecta diversos bienes jurdicos protegidos por el Estado por considerados fundamentales para una armoniosa convivencia social como son afectacin al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente afectacin a la vida, la integridad fisica, la libertad sexual, el honor, etc. de los moradores de la casa. Y violacin de la intimidad, entendida como el derecho que le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autnomo de su personalidad. Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase "casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitndola solo al lugar donde viven una o ms personas (117~) o amplia, entendida como todo espacio fisico que cumpla el papel de vivienda o habitacin y donde una o varias personas moran habitual o circunstancialmente. De ambas perspectivas, la segunda es la ms atinada, pues si recurrimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse tambin residencia,

domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin. En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal, por precaria que sea su construccin, sirve para configurar la agravante a condicin que no est abandonada o deshabitada. La casa puede servir de domicilio permanente o eventual de sus moradores. Lo importante es que se trate de una morada y que al tiempo de cometerse el hurto sirva de vivienda para la vctima sin importar claro est, que al momento de realizarse el hurto la vivienda se encuentre sin sus moradores que haban salido por ejemplo, de visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan incluidas las casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas. Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la agravante los edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un hurto cometido en un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante as este se produzca cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejercicio de sus labores. Finalmente, es importante poner en evidencia con Rojas Vargas (1174) que se descarta la presencia de la agravante en interpretacin cuando el sujeto activo es el propio guardin que habita la casa, o una persona que mora en la vivienda, o quien estando dentro de la vivienda con el consentimiento de su titular se apodera de un bien mueble, o en fin, cuando es el propio dueo de la casa quien se apodera de un bien mueble de quien se encuentra en su vivienda por la circunstancia que sea. En estos casos opera el factor abuso de confianza y no hay perpetracin en casa ajena que origina el peligro potencial de afectar otros intereses aparte del patrimonio de la vctima. b. Durante la noche Constituye agravante el realizar o ejecutar el hurto aprovechando la circunstancia de la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el hOlizonte la claridad de la luz solar. As el horizonte est iluminado por una hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de sustraccin ilegtima de bienes, pues sabe que la proteccin

de los bienes por parte de la vctima se ha relajado y que tendr mayores posibilidades de consumar su hecho y no ser descubierto. Es comn sostener que el fundamento poltico criminal de esta agravante radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para cometer el hurto, al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad, mnimo riesgo para el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas sobre los bienes por parte de la vctima y presuponer condiciones de mejor ocultamiento para el sujeto activo del delito (1175). La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es, en su sentido cronolgico-astronmico; de ningn modo puede alegarse para el derecho penal peruano, que esta agravante encuentra su explicacin en un criterio teleolgico funcional, esto es, buscando la finalidad poltico criminal de la norma penal. Creemos que no es posible hacer un hbrido entre el criterio gramatical y el teleolgico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo sugiere Rojas Vargas (1176) al sostener que durante la noche se constituye as en una agravante que debe ser considerada tanto en su acepcin fsico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleolgica, buscando el fin implcito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante all donde existi suficiente iluminacin y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido durante el da con luz solar. Esta posicin restringe en forma extrema la aplicacin prctica de la agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminacin artificial e incluso vigilancia particular no ser posible cometer un hurto agravado as el agente haya penetrado el inmueble y aprovechando el sueo de sus moradores haya sustrado todo el dinero que haba en la caja fuerte. Igual, no se configurara la agravante en el hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada debido que los moradores se olvidaron de apagar la luz y sustrae los bienes. Lo cual nos parece poco racional, pues los supuestos evidentemente configuran agravante por haberse producido durante la noche. Aparece la agravante as el inmueble donde se ingresa est deshabitado. Es indiferente tal circunstancia. Incluso si est habitado se configurar un hurto perpetrado con dos agravantes: durante la noche y casa habitada.

La consumacin o perfeccionamiento del hurto tiene que hacerse durante la noche. Si en un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se hicieron en el da y la sustraccin de los bienes se produjo en la noche se configura la agravante; mas no concurre la agravante si llega a determinarse que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche pero la sustraccin se produjo en el da. c. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos El inciso tercero del artculo 186 recoge hasta cuatro supuestos que agravan la figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza diferente aun cuando la finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden concurrir una sola de estas circunstancias as como dos o ms circunstancias agravantes, incluso pueden concurrir perfectamente con las otras agravantes que recoge el artculo 186 del C.P. Veamos en qu consiste cada una de estas modalidades: c.I. Hurto mediante destreza Se configura la agravante con destreza cuando el agente ha realizado la sustraccin ilegtima de un bien total o parcialmente ajeno sin que la vctima lo haya advertido o se haya enterado. Tomando conocimiento del hecho despus de caer en la cuenta que le falta el bien, debido que el agente actu haciendo uso de una habilidad, maa, arte, pericia, agilidad o ingenio especial. La nocin de destreza implica un especial cuadro de habilidad y pericia, no necesariamente excepcional, que sea suficiente para eludir la atencin de un hombre comn y corriente para sustraer los bienes que se hallan dentro de su inmediata y directa esfera de vigilancia. Para el desaparecido Pea Cabrera (1177), la destreza presupone una actividad disimulada, que no permite al sujeto pasivo percatarse de la intencin del ladrn, de lo contrario este podra oponer resistencia en defensa de los bienes que trae consigo. Actan con destreza aquellas personas que se dedican a sustraer billeteras aprovechando las combis abuses llenos de pasajeros; o cuando el agente haciendo uso de una habilidad especial con los dedos (los sacara) sustrae las billeteras de los bolsillos de los transentes sin que este se de cuenta; o tambin cuando se sustrae bienes muebles abriendo la puerta de los vehculos haciendo uso de llaves falsas o ganzas (modalidad del peine).

El fundamento de la agravante radica en el aprovechamiento que hace el agente de circunstancias de pericia, maa o arte para vulnerar la normal vigilancia del sujeto pasivo que tiene sobre sus bienes. La especial habilidad o rapidez con que acta el agente debe ser utilizado conscientemente como un medio para vulnerar la esfera de vigilancia del sujeto pasivo. Es decir, el agente debe querer actuar con especial habilidad para lograr su objetivo, caso contrario, si llega a determinarse que el agente actu con aparente destreza pero que en realidad no era consciente de tal situacin, la agravante no se presenta. Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 04 de setiembre de 1997 sostiene que "el arrebatamiento del monedero de la agraviada cuando se encontraba en un mercado, se subsume dentro de los alcances del inciso cuarto del artculo 186 del Cdigo Penal vigente toda vez que en el accionar del agente ha primado la destreza para apoderarse del monedero, no habiendo ejercido violencia fsica sobre la vctima" (1178) o No le falta razn al profesor Rojas Vargas (1179), cuando ensea que por lo general, los hurtos cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas no se inscriben en el contenido modal de la destreza. La clandestinidad con la que se efecta el hurto, a la que aluda el artculo 329 del Cdigo Penal de 1863, en cuanto significa "a escondidas" o "secretamente", por definicin no integra el contenido de la destreza, pues ello es caracterstica del hurto bsico o simple. c.2. Hurto por escalamiento. Como la anterior agravante, esta tambin supone cierta habilidad o pericia en el agente. En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo del hurto se encuadrar en la agravante cuando para sustraer y apoderarse ilcitamente del bien mueble total o parcialmente ajeno, acte superando corporalmente los obstculos dispuestos como defensas preconstituidas de cercamiento o proteccin del bien (cercos, muros, rejas, paredes, etc.) mediante el empleo de un esfuerzo considerable o de gran agilidad. No hay escalamiento sin esfuerzo significativo por parte del agente. La modalidad de escalamiento debe ser comprendido desde un criterio teleolgico, esto es, en funcin a los fines poltico-criminales y dogmticos que fundamentan la agravacin. Vale decir, solo cuando el escalamiento exteriorice una energa criminal

compatible con la necesitada en la superacin de obstculos o defensas predispuestas, de tal modo que se deja fuera del texto de la agravante, situaciones donde la energa o esfuerzo criminal es mnimo o los obstculos son fcilmente vencibles en consideraciones promedio (1180). En suma, para estar ante la agravante deber verificarse la concurrencia sucesiva de las siguientes circunstancias o elementos: primero, la existencia de defensas que protegen directa o indirectamente el bien objeto del delito; segundo, se verificar el despliegue de una energa fsica considerable o gran agilidad por parte del agente para sobrepasar y vencer las defensas de proteccin; y, tercero, sustraccin y apoderamiento del bien que motiv el escalamiento. Este ltimo elemento resulta trascendente, pues para consumarse el delito de hurto necesariamente se exige apoderamiento, esto es, posibilidad del agente de poder disponer libremente del bien ilegtimamente sustrado, por lo que muy bien el escalamiento tambin puede producirse para salir de la esfera de proteccin de la vctima. En esa lnea, si el sujeto es sorprendido antes que se produzca el real apoderamiento estaremos frente a una tentativa de hurto agravado. c.3. Hurto mediante destruccin de obstculos Constituye otra agravante el hecho de destruir o inutilizar las defensas inmediatas o mediatas preconstituidas sobre el bien mueble que pretende apoderarse el sujeto activo. Por destruccin debe entenderse toda accin que inutiliza o coloca en situacin de inservible la defensa u obstculo que protege los bienes de la vctima. Aqu hay aumento del disvalor del injusto penal, pues para lograr su objetivo, el agente hace uso de la violencia sobre las cosas que protegen los bienes de la Vctima. Se presentar la agravante cuando el agente por ejemplo, hace un forado en la pared o techo de la vivienda de su vctima; rompe la ventana de un vehculo para sustraer un equipo de radio; destruye la caja fuerte utilizando explosivos, etc. Los daos ocasionados a consecuencia de la destruccin de las defensas de los bienes, quedan subsumidos en el hurto agravado. Aun cuando esto aparece obvio, existen operadores jurdicos que todava califican por separado al hurto agravado con los daos e incluso con violacin de domicilio. Defecto que se produce por desconocimiento de los principios generales del derecho penal que la jurisprudencia

felizmente viene superando. La Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995, subsanando el defecto apuntado, dej establecido que "si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destruccin del techo de la vivienda ello constituye hurto agravado. Los daos causados a la propiedad no constituye un ilcito independiente al de hurto agravado sino consecuencia de este ltimo" (1181). Defensas u obstculos directos o inmediatos son por ejemplo, las cajas de seguridad que contienen el dinero o los valores, las maletas o maletines cerrados con llave u otros mecanismos de seguridad, el cofre, bal, gaveta, armarios, cmodas, etc., as como sus cerraduras, candados, dispositivos de seguridad (mecnica, elctrica o electrnica). Son defensas indirectas o mediatas las paredes, muros, techos, ventanas, enrejados, cercos elctricos, etc. que protegen el inmueble (1182). c.4. Hurto por rotura de obstculos Se configura esta agravante cuando el sujeto activo con la finalidad de apoderarse ilegtimamente del bien, en forma intencional ocasiona la fractura, ruptura, abertura, quiebra, destrozo o desgarro de las defensas preconstituidas sobre el bien. Aqu no hay destruccin o inutilizacin de los objetos que conforman las defensas, sino simplemente fracturas o rupturas suficientes para hacer posible el apoderamiento del bien objeto del hurto; por ejemplo estaremos ante esta modalidad cuando el agente utilizando un instrumento de fierro denominado "pata de cabra" fractura el candado que asegura la puerta de ingreso a la vivienda de la vctima. Con toda razn Rojas Vargas (1185), ensea que la rotura de obstculos supone vencer defensas con un mnimo de destruccin que no hace perder la estructura de la defensa, ni arruina su individualidad como objeto. Rotura es desunin violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de ms o menos restitucin de la integridad de dicho objeto. Las modalidades de destruccin y de rotura son totalmente diferentes. En un caso concreto se presentan en forma independiente, esto es, donde se alega destruccin no puede a la vez alegarse que hay rotura, y donde hay rotura no puede alegarse a la vez que ha hay destruccin. En un caso concreto o hay rotura o hay destruccin. Todo depende de la magnitud del dao ocasionado al obstculo que configura la defensa de los bienes de la vctima. En esa lnea, algunos tratadistas

peruanos no tienen claro tal diferencia, pues denotando que lo consideran trminos sinnimos afirman que destruir o roturar consiste en fracturar los obstculos empleando un esfuerzo material y fsico (fuerza) sobre los elementos y mecanismos de seguridad o cercamiento colocados por el propietario o poseedor para proteger sus bienes (1184). En igual sentido Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1185). Finalmente, la destruccin o rotura de las defensas del bien objeto del hurto deben ser realizadas con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasionados con intencin. Si llega a determinarse que la rotura o destruccin se debi a negligencia, caso fortuito o a la poca resistencia de la defensa, las agravantes no aparecen. d. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad publica o desgracia particular del agraviado El inciso cuarto del artculo 186 del cdigo sustantivo recoge hasta cinco modalidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doctrina peruana por consenso esgrime que el fundamento de estas agravantes radica en el abandono o debilitamiento de las posibilidades de defensa de sus bienes por parte de la vctima al atravesar cualquiera de las calamidades anotadas; as mismo por el mayor disvalor de la conducta del agente, quien se aprovecha, para hurtar, de la indefensin que producen los desastres, circunstancias que el derecho en su conjunto, la convencionalidad social y el espritu de solidaridad exigen conductas altruistas y de socorro (1186). Pero veamos en qu consiste cada una de estas hiptesis: d.l. Hurto con ocasin de incendio Se verifica esta agravante cuando el agente o sujeto activo aprovechando un incendio que necesariamente causa zozobra y confusin en la vctima, le sustrae sus bienes muebles. Se entiende por incendio un fuego de gran magnitud, incontrolable por la conducta de una persona. La frase con ocasin de incendio nos da a entender que no necesariamente el hurto tiene que darse en el lugar del incendio sino, tambin puede producirse en lugares adyacentes o cercanos al desastre. Lugares de los cuales la vctima se aleja para concurrir al lugar dd incendio y tratar de controlarlo y salvar sus bienes- El agente aprovecha la confusin natural

que produce el siniestro en el espntu de su Vctima. El hurto debe perfecclOnarse durante el incendio, esto es, desde que se inicia hasta que es controlado. Si se llega a determinar que el hurto se produjo despus del incendio, debido que el agente se puso a remover los escombros y se lleva un bien mueble de la vctima, estaremos ante un hurto simple y no ante la agravante.

d.2. Hurto en inundacin Se perfecciona la agravante cuando el agente realiza el hurto durante o con ocasifln de una inundacin. Se entiende por inundacin una gran torrentada de agua, incontrolable por el homhre que cubren extensos terrenos') p;.. bhciones, originando muchas veces muerte, destruccin total de las viviendas y en otras, graves daos a la propiedad como ~-t la integridad fsica y psicolgica de las personas. Las inundaciones pueden ser a consecuenci:l de la accin de la naturaleza como a consecuencia de la accin del hombre. En ambos casos puede muy bien perfeccionarse d hurto agravado. Ante el siniestro las p<:rson'lS abandonan sus viviendas o lugares donde normalmente defienden sus b,enes, ocasin que es aprovechada por el agente para perfeccioHar su aduar ilcito y sustraer los bienes. Los hurt.os pueden producirse igualmente durante la inundacin como mientras duren los efectos de la misma en base a las condiciones de racionalidad y evaluaun objetiva promedio sealadas para el caso del incendio. La agravante puede perfeccionarse cuando la torrentada de agua a pasado, toda vez que los graves aniegos y empozamiento de agua que se produce hace difcil que las personas vuelvan a sus viviendas, situacin que muy bien puede aprovechar el delIncuente para sustraer bienes muebles con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido (1l87).

d.3. Hurto en naufragio Se perfecciona la agravante cuando el agent.e aprove!.ihando un naufragio, sustrae ilcitamente bienes muebles ya sea de la propia embarcacin averiada o de los pasajeros. Se entiende por naufragio toda prdida o ruina de una embarcacin en el

mar, ro o lago navegables. El agente del hurto debe tener conciencia o conocer que la embarcacin ha naufragado, caso contrario solo estaremos ante un tpico hurto simple. La agravante se justifica por el hecho que en tales circunstancias la defensa que ejerce normalmente la vctima sobre sus bienes se debilita, facilitando de ese modo la comisin del delito.

d.4. Hurto en calamidad pblica Calamidad es toda desgracia o infortunio de grandes proporciones producida por cualquier causa o factor que afecta a una poblacin o varias. Esta es una frmula abierta con la cual el legislador ha querido abarcar otros infortunios que puede sufrir la poblacin diferentes a los que expresamente se especifica en el artculo 186 del C.P., los mismos que pueden servir para que los delincuentes se aprovechen y pretendan obtener utilidad econmica indebida en detrimento de las Vctimas que aparte de soportar la calamidad debern soportar la sustraccin de sus bienes. El debilitamiento o anulacin de las defensas sobre la propiedad mueble con ocasin del infortunio, constituye la razn poltico criminal que fundamenta en estricto esta agravante, pues caso contrario, de no producirse disminucin, abandono o anulacin de la proteccin de los bienes muebles, obviamente no se presentar la agravante. La calamidad pblica connota una serie de desastres innominados, naturales o sociales, que provocan estragos en la poblacin, la economa y en el curso propio de la vida social, los mismos que generan efectos de disminucin en la defensa de la propiedad mueble. Son desastres que adquieren caracteres de gran compromiso social (local, regional o nacional) afectando a un indeterminado nmero de personas. El sentido mismo de la frase calamidad pblica, es de por s delimitante de las proporciones que debe asumir la desgracia. Como ejemplos podemos indicar a los terremotos, explosiones volcnicas, estados de hambruna, las pestes, sequas, guerras civiles, guerras o invasiones extranjeras, etc. (1188).

d.5. Hurto en desgracia particular de la vctima Esta circunstancia agravante del hurto es la ltima indicada en el inciso 4 del artculo 186 del Cdigo Penal. Aparece cuando el agente, con el nimo de obtener un

beneficio econmico indebido, aprovechando que su Vctima atraviesa una desgracia o infortunio que le toca a su persona o familia, le sustrae ilcitamente sus bienes muebles. El legislador al indicar el adjetivo "particular" est poniendo el lmite al infortunio. Este no debe comprometer a gran nmero de personas ni debe tener irradiacin masiva, pues en tal caso estaremos frente a las agravantes antes comentadas. La desgracia de la cual se aprovecha el sujeto activo, solo debe afectar al agraviado o a sus familiares o allegados cercanos, a nadie ms. En suma, desgracia particular es todo suceso funesto para la economa, la salud o la tranquilidad de la vctima, previsible o imprevisible, de origen azaroso, provocado voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive autoprovocado por la vctima, que disminuye las defensas que esta tiene normalmente sobre sus bienes y de cuya situacin se aprovecha el sujeto activo para perfeccionar el hurto (1189). Ejemplo que la doctrina cita para graficar esta agravante constituye el hurto producido durante un velorio o cuando el agente aprovechando que su vCtima est inconsciente a consecuencia de haber sufrido un accidente de trnsito, le sustrae la pulsera de oro que lleva. e. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje de viajero Antes de indicar en qu consiste esta agravante nos parece necesario sealar qu debe entenderse por "equip.ye" y por "viajero", pues en la prctica judicial todava no se tiene claro tales trminos desde la perspectiva jurdico penal. Se entiende por equipaje todo aquello que el viajero lleva dentro de una maleta, mochila, bolsa, alfoIja, costalillo, etc. por razones de propia necesidad, comodidad o finalidad personal como por razones relativas a su profesin o finalidad de viaje. Se descarta de ese modo, que constituya equipaje todos aquellos bienes que lleva puesto el viajero como su vestido, reloj, sombrero, etc. Viajero es toda persona que por razones diversas (visita familiar, turismo, negocios, trabajo, etc.) y en consecuencia llevando equipaje, sale del mbito de su morada o domicilio habitual y se desplaza geogrficamente de un lugar a otro, utilizando para tal efecto algn medio de transporte adecuado e incluso caminado. Se entiende que el viajero debe tener cierta permanencia en el trayecto. As mismo, tendr condicin de viajero la persona desde que sale de su domicilio con su equipaje, hasta llegar a su destino final as en el trayecto realice escalas propias del viaje (1190).

En esta lnea del razonamiento, para estar ante la agravante es necesario el desarraigo de la vctima del mbito de su domicilio habitual para trasladarse a otro lugar. Si no hay desarraigo, as la persona lleve equipaje no es considerado viajero para el derecho penal. En efecto, no es viajero aquella persona que de Ancn, viene alJirn de la Unin en el centro de Lima y efecta la compra de diversas prendas de vestir llevndolas en un maletn. No hay agravante si a esta persona que fue de compras le sustraen el maletn durante el viaje que realiz del centro de Lima al balneario de Ancn. El hecho ser hurto que muy bien puede agravarse por otras circunstancias (concurso de dos o ms personas), pero nunca por la circunstancia en anlisis. Teniendo claro tales presupuestos, la agravante se configura cuando el agente sabiendo que su vctima es un viajero, ilcitamente le sustrae y se apodera de su equipaje. Es indiferente si la sustraccin se realiz en pleno vi.ye o cuando la vctima estaba descansando por una escala que tuvo que realizar durante el viaje o cuando esta ingiriendo sus alimentos, etc. Lo importante es verificar que la vctima estaba en trayecto a su destino fijado. As mismo, el sujeto activo puede ser cualquier persona, pudiendo ser un tercero, otro viajero o el conductor del medio de transporte. El fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor tutela del Estado sobre los bienes de personas en trnsito, en lugares probablemente extraos a ellas y acaso tutelar el turismo (1191). f Mediante el concurso de dos o ms personas La consumacin en el delito de hurto agravado, perpetrado con el concurso de dos o ms personas, se produce cuando los agentes se apoderan de un bien mueble total o parcialmente ajeno, privndole al titular del bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia y posesin del bien mueble, asumiendo de hecho los sujetos activos la posibilidad objetiva de realizar actos de disposicin de dicho bien (1192) o Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya sido objeto de un sin nmero de pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Los sujetos que se dedican a hurtar bienes siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran en forma

rpida las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus bienes; radicando en tales presupuestos el fundamento poltico criminal de la agravante. En la doctrina peruana y por tanto en nuestra jurisprudencia siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en el hurto agravado. Es decir, la existencia de cmplices o instigadores en un hurto, configuran o no la agravante. Al respecto existen dos vertientes o posiciones. Una posicin considera que los partcipes entran en la agravante. Para que se concrete esta calificante, sin mayor fundamento afirma Pea Cabrera (1193), es suficiente que el hurto se realice por dos o ms personas en calidad de partcipes; no es exigible el acuerdo previo, solo es necesario participar en la comisin del delito de cualquier forma: coautora, complicidad, etc. En el mismo sentido ngeles-Frisancho-Rosas (1194) y Paredes Infanzn (1195). La otra posicin que asumimos, sostiene que solo aparece la agravante cuando las dos o ms personas que participan en el hurto lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisin del hurto. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la vctima sobre sus bienes. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustraccinapoderamiento. No antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos frente a la coautora. En esa lnea, no habr agravante cuando un tercero facilita su vehculo para que Juan Prez solo cometa el hurto. Tampoco cuando un tercero induce o instiga a Juan Prez para que hurte bienes de determinada vivienda. Con Rojas Vargas (1196) afirmamos que para la legislacin penal peruana cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o instigador no comete delito, lo determina; los cmplices no cometen delito as concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los autores o coautores del delito. Ni a la autora mediata, donde el instrumento es utilizado y por lo mismo no comete jurdico-normativamente el delito, ni la instigacin, donde quien comete el delito es tan solo el inducido o autor directo, articulan hiptesis asimilables o subsumibles por la circunstancia agravante en referencia. En el mismo sentido Javier Villa Stein (1197).

Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el hurto. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda que configura otra agravante diferente.

2.2. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menos de cuatro ni mayor de ocho aos: a. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar hurtos Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de hurto en calidad de integrantes de una organizacin destinada a cometer hechos punibles. El legislador se ha cuidado en usar el trmino banda que resulta demasiado complicado para definido y ms bien ha hecho uso del trmino organizacin para abarcar todo tipo de agrupacin de personas que se renen y en forma mnima se organizan para cometer delitos con la: finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido. El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya vinculacin orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los dems miembros de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente yel grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o coautores cometan el hurto en nombre o por disposicin del grupo. Si se determina que aquel actu solo sin conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica. Roy Freyre (1198), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal derogado, que recoga esta agravante pero refirindose exclusivamente a "banda", ensea: para configurarse la modalidad que estudiamos se requiere que el autor material de la accin, aparte de estar de hecho adscrito a una banda, tambin acte en nombre de la misma. Deber pues ..:.sigue afirmando Roy- existir por lo menos una conexin ideolgica entre el agente y su organizacin delictiva, de tal manera que su conducta

ilcita, ms que la toma de una decisin exclusivamente personal, sea el vehculo que canaliza la manifestacin de un concierto previo de varias voluntades. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir tan de moda en estos tiempos que se procesan casos de la mayor corrupcin descubierta en las altas esferas del Estado Peruano. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, esta subsume al supuesto de hecho del artculo 317. b. Sobre bienes de valor cientfico o que integran el patrimonio cultural de la nacin Estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del hurto. Se configuran cuando el agente sustrae ilcitamente bienes de valor cientfico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del hurto para el desarrollo cientfico del Pas y por su legado histrico, artstico y cultural de los mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado histrico de la nacin. Pero qu bienes tienen valor cientfico y cules pertenecen al patrimonio cultural de la nacin? Responder a tales preguntas rebasa la labor del operador jurdico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal. Resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico y cules no. Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda, necesitar la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor cientfico para saber si se trata de bienes de tales caractersticas. A modo de ejemplo, podemos decir que bienes con valor cientfico seran mquinas o instrumentos mdicos de alta precisin, riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y dispositivos higromtricos, espectgrafos de ltima tecnologa, ete., as como bienes de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes, cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmaco s en proceso de ensayo o experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, ete. No interesa tanto el valor econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente debe conocer tales cualidades (1199).

En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica. Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nacin, el operador jurdico debe recurrir a la vigente Ley N 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nacin. El artculo 2 de la citada ley prescribe: Se presume que tiene la condicin de bienes culturales, los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Estado y de propiedad privada, de las pocas prehispnicas y virreynal, as como aquellos de la republicana que tengan importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica. Dichos bienes, cualquiera que sea su propietario, son los enumerados en los artculos 1 y 4 del Convenio UNESCO-1972 y artCulos 1 y 2 del Convenio de San Salvador 1976. Esta agravante constituye una excepcin a los delitos contra el patrimonio, pues aqu no interesa el valor econmico que pueda tener el bien sustrado; tampoco interesa que el agente saque provecho econmico del mismo, debido que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo nico que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el agente conoCa de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del hurto simple. Para estar ante la agravante, la sustraccin debe hacerse de museos o de lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario la sustraccin se hace de yacimientos arqueolgicos la agravante no aparece configurndose mas bien el delito contra el patrimonio cultural previsto en los artculos 226 y siguientes del C.P. As mismo, si por ejemplo, primero se produjo la sustraccin-apoderamiento y despus el agente lo saca o extrae del pas, se presentar un concurso real de delitos entre hurto agravado y el delito previsto en alguno de los artCulos 228 o 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se aplicar la pena del delito ms grave. Si concurre el hurto con lo previsto en el artCulo 228 se aplicar la pena de este artCulo y en caso que concurra con lo dispuesto en el artCulo 230 se aplicar la pena del hurto agravado. De ningn modo habr concurso aparente de leyes como sostiene Bramont-Arias- GarCa Cantizano (1200).

c. Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en general o la violacin del empleo de claves secretas. Aqu aparecen tres supuestos que en doctrina se les denomina en forma equivocada delitos informticos. No le falta razn a Bramont-Arias Torres (1201) cuando el referirse al bien jurdico que se protege con los delitos informticos afirma que en realidad no existe un bien jurdico protegido con aquellos, porque en verdad no hay, como tal un "delito" informtico. Este no es ms que una forma o mtodo de ejecucin de conductas delictivas que afectan a bienes jurdicos que ya gozan de una especfica proteccin por el derecho penal. Esa postura ha tenido claro el legislador y ha optado por introducir a los mal llamados delitos informticos como modalidades de comisin de conductas delictivas ya tipificadas, aun cuando despus como veremos ms adelante, ha creado tipos penales que tipifican los delitos informticos. No obstante, estos ltimos nada tienen que ver con las circunstancias que ahora nos ocupa. De ese modo, encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura delictiva del hurto: Primero, cuando este se realiza mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo, cuando el hurto se efecta por la utilizacin de la telemtica en general; y, tercero, cuando el hurto se produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravantes tiene naturaleza de materializacin distinta aun cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho econmico indebido por parte del agente en perjuicio de la Vctima. Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente en la sustraccin. Esta frmula no tiene antecedente legislativo y es por ello su agrupamiento en un solo tipo penal, conductas matizadas y complementarias entre s. Veamos en qu consiste cada uno de los supuestos previstos: c. 1. Utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos La transferencia electrnica de fondos se entiende como aquel procedimiento que se realiza a travs de un terminal electrnico, instrumento telefnico u ordenador, por el

cual se autoriza un crdito o un dbito contra una cuenta o institucin financiera. Este sistema de transferencia de fondos esta referido a la colocacin de sumas de dinero de una cuenta a otra, ya sea dentro de la misma entidad financiera, ya a una cuenta de otra entidad financiera, o entidad de otro tipo, ya sea pblica o privada, manifestndose tal hecho en el reflejo de un asiento contable (1202). En otros trminos, transferir electrnicamente fondos es trasladar, movilizar, desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni entregas materiales y sobre todo, sin remitir o enviar fisicamente el dinero. El profesor Rojas Vargas (120!) ensea que las modalidades comisivas de la agravante en comentario pueden ser: apoderamiento cargando a la cuenta del acreedor -ms all de lo pactado- los fondos derivados de la cuenta o de la taljeta de crdito del deudor; incursiones a las cuentas bancadas del agraviado para desviar fondos a cuenta de terceras personas; adulteracin del saldo de una cuenta en base a transferencias apcrifas; concesin de crditos a personas o instituciones inexistentes; utilizar taIjetas de dbito para sustraer dinero de cajeros automticos, etc. Para graficar cmo puede materializarse la agravante cabe citar uno de los casos que cuenta Bramont-Arias Torres en la introduccin de su trabajo "El delito informtico en el Cdigo Penal peruano" editado por el fondo editodal de la Universidad Catlica (1204): "Las autoddades del Distrito de Columbia anuncian que cuatro individuos han llevado a cabo un importante fraude informtico, a travs de manipulaciones de datos efectuadas desde un terminal de computadora de cierta entidad bancaria local. Tras seleccionar cuentas de ahorro que no haban registrado movimiento alguno durante un largo pedodo de tiempo, haban transfeddo sus fondos a otras cuentas ficticias, abiertas por el grupo bajo nombres falsos, y de las cuales retiraron las correspondientes sumas con posterioridad. {U no de los individuos haba estado empleado en la institucin afectada)". En nuestra realidad, el hurto mediante transferencia de fondos se constituye en una de las formas ms frecuentes de sustraccin y apoderamiento de dinero a . travs de medios electrnicos en entidades bancadas, no obstante muchas veces no se denuncia para evitar desconfianza de los usuados en el sistema financiero, situacin que odgina el alto ndice de la cifra negra de la cdminalidad informtica. En los contados casos que se han denunciado, la judsprudencia nacional ha respondido

positivamente; como ejemplo tenemos la Resolucin Supedor de fecha 15 de setiembre de 1997, por la cual confirmando la sentencia del Juzgado penal afirma "que la incriminacin hecha por la entidad bancaria contra los procesados ha quedado demostrada de la siguiente forma: que de fojas diecinueve a fojas veinticuatro corre el listado del cajero automtico y el movimiento de dos cuentas mediante el cual y a pesar de la insuficiencia de fondos en cada cuenta retiraron ocho mil noventa y nueve soles el mismo da veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y seis; que para cometer tales hechos el agente infractor previamente realiz doce transferencias de cuentas de terceros a la cuenta contiahorro correspondiente a la procesada y poner en prctica el hurto de la cantidad antes referida; que por otro lado la complicidad de ambos procesados est demostrado al haberse hecho uso de la tarjeta de la justiciable as como la cuenta de Mndez Rodrguez, amen de la aceptacin de los hechos y el reconocimiento de pago por el abogado defensor del ltimo de los mencionados" (1205) .

c. 2. Mediante la utilizacin de la telemtica en general La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la telemtica, entendida como el tratamiento de informacin a distancia haciendo uso de las telecomunicaciones asociadas a la informtica (el Internet, comercio electrnico) , sustrae ilcitamente bienes valorados econmicamente en su beneficio. La telemtica o la ciencia de la comunicacin a distancia, usando los soportes tecnolgicos de la electrnica, informtica y las telecomunicaciones, en su dimensin prctica y operacional, es en la actualidad la actividad de punta en el comercio electrnico, las comunicaciones en general y la exposicin de servicios mltiples (educativos, mdicos, cientficos, etc.) a escala mundial (1206). De all que las personas con la finalidad de obtener un provecho econmico no tengan miramientos para cometer hurtos haciendo uso de los servicios que brinda el Internet como son la pgina web, el correo electrnico entre los ms estandarizados. As estaremos ante la agravante en anlisis cuando el sujeto activo se apodere de informacin reservada o secreta y valorada econmicamente; se apodere de programas que an no han salido al mercado; el hurto se realiza mediante operaciones del cibermercado a travs del comercio electrnico, etc.

c. 3. Mediante la violacin del empleo de claves secretas La agravante se configura cuando el agente haciendo mal uso o, mejor dicho, mal empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han sido confiadas por su titular, comete el hurto. Si se llega a determinar que el sujeto activo no tena las claves secretas y mas bien entr en conocimiento haciendo uso de la informtica o por otros medios, no se verifica la agravante, subsumindose su conducta en las otras circunstancias ya comentadas, pues en aquellas necesariamente se viola claves secretas con las cuales se encuentran protegidas las operaciones del ciberespacio. Igual razonamiento hermenutico realiza Rojas Vargas (1207) al sostener que el violar el empleo de claves secretas no tiene tanto un sentido tcnico de penetracin informtico-electrnica a las claves, como s el uso indebido de ellas hecho por personas que han logrado (o tienen) el acceso a las mismas debido a los roles propios de sus atribuciones profesionales y tcnicas como por especiales vinculaciones al titular de la clave (el analista de banco o financiera, el funcionario que custodia la base de datos, el personal de confianza que maneja la taxjeta magntica del titular, etc.) y que hacen aplicacin ilcita de su especial posicionamiento de conocimiento privilegiado en las operaciones electrnicotelemticas. En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres (1208) al sostener que esta agravante protege la obtencin de claves secretas tanto por medios informticos como utilizando otros medios, distintos a los informticos, para su posterior empleo accediendo a estos sistemas. Lo cierto es que el agente posee lcitamente las claves secretas, las mismas que indebidamente las utiliza para obtener un provecho ilcito sustrayendo o disponiendo del patrimonio ajeno. d. Utilizando el espectro radioelctrico Esta agravante ha sido introducida por la Ley N 28848, con la finalidad de cubrir en forma aparente una omisin del legislador del Cdigo de 1991, toda vez que en el artculo 185 se extendi la figura de hurto a la apropiacin ilcita del especu'o

electromagntico, sin embargo en el artculo 186 que regula las agravantes, no se contempl una estipulacin especial referida al hurto electromagntico, que por su modalidad de ejecucin tiene caractersticas particulares. En la exposicin de motivos del Proyecto de la Ley N 28848 del 27 de julio de 2006 (1209), se afirma que "es necesario tener en cuenta que el delito de hurto del espectro radioelctrico que ocurre en la operacin de estaciones ilegales, por sus caractersticas, constituye un delito premunido de circunstancias agravadas por cuanto implica la participacin de un grupo de personas que por lo general constituye una empresa de tipo familiar que confluye en la perpetracin del hecho delictivo y en cuya comisin se puede identificar a toda una "red", que va desde el fabricante de transmisiones de radiodifusin hasta aquellas personas que contratan publicidad con las estaciones clandestinas". Entendido el espectro electromagntico como aquel campo de energa natural formado por la ionsfera -frara de la atmsfera terrestre que comprende a partir de los 50 km, hasta un lmite variable de 700 a 1000 km-, a travs de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioelctricas lanzadas desde la tierra por estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran escala, la agravante se configura cuando el agente utilizando el espectro radioelctrico hurta (o mejor usa) el espectro electromagntico para la transmisin de telecomunicaciones ilegales o mejor clandestinas. La agravante se justifica toda vez que la interferencia de una transmisin clandestina o ilegal afecta entre otros aspectos, la banda de navegacin aeronutica y servicios de telecomunicaciones debidamente autorizadas, lo que de hecho acarrea daos para la colectividad, as como la utilizacin de bienes y equipos de los concesionarios (1210). e. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica En primer trmino, resulta pertinente sealar quin es vctima en los delitos contra el patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusin en la doctrina considerar Vctima del delito de hurto a aquella persona que por efecto del actuar ilcito del

agente ha visto disminuido su patrimonio. La vctima puede ser una persona natural o jurdica. En esa lnea, se presenta la agravante cuando la Vctima o la familia que depende directamente de aquella, como consecuencia del hurto han quedado desprovistas de los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus necesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la Vctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se exige que esta quede en una situacin patrimonil dlifcil, de cierto agobio e inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente. Se verifica la agravante cuando el agente conoce o percibe una variacin notoria de la economa en que deja a la vctima o a su familia; el dolo directo se ve as reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al momento de actuar no se represent tal situacin, la agravante no aparece (1211). f Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de obstculos La agravante se fundamenta en la peligrosidad de los medios empleados por el agente para lograr su propsito. Esta modalidad constituye una agravante de la circunstancia tambin agravante ya comentada prevista en el inciso 3 de la primera parte del artculo 186 del Cdigo Penal. Aqu se exige que la destruccin o rotura de obstculos se realice utilizando materiales o artefactos explosivos. El uso de estos medios que ponen en peligro la vida y la integridad fsica o mental de las personas as como el patrimonio de terceros, justifica la presencia de la agravante. Materiales explosivos son todas aquellas sustancias o compuestos qumicos susceptibles de generar explosin al entrar en contacto, ya sea provocado o accidental. En tanto que artefactos explosivos son todos aquellos artificios diseados para hacer explosin y generar efectos destructores. 2.3. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos:

a. Cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar hurtos Esta circunstancia agravante prevista en la ltima parte del artCulo 186 que se agrava por la condicin, rango o calidad del sujeto activo, sin justificacin racional, rompe con el derecho penal de acto para dar paso al derecho penal de autor que con razn Rojas Vargas (1212) afirma, es repudiable al igual que la responsabilidad objetiva como forma de imputacin por contravenir los principios que rigen el derecho punitivo contemporneo. La agravante exige la concurrencia de dos elementos: Primero, el agente debe actuar en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin delictiva;.y, segundo, esta organizacin debe estar destinada o debe tener como actividad o finalidad la comisin de delitos contra el patrimonio. Para determinar si estamos ante una organizacin delictiva el operador jurdico deber verificar si esta tiene cierta permanencia en el tiempo y existe separacin de funciones o roles entre sus integrantes. No necesariamente se exige que la organizacin tenga una especie de estatuto o reglamento interno de cumplimiento obligatorio, sino por la forma de comisin reiterada de hechos parecidos, sus propios integrantes identifican al jefe, cabecilla o dirigente. El agente ser identificado como tal y ser merecedor a la sancin prevista cuando concurre la agravante en comentario, siempre que acte liderando una organizacin de tres o ms personas cuya finalidad sea cometer hurtos. Con tal razonamiento, no compartimos el criterio rgido expresado por Rojas Vargas (1m) al definir como jefe a quien tiene la mxima prerrogativa o jerarqua dentro de la organizacin delictiva; dirigente, en cambio, es quien desde roles definidos y precisos conduce orgnicamente las acciones delictivas, por lo general en relacin de subordinacin al jefe. La organizacin puede tener varios dirigentes segn reas o zonas; y, ser cabecilla, quien cumple funciones de liderazgo en determinados actos delictivos pudiendo haber sido nominado por el jefe o dirigente o surgir producto de los hechos. Pues estos rtulos varan dependiendo de qu tipo de organizacin se trate. Sin duda, si solo se tratara de bandas, lo expresado por el citado autor tendra perfecta cabida, sin embargo como ha quedado establecido, el legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de englobar a todo tipo de grupos

que se dedican a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos que por ejemplo, en lugar de jefe tienen cabecilla. Esta agravante complementa la hiptesis prevista en el inciso 1 de la segunda parte del tipo penal del artculo 186 del C.P., en el sentido que aquel supuesto prev la conducta del integrante de la organizacin, en tanto que esta, prev la conducta del lder de la organizacin. En consecuencia, segn la condicin del agente dentro de la organizacin se le impondr la pena correspondiente que comparativamente se diferencia en forma apreciable.

3.

PENALIDAD

De presentarse cualquiera de las hiptesis previstas en los primeros seis incisos del artculo 186, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. En tanto que si se presentan los supuestos de los cinco siguientes incisos la pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho. Mientras que si se verifica la concurrencia de la agravante prevista en la ltima parte del artculo 186, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de quince aos. Subcaptulo 3 Hurto de uso

1.

TIPO PENAL

El artculo 187 regula el denominado hurto de uso que no tiene antecedente en la legislacin penal peruana. Aparece como una atenuante o minorante de las conductas delictivas ya comentadas. En tal sentido Rojas Vargas (1214) afirma que el hurto de uso, conocido tambin como hurto de uso impropio ingresa as en nuestro Cdigo Penal para racionalizar -relativamente-la aplicacin del hurto comn a supuestos de hecho de mnima ilicitud penal.

De ese modo, se concluye que la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la finalidad de obtener un provecho temporal, justifican la presencia del artculo 187, pues caso contrario, estas conductas seran sancionadas arbitrariamente por el artculo 185 o 186 del Cdigo Penal. As tenemos que el tipo penal del artculo 187 expresamente indica: El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentneo y lo devuelve ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En doctrina se le conoce como funum usus. La figura delictiva se perfecciona cuando el agente indebidamente substrae un bien mueble para servirse de l en la satisfaccin de una necesidad con el firme propsito de luego devolverlo. El propsito de usar el bien implica siempre el de obtener de l un provecho (1215). El hurto de uso se perfecciona o consuma cuando el agente ilcitamente sustrae un bien mueble ajeno con la finalidad de utilizarlo (sacarle provecho) momentnea o temporalmente y despus lo devuelve al sujeto pasivo. Si bien el hurto de uso tiene caractersticas similares del hurto simple regulado en el artculo 185 del Cdigo Penal, tambin tiene elementos propios que le otorgan autonoma normativa e independiente hermenutica jurdica. En efecto, los elementos: devolver el bien despus de sacarle provecho, la intencin de no querer quedarse definitivamente con el bien, solo se produce en bienes totalmente ajenos y no requerirse monto mnimo en el valor del bien, se constituyen en caractersticas propias del hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple. No obstante, con el desaparecido Ral Pea Cabrera (1216) podemos concluir que la distincin entre hurto simple y de uso se hace ms evidente con el elemento subjetivo. Mientras que en el hurto simple el autor se apodera del bien con nimo de lucro, es decir, con la intencin de obtener una ventaja patrimonial con la apropiacin del bien, en el hurto de uso, el autor obra sin nimo de apoderarse del bien para s, esto es, sin querer obtener una ventaja econmica con la incorporacin del bien al propio patrimonio, sino trata de obtener una ventaja patrimonial solo con el uso del bien ajeno para despus regresarlo al patrimonio del sujeto pasivo.

Ahora, veamos pedaggicamente en qu consiste cada uno de los elementos tpicos objetivos del hurto de uso:

2.1. Accin de sustraccin Aparece cuando el agente realiza una conducta positiva de sacar o remover el bien de la esfera de proteccin de su titular y desplazado a su mbito de dominio. Necesariamente debe haber desplazamiento. La idea de desplazamiento, remocin, alejamiento del bien del mbito de control es una condicin material tpica implcita en la sustraccin (1217).

2.2. Mnimo apoderamiento Se configura cuando el agente despus de sustraer el bien ajeno, lo ingresa a su esfera de dominio y tiene la posibilidad concreta de hacer uso del mismo. Igual como hemos dejado establecido para el hurto simple, si no hay posibilidad mnima de usar el bien, todava no habr apoderamiento.

2.3. Provecho temporal Este elemento sigue al apoderamiento que hace el agente del bien ajeno, esto es, el sujeto activo al hacer uso d<:l bien ajeno, obtendr un provecho econmico. La mayor de las veces el propio uso ya constituye el provecho requerido por el agente. Este provecho deber ser temporal. Por tiempo definido. En esa lnea, si en un caso concreto se determina que a la sustraccin no le sigui el aprovechamiento y en tal situacin se devuelve el bien, estaremos ante una tentativa de hurto de uso.

2.4. Momentaneidad del uso del bien

El tipo penal expresamente indica que el agente debe usar momentneamente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve pero suficiente para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales; a contrario sensu, si el uso es permanente o por tiempo largo o indefinido no estaremos ante un hurto de uso sino ante un hurto simple. Tampoco habr hurto de uso cuando el agente utilice el bien sustrado para fines ilcitos como, por ejemplo, cometer otros delitos de los cuales obtenga beneficio econmico. En esa lnea, no se configura el hurto de uso cuando el agente sustrae un vehculo para ser usado en un robo y despus es devuelto a su propietario o legtimo poseedor.

2.5. Devolucin del bien Despus de hacer el uso momentneo del bien, el agente debe devolver o restituir a su propietario o poseedor el bien sustrado. Se entiende que deber tratarse del mismo bien en cantidad y calidad siempre y cuando sea tangible o corpreo. No es posible devolver bienes consumibles o fungibles como la energa elctrica por ejemplo (1218). Entre el uso y la devolucin no debe mediar ms tiempo que el suficiente para trasladar el bien a la esfera de dominio de la vctima. La devolucin o restitucin del bien se halla estrechamente vinculada con la concrecin del uso, de forma objetiva apreciada, sin importar aqu si el uso fue suficiente o no para los propsitos personales del autor (1219). Entre el uso del bien y la restitucin debe mediar el tiempo estrictamente necesario para restituir. Ser exagerado subsumir en el hurto de uso cuando se verifique en un caso concreto que el agente despus de hacer uso del bien lo guarda para entregarlo o devolverlo despus. Si se verifica que el retardo en la devolucin se produce por factores de fuerza mayor o caso fortuito, no desaparece la figura del hurto de uso, pues al momento de calificar los hechos, en el operador jurdico, deber primar la voluntad de devolucin que gua todo el actuar del agente. La intencin del agente de devolver el bien despus de usarlo, significa que la devolucin debe ser voluntaria y a propia iniciativa del agente; de tal modo, se

excluye el hurto de uso cuando la devolucin se hace a solicitud del sujeto pasivo o de un tercero o debido que fue descubierto. Finalmente, la intencin de devolver el bien que gua al agente, hace que cuando concurran alguna de las agravantes previstas en el artculo 186 del Cdigo Penal, estemos ante concurso real de delitos entre el hurto de uso y el delito que por si solo configure alguna de las circunstancias previstas en el numeral 186. No hay hurto de uso agravado. Igual conclusin sostiene Rojas Vargas (1220) al afirmar que el uso y la devolucin de bienes muebles sustrados en circunstancias de violencia, intimidacin o amenaza grave no son tpicas del hurto de uso en la frmula peruana; de producirse tales circunstancias en el marco ideal de los componentes bsicos del hurto de uso, afirmarn un delito de coacciones o lesiones de ser el caso, al no existir en el Cdigo Penal peruano robo de uso, menos hurto agravado de uso.

2.6. Bien ajeno El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto simple que se configura con la sustraccin de bien total o parcialmente ajeno, en el hurto de uso el bien tiene que ser solo ajeno. No hay hurto de uso sobre bienes parcialmente ajenos, puesto que si el autor de la sustraccin es copropietario del bien, significa que tiene la facultad de usar el bien; en consecuencia, al usarlo momentneamente estara materializando aquella facultad. Que haga un uso excesivo no configura el hurto en hermenutica.

2.7. Valor del bien El valor del bien sustrado en el hurto de uso es un tema debatible por su contradiccin legislativa. En efecto, el artCulo 187 ni otra articulacin hace referencia respecto del valor del bien objeto del delito, como si aparece previsto para el hurto simple del artCulo 185 que en aplicacin del numeral 444 del Cdigo Penal se concluye que el valor del bien tendr que superar las cuatro remuneraciones mnimas vitales. En tal sentido, se entiende que habr hurto de uso sobre un bien de mnimo o escaso valor econmico en tanto que si hay hurto simple sobre el mismo bien estaremos frente a una falta contra el patrimonio y no ante un delito.

Presentadas as las cosas, sin duda la legishlcin penal no motiva al hurto de uso sino por el contrario, al hurto definitivo o simple sobre bienes de escaso valor econmico. Con razn Rojas Vargas (1221) indica que se trata de inconsistencias de nuestra legislacin penal patrimonial que nos pueden llevar a situaciones tan contradictorias como aquella en la cual quien hurta un bien mueble, cuyo valor judicialmente estimado es inferior a las cuatro remuneraciones mnimas vitales, si lo devuelve a su propietario luego de usarlo, ser castigado a ttulo de delito, mientras que si se lo apropia o dispone de alguna u otra forma ser procesado y sancionado a ttulo de faltas contra el patrimonio. Se estara de esta forma fomentando el apoderamiento definitivo del bien y no su restitucin, consecuencia contradictoria con los fines de tutela de la norma penal. En esa lnea, corresponde a la jurisprudencia crear racionalmente las pautas a tener en cuenta respecto del valor del bien objeto del delito de hurto de uso, en tanto que el legislador no extienda los parmetros del artculo 444 tambin al hurto de uso. 2.8. Bien jurdico protegido Respecto del bien jurdico, en lneas generales se pretende proteger el patrimonio, pero de modo especfico es unnime la doctrina peruana en sostener que se tutela jurdico-penalmente el derecho a usar el bien del que goza el titular del mismo, ya sea como propietario o poseedor (1222). 2.9. Sujeto activo Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso puede ser cualquier persona natural a excepcin del propietario o legtimo poseedor. Al referirse el tipo penal que el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es decir, un bien que pertenece a otra persona, automticamente se excluye al propietario, al copropietario y al legtimo poseedor. 2.10. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona ya sea natural o jurdica que tenga la titularidad del bien objeto del hurto y por tanto, tenga la facultad de hacer un uso natural ya sea a ttulo de propietario o legtimo poseedor.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trato de un delito netamente doloso, es decir, el agente debe tener conocimiento y voluntad de sustraer ilcitamente un bien ajeno. Pero adems, subjetivamente deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un provecho econmico indebido y segundo, la intencin firme por parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddend~ es decir, nimo de devolver (1223). Si se verifica que en un hecho concreto, el agente no tena la conviccin de devolver el bien despus de usarlo temporalmente, y solo lo devolvi porque le obligaron a hacerlo, el delito en interpretacin no se configura. Tipificndose tal hecho en el hurto simple.

4.

ANTIJURIDICIDAD

El hurto de uso aparece siempre y cuando el agente con conocimiento y voluntad sustraiga en forma ilcita y use temporalmente el bien objeto de la conducta. Por ejemplo, el conocimiento y voluntad abarca incluso la intencin de devolver el bien a la vctima. Caso contrario, si se verifica que el agente actu, por ejemplo, contando con el consentimiento del propietario o poseedor, la conducta que muy bien puede ser tpica ser legtima y por tanto, no habr antijuridicidad. Constituyendo en tal caso, una conducta tpica e irrelevante penalmente.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que se verifica que la sustraccin ha sido ilcita o ilegtima, corresponder al operador jurdico-penal determinar si aquella conducta es imputable personalmente al agente. Esto es, si aparecen los elementos que conforman lo que se denomina

culpabilidad. En efecto, en esta etapa del anlisis de la conducta se determinar si el agente es mayor de 18 aos y no sufre anomala psquica. Acto seguido, deber determinarse si el agente del hurto de uso conoCa la ilicitud de su acto y finalmente, determinar si pudo actuar de modo distinto a la comisin del hecho punible. Si llega a verificarse por ejemplo, que el agente actu creyendo que tena derecho a hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibicin y por tanto en aplicacin del segundo prrafo del artculo 14 del C.P., la conducta tpica y antijurdica ser no culpable teniendo en cuenta que no hay delitos contra el patrimonio a ttulo de culpa.

6.

TENTATIVA

Al ser un delito de resultado objetivo y de composicin compleja, es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa, esto es, se inicie la ejecucin de la conducta sin lograr el resultado final ya sea por propia iniciativa o por intervencin de terceros. Tan igual como en el hurto simple, habr tentativa siempre y cuando la conducta se quede en la sustraccin, es decir momentos antes del estado en que el agente tiene la posibilidad material de usar el bien sustrado. Aqu el aspecto subjetivo servir para delimitar racionalmente cuando estamos ante una tentativa de hurto simple y cuando ante la tentativa de un hurto de uso.

7.

CONSUMACIN

El delito de hurto de uso se halla consumado con el apoderamiento mnimo del bien que logra el agente con el fin de usarlo, esto es, cuando se halla en posibilidad real o potencial de usar el bien, es decir, de disponer de l en su provecho temporal; con el uso se da inicio al agotamiento del delito. La devolucin del bien usado es una previsin legal poltico-criminalmente formulada para justificar el minus punitivo, pero que no integra la tipicidad a efectos de consumar el delito y que se ubica a nivel de agotamiento del mismo. Se produce as una degradacin normativamente contemplada del injusto penal: de no producirse la devolucin el hecho ser simple y llanamente hurto bsico de bien ajeno (1224).

As, tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se interrumpa la conducta en pleno uso del bien o antes que este sea devuelto a su legtimo poseedor, pues aqu estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo trascendente el aspecto subjetivo que gui al agente al desarrollar la conducta ilcita. Si se verifica la intencin de devolver el bien despus de usarlo, estaremos ante un hurto de uso, caso contrario se habr perfeccionado el hurto simple. De ese modo, resulta inconsistente lo sostenido por Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1225) al ensear que el delito se consuma cuando el sujeto devuelve el bien despus de haberlo sustrado y usado momentneamente. Igual postura adopta Villa Stein (1226).

8.

PENALIDAD

El autor del delito de hurto de uso ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de un ao. CAPTULO II ROBO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Naturaleza del delito de robo. 2. Valor del bien objeto de robo. 3. Diferencias sustanciales entre hurto y robo. Subcaptulo 2: Robo simple. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Accin de apoderar. 2.2. Ilegitimidad del apoderamiento. 2.3. Accin de sustraccin. 2.4. Bien mueble. 2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno. 2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del delito de . robo. 2.7. Bienjurdico protegido. 2.8. Sujeto activo. 2.9. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa. 7. Consumacin. 8. Ejecutorias vinculantes en materia de robo. 9. Autora y participacin. 10. Penalidad. Subcaptulo 3: Robo agravado. 1. Cuestin previa. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 3. Concurso aparente de leyes. 4. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

NATURALEZA DEL DELITO DE ROBO

Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos parece necesario exponer brevemente las teoras que se han planteado en doctrina para explicar la naturaleza jurdico-legislativa de la figura delictiva de robo. As tenemos tres teoras: a. El robo como variedad del hurto agravado Esta teora sostiene que como el robo tiene los mismos elementos constitutivos del hurto como son el mismo bien jurdico protegido, apoderamiento mediante sustraccin, ilegitimidad de la accin, bien mueble total o parcialmente ajeno, finalidad de lucro, etc., aquel constituye una modalidad del hurto agravado debido que solo se diferencia por los modos facilitadores de la accin, esto es, el uso o empleo por parte del agente de la violencia sobre las personas o la amenaza en contra de las personas. Legislativamente, esta posicin tiene cabida en el Cdigo Penal colombiano, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del hurto. Esta postura que en teora puede ser atinada, tcnicamente no es la ms afortunada pues, al menos en nuestra legislacin como veremos, muchos supuestos de robo agravado se diferencian abismalmente de la figura del hurto. b. El robo como un delito complejo Tericos como Bramont-Arias Torres/ GarCa Cantizano (1227) sostienen que como en la figura del robo concurren elementos constitutivos de otras figuras delictivas como son coacciones, lesiones, uso de armas de fuego, incluso muerte de personas,

estamos ante un delito complejo. Incluso nuestro Supremo Tribunal as lo considera en la Ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1999 cuando sostiene que "para los efectos de realizar un correcto juicio de tipicidad, es necesario precisar ciertas premisas, as tenemos que en el delito de robo se atacan bienes jurdicos de tan hetmJgnea naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace de l un delito complejo; que, ello no es ms que un conglomerado de elementos tpicos, en el que sus componentes aparecen "tan indisolublemente vinculados entre s, que forman un todo homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara lugar a la destruccin del tipo" (1228). Este razonamiento si bien a primera impresin puede parecer slido e impecable, se desbarata inmediatamente al advertir que en la mayora de delitos concurren elementos que a la vez pertenecen a otros hechos punibles. En consecuencia, sostener esta postura significa afirmar que la mayora de delitos son de naturaleza compleja, lo cual es jurdico penalmente errado. As, en determinados delitos concurran elementos constitutivos que conforman tambin la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de otros delitos, pero desde el momento que se combinan con otros elementos en la construccin de un tipo penal, automticamente se convierte en un delito autnomo. Incluso las submodalidades se convierten en supuestos delictivos autnomos. En suma, no es tan cierto que el robo sea un delito complejo. C. El robo es de naturaleza autnoma La posicin actual mayoritaria en doctrina sostiene que al intervenir los elementos violencia o amenaza en la construccin del tipo penal, automticamente se convierte en figura delictiva particular, perfectamente identificable y diferenciable de las figuras que conforman el hurto (1229). No obstante, no le falta razn a Rojas Vargas (1230) cuando afirma que el consenso logrado en tal sentido, no puede soslayar cuestionamientos basados en argumentos de impecable racionabilidad y coherencia discursiva que nos previenen el no olvidar que, pese a los consensos obtenidos, el robo no es muy diferente al hurto, as como que su estructura tpica no est alejada de la tesis de la complejidad, sobre todo en el modelo peruano que incluye especies de robo agravado con lesiones, resultados de muerte y lesiones graves.

2.

VALOR DEL BIEN OBJETO DE ROBO

Nos parece importante dejar establecido breve pero en forma tajante que el bien objeto del delito de robo solo debe tener valor econmico as sea mnimo. En nuestra legislacin penal no se exige monto mnimo, como si ocurre con el hurto simple. La sustraccin ilegtima de un bien de mnimo valor econmico haciendo uso de la violencia o la amenaza, constituye el delito de robo. Mucho ms si estamos ante una agravante. El valor del bien solo tendr efecto al momento que la autoridad jurisdiccional determine la pena a imponer al acusado, pues en casos parecidos, por el uso de la violencia o amenaza, tendr mayor pena aquel que sustr.go un bien de mayor valor econmico que aquel que sustrajo un bien de escaso valor patrimonial.

3.

DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE HURTO Y ROBO

De la lectura de los textos de doctrina y de los tipos penales que regula nuestro Cdigo Penal, las figuras del hurto y el robo tienen claras diferencias. Pedaggicamente, las diferencias sustanciales y ms importantes son las siguientes: a. Al desarrollarse la conducta del robo necesariamente debe concurrir la

violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad fsica; en el hurto aquellos elementos no aparecen, salvo que se haga uso de la violencia pero contra las cosas. b. La conducta desarrollada por el agente en el hurto es subrepticia o clan-

destina, esto es, la vctima muchas veces se entera cuando el delito se ha consumado, en tanto que en el robo, la conducta es evidente y notoria para el sujeto pasivo. c. Se exige determinado valor econmico del bien sustrado en el hurto simple en tanto que en el robo bsico no se exige cuanta, basta que se determine algn valor econmico.

d.

El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar el patrimonio, ataca

bienes jurdicos como la propiedad, la libertad, la integridad fsica, la vida de la vctima; mientras que en el hurto solo se lesiona el patrimonio y a veces la propiedad cuando se utiliza la violencia sobre las cosas. e. La pena es mucho mayor para las conductas de robo simple y agravado que para el hurto simple y agravado. Subcaptulo 2 Robo simple

l.

TIPO PENAL

El antecedente del tipo bsico de robo del Cdigo Penal vigente lo constituye el artculo 237 del Cdigo Penal de 1924 que define. al hurto concordado con el primer prrafo del artculo 239. El texto original ha sido objeto de modificacin, pero solo referente al quntum de la pena, por la Ley N 26319, por el Decreto Legislativo N 896 y finalmente por la Ley N 27472 publicada el 5 de junio de 2001, quedando el texto del tipo penal redactado del modo como sigue: El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndole del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

"El delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucran di, es decir de aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la

vctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustraccin del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumacin del evento y gravitar en el resultado" (1251). De ese modo, la conducta del robo simple se configura cuando el sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para s un bien total o parcialmente ajeno de modo ilegtimo, haciendo uso de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad fsica (1252). Pedaggicamente nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 08 de julio de 1999 ha expresado que "el delito de robo se configura cuando existe apoderamiento ilegtimo por parte del agente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l sustrayndolo del lugar en que se encuentra; constituyendo modus operandi del mismo, el empleo de la violencia contra la persona bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad fsica, para lograr el desapoderamiento del bien mueble a efectos de que el agente logre tener disposicin sobre el bien, sin importar el fin o uso que le d al mismo, ni el tiempo que transcurra en su rbita de control" (1255). El robo es un delito de apoderamiento mediante sustraccin al igual que el hurto, pero con empleo de violencia y/o grave amenaza sobre las personas, para de tal modo anular su voluntad de defensa y obtener la sustraccin/apoderamiento en evidentes condiciones de ventaja y dominio, lo que lo diferencia substimtivamente del hurto y de los dems delitos patrimoniales (1254). Por su parte Roy Freyre (1255), haciendo dogmtica del numeral 239 del Cdigo Penal derogado expone que el robo en sentido estricto es el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el propsito de aprovecharse de ella, substrayndola del lugar donde se encuentra mediante el empleo de violencia o amenaza contra la persona, o de cualquier otro medio que la incapacite para resistir y sin la concurrencia de armas o instrucciones que pudieran servir como tales. De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio texto del tipo penal se concluye que en la figura del robo concurren la mayora de los elementos objetivos del delito de hurto simple ya analizado y para efectos del presente anlisis resumidamente consisten:

2.1. Accin de apoderar Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o aduea de un bien mueble que no le pertenece, al que ha sustrado de la esfera de custodia del que lo tena antes. En otros trminos, se entiende por apoderarse toda accin del sujeto que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. En suma: por apoderar se entiende la situacin de disponibilidad en la que se encuentra el agente en relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de un estado de hecho resultante, de las acciones de sustraccin practicadas por el propio agente del delito, por las cuales este adquiere ilegtimamente facultades fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad real o potencial de disponer como si fuera su dueo (1236). En este punto se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene al observar la sustraccin. Sin embargo, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la posicin que sostiene: el tiempo no es relevante, basta que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustrado, para estar ante el estado de apoderar. En tal sentido, en el supuesto de hecho narrado, todava no habr apoderamiento.

2.2. Ilegitimidad del apoderamiento

Este elemento tpico que tiene que ver ms con la antijuridicidad que con la tipicidad, se constituye cuando el agente se apropia o aduea del bien mueble sin tener derecho sobre l, esto es, no cuenta con el sustento jurdico ni con el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de dominio y por tanto de disposicin sobre el bien.

2.3. Accin de sustraccin Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente orientado a arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que realiza el agente destinados a romper la esfera de vigilancia de la vctima que tiene sobre el bien y desplazarlo a su esfera de dominio. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (12m, en forma resumida aseguran que por sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto tendiente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (1258) refiere que por sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del mbito de control del propietario o poseedor. Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien objeto del robo, caso contrario, el delito no aparece.

2.4. Bien mueble Antes de entrar a conceptuar qu entendemos por bien mueble, resulta pertinente sealar que a diferencia del cdigo derogado, el vigente Corpus Iuris Penale habla de "bien" y no de "cosa" al referirse al objeto del delito de robo. Creemos que con mejor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del trmino bien mueble para caracterizar al delito de robo, para de ese modo darle mayor precisin e indicar al operador jurdico que se trata de un delito netamente patrimonial. Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede alegarse que para efectos de la interpretacin de los tipos penales que lesionan el patrimonio tienen el mismo

significado "bien" y "cosa". En efecto, recurriendo al diccionario de la Real Academia de la lengua castellana, encontramos: bien. Cosa til y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos a los trminos de "objeto, ser, ente". De estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa es todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. As, estamos frente a vocablos que indican gnero y especie. El gnero es el vocablo "cosa" y la especie el trmino "bien". Todo bien ser una casa pero jams toda cosa ser un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio patrimonial para la Vctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente. Ahora bien, como hemos dejado ya establecido al analizar el delito de hurto, se entiende por bien mueble todo objeto del mundo exterior con valor econmico, que sea susceptible de desplazamiento y consecuente apoderamiento. Quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial. Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende no solo los objetos con existencia corporal, sino tambin los elementos no corpreos pero con las caractersticas de ser medidos tales como la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor econmico as como el espectro electromagntico.

2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin en los tratadistas peruanos. Es comn afirmar que bien ajeno es todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario, pertenece a otra persona. En otros trminos

resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de robo; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueo y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno. En cambio, opera una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de robo, resultar necesario que el bien se encuentre dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llega a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, el delito no aparece. 2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del delito de robo Nos interesa en este apartado analizar los elementos objetivos que le dan particularidad y autonoma al delito de robo respeto del hurto, esto es, los elementos de violencia o amenaza contra las personas que necesariamente deben aparecer en determinada conducta contra el patrimonio para atribuirle la figura del robo. Caso contrario, solo estaremos ante el delito de hurto. Antes de analizar cul es el contenido de los elementos objetivos anotados, es necesario indicar de modo tangencial para los interesados de seguir a los penalistas de la madre patria, que a diferencia del cdigo Penal espaol, el peruano exige de modo expreso que la violencia se efecte en contra de las personas. De modo alguno constituye robo el uso de la violencia en contra de las cosas. Para nuestra legislacin si se verifica que el agente ha hecho uso de la violencia en contra de las cosas de las personas estaremos ante el delito de hurto agravado. En cambio segn el artCulo 237 del Cdigo Penal espaol de 1995 sern "reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estn". Incluso en los siguientes artculos hasta el 241 aquel cuerpo legal, a diferencia de nuestra legislacin donde constituyen modalidades del hurto, establece que las modalidades de escalamiento,

rotura de obstculos, sustraccin en casa habitada, etc., constituyen modalidades de robo. Diferencias normativas substanciales que afirman nuestra conviccin de no asumir acrticamente los planteamientos que elaboran los importantes penalistas espaoles respeto de los delitos contra el patrimonio. a. Empleo de violencia contra las personas Antes de exponer nuestras ideas y argumentos resulta pertinente repasar los conceptos esgrimidos por los tratadistas peruanos ms importantes, pues como se ver, todos plantean puntos de vista particulares. No existe mayor coincidencia debido a la misma naturaleza del tema, sobre el cual todos nos sentimos invitados a formular conceptos que sirvan al operador jurdico penal al momento de resolver un caso concreto. Roy Freyre (1259) sostiene que la violencia consiste en el empleo de medios materiales para anular o quebrantar la resistencia que ha sido ofrecida por la vctima o para evitar una resistencia que se esperaba, obligndola de esta manera a padecer la substraccin del bien mueble. Por su parte Pea Cabrera (12.0), precisaba que existe violencia o "vis absoluta" cuando se aplica una energa fisica destinada a vencer la resistencia de la Vctima. Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar o utilizar cualquier mecanismo, es emplear violencia material. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano(IW) fundndose en los penalistas espaoles Muoz Conde y Vives Antn afirman que "la violencia -vis absoluta o vis corporalisconsiste en el empleo de medios materiales para anular o quebrantar la resistencia que ofrece la Vctima o para evitar una resistencia que se esperaba. No resulta necesario que la violencia recaiga sobre el sujeto pasivo del delito, ya que puede dirigirse contra un tercero que trate de impedir la sustraccin o que pueda oponerse al apoderamiento. De ah que lo fundamental sea que la violencia se constituya en un medio para lograr el apoderamiento. Si no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no estaremos ante el delito de robo". Rojas Vargas (12.2) por su parte atinadamente ensea que la violencia es el uso manifiesto, explosivo -en menor o mayor grado- de la fuerza o energa fisica, mecnica, qumica y/o tecnolgica de la que hace gala el sujeto activo para anular, reducir o dificultar la capacidad de respuesta de la Vctima a efectos de efectuar la defensa de su patrimonio mueble. Las diversas modalidades prcticas que puede asumir se dirigen as a frustrar o imposibilitar la concrecin de la voluntad de defensa de los bienes

muebles o a vencer resistencias ante la accin ilcita de sustraccin/ apoderamiento que ejecuta el agente del delito. Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los conceptos antes glosados, sostenemos que de la propia redaccin del tipo penal se desprende que el primer elemento caracterstico del robo lo constituye la violencia. La violencia o fuerza fisica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para facilitar la sustraccin y por ende el apoderamiento ilegtimo del bien que pertenece al sujeto pasivo. Si en un caso concreto que la multifactica realidad presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar la sustraccin sino por el contrario tuvo otra finalidad especfica, no aparecer el supuesto de hecho del delito de robo. Solo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella est dirigida a anular la defensa de sus bienes que hacen el sujeto pasivo o un tercero y de ese modo, facilitar la sustraccin-apoderamiento por parte del agente. La Corte Suprema por Ejecutoria del 06 de junio de 2000, ha indicado que "para la configuracin del delito de robo es necesario que exista una vinculacin tanto objetiva como subjetiva de la violencia con el apoderamiento; ello implica, que su empleo haya sido el medio elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo" (IW). En tal contexto se entiende por violencia aquella energa fsica, mecnica o tecnolgica que ejerce el sujeto activo sobre su vctima con la finalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materializacin de la resistencia que hace la Vctima ante la sustraccin de sus bienes. Debe verificarse la correspondencia entre la violencia y la accin final de apoderamiento de modo que la violencia est subordinada al apoderamiento. La violencia debe expresarse en una energa desplegada sobre la Vctima de manera manifiesta y abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos tratadistas han denominado violencia impropia como es el uso de narcticos, hipnosis, alcohol, etc. para lograr la sustraccin. Estos supuestos constituyen hurto con la modalidad de destreza. Ya hemos expresado y tambin volveremos a tratar ms adelante, que en el delito de robo al hacerse uso de la violencia o amenaza se pone en peligro presente o inminente otros bienes jurdicos importantes como es la vida o la integridad fsica de las personas (delito pluriofensivo) , mientras que con el uso de

los narcticos o hipnosis el agente no pone en peligro tales bienes jurdicos, salvo lamentables excepciones. La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la resistencia; para evitar que el sujeto pasivo resista la sustraccin y para vencer la oposicin para fugarse del lugar de la sustraccin. Estaremos frente al primer supuesto cuando el agente para sustraer el reloj de su Vctima forcejea y de un golpe le hace caer dndose a la fuga; en cambio estaremos ante la segunda hiptesis cuando el agente por detrs coge de los brazos a su vctima para que otro le sustraiga el reloj. En tanto que estaremos ante el tercer supuesto, cuando el agente despus de haber sustrado el reloj golpea a la Vctima para que deje de perseguirlo y de ese modo logre el xito de su delito. Los dos primeros supuestos no presentan mayor problema ni discusin en la prctica judicial, en cambio, el ltimo supuesto resulta polmico. Sin embargo, nosotros afirmamos que teniendo en cuenta que existe apoderamiento y por ende delito consumado de robo cuando el agente tiene la posibilidad real o potencial de disponer del bien sustrado, cualquier violencia que utilice aquel para conseguir tal objetivo constituir elemento objetivo del delito. Siendo as, el uso de la violencia sobre la Vctima al momento de la fuga del autor constituye supuesto englobado en la figura del robo. Rojas Vargas (1244) denomina a este tipo de violencia "subsiguiente" para diferenciarlo de los tipos de violencia antecedente y concomitante. Sostiene el citado autor que la violencia subsiguiente a la sustraccin es el momento previo inmediato al apoderamiento del bien y a la disponibilidad del mismo por parte del sujeto activo, definiendo cuadros de tipicidad referidas a la fase de alejamiento -o huida del sujeto activo del lugar de los hechos- del bien del mbito de dominio y control del propietario, donde se suceden generalmente persecuciones policiales, tambin frustraciones o consumacin del delito y cuadros de violencia en tal contexto. Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida contra las personas. Es imposible la figura del robo si la violencia est simplemente dirigida contra las cosas. Cuestin diferente ocurre en el sistema jurdico penal espaol como se ha indicado, donde la violencia sobre las cosas configura el delito en anlisis.

Sin duda la violencia ser contra las personas que detentan la posesin del bien objeto del delito; pueden ser el propio propietario, un poseedor o un simple tenedor. En tal sentido no es necesario que exista identidad entre el titular del bien mueble y el que sufre los actos de violencia. La persona que sufra la violencia fsica tiene que ser una persona natural, es imposible que ello ocurra contra una persona jurdica. No obstante, la persona jurdica ser agraviada cuando se haya sustrado bienes de su propiedad haciendo uso de la violencia contra sus representantes o personas que poseen sus bienes muebles. Finalmente, resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia no aparece tasada por el legislador. El operador jurdico tendr que apreciarlo en cada caso concreto y determinar en qu caso ha existido violencia suficiente en la sustraccin para configurar el robo. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y ha producido lesiones en la vctima estaremos ante un robo agravado. Caso contrario, la Suprema Corte por Ejecutoria del 5 de setiembre de 1997, al conocer un hecho calificado por las instancias inferiores como robo agravado, atinadamente ha indicado que "los hechos delictivos consistentes en arrebatarle la cartera a la agraviada, causndole lesiones de mnima consideracin; pero sin uso de armas punzo cortantes ni de otro instrumento que se le parezca, no renen los elementos constitutivos del delito de robo agravado, configurndose en todo caso una accin delictiva distinta que es la de robo, prevista en el artculo 188 del Cdigo Penal" (1245).

b. La amenaza de un peligro inminente Primero repasemos los conceptos expuestos por los tratadistas peruanos respeto de la amenaza como elemento facilitador de la sustraccin del bien mueble en el delito de robo. Roy Freyre (1246) sostiene que la amenaza no es ms que la violencia moral conocida en el derecho romano como vis compulsiva, la misma que vendra a ser el anuncio del propsito de causar un mal inminente que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de una persona con el objeto de obligarla a soportar la sustraccin o entregar de inmediato una cosa mueble. El desaparecido Pea Cabrera (1247) escribi que la amenaza es toda coercin de ndole subjetiva

que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo realizar as, el apoderamiento. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1248) siguiendo al jurista espaol Vives Antn, afirman que la amenaza -vis compulsiva- se puede definir como el anuncio de un mal inmediato, de tal entidad que es capaz de vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y provocar inmediatamente que este entregue el bien o posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento. Por nuestra parte, consideramos que la amenaza como medio facilitador del apoderamiento ilegtimo consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para la vida o integridad fisica de la vctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo, no oponga resistencia a la sustraccin de los bienes objeto del robo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la vctima, en un caso concreto, ser indispensable verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio deljuzgador en el caso concreto. La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la intimidacin. El juzgador se limitar a determinar si la vctima tuvo serios motivos para convencerse que solo dejando que se sustraigan sus bienes muebles, evitara el dao anunciado y temido. Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento a la sustraccin evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico pero lo importante es que la vctima lo crea.

Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o integridad fsica de las personas, ya sea de la propia vctima o de terceros, quedando descartado otro tipo de males. Rojas Vargas (1249), afirma que el contenido de la amenaza es el de causarle la muerte o provocarle lesiones que afecten su integridad fsica o la de terceros estrechamente vinculados con ella e incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes son as utilizados para coaccionar a la vctima. No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la vida tiene su conversin prctica en la posibilidad de muerte, mientras que el peligro para la integridad fsica cubre un amplio espectro de lesiones que merecen tratamiento mdico, vale decir, aquellas que supongan alteracin en el equilibrio somtico funcional y mental. Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse hasta en tres supuestos. Para impedir que la vctima se oponga a la sustraccin; que la vctima entregue silenciosamente el bien mueble y tercero, cuando la amenaza es proferida en momentos que el sujeto activo se da a la fuga hasta el momento objetivo que logra el real apoderamiento del bien mueble. Es necesario dejar establecido que la amenaza no deber hacerse con algn arma o por la concurrencia de dos o ms sujetos, pues ello constituye otra figura delictiva como lo es el robo agravado. El robo simple por ejemplo se concretizar cuando el agente amenace con golpear con puo a la vctima o a un familiar cercano o cuando le amenace con lanzarlo a un precipicio sino le entrega el dinero. En tal contexto, la mayora de casos que presenta Rojas Vargas (1250) como ejemplos representativos o tpicos de robo por medio de amenaza de modo alguno constituyen supuestos de robo simple, pues ellos constituyen supuestos de robo agravado que analizaremos ms adelante.

2.7. Bienjurdico protegido En doctrina aparece la discusin respecto de cul o cules son los bienes jurdicos fundamentales que se pretende proteger con la tipificacin del delito de robo.

Por un lado se afirma que junto al patrimonio se protege la vida, la integridad fisica y la libertad personal. Incluso nuestro ms alto Tribunal de justicia ha recogido esta posicin. Como muestra cabe citar tres Ejecutorias Supremas: En la Ejecutoria Suprema del 19 de mayo de 1998 expres claramente que "el bien jurdico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que no solo se protege el patrimonio, sino adems la integridad y libertad personal" (1251). Un ao despus, por Ejecutoria Suprema del 11 de noviembre de 1999 extendiendo ms su posicin, expres que "en el delito de robo, se atacan bienes de tan heterognea naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace de l un delito complejo; ello no es ms que un conglomerado de elementos tpicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre s, formando un todo homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara lugar a la destruccin del tipo" (1252). En tiempos ms reciente, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 14 de mayo de 2004 ha reiterado que "el bien jurdico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensivo, toda vez que no solo se protege el patrimonio sino adems la integridad y libertad personal" (1253). Por otro lado est la posicin que resume Rojas Vargas (1254) que sostiene que la propiedad (la posesin, matizadamente) es el bien jurdico especfico predominante; junto a ella, se afecta tambin directamente a la libertad de la vctima o a sus allegados funcional-personales. A nivel de peligro mediato y/o potencial -sigue afirmando el citado autor- entra en juego igualmente la vida y la integridad fisica, bien jurdico objeto de tutela de modo indirecto o dbil. Nosotros, decididamente sostenemos que el nico bien jurdico que se pretende tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado por los derechos reales de posesin y propiedad. En efecto, por la ubicacin del robo dentro del Cdigo Penal etiquetado como delito contra el patrimonio y adems por el animus lucrandi que motiva la accin del autor, el bien fundamental protegido es el patrimonio de la Vctima. La afectacin de otros bienes jurdicos como la vida, la integridad fsica o la libertad, aqu solo sirven para calificar o configurar en forma objetiva el hecho punible de robo. Estos intereses fundamentales apare~en subordinados al bien jurdico patrimonio. Si por el contrario se afectara alguno de

aquellos bienes de modo principal y en forma secundaria o accesoria el patrimonio estaremos ante una figura delictiva distinta al robo. O en su caso, si la lesin al bien jurdico vida o integridad fsica por ejemplo, es igual que la lesin al patrimonio, estaremos ante un robo agravado pero de modo alguno frente nicamente al robo simple. El bien jurdico protegido de modo directo es el patrimonio representado por el derecho real de posesin primero y despus por la propiedad. Pues en todos los casos, siempre la sustraccin y consecuente apoderamiento ser contra el poseedor de bien mueble objeto del delito. Esto es, la accin del agente es dirigida contra la persona que ostenta o tiene la posesin del bien mueble que muy bien puede coincidir con el propietario o un simple poseedor legtimo temporal del bien. En la figura del robo, bastar verificar contra qu persona se utiliz la violencia o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad fsica y acto seguido, se le solicitar acredite la preexistencia del bien mueble, circunstancia con la cual hace su aparicin el propietario del bien. En la prctica judicial se traduce del siguiente modo: si la persona contra quien se hizo uso de la violencia o la amenaza es el propietario del bien objeto del delito existir una sola vctima y si por el contrario, se verifica que la persona que resisti la violencia o amenaza del sujeto activo fue un simple poseedor legtimo, estaremos ante dos sujetos pasivos: el propietario y el poseedor. Es importante resaltar que en todos los casos que la realidad presenta, siempre ser necesario que el propietario o poseedor del bien acredite la preexistencia del bien objeto del delito de robo, caso contrario la absolucin del procesado se impone. En este sentido se pronuncia la Ejecutoria del 17 de junio de 2003, cuando la Sala Suprema Penal Transitoria argumenta que "como se advierte del proceso, no obstante la imputacin coherente de la agraviada Dora Clementina Loayza Meneses en contra del encausado Aunlio Tincopa Tobayo y del reservado Edgar Gualberto Flores, a quienes sostiene conocer de vista, pncisando adems que la mayor parte del dinero sustrado, haba sido retirado del Banco Crdito; es del caso sealar; que la citada agraviada, no cumpli con amditar la pnexistencia del nferido dinero, pese haber sido nquerida para tal efecto; asimismo, obra de autos los informes de los Bancos de la Nacin y de Crdito, en el sentido que la citada agraviada no posee

cuenta corriente o de ahorro en dichas entidades, tal como aparece a fajas doscientos dieciocho y doscientos veintids" (1255).

2.8. Sujeto activo De la redaccin del tipo penal del artculo 188, se desprende que no se exige la presencia de alguna cualidad especial en el sujeto activo o agente del delito de robo por lo que sin duda, autor puede ser cualquier persona natural. La nica condicin que se establece en la hermenutica es que el agente no sea el propietario exclusivo del bien, pues el bien objeto del delito debe ser "total o parcialmente ajeno". Esta ltima circunstancia tambin orienta que fcilmente un copropietario o coheredero puede constituirse en sujeto activo del delito de robo y ello solo podr ocurrir siempre y cuando aquel copropietario no ostente la posesin del bien mueble. Si por el contrario, tiene la posesin del bien no habr robo pues no se habra materializado la sustraccin violenta o bajo amenaza.

2.9. Sujeto pasivo Tambin sujeto pasivo o vctima de robo ser el propietario del bien mueble y en su caso, junto a l tambin ser el poseedor legtimo del bien cuando a este se le hayan sustrado. As mismo, muy bien la persona jurdica puede constituirse en sujeto pasivo del robo cuando se haya sustrado bienes muebles de su propiedad. As, cuando en un caso concreto, la persona que resisti la sustraccin violenta del bien no es el propietario, habr dos sujetos pasivos del hecho punible de robo: el titular del bien mueble y el poseedor legtimo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho del robo comporta, igual que el hurto, dolo directo, pero posee un ingrediente cognoscitivo-volitivo mayor: el conocimiento por parte del sujeto activo que est haciendo uso de la violencia o amenaza grave

sobre la persona y la voluntad de actuar bajo tal contexto de accin, es decir, de utilizar tales medios para lograr o facilitar el apoderamiento del bien mueble (1256). No obstante, aparte del dolo directo, es necesario un elemento subjetivo adicional, particular o especfico como es el nimo de lucro, esto es, el agente acta movido o guiado por la intencin de sacar provecho del bien mueble sustrado. Si en determinado caso concreto, el animus lucran di no aparece, no se configura el hecho punible de robo.

4.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta tpica de robo simple ser antijurdica cuando no concurra alguna circunstancia prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal que le haga permisiva, denominadas causas de justificacin, como puede ser la legtima defensa, estado de necesidad justificante, consentimiento vlido de la vctima para la sustraccin, etc. Si por el contrario, en un caso particular, el operador jurdico llega a la conclusin que concurre, por ejemplo, consentimiento vlido de la vctima para que el agente se apodere de su bien mueble, as se verifique que este ltimo actu con violencia, la conducta ser tpica de robo simple pero no antijurdica y por tanto irrelevante penalmente. En un caso concreto, corresponde al operador jurdico determinar cuando opera una causa de justificacin. As lo entiende la Corte Suprema de nuestra patria cuando por Ejecutoria del 12 de marzo de 1998, dej establecido que "el contenido de una causa de justificacin debe extratrrse del contexto social en que se desarrolla la situacin de conflicto, correspondiendo al juzgador valorar el problema concreto para decidir la procedencia de la justificacin en el caso particular' (1257).

5.

CULPABILIDAD

La conducta tpica y antijurdica del robo simple reunir el tercer elemento del delito denominado culpabilidad, cuando se verifique que el agente no es inimputable, esto es, no sufre de anomala psquica ni es menor de edad; despus se verificar si el

agente conoca o tena conciencia de la antijuridicidad de su conducta, es decir, si saba que su actuar era ilcito o contra el derecho. Aqu perfectamente puede presentarse la figura del error de prohibicin previsto en el artculo 14 del C.P., ocurrir cuando el agente sustrae violentamente un bien que posee la vctima en la creencia errnea que aquel bien es de su propiedad, o cuando el sujeto activo se apodera violentamente de un bien mueble creyendo errneamente que cuenta con el consentimiento de la vctima. Finalmente, el operador jurdico deber verificar si el agente tuvo la posibilidad de actuar de modo distinto a la de realizar la conducta de robo. Si por el contrario, se determina que el sujeto activo no tuvo otra alternativa que cometer el robo como ocurrira por ejemplo, cuando el agente acta compelido o inducido por un miedo insuperable de un mal, no habr culpabilidad y por tanto, la conducta concreta ser tpica, antijurdica pero no culpable y por tanto no constituir conducta punible. Con pedagoga la Suprema Corte por Ejecutoria del 17 de junio de 1998, sostuvo que "el miedo insuperable es la causal por la cual se exime de responsabilidad penal al que acta bajo el imperio del miedo de sufrir un mal igualo mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por estmulos externos al que lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe tratarse de un mal igualo mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo" (1258).

6.

TENTATIVA

Es comn afirmar que el delito de robo simple al ser de lesin o de resultado, cabe perfectamente que la conducta del agente se quede en tentativa. En efecto, estaremos ante una tentativa de robo cuando el agente ha dado inicio a la sustraccin del bien haciendo uso de la violencia o amenaza y luego se desiste, o cuando el agente no logra sustraer el bien por oposicin firme de la vctima o es sorprendido por terceros en los instantes que se encuentra en plena sustraccin de los bienes y lo detienen, o cuando est en fuga con el bien sustrado y es detenido por un tercero que muy bien puede ser un efectivo de la Polica Nacional. La jurisprudencia nacional, que denomina Fidel Rojas Vargas en la presentacin de su "Cdigo Penal, diez aos de Jurisprudencia sistematizada", como el derecho vivo,

actuante y dinmico, por Ejecutoria Suprema del 06 de abril de 1998 indica que" la accin del procesado de amenazar a la agraviada con un arma para despojarla de sus pertenencias, resulta un ilcito que no se lleg a concretar por la resistencia que opuso la vctima, y la oportuna aparicin de su hermano, configurndose la tentativa del delito contra el patrimonio" (1259). En el mismo sentido por Ejecutoria Suprema del 18 de enero de 2000, sostiene que "el delito de robo ha quedado en grado de tentativa, al no haberse materializado el apoderamiento del dinero o especie alguna de propiedcu1 del agraviado, ello en atencin a la oportuna interoencin policial" (1260). No hay discusin en la doctrina que en los primeros supuestos constituyen tentativa de robo, la discusin se origina con el ltimo supuesto. El origen de la discusin depende del concepto que ensayemos sobre el apoderamiento del bien mueble. Si sostenemos el por apoderamiento se constituye en el instante que el agente toma en su poder el bien despus de haberlo sustrado, llegaremos a la conclusin que teniendo en su poder el bien ya habr robo consumado as el agente haya sido detenido dndose a la fuga; en cambio, si sostenemos que hay apoderamiento desde el instante en que el agente tiene la disponibilidad real o potencial del bien, esto es, puede disponer libremente del bien sustrado, llegaremos a la conclusin que habr tentativa cuando el agente es sorprendido y detenido en plena huida del lugar despus de haber despojado de la posesin de su bien mueble a la vctima. Aqu se trata de una tentativa acabada o lo que en forma inapropiada algunos denominan robo frustrado. Por ejemplo, la Ejecutoria del 11 de abril de 2004, recoge un hecho real de robo que lleg al grado de tentativa acabada. En efecto, all se expresa que "est probada la comisin del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la Polica en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa intimidacin y agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la accin delictiva del acusado ngel ( ... ) no se consum y por tanto qued en grado de tentativa" (1261). Igual razonamiento recoge la Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 1999 al argumen tar que "La conducta

imputada a los acusados es la de robo en grado de tentativa acabada y no la de robo consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los citados encausados dieron principio a la ejecucin del delito directamente por los hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente y subjetiva mente deberan producir el resultado tpico, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad de stos" (1262). En la misma lnea interpretativa tenemos la Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2004 (1263) que argumenta: "se ha acreditado la comisin del delito y la responsabilidad del encausado Julio Jorge Novoa Solari, quien conjuntamente con sus coprocesador a bordo de una camioneta, asaltaron con arma de fuego al pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del vehculo a quienes luego de un forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con dinero, dndose a la fuga, pero fueron perseguidos por los trabajadores que redujeron y recuperaron el dinero de manos del coprocesado Uladislao Mendoza Tello (. .. ) se trata de un delito frustrado, conforme a lo previsto en el artculo diecisis del Cdigo Penal ". En esta Ineajurisprudencial se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el precedente vinculan te de fecha 11 de abril de 2005 (1264) cuando sostuvo que "en efecto, est probada la comisin del delito de robo agravado en grado de tentativa por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la polica en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello signi[zca que, previa intimidacin y agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la accin delictiva del acusado ngel Richard Snchez Alfaro no se consum y por tanto qued en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicacin el artculo diecisis del Cdigo Penal".

7.

CONSUMACIN

De los argumentos expuestos para la tentativa, se concluye que habr conducta punible de robo consumado cuando el agente ha logrado apoderarse y por tanto tiene la posibilidad real o potencial de disponer libremente del bien mueble sustrado a la vctima. En la doctrina peruana y a nivel jurisprudencial, se ha impuesto la teora

de la disponibilidad como elemento fundamental para diferenciar la tentativa de la consumacin. En otros trminos, en el Per es comn sostener y afirmar que se ha impuesto la teora de la ablatW. Esta teora sostiene que el robo se consuma cuando se traslada el bien mueble sustrado a un lugar donde el agente tenga la posibilidad de disponerlo. La consumacin tiene lugar en el momento mismo que luego de darse por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, surge la posibilidad de disposicin real o potencial del bien mueble por parte del agente. La posibilidad real o potencial de disponer, por mnima que sea, constituye un hito fundamental para entender y comprender perfectamente la consumacin y su diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad de disposicin que tenga el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms presin que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad de disposicin del bien por parte del agente no debe estar viciada por presiones externas como ocurrira por ejemplo, cuando al estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustraccin, el agente es inmediatamente perseguido. Sin duda, al momento de la fuga, el sujeto activo puede tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyndole o entregndole a un tercero, etc. pero ello de ningn modo puede servir para afirmar que aquel ha consumado el delito. En tal sentido, Rojas Vargas (1265) ensea que el delito de robo simple, delito de resultado, se halla consumado cuando el sujeto activo ha logrado el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violencia o amenaza para ello, o conjuntamente valindose de ambas acciones instrumentales. Por su parte Bramont-Arias Torres/Garca CantizarlO (1266) sostienen que el delito de robo simple se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando el sujeto activo obtiene su disponibilidad. No obstante, en forma discutible y contradictoria, luego los autores citados, afirman que no basta con que el sujeto activo haya tomado el bien y huido con l para entenderse consumado el delito, es preciso que haya tenido, aun en el curso de la huida, una mnima disponibilidad. En tal sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 03 de marzo de 1999, al sostener que "la consumacin en el delito de.robo se produce, cuando el agente se apodera mediante violencia o amenaz.a de un bien total o parcialmente ajeno, privando al titular del bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia y

posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realiz.ar actos de disposicin de dicho bien" (1267). La misma lnea interpretativa argumenta la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte en la Ejecutoria del 31 de agosto de 2004 (1268), cuando al resolver un caso real afirma que "es de precisar que el delito de robo se lleg a consumar, pues aun cuando finalmente se intercept a los acusados y se recuper el vehculo sustrado estos tuvieron el auto en su poder un espacio de tiempo -aun cuando breve- que posibilit una relativo o suficiente disponibilidad sobre el mismo; que los reos no fueron sorprendidos in jraganti o in situ, y la persecucin por la propia vctima no se inici sin solucin de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; que, por tanto, se asume -en la lnea jurisprudencial ya consolidada de este Supremo Tribunal- la postura de la illatio (1269) para deslindar la figura consumada de la tentada, en cuya virtud la lnea delimitadora se da en la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente, siquiera sea potencialmente -lo cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duracin-, sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material". No obstante, tener claro estos conceptos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia precedente, no entendemos el criterio que hayan tenido los vocales Supremos de la Segunda Sala Penal Transitoria para sostener en la jurisprudencia vinculan te del 17 de febrero de 2005 (1270), "que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir de aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la vctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustraccin del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumacin del evento y gravitar en el resultado, consumndose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo". Es decir, esta jurisprudencia de carcter vinculante de modo desacertado se adhiere a la teora de la illato que sostiene que el robo se consuma cuando el agente se apodera del bien y lo traslada a un lugar seguro escogido por l y lo oculta aunque sea por breve tiempo. Sin embargo, ante la existencia en los estrados judiciales de abundantes procesos por el delito de robo agravado, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de forma inmediata, con fecha 11 de abril de 2005 (1271) emiti otra Ejecutoria Suprema apartndose de tal criterio, en la cual invocando de modo errado la teora de la illatio(1272), argument que: "el apoderamiento debe entenderse consumado, no

con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -contrectatio-- ni en el mero hecho de la separacin de la posesin material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no afectiva sobre la cosa puede ser incluso momentneamente, fugaz o de breve duracin, as como de parte de lo sustrado para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposicin de la misma-, lo que no sucede cuando se est persiguiendo al agente y se le captura en posesin de la - misma; que, por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es capturado o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz". Aun cuando la Sala Penal Permanente afirma en la Ejecutoria que el apoderamiento se consuma con la teora de la illatio, lo real y concreto es que la citada Sala Penal volvi a la teora de la ablatio, pues luego sostiene que se entiende por consumado el apoderamiento "cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial" del bien. Ante estas posiciones interpretativas contradictorias, los Vocales Supremos de las Salas Penales permanente y transitoria, por invocacin de la primera (127S), el 30 de setiembre de 2005 se reunieron en Sala Plena y acordaron que: "En el delito de robo agravado, el factor que define la consumacin es la posibilidad de disposicin potencial del bien, la misma que no existe cuando el agente es capturado en el momento o inmediatamente despus de producida su huida, supuesto en el cual nos encontramos ante una tentativa de robo agravado. En este sentido, se entiende que nuestro Cdigo Penal se adhiere a la teora de la ablatio (Posibilidad de disponer del bien)" (1274). No est dems sealar que en aplicacin estricta del artculo 301-A en concordancia con el numeral cuarto del artculo 80 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, este acuerdo por ser producto de Sala Plena es de cumplimiento imperativo u obligatorio y vincula a todos los rganos judiciales encargados de administrar justicia penal hasta que otro Pleno Jurisdiccional Supremo lo modifique. Es decir, de esta disposicin plenaria ningn rgano judicial puede apartarse. Solo lo podr hacer otra Sala Plena de los Vocales Supremos en lo Penal.

8.

EJECUTORIAS VINCULANTES EN MATERIA DE ROBO

Por la importancia y trascendencia que viene adquiriendo el precedente vinculante, creemos acertado reproducir en este apartado las dos ejecutorias de carcter vinculan te, as como el acuerdo de la Sala Plena, la misma que vincula a todos los rganos encargados de administrar justicia penal en nuestra patria. As tenemos:

SEGUNDA SALA PENAL SUPREMA TRANSITORIA R.N. NQ 3932-2004 (1275) 1. JURISPRUDENCIA VINCULANTE Lima, diecisiete de febrero de dos mil cinco VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza Alarcn y Danton Alan Sandoval Rentera y el Fiscal Superior; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO. Primero: Que del recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Pblico se advierte que no formula peticin concreta respecto de los encausados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza Alarcn y Danton Alan Sandoval Rentera, limitndose a narrar aspectos circunstanciados de los hechos, tales como que el primero fue quien recibi la informacin del sujeto conocido como "Juan" sobre los movimientos bancarios y el desplazamiento del agraviado Carlos Lino Chonln Vega, que a su vez la trasmiti al segundo, para luego juntos planificar el asalto, contando con la participacin del tercero, quien los condujo en un vehculo menor - mototaxi hasta el lugar del evento. Segundo: Que el abogado defensor del acusado Carlos Alberto Ramos Sandoval, seala que su patrocinado a intervenido en el asalto motivado por un estado de necesidad, invocando como fundamento jurdico el artculo veinte inciso cuatro del Cdigo Penal, en todo caso el Superior Colegiado para la imposicin de la pena no ha considerado lo previsto en los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del acotado cuerpo legal. Tercero: Que, el encausado Daro Damin Pedraza Alarcn, al fundamentar su recurso de nulidad sostiene que por su sinceridad,' arrepentimiento y pedido de clemencia en el juicio oral, debi imponrsele una pena por debajo del mnimo legal. Cuarto: Que el encausado Danton Alan Sandoval Rentera, en su recurso de nulidad arguye que en la presente investigacin judicia~no se han glosado pruebas de cargo que acrediten su responsabilidad penal, toda vez que ha sido comprendido por el solo hecho de haberse encontrado con su coacusado

Carlos Alberto Ramos Sandoval durante la intervencin policial. Quinto: Que para evaluar el caso sub idice, esta Suprema Sala considera necesario hacer presiones en relacin con dos circunstancias: a) La determinacin del momento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia ejercida con posterioridad a la consumacin del mencionado delito. Que respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir el aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la vctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustraccin del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumacin del evento y gravitar en el resultado, consumndose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en cuanto a la segunda cabe sealar: Que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumacin del hecho punible y se cause la muerte de la vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio doloso-, producindose aqu un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo o para ocultar su realizacin o impedir su detencin, tal accin homicida constituir delito de asesinato (ver Jos Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte Especial!. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos noventa y cinco, paginas cincuenta y nueve y sesenta). Sexto: Que, en cuanto se refiere a los hechos submateria, de las diligencias y pruebas actuadas ha quedado establecido que en horas de la tarde del ocho de junio del dos mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonln Vega fue interceptado por los coacusados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza Alarcn y Rey David Pedraza Campos, en circunstancias que luego de retirar dinero del Banco se diriga a bordo de una motocicleta por la carretera con destino al Centro Poblado Menor "Naranjos Alto" en la jurisdiccin del Distrito de Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numrica y empleando violencia le despojaron el dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo que el agraviado en su intento de recuperar lo sustrado es impactado por un proyectil de arma de fuego disparado por Daro Damin Pedraza Alarcn quien se encontraba detrs de aquel en actitud de contencin, ocasionando su muerte en

forma instantnea, siendo la causa de ella shock hipovolmico, traumatismo torxico abierto, lesiones de disparo de arma de fuego conforme aparece en el protocolo de autopsia de fojas sesenta y tres. Stimo: Que, de la debida compulsacin de pruebas resulta que Carlos Alberto Ramos Sandoval, al absolver la tercera pregunta de su manifestacin policial de fojas veintitrs, seala que l conjuntamente con su coacusado Rey David Pedraza Campos le arrebataron el dinero al agraviado y cuando emprendan la fuga, encontrndose a unos veinte metros aproximadamente, al voltear la mirada pudo observar que Pedraza Alarcn le efecta un disparo por la espalda al agraviado, versin que coincide con la de este ltimo, quien en su manifestacin policial de fojas veintiocho admite que en efecto portaba un arma de fuego calibre treinta y dos con el cual realiz el disparo mortal al agraviado, encontrndose este a unos dos metros y medio de distancia aproximadamente. Octavo: Que, con lo expuesto, se colige que los agresores hicieron uso de la violencia como medio para lograr la apropiacin del bien, cesando esta cuando Ramos Sandoval y Pedraza Campos huyen con el dinero, quedando consumada la sustraccin, toda vez que los procesados no solo ya haban aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la vctima, sino que se la llevaban (reemplazo de un dominio por otro), teniendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve lapso de tiempo, evidencindose por tanto la consumacin de la lesin jurdico patrimonial. Noveno: que, as las cosas, toca dilucidar la conducta que cada procesado ha desplegado para la perpetracin del hecho; que, para el caso de Pedraza Alarcn ha surgido concurso real de delitos, puesto que el evento tuvo lugar en dos momentos: la ejecucin del robo propiamente dicho con apoderamiento ilegitimo de la cosa y el segundo la muerte de la vctima; en efecto, en el presente caso, el delito de robo agravado qued consumado desde el momento en que Ramos Sandoval y Pedraza Campos huyen con el botn, ejerciendo actos de disposicin (aunque por breve lapso de tiempo), configurndose aqu el tipo penal del artculo ciento ochenta y nueve primera parte, inciso dos, tres y cuatro del Cdigo Penal, de lo que se colige que al efectuar el disparo mortal por la espalda al agraviado, ya no constituye un medio para lograr la apropiacin del bien, sino un hecho punible independiente del robo agravado, puesto que este ya se haba consumado, cometiendo en consecuencia el delito de homicidio agravado conforme al inciso segundo del artculo ciento ocho del Cdigo Penal y no robo agravado con subsecuente muerte. Dcimo: Que, lo anotado precedentemente, dara lugar a la ampliacin del auto de apertura de instruccin contra el encausado Pedraza Alarcn, por el delito de homicidio calificado; pero,

estando a que el Fiscal Superior en su recurso de nulidad no ha formulado peticin concreta respecto de este encausado y en aplicacin del artcu lo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo novecientos cincuenta y nueve no resulta posible declarar la nulidad de la sentencia en dicho extremo, pues ello constituira una reforma en peor, lo que no esta permitido por la precitada norma legal; en consecuencia la peticin de Pedraza Alarcn sobre la disminucin de la pena que le fue impuesta deviene en inatendible, dada la naturaleza y gravedad del ilcito cometido. Undcimo: Que, con relacin al encausado Carlos Alberto Ramos Sandoval, en su recurso de nulidad alega que actu bajo un estado de necesidad invocando el inciso cuarto apartado a) del artculo veinte del Cdigo Penal, sin embargo ello no resulta atendible pues que no se cumplen los presupuestos de la causa de justificacin aludida, es ms, existi un plan premeditado ya que el sujeto conocido como "Juan" (segn su versin) das antes le proporcion informacin sobre la ruta que empleaba el agraviado, por lo dems el procesado no ha dado una versin uniforme sobre los hechos, adecundose su conducta al tipo penal por el cual ha sido condenado (artculo ciento ochenta y nueve, incisos dos, tres y cuatro del Cdigo acotado). Dcimo Segundo: Que en lo que respecta al encausado Dalton Alan Sandoval Rentera, a quien se le atribuye el delito de robo agravado en calidad de cmplice, de autos no aparecen suficientes elementos de prueba que acrediten su participacin en los hechos, ya que fue incluido en la investigacin por la sola circunstancia de haberse encontrado en compaa de Ramos Sandoval cuando se produjo la intervencin policial resultando tal circunstancia insuficiente para atribuirle responsabilidad penal, mxime sin ninguno de los encausados lo sindican, por lo que en su caso resulta de aplicacin lo dispuesto por el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales. Dcimo Tercero: Que, en consecuencia, habindose establecido criterios de diferenciacin en relacin a la consumacin del delito de robo agravado con subsecuente de muerte y el delito de asesinato para ocultar otro delito, corresponde otorgar a dicha interpretacin jurisprudencial carcter de precedente vinculante conforme a lo anotado en el considerando quinto de la presente resolucin, en aplicacin de lo previsto por el inciso uno del artculo trescientos uno A, del Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve; y estando a las consideraciones expuestas: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia

recurrida de fajas cuatrocientos sesenta y seis, su fecha trece de setiembre de dos mil cuatro, en cuando condena a Carlos Alberto Ramos Sandoval y Dario Damian Pedraza Alarcon por el delito de robo agravado, en agravio de Carlos Lino Chonln Vega, imponiendo al primero, veinte aos de pena privativa de libertad y al segundo, veinticinco aos de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de 'la carcelera que viene sufriendo desde el ocho de junio del dos mil dos, vencer para el primero, el siete de junio del dos mil veintids y para el segundo, el siete de junio del dos mil veintisiete; fija en treinta mil nuevos soles la suma por concepto de reparacin civil que debern abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales de la vctima; asimismo declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condena a Danton Alan Sandoval Rentera, como cmplice del delito de robo agravado en agravo de Carlos Lino Chonln Vega, a cuatro aos de pena privativa de libertad suspendida por el plazo de tres aos; con lo dems que al respecto contiene; reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Danton Alan Sandoval Rentera, de la acusacin fiscal, por el delito de robo agravado en agravio de Carlos Lino Chonln Vega; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del presente proceso; debiendo reiterarse las ordenes de ubicacin y captura contra el encausado Rey David Pedraza Campos hasta que sea habido; MANDARON que los fundamentos jurdicos del quinto considerando de la presente Ejecutoria Suprema constituye precedente vinculante; ORDENARON que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron. S.S. VILLA STEIN; VALDEZ ROCA; PNCE DE MIER; QUINTANILLA QUISPE; PRADO SALDARRIAGA. Subcaptulo 2 Robo simple SALA PENAL SUPREMA PERMANENTE R.N. Nll 102-2005

2. JURISPRUDENCIA QUE CONVOCA A PLENO JURISDICCIONAL (1276)

Lima, once de abril del ao dos mil cinco VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Primero. Que esta Suprema Sala conoce del presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el acusado ngel Richard Snchez Alfaro contra la sentencia de fajas ciento cuarenta y dos, a cuyo efecto sostiene que el delito perpetrado qued en grado de tentativa, que la agraviada exager los hechos, y que no se valor debidamente su confesin sincera, por lo que solicita se rebaje la pena impuesta. Segundo. Que del anlisis de la prueba de cargo actuada se advierte que, en efecto, est probada la comisin del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la polica en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa intimidacin y agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la accin delietiva del acusado ngel Richard Snchez Alfaro no se consum y por tanto qued en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicacin el artculo diecisis del Cdigo Penal [1], por lo que debe precisarse que la condena por el delito contra el patrimonio, en la figura de robo agravado, es en grado de tentativa, tanto ms si el Tribunal de Instancia en contradiccin a lo que anot en la parte resolutiva, as lo consider en el tercer fundamento jurdico de la sentencia recurrida. Tercero. Que, respecto al quntum de la pena impuesta, es de tener en cuenta que la Sala Penal Superior la fij por debajo del mnimo legal, en siete aos de privacin de libertad, por lo que no es del caso disminuirla an ms. Cuarto. Que, ahora bien, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica al decidir el recurso de nulidad nmero tres mil novecientos treinta y dos - dos mil cuatro ha sentado precedente vinculante en la ejecutoria de fecha diecisiete de febrero del ao en curso respecto a la determinacin del momento en que se consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su quinto fundamento jurdico, que este se consuma "(. .. ) con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo"; que tal concepcin, a juicio de esta Sala Penal Permanente, no es de recibo, puesto que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -contrectatio- ni en el mero hecho de la separacin de la posesin material del ofendido, sino con la iIIatio, esto es,

cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no afectiva sobre la cosa puede ser incluso momentnea, fugaz o de breve duracin, as como de parte de lo sustrado para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposicin de la misma-, lo que no sucede cuando se est persiguiendo al agente y se le captura en posesin de la misma; que, por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti O in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es capturado o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz [2J; que, siendo as, es de procederse conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artculo trescientos uno - A del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve [3J. Por estos fundamentos: 1. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas ciento cuarenta y dos, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, en cuanto condena a ngel Richard Snchez Alfaro como autor del delito contra el patrimonio - robo agravado consumado en agravio de Susana Eduviges Lpez Salas de Valdivia; reformndolo: lo CONDENARON por robo agravado en grado de tentativa. 11. Declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto le impone siete aos de pena privativa de libertad, y fija en quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civi I deber abonar el sentenciado a favor de la agraviada; con lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron. 11I. CONVOCARON al pleno jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de esta Corte Suprema de Justicia de la Repblica, a fin de determinar el momento de consumacin en los delitos de robo agravado y se dicte la sentencia plenaria correspondiente; MANDARON se ponga en conocimiento de las dos Salas Jurisdiccionales restantes de este Supremo Tribunal el tenor de las Ejecutorias con criterios discrepantes; con conocimiento del Ministerio Publico. S.S. SIVINA HURTADO; SAN MARTIN CASTRO; PALACIOS VILLAR; LECAROS CORNEJO; MOLlNA ORDEEZ.

PRECEDENTE VINCULANTE INELUDIBLE

Ante la convocatoria efectuada en la segunda Ejecutoria Suprema para la realizacin de un pleno jurisdiccional de los Vocales en lo Penal de la Corte Suprema de la Repblica, con la finalidad de determinar el momento de la consumacin en los delitos de robo agravado y se dicte la sentencia plenaria correspondiente, el 30 de setiembre de 2005, todos los Vocales Supremos que integran las Salas Penales Supremas Permanente y Transitoria, se reunieron en SALA PLENA Y concluyeren en el acuerdo jurisdiccional siguiente (127n: en el delito de robo agravado, el factor que define la consumacin es la posibilidad de disposicin potencial del bien, la misma que no existe cuando el agente es capturado en el momento o inmediatamente despus de producida su huida, supuesto en el cual nos encontramos ante una tentativa de robo agravado. En este sentido, se entiende que nuestro Cdigo Penal se adhiere a la teorfa de la ablatio (posibilidad de disponer del bien). En el Pleno jurisdiccional tambin acordaron que la Ejecutoria Plenaria sera redactada por los ilustres Vocales Supremos Drs. Robinsn Gonzles Campos y Csar San Martn Castro (1278). De esa forma, se dict la sentencia plenaria que sigue, la misma que vincula a todos los rganos encargados de administrar justicia penal, sin excepcin, hasta que otra Sala Plenaria de la Suprema Corte lo modifique.

SENTENCIA PLENARIA N-1-2005/DJ-301-A. (1279) DISCREPANCIA jU RISPRUDENClAL ARTCULO 301-A c.P.P. ASUNTO: MOMENTO DE LA CONSUMAClON EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO Lima, treinta de septiembre de dos mil cinco Los vocales de lo Penal de la Corte Suprema de justicia de la Repblica, reunidos en Pleno jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo N 959, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA PLENARIA 1. ANTECEDENTES 1. Los Vocales de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de justicia de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutivo del Poder judicial, acordaron realizar un pleno jurisdiccional Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo N 959, Y 22 Y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder judicial. 2. Corresponde en este caso, luego de las labores preparatorias del Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, dar cumplimiento a lo dispuesto por el citado artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, y dictar una sentencia plenaria respecto a la definicin del "momento de la consumacin del delito de robo agravado", frente a la discrepancia surgida sobre ese asunto por las Ejecutorias Supremas del diecisiete de febrero de dos mil cinco, recada en el Expediente nmero tres mil novecientos treinta y dos dos mil cuatro, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria, y del once de abril de dos mil cinco, recada en el Expediente nmero ciento dos - dos mil cinco, dictada por la Sala Penal Permanente. Esta ltima Ejecutoria, con arreglo al apartado dos del referido artculo 301-A de la Ley Procesal Penal, decidi la convocatoria al Pleno jurisdiccional. 3. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de justicia, en el quinto fundamento jurdico, luego de definir el delito de robo --consiste, segn esa decisin, en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir, el aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por (1278) Firmado por los seores Vocales Supremos: Hugo Sivina Hurtado, Robins6n Gonzles Campos, Csar San Martn Castro, Eduardo Palacios Villar, Jos Lecaros Cornejo, Jos Balcazar Zelada, Hugo Molina Ordoez, Adolfo Barrientos Pea, Csar Vega Vega Y Hugo Prncipe Trujillo. (1279) Publicado en el diario El Peruano, el 26 de noviembre de 2005.

parte del agente sobre la vctima- precisa que este se consuma con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. En el octavo fundamento jurdico puntualiz que el delito de robo agravado queda consumado cuando los agresores huyen con el dinero, pues no solo haban aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la vctima, sino que se lo llevaban (reemplazo de un dominio por otro), teniendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve tiempo. En el noveno fundamento jurdico reiter que el delito de robo agravado qued consumado desde el momento en que los agentes delictivos huyen con el botn, ejerciendo actos de disposicin (aunque por breve tiempo). 4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el cuarto fundamento jurdico, seal que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -cantrectatio- ni en el mero hecho de la separacin de la posesin material del ofendido, sino con la iIIatia, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa -puede ser incluso momentnea, fugaz o de breve duracin, as como de parte de lo sustrado para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposicin de la misma-, lo que no sucede cuando se est persiguiendo al agente y se le captura en posesin de la misma. Agrega en dicho fundamento jurdico que ser tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es capturado o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz. 5. La deliberacin y votacin del asunto en discusin se realizo el da de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por mayora de nueve seores Vocales y ton el voto discrepante del seor Balcazar lelada, que se agregar en documento aparte, se emiti la presente sentencia plenaria. Se designo como ponentes a los seores Gonzles Campos y San Martn Castro, quienes expresan el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

6. El delito de Hurto fija los criterios esenciales para determinar la consumacin del delito de robo, en tanto que este ltimo delito coincide en sus elementos tpicos bsicos con el primero --el bien jurdico afectado es el mismo: el patrimonio-, y la diferencia deriva del hecho de que requ iere la presencia de violencia o amenaza -intimidacin- contra la persona, en tanto que constituye una forma calificante con respecto al hurto. El robo, como aadido, exige dos condiciones: la accin, en la violencia o amenaza ejercidas sobre las personas; y, el elemento temporal, en virtud del cual los actos de violencia o de intimidacin deben ser desplegados antes, en el desarrollo o inmediatamente posterior a la sustraccin de la cosa. 7. El delito de Hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra [confrontar artculos 185 y 188 del Cdigo Penal]. El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identificacin para determinar, en el iter criminis, la consumacin y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento fsico de la cosa del mbito del poder patrimonial del tenedor ~e su esfera de posesin- a la del sujeto activo, y (b) la realizacin material de actos posesorios, de disposicin sobre la misma. A estos efectos, segn el artculo 185 del Cdigo Penal, se requiere de la sustraccin de la cosa, esto es, la separacin de la custodia de la cosa de su titular y la incorporacin a la del agente. 8. La accin de apoderarse mediante sustraccin, materialmente, define al delito de hurto y, por extensin, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodere a la vctima de la cosa -adquiere poder sobre ella- sino tambin, como correlato, la prdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situacin que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesin del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumacin se sita en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el mbito de proteccin dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho -resultado tpico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposicin, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir cuando tiene el potencial ejercicio de facultades

dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consum el delito. 9. Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa -de realizar materialmente sobre ella actos dispositivos- permite desestimar de plano teoras clsicas como la aprehensio o contrectatio -que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa, la amotio- que considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar -y la i/latio- que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueo y a la entera disposicin del autor; y, ubicarse en un criterio intermedio, que podra ser compatible con la teora de la ablatio -que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa-o El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposicin. 10. Por consiguiente, la consumacin en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustrada -de inicio solo ser tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecucin correspondientes-o Disponibilidad que, ms que real y efectiva -que supondra la entrada en la fase de agotamiento del delito-debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposicin o realizacin de cualquier acto de dominio de la cosa sustrada. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentnea, fugaz o de breve duracin. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustrada, por lo que; (a) si hubo posibilidad de disposicin, y pese a ello se detuvo al autor y recuper en su integridad el botn, la consumacin ya se produjo; (b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es capturado con el ntegro del botn, as como si en el curso de la persecucin abandona el botn y este es recuperado, el delito qued en grado de tentativa; y, (e) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o ms de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consum para todos.

III. DEClSION 11. En atencin a lo expuesto, el Pleno jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunido de conformidad con el

apartado dos del artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo nmero 959; por mayora 9 votos contra uno; HA RESUELTO: 12. ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente. Disponibilidad que, ms que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibil idad material de disposicin O realizacin de cualquier acto de dominio de la cosa sustrada. Los principios jurisprudencia les que rigen son los sealados en los prrafos 7 a 10 de la Presente Sentencia Plenaria. 13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados constituyen precedente vinculante para los magistrados de todas las instancias judiciales, y que, en todo caso, las Ejecutorias Supremas dictadas con anterioridad, en especial las vinculantes, en cuanto a la doctrina legal que consignaron, quedan modificadas conforme a los trminos de la presente Sentencia Plenaria. 14. PUBLICAR esta Sentencia Plenaria en el diario oficial El Peruano. Hgase saber. SS. SIVINA HURTADO/ GONZALES CAMPOS/SAN MARTN CASTRO/PALACIOS VILLAR / LECAROS CORNEJO/MOLlNA ORDOEZ/BARRIENTOS PENVEGA VEGA/ PRINClPE TRJILLO

VOTO SINGULAR 1. No comparto los fundamentos de la presente Sentencia Plenaria y, por el contrario, considero que el criterio debe presidir la diferenciacin entre consumacin y tentativa en los delitos de robo agravado es, propiamente, la amotio. Por tanto, basta que el sujeto activo, luego de utilizar la violencia o amenaza, se apodere de la cosa, la toma para s y la remueva, esto es, la traslade o mueve de lugar. La accin de apoderamiento, en este caso, quedar consumada con ese hecho, por lo que no hace falta que el autor pueda disponer efectiva o potencialmente de la cosa sustrada, pues con la remocin ya se afect la esfera de la custodia del afectado.

2. En tal virtud, MI VOTO es porque en los delitos de robo el momento consumativo tiene lugar cuando el agente toma par s la cosa y la remueve o traslade de lugar, sin que a ello sea trascendente que tenga la disposicin, real o potencial, de la misma. S. BALCAZAR ZELADA.

9.

AUTORA y PARTICIPACIN

Autor o agente ser aquella persona que realiza todos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta descrita en el tipo penal del artCulo 188. Nuestra Corte Suprema fundndose en la teora del dominio del hecho para definir a la autora, por Ejecutoria Suprema del 02 de octubre de 1997, en forma pedaggica ensea que "en el proceso ejecutivo del delito es autor y no cmplice, aqul que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho, que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (1280).

Idntico razonamiento emplea la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte cuando en la Ejecutoria del 7 de junio de 2004 sostiene que "resulta obvio que no puede existir licitud en una conducta cuando lo que se pide es que se intercepte o golpee con un automvil a los ocupantes de una motocicleta, de ah que las alegaciones de inocencia del acusado relativas a su desconocimiento del propsito de los sujetos que participaron en el robo no resultan vlidas para eximirlo de responsabilidad penal; por el contrario, los perjudicados han sido uniformes en sindicarlo como la persona que conduca el vehculo que colision con ellos y de donde descendieron los dems asaltantes, situacin que determina que su participacin fue a ttulo de coautor al haber actuado con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetracin, por cuanto adems de ser planificado, existi una distribucin de roles en base al principio de la divisin funcional de trabajo, que genera lazos de interdependencia entre los agentes" (1281) o Resulta obvio que no cabe la coautora en el robo simple toda vez que si en un caso concreto participan dos o ms personas haciendo uso de la violencia o amenaza

contra las personas estamos ante la figura del robo agravado previsto en el inciso 4 del artculo 189 del Cdigo Penal. No obstante, es perfectamente posible que hayan partcipes ya sea como instigadores, cmplices primarios o cmplices secundarios; circunstancias que el operador jurdico deber evaluar segn lo establecido en el artCulo 25 del Cdigo Penal. Sern casos de robo simple con plurisubjetividad cuando el agente amenaza o practica actos de violencia tendientes a la sustraccin/apoderamiento, mientras otra persona que participa como cmplice vigila o espera en un vehculo para lo fuga o huida (o facilita con conocimiento, la motocicleta o automotor). Los aportes de quienes facilitan informaciones valiosas pero no intervienen en el hecho tambin definen un cuadro de complicidad necesaria o primaria en relacin al hecho del autor, quien domina y decide el curso de la accin ilcita (1282). "La complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores" (1m).

10. PENALIDAD El agente o autor de robo simple ser merecedor de la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos, segn la ltima modificacin del artculo 188 ocurrida por Ley N 27472 publicada el 05 de junio de 2001. Subcaptulo 3 Robo agravado

1.

CUESTIN PREVIA

El delito de robo agravado en todas sus modalidades, tan frecuentes en los estrados judiciales se encuentra previsto en el artculo 189 del Cdigo Penal. Quiz su frecuencia constituya uno de los motivos por los cuales el legisladar en catorce aos de vigencia de nuestro maltrecho Cdigo Penal, ha modificado hasta en cuatro

oportunidades su numeral 189. As tenemos, el texto original fue modificado por Ley N 26319 del 01 dejunio de 1994, luego el 21 de junio de 1996 se promulg la Ley N 26630, as mismo, lo dispuesto por esta ltima ley fue modificado por el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 por el cual recurriendo a la drasticidad de la pena el cuestionado gobierno de aquellos aos, pretendi frenar la ola de robos agravados que se haba desencadenado en las grandes ciudades de nuestra patria. Con la vuelta de aires democrticos, el 05 de junio de 2001 se public la Ley N 27472 por la cual en su artculo primero se modific lo dispuesto en el Decreto Legislativo antes citado. Finalmente, el 03 de marzo de 2007 por Ley N 28982 se ha ampliado el contenido del inciso 5 del citado artculo 189 del Cdigo Penal, quedando el mismo con el texto siguiente: la pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, si el robo es cometido: 1. 2. 3. 4. 5. En casa habitada. Durante la noche o en lugar desolado. A mano annada. Con el concurso de dos a ms personas. En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de

pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes nmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos. 6. mostrando mandamiento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad o ancianos. la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, si el robo es cometido: 1. 2. 3. 4. Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima. Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector privado o

empleo de drogas ylo insumos qumicos o fnnacos contra la vctima.

Nacin.

La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agente haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su vctima, sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno y se apodera ilegtimamente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, concurriendo en el accionar alguna o varias circunstancias agravantes previstas expresamente en nuestro Cdigo Penal. El robo agravado exige la verificacin de la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura del robo simple, luego debe verificarse la concurrencia de alguna agravante especfica, caso contrario, es imposible hablar de robo agravado. Como lgica consecuencia el operador jurdico al denunciar o abrir proceso por el delito de robo agravado, en los fundamentos jurdicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero deber consignar el artculo 188 y luego el o los incisos pertinentes del artculo 189 del c.P. Actuar de otro modo, como hemos tenido oportunidad de ver en la prctica judicial de solo indicar como fundamento jurdico algn inciso del artculo 189 sin invocar el 188, es totalmente errado, pues se estara imputando a una persona la comisin de una agravante de cualquier otro delito pero no precisamente del delito de robo. Para no volver a repetir el contenido de todos los elementos objetivos y subjetivos del injusto penal de robo, vlidos para el robo con agravante, remitimos al lector a lo ya expresado al hacer hermenutica jurdica del artculo 188 del C.P. 2.1. Circunstancias agravantes Ahora corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan la figura del robo y por tanto, el autor merece mayor sancin punitiva: a. Robo en casa habitada

La primera agravante de la figura delictiva de robo se verifica cuando aquel se efecta o realiza en casa habitada. La accin realizada por el agente afecta diversos bienes jurdicos protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales para una armoniosa convivencia social, como son afectacin al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente afectacin a la vida, la integridad fsica, la libertad sexual, el honor, etc. de los moradores de la casa. Se afecta tambin de modo abrupto la intimidad entendida como el derecho que le asiste a toda' persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autnomo de su personalidad. Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase "casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitndola solo al lugar donde moran una o ms personas (1284) o amplia, entendida como todo espacio fsico que cumpla el papel de servir de vivienda o habitacin y donde una o varias personas viven habitual o circunstancialmente. De ambas concepciones, la segunda es la ms atinada, pues si recurrimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse tambin residencia, domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin. En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal por precaria que sea ~u construccin configura la agravante a condicin que no est abandonada o deshabitada. La casa puede servir de domicilio permanente o eventual de sus moradores, lo importante a tener en cuenta es el hecho que se trata de una morada y que al tiempo de cometerse el robo serva de vivienda para la vctima sin importar claro est que al momento de realizarse el robo, la vivienda se encuentra sin sus moradores que haban salido por ejemplo de visita aun familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan aludidas las casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas. Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la agravante los edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un robo cometido en un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante as este se realice cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejercicio de sus labores.

b. Robo durante la noche Constituye agravante el realizar o ejecutar el robo aprovechando la circunstancia de la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el horizonte la claridad de la luz solar. Esto es importante tenerlo en cuenta puesto que as el horizonte est iluminado por una hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de sustraccin ilegtima de bienes, pues sabe que la proteccin de los bienes muebles por parte de la vctima se ha relajado y que tendr mayores posibilidades de consumar su hecho al sorprender a su vctima. Es comn sostener que el fundamento poltico criminal de esta agravante radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para cometer el robo, al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad, mnimo riesgo para el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas por parte de la vctima y presuponer condiciones de mejor ocultamiento para el sujeto activo del delito y evitar de ese modo ser identificado por la vctima. La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es, en su sentido cronolgico-astronmico; de ningn modo puede alegarse para el derecho penal peruano, que la agravante encuentra su explicacin en un criterio teleolgico funcional, es decir, buscando la finalidad poltico criminal de la norma penal. En consecuencia, creemos que no es posible hacer un hbrido entre el criterio gramatical y el teleolgico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo sugiere el profesor Rojas Vargas (1285) al analizar esta agravante para el hurto, al sostener que durante la noche se constituye as en una agravante que debe ser considerada tanto en su acepcin fsico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleolgica, buscando el fin implcito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante all donde existi suficiente iluminacin y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido durante el da con luz solar. Esta posicin restringe en forma extrema los efectos de aplicacin prctica de la agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminacin artificial e incluso vigilancia particular no ser posible cometer un robo agravado as el agente haya

penetrado el inmueble y haciendo uso de la amenaza contra los moradores que sbitamente se despertaron, se apoder de todo el dinero que haba en la caja fuerte. Igual, no verificar esta agravante el hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada debido que los moradores se olvidaron de apagar la luz y sustrae los bienes despus de dominar por la violencia a su vctima. Lo cual nos parece poco consistente, pues los supuestos evidentemente configuran agravante por haberse producido durante la noche. La consumacin o perfeccionamiento del robo tiene que hacerse durante la noche. Si en un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se hicieron en el da y la consumacin se produjo en la noche se configura la agravante; mas no concurrir agravante si llega a determinarse que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche pero la sustraccin violenta se produjo en el da. c. Robo en lugar desolado Esta circunstancia agravante es nueva en nuestra legislacin. En el Cdigo Penal derogado de 1924, no aparece esta agravante. En cambio, el Cdigo de 1863 utiliz la frase "robo en despoblado o en camino pblico" que tiene una connotacin totalmente diferente a robo en lugar desolado. En efecto, mientras que robo en lugar despoblado significa que la accin se realiza en un lugar donde normalmente no hay poblacin, el lugar es solitario; el robo en lugar desolado significa que la accin transcurre en un lugar que normalmente o circunstancialmente se encuentra sin personas. Esto es, puede ser en un lugar d~spoblado como tambin puede ser en un lugar poblado pero que en forma circunstancial o eventual se encuentra sin pobladores. En tal sentido Rojas Vargas (1286), ensea que lugar desolado ser tanto el espacio fisico sin poblacin como el mbito poblado que por factores diversos se halle sin gente: zonas industriales, calles extensas y solitarias, caminos, carreteras, zonas rurales alejadas de los pueblos o ciudades, estadios, plazas, teatros vaCos de gente, etc. El mensaje comunicativo del vocablo desolado posee as mayor riqueza significativa que la palabra despoblado, de all entonces la mayor extensin de tipicidad objetiva que su inclusin en la circunstancia agravante del robo amerita (1287). En cambio Pea Cabrera (1288) consideraba que el robo en lugar despoblado era lo mismo que robo en lugar desolado.

En suma, la ubicacin de la vctima en el espacio que le conlleva su desamparo, su desproteccin, la ausencia de posibilidad de auxilio, la facilidad para la fuga y el ocultamiento, facilitan la realizacin del robo por parte del agente y naturalmente fundamentan la agravante en anlisis.

d. Robo a mano armada El robo a mano armada se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma al momento de apoderarse ilegtimamente de un bien mueble de su vctima. Por arma se entiende todo instrumento fisico que cumple en la realidad una funcin de ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen armas para efectos de la agravante: arma de fuego (revlver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.), arma blanca (cuchillo, verduguillo, desarmador, navajas, sables, serruchos, etc.) y armas contundentes (martillos, combas, piedras, madera, fierro, etc.). Por ejemplo la Ejecutoria del 08 de mayo del dos mil tres, emitida por la Sala Penal Transitoria, da cuenta de un caso concreto en el cual el agente para lograr su objetivo de sustraer los bienes del agraviado utiliz como arma un desarmador. En efecto, la citada Ejecutoria argumenta: "Que durante la secuela del procesado el Colegiado ha evaluado y merituado las pruebas actuadas estableciendo la responsabilidad penal de Rubn Snchez. Fuertes en la comisin del delito contra el Patrimonio Robo Agravado, quien en compaa de dos menores de edad intercept a los agraviados Ruth jacqueline Flores Aliano y Marco Antonio Cruzado Porras, despojndolos de sus pertenencias consistentes en un reloj de dama y una gorra de dril color azul, para cuyo fin el citado procesado utiliz un desarmador con el fin de intimidarlos" (1289). La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista de la vctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante. Si en un caso concreto se verifica que el autor portaba el arma pero nunca lo vio su vctima, la sustraccinapoderamiento ocurrida no se encuadrar en la agravante en comentario (1290). A efectos de la hermenutica de la agravante y aplicarIo a un hecho concreto, no resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo se port a vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos supuestos el agente demuestra mayor

peligrosidad y atemoriza a su vctima de tal forma que no pone resistencia a la sustraccin de sus bienes. Tal disqtsicin solo ser importante para el juzgador al momento de graduar o individualizar la pena que impondr al agente al final del proceso. La discusin en la doctrina nacional se presenta cuando el agente hace uso de armas aparentes tales como revlver de fogueo, una pistola dejuguete o una cachiporra de plstico, etc. Para Bramont-Arias Torres/Garda CantizarIO (1291), el uso de armas aparentes en la sustraccin configura el delito de robo, debido que el empleo de un arma aparente demuestra falta de peligrosidad en el agente, quien en ningn momento ha querido causar un dao grave a la vctima. Igual postura adopta Pea Cabrera (1292) cuando alega que la mera simulacin no es suficiente para delinear la agravacin que comentamos, pues el arma aparente no aumenta la potencialidad agresiva del agente. En esa lnea Villa Stein (1293) sostiene que "por arma no se entiende las simuladas o inservibles, por inidneas". En el mismo sentido ngeles-Frisancho-Rosas (1294). En cambio lajurisprudencia nacional traducida en resoluciones de nuestro mximo Tribunal ha adoptado posicin totalmente distinta. No se toma en cuenta si el arma aumenta la potencial agresividad del agente sino por el contrario, se toma en cuenta el estado anmico de la vctima al momento en que el agente acta portando o haciendo uso del arma aparente (1295). Tres Ejecutorias Supremas son suficiente para graficar la posicin de la jurisprudencia nacional: por Ejecutoria del 10 de marzo de 1998, la Corte Suprema expres que "tomando en consideracin que un arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresin del agente y reduce la capacidad de resistencia de la vctima, de ninguna manera puede considerarse como circunstancia de robo simple el hecho de haber los encausados usado armas aparentemente inocuas (revlver de fogueo y un madero) ya que resultaron suficientes para atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron violencia (. .. ) "(1296). La Ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1998 afirma que" si bien conforme al dictamen pericial de balstica forense el arma tiene la calidad de revlver de fogueo, ello no exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta delictiva dentro de los alcances de la agravante del robo a mano armada, toda vez que en la circunstancia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante sobre las vctimas al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en estas un

sentimiento de miedo, desasosiego e indefensin "(1297). Finalmente, por Ejecutoria Suprema del 1 O de julio de 1998 se sostiene que" el concf;pto arma no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la vctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensin, bajo cuyo influjo hace entrega de sus pertenencias a sus atacantes" (1298). En tal sentido, la primera posicin se basa en la eficacia del arma en su poder para producir un peligro real para la vctima; en tanto que la segunda postura se coloca en el plano de la vctima, valorando el poder intimidatorio que produce en la vctima. Terciando en este debate doctrinario-jurisprudencial, el profesor Rojas Vargas (1299), afirma que existe una posicin racionalizadora que, sopesando el rigor de la fuerza argumentativa de tales tesis y sin subestimarlas o desecharlas, sostiene que si bien no se puede negar que un arma inutilizada o deteriorada no es apta para concretar su destino ofensivo, si la misma puede ser utilizada de otro modo con igual peligro real para la vida, integridad fsica o salud, estaremos ante el mbito normativa de la agravante de robo a mano armada; de no ser as nos quedaremos en el dominio tpico de la amenaza o intimidacin propia del robo simple. Por nuestra parte, asumimos totalmente la tercera postura denominada

racionalizadora con acercamiento a la posicin jurisprudencia!. En efecto, la primera postura amparada en el no poder producir peligro real para la vctima el uso del arma aparente, pone nfasis en el arma de fuego que si no es apta para su finalidad o destino normal obviamente no pone en peligro la vida o integridad fsica de la vctima; sin embargo, tal pstura no toma en cuenta que muy bien aquella arma aparente (revolver de fogueo, pistola de juguete, etc.) puede ser utilizado como arma contundente y fcilmente poner en peligro la integridad fsica de la vctima. La segunda postura al tomar en cuenta solamente el poder intimidante que produce en la vctima el uso del arma aparente, tambin obvia que el arma aparente puede causar real peligro para la integridad fsica de la vctima. Para esta postura si el uso del arma aparente no caus efecto intimidatorio en la vctima y en su caso opuso

resistencia, la agravante no concurre. Sin embargo, el uso de arma aparente pone muy bien en peligro real la integridad fsica del sujeto pasivo. En suma, el uso de arma aparente se subsume en la agravante en anlisis hasta por tres argumentos: Primero, aceptando que arma es todo instrumento que cumple una funcin de ataque o defensa, el arma aparente muy bien puede ser usada para atacar o defender. Un arma de fuego al ser intil para cumplir su finalidad natural por deterioro, ser de juguete o de fogueo, muy bien en la prctica puede convertirse en arma contundente o punzante. Esto es, como arma contundente o punzante pone en peligro real la vida o integridad fisica de la vctima. Ejemplo, opera la agravante cuando el agente al hacer uso de un revolver de fogueo en un robo, al tener resistencia de su vctima, lo utiliza como arma contundente y le ocasiona un traumatismo encfalo craneano. Tambin estaremos ante la agravante cuando el agente para robar hizo uso de una pistola de juguete, con el cual al oponer resistencia la vctima, le pincho la vista izquierda, hacindole en consecuencia intil para su funcin natural en el futuro. Segundo, el empleo de arma (blanca, de fuego o contundente) por parte del agente, normalmente ocasiona en la vctima efecto intimidatorio. Necesariamente provoca miedo y desasosiego en el sujeto pasivo, al punto que teniendo este la posibilidad de defender la sustraccin de sus bienes, no lo hace por temor al mal de perder la vida o poner en riesgo su integridad fisica. Al producirse un hecho concreto, la vctima nunca piensa si el arma es real o aparente. Lo aparente solo se sabr despus de los hechos cuando incluso se someta a determinadas pericias. De ese modo, Walter Vilcapoma (1300) sostiene que es el efecto intimidante del arma lo que se levanta como un elemento calificante, con mucha ms vala que la peligrosidad o eventual lesin de otros intereses distintos al patrimonio. Tercero, finalmente, no debe obviarse la finalidad que busca el agente al hacer uso de un arma de fuego real o aparente. Lo hace con el firme objetivo de anular la capacidad de resistencia de la vctima por miedo. Sabe perfectamente que una persona comn de carne y hueso se intimida al observar un arma de fuego y sabe tambin perfectamente que llegado el caso puede utilizar el arma de fuego aparente

en arma contundente o punzante para defenderse en caso que la vctima oponga resistencia. Por otro lado, "el robo agravado con utilizacin de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias, pues dada la naturaleza del acto ilcito, el delito de tenencia ilcita de armas se subsume en el inciso cuarto del artculo 189 del Cdigo Penal" (1301). Igual posicin se reitera en la Ejecutoria Suprema del 26 de julio de 1999 al sostener la Suprema Corte que" el delito de robo con utilizacin de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo, configura el delito de robo agravado y por ende no cabe que se considere dos delitos autnomos, pues el uso de armas en la ejecucin de un robo constituye un sub tipo agravado del delito de robo" (1302). As tambin se pronuncia la Ejecutoria del 17 de enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, argumenta que" Que, en el presente caso se ha procesado tambin por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, sin embargo de los actuados se aprecia que el delito de robo agravado fue ejecutado utilizando una arma de fuego, por lo que no puede ser considerado como delito independiente, sino que se encuentra subsumido en una de las agravantes del delito de robo conforme lo ha establecido la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia" (1303). Esta correcta posicin adoptada por nuestro mximo tribunal de justicia, debe ser tomada en cuenta por el operador jurdico de las instancias inferiores con la finalidad de desterrar la errada prctica judicial que en robos con uso de armas de fuego, se formalice denuncias y se inicie procesos penales por robo agravado a mano armada y a la vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. As mismo, para efectos de la calificacin de la agravante es irrelevante determinar si la posesin del arma de fuego por parte del agente es legtima o ilegtima. La agravante se fundamenta en el notorio desvalor de la accin que supone el reforzar la accin instrumental de la violencia o la amenaza con elementos fsicos contundentes que facilitan la realizacin del delito, ponen en riesgo la vida y la integridad fsico-mental de la vctima, perturban el sentimiento colectivo de seguridad y aseguran en gran modo la impunidad inmediata del sujeto activo. A travs de tal actitud, el sujeto activo revela especial peligrosidad y pone de manifiesto un enftico

desprecio por los riesgos y efectos previsibles de su comportamiento para con la vctima y la sociedad (1304). f Robo con el concurso de dos o ms personas Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Mayormente los sl~etos que se dedican a robar bienes muebles, lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran en forma rpida las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus bienes; radicando en tales supuestos el fundamento poltico criminal de la agravante. En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en la agravante en comentario. En efecto aqu, existen dos vertientes o posiciones. Unos consideran que los partcipes entran en la agravante. Para que se concrete esta calificante, Pea Cabrera (1305) afirma sin mayor fundamento: es suficiente que el robo se realice por dos o ms personas en calidad de partcipes. No es exigible acuerdo previo; solo es necesario participar en el delito de cualquier forma: coautora o complicidad (1306). En tanto que la otra posicin que asumimos sostiene que solo aparece la agravante cuando las dos o ms personas que participan en el robo lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisin del robo. Para saber cundo estamos ante la figura dogmtica de coautora en esta agravante, cabe glosar la Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 1997, en la cual haciendo pedagoga nuestro mximo Tribunal ha sostenido: "tenindose en cuenta que toda forma de autona en los delitos dolosos de resultado, como es el caso de autos, sea en su modalidad directa, mediata, o de coautona, se caracteriza por el dominio del hecho, la coautona requiere que quienes toman parte en la ejecucin obren con dominio funcional; es as que en el caso sub idice como los agentes perpetraron los robos con una decisin comn, en cuya ejecucin cada interviniente dio un aporte esencial cabe unificar la imputacin para todos ellos a ttulo de coautores y no de autores por un lado, y cmplice secundario

por otro, como errneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior; en esta parte es muy importante subrayar que el delito investigado rene los tres requisitos que configuran la coautona, a saber: a) decisin comn: entre los intervinientes existe una decisin comn de realizar el robo, que se distingue del acuerdo a voluntades propio de la participacin en razn que las aportaciones de los coautor es es manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una accin conjunta formada por actos parciales que posibilita una divisin de trabajo, o divisin de funciones orientado al logro exitoso del resultado, b) aporte esencial: el aporte individual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecucin; c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada sujeto al tomar parte en la ejecucin despleg un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido real a la coautoria, pues la sola intervencin en la fase preparatoria no es suficiente, porque ello tambin existe en la complicidad e instigacin, quiere decir que la participacin ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la coautoria" (m,). "Que, as mismo en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervencin, cuya trascendencia jurdica penal radica en que la coautoria supone la aplicacin de penas iguales para todos los coautores" (I~08) . El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la vctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustraccin-apoderamiento. No antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora. En esa lnea, no opera la agravante cuando un tercero facilita su vehculo para que Francisco Lujn solo, realice el robo. Tampoco cuando un tercero induce o instiga a Francisco Lujn para que robe a determinada persona, salvo claro est, que en el primer supuesto, el hecho haya sido planificado por ambos y que en el reparto funcional de roles, le haya correspondido actuar de facilitar del robo.

En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los fundamentos del derecho penal peruano, el robo con el concurso de dos o ms personas solo puede ser cometido por autores o coautores. Considerar que los cmplices o inductores resultan incluidos en la agravante implica negar el sistema de participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte General y, lo que es ms peligroso, castigar al cmplice por ser tal y adems por coautor, esto es, hacer una doble calificacin por un mismo hecho (violacin del principio del ne bis in idem) (1~09). La Jurisprudencia nacional ha asumido con rigor dogmtico esta ltima posicin. As tenemos por Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996, nuestro mximo Tribunal sostuvo que "es necesario indicar que si los tres procesados acordaron asaltar a los agraviados y uno de los acusados no sustrajo nada, no es motivo para absolverlo, puesto que hay que tener en cuenta la decisin comn de los procesados como un concierto de voluntades dirigidas a llevar a cabo el hecho delictivo, lo cual determina la funcin que cada uno de ellos realizaba en la perpetracin de dicho ilcito, fundamentada en el principio de la divisin del trabajo" (lSlO). En igual sentido por Ejecutoria Suprema del 11 de marzo de 1998 se afirma: "se infiere que los hechos submateria fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propsito planificado, empleando armas de fuego reales, lo que aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado, lo que las conductas de los agentes renen los tres requisitos que configuran la coautoTa "(1m). En caso parecido con fecha 29 de enero de 1999, se reafirma que "de la evaluacin de los hechos y de los aportes de los intervinientes, se infiere que los hechos submateria fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propsito planificado, empleando armas de fuego y apoyo logstico, lo que aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado" (1512). Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el robo. No obstante, tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos en presencia de una organizacin criminal que configura otra agravante diferente. No esta dems dejar establecido que esta agravante casi siempre concurre con otras agravantes como puede ser en casa habitada, a mano armada, durante la noche, etc.

g. Robo de turistas y no turistas Siguiendo con la materializacin de un libreto de una obra teatral mal estructurado, el Congreso de la Repblica nuevamente nos volvi ha sorprender con la publicacin en el diario oficial "El Peruano" de la Ley N 28982, la cual supuestamente pretenda proteger al turista nacional o extranjero. En efecto, el 03 de marzo de 2007, se public la citada Ley, en la cual se prev o establece disposiciones penales y extrapenales que tienen por finalidad proteger y dar defensa gratuita a las personas que hacen turismo en nuestro basto y rico territorio. Este es el fundamento ltimo de la Ley, incluso expresado en su artculo primero, donde se dispone que su objetivo es el establecimiento de las medidas tendientes a crear las condiciones de proteccin y defensa del turista, con especial nfasis en el mbito penal. Esta Ley, en el artculo 2 ms que modificacin establece la ampliacin del contenido del inciso 5 del artculo 189 del Cdigo Penal. De tal forma, ahora el delito de robo agravado se configurar cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para s un bien total o parcialmente ajeno de modo ilegtimo, haciendo uso de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, en cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de pasajeros o de carga (I~13), terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos. El fundamento de esta disposicin no se puede conocer en forma certera. Segn la pgina Web del Congreso, la Ley tiene su origen en dos proyectos: el proyecto de Ley N 32/2006-CR ingresado al Congreso el 14 de agosto de 2006 y el proyecto de Ley N 516-2006-CR ingresado el 23 de octubre de 2006. En ninguno de estos documentos, se propuso la modificacin o ampliacin del inciso 5 del artculo 189 del Cdigo Penal en los trminos que finalmente fue aprobado. Al parecer, como lamentablemente siempre ocurre, la idea y propuesta surgi del debate parlamentario.

No obstante, de la lectura de la exposicin de motivos de los proyectos de Ley, se puede deducir que elleit motiv de la disposicin en comentario, es que el Turismo es una poltica del Estado "por lo que hay que promoverla y protegerla de los delitos ms frecuentes de la que son vctimas constantemente, siendo el caso que en lo que va del ao se han registrado ms de 300 casos de delitos contra turistas tanto en Lima como en el Callao; delitos contra el patrimonio como el robo de maletas, mochilas, cmaras fotogrficas, filmadoras, documentos personales, dinero,joyas; agresin sexual y diversos atentados contra su integridad fisica, etc. En el 2005 se cometieron 961 delitos contra los turistas en todo el pas. Toda esta realidad delictiva en nuestro pas, hace que sea necesario que se legisle explcitamente sobre este grave problema que perjudica al Turismo y por tanto peIjudica la economa del pas; por lo que siendo una poltica de generacin de empleo y aumento de riqueza para nuestro pas, hay que dictar normas que protejan al turista nacional y extranjero; es por ello que con este proyecto se incorpora un nuevo inciso al artculo 189 del Cdigo Penal, con la finalidad de proteger al turista en general" (1~14). En efecto, el proyecto ingresado al congreso en agosto de 2006, propona que en la primera parte del artculo 189 del C.P. se agregue el inciso 8 con el contenido siguiente: ''En agravio de turistas nacionales y extranjero". Es decir, se configurar el delito de robo agravado cuando la sustraccin ilegtima del bien total o parcialmente ajeno se realiza o perfecciona en agravio de una persona que tenga la condicin de turista ya sea nacional o extranjero independientemente del lugar en que ocurra el hecho. Esta propuesta resultaba coherente con su fundamento y la sistemtica del contenido del artculo 189 del Cdigo Penal, pues ya en el inciso 7 de la primera parte del citado numeral, se prev que se configura el delito de robo agravado cuando se realiza en agravio de menores de edad o ancianos. Sin embargo, por disposicin del artculo 2 de la Ley N 28982 se amplia la agravante en los trminos que se tiene indicados. De esa forma, la finalidad ltima que buscaba el legislador de solo proteger y defender al turista como generador de divisas, se ha distorsionado. La disposicin legal finalmente aprobada por el legislador, no tiene alguna relacin coherente con la exposicin de motivos de los Proyectos de Ley que la propiciaron.

De la redaccin final del inciso 5 del artculo 189 C.P. ampliado, se concluye: para que se configure la agravante del robo no interesa ni es relevante penalmente que el agraviado se encuentre en condicin de turista ya sea nacional o extranjero. La agravante simplemente se configura cuando el robo se realice en cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua mineromedicinales con fines tursticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos. Es decir, igual se produce la agravante cuando el agraviado con la accin del robo sea un turista o cualquier otra persona, con la principal condicin que se encuentre en los lugares que exige el tipo penal. Por ejemplo, igual se configurar la agravante cuando el afectado con la accin del robo es la persona que en forma ambulante a diario se dedica a vender golosinas en los terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, restaurantes etc. En este caso, ningn Fiscal nijuez diligente y conocedor del Derecho Punitivo, podr desechar el delito de robo agravado alegando que al no ser turista el agraviado no concurre la agravante. No debe soslayarse que las normas, mucha ms las de carcter penal, adquieren vida propia e independiente una vez promulgadas y publicadas. Ya no dependen de lo que quiso o busc el legislador (intencin), sino dependen de lo que expresan por s mismas. Al interpretarlas poco sirve determinar la intencin del legislador. Por otro lado, qu pasa si el turista es objeto de robo en lugares diferentes a los indicados en la norma penal? Simplemente nada. La agravante no concurre. Por ejemplo, si el robo al turista extranjero se produce en las avenidas Colmena o Abancay de Lima o Colonial del Callao, como frecuentemente ocurre, la agravante no concurre. En otro extremo, para configurarse la agravante del robo, el uso de la violencia o amenaza para la sustraccin debe producirse en el medio de locomocin y cuando este venga cumpliendo su funcin de transporte. Por ejemplo, si se determina que el medio de transporte pblico estaba estacionado en su da de descanso y el agente aprovech para sustraerle su radio, la agravante no aparece. Igual posicin adopta Rojas Vargas (U15) cuando afirma que de la naturaleza misma de la circunstancia

modal se desprende que se tratar de medios de transporte en servicio, esto es, cumpliendo su rol de traslado de personas o de carga. Un caso real que da cuenta del perfeccionamiento de la agravante en hermenutica, aparece en la Ejecutoria Suprema del31 de agosto de 2004(1316), en la cual se argumenta "que, asimismo, como el robo fue perpetrado a propsito del servicio de taxi al que se dedica el agraviado y, precisamente, contra aquel, pues se le atac y se le sustrajo el automvil, tambin concurre la agravante del inciso quinto del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo citado, en tanto que dicha circunstancia solo requiere que el robo se cometa "en cualquier medio de locomocin de transporte ( ... ) privado de pasajeros ( ... )"; que, desde luego, los vehculos dedicados -formal o informalmente- al servicio de taxi lo son, y el agraviado fue vctima de atentado patrimonial violento con ocasin de tal servicio, lo que determina que se encuentre en una situacin de mayor indefensin, que precisamente es el fundamento de la agravante". De igual forma, la agravante se materializar cuando los terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos estn abiertos al pblico y cumpliendo su finalidad natural. Esto es, en tales lugares se est realizando la actividad de brindar un servicio al pblico para el cual normalmente estn destinados. Si se determina que la sustraccin ilegtima de los bienes muebles de la vctima se produjo cuando por ejemplo, el terminal terrestre o ferroviario, el aeropuerto, el restaurante, el establecimiento de hospedaje, el rea natural protegida o el museo se encontraban cerrados y por tanto sin atencin al pblico, la agravante no concurre. En suma, por la forma de redaccin del inciso 5 del artculo 189 del C.P. modificado por la Ley en comentario, el turista ya sea nacional o extranjero sigue igual de desprotegido. Si el robo se produce en lugar diferente a los sealados en la norma penal o en momentos que tales lugares estn cerrados al pblico, por ms turista que sea el agraviado, no se configura el delito de robo agravado. h. Robo fingiendo el agente ser autoridad

La agravante se configura cuando el agente para sustraer y apoderarse ilegtimamente de los bienes muebles de la vctima, aparte de utilizar la violencia o la amenaza, finge ser autoridad, esto es, simula o aparenta la calidad de autoridad que en la realidad no tiene. Al utilizar el legislador nacional la expresin "autoridad", se est refiriendo a los funcionarios pblicos que enumera el artculo 425 del Cdigo Penal. El funcionario es toda persona que tiene autoridad emanada del Estado. La accin de fingir (ante el propietario) la calidad no poseda, para ser penalmente relevante deber tener una suficiente entidad engaadora. Esto es, se exige idoneidad suficiente y adecuada para -en ponderacin promediolograr el quiebre o eclipsamiento de la defensa. Esta ponderacin no puede pasar por encima ni soslayar condiciones concretas bajo las cuales se desarroll la accin ilcita, tales como la edad, la cultura, el contexto geogrfico (ciudades o reas rurales) y la vulnerabilidad de la vctima, ni perder de vista que la accin de fingimiento va aunada a la amenaza grave y los actos de violencia, lo que en su conjunto genera un cuadro de prevalimento dificil de superar para el sujeto pasivo o afectado (1m). Aparece la agravante cuando dos sujetos, simulando uno juez y otro Secretario, entran en una casa afirmando que estn realizando un embargo y sustraen los bienes de la vctima bajo amenaza; o cuando en la calle, un sujeto fingiendo ser polica (vestido o identificndose como tal), haciendo uso de la fuerza detiene a una persona y se apodera de su dinero que llevaba (1318). i. Robo fingiendo el agente ser servidor pblico Esta agravante recogida igual que la anterior en el inciso 6 del artculo 189 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza y simulando o aparentando ser servidor pblico sustrae los bienes de la vctima. Es decir, el agente finge ser servidor o empleado pblico entendido como aquel trabajador que vinculado a la administracin pblica cumple actividades concretas y de ejecucin bajo subordinacin en relacin del funcionario. Opera la agravante por ejemplo, cuando el agente identificndose con un carn del Poder Judicial, fingiendo ser secretario de un Juzgado civil y aseverando venir a trabar un embargo, ingresa al inmueble del agraviado y bajo amenaza de ser detenido, le sustrae diversos bienes muebles.

j. Robo fingiendo el agente ser trabajador del sector privado La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o la amenaza y simulando o fingiendo ser trabajador de una empresa privada, sustrae en forma ilegtima los bienes muebles del sujeto pasivo. El agente finge ser trabajador de determinada persona jurdica particular. Se presentar la circunstancia agravante cuando los agentes simulando ser trabajadores de la casa comercial Carsa de donde el agraviado adquiri a crdito sus artefactos, ingresan a la vivienda de este ltimo con el cuento de verificar el estado de los artefactos y a viva fuerza se sustraen aquellos bienes; o cuando, el agente aparentando con un carn de identidad ser trabajador de Telefnica, ingresa a la vivienda con anuencia de la vctima, aseverando venir a revisar la conexin del telfono y luego, por medio de amenaza logra sustraer los bienes domsticos. Aqu, cabe dejar establecido que de modo alguno en las tres hiptesis ltimas, estaremos ante un concurso real con los delitos de usurpacin de autoridad y estafa. El hecho de hacer uso de la violencia o amenaza y adicionalmente fingir ser funcionario, servidor pblico o trabajador del sector privado por parte del agente con la finalidad de sustraer bienes muebles ilegtimamente del agraviado, constituye solo robo agravado. k. Robo mostrando el agente mandamiento falso de autoridad La circunstancia agravante tambin recogida en el inciso 6 del artculo 189 del C.P. se configura cuando el agente mostrando o enseando a su vctima orden o mandato falso de autoridad y haciendo uso de la violencia o la amenaza le sustrae sus bienes muebles de modo ilegtimo. Debe verificarse el dato objetivo del tipo que la orden o mandato que muestra el agente en forma directa a la vctima es falso, caso contrario, si se determina que la orden era legtima o legal, la agravante no se configura. Con Rojas Vargas (1319) expresamos que en la medida que se trata de otra variedad de simulacin que facilita la ejecucin del delito, la clase de autoridad invocada en el mandamiento falso no resulta delimitante y definidora de la agravante, pudiendo tratarse de autoridades jurisdiccionales, administrativas, policiales, militares, burocrtica, de ejecucin etc. Lo decisivo es que posea

idoneidad y fuerza para vencer la resistencia (probable o en curso) de la vctima, no siendo de inters el centro aparente de produccin de la orden, en tanto simule un nivel de autoridad quien lo emita. Grfica perfectamente esta agravante cuando los agentes fingiendo uno ser Fiscal de turno y los otros de ser efectivos de la polica nacional (incluso vestidos de tales) llegan a la vivienda del agraviado y mostrndole una orden falsa de supuesto allanamiento emitido por el juez de turno, ingresan a su vivienda y a viva fuerza le sustraen diversos artefactos. l. Robo en agravio de menores de edad La agravante recogida en el inciso 7 del artculo 189 se configura cuando el agente comete el robo en agravio de menores de edad. No hay mayor discusin en considerar menores a las personas que tienen una edad por debajo de los dieciocho aos. Aparece as establecido en el inciso 2 del numeral 20 del Cdigo Penal, en el artculo 42 del Cdigo Civil y en el artculo 1 del Texto nico Ordenado del Cdigo del Nio y Adolescentes. La circunstancia agravante se materializa cuando el agente dirige los actos de violencia o amenaza en contra de un menor. El trmino "agravio" implica, no solo el desmedro o merma patrimonial, sino tambin un direccionamiento de la violencia o la amenaza que afecta directamente al menor (1320). El agravio tiene as dos dimensiones concurrentes: a) La accin y efecto de la violencia y la amenaza; y b) el desmedro econmico. La Ejecutoria del 15 de enero de 2004 recoge un caso real en el cual un menor es el sujeto pasivo del delito de robo. En efecto all se expresa que "ha quedado plenamente acreditado tanto la comisin del delito, as como la responsabilidad penal del acusado Julio Isaac Nieto Rodrguez quien en compaa de otro sujeto el da de los hechos, interceptaron al menor agraviado, contra quien ejercieron violencia apoderndose de sus pertenencias "(1321). De ese modo, si en un caso concreto, solo concurre la ltima de estas dimensiones, la circunstancia agravante no aparece. Se excluye la agravante por ejemplo, cuando

la violencia o amenaza fue contra el guardin de la vivienda del menor quien solo vio mermado su patrimonio por efecto del robo producido. El agente debe conocer o darse cuenta que esta ejecutando el robo en perjuicio de un menor de edad. Si no conoca ni haba la posibilidad de conocer tal circunstancia, es posible la concurrencia de un error de tipo que se resolver aplicando las reglas del artCulo 14 del Cdigo Penal. De verificarse un error de tipo sobre la circunstancia agravante, el o los autores solo sern pasibles de sancin penal a ttulo de robo simple. m. Robo en agravio de ancianos Saber cuando estamos ante una persona anciana resulta una tarea poco difcil. No obstante, siguiendo la posicin adoptada por Manuel Abanto Vsquez, consideramos que debe entenderse el trmino "anciano" recurriendo a las normas extrapenales como las laborales. En tal sentido, estamos ante una persona anciana cuando ha alcanzado o sobrepasado la edad cronolgica lmite para la jubilacin. Es decir, cuando el varn haya cumplido los 65 aos y en caso de las mujeres, los 60 aos (1322). De ese modo, no compartimos posicin con Rojas Vargas (1323), al afirmar que por interpretacin sistemtica del artCulo 81 del Cdigo Penal, se concluye que los 65 aos marcan el inicio desde la perspectiva penal de la ancianidad o senectud. Aparece la agravante cuando el agente dirige la violencia o la amenaza contra un anciano con el objetivo de sustraerle ilegtimamente sus bienes. Igual que en la agravante anterior, la accin de violencia o amenaza debe ser directa en contra del sujeto pasivo anciano y de ello debe resultar una consecuente merma de su patrimonio. Si la violencia o amenaza fue dirigida contra otra persona y solo result mermada el patrimonio del anciano, la agravante no se verifica. Tambin es posible que el agente por error acte con la firme creencia que su vctima no es un anciano, en tal caso es factible invocarse el error de tipo previsto en el numeral 14 del Cdigo Penal. n. Robo con lesiones leves en la integridad fsica o mental de la vctima El legislador nacional en la segunda parte del artculo 189 del Cdigo Penal ha previsto y sancionado otro grupo de supuestos agravantes, los cuales por su mayor injusto penal merecen una pena ms elevada que las agravantes ya analizadas.

La primera circunstancia agravante tiene su antecedente nacional inmediato en el segundo prrafo del artculo 239 del Cdigo Penal de 1924. Aparece la circunstancia agravante cuando el agente por efectos mismos del robo ocasiona lesiones leves a la integridad fsico o mental de la vctima. Esto es, causa transformacin evidente del estado de equilibrio actualizado y funcional de las estructuras somticas y psicolgicas de la vctima. Se entiende que las lesiones a la integridad fsico o mental de la vctima deben ser consecuencia del uso doloso de la violencia o amenaza por parte del agente al momento de la sustraccinapoderamiento. Si las lesiones se verifican por otras circunstancias, la agravante no se configura. Las lesiones que exige la agravante deben ser consecuencia del empleo de la violencia en el acto mismo de la sustraccin. Estas lesiones pueden haber sido causadas en forma dolos a o por culpa del agente en el mismo momento que se produce el robo. No antes. Sern dolos as las lesiones que ocasiona el agente a la vctima que en el mismo momento de la sustraccin de sus bienes opone resistencia. En cambio, sern culposas cuando la vctima se lesiona a consecuencia del forcejeo que se produjo al momento de la sustraccin. Lo' importante es que las lesiones simples fsicas o mentales sean consecuencia circunstancial y episdica del robo. En esa lnea del razonamiento, no opera la agravante si en determinado caso, llega a determinarse que el sujeto activo previamente haba planificado lesionar a su vctima para luego sustraerle sus bienes. Aqu se presentar un concurso real de delitos entre lesiones simples o menos graves y hurto. No hay agravante si las lesiones son producidas por causas fortuitas. Se perfecciona o consuma el robo con la presente agravante cuando la magnitud de las lesiones alcanza ms de diez y menos de treinta das de asistencia facultativa o descanso para el trabajo (artculo 122 del C.P.). Si las lesiones merecen una prescripcin facultativa menor, no estamos ante lo que jurdicamente se denomina lesiones sino faltas contra las personas, salvo claro est, que el dao a la integridad se haya producido con la concurrencia de agravantes en cuyo caso sern lesiones (artculo 441 del C.P.). No opera la agravante si las lesiones producidas alcanzan solo a constituir faltas contra las personas. De ser el caso, el hecho ser robo simple. Asimismo, las lesiones no debern ser de una magnitud de lesin grave,

pues en tal caso se configura la agravante prevista en la ltima parte del numeral 189 del C.P. Las lesiones producidas a consecuencia del robo son sub sumidas por esta agravante. No es posible jurdicamente formalizar denuncia penal y abrir proceso penal por el delito de robo agravado por la circunstancia en comentario y a la vez, por el delito de lesiones, como errneamente todava se estila en los estrados judiciales. Ello, pese que existen diversas Ejecutorias Supremas que han enfocado de modo atinado el problema. Aqu solo hay el delito de robo agravado. Con fines de ilustracin y aun cuando los casos ventilados refieren lesiones graves, nuestro Mximo Tribunal Penal por Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999 afirm que "la figura tpica de lesiones graves se encuentra subsumida dentro de los alcances del tipo penal que prev el delito de robo agravado, al haberse acreditado que tales lesiones causadas contra la integridad jisica de la vctima fueron ocasionadas como consecuencia del atentado patrimonia~ siendo del caso absolver al acusado de la acusacin fiscal en cuanto a dicho extremo se refiere, en atencin a lo preceptuado por el artculo 284 del Cdigo adjetivo" (1324). En igual sentido se pronunci en la Ejecutoria Suprema del 07 de octubre de 1999 cuando pedaggicamente indica que "El empleo de la violencia en la perpetracin del robo constituye un elemento de su tipo objetivo y tiene como fin anular la capacidad de reaccin de la vctima; si bien la conducta desplegada por el agente puede encuadrarse en ms de un tipo penal, debe ser de aplicacin aquel que prevea el carcter pluriofensivo de su conducta, de modo que en aplicacin del principio de especialidad, la figura tpica de lesiones graves se halla subsumida dentro de los alcances del tipo penal de robo agravado" (1325). En idntico sentido se pronuncia la Ejecutoria del 29 de enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte, seala "que, en cuanto a las lesiones sufridas por el agraviado conforme es de verse del certificado mdico legal de fajas catorce, han sido ocasionadas como consecuencia del robo, sin embargo la figura de lesiones se encuentra subsumido en una de las agravantes del delito de robo" (1326). Sin embargo, tambin se denunciar y abrir proceso penal por el delito de lesiones junto al de robo agravado cuando, la vctima de las lesiones sea una tercera persona contra la cual no fue dirigida la accin del agente para sustraerle sus bienes y en consecuencia, no vio mermada su patrimonio. Para subsumir las lesiones a la

agravante, estas deben haberse ocasionado a la vctima de la sustraccin ilegtima. Igual postura sostiene Rojas Vargas (1327) al expresar que esta focalizacin permite entender y desdoblar la imputacin -en el marco de la agravante en alusin- para las dems personas afectadas (distintas de la vctima) a ttulo de lesiones ms no de robo agravado. Es vctima el sujeto pasivo principal del delito patrimonial. Si la sustraccin-apoderamiento no llega a consumarse por factores diversos, estaremos frente al delito de robo agravado en grado de tentativa as se haya verificado las lesiones en agravio de la vctima. El fundamento de la agravante radica en la concrecin del peligro anunciado con la amenaza o previsible en los actos de violencia, circunstancias que evidencian la peligrosidad del agente pues con la finalidad de lograr su objetivo de sustraer bienes ajenos, no tiene miramientos para afectar bienes jurdicos fundamentales como es la integridad fsica o mental de las personas. o. Robo con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima Esta agravante no tiene antecedente en nuestra legislacin. Se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza grave y aprovechando de la incapacidad fsica o mental de su vctima le sustrae ilcitamente sus bienes muebles. El fundamento de esta agravante radica en la mayor facilidad para la comisin del delito del que se aprovecha el agente, unido a ello la alevosa con la que acta. Tal como aparece redactada la circunstancia agravante se entiende que la incapacidad fsica o mental es anterior a la sustraccin. El agente debe saber de la condicin especial de la vctima o en todo caso, tomar conocimiento en el acto mismo de la sustraccin. Lo importante es tener en cuenta que el agente no debe ser el causante de la incapacidad. Caso contrario, esta agravante no se verifica. Esta subespecie delictiva parte de la idea de que existe como base, como dato de la realidad, un estado de incapacidad observable en la vctima, que no ha sido creado ni propiciado por el agente y de lo cual se aprovecha este para sustraer y apoderarse del bien mueble objeto del delito (lS28). De modo que si el agente antes de sustraer el bien mueble, ha sometido a la vctima a un estado de invalidez o lo ha atado a una silla, o de cualquier otro modo lo ha incapacitado para actuar en defensa de sus bienes muebles, ello no ser propio de esta agravante.

Se presenta la agravante cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza sustrae los bienes muebles de un ciego o paraltico o un autista, etc. Aparte de abusar o aprovecharse del estado de incapacidad fsica o mental de la vctima, el agente debe actuar haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre su vctima. Si por el contrario solo se aprovecha de la incapacidad sin hacer uso de la violencia o amenaza, los hechos constituirn hurto mas no robo. Para que exista robo agravado es necesario que el agente aparte de utilizar la violencia o amenaza en la sustraccin y apoderamiento de bienes ajenos, aproveche el estado de incapacidad en que se encuentra la vctima. Es factible tambin que el agente haya actuado en error respecto de la agravante. Es decir, el agente no conozca o no se haya dado cuenta de la incapacidad que sufre la vctima, presentndose de ese modo un supuesto de error de tipo, debiendo ser resuelto tal situacin aplicando el artculo 14 del Cdigo Penal, correspondiendo al operador jurdico determinar si el error fue vencible o invencible, pero en ambos casos la consecuencia es la misma: habr robo simple nunca robo agravado. p. Rnbo mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos o jrmacos contra la vctima Esta agravante tambin recogida en el inciso 2 del segundo prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente comete el robo haciendo uso o empleando para tal efecto drogas, insumos qumicos o frmacos contra la vctima para anular su resistencia de defensa de sus bienes. Como hemos dejado establecido al hacer hermenutica del robo simple, nosotros consideramos que estos supuestos constituyen hurto agravado por destreza. De ningn modo aceptamos lo que se denomina en doctrina violencia impropia. Pues aqu no hay uso de violencia entendida como la aplicacin de una energa fsica sobre la vctima de intensidad necesaria para vencer su resistencia. En el supuesto de uso de drogas no hay violencia, lo que existe es la destreza que utiliza el agente para primero anular la capacidad de defensa de la vctima sobre sus bienes muebles y despus, sin ninguna dificultad sustraerlos y apoderarse ilegtimamente de ellos. Esta posicin es asumida por la Corte Suprema en la Ejecutoria del 8 de marzo de 2004 cuando sostiene "que la conducta de la procesada ha consistido en que

conjuntamente con otra persona an no identificada, dejaron en estado de inconsciencia al agraviado Anbal Salas Gmez mediante la administracin de un somnfero en un vaso conteniendo licor, ello con la finalidad de sustraer los bienes y dinero del domicilio en que este moraba en su calidad de inquilino (. .. ); que siendo ello hace necesario realizar un correcto juicio de tipicidad ya que no ha existido prueba de violencia, por lo que los hechos en materia de investigacin configuran el delito contra el patrimonio -hurto agravado-" (1529). De lege jerenda, esperemos que en el futuro el legislador realice una mejor sistematizacin de las agravantes, ubicndolas donde realmente corresponden. Situacin diferente ser si el agente haciendo uso de la violencia o amenaza hace que la vctima ingiera o consuma alguna droga o frmaco con la finalidad de sustraerle despus sus bienes. No obstante, como la finalidad de este trabajo es hacer hermenutica jurdica de las normas penales tal como aparecen redactadas en el texto punitivo con el firme propsito de hacer que su aplicacin en la realidad prctica sea de modo ms previsible y coherente, no queda otra alternativa exponer qu significa aquella agravante o cundo se verifica. Aqu estamos ante la violencia impropia. El agente no se aprovecha del estado de incapacidad como sucede en la hiptesis anterior, sino que causa o genera el estado de incapacidad haciendo uso de la droga, insumo qumico o algn frmaco para de esa forma facilitar la sustraccin y apoderamiento ilegtimo de los bienes muebles de la vctima. En suma, para efectos de la agravante el sujeto pasivo debe causar la incapacidad de su vctima a travs de la droga, caso contrario, si se aprovecha de la situacin que la vctima ya se encuentra drogada o en estado de ebriedad por ejemplo, la agravante no se verifica. Con fines pedaggicos es necesario indicar que los trminos droga y frmaco utilizado por el legislador nacional tienen el mismo significado. La Organizacin Mundial de la Salud define a la droga como la sustancia teraputica o no que, introducida al organismo por cualquiera de los medios mecnicos clsicos (inhalacin de vapores o humo, ingestin, fricciones) o nuevos (parental, endovenoso) de administracin de los medicamentos o sustancias, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del individuo provocando una alteracin psquica o intelectual (1550).

Subcaptulo 3 Robo agravado

q. Robo colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica No hay mayor discusin en la doctrina el considerar vctima del delito de robo a aquella persona que por efecto del actuar ilcito del agente ha visto disminuido su patrimonio. La vctima puede ser una persona natural o jurdica. En esa lnea, se presenta la agravante cuando la vctima o la familia que depende directamente de aquella, como consecuencia del robo han quedado desprovistas de los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus necesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la vctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se exige que esta quede en una situacin patrimonial dificil de cierto agobio e inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente. El agente debe conocer o percibir una variacin notoria en la economa de la vctima o su familia; el dolo directo se ve as reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al momento de actuar no se represent tal situacin, la agravante no aparece. La justificacin de esta agravante es, al parecer, el mayor perjuicio real que genera en la vctima. Sin embargo, puede tener un efecto poltico-criminal negativo, pues fomenta la selectividad del robo y no su erradicacin (1m). 1: Robo de bienes de valor cientfico o que integran el patrimonio cultural de la Nacin De la lectura del inciso 4 de la segunda parte del artculo 189 del C.P. se evidencia que estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del robo. Se configuran cuando el agente sustrae ilcitamente haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre los poseedores, bienes de valor cientfico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin. El fundamento de las

agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del robo para el desarrollo cientfico del pas y por su legado histrico, artstico y cultural de los mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado histrico de la nacin. Pero qu bienes tienen valor cientfico y cules pertenecen al patrimonio cultural de la nacin? Responder a tales preguntas rebasa de sobremanera la labor del operador jurdico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal. Resulta dificil saber qu bienes tienen valor cientfico y cules no. Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda necesitar la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor cientfico para saber si se trata de bienes de tales caractersticas. A modo de ejemplos, con Rojas Vargas (1352) que trata la agravante en el delito del hurto, podemos decir que bienes con valor cientfico seran las mquinas o instrumentos mdicos de alta precisin, los riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y dispositivos higromtricos, espectgrafos de ltima tecnologa, etc., as como bienes de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes, cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmacos en proceso de ensayo o experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente debe conocer de tal caracterstica. En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica. Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocemos nuestro pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nacin, el operador jurdico, como ya hemos mencionado al tratar la figura del hurto, debe recurrir a la Ley N 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos clara qu bienes constituyen el patrimonio cultural de la Nacin.

En ese orden de argumentos considero necesario efectuar la siguiente precisin: esta agravante constituye una excepcin a los delitos contra el patrimonio, pues aqu no interesa tanto el valor econmico que pueda tener el bien sustrado; tampoco interesa que el agente obtenga provecho econmico del mismo, debido que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo nico que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el agente conoca de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del robo bsico. Para configurarse la circunstancia agravante, la sustraccin ilegtima haciendo uso de la violencia o amenaza, debe hacerse de museos o de lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario, la sustraccin se hace de yacimientos arqueolgicos la agravante no aparece, configurndose el delito contra el patrimonio cultural previsto en los articulos 226 y siguientes del C.P. As mismo, si por ejemplo primero se produjo la sustraccin-apoderamiento por medio de la fuerza o amenaza sobre sus protectores y despus el agente lo saca o extrae del pas, se presentar un concurso real de delitos entre robo agravado y el delito previsto en alguno de los artCulos 228 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se aplicar la pena del delito ms grave, es decir, del delito en comentario. s. Robo por un integrante de organizacin delictiva o banda Aqu se recoge en forma aparente dos circunstancias agravantes diferentes. La primera si el agente pertenece a una organizacin delictiva cualquiera y la segunda cuando el agente es miembro de una banda. Decimos aparente porque a nuestra manera de ver las cosas, organizacin delictiva y banda tienen la misma naturaleza y persiguen los mismos objetivos e incluso de acuerdo a nuestra legislacin merecen la misma sancin punitiva, la nica diferencia que podemos evidenciar radica en el hecho que la organizacin delictiva es el gnero y la banda es la especie. La banda tambin es una organizacin delictiva con la diferencia que aparentemente se rige por disposiciones internas rgidas, situacin que no sucede en otra organizacin o asociacin delictiva. Por su parte Rojas Vargas (1333) despus de hacer un anlisis sesudo de los pronunciamientos de nuestra Corte Suprema sobre bandas, puntualiza que tender a diferenciar organizacin delictiva de banda con la argumentacin que la primera alude o subsume a la asociacin ilcita, a nivel de realizacin prctica o dinmica de

la misma, como un grado de desarrollo vinculado directamente a la ejecucin del delito, mientras que la "banda" est al margen de tal posibilidad inclusora, es postular un singular criterio discriminador de base dbil por su cuestionable y escasa contrastacin. Organizacin delictiva y banda son as trminos anlogos de uso lingstico reiterativo. No obstante, asumiendo una mnima diferenciacin, tenemos que la primera circunstancia agravante se configura cuando el autor o coautores que realizan la sustraccin ilegtima de los bienes de la vCtima haciendo uso de la violencia o amenaza, lo hacen en calidad de integrantes de un organizacin destinada a cometer hechos punibles. Estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin o asociacin permanente de personas que se renen y de modo mnimo se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido. El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya vinculacin orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los dems miembros de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o coautores cometan el robo en nombre o por disposicin del grupo. La Ejecutoria del 14 de enero de 2004, recoge un hecho real en el cual los agentes conformaban una organizacin delictiva destinada a cometer delitos contra el patrimonio. En efecto, all se expresa que "en el caso de autos se encuentra acreditada la comisin del delito y la responsabilidad penal de Roger. .. y Miguel ... , quienes con el ya fallecido Arturo ... conforman un grupo de delincuentes que utilizando armas blancas han cometido diversos actos delictivos en diferentes lugares de la jurisdiccin de Chancay - Huaral, concretamente el da 20 de enero de 2003, bajo la modalidad de "colectivo" en un vehculo conducido por el encausado Jos ... lograron que a la altura del kilmetro uno y medio de lagarteare - Chancay - Huaral, abordaran las agraviadas Hilda ... y Liset ... , para luego de recorrer unos 500 metros el conductor premeditadamente detener el vehculo, procediendo los delincuentes a despojarlas de sus pertenencias consistentes en un telfono celular, reloj pulsera, alhajas y dinero en efectivo siendo conducidas hasta el cerro conocido como "La culebra" donde las abandonaron" (1334).

Si se determina que aquel actu solo sin conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la agravante no se configura. De la comparacin sistemtica entre el contenido del inciso 1 de la segunda parte del artculo 186 con el ltimo prrafo del numeral 189 del Cdigo Penal que pareciera tuvieran contenidos parecidos, se evidencia claramente una diferencia surgida, sin temor a equivocarnos, por descuido del legislador. En efecto, aparece el hurto agravado cuando el agente pertenece a una organizacin delictiva destinada a cometer "estos delitos", es decir, delitos contra el patrimonio; en tanto que, aparece el robo agravado cuando el autor pertenece a cualquier organizacin delictiva. No hay lmite. La segunda circunstancia aparece cuando el agente o agentes que cometen el robo pertenecen o son miembros de una banda, es decir, de una organizacin, asociacin o agrupacin de personas mucho ms organizada, e incluso podramos afirmar que tienen una normativa interna que si los miembros la infringen son sancionados hasta con la muerte. La nica condicin que se exige es que la actuacin del agente este vinculada a los planes delictivos de la organizacin (1335). Si se llega a probar que si bien el agente pertenece a una banda pero que en el robo concreto actu a ttulo personal, la agravante no aparece. Roy Freyre (1336), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal derogado, ensea que generalmente se entiende por banda a la organizacin, ms o menos jerarquizada, compuesta de tres o ms sujetos, con armas o sin ellas, por lo comn delincuentes habituales, que se asocian para cometer delitos mltiples e indeterminados. Podemos decir -sigue escribiendo Roy- que la affectio societatis que los une e impulsa no es otra que la de haber decidido hacer del delito un modus vivendi En la Banda suele regir, como en todo organizacin sujeta a una jerarqua, el principio de la divisin del trabajo: hay quien planifica, dirige y ordena; y, existen quienes ejecutan, cumplen y obedecen. Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 25 dejunio de 1997, despus de indicar que los acusados han actuando en calidad de afiliados a una banda trata de definirlo sealando que se entiende "como tal a la integracin de dos o ms personas que concertan con la finalidad de cometer uno o ms delitos, para lo cual se implementan y actan coordinadamente a efectos de asegurar el xito de su incursin criminal, sealndose roles para tal propsito" (1337) o

Con Rojas Vargas (1338) podemos indicar que la agravante consistente en actuar en calidad de integrante de banda admite las siguientes probabilidades: 1. 2. 3. 4. El agente acta individualmente en cumplimiento de los planes fijados por la El agente acta en divisin funcional de roles, sin requerirse concurrencia Varios agentes actan en forma conjunta, de modo que resultan fcilmente El agente acta individualmente haciendo patente para la vctima su banda, sin requerirse aqu actuacin ejecutiva plural. espacial conjunta observable para la vctima que sufre la agresin. internalizados por la vctima. pertenencia a una banda, sin que cumpla planes que reconduzcan el hecho a un concierto y decisin previa para el caso. Finalmente, esta agravante puede entrar en concurso aparente con el supuesto de hecho previsto en el artCulo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir (1559) . Sin embargo, por el principio de especialidad y alternatividad penal y por la redaccin de la formula, la circunstancia agravante subsume al supuesto del artculo 317. t. Robo con lesiones graves a la integridad jisica o mental de la vctima La agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios del uso de la fuerza o amenaza para sustraer de modo ilcito los bienes de su vctima, le causan lesiones fsicas o mentales. Las lesiones deben ser de la magnitud de los supuestos taxativamente indicados en el artculo 121 del Cdigo Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en el artculo 122 o 441 del Cdigo Penal, la presente agravante no aparece. Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones fsicas o mentales queriendo hacerlo para evitar por ejemplo, que la vctima siga resistiendo a la sustraccin o tambin como consecuencia del acto mismo de la violencia utilizada para lograr la sustraccin. Aparecer la agravante por lesiones graves por negligencia cuando el agente en el acto de despojarle violentamente de su billetera a un pasajero, este pierde el equilibrio y cae del vehculo que se encontraba en plena marcha.

As lo ha interpretado el mximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999, donde se expresa: "Habindose producido las lesiones graves, las mismas que se describen en el historial mdico y los certificados mdico legales obrantes en autos, como consecuencia del forcejeo que hubo al efectuarse un robo contra el agraviado; en consecuencia, por la forma y circunstancias en que se desarrollaron los hechos, stos se subsumen en el ltimo prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal"(1540). Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la fuerza del autor sobre la vctima en los actos propios de la sustraccinapoderamiento. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Si en un caso concreto se llega a determinar que el agente actu sabiendo y queriendo perfectamente lesionar en forma grave a la vctima para anular cualquier oposicin o resistencia a la sustraccin de sus bienes, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurar el delito de lesiones graves previsto en el artculo 121 del C.P. con el delito de robo simple o robo agravado si alguna de las circunstancias agravante s ya analizadas concurre. Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicar la pena que corresponda segn la regla prevista en el numeral 50 del Cdigo Penal; es decir, se le impondr una pena privativa de libertad no mayor de veinticinco aos salvo que el agente haya actuado como integrante de una banda. En tal sentido, tal como aparece redactada esta agravante, llegamos a un absurdo jurdico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. El mensaje de tal forma de legislar es pattico y aterrador para los ciudadanos de a pie, a los cuales estn dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos. En efecto, como el lector se habr dado cuenta, si el agente no ha planificado ni pensado causar lesiones graves sobre la vctima, queriendo solamente sustraer bienes por medio de la violencia o la amenaza, no obstante ocasionalmente como producto de los actos mismos de la violencia o amenaza los causa, ser merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha planificado y, por tanto, quiere causar primero las lesiones graves sobre la vctima para despus sustraerle sus bienes, el autor ser merecedor a una pena no mayor de veinticinco aos.

Esto es, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con cadena perpetua primero asegrate de causarle lesiones graves a tu vctima para anular cualquier resistencia y luego sustrele sus bienes. Finalmente, las lesiones graves pueden ser sobre el propietario de los bienes o sobre los poseedores o tenedores de los bienes objeto de la sustraccin. Hemos ya dejado expresado que en un delito de robo es vctima tanto el titular o propietario del bien por ver mermado su patrimonio, como aquella persona que posee legtimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos los actos de violencia o amenaza para despojarle de los mismos. Si por el contrario, las lesiones son ocasionadas a terceros como, por ejemplo, personas que ocasionalmente se presentaron en defensa de la vctima o efectivos policiales, la agravante no se configura, estando en su caso, ante un concurso real de delitos entre robo agravado en agravio del propietario o poseedor de los bienes sustrados y lesiones graves en agravio de los terceros. Un caso real donde se configura este ltimo supuesto da cuenta la Ejecutoria del 17 de diciembre de 2003, cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema fundamenta que" se ha acreditado plenamente el delito de Tobo agravado y lesiones graves as como la responsabilidad de Alejandro Gustavo Rojas Pizarra, quien el veinte de diciembn! del ao dos mil uno aproximadamente a la diecinueve horas premunido de un arma blanca, intercept violentamente al agraviado juntamente con otros sujetos no identificados pertenecientes a la pandilla "La Huaca ", a quien rodearon, sujetaron de las manos, procediendo a rebuscarle sus bolsillos y sustraerle la suma de setenta nuevos soles aproximadamente, producto de la venta del da; siendo el caso que en dichas circunstancias el agraviado Camilo Jos Miranda Godoy, padre del antes referido, al acercarse a llamar la atencin a los sujetos que golpeaban a su hijo, fue atacado por el procesado quien con el cuchillo que posea le caus una lesin a la altura del abdomen, despus de lo cual se dieron a la fuga" (1341) o u. Robo con subsiguiente muerte de la vctima Esta circunstancia o supuesto es la ltima agravante de la figura delictiva del robo, la misma que merece tambin la pena de cadena perpetua. La agravante se configura cuando el agente o agentes como consecuencia de los actos propios del uso de la

violencia o amenaza para vencer la resistencia natural de la vctima en defensa de sus bienes, le ocasionan o le producen la muerte. Segn la redaccin de la circunstancia agravante, se entiende que el resultado final de muerte puede ser consecuencia de un acto doloso o culposo. As mismo, para estar ante la agravante, el agente no debe haber planificado la muerte de su vctima. El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto mismo de la sustraccin. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso acabar con la vida de la vctima para despus apoderarse de sus bienes, no aparece la agravante sino el supuesto de asesinato previsto en el inciso 2 del artculo 108 del Cdigo Penal, y, por tanto, el agente ser merecedor de la pena privativa de libertad temporal no menor de quince aos. En esa lnea del razonamiento llegamos a evidenciar la incoherencia legislativa del legislador del Decreto Legislativo N 896 de 1998 y no superado por la Ley N 27472, al sancionar con la absurda e inhumana pena de cadena perpetua al agente que ocasiona la muerte de manera episdica, coyuntural, no planificada; en tanto que al agente que origina la muerte de una persona en forma planificada y deliberadamente dolosa a fin de sustraerle sus bienes sin mayor dificultad, le sanciona con una temporal no menor de 15 aos. Como bien seala Rojas Vargas (1342), se produce as el siguiente mensaje de perversin normativa: mata primero antes de apoderarte del bien mueble, porque si no lo haces y si de los actos de violencia resulta muerta la vctima sers castigado con cadena perpetua, mientras que en el primer caso a lo ms sers sancionado a 35 aos. La agravante en comentario ha sido debidamente entendida por la jurisprudencia nacional. En efecto, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, por sentencia del 17 de agosto de 1999, en el hecho concreto que tres personas, siendo uno de ellos el acusado, llegaron a la vivienda de los agraviados y cnyuges Montoya Palomino y Zorrilla Crdenas con la finalidad de robar, ante la reaccin de defensa de sus bienes fueron impactados por proyectiles de arma de fuego producindose instantneamente su muerte, sostuvo "que, la conducta del encausado Gonzlez Blanco al haber dado muerte a los agraviados en circunstancias que perpetraba el asalto y robo en el inmueble de propiedad de los mismos, revela un total desprecio por la vida de sus semejantes al no haber vacilado en causar la muerte de dos personas indefensas que por su propia edad no

significaban en absoluto un peligro para repeler el ataque de los malhechores, los cuales se encontraban premunidos de armas de fuego, esto es que actuaron con ventaja sobre los damnificados; comportamiento que no puede llamar a equivocacin al tipificar el delito imputado, pues el Robo Agravado con subsiguiente muerte se encuentra plenamente tipificado en el ltimo pargrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal modificado por el Decreto Legislativo N 896, vigente al momento de cometerse los hechos" (1343). En el mismo sentido y tratando de precisar la diferencia entre robo agravado y asesinato, nuestra mximo Tribunal de Justicia por ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1999 asevera que "el Decreto Legislativo N 896 ha modificado estructuralmente la configuracin del robo agravado, en relacin al sistema primigenio contenido en el texto original del artculo 189 del Cdigo Penal y sus modificaciones posteriores introducidas por las Leyes Ns. 26319 y 26630; en tanto que la primera norma legal acotada ha introducido como circunstancia agravante del delito de robo, la muerte de la vctima como consecuencia del atentado patrimonial, sancionndola con la seversima pena de cadena perpetua; el delito de robo con homicidio, precisa la presencia de un dolo homicida, ya sea directo o eventual con representacin del mortal desenlace, sin exigirse la carga de subjetividad propia del delito deliberado, con minuciosa y anticipada previsin del modus operandi en cuanto que eliminar una vida se ofrezca como necesaria o conveniente para la realizacin del plan de apoderamiento, bastando a tal efecto con el surgido de modo repentino instantneo, en el curso de la accin incidente, en principio sobre la propiedad ajena, ante imprevistos; en consecuencia, solo se adscribe el sub tipo penal el supuesto de que la muerte se produzca de modo episdico, es decir; como consecuencia del hecho, segn expresa el texto del precepto lega~ quedando fuera el supuesto de que la muerte se produzca de manera preordenada, esto es, cuando la muerte de la vctima va encaminada a la consecucin del apoderamiento lucrativo, caso en el cual nos encontraremos frente a un homicidio calificado, en tanto que el homicidio se erige como delito medio para llegar al delito fin: el apoderamiento violento del bien mueble" (1344). Incluso tal forma de ver las cosas ha sido reiterada en el precedente de carcter vinculan te del 17 de febrero de 2005, cuando la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha sostenido, en forma pedaggica" que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumacin del hecho punible y se cause la muerte de la vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un resultado

preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio doloso, producindose aqu un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte de la vctima la ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo, para ocultar su realizacin, impedir su detencin, tal accin homicida constituir delito de asesinato (ver Jos Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte Especial l. Homicidio. EdicionesJuris. Lima mil novecientos noventa y cinco, paginas cincuenta y nueve y sesenta). Sexto: Que, en cuanto se refiere a los hechos submateria, de las diligencias y pruebas actuadas ha quedado establecido que en horas de la tarde del ocho de junio del dos mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonln Vega fue interceptado por los coacusados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza Alarcn y Rey David Pedraza Campos, en circunstancias que luego de retirar dinero del Banco se diriga a bordo de una motocicleta por la carretera con destino al Centro Poblado Menor "Naranjos Alto" en la jurisdiccin del Distrito de Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numrica y empleando violencia le despojaron del dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo que el agraviado en su intento de recuperar lo sustrado es impactado por un proyectil de arma de fuego disparado por Daro Damin Pedraza Alarcn quien se encontraba detrs de aquel en actitud de contencin, ocasionando su muerte en forma instantnea (. .. ) declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos sesenta y seis, su fecha trece de setiembre del dos mil cuatro, en cuanto condena a Carlos Alberto Ramos Sandoval y Dario Damian Pedraza Alarcon por el delito de robo agravado, en agravio de Carlos Lino Chonln Vega" (1345). En suma, no todas las situaciones de robo en que se produce el resultado muerte de una persona, son subsumidas en la ltima parte del artculo 189 del Cdigo Penal. En los casos en los que el autor o coautores han preordenado la muerte de la vctima, o actan decididamente con el objetivo expreso de matar para luego apoderarse de los bienes muebles, configuran asesinato, mas no robo y subsiguiente muerte de la vctima. Igual situacin aparece cuando el agente mata a un tercero que no rene las caractersticas exigibles para constituirse en vctima del robo agravado, es decir, cuando el agente ocasiona la muerte de un tercero que no es propietario ni poseedor del bien objeto del robo.

Respecto de quienes pueden constituirse en vctimas, cabe hacer la siguiente precisin: como ya hemos dejado establecido al realizar la hermenutica del delito de robo, son vctimas los propietarios del bien objeto del robo as como aquellos poseedores legtimos o servidores de la posesin que define el artculo 897 del Cdigo Civil, sobre los cuales van dirigidas las acciones de violencia o amenaza o en este caso, la accin homicida para vencer cualquier eventual resistencia en defensa de los bienes y de ese modo lograr la sustraccin. En otras palabras: vctima es el propietalio que ve mermado su patrimonio con la sustraccin as como los poseedores que se ven afectados o perjudicados con la accin homicida. En ese sentido por ejemplo, es subsumible en la agravante tal como lo hace atinadamente la Corte Superior del Callao y confirmada por la Corte Suprema, el hecho que da cuenta la Ejecutoria Suprema 02 de mayo de 2000 (1346) en el cual "los procesados (. .. ) previa concertacin de voluntades, se trasladaron a la empresa Papelera Nacional S.A ... , con la finalidad de sustraer diversas especies, una vez que los tres primeros se encontraban en el interior de la empresa, se dirigieron a la caseta de control donde se hallaba el agraviado Luis Alberto Masas Malsquez cumpliendo su labor de vigilancia, quien al percatarse de la presencia de los acusados intent enfrentarlos, oponiendo tenaz resistencia, ante ello el encausado Higinio Aramburu quien portaba un arma de fuego le dispar impactndole el proyectil en la regin del trax, causndole la muerte (. .. )" (1347). Incluso as lo precisa Rojas Vargas (1348) cuando refiere que al haberse admitido la pluriofensividad del delito de robo, cabe extender la titularidad, en este caso complementaria, del sujeto pasivo a quienes sufren la violencia, lesiones, o se ven afectados en su libertad. Es una apreciacin dogmticajurdica que resulta coherente con la diversidad de bienes jurdicos en juego y que son objeto de tutela penal. Sin embargo, el citado autor se contradice (U49) cuando pretendiendo encontrar una diferencia entre el trmino "persona" que aparece en la tipicidad del robo simple con el de "vctima" que aparece en la agravante en comentario, sostiene que para configurarse la agravante, la persona debe ser aquella que adems de perder la vida por los actos propios del robo vea mermado su patrimonio. Esto es, solo se configura la agravante cuando el sujeto pasivo es el propietario del bien. Los poseedores o los que tienen la tenencia de los bienes as mueran a consecuencia

del uso de la violencia por parte de los agentes con la finalidad de sustraer los bienes, no estn protegidos por esta agravante. Con esta posicin Rojas Vargas, niega la configuracin de la agravante en el caso que da cuenta la Ejecutoria Suprema antes citada, alegando en su comentario a tal Ejecutoria que en el caso se presenta un concurso entre homicidio simple y hurto agravado (1350). Posicin discutible que no compartimos, pues no podemos hacer diferencias en donde la ley no lo hace y menos hacer una interpretacin sobre lo que significa sujeto pasivo para el tipo bsico y otra diferente para lo que significa sujeto pasivo en un tipo derivado o cuando concurre agravante. Mucho menos se puede aceptar tal postura, si como en el caso que da cuenta la Ejecutoria Suprema, estamos ante un "servidor de la posesin", quien segn el artculo 897 del Cdigo Civil, es aquel que se encuentra en relacin de dependencia respecto a otro y conserva la posesin en nombre de este, cumpliendo rdenes e instrucciones suyas. Por el contrario, si el resultado muerte se produce sobre un tercero que no es propietario, poseedor del bien ni servidor de la posesin, se producir un concurso real de delitos entre robo simple o agravado en agravio del propietalio, poseedor o servidor de la posesin, de ser el caso, con homicidio simple o asesinato en agravio del tercero que por ejemplo, ocasionalmente sali en defensa de la vctima del robo o un tercero que persigui al agente despus de la sustraccin. Para concluir con el anlisis de las agravantes del delito de robo, es pertinente dejar establecido que las dos ltimas agravantes de ningn modo constituyen resultados preterintencionales. En efecto, sabemos que existe preterintencionalidad cuando el agente dolosamente causa un resultado determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en un resultado ms grave. Ejemplos evidentes de ilcitos preterintencionales son los ltimos prrafos de los artculos 115, 121, Y 122 del Cdigo Penal. All se redacta expresamente cundo estamos ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este resultado". En cambio, la redaccin de la ltima parte del artculo 189 dista totalmente de tales parmetros. Aqu la mayor de las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de la vctima con la evidente finalidad de quebrar o anular la resistencia a la sustraccin de sus bienes. En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave en cambio aqu, el agente

quiere el resultado grave. En los casos en que concurre la negligencia en la produccin del resultado (lesiones graves o muerte), este es consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la vctima en la sustraccin de sus bienes. Aqu el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e inmediata.

3.

CONCURSO APARENTE DE LEYES

En la realidad nacional, es frecuente tomar conocimiento de lo que la prensa y la Polica Nacional en forma singular han bautizado como "secuestros al paso". Es decir de hechos en los cuales los delincuentes con la finalidad de obtener un provecho econmico indebido, luego de retener al sl~eto pasivo y despojarle de sus tarjetas bancarias y sus correspondientes claves, no lo liberan hasta que se apoderan del dinero que la vctima tiene en las agencias bancarias. Es comn observar denuncias y autos de procesamiento en los cuales estos hechos son calificados como secuestro, extorsin y robo agravado. No obstante, aplicando el principio de interpretacin de la ley penal denominado "de especialidad", se llega a la conclusin que los famosos "secuestros al paso" no son otra cosa que simples robos agravados, toda vez que la finalidad ltima que persigue y gua el actuar del agente no es otro que el despojo y sustraccin del patrimonio del sujeto pasivo con la consecuente obtencin de un provecho econmico ilcito. Unido a ello hay que tener en cuenta que en los "secuestros al paso" en todo momento el sujeto activo ejercer control sobre su vctima, no se desprende de l ni en el momento mismo de la sustraccin, situacin que no se evidencia en los delitos de secuestro y extorsin, pues, en estos delitos no hay control continuo del agente a la vctima toda vez que en algn momento se rompe aquel control. El derecho vivo y actuante ha tenido ya oportunidad de pronunciarse respecto de este problema generado por los singulares "secuestros al paso". En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 09 de enero de 2004 se considera que "como se desprende de la acusacin fiscal y de la sentencia impugnada, los actos cometidos por el encausado y sus coinculpados fueron: que durante la noche del da 15 de junio del

ao 2001, interceptaron a la vctima, le sustrajeron sus pertenencias, la despojaron de sus tarjetas bancarias obligndola a proporcionar las claves de acceso, la detuvieron por espacio de tres horas y se apoderaron de su dinero citado en diferentes entidades bancarias, estos, en un vehculo motorizado, con el concurso de varios individuos ya mano armada, actos que habra generado la tipificacin de tres ilcitos (robo agravado, secuestro y extorsin) (. .. ) dndose un concurso aparente de leyes, esto es cuando dos o ms normas se disputan ser aplicadas a un mismo hecho, la ms adecuada, de acuerdo al principio de especialidad desplaza a las dems, y teniendo en cuenta que en el presente caso el mvil real del ilcito era el apoderamiento del dinero de la vctima y no el de privada de su libertad u obligarla contra su voluntad a dar una ventaja econmica, es que en aplicacin del mencionado principio de especialidad, el delito de robo agravado perpetrado por el sentenciado, desplaza a los supuesto tipos de secuestro y extorsin" (1351).

4.

PENALIDAD

Cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravante por si solas o en conjunto, previstas en el primer prrafo del artCulo 189, el agente ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos. En cambio cuando se trata de alguna agravante prevista en el segundo prrafo del citado numeral, el autor ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. En tanto que si se trata de alguna de las agravantes previstas en el ltimo prrafo del numeral 189, el autor infelizmente ser objeto de sancin con cadena perpetua, la misma que en un derecho penal mnimo y garantista que impulsa un Estado Social y Democrtico de Derecho, debe ser proscrita por inhumana y negar los fines constitucionales de la pena. Esta es la posicin asumida en forma atinada por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 21 de enero de 2004 al sostener que la Cadena perpetua "por su carcter intemporal, niega la posibilidad de que el penado pueda incorporarse a la sociedad atentando as contra los fines del rgimen penitenciario que nuestra normatividad prev en aplicacin del principio fijado en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado" (1352). Incluso en la Ejecutoria del 17 de junio de 2004, el Supremo Tribunal negando la posibilidad de imponer cadena perpetua en el delito de robo con subsiguiente muerte

ha reiterado su posicin y ha sostenido que" la pena tiene funcin preventiva, protectora, y resocializadora corno lo prev el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, teniendo en cuenta que la prevencin tanto positiva como negativa es de procurar que el penado se reinserte al seno de la sociedad, como el de proteger a la sociedad inutilizando al penado, todo ello en concordancia con el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin poltica que establece que el rgimen penitenciario tiene como objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad' (1555). CAPTULO II-A ABIGEATO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Hurto simple de ganado. 3. Consumacin y tentativa. 4. Penalidad. 5. Circunstancias agravantes del hurto de ganado. 6. Penalidad de las circunstancias agravantes. Subcaptulo 2: Abigeato de uso. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Penalidad. Subcaptulo 3: Abigeato agravado. l. Tipo penal. 2. Comentario. 3. Penalidad.

Subcaptulo 1 Tipo bsico

1.

TIPO PENAL

El artculo 189-A regula el injusto penal de abigeato; trmino que etimolgicamente proviene de las races latinas: AB y AGERE, donde el pref~o AB indica alejamiento o separacin y AGER significa campo raso, campia, tierras. Por integracin significativa abigeato es la accin ilegal de alejar al ganado de su lugar de ubicacin (campo, campia), arreando o echndolo por delante. La acepcin gramatical e histIica de abigeato nos pone de manifiesto ya la segunda peculiaIidad del delito,

es decir, que la sustraccin es posible no aprehendiendo o cogiendo el ganado, sino alejndolo por actos de arreo o echamiento, por lo comn azuzando los agentes al ganado (1354). En nuestro corpus iuris penale aparece regulado el abigeato en el artculo 189-A del modo siguiente: El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auqunido, total o parcialmente ajeno aunque se trate de un solo animal, sustrayndole del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del primer prrafo del artculo 186, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 Y 5 del segundo prrafo del artculo 186, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos. La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos. De la redaccin del tipo penal se advierte que se recoge la figura que viene en denominarse tambin hurto simple y hurto agravado de ganado. En efecto, el primer prrafo recoge la figura del hurto simple de ganado en tanto que el segundo y tercer prrafo recogen las circunstancias por las cuales se agrava la conducta del abigeato y, por tanto, su autor o agentes merecen mayor pena. Con fines pedaggicos resulta necesario explicar por partes los contenidos puestos en evidencia:

2.

HURTO SIMPLE DE GANADO

De la lectura del tipo penal aparece que en la configuracin del delito de abigeato concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de hurto previsto y sancionado en el artculo 185 del Cdigo Penal. Por ello, es unnime la posicin en la doctrina nacional en el sentido que tal como lo indican los profesores BramontArias Torres/Carda Cantizano (1m), carece de sentido la creacin del Captulo U-A en el Ttulo V del Libro U del Cdigo Penal, pues la figura delictiva ya est

comprendida en el tipo base de los delitos de hurto y robo, dado que el concepto de bien mueble abarca tambin el de animal. En esa lnea, asumimos los argumentos del profesor Rojas Vargas (1356), quien sostiene que ni dogmtica ni jurdico-normativamente existen razones suficientes para hacer de los tipos penales de abigeato construcciones legales autnomas y con naturaleza jurdica diferente a la de los delitos de apoderamiento mediante sustraccin regulados en los artculos 185 al 188 del actual Cdigo Penal cuyas tipicidades absorben, sin mayores dificultades, a las diversas expresiones de abigeato, ameritndose a lo sumo una regulacin a ttulo de agravante del hurto, a modo de brindar una enftica proteccin a la industria y propiedad ganadera, tal y como se hace con los bienes de valor cientfico. Por su parte el actual Vocal Supremo Javier Villa Stein (1357), pretende encontrar el fundamento de su autonoma legislativa en propsitos simblicos en un pas en el que, buen nmero de sus habitantes tiene como nico medio de sustento precisamente el ganado. Sin embargo, al estar as tipificado, el lector debe remitirse a la lectura del anlisis efectuado a la figura del hurto simple. Aqu solo nos parece pertinente dejar establecido que se configura el delito de abigeato cuando el sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho patrimonial (por ejemplo, vendindole, aprovechando su carne, etc.) sustrae ganados total o parcialmente ajenos del lugar donde se encuentran sin tener derecho alguno sobre ellos, causando con su conducta un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Aqu el bien jurdico protegido es la propiedad y, por tanto, el sujeto pasivo siempre ser el titular o propietario del animal objeto de sustraccin. La nica diferencia con la figura del hurto previsto en el artculo 185 del Cdigo Penal, es respecto al bien objeto de la sustraccin. Mientras que en la figura del hurto puede ser objeto de sustraccin todo bien mueble o animal que tenga una valoracin econmica superior a una remuneracin mnima vital; en el abigeato, el objeto de la sustraccin solamente lo constituye aunque sea uno, los animales de la familia de los vacunos, ovinos, equinos, caprinos, porcinos o auqunidos. Estamos ante la frmula conocida como numerus clausus, es decir, aparte de las familias de animales indicados en el tipo penal, ningn animal ms puede ser objeto del delito

de abigeato. Si otro animal como las gallinas, conejos, perros, etc. son objeto de sustraccin ilegtima estare,mos ante un hurto siempre que el valor de aquellos animales sobrepase una remuneracin mnima vital, caso contrario, se configura la figura de faltas contra el patrimonio previsto en el primer prrafo del artculo 444 del Cdigo Penal. El contenido del artculo l89-A, debe analizarse sistemticamente con el contenido del segundo prrafo del numeral 444 del c.P., modificado por la Ley NQ 28726 de mayo de 2006. En consecuencia para configurarse el delito de abigeato con la sustraccin de un solo animal, este debe tener un valor patrimonial superior a una remuneracin mnima vital. Si en un caso concreto, el valor patrimonial del animal es inferior, se configurar faltas contra el patrimonio. Cabe precisar que los auqunidos como la vicua, el guanaco y sus hbridos, por Ley NQ 26496 del 11 de julio de 1995, reciben una sobreproteccin punitiva, penalizando con mayor severidad el hurto simple y agravado de ellos. La citada Ley al indicar en su artculo 10 que se derogan y dejan sin efecto todas las disposiciones que se le opongan, afecta la aplicacin de los artculo l89-A y l89-C del Cdigo Penal, pero deja inclume la vigencia del hurto de uso previsto en el artculo l89-B (1358).

3.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

No obstante las diversas modalidades que pueden presentarse para la sustraccin del ganado, la consumacin se produce cuando el agente se apodera del o los animales con la firme intencin de obtener un provecho econmico que normalmente no le corresponde; es decir, el abigeato se perfecciona en el mismo momento circunstancial que el agente tiene acceso a la facultad de disposicin del animal sustrado ya sea vendindolo, sacando provecho de su carne, regalndole, etc. En tal sentido de interpretacin y al ser un delito de resultado, la conducta del abigeato muy bien puede quedar en grado de tentativa ya sea acabada o inacabada igual como ocurre con la figura del hurto prevista y sancionado en el artculo 185 del Cdigo Penal.

4.

PENALIDAD

Al verificarse la comisin del delito de hurto de ganado previsto en el primer prrafo del artculo l89-A, el agente ser pasible de la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

5.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL HURTO DE GANADO

El segundo, tercero y ltimo prrafo del tipo penal del artculo 1 89-A, recoge las agravantes del delito de abigeato o hurto de ganado, las mismas que no est dems dejarlo expresado, constituyen algunas de las circunstancias agravantes del hurto reguladas en el numeral 186 del Cdigo Penal, siendo as remitimos al lector a las pginas donde se han analizado aquellas agravantes. El legislador ha graduado la pena de acuerdo a la naturaleza de las circunstancias agravantes, yendo de menos a ms. De la lectura del segundo prrafo se advierte que el abigeato se agrava cuando el hurto se produce en casa habitada, durante la noche, mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos, con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o desgracia particular del agraviado y finalmente cuando el agente sustrae el ganado que conforma el equipaje de viajero. En tanto que el tercer pnafo establece que el hurto de ganado merece mayor pena cuando la sustraccin se efecta sobre bienes (ganado) de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la nacin, o cuando la sustraccin se realice colocando a la Vctima o a su familia en grave situacin econmica o cuando el agente sustrae ilegtimamente el ganado empleando materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de obstculos (corral por ejemplo). La agravante consistente en la sustraccin de ganado que tiene valor cientfico o que integra el patrimonio cultural de la nacin, presenta serias dificultades tericas y prcticas para su adecuacin a un hecho concreto. En efecto, "ganado de carcter cientfico" es una calificacin que solo responder a las calidades reproductivas de determinados sementales de inters para la industria ganadera, hacindose difcil entender otras posibilidades a no ser de ganado en fase de experimentacin mdica

o gentica, o animales de raza pura declarados y registrados como tales en la direccin tcnica respectiva, sea que lo ubiquemos a nivel de entidades pblicas o privadas. Igualo mayor dificultad se tiene al precisar cundo el ganado pertenece al patrimonio cultural de la Nacin, en el comprendido que tal calidad tiene que ser expresa y reconocida como tal por la ley (1559). El ltimo prrafo recoge las circunstancias agravantes cuya concunencia hacen que la conducta de abigeato del agente merezca mayor sancin punitiva. Se establece que el agente ser pasible de una pena no menor de ocho ni mayor de quince aos, cuando haya sustrado ganado actuando en calidad de jefe o cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar delitos de abigeato. De la lectura de todo el contenido del artculo 189-A, se evidencia que el hurto de ganado o abigeato realizado con el concurso de dos o ms agentes, no constituye agravante para este delito. Omisin que debe superarse, pues como ya quedo expuesto al analizar esta agravante en el hurto, la concurrencia de dos o ms agentes facilita la sustraccin y peor an, causa mayor zozobra para la vctima en la defensa de su ganado, que la simple sustraccin efectuada durante la noche por ejempl.o.

6.

PENALIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Si se configura las agravantes previstas en el segundo prrafo del artCulo 189-A, el autor o autores sern sancionados con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. En caso de presentarse alguna o todas las agravantes previstas en el tercer prrafo del artculo 189-A, el agente ser pasible de la pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos. Finalmente de presentarse los supuestos previstos en el ltimo prrafo del citado numeral, el agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos. Subcaptulo 2 Abigeato de uso

l.

TIPO PENAL

El abigeato de uso, introducido en nuestro Cdigo Penal por Ley NQ 26326 de 1994, aparece regulado en el artculo 189-B del Cdigo Penal en los trminos siguientes: El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentneo y lo devuelve, directa o indirectamente, en un plazo no superior a setenta y dos horas, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o de prestacin de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. Si fa devolucin del animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, ser aplicable el artculo anterior.

24.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de hurto de ganado para uso momentneo se configura cuando el agente sustrae ganado ajeno para utilizarlo por breve trmino y despus devolverlo a su dueo directa o indirectamente. Aqu el agente no busca apropiarse del animal sino simplemente sacarle provecho de modo ilegtimo. Por ejemplo, estaremos ante el delito en anlisis cuando el agente sustrae dos bueyes para remover o preparar su terreno de cultivo (arar) por tres das o cuando sustrae ilegtimamente cinco acmilas para conducir carga a un pueblo vecino. El legislador nacional ha puesto como plazo lmite para la devolucin el trmino de setenta y dos horas o tres das. Si el agente no devuelve el ganado sustrado en aquel plazo se configurar el delito de abigeato sancionado en el artculo 189-A del Cdigo Penal. La configuracin del hurto de uso de ganado no exige que el animal o animales sustrados tengan un valor econmico superior a un tercio de la Unidad Impositiva Tributaria. Esta preocupacin solo sirve arbitrariamente para el hurto simple de ganado.

En cambio, si bien el valor del provecho obtenido por el agente, no sirve para calificar el delito, determinar aquel valor servir en su momento para graduar la pena a imponer al agente por el operador jurdico. As por ejemplo, si el valor es mnimo le impondr la pena de prestacin de servicios a la comunidad y si el valor del provecho obtenido es significativo, se le aplicar una pena privativa de libertad no mayor de un ao. Incluso el valor econmico obtenido o conseguido por el agente del uso del animal tambin servir para graduar el monto de la reparacin civil que se le obligar pagar al agente encontrado responsable de este delito. En igual sentido Rojas Vargas (1S60) sostiene que el factor econmico de lo aprovechado no se referencia en base al tercio de la unidad impositiva tributaria, no existiendo un lmite mnimo ni mximo ms all de lo que pueda ofrecer el uso del ganado. Al no estar en juego aqu -sigue afirmando el autor citado- la propiedad del bien, poco interesa a efectos de la perfeccin tpica de la figura delictiva que el provecho pecuniario que pueda reportar el uso momentneo sea superior al valor del semoviente sustrado (por ejemplo, un premio de gran valor econmico al ganar un concurso en exposicin de ganado); en otras palabras, carece de significacin para aumentar o disminuir el injusto penal, pero si lo tiene a efectos de fijar reparacin civil. Por lo dems, para saber en qu consisten los otros elementos objetivos y subjetivos del delito, as como el iter criminis del mismo, el lector debe remitirse al anlisis efectuado al artCulo 187 del Cdigo Penal que regula el hurto de uso genrico.

3.

PENALIDAD

Si el agente es encontrado responsable del delito de abigeato de uso, ser merecedor de una sancin que oscila entre dos das y un mximo de de un ao de pena privativa de libertad o de prestacin de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas.

Subcaptulo 3 Abigeato agravado

1.

TIPO PENAL

El delito de robo de ganado o abigeato agravado aparece recogido en forma tambin redundante e innecesaria en el artCulo 189-C. All se presclibe lo siguiente: El que se apodera i1egtimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auqunido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayndole del lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazlidola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos. La pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince aos si el delito se comete con el concurso de dos o ms personas, o el agente hubiere inferido lesin grave a otro o portando cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal. Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena ser disminuida en un tercio. La pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos si el delito es cometido conforme a los incisos 1, 2, 3, 4, Y 5 del segundo prrafo del artculo 189. La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos. En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra ms grave que pudiera corresponder en cada caso.

2.

COMENTARIO

Igual como ocurre con el hurto de ganado a simplemente abigeato, el legislador en forma innecesaria volvi a tipicar el delito de robo simple}' robo agravado cuando el objeto material del delito lo constituya el ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auqunidos. Si la justIficacin de tal forma de tipificacin era el dar mayor proteccin a la propiedad o tenencia del ganado, bastaba haberlo puesto como circunstancia agravante del articulo 189 del c.P.

No obstante, como as aparece tipificado en nuestra ley penal sustantiva, y teniendo en cuenta que el objetivo del presente trabajo es hacer dogmtica penal, no queda otra alternava que hacer hermenucajurdica del indicado artculo. En tal sendo y apareciendo que el artculo 189-C, recoge las figuras delictivas de robo simple y robo calificado previstas en los artculos 188 y 189 del Cdigo Penal, para saber en qu consisten los elementos tpicos objevos y subjetivos, el lector debe remirse al anlisis efectuado ut supra de tales conductas delicvas. Aqu, consideramos pernente dejar establecido con fines pedaggicos tres aspectos importantes: Primero, plantear el concepto del delito de robo de ganado; segundo, establecer que algunas circunstancias agravantes del robo de ganado han sido derogadas y tercero, poner en evidencia la agravante no prevista para el hurto de ganado. En efecto, aparece la conducta de robo de ganado cuando el agente con la finalidad de obtener provecho, haciendo uso de la violencia contra la vctima o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, sustrae del lugar donde se encuentran ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auqunidos total o parcialmente ajenos, para disponerlos en su provecho de modo ilegtimo. Aqu la sustraccin de los animales debe estar rodeada de violencia o amenaza contra la vcma. Si estos elementos tpicos del robo no aparecen y solo se verifica la sustraccin, estaremos ante un caso tpico de hurto de ganado. El aprovechamiento que debe guiar la conducta del agente debe ser objetivamente acreditada, pues si tal elemento no es probado, el delito de abigeato n0 se configura. En efecto, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria del 03 de junio de 1996 sentenci que" si bien los encausados procedieron a sustraer el ganado del agraviado, lo hicieron como resultado del acuerdo de asamblea de pobladores a fin de garantizar el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados en las propiedades de dicha comunidad, faltando por lo mismo el componente objetivo "aprovechamiento" que la figura penal de robo exige para la tipicidad del hecho" (1561). Otro aspecto importante puesto tambin en evidencia, lo constuye el hecho que la ','iolencia o amenaza sobre la Vcma debe efectuarse al momento de la sustraccin del ganado; es decir, el agente debe utilizar la violencia o amenaza para vencer la resistencia de la vctima y de ese modo hacer viable la sustraccin de los animales. El momento de la sustraccin se constituye desde que el agente coge o aprehende el ganado hasta que ene la posibilidad real o potencial de disponerlo en su

provecho patrimonial. Si la violencia o amenaza Ocurre despus, es decir, en el apoderamiento se excluye la agravante. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 20 de marzo de 1998 al afirmar que" tenindose en cuenta que la sustraccin y apoderamiento del ganado vacuno y de las especies de la agraviada se produjeron despus del incidente en el que lleg a ser lesionada, no existiendo violencia ni amenaza al momento de la sustraccin patrimonial, entonces no se ha configurado, en dicho extremo, el delito de robo agravado" (1362). Por otro lado, nos parece fundamental poner en el tapete que algunas agravante s del robo de ganado previstas en la disposicin en comentario han quedado derogadas tcitamente debido que hay incompatibilidad entre el contenido del artculo 189 vigente al momento de entrar en vigencia la Ley N 26326 del primero dejunio de 1994 que regul las conductas de abigeato y el actual artculo 189 modificado por Ley N 27472 del cinco de junio de 2001. Al variar el contenido en lo concerniente a las circunstancias agravantes, ya sea descriminalizando o variando su ubicacin en el artculo 189 del Cdigo Penal, en forma tcita han quedado sin aplicacin prctica algunas agravantes del robo de ganado. En el cuarto prrafo del artculo 189-C, aparece previsto que la pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos si el delito es realizado conforme a los incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del segundo prrafo del artculo 189 del C.P. Los incisos indicados del artculo 189 al primero de junio de 1994, recogan las agravantes siguientes: 1. Gran crueldad, 2. Conempleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos, 3. Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el empleo de drogas contra la vctima, 4. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos y 5. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica. El artculo 189 que recoga tales agravantes en su segundo prrafo ha sido modificado hasta en tres ocasiones, primero por la Ley N 26630 del 21 dejunio de 1996; segundo, por el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 y finalmente, por la Ley N 27472 del cinco de junio de 2001 que regul el actual artculo 189. El vigente artculo 189 en su segundo prrafo recoge las siguientes circunstancias agravantes: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la Vctima, 2. Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la Vctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos o frmacos contra la Vctima, 3. Colocando

a la Vctima o a su familia en grave situacin econmica y 4. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Nacin. Presentadas as las disposiciones legales, por el mtodo de interpretacin sistemtica en su modalidad de "comparacin de normas", se llega a la conclusin que el cuarto prrafo del artCulo l89-C ha sido totalmente derogado, pues algunas circunstancias agravantes all previstas ya no aparecen en la redaccin del actual numeral 189, en tanto que otras como las previstas en los inciso 3 y 5, si aparecen, pero en diferente ubicacin. En consecuencia como en derecho penal est prohibida la analoga, es indudable que por incompatibilidad de normas ha quedado derogado el cuarto prrafo del artculo l89-C. Otro detalle que merece ponerse en evidencia y tenerse en cuenta lo constituye la situacin siguiente: a diferencia de lo que ocurre con el hurto de ganado previsto en el 1 89-A, en el cual no aparece recogida como circunstancia calificante, el legislador nacional ha previsto en el segundo prrafo del artculo l89-C como agravante, el hecho que la conducta se realice con el concurso de dos o ms personas. El delito de robo de ganado se consuma con el apoderamiento, es decir, cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del ganado. Por tanto, no basta con que el sujeto activo haya tomado el ganado y huido con l para que pueda entenderse consumado el abigeato, es preciso que haya tenido, una mnima disponibilidad del animal sustrado (1363). No hay inconveniente en admitir la tentativa.

3.

PENALIDAD

De verificarse el robo simple de ganado ptevisto en el primer prrafo del artculo 189 C, el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos. En tanto que si se verifica los supuestos previstos en el segundo prrafo, la pena ser no menor de cinco ni mayor de quince aos privativa de libertad. En cambio, si se verifica los supuestos previstos en el quinto prrafo, el agente ser merecedor a la pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos.

As mismo, el legislador nacional en el prrafo tercero del l89-C, ha dejado establecido que la pena ser disminuida en un tercio si la violencia o amenazas fuesen insignificantes. Dejando a la jurisprudencia establecer qu se entiende por violencia o amenaza insignificante.

CAPTULO III APROPIACiN ILICITA

SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien mueble. 2.2. Apropiacin indebida. 2.3. Que el bien haya sido recibido mediante ttulo que produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado. 2.4. Provecho propio o de un tercero. 2.5. Bien jurdico protegido. 2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Circunstancias agravantes. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad . .7. Consumacin. 8. Penalidad. Subcaptulo 2: Sustraccin de bien propio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sustraccin de! bien mueble. 2.2. El sujeto activo debe ser e! propietario. 2.3. El sujeto pasivo debe poseer e! bien de modo legtimo. 2.4. El acto debe causar peIjuicio. 2.5. Bien jurdico protegido. 2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Apropiacin de bien perdido o de tesoro. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2. Tipicidad subjetiva. 3. Antijuridicidad. 4. Culpabilidad. 5. Consumacin y tentativa. 6. Penalidad. Sub captulo 4: Apropiacin de un bien por error o caso fortuito. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad. Subcaptulo 5: Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Modalidades de la apropiacin ilcita de prenda. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Tipo bsico

l.

TIPO PENAL

El delito de apropiacin ilcita est regulado en el artculo 190 del Cdigo Penal vigente. En el cdigo derogado de 1924 apareca tipificado en el artculo 240. Sin embargo, no siempre fue independiente a los delitos de hurto y estafa. Es recin con la codificacin italiana del siglo XIX que adquiere plena autonoma y sustantividad propia. En efecto, en el Cdigo Penal de Zanardelli de 1889 se le consign ya con el nombre de apropiacin indebida. Lo mismo sucedi con el Cdigo Rocco de 1930, sin que su autonoma quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras delictivas el robro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude" (U64l. El Cdigo Penal de 1991, regula la figura de la apropiacin ilcitajunto a los hechos punible s de hurto, robo, estafa, usurpacin y otras figuras punitivas en el Ttulo V rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De ese modo, la apropiacin ilcita o indebida aparece tipificada de la manera siguiente: El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye que la conducta delitiva de apropiacin ilcita o indebida se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial para s mismo o para un tercero, se apropia, aduea, adjudica o apodera de un bien mueble, dinero o un valor que ha recibido del sujeto pasivo en calidad de depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien. La Sala Penal de la Corte Suprema, por Ejecutoria del 01 de setiembre de 1997 a precisado que "existe apropiacin ilcita cuando el agente realiza actos de disposicin o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lcitamente por un ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a l, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y funcin del objeto en cuestin: a lo que se agrega el hecho de que el ilcito materia de imputacin es eminentemente doloso, por lo que el agente debe conocer y querer la apropiacin, requirindose, adems, un elemento subjetivo del tipo, cual es el nimo de lucro, que comprende la intencin de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho" (1365) . Para entender mejor la conducta delictiva de apropiacin ilcita, veamos brevemente el contenido de cada uno de los elementos objetivos que lo constituyen. As tenemos:

2.1. Bien mueble El objeto material del delito siempre ser un bien mueble, dinero o un valor que lo represente. Pero, qu se entiende por bien mueble? Para contestar la pregunta debemos recordar que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un

lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumentos mecnicos o electrnicos. En esa lnea, para efectos del presente trabajo de derecho penal, y en forma especfica para el delito de apropiacin ilcita, se utiliza el concepto bien mueble en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptuar bien mueble al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". Siendo as, aparte de los bienes muebles enumerados en el artculo 886 del Cdigo Civil, se incluye a las naves y aeronaves que prev el inciso 4 del artculo 885 del citado cuerpo legal. Una nave puede ser apropiada ilcitamente por aquella persona que la recibi en administracin por ejemplo. En cambio, si aceptamos la acepcin restringida que impone nuestra normativa civil en el sentido que las naves o aeronaves son bienes inmuebles, estaramos aceptando un supuesto delito de usurpacin de naves o aeronaves lo cual nos parece discutible y pondra en tela de juicio los elementos tpicos del citado delito. Consideramos que no le falta razn al profesor Roy Freyre (U66) cuando al comentar el tipo penal 240 del Cdigo de Maurtua, afirma que resulta innecesario las referencias especficas que se hace al dinero y a los valores, en razn de estar comprendidas ambas nociones dentro de la otra ms amplia de bien mueble (1367). Se entiende por dinero al signo convencional de valor que representa la moneda metlica y el papel moneda de curso forzoso impuesto por el Estado. En tanto que por valor debe entenderse a los ttulos valores, a los derechos de crdito, valores negociables como los inscritos en la Bolsa de Valores, etc.

2.2. Apropiacin indebida La conducta esencial que debe desarrollar el agente lo constituye la "apropiacin", es decir, la conducta por la cual el agente se apodera, aduea o adjudica a su favor un bien mueble que no le pertenece legalmente. Esto es, el agente en forma ilegal, ilcita o indebida coloca dentro de su patrimonio un bien mueble que sabe perfectamente le pertenece a otro, quien por ttulo lcito le confi por un tiempo determinado. Se evidencia el apoderamiento cuando el agente comienza a realizar actos de disposicin del bien como si fuera realmente su dueo o propietario y se resiste a devolverlo o entregarlo ante el requerimiento del sujeto pasivo.

Roy Freyre (1368) comentando el cdigo derogado, sostiene que "apropiacin" es el acto voluntario por el que decidimos incorporar a nuestro patrimonio una cosa ajena que poseamos lcitamente, o una cosa que no poseamos y que a nadie perteneca, decisin que necesita exteriorizarse para adquirir relieve jurdico (penal o civil segn el caso). En tanto que Pea Cabrera (U69) reproduciendo lo expuesto por el espaol Muoz Conde, comentando el actual Cdigo Penal, afirmaba que la apropiacin consiste en disponer del bien "como si fuera propio" transmutando la posesin lcita originaria en una propiedad ilcita O antijurdica. Por su parte Bramont-Arias con CarCa Cantizano (IS70), sostienen que existe apropiacin cuando el sujeto activo realiza actos de disposicin o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido en forma lcita por un ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya sea el valor incorporado a l, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y funcin del objeto en cuestin, de especial relevancia sobre todo en relacin con los ttulos valores. As mismo, para estar ante una accin tpica de apropiaCin ilcita debe evidenciarse que el agente quiere la cosa para s, quiere aduearse del bien. En doctrina es comn identificar a esta circunstancia como el animus rem sibi habendi que debe guiar al autor de la conducta. Si no hay intencin de querer el bien para s y por el contrario, por ejemplo, el sujeto quiere solo usar el bien, as sea de modo ilcito, no se configurar el delito de apropiacin indebida. Si en una conducta por la cual el agente se niega a entregar o devolver los bienes muebles recibidos, no aparece el animus rem sibi habend~ el delito en comentario no se configura. As lo ha interpretado la jurisprudencia. En efecto, nuestro mximo Tribunal de Justicia, por Ejecutoria Suprema del 01 de setiembre de 1997 ha sostenido que, "si bien en autos se ha acreditado la retencin de bienes, sin embargo, los hechos no configuran el delito de apropiacin ilcita, toda vez que no ha quedado probado que el sujeto activo en su condicin legal de representante de la empresa transportista se haya aprovechado, dado uso o dispuesto de la mercadera; de lo que infiere que su conducta careci del especial animus rem sibi habendi, que caracteriza este ilcito patrimonial, es decir; el nimo de hacer las veces de propietario, sin reunir semejante condicin, siendo evidente que tom tal actitud con el nico propsito de asegurarse el pago de los fletes devengados" (U7I).

Teniendo claro este ltimo aspecto, el operador jurdico no podr calificar como apropiacin ilcita cuando una persona hace efectivo el derecho de retencin que le reconoce el artculo 1123 del Cdigo Civil, esto es, cuando por ejemplo el comodatario retiene el bien debido que el comodante se resiste a pagar los gastos extraordinarios que hizo el comodatario para conservar el bien, segn lo previsto en el artculo 1748 del C.C.; tampoco existe apropiacin ilcita cuando el depositario retiene el bien hasta que el depositante le pague lo que le debe en razn del contrato segn lo dispuesto por el numeral 1852 del C.C. Finalmente, no es posible el delito de apropiacin ilcita cuando una persona hace efectivo lo previsto en el artculo 1067 del Cdigo Civil, el mismo que reconoce al acreedor que recibi en prenda un bien mueble en garanta de una obligacin, el derecho de retener el bien recibido en prenda en tanto no han sido ntegramente pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservacin del bien.

2.3. Que el bien haya sido recibido mediante ttulo que produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado El agente o sujeto activo recibe el bien mueble lcitamente o por ttulo legtimo de parte del sujeto pasivo o vctima, verificndose el delito cuando despus aquel se resiste a devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien. El delito se configura cuando el agente abusando de la confianza o aprovechando que tiene a su disposicin el bien mueble que se le confi temporalmente, se resiste a devolverlo y por el contrario hace actos de disposicin como si fuera el dueo o propietario. Roy Freyre (U72), ensea que constituye presupuesto sine qua non del delito, la existencia de lo que Soler en Argentina denominaba poder no usurpado sobre la cosa, un poder de hecho legtimamente adquirido por el poseedor inmediato para cumplir un fin que luego tras toca, es decir, de un poder sobre la cosa voluntariamente concedido por quien tena facultad para hacerlo. Precisamente, el delito consiste en transmutar esa tenencia o posesin inmediata en un pretendido derecho de propiedad. Los ttulos legtimos o lcitos por los cuales el agente recibe el bien mueble han sido indicados por el legislador en el mismo tipo penal, tales como el depsito, comisin, administracin y otros ttulos semejantes que produzcan en el agente obligacin de

entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien. Los ttulos lcitos regulados en la ley extrapenal por los cuales recibe el agente el bien mueble, contienen la obligacin de entregar o devolver el bien en tiempo y condiciones determinadas. Aquellos ttulos otorgan al agente posesin o custodia temporal del bien mueble, luego del cual deben ser devueltos a quien los entreg o entregar a la persona que corresponda. Si la devolucin o entrega no se produce ante el requerimiento, el delito aparece. Por el contrario, si el ttulo por el cual se recibi el bien mueble, dinero o valores no indica claramente la obligacin de devolver o entregar, el delito de apropiacin ilcita no se configura ante la negativa del agente a devolver o entregar. En suma, para la configuracin del delito es indispensable que por la naturaleza del ttulo o de su contenido, aparezca en forma clara que hay obligacin del que recibe el bien mueble, dinero o valor de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado. El delito de apropiacin ilcita, tiene como elemento imprescindible la entrega fsica en custodia o depsito de un determinado bien, lo que origina la obligacin de quien lo recibe de devolverlo en el plazo, modo y condiciones que le sea solicitado por quien se lo entreg o posea legtimo e inmediato derecho acreditado (m3). El primer ttulo por el cual el agente puede recibir el bien de modo legtimo lo constituye el contrato nominado "depsito", el mismo que de acuerdo a nuestra normativa civil se divide en voluntario y necesario o legal. El primero est previsto en el artculo 1814 del C.C. que estipula: por el depsito voluntario el depositante se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. En tanto que el segundo, aparece regulado en el numeral 1854 del e.C. donde se seala que el depsito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o situacin imprevista. El artculo 1830 del C.e. prev que el depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el depositante, aunque hubiese plazo convenido, as mismo el artculo 1834 seala que el depositario debe restituir el bien a quien se lo confi o a la persona en cuyo nombre se hizo el depsito o a aquella para quien se destin al tiempo de celebrarse el contrato. Existe depsito necesario o legal y, por tanto, presupuesto del delito de apropiacin ilcita en el caso que presenta la Resolucin Superior del 05 de noviembre de 1998, donde se precisa que "desde el momento que el encausado paga los sueldos de sus trabajadores se produce un desplazamiento patrimonial de dicho importe, de tal

forma que la retencin que realiza de parte de dicho salario por mandato de la ley, queda en su poder, no como propietario sino en calidad de mero depositario que tiene ( ... ) obligacin de entregar lo retenido y depositarlo en el Instituto de Seguridad Social, en conclusin se puede fundamentar que la cuota descontada del salario del trabajador es parte del sueldo de este y, por tanto, es dinero que el empleador ha recibido con obligacin de entregar' (m4). En consecuencia, se configura el delito cuando el agente ante la solicitud de devolucin o restitucin de parte del depositante, se niega a hacerlo, o ante el requerimiento del depositante para que entregue el bien a la persona a cuyo nombre se hizo o destin el depsito, se resiste. Aparte del contrato de depsito comn regulado en nuestro Cdigo Civil, existen en nuestro sistema jurdico los depsitos en los bancos, cooperativas, financieras, almacenes generales de depsito, mutuales y otras instituciones anlogas, las mismas que se rigen por las leyes especiales que las regulan segn lo dispuesto en el artculo 1853 del Cdigo Civil. Depsitos que sin duda pueden dar lugar a la comisin del delito en interpretacin. Otro ttulo lo constituye el contrato de "comisin" previsto en el Cdigo de Comercio, por el cual una persona denominada comitente entrega un bien mueble a otra, denominada comisionista, con la finalidad de efectuar algn negocio, luego del cual el comisionista devuelve el bien a quien se lo entreg y recibe a cambio una comisin por su labor. El delito aparece cuando el comisionista se hace dueo del bien entregado en comisin y se resiste a devolverlo. Tambin el contrato de comisin puede originar el delito cuando el agente efecta sobre el bien un uso diferente al determinado. En efecto, el numeral 258 del Cdigo de Comercio dispone que "el comisionista que, habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, les die re inversin o destino distinto del de la comisin, abonar al comitente el capital y su inters legal, y ser responsable, desde el da en que los recibi, de los daos y perjuicios originados a consecuencia de haber dejado de cumplir la comisin, sin perjuicio de la accin criminal a que hubiere lugar". Otro ttulo lcito por el cual una persona puede recibir un bien mueble y despus apropiarlo lo constituye la administracin, es decir, la situacin jurdica que se

produce cuando una persona recibe bienes muebles para administrarlo en beneficio del propietario del bien o de un tercero. Un caso tpico que puede servir de ejemplo, viene a ser la situacin prevista en los artculos 54 y 55 del Corpus Iuns Civile referente a la designacin de administrador judicial de los bienes del ausente. El artculo 55 prev las obligaciones del administrador tales como percibir los frutos, pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra, etc. Aparecer el delito cuando este administrador se apropie del total o parte de los bienes muebles que a recibido en administracin. En la doctrina peruana se ha enraizado la errnea interpretacin de considerar que el concepto de administracin debe ser entendido en un sentido amplio, que abarque o subsuma todo acto que suponga el ejercicio de un mandato o gestin de negocios (1575). Esta posicin, pretende hacer entender que es lo mismo administracin que mandato o gestin de negocios cuando la diferencia salta por s misma. En efecto, mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante segn lo establecido en el artculo 1790 del Cdigo Civil. Por su parte la obligacin de gestin de negocios, se produce cuando una persona careciendo de facultades de representacin y sin estar obligado, asume concientemente la gestin de los negocios o la administracin de los bienes de otro que lo ignora; debe desempearse en provecho de este. De esa forma, el mandato y la gestin de negocios son otros ttulos legtimos que hace referencia el tipo penal por los cuales el agente recibe un bien mueble con la obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado, al igual que la prenda prevista en el numeral 1055 del C.C. segn el cual ella se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin; el comodato previsto en el artculo 1728 del C.C. por el cual el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva; el secuestro previsto en el artculo 1857 del C.C. por el cual dos o ms depositantes confan al depositario la custodia y conservacin de un bien respecto del cual ha surgido controversia; renta vitalicia previsto en el numeral 1923 por la cual se conviene la

entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los periodos estipulados; etc. La prenda ha sido objeto de interesantes pronunciamientos judiciales. As tenemos como ejemplo la Resolucin Superior del 1 de julio de 1998, donde se sostiene que "habiendo el procesado celebrado un contrato de prenda industrial para garantizar el financia miento hecho por la entidad bancaria, en el cual fue nombrado depositario, e incumplido con la entrega de la maquinaria, conforme se acredita con la negativa ante el requerimiento judicial, al haber incumplido sus obligaciones de pago, concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de apropiacin ilcita" (1576). Finalmente, la obligacin de entregar debe incumplirse respecto a una tercera persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibi el bien mueble. En cambio, la obligacin de devolver se supone incumplida respecto a la misma persona que le dio el bien al agente (1377). En tanto que la obligacin de hacer un uso determinado queda incumplida cuando el agente otorga, da o efecta un uso diferente o distinto al convenido previamente. 2.4. Provecho propio o de un tercero Otro elemento objetivo de la tipicidad del delito de apropiacin ilcita lo constituye el provecho indebido propio o de un tercero que busca obtener el agente con su conducta ilcita. Provecho es una ventaja de ndole econmica que busca el agente al desarrollar su conducta de apropiacin ilcita de un bien mueble. Aqu no requiere que efectivamente el agente obtenga el provecho econmico, basta con verificar que el agente tuvo el propsito de conseguido. Es decir, se configura el delito cuando el agente con el fin o propsito de obtener un provecho econmico indebido se apropia del bien mueble. Es suficiente que la vent.ya sea potencial y solo se quede en perspectiva. 2.5. Bien jurdico protegido Es comn en la doctrina aceptar que el bien jurdico que se protege es el patrimonio y ms precisamente el derecho de propiedad regulado en el artculo 923 del Cdigo Civil, donde se le define como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer

y reivindicar un bien. Con la apropiacin ilcita se lesiona este derecho evitando que el propietario pueda usar, disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o valores. En igual sentido ensean Bramont-Arias Torres/ Carca Cantizano (1378) cuando expresan que el bien jurdico protegido es el patrimonio, especficamente, la propiedad de un bien mueble, pero en relacin a este, resulta particularmente afectada la capacidad de disposicin, base que fundamenta el derecho del propietario a su restitucin, que, como contrapartida, tiene la existencia de una obligacin que pesa sobre otro sujeto de restituir el bien. La jurisprudencia nacional as lo entiende. En efecto, las Resoluciones Superiores del 28 de enero de 1998 y del 20 de mayo de 1998 precisan "que, lo que aparece protegido especialmente en el delito de Apropiacin !lcita es la propiedad sobre una cosa y en relacin a esta la capacidad de disposicin que tiene el propietario y que implica que tenga derecho a su restitucin y como contrapartida implica al otro la obligacin de restituir la cosa" (1379). Teniendo en cuanta el derecho procesal y la prctica judicial, no compartimos opinin con Roy Freyre (1380) cuando comentando el artculo 240 del cdigo derogado que recoga el delito en interpretacin en sentido parecido al tipo penal del artculo 190, alega que tambin se protege la posesin, debido que este derecho real puede existir independientemente del de propiedad, tanto es as que constituye precisamente uno de los medios de llegar a adquirir el dominio. En efecto, el artculo 245 vigente del Cdigo Procesal Penal de 1991 establece que en los delitos contra el patrimonio deber acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito. Esto significa que el sujeto pasivo necesariamente deber demostrar documento cierto que acredite ser el dueo o propietario del bien objeto de apropiacin. La simple posesin es dificil de probarla tratndose de bienes muebles o dinero sobre los que recae el delito de apropiacin ilcita. As mismo, para nuestra legislacin penal, cuando el objeto material del delito fuera dinero, igual se afecta directamente el patrimonio del sujeto pasivo, pues se ve mermado con la conducta desarrollada por el agente. Razn por la cual no encontramos razonable que tambin se pueda proteger el derecho al crdito como sostienen Bramont-Arias -Garca (1381) y Paredes Infanzn (1382). 2.6. Sujeto activo

El sujeto activo o agente del delito no puede ser cualquier persona. Es un delito especial, pues se exige que en el agente concurran dos circunstancias esenciales: primero, que haya recibido el bien mueble en virtud de un ttulo lcito por el cual se trasmite la posesin y no la propiedad y segundo, que tenga la obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado del bien recibido. As mismo, al tratarse de las agravantes, sujeto activo solo puede ser aquellas personas que tengan las calidades que se establecen especficamente en el segundo prrafo del artculo 190 del C.P. Nadie ms que ellos pueden cometer apropiacin ilcita agravada. 2.7. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo del delito de apropiacin ilcita ser cualquier persona natural o jurdica con la nica condicin de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor entregado por ttulo legtimo al agente, para despus ser devuelto o entregado a una tercera persona o hacer un uso determinado del bien. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Segn la redaccin del tipo penal, la apropiacin ilcita es un delito netamente doloso. No cabe la comisin culposa. El agente debe actuar con conocimiento que el bien mueble pertenece a otra persona y tiene obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado y sin embargo, voluntariamente decide apoderarse o apropiarse, negndose a devolver, entregar o darle el uso determinado ante el requerimiento de quien tiene derecho hacerlo. En la actitud del agente debe prevalecer el animus ren sibi habendi, es decir, el agente debe querer aduearse del bien mueble, dinero o valor sabiendo perfectamente que pertenece a otra persona. En tal sentido, la ejecutoria Superior del 21 de setiembre de 1998 precisa "que en el delito de Apropiacin ilcita no basta con la retencin del bien sobre el que pesa la obligacin de devolver sino que dicha conducta debe ser completada con un nimo subjetivo de querer comportarse como dueo del mismo ejecutando actos propios de tal, como son, la disposicin o el uso para fines distintos por los que fuera recibido" (1383).

Se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo como es la intencin de obtener un provecho patrimonial para s o un tercero que debe guiar la conducta del agente. Se conoce tambin como nimo de lucro que no es otra cosa que la intencin de conseguir cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior liberalidad que persigue el agente. Si no hay intencin de obtener provecho patrimonial, as se realicen todos los elementos objetivos del tipo penal del artculo 190, el delito de apropiacin ilcita no se configura, tal como ocurre, por ejemplo cuando un ciudadano hace prevalecer su derecho a la retencin recogido en nuestra normativa civil. Por ejemplo, no hay delito de apropiacin ilcita por no concurrir el dolo en el caso que presenta la ejecutoria Superior del 12 de junio de 1998. All la Sala Especializada en lo Penal del Cono Norte de Lima resuelve "que el hecho de haber solicitado en va civil, el procesado el embargo del vehculo, no lo hizo con el propsito de apropiarse del mismo sino de garantizar su acreencia y al no haber devuelto oportunamente ante el requerimiento del juez hubo negligencia pero no voluntad de no devolver, por cuanto era su obligacin legal, tanto as que devolvi y luego de ese hecho, recin fue denunciado cuando el vehculo sub idice ya haba sido entregado a su copropietario" (1384).

4.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

En el segundo y tercer prrafo del numeral 190 del Cdigo Penal, el legislador ha previsto las circunstancias por las cuales la conducta de apropiacin ilcita se agrava, o, mejor dicho, el agente merece mayor pena. En efecto, el segundo prrafo recoge las circunstancias agravantes por la calidad del sujeto activo. Es unnime la doctrina peruana al considerar que la mayor sancin se justifica en razn que el agente, al mismo tiempo que con su conducta agravia el patrimonio particular-, tambin defrauda la confianza depositada por el Estado (1385). Por su parte, Pea Cabrera (U86) afirma que aqu, adems de lesionarse el bien jurdico tutelado especficamente con la apropiacin ilcita simple, se violan deberes de tanta importancia como el velar por la seguridad de su pupilo y de los bienes que se encuentran bajo su custodia.

La norma penal en interpretacin expresamente indica que la apropiacin ilcita se agrava cuando el agente acta u obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial. Para saber cuando el agente de la apropiacin ilcita a actuado en calidad de curador, el operador jurdico deber recurrir al artculo 564 y siguientes del Cdigo Civil, all se indica que estn sujetos a curatela los incapaces mayores de edad para cuidarlos y administrar sus bienes. El artculo 502 del Cdigo Civil estipula que a los menores que no estn bajo la patria potestad se les nombrar tutor para que cuide de su persona y de sus bienes. As mismo, para saber cundo una persona es albacea, el operador jurdico recurrir al contenido del artculo 778 y ss. del Cdigo Civil, donde expresamente se dispone que albacea o ejecutor testamentario es aquella persona nombrada por testamento para hacer cumplir las disposiciones de la ltima voluntad del testador. La calidad de sndico ha desaparecido de nuestra normativa legal con la famosa ley de reestructuracin patrimonial, con la cual corresponde a la junta de acreedores velar por la administracin de la empresa despus de seguirse todo un procedimiento ante INDECOPI. Depositario es aquella persona encargada de custodiar un bien y devolverlo cuando lo solicite el depositante. En ese sentido, se tiene que si la designacin del depositario es realizada por la autoridad jurisdiccional, estaremos ante un depositario judicial o como tcnicamente se conoce rgano de auxilio judicial tal como aparece establecido en el articulo 644 del Cdigo Procesal Civil. En efecto, se designa depositario judicial o custodio cuando se traba embargo sobre un bien mueble (artculo 642 del C.P.C.) o cuando el proceso tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin de determinado bien, se producir el secuestro del bien y se entregar a un custodio (artculo 643 del C.P.C.). El numeral 655 del Cdigo Procesal Civil establece las obligaciones de los rganos de auxilio judicial: el depositario y custodio. Igualmente el artCulo 657 del c.P.P. que se refiere al embargo en forma de retencin y el numeral 661 del mismo texto legal que regula el embargo en forma de intervencin en recaudacin, establecen supuestos en los cuales el re tenedor o interventor pueden muy bien ser sujetos activos de apropiacin ilcita cuando no devuelvan los bienes entregados en custodia o recaudacin.

Aqu me parece necesario hacer un deslinde respecto de lo previsto en el artculo 392 del Cdigo Penal que regula la figura penal denominada peculado y malversacin extensiva. En este numeral se indica que "estn sujetos a lo prescrito en los artCulos 387 a 389 ( ... ) los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares ( ... )". Es decir, de la lectura de este numeral pareciera que el legislador nacional a previsto que el depositario judicial tambin puede ser autor de los delitos de peculado y malversacin, presentndose de ese modo un aparente conflicto de normas penales entre lo previsto en el artCulo 190 del C.P. y lo sancionado en el artculo 392 citado; sin embargo, nosotros teniendo en cuenta el principio de especialidad de aplicacin de las normas de carcter penal por el cual, ante un aparente conflicto de normas penales aplicables a un caso concreto, se aplicar la norma que prev en forma ms especfica y precisa el supuesto de hecho dejndose de lado las dems (lex especia lis derogat lex generalis), consideramos que los depositarios judiciales solo son pasibles de cometer el delito de apropiacin ilcita. El artCulo 190 del Cdigo Penal se refiere en forma especfica a los depositarios judiciales como agentes del delito, en tanto que el artCulo 392 se refiere a depositarios designados por autoridad competente, esto es, la norma es ms general. De modo que el artCulo 392 est reservado para aquellos depositarios no judiciales designados por autoridad competente facultada para designar depositarios o custodios (1587) como, por ejemplo, los intendentes de la Sunad, Sunat, la autoridad municipal, etc. Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a la vez la calidad de funcionario o servidor pblico y se apropia de los bienes que se le entreg en depsito o custodia, cometer el delito de peculado o malversacin segn sea el caso. Se agrava cuando el autor de la apropiacin ilcita obra en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial. La agravante funciona siempre que el autor haya recibido el bien en virtud del desempeo de una profesin que tenga un ttulo expedido a nombre de la nacin, por ejemplo, el abogado ser pasible de la agravante al apropiarse del dinero entregado por su

patrocinado con el fin de hacer un deposito judicial en el Banco de la Nacin. En igual sentido funciona la agravante cuando el agente obra en el ejercicio de una industria para el cual tiene autorizacin oficial. Por ejemplo, cometer apropiacin ilcita con agravante el tcnico de artefactos que se apropia de la refrigeradora que se le dio para refaccionarla. "Si el procesado recibi un bien mueble para su reparacin el cual no entreg, habindoselo apropiado junto al dinero recibido para su reparacin, ha incurrido en los presupuestos del delito de apropiacin ilcita, ya que tena la obligacin de devolver, no siendo justificante para tal comportamiento que el sujeto activo haya tenido dificultades econmicas" (U88); tambin estaremos ante la agravante cuando el transportista se apropia de las encomiendas y no las entrega a sus destinatarios, etc. El tercer prrafo del articulo 190 del C.P. recoge la agravante por la calidad del bien mueble objeto del delito. Esto es, la apropiacin ilcita se agrava cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares. Esta agravante tambin pareciera que entra en conflicto con lo dispuesto en la ltima parte del artculo 392 del Cdigo Penal donde se estipula que cometern peculado o malversacin "todas las personas o representantes legales de personasjurdicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social"; no obstante, tambin el aparente conflicto de normas se resuelve aplicando el principio de especialidad por el cual si el que se apropia de los bienes destinados a fines asistenciales o de auxilio social por desastres naturales es el administrador o custodio designado propiamente para tal fin (por ejemplo, jefe de defensa civil), cometer peculado o malversacin segn sea el caso. En cambio, si el que se apropia ilcitamente de aquellos bienes no es administrador ni custodio designado para tal fin, sino por ejemplo, un simple ayudante o colaborador de defensa civil, cometer el delito de apropiacin ilcita agravada previsto en el artculo 190 del Cdigo Penal.

5.

ANTIJURIDICIDAD

La antijuridicidad de la conducta desarrollada por el agente o autor se presenta cuando aquel sin tener derecho que lo ampare o justifique se apropia a apodera del

bien mueble recibido en depsito o custodia. La ilicitud se traduce en el hecho que en la conducta del agente no concurre alguna causa de justificacin prevista en el numeral 20 del Cdigo Penal. Los incisos 8, 9 Y 10 del citado numeral del Cdigo Penal muy bien pueden ser invocados como causa de justificacin por aquella persona a la que se le atribuye el delito de apropiacin ilcita. As por ejemplo, de acuerdo con el inciso 8 del artculo 20 del c.P., un depositario podr invocar el ejercicio legtimo del derecho de retencin que le reconoce nuestro sistema jurdico civil. El derecho vivo y actuante ya se ha pronunciado al respecto. As la Resolucin Superior del 20 de mayo de 1998, expresa que el delito de apropiacin ilcita "se configura realmente cuando se recibe la cosa y con abuso de confianza no se restituye, es decir que lo que convierte en punible la obligacin de restituir es precisamente el abuso de confianza; que en el caso materia de pronunciamiento si bien es cierto que los hechos revisten los caracteres de la tipicidad objetiva y subjetiva del ilcito investigado, tambin es que el delito de apropiacin ilcita est inmerso en determinadas relaciones de carcter civil entre las personas (de derechos y obligaciones), por lo que ser una causa de justificacin frecuente el derecho de retencin que le otorga el ordenamiento civil, es decir que el depositario puede retener la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se debe" (1~89). Igual ocurrir con el depositario judicial que al obrar o poseer el bien mueble por disposicin de autoridad jurisdiccional, invocando el inciso 9 del artCulo 20 no lo devolver o entregar a su propietario, as este le requiera o le solicite en forma expresa, en tanto que juez competente no disponga lo contrario.

6.

CULPABILIDAD

Una vez que se ha verificado que en la conducta concurren todos los elementos que dan tipicidad a la conducta y luego se ha verificado que en ella no concurre alguna causa de justificacin que haga permisiva la conducta, corresponde en seguida al operador jurdico determinar si esta conducta es atribuible o imputable al autor. Es decir, corresponde aqu saber si aquella persona a la que se le atribuye la conducta

es responsable penalmente o, mejor dicho, tiene la capacidad suficiente para responder penalmente por su conducta de apropiacin indebida. Aqu se verificar si el agente es mayor de 18 aos de edad y si no sufre alguna alteracin mental que le haga inimputable. Luego de verificado que el sujeto es una persona imputable, se determinar si el sujeto pudo actuar de acuerdo a derecho y no apropiarse del bien ajeno y finalmente, se verificar si el agente conoca realmente la antijuridicidad de su conducta. Esto es, si el agente tena plena conciencia que estaba actuando ilcitamente al negarse a devolver o entregar un bien que no le perteneca. En este estadio muy bien puede presentarse un error de prohibicin, por ejemplo, cuando el agente en la creencia errnea que est actuando en el ejercicio del derecho de retencin, se resiste o niega a devolver el bien entregado en depsito o comisin.

7.

CONSUMACIN

Compartimos en toda su extensin lo sostenido por el profesor Roy Freyre (1390): es fcil afirmar en la teora que el delito se consuma cuando el agente ha logrado realizar la conducta indicada por el verbo principal "apropiar" utilizado en la descripcin tpica, o sea, que hay consumacin en el momento que el sujeto se apropia indebidamente de la cosa que posea lcitamente y de manera inmediata. La dificultad radica en precisar en la prctica cundo existe realmente apropiacin ilcita, es decir, cundo el agente estableci de muto propio sobre la cosa aquellas relaciones equivalentes a las del propietario que son incompatible con el cumplimiento de las obligaciones de entregar o devolver el bien. La mayora de penalistas peruanos que han tratado el tema ponen en evidencia aquella dificultad, alegando incluso algunos que no puede considerarse como hito de la consumacin la no entrega o devolucin del bien ante el requerimiento del que tiene derecho hacerlo(I391). Por nuestra parte y tomando en cuenta la prctica judicial consideramos que el delito se consuma en el momento que el agente se resiste, se niega o es renuente a cumplir la obligacin de entregar o devolver el bien ante el requerimiento expreso e indubitable de la persona que tiene derecho a efectuarlo. Solo con la negativa o resistencia al requerimiento expreso podemos tener conviccin que realmente el agente se ha apropiado del bien. Si no hay peticin o requerimiento expreso es

imposible saber si el agente tiene el animus rem sibi habendi. En tal sentido, la Ejecutoria Superior del 2 de noviembre de 1998 pedaggicamente indica que "si bien es cierto que el agraviado entreg su vehculo al procesado a efectos de reparacin, no obra en autos la respectiva prueba de cargo que acredite que el agraviado se haya constituido al taller de la empresa a reclamar la entrega del vehculo, tampoco la negativa de los procesados a hacerle entrega del citado bien mueble; fundamentos por los cuales confirmaron la resolucin que declara el sobreseimiento de la causa" (1'92). Rojas Vargas (U9') con diferente razonamiento llega a la misma conclusin. El citado profesor afirma que la apropiacin ilcita en su modalidad bsica es un delito contra el patrimonio que consta de dos actos ejecutivos lcitos, que a la vez son presupuestos nticos del mismo: la entrega por parte del sujeto pasivo de un bien mueble, suma de dinero o un valor y el recibimiento de los mismos por parte del sujeto activo del delito, en virtud a un nexo jurdico. El tercer acto, es decir la negativa a devolver o entregar lo recibido -previo requerimiento-, existiendo obligacin jurdica de hacerlo, es lo que genera la apropiacin ilcita. Se trata de un delito que se consuma con la omisin de hacer lo que se est obligado a hacer. La jurisprudencia tiene como un aspecto fundamental el requerimiento en el delito de apropiacin ilcita. As ha quedado en evidencia en las siguientes Ejecutorias Superiores: "Si la sentenciada pese a haber vendido las mercaderas que se le entregara en consignacin no cumple con pagar su importe al agraviado, a pesar de haber sido requerida notarialmente incurre en el delito de apropiacin ilcita" (1'94) o "Comete el delito de apropiacin ilita aquel que alquila un bien mueble y que vencido el plazo del alquiler y pese a ser mquerido notarialmente se niega a devolverlo" (1S95) . "Si el procesado asumi el cargo de depositario judicial entrando en posesin de determinados bienes muebles y este se msiste a devolverlos pese a haber sido requerido, incurre en el delito de apropiacin ilcita" (m6) . "Incurre en la comisin del delito de apropiacin ilcita el procesado que recibi diversos bienes en virtud a un contrato de fabricacin para la elaboracin de otros y que no cumple con devolver los primeros, pese al requerimiento notarial" (U97). "Se atribuye al procesado haberse apropiado ilcitamente de bienes que le fueron entregados en calidad de Depositario judicial, los mismos que no entreg al juzgado

en mencin, especies que son de propiedad de Teodora Chipana Capaquira, pese haber sido requerido conforme a ley en reiteradas oportunidades" (m8). Resulta imposible que la conducta efectuada por el agente se quede en el grado de tentativa.

8.

PENALIDAD

De verificarse algunos de los supuestos previstos en el primer prrafo del artculo 190 del Cdigo Penal, el agente o autor ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. En caso de tratarse de los supuestos previstos en el segundo prrafo, al agente se le impondr pena privativa de libertad que oscila entre no menor de tres ni mayor de seis aos. Finalmente, si se verifica el supuesto previsto en el ltimo prrafo del tipo penal en comentario, el autor ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos. Subcaptulo 2 Sustraccin de bien propio

l.

TIPO PENAL

El ilcito penal denominado tambin por la doctrina como hurto impropio, apropiacin de bien propio, substraccin de bien propio o desbaratamiento de derechos, por el cual el propietario sustrae un bien de poder de quien lo tiene de modo legtimo, se encuentra previsto en el artculo 191 del Cdigo Penal en los trminos que siguen: El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de apropiacin de bien propio se configura o aparece cuando el sujeto activo que viene a ser el propietario del bien mueble, le sustrae del sujeto pasivo que lo tena en su poder en forma legtima ya consecuencia de tal hecho le causa a este o a un tercero perjuicio econmico. Del concepto puede advertirse ligeramente que se trata de la figura del hurto previsto en el numeral 185 del Cdigo Penal. Sin embargo, siendo ms minuciosos, se evidencia que estamos ante una figura penal totalmente diferente a la del hurto. Aqu el sujeto activo es el propietario, en tanto que en el hurto es imposible que el propietario pueda ser agente del delito. Tampoco puede ser sujeto activo el copropietario en tanto que aquel si puede ser agente del delito del hurto, debido que el bien mueble, objeto material de la conducta puede ser total o parcialmente ajeno. Para la consumacin del hurto se requiere que el agente despus de la sustraccin se apodere del bien, es decir, tenga la posibilidad real o potencial de disponer del bien como si fuera su dueo; en cambio aqu se consuma el delito con la sola sustraccin no se exige apoderamiento. Finalmente, la conducta del hurto se agrava cuando el agente la realiza con determinadas circunstancias previstas por ley; en tanto que aqu, si mediare tales circunstancias la conducta no se agrava debiendo en todo caso, aparecer un concurso real de delitos. Pero veamos en qu consisten cada uno de los elementos que le dan tipicidad objetiva al delito de sustraccin de bien propio: 2.1. Sustraccin del bien mueble La conducta ilcita se materializa cuando el sujeto activo sustrae el bien mueble de quien lo posee legtimamente. Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente destinado a arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que realiza el agente para romper la esfera de vigilancia del sujeto pasivo que tiene sobre el bien y desplazado a su esfera de dominio. Es comn en la doctrina nacional afirmar que para la configuracin del delito es suficiente los actos de sustraccin, siendo irrelevante penalmente determinar si despus de la sustraccin el agente tuvo capacidad de disposicin del bien mueble substrado (1S99). 2.2. El sujeto activo debe ser el propietario

Es requisito indispensable para la configuracin del delito en interpretacin el hecho que el agente o sujeto activo de la sustraccin sea el propietario o dueo del bien mueble. Nadie ms que el propietario exclusivo del bien mueble que se sustrae puede ser sujeto activo. Por la esUUctura misma del tipo penal en comentario, el copropietario del bien mueble cometer hurto y no apropiacin ilcita impropia, si sustrae el bien de quien lo tiene legtimamente, pues el hurto se produce cuando se sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno. 2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legtimo Otro elemento tpico objetivo de la apropiacin de bien propio lo constituye la circunstancia que el sujeto pasivo o vctima debe haber tenido de modo legtimo o lcito el bien objeto de la sustraccin. Esto significa que el propietario debe haberlo otorgado de modo voluntario la posesin del bien mueble al sujeto pasivo, como, por ejemplo, a consecuencia de un contrato de depsito o comodato, por medio del derecho real de garanta denominado prenda, etc. O en todo caso, el sujeto pasivo lo tenga en su poder a consecuencia de orden impartida por autoridad judicial competente como son los depositarios judiciales. El ttulo legtimo por el cual posee el bien el sujeto pasivo debe estar subsistente o vigente al momento de la sustraccin. No basta, por consiguiente, una posesin cuyo origen haya sido vlido, pero caduco al producirse la sustraccin.'En este ltimo caso no habra delito alguno contra el patrimonio (1400) toda vez que la tenencia en todo caso ya no ser lcita.

2.4. El acto debe causar peIjuicio Otro elemento tpico no menos importante lo constituye el perjuicio econmico que debe causarse al sujeto pasivo o a un tercero con la sustraccin del bien mueble. Es decir, con la sustraccin debe ocasionarse perjuicio a quien lo tiene legtimamente en su poder o a un tercero. Aqu hay una relacin de causa y efecto. La sustraccin es la causa y el perjuicio econmico es el efecto de aquella accin. Si el perjuicio no se verifica, el delito no se configura. En el mismo sentido Villa Stein (1401), quien

citando a Bustos Ramrez considera que el hecho debe perjudicar al sujeto pasivo, el poseedor legtimo del bien o a un tercero, mermando su patrimonio. Por ejemplo, habr perjuicio econmico cuando el agente despus de sustraer el bien objeto de la prenda lo vende desapareciendo la garanta, o cuando el agente propietario del bien lo sustrae del dominio del depositario judicial y lo destruye causando de ese modo peIjuicio al que solicit el embargo que vendra a constituirse en el tercero que prev el tipo penal. O cuando, el propietario sustrae del terreno que se viene labrando, los bueyes que haba alquilado, originando que se suspenda la faena causando de ese modo peIjuicio econmico al agraviado quien pese no haberse concluido la faena prevista o programada, tiene que pagar el jornal a sus peones. Para efectos de la configuracin del delito de sustraccin de bien propio, es irrelevante determinar si el agente obtuvo algn beneficio patrimonial con su conducta ilcita. La circunstancia de haber obtenido, el agente, algn provecho patrimonial con su actuar ilcito, solo servir al juzgador para graduar la pena al momento de individualizarla e imponerla. 2.5. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se protege con este delito es la posesin inmediata de un bien mueble, debido a dos razones: en primer lugar, por la descripcin del tipo, donde se pone de manifiesto el hecho que el autor del delito "( ... ) lo substrae de quien lo tenga legtimamente (oo.)", es decir, se afecta la posesin de un tercero que tiene el bien de acuerdo a derecho; en segundo lugar, porque no puede protegerse la propiedad, pues el autor del delito es el mismo propietario, es decir, es el propietario quien realiza una accin antijurdica sobre su propio bien (1402). 2.6. Sujeto activo Estamos en presencia de un delito especial, pues agente, sujeto activo o autor del delito solo puede ser el propietario del bien mueble objeto de la sustraccin. Nadie ms que l puede cometer el delito en hermenutica. Como ya hemos tenido oportunidad de argumentar, ni los condminos o copropietarios pueden ser autores del delito de apropiacin de bien propio. Si estos o cualquier otra persona sustrae

bienes muebles total o parcialmente ajenos cometern la figura penal de hurto previsto en el artculo 185 del C.P. 2.7. Sujeto pasivo Sujeto pasivo ser toda persona que tenga en su poder, de modo legtimo o lcito, el bien mueble que despus es sustrado por su propio propietario. Puede ser una persona natural o jurdica. Roy Freyre (1403) comentando el artculo 241 del Cdigo Penal derogado que tena estructura parecida al actual numeral 191, ensea que sujeto pasivo es el poseedor temporal en virtud de un ttulo que le confiere la posesin inmediata del bien. El ttulo que naturalmente debe ser legtimo y encontrarse en vigencia, puede provenir de un convenio, de un acto de autoridad o del ejercicio regular de un derecho.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye inmediatamente que se trata de un delito factible solo a ttulo de dolo. No es posible la comisin por culpa. El agente acta sabiendo y conociendo que el bien se encuentra de modo legtimo en posesin del sujeto pasivo y que de sustraerlo le causar un peIjuicio econmico a aquel o a un tercero, no obstante y pese a ello, voluntariamente decide sustraerlo.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus de verificarse que en la conducta concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que le dan tipicidad, corresponder al operador jurdico determinar si aquel ha actuado contra el ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin que haga permisiva su conducta. Habr antijuridicidad cuando el agente sabiendo que el sujeto pasivo tiene en su poder el bien mueble debido a ttulo lcito o por orden de autoridad competente, le sustrae el bien y le causa con tal acto un peIjuicio econmico. En cambio no habr antijuridicidad cuando concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el

artculo 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo, concurre la causa de justificacin prevista en el inciso 7 del artculo 20 del C.P. cuando el propietario de un vehculo, lo sustrae del depositario con la finalidad de entregarlo a unos asaltantes quienes le amenazan de muerte sino les entrega el vehculo.

5.

CULPABILIDAD

Despus de verificarse que la conducta es tpica y antijurdica debido que no concurre alguna causa de justificacin, corresponder al operador jurdico verificar si esta conducta es atribuible penalmente al agente. En este estadio del anlisis, se verificar si el propietario agente del delito es mayor de edad y no sufre alguna alteracin mental que le haga inimputable. Una vez determinado que el agente es imputable, se verificar si el agente pudo actuar de modo diferente a la de sustraer su bien mueble causando con ello perjuicio econmico a la vctima. Tambin se analizar si el agente actu conociendo la ilicitud de su acto, o, mejor dicho, conoca que actuaba contra el derecho vigente al sustraer su bien propio de quien lo posea lcitamente. Aqu muy bien puede presentarse el error de prohibicin cuando por ejemplo, el agente, sin haber ordenado el juez la desafectacin, sustrae el bien mueble de su propiedad del dominio del depositario judicial en la creencia que se ha levantado el embargo que pesaba sobre aquel al haberse dictado sentencia a su favor.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Bien sabemos que el delito de apropiacin ilcita impropia se presenta en la realidad mediante dos actos claramente caracterizados y se traducen en causa y efecto. Es decir, se exige la sustraccin del bien mueble como causa y el perjuicio a la vctima o a un tercero como efecto. La sustraccin (que no significa apoderamiento) del bien mueble por parte del agente debe causar perjuicio econmico a la vctima. Si tal relacin correlativa no se evidencia en determinada conducta, el delito no se configura. En esa lnea del razonamiento, se concluye que el delito se perfecciona o consuma cuando despus de la sustraccin del bien, se produce el perjuicio econmico de

aquel que tena el bien a consecuencia de ttulo legtimo o a un tercero. Si la conducta llega solo a la sustraccin del bien mas no al perjuicio que exige el tipo penal, estaremos ante la tentativa. Presentado as los argumentos, yerran Pea Cabrera (1404) y ngeles Gonzles y otros (1405), al sostener que el delito se consuma con la sola sustraccin (con apoderamiento o no) del bien mueble de quien lo tiene legtimamente en su poder.

7.

PENALIDAD

El propietario que comete el delito de sustraer su propio bien de quien lo posee de modo legtimo, ser merecedor a la pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de cuatro aos. La graduacin de la pena depende de varios factores; pero aqu, creemos, prevalecer el monto del peIjuicio econmico ocasionado a la vctima con el actuar del agente. Subcaptulo 3 Apropiacin de bien perdido o de tesoro

1.

TIPO PENAL

La figura delictiva por la cual el agente se apropia de un bien perdido o de un tesoro aparece regulado en el inciso 1 del artCulo 192 del c.P. en los trminos siguientes: Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: 6. Civil. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo

7.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el agente o sujeto activo se apodera o hace dueo de un bien mueble que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro que le corresponde al propietario del suelo, sin observar lo prescrito en nuestro Cdigo Civil. Como se observa aqu se prev hasta tres conductas que puede desarrollar el agente y peIjudicar al sujeto pasivo: a. La primera conducta se configura cuando el agente se apodera o apropia de

un bien mueble que ha encontrado perdido sin observar lo prescrito en nuestro Cdigo Civil. Es decir, se configura el ilcito penal cuando el agente se apropia del bien encontrado sin tomar en cuenta lo dispuesto en el artculo 932 del Cdigo Civil que ordena "quien halle un objeto perdido est obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio pblico. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se vender en pblica subasta y el producto se distribuir por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontr, previa deduccin de los gastos". Es ms el numeral 333 prescribe que "el dueo que recobre lo perdido est obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo hall la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no ser menor a una tercera parte de lo recuperado". De la interpretacin de la normativa civil citada se concluye que nadie puede apropiarse lcitamente de un bien que encuentre perdido. Al encontrar un bien perdido estamos en la obligacin de entregarlo a la autoridad municipal, quien har pblico el hallazgo. Si despus de transcurridos tres meses no se presenta el dueo, el bien ser rematado, correspondiendo el cincuenta por ciento al que lo encontr y el otro tanto a la Municipalidad. En caso que se presente el dueo del bien, el que lo encontr tiene derecho a recibir una recompensa adems de los gastos ocasionados por el hallazgo. Si el bien encontrado es dinero, la recompensa no podr ser menor a la tercera parte de lo recuperado. Se considera como bien perdido a todo bien mueble ajeno que se lleg a encontrar fuera de la esfera de disponibilidad de quien lo posea, independientemente de su voluntad, y que en el momento del hallazgo no tiene ningn poseedor, aunque si un propietario ignorante de su paradero, no pudiendo ser ubicada concretamente por quien lo posea sin previas averiguaciones de resultado incierto (1406). De modo ms concreto Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano(1407) ensean que por "bien

perdido" ha de entenderse el bien mueble del que, accidentalmente, est privado su propietario por algn acto que 10 ponga fuera de su alcance. El delito de apropiacin de bien que encuentra perdido se configura cuando el agente dolosamente, en lugar de poner a disposicin de la autoridad municipal, se apropia o apodera del bien mueble que ha encontrado perdido. b. La segunda conducta se presenta cuando el autor sin tomar en cuenta 10

previsto en nuestro Cdigo Civil se apodera o se apropia de un tesoro. Esto es, se configura el injusto penal cuando el agente se apropia de un tesoro sin tomar en cuenta 10 dispuesto en el artculo 934 del Cdigo Civil que seala "no est permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorizacin expresa del propietario. El tesoro hallado en contravencin de este artculo pertenece ntegramente al dueo del suelo. Quien buscare tesoro sin autorizacin expresa del propietario est obligado al pago de la indemnizacin de daos y peIjuicios resultantes". De ese modo, el tesoro encontrado en un terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, sin contar con la autorizacin expresa del propietario del terreno para su bsqueda, pertenece en su integridad a este ltimo, quien adems podr reclamar el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios. En cambio, si cuenta con autorizacin expresa del propietario del terreno, se entiende que el tesoro encontrado ser repartido en partes que voluntariamente aquellos acuerden. Tesoro es todo bien mueble con valor econmico de creacin antigua o reciente, carente de dueo conocido, que se encuentra oculto o enterrado en un inmueble, el mismo que puede ser encontrado a consecuencia de una paciente bsqueda, o tambin puede ser descubierto de manera casual, como ocurre, por ejemplo, cuando un obrero de construccin encuentra un tesoro al estar haciendo excavaciones en el terreno donde se construir un edificio. En suma, la accin delictiva se configura cuando el agente se apropia de un tesoro que ha encontrado en terreno ajeno sembrado, cercado o edificado sin tener autorizacin expresa del propietario del terreno para la bsqueda a quien le corresponda de acuerdo a ley todo el tesoro y por tanto, al perfeccionarse la apropiacin, deviene en vctima.

c.

El tercer supuesto delictivo se configura cuando el agente se apropia de parte

del tesoro que le corresponde al dueo del suelo donde aquel fue encontrado sin tomar en cuenta lo previsto en el Cdigo Civil. Es decir, la conducta se evidencia cuando el autor se apropia o aduea de parte de un tesoro que ha encontrado de manera casual, sin tomar en cuenta el contenido del artculo 935 del Cdigo Civil que prescribe "el tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto". En tal sentido, el tesoro descubierto de manera casual o repentina en terreno ajeno sin cerco, no sembrado ni edificado, corresponde en partes iguales al que lo descubri y al propietario del terreno. Incluso las partes pueden ser desiguales siempre que as lo acuerden voluntariamente aquellos. El injusto penal se configura cuando el agente que descubri el tesoro se apropia de la parte que le corresponde al propietario del terreno donde fue encontrado aquel. Muy bien la parte puede ser producto de la divisin efectuada por presentarse el supuesto previsto en el artculo 935 del C.C., as como de la parte que le corresponde al propietario del terreno al haber autorizado la bsqueda del tesoro en su predio cercado, sembrado o edificado, segn lo establecido en el numeral 934 del C.C. Finalmente, se entiende que el tesoro encontrado no debe constituir patrimonio cultural, pues en este caso, son aplicables las normas que regulan el patrimonio cultural de la Nacin segn lo previsto expresa y claramente en el dispositivo 936 del Cdigo Civil. 2.1. Bien jurdico protegido Con la tipificacin de las conductas ilcitas interpretadas, se pretende proteger el patrimonio de las personas y especficamente el derecho real de propiedad. 2.2. Sujeto activo Agente o autor de los supuestos delictivos solo pueden ser aquellas personas que hayan encontrado el bien perdido o el tesoro. Estamos en presencia de un delito

especial. Nadie ms que ellos pueden ser autores del delito. Ello est predispuesto en el tipo penal con la frase "se apropia de un bien que encuentra perdido ( ... )". Se constituye en exigencia sine qua non que el agente sea solo aquel que encontr el bien perdido o el tesoro. Si el que se apropia del bien mueble o tesoro es persona diferente a la que realmente lo encontr, cometer otro delito pero no el delito que ahora nos ocupa. 2.3. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo de los ilcitos comentados puede ser cualquier persona natural o jurdica, siempre y cuando sea el propietario del bien encontrado perdido o propietario del terreno donde se encontr o descubri el tesoro. Incluso, la Muniipalidad tambin puede resultar como sujeto pasivo de la conducta del agente cuando ocurre el supuesto en que el propietario del bien encontrado perdido no aparece, debiendo corresponder a aquella la mitad del producto de la venta del bien subastado (artculo 932 Cdigo Civil).

2.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Los injustos penales analizados en su aspecto subjetivo, son netamente dolosos. El agente acta con conocimiento y voluntad de apropiarse del bien mueble encontrado perdido, de un tesoro o de la parte del tesoro que le corresponde al dueo del terreno donde fue descubierto, sabiendo que debe actuar conforme a la disposicin del Cdigo Civil. En consecuencia, aparte de actuar el agente con lo que en doctrina se conoce como el animus rem sibi habend~ debe conocer adems que existen normas civiles que se deben cumplir.

3.

ANTIJURlDICIDAD

Las conductas tpicas, tanto objetiva como subjetivamente de apropiacin de bien encontrado perdido o de tesoro, sern antijurdicas cuando en ellas no concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. En cambio, si el agente hace uso del ejercicio del derecho de retencin del bien

encontrado perdido hasta que el propietario cumpla con pagarle la recompensa por ejemplo, la conducta ser tpica pero no antijurdica por lo tanto ser irrelevante penalmente.

4.

CULPABILIDAD

En este delito muy bien puede presentarse el error de prohibicin. Tal ocurrir cuando el agente proviene de un pas donde este aspecto no est regulado en el Cdigo Civil. Acta en la creencia que tambin en el nuestro ocurre lo mismo ignorando de esa forma que existe normas imperativas en nuestro Cdigo Civil.

5.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Las acciones delictivas interpretadas se consuman o perfeccionan en el instante que el agente decide apropiarse del bien que ha encontrado perdido o del total o parte del tesoro descubierto. En otros trminos, se consuma, una vez que comienza a realizar actos (de disposicin) como si fuera realmente dueo del bien o tesoro. Si bien es cierto resulta dificil determinar efectivamente ese momento (1408), nosotros consideramos que al igual como ocurre con la apropiacin ilcita prevista en el artCulo 190, la negativa o renuencia al requerimiento efectuado por aquel que le asiste el derecho, constituye un indicio razonable que el agente se a apropiado del bien o tesoro. En la prctica, antes de esta circunstancia resulta imposible saber si el agente se ha apoderado ilcitamente del bien. Esto es, antes del requerimiento resulta imposible saber si el agente tiene el animus rem sibi habendi. La tentativa no es posible.

6.

PENALIDAD

De encontrarse responsable penalmente al autor del delito, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, ello segn sea el caso concreto.

Subcaptulo 4 Apropiacin de un bien por error o caso fortuito

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva por la cual el agente se apropia de bienes que han entrado en su dominio a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente a su voluntad, aparece tipificado en el inciso 2 del artculo 192 del Cdigo Penal del modo siguiente: Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: 2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El inciso segundo del artculo 192 del Cdigo Penal regula el delito que se configura cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueo de un bien mueble ajeno que a entrado o ingresado en la esfera de su dominio a causa de un error, caso fortuito o por cualquier motivo independiente de su voluntad. De la estructura del tipo penal se advierte que el hecho punible puede evidenciarse hasta en tres supuesto: Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o entrado en su dominio a consecuencia de un error. El delito aparece cuando el agente se da cuenta que ha entrado en posesin de bien ajeno por error y pese a ello y en lugar de entregarlo o devolverlo a su propietario, se lo apropia. Caso contrario, si en determinado caso se llega a establecer que el sujeto no sali del error producido, resultar imposible que se le pueda atribuir penalmente algn delito.

Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad recado en un hecho jurdicamente relevante y cuyo efecto se relaciona con la validez del acto jurdico o con la culpabilidad penal (1409). Aqu el agente falsamente cree que ha entrado en posesin de bien ajeno en forma lcita. El error debe ser espontneo de ninguna manera debe ser provocado por aquel. Si llega a determinarse que el error lo provoc el agente no se configurar el delito en comentario sino el de estafa de ser el caso (1410). As mismo, es comn sostener que el error puede provenir del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo entrega por error. Con Pea Cabrera (14II) concluimos que el error que aqu nos interesa es el que causa la transmisin de la tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones sobre el precio o la calidad del bien. Si hay error en el precio o calidad del bien cedido se resolver aplicando las normas de carcter civil. Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que a entrado en su dominio a consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce este supuesto ilcito cuando el agente sabiendo perfectamente que a consecuencia de un caso fortuito ha entrado en posesin de un bien que le pertenece al sujeto pasivo, no lo entrega o devuelve y por el contrario, se lo apropia o apodera. Es comn en la doctrina peruana, el considerar que con la frase caso fortuito, nuestra ley penal se refiere a una fuerza de la naturaleza (viento, remolino, huaycos, etc.) que logra u ocasiona desplazar el bien mueble del dominio de su propietario hacia los dominios del agente, sin que haya intervenido la voluntad del sujeto pasivo para desprenderse del bien (1412). Y tercero, cuando el agente se apropia o aduea de un bien que ha entrado en su esfera de vigilancia y dominio a consecuencia de un motivo independiente a su voluntad. Aqu el legislador ha establecido una frmula que llena o colma los vacos que pueden dejar las hiptesis ya analizadas. Por ejemplo se presentar cuando dos caballos que se salen de la caballeriza por la noche y van a parar al predio del agente distante a cinco Kilmetros. Roy Freyre (1413) sostiene que podemos subsumir aqu, el caso del desplazamiento no provocado maliciosamente de un vacuno que invade el predio perteneciente al actor. 2.1. Bienjurdico protegido

El bien jurdico que se pretende cautelar o proteger lo constituye el patrimonio; especficamente el derecho real de propiedad que tenemos todas las personas sobre los bienes muebles que conforman parte de nuestro patrimonio. 2.2. Sujeto activo Sujeto activo o agente puede ser cualquier persona a cuya posesin o tenencia haya entrado el bien que pertenece a otra persona. 2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o vctima ser la persona desprendida de la propiedad o posesin legtima de un bien mueble a consecuencia de un error, caso fortuito u otra causa o motivo independiente de su voluntad.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Segn la redaccin del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente doloso; penalmente no es posible la comisin culposa. El agente acta con conocimiento que ha entrado en posesin o tenencia de un bien que pertenece a otro persona a causa o consecuencia de un error o caso fortuito, no obstante voluntariamente decide apropirselo.

4.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Los supuestos delictivos en anlisis se consuman o perfeccionan en el momento que el agente comienza a comportarse como dueo del bien que ha entrado en su esfera de dominio a consecuencia de un error, caso fortuito u otra causa independiente a su voluntad. Sin duda, como ocurre con todos los supuestos previstos bajo el rtulo de apropiacin ilcita, es dificil determinar una regla general para saber cuando comienza la apropiacin; sin embargo, nosotros insistimos al considerar como un indicio razonable que el agente quiere la cosa para s (animus rem sihi hahendz), su negativa o renuencia a entregar o devolver el bien a cuya posesin entr por causa independiente a su voluntad, al ser requerido expresamente por su verdadero propietario. En la prctica judicial, sin requerimiento ser imposible saber si el

agente se ha apropiado del bien. En tal sentido por ejemplo, no habr delito cuando una persona sigue en posesin del bien esperando que su propietario lo reclame. Entiendo, no es posible que la conducta del agente de apoderamiento o apropiacin del bien, se quede en grado de tentativa.

5.

PENALIDAD

El autor del delito interpretado ser merecedor a una sancin penal cuya pena oscila entre no menor de dos das ni mayor de dos aos si es privativa de libertad, o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas. Subcaptulo 5 Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda

1.

TIPO PENAL

Las conductas delictivas de disponer o apropiarse de bien recibido por el agente en calidad de prenda, se recoge en el numeral 193 del c.P. en los trminos siguientes: El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin observar las fonnalidades legales, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito se configura cuando el agente o autor, sin observar las disposiciones previstas en nuestro Cdigo Civil, vende, se apropia o dispone de los bienes muebles que conforman el derecho real de garanta denominado prenda, constituida a su favor.

Para saber qu significa prenda en nuestro sistema jurdico no queda otra alternativa que recurrir a nuestro Cdigo Civil. All se prescribe que es un derecho real de garanta que se constituye sobre un bien mueble, mediante entrega fisica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de una obligacin (artculo 1055 del C.C.). El numeral 1064 del C.C. establece que "el acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario". As mismo, el artculo 1066 del texto civil claramente prescribe "aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario". Y finalmente, entre las normas pertinentes para efectos del anlisis cabe citar los artculos 1069, 1076 Y 1080 del Cdigo Civil. En el primero se prescribe que "vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto, se tramite como proceso de ejecucin de garantas". En tanto que el segundo seala "El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente". Yen el tercero, se prev "el que guarda el bien prendado est obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligacin y queden satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad". Antes de continuar es preciso hacer la diferencia entre los supuestos previstos en el artculos 190 y el 193 del Cdigo Penal, pues pareciera que estamos ante un conflicto de normas penales al suponerse que el supuesto regulado en el 193 ya esta regulado en el artculo 190 del c.P. Situacin que incluso a originado que el profesor Pea Cabrera en su oportunidad, haya indicado con verdad que esta forma de legislar alienta a confusiones inevitables (1414). Sin embargo, de la lectura analtica del tipo penal del artculo 193 y de las disposiciones civiles que regulan la prenda, se llega a la conclusin que no existe conflicto de normas penales y menos, puede presentarse confusiones al momento de hacer hermenutica jurdica. En efecto, de la lectura de las normas civiles que regulan la prenda en su calidad de derecho real de garanta, se advierte que el beneficiario de la prenda tiene obligaciones que cumplir durante la vigencia del contrato prendario y otras diferentes una vez vencido el plazo del contrato, obligaciones estas ltimas que sern diferentes si el deudor cumple su compromiso en el plazo convenido a aquellas cuando no cumple.

As tenemos, durante la vigencia del contrato prendario, el acreedor tiene la condicin de depositario (artculo 1064 C.C.) y por tanto no puede usar el bien en provecho propio o de tercero (artculos 1076 y 1820 C.C.). Una vez vencido el plazo del contrato prendario, el depositario o beneficiario de la prenda devolver el mismo bien recibido una vez que el deudor haya cumplido la obligacin que dio origen a la prenda (artculos 1837 y 1880 C.C.). En cambio, si el deudor no cumple con su compromiso en el plazo previsto, el beneficiario de la prenda proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. Si no hay pacto al respecto, recurrir a la autoridad jurisdiccional e iniciar un proceso de ejecucin de garanta (artculo 1069 C.C.). Lo que no puede hacer el beneficiario de la prenda es apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada, es nulo el pacto en contrario (artculo 1066 C. C.). No obstante, esta prohibicin funciona solo cuando la prenda est constituida sobre bienes muebles, pues "la prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crdito con cargo del dinero prestado" (artculo 1089 C.c.). Expuestas as las normas pertinentes del Cdigo Civil respecto de la prenda en correlato a los contenidos de los tipos penales 190 y 193 del c.P., se concluye que cuando el agente se apropia del bien entregado en prenda antes de vencerse el plazo del contrato prendario o, cuando se apropia del bien mueble, pese que el plazo se ha vencido y el deudor ha cumplido con su obligacin, se verificar la apropiacin ilcita comn prevista en el artculo 190 del C.P. En cambio, si el agente a favor del cual se constituy la prenda, ante el incumplimiento del deudor de motu proprio se apropia del bien, cometer el delito sancionado en el dispositivo 193 del C.P., pues al actuar de ese modo habr inobservado seguir las formalidades legales a las que hace referencia el tipo penal y dispuestas en los artculos 1066 y 1069 del Cdigo Civil. El sustento o fundamento poltico criminal de la norma penal en hermenutica radica en asegurar el cumplimiento de las normas civiles que regulan intereses de orden pblico; pues la necesidad econmica del prjimo no puede ser aprovechada para un enriquecimiento contrario al inters general. La norma civil protege el patrimonio de la parte ms dbil en una relacin contractual. El derecho civil y el Penal coinciden de esa forma en sus objetivos. Es indudable el especial reforzamiento que el segundo presta en beneficio de los logros del primero (1415).

La doctrina Nacional, al hacer la diferencia de los ilcitos penales previstos en el artculos 190 y 193 del Cdigo Penal, en forma mayoritaria considera que la conducta del actor debe operar despus de vencido el plazo fijado sin que el deudor prendario haya cumplido con su obligacin. Si la venta del bien, por ejemplo, acontece antes del vencimiento del plazo sealado para el cumplimiento de la obligacin prendaria, estaremos entonces ante un delito de apropiacin ilcita genrica o comn (1416). Por nuestra parte, agregamos que tambin estaremos ante la apropiacin ilcita genrica cuando el acreedor se apropia del bien prendado negndose a devolverlo pese que el deudor ha cumplido con su compromiso en el plazo fijado.

2.1. Modalidades de la apropiacin ilcita de prenda. Si bien es cierto que la conducta ilcita se perfecciona en general cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, realiza acciones de propietario sobre el bien objeto de la prenda, pedaggicamente cabe analizar cada una de las modalidades indicadas por el Legislador Nacional. As tenemos: Primero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimiento de la obligacin de parte del deudor, vende la prenda constituida a su favor. Es decir, la conducta ilcita se produce cuando el agente dolosamente y sabiendo que no puede hacerlo (artculo 1069 C.e.), transfiere el bien que constituye la prenda a otra persona a cambio de un precio en dinero, sin recurrir al juez e iniciar un proceso de ejecucin de garanta que dispone la normativa civil. Segundo, se configura el delito cuando el autor sin observar lo previsto en el numeral 1066 del Cdigo Civil, se apropia o apodera de la prenda constituida en su favor. Es decir, esta modalidad se produce cuando el agente, dolosamente y sabiendo perfectamente que no puede apropiarse del bien prendado para hacerse pago de la cantidad prestada, se lo apropia. Tercero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, sin observar las formalidades legales dispone de los bienes que conforman la prenda constituida a su favor. Es decir, esta modalidad delictiva se configura cuando el agente, ante el incumplimiento del dueo del bien prendado, dolosamente hace

actos de disposicin (usar en su beneficio, alquilar, darle en usufructo, etc.) sobre el bien mueble cuando sabe perfectamente que en su calidad de depositario (artculo 1064 del C.e.) no puede usar el bien prendado en su provecho propio ni de tercero segn lo dispuesto en el artculo 1820 del Cdigo Civil. 2.2. Bien jurdico protegido El inters fundamental que se pretende proteger con la tipificacin del hecho punible en anlisis, lo constituye el patrimonio y especficamente el derecho real de propiedad sobre el bien entregado en prenda. Ello es as, debido que la prenda no origina prdida del derecho real de propiedad. Con la prenda solo se otorga el derecho real de posesin al acreedor. 2.3. Sujeto activo Actor, agente o autor de este delito solo puede ser aquella persona a cuyo favor se ha constituido el derecho real de garanta denominado prenda. A nadie ms que a l se le atribuir el delito de apropiacin de prenda. Si otra persona diferente al acreedor beneficiario de la prenda, perfecciona los supuestos de hecho contenidos en el artculo 193, cometer otro delito pero no el que nos ocupa. En suma, se trata de un delito especial, pues se exige que el agente tenga la calidad de acreedor a cuyo favor se ha constituido la prenda. 2.4. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o vctima ser cualquier persona siempre y cuando se haya constituido en deudor y como consecuencia de ello, haya entregado en prenda un bien mueble de su propiedad o de un tercero (garante) como garanta de una obligacin contrada. Siendo ms precisos y en el orden de ideas que se viene exponiendo, sujeto pasivo del delito ser el deudor que no ha cumplido con su compromiso en el plazo fijado.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Las acciones descritas por las cuales se materializa el delito en estudio dogmtico son de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa. El actor o agente acta sabiendo y conociendo que, ante el incumplimiento de su deudor, no puede vender, apropiarse ni disponer en su beneficio del bien prendado, no obstante, voluntariamente decide hacerlo contraviniendo de ese modo lo dispuesto en las normas civiles pertinentes que son de cumplimiento imperativo u obligatorio.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Las conductas tpicas analizadas en su aspecto objetivo y subjetivo, sern antijurdicas cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, acta desconociendo, o, mejor dicho, no haciendo caso a las formalidades previstas en las normas civiles (1066 y 1069 del Cdigo Civil), normas de naturaleza imperativa y por tanto de cumplimiento obligatorio por parte del acreedor beneficiario de la prenda. Se entiende que tales normas son de conocimiento general y mucho ms de aquellas personas que firman documentos en los cuales se constituye la prenda. Es lgico que pueda presentarse alguna causa de justificacin en la conducta del agente. Ocurrir por ejemplo, cuando el agente entregue el bien prendado a una tercera persona por haberlo as dispuesto la autoridad' competente en el ejercicio de sus funciones (inciso 9 artculo 20 del C.P.). O, cuando el acreedor beneficiario hace uso del bien pero contando con el consentimiento del propietario del bien prendado.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que se ha verificado que estamos ante una conducta tpica y antijurdica al no concurrir alguna causa de justificacin, corresponder al operador jurdico analizar si el acreedor es personalmente imputable. En esta etapa se determinar si el agente es imputable y si al momento de actuar pudo comportarse de modo diferente a la de cometer el delito. Aqu tambin se analizar si el agente conoca la antijuridicidad de su conducta, pues si se determina que al momento de actuar el agente conoca perfectamente que su accionar era ilcito, debido que tena pleno conocimiento que ante el incumplimiento del deudor,

no poda apropiarse del bien a cuenta de lo prestado, no poda vender de mutu proprio ni usar el bien en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorizacin del deudor dueo del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable personalmente a su autor. Consideramos que el tipo se concilia fcilmente con un error de prohibicin para el hipottico caso que vencido con creces el plazo sin que el deudor acuda al pago, el acreedor se crea con derecho a disponer de la cosa (1417).

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Las conductas delictivas tipificadas en el tipo penal del artculo 193 del Cdigo Penal se consuman o perfeccionan en el momento mismo que el agente vende, apropia o hace actos de disposicin sobre el bien prendado a su favor. Si la modalidad escogida por el agente es la venta del bien, se consumar en el momento que, en lugar de recurrir a la autoridad judicial para seguir un trmite de ejecucin de garanta, entrega el bien a otra persona y como contraprestacin recibe un precio. En el caso que el agente decida apropiarse del bien se consuma en el momento que aquel demuestra querer quedarse con el bien a cambio de la cantidad prestada. Tal circunstancia solo se podr saber cuando el agente haga caso omiso al requerimiento que se efecte. Sin requerimiento no se podr saber tal intencin. Finalmente, si se trata del caso por el cual el actor hace actos de disposicin del bien prendado, se consumar en el instante que el agente comience a usar en su beneficio personal el bien sin tener la autorizacin del deudor, o, en el mismo momento que entrega a un tercero en alquiler o usufructo el bien prendado. Es posible que la conducta del actor se quede en el grado de tentativa como ocurrir por ejemplo, cuando en el mismo momento que se dispona el acreedor a recibir el precio pactado por el bien prendado es descubierto, por lo que alertado el comprador que el vendedor no puede vender el bien por estar en prenda, decide no comprar.

7.

PENALIDAD

Al encontrarse responsable penalmente, el agente de este delito ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro aos. CAPTULO IV RECEPTACIN

SUMARIO: 1. Cuestiones generales. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior. 3.2.EI bien objeto del delito debe ser el mismo del delito precedente. 3.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o en su caso, debe presumirlo. 3.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad concreta 3.5. Bien jurdico protegido. 3.6. Sujeto activo . . 3.7. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumacin y tentativa. 8. Penalidad.

1.

CUESTIONES GENERALES

El artculo 243 del Cdigo Penal de 1924 regulaba el delito de receptacin como encubrimiento. Sin embargo, con la evolucin del Derecho punitivo, y su mejor sistematizacin, se ha llegado a la conclusin de que el trmino 'encubrimiento' abarca ocultamiento de bienes o personas. Es decir, abarca a la receptacin como figura que lesiona el bien jurdico "patrimonio" y a las modalidades de favorecimiento real o personal que atentan contra el bien jurdico "administracin dejusticia". En esa lnea, el trmino encubrimiento es el gnero y el trmino receptacin es la especie. En consecuencia, resulta ms apropiado utilizar la expresin "receptacin" cuando nos referimos al tipo penal 194 previsto bajo el robro de los delitos contra el patrimonio. Su fundamento radica en la circunstancia que el agente contribuye a lesionar el patrimonio de la vctima.

Anteriormente, se alegaba que el encubrimiento de bienes era un grado de participacin del delito. No obstante, en los tiempos actuales, nadie con crdito cientfico discute que la receptacin es un delito autnomo que atenta contra el patrimonio. Entre los argumentos que hicieron posible el triunfo de la tesis de autonoma (a la que se afilia nuestro Cdigo Penal vigente), tenemos: no se puede hablar de participacin en un delito consumado; el inters lesionado en el encubrimiento es distinto al que se vulnera con el delito principal; los mviles del favorecedor son, con frecuencia, diferentes a los que determinaron la voluntad del autor a quien encubre, muchas veces falta el conocimiento del delito cometido precedentemente, aun cuando constare que el objeto adquirido es de procedencia ilcita, lo que obliga a elegir entre la impunidad o la responsabilidad objetiva, etc. (1418) El fundamento poltico-criminal de tipificar este delito radica en fines de prevencin general positiva, toda vez que con ello se pretende frenar la comisin de delitos futuros, pues resulta evidente que el receptador, al facilitar el aprovechamiento econmico de los bienes obtenidos por la comisin de un delito precedente, se constituye en el promotor, animador e incentivador de delitos consistentes en la sustraccin indebida de bienes ajenos. En doctrina y la jurisprudencia, teniendo en cuenta si el objeto material del delito es el mismo del delito antecedente (u otro cambiado por el del delito antecedente), diferencia a la receptacin en dos clases: la receptacin en cadena y la receptacin sustitutiva. Se configura la receptacin en cadena cuando el bien receptado es el mismo que fue objeto del delito primigenio o antecedente; en tanto que la segunda clase se configura cuando el bien receptado es aquel adquirido o sustituido por el bien objeto del delito primigenio o antecedente (1419).

2. TIPO PENAL Las diversas conductas delictivas que en conjunto reciben el rtulo de receptacin aparecen recogidas en el numeral 194 del Cdigo Penal con la estructura siguiente:

El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena conocimiento o deba presumir que provena de un delito, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con treinta a noventa dasmulta.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

"El comportamiento delictivo en el delito de receptacin consiste en adquirir, recibir en donacin o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento o se deba presumir que provena de un delito; que, asimismo, es presupuesto del delito de receptacin, el que se haya cometido un delito anterior, dado que se exige que el bien sobre el que recae la receptacin proceda de un delito" (1420). De la estructura del tipo penal 194 y del concepto formulado por nuestro mximo tribunal de justicia se evidencia que la configuracin del delito exige la concurrencia de elementos objetivos trascendentes. A falta de alguno de ellos, el delito no aparece. Los elementos objetivos son los siguientes: 3.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior Si no hay delito anterior es imposible jurdicamente hablar de receptacin. Sin la comisin previa de un delito no existe receptacin, pero no solo porque as lo haya dispuesto el legislador, sino porque no sera posible construir un tipo penal que castigase a quien oculta algo lcito. En el mismo sentido, BramontArias Torres y CarCa Cantizano (1421) ensean que sin la existencia de este previo delito, no es posible la receptacin, no por dependencia de algn tipo penal, sino en virtud de la misma definicin de aquella conducta, entendida como la lesin de un bien jurdico ya lesionado. Por su parte, el derecho vivo y actuante, por Resolucin Superior del 27 de noviembre de 1998, pone en evidencia que tambin es necesario que haya sido

acreditada la preexistencia del bien en el delito anterior, caso contrario no es posible el delito. Aquella resolucin sostiene: "presupuesto del delito de receptacin es que se haya cometido un delito anterior, bajo tal contexto si no se ha acreditado la preexistencia de la cosa en el delito anterior, no puede existir pronunciamiento por delito de receptacin, siendo del caso absolver al procesado" (1422). El objeto del delito recae sobre bienes que no necesariamente se refieren a la propiedad o al patrimonio sino tambin a otros de carcter econmico como es el caso de la malversacin de fondos. Se puede receptar tambin objetos provenientes de delitos contra los deberes de funcin, deberes profesionales como la concusin, el peculado, etc. (1423) La doctrina peruana (1424) es unnime y pacfica al sostener que basta con que el delito precedente sea un hecho tpico y antijurdico consumado, no siendo necesario que el autor sea culpable o que no exista alguna causa de exclusin de la pena como podra ser la concurrencia de las circunstancias previstas en el artculo 208 del Cdigo Penal. Es irrelevante si alguna persona fue denunciada o sentenciada por el hecho precedente, pues muy bien el autor de aquel delito no pudo haberse individualizado o tambin la accin penal se haya extinguido (ejemplo, muerte del autor) o por el transcurso del tiempo haya prescrito. Lo nico que se exige que el hecho precedente constituya delito. Si el bien proviene de una falta contra el patrimonio o infraccin administrativa, el delito no aparece. 3.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo del delito precedente Como se ha indicado en doctrina, teniendo en cuenta si el objeto material del delito es el mismo del delito antecedente u otro cambiado por el del delito antecedente, se diferencian dos clases de receptacin: la receptacin en cadena y la receptacin sustitutiva. Se configura la primera cuando el bien receptado es el mismo que fue objeto del delito primigenio o antecedente; en tanto que la segunda clase se configura cuando el bien receptado es aquel adquirido o sustituido por el bien objeto del delito primigenio o antecedente. De ese modo, haciendo hermenutica del tipo penal 194, debemos concluir que se configura el delito de receptacin cuando el agente realiza la conducta receptiva sobre el "bien de cuya procedencia delictuosa" tena conocimiento o deba

presumido. Es decir, el agente realiza la conducta receptiva sobre el mismo bien objeto material del delito precedente. Segn la redaccin del tipo penal 194 solo cabe la receptacin en cadena, y as lo entiende el supremo tribunal en la ejecutoria del 23 de noviembre de 2004 (1425). No cabe la receptacin sustitutiva (1426), es decir, la receptacin de bienes adquiridos con el producto del objeto material del delito antecedente. En efecto, si el agente recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien diferente o distinto al objeto material del delito precedente, ser autor del delito de lavado de activos previsto el articulo 2 de la Ley N 27765, de junio de 2002, y en consecuencia merecer una pena ms drstica que la simple reaceptacin, toda vez que su actuar estar guiado no solo por el dolo sino por la finalidad ltima de evitar la identificacin del origen ilcito del bien. 3.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o en su caso, debe presumido Aqu resulta importante dejar establecido que en el artculo 243 del Cdigo Penal derogado, que regulaba el encubrimiento, solo recoga o tipificaba la ltima circunstancia. Hab~endo el legislador recogido el primer supuesto recin con el Cdigo de 1991. Ello ocurri sin duda debido a las crticas insistentes de los especialistas, pues segn el artculo 243 se sancionaba a las personas que "deban presumir" que el bien provena de un delito precedente, dejando sin castigo a hechos en los cuales el agente saba o presuma realmente que el bien provena de un delito. Esta forma nada feliz de legislar, conclua en el absurdo "de suponer punible lo ms leve y dejar exento de responsabilidad lo ms grave" (1427). Veamos en seguida cmo se perfeccionan estas modalidades: a. El agente tiene conocimiento del modo cmo se perfeccion el delito anterior

ya sea porque fue testigo presencial de los hechos o porque el mismo agente del delito anterior o un tercero se lo cont. Este conocimiento se traduce en el hecho de que el agente incluso no puede conocer los detalles del delito anterior, pero por especiales circunstancias que rodean al suceso, cae en la cuenta o llega a concluir que el bien mueble proviene de un delito. Generalmente, el autor conoce o llega a la conclusin que el bien proviene de un hecho punible cuando es ofrecido a un precio

inferior al normal, la transferencia se hace de un modo clandestino o cuando el vendedor no puede sustentar la propiedad del bien que vende con documento alguno. Incluso se afirma que el receptador siempre pretende sacar provecho de aquellas circunstancias. En tal sentido, se ha pronunciado lajurisprudencia. As tenemos la Resolucin superior del 21 de diciembre de 1998, en el cual la Sala Penal de la Corte Superior de Apurmac, ante la negativa del procesado, sostuvo que "aun cuando dice que no saba de la procedencia ilcita de dichos semovientes, pero al no haber comprado con las formalidades de costumbre en esta zona, cual es la adquisicin mediante un contrato de venta, denominado carta de venta con intervencin de la autoridad comunal, es de presumirse que saba de la procedencia delictiva de los animales, tanto ms que al da siguiente de modo inmediato a su vez lo vendi los animales a Jos Orosco Cruz [ ... J; en consecuencia, ha cometido el delito de receptacin previsto en el artculo 194 del Cdigo Penal pues la intencin del acusado era la de adquirir el producto del robo de ganados y negociarlo posteriormente a fin de evitar la captura de los autores del latrocinio originario (1428). En igual lnea de razonamiento tenemos la Resolucin Superior del 29 de mayo de 1998, en la cual el derecho actuante sostiene que "si bien el procesado manifiesta no haber tenido conocimiento que el bien que adquiri fuera objeto de hurto, sin embargo, el exiguo pago hecho por el mismo, ms aun el no haber exigido la factura correspondiente permiten concluir que se ha llegado a establecer la comisin del ilcito de receptacin " (1429). b. La segunda circunstancia se configura cuando el agente no cae en la cuenta

de que el bien proviene de un delito precedente, pero por las especiales circunstancias que rodean al hecho puede presumir, sospechar, suponer, deducir o conjeturar que el bien es objeto de un delito anterior. Ocurre, por ejemplo, cuando el vendedor, pretextando dificultades econmicas o remate, ofrece el bien mueble a un precio menor del que cuesta en el mercado, adquiriendo el bien el comprador sin presumir que el bien provena de un delito, pero pudo o estaba en la posibilidad de presumir debido al menor precio en que se ofert el bien. Aqu el agente no cay en la cuenta que el bien tena origen delictuoso, pero pudo presumir tal acontecimiento por las mismas circunstancias que rodearon al suceso.

3.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad concreta Ello depende del verbo rector que dirige la accin del agente o actor. En tal sentido, para el mejor entendimiento de su contenido, analizaremos cada una de aquellas conductas como sigue: a. Adquirir un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento

En primer trmino, es lugar comn sostener que la expresin adquirir es sinnimo del contrato de compraventa, previsto en el artCulo 1529 del Cdigo Civil, por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero. Es un contrato de tipo oneroso. En tanto que el dispositivo 1553 prev que el bien debe ser entregado inmediatamente despus de celebrado el contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza de pacto distinto. Para efectos del delito de receptacin nos interesa la compraventa que se perfecciona con la traditio, esto es, con la real entrega que del bien hace el vendedor al comprador. Teniendo claro lo que se entiende por adquirir o comprar, se tiene que el supuesto delictivo se configura cuando el agente, entra en posesin de un bien mueble que ha comprado o recibido en venta, sabiendo perfectamente que este proviene de un hecho delictuoso. El vendedor muy bien puede ser la propia persona que cometi el delito anterior o un tercero que tiene como misin vender los bienes provenientes de delito. b. Recibir en donacin un bien de cuya procedencia delictuosa se tena

conocimiento Igual debe recurrirse al derecho extrapenal para entender cuando estamos en el supuesto de donacin. As, en el artculo 1621 de nuestro Cdigo Civil se prescribe que "por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien". Los artCulos sucesivos refieren que el objeto de la donacin pueden ser bienes muebles como in muebles. Aqu solo nos interesan los bienes muebles. Si el valor del bien no excede el 25% de una UIT, la donacin ser verbal si excede tal valor la donacin debe ser por escrito de fecha cierta, bajo sancin de nulidad. Para efectos del presente trabajo se entiende por donacin al acto jurdico por el cual una persona transfiere la propiedad de un bien mueble a otra persona a ttulo gratuito. Es decir, el transferente del bien no recibe nada a cambio.

La modalidad delictiva se configura cuando el agente recibe a ttulo gratuito un bien mueble que sabe o tiene conocimiento que ha sido objeto de un delito anterior. El agente recibe en donacin un bien que sabe proviene de un delito precedente. Eso s, el delito se perfecciona cuando el que recibe el bien entra en posesin fctica sobre l. c. Recibir en prenda un bien de cuya procedencia delictuosa se tena

conocimiento Para saber cuando una persona recibe en prenda un bien mueble recurrimos al artculo 1055 del vigente Cdigo Civil, en el cual se prev que "la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin". En otros trminos, se define la prenda como un derecho real de garanta por el cual un deudor entrega fsica o jurdicamente un bien mueble a su acreedor para garantizar una obligacin. Para el presente anlisis, nos interesa la prenda que se materializa con la entrega fsica del bien mueble al acreedor quien entra en posesin inmediata del mismo. La modalidad delictiva se configura cuando el agente en su calidad de acreedor de una obligacin recibe en garanta prendaria un bien mueble que sabe proviene de un acto delictuoso. d. Guardar un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento

Se entiende por guardar el hecho fctico de custodiar, conservar o cuidar un bien que pertenece a un tercero. Es decir, el agente, sabiendo que el bien proviene de un delito, lo recibe en custodia, con la finalidad de hacer que su verdadero propietario no pueda encontrarlo. Con fundamento y razn Roy Freyre(1430) y Bramont-Arias y Garca Cantizano(1431) afirman que el acto de guardar equivale a recibir en depsito un bien con el fin de custodiarlo, asumiendo la obligacin de devolverlo cuando el depositante lo solicite. El delito se configura cuando el agente sabiendo que el bien mueble proviene de un delito precedente lo recibe con el fin de guardarlo ya sea de modo directo del autor del delito anterior o de un tercero. La Resolucin Superior del 21 de septiembre de 1998 da cuenta de un caso real que sirve para graficar el delito de receptacin por recibir en prenda o recibir para guardar un bien de procedencia ilcita. Aquella resolucin indica "que se ha establecido que las procesadas Retis Acosta y Velarde Montaez, recibieron por

parte del procesado Alva Rocha, los tiles de escritorio, para que los guardaran por un tiempo y que luego este los recogera; y que con respecto a los procesados Bravo Ayala y Tiburcio Lpez, se ha establecido tambin que el procesado Alva Rocha les empe los tiles de escritorio por la suma de ochenta y noventa nuevos soles respectivamente, conductas que configuran el delito de receptacin, en tanto que las primeras recibieron en depsito los bienes con el fin de custodiarlos y los segundos recibieron en prenda dichos bienes por parte de su coprocesado Alva Rocha, los mismos que era posible presumir que provenan de la comisin de un delito anterior'~1432). e. Esconder un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento

Esconder un bien implica ocultarlo de la vista de otras personas, al ponerlo en un lugar donde no puede ser fcilmente encontrado por los dems. Aparte de la entrada en posesin del agente sobre el bien proveniente de un delito precedente, se exige actos de ejecucin material para ocultar el bien (1453). La modalidad delictiva se configura cuando el agente que sabe perfectamente que el bien proviene de un delito anterior, lo recibe y lo esconde u oculta para evitar que su propietario lo encuentre. f Vender un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento Para entender este supuesto delictivo debemos partir advirtiendo que el vendedor del bien mueble no es el autor del delito precedente, sino un tercero que no ha participado en aquel delito de donde se obtuvo el bien objeto de la receptacin. En esa lnea se tiene que el agente ser un tercero que no ha participado en el delito precedente y que ha recibido el bien para entregarlo en venta a otra persona. El delito se configura cuando el agente, sabiendo que el bien proviene de un delito precedente, lo recibe y lo entrega en venta a un tercero. Se entiende que en esta modalidad el agente recibe a cambio una comisin por haber vendido el bien, obteniendo de esa forma un beneficio patrimonial por su acto. g. Ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tena

conocimiento La frase "ayuda a negociar" engloba todo acto por el cual una persona colabora o auxilia para que el agente del delito precedente se desprenda del bien objeto de

aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aqu el agente solo se limita a realizar acciones de intermediario entre el autor del delito precedente y un tercero que adquiere el bien a ttulo oneroso. El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia o ayuda para que el autor del delito precedente d en venta o prenda un bien que sabe proviene de la comisin de un delito previo. Ejemplo: aparecer el delito cuando Luis Antonio (autor del delito en comentario) hace las gestiones necesarias para que Juan Carlos (tercero) preste determinada suma de dinero aJos Fernando (autor del delito precedente), entregando este en prenda un bien que aquel sabe que proviene de un hecho delictuoso. Se entiende que el tercero no debe saber que el bien recibido en prenda proviene de delito, caso contrario, aquel ser autor del delito en interpretacin y aquel que colabora ser cmplice. h. Adquirir un bien que se debi presumir provena de un delito

Este supuesto punible se configura cuando el agente compra o adquiere en propiedad un bien mueble, debiendo haber presumido que provena de un delito anterior. Aqu se castiga al agente por no haber presumido o sospechado que el bien que compraba provena de un delito cuando por las circunstancias que rodearon al acto jurdico pudo fcilmente sospecharlo. Z. Recibir en donacin un bien que se debi presumir provena de un delito

El supuesto se verifica cuando el agente recibe en donacin, es decir, a ttulo gratuito, un bien mueble pudiendo haber sospechado o conjeturado que aquel provena de un delito precedente. Se sanciona su falta de diligencia para presumir que el bien tena procedencia delictuosa cuando por la forma y circunstancias que rodearon el acto de la donacin pudo haberlo hecho. J Recibir en prenda un bien que se debi presumir provena de un delito La conducta delictiva se perfecciona cuand el agente recibe del sujeto activo del delito anterior o de un tercero en garanta un bien mueble en calidad de prenda, teniendo la posibilidad de haber presumido o sospechado que el bien mueble que reciba tena procedencia ilcita. k. Guardar un bien que se debi presumir provena de un delito

Igual que en los anteriores casos, el delito se configura cuando el autor (o actor de la conducta) recibe para guardar o recibe en depsito un bien mueble de parte de un tercero, sin presumir o sospechar que provena de un delito, pudiendo haberlo hecho por la forma y circunstancias que rodearon la ocurrencia del acto de recibir el bien para guardarlo. l. Esconder un bien que se debi presumir provena de un delito

Este supuesto ilcito es difcil que se presente en la realidad, pues desde el momento que una persona presta su consentimiento y de modo voluntario decide esconder un bien mueble se concluye que sabe o presume que el bien proviene de una conducta delictiva. Presentndose de ese modo el supuesto "e" ya analizado. [l. Vender un bien que se debi presumir provena de un delito

Este supuesto aparece cuando el agente vende un bien mueble que ha recibido de otra persona (autor del delito precedente o un tercero) para tal fin, sin sospechar o presumir que aquel provena de una conducta ilcita anterior, pudiendo haberlo efectuado por las circunstancias que rodearon al acto de recibir el bien. m. Ayudar a negociar un bien que se debi presumir provena de un delito

Aqu se verifica el delito cuando el agente que colabora o ayuda a negociar un bien mueble, debi presumir que aquel provena de un delito anterior. Las siete ltimas modalidades se configuran cuando el agente no presumi o no sospech que el bien mueble provena de otro delito precedente cuando por la forma, modos y circunstancias especiales en que se desarroll los hechos pudo hacerlo y de esa forma evitar caer en delito. Caso contrario, como hemos dejado establecido, si el agente presumi o sospech que el bien mueble provena de un delito precedente, y no obstante realiz cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal 194 del Cdigo Penal, estaremos ante los supuestos de receptacin en los cuales el agente conoca la procedencia delictiva del bien mueble. 3.5. Bien jurdico protegido

El bien jurdico que se pretende proteger con el delito de receptacin es el patrimonio y ms directamente el derecho de propiedad que tenemos todas las personas sobre nuestros bienes muebles.

3.6. Agravantes del delito de receptacin El Decreto Legislativo N 982, de julio de 2007 (1454), ha dado contenido al artculo 195 del Cdigo Penal. Ahora tenemos tipificadas las circunstancias que agravan el delito de receptacin previsto en el tipo penal 194. En efecto, el artculo 195 del Cdigo Penal tiene el contenido siguiente: La pena ser privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez aos si se trata de bienes provenientes de la comisin de los delitos de secuestro, extorsin y trata de personas. En tal sentido, resulta fcil interpretar que se configura una circunstancia agravante del delito de receptacin cuando el agente adquiere o recibe en donacin o en prenda, guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia tena conocimiento o se deba presumir que provena del delito de secuestro o extorsin o del delito de trata de personas. Aparece la agravante cuando el agente, por ejemplo, guarda los bienes que sabe han sido conseguidos por la comisin del delito de extorsin. Sin embargo, desde la vigencia de la Ley NQ 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, modificada por el Decreto Legislativo NQ 986, el mbito de la receptacin qued restringido, pues por esta ley se estableci, de forma expresa, que los delitos previstos, para efectos del delito de lavado de activos, podan ser el secuestro, el delito de extorsin y el delito de trata de personas, ilcitos que ahora, por disposicin del Decreto Legislativo NQ 982, que da vida al artculo 195, configuran el delito de receptacin agravado. Situacin que, como muy bien asevera el profesor Caro Coria (1455), genera un producto final de confusin en perjuicio del principio de certeza o taxatividad de la ley penal, entre los delitos de receptacin y lavado de activos. 3.7. Sujeto activo

Agente, actor o sujeto activo del delito en hermenutica jurdica puede ser cualquier persona, con la nica condicin de que realice o efecte alguna de las conductas simbolizadas con los verbos rectores del tipo penal 194 del Cdigo Penal, siempre y cuando no sea el mismo propietario del bien. De la redaccin del tipo penal, para ser sujeto activo del delito de receptacin la persona natural no debe haber participado material o intelectualmente en la comisin del delito precedente como autor ni como cmplice, pues de lo contrario se tratara de un copartcipe en el hecho anterior (coautor o cmplice), sin posibilidad de subsumir su conducta en el precepto ahora estudiado (1456). El sujeto debe ser ajeno al delito previo (1457). 3.8. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo del delito ser cualquier persona natural o jurdica que tenga el ttulo de propietario o poseedor legtimo del bien objeto del delito precedente.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un delito que puede ser cometido tanto a ttulo de dolo como de culpa. En efecto, los siete primeros supuestos analizados se configuran dolosamente, esto es, el agente conoce que el bien proviene de un hecho delictuoso anterior, no obstante, voluntariamente decide comprar, recibir en prenda, recibir en donacin, etc. En tanto que los ltimos supuestos tpicos interpretados, que se configuran cuando el agente no presumi ni sospech que el bien provena de un hecho delictuoso anterior, siempre que de los modos, formas, tiempo y circunstancias en que ocurrieron los hechos pudo hacerla, son de comisin culposa. Pea Cabrera (l4~8), citando al argentino Ricardo Nez, afirma atinadamente que "el deber de presumir algo solo puede conducir a un obrar culposo ya que el no haberlo hecho, nicamente indica ligereza o descuido de proceder". Teniendo claro que el tipo penal 194 del Cdigo Penal regula la receptacin en su modalidad dolosa y culposa, sin distinguir el monto de la pena para cada una de aquellas formas, se concluye que del absurdo, puesto en evidencia por Roy Freyre,

en el sentido que con el artculo 243 del cdigo derogado se sancionaba conductas leves dejando sin sancin a conductas graves, se ha pasado al absurdo de sancionar con la misma pena conductas dolosas como culposas. Situacin que, lege ferenda, debe corregirse. Esta forma de legislar, aparte de caer en el absurdo, desdice y pone en tela de juicio la concepcin de un Derecho penal mnimo y garantista en un Estado democrtico de Derecho. En tal sentido, y no obstante que sostienen que el delito de receptacin regulado en el numeral 194 del Cdigo Penal es solo de comisin dolos a, Bramont-Arias y Garca Cantizano (14~9) afirman que resulta criticable el que para la configuracin del delito sea suficiente la simple presuncin que el bien proviene de un delito, puesto que en la gran mayora de los casos podra realizarse tal presuncin, lo que elimina cualquier garanta para los ciudadanos. Javier Villa Stein (1440) tambin considera que el delito de receptacin recogido en nuestro Cdigo Penal es solo de comisin dolosa. Ante el evidente absurdo legislativo, en la jurisprudencia nacional se ha impuesto la tendencia de solo tener como delito de receptacin la modalidad do losa. Para el derecho vivo y actuante no es posible la comisin culposa. Como prueba de tal tendencia cabe citar una ejecutoria suprema y tres resoluciones superiores, as: a. "Si bien es verdad, que en la actuacin de la instruida se evidencia la existencia de negligencia en la adquisicin del vehculo automotor, empero es tambin cierto que el delito de receptacin solo se configura cuando el sujeto activo acta con dolo, siendo as que la receptacin bajo la forma de culpa, no se encuentra prevista ni sancionada en la ley penal" (1441). b. "El elemento subjetivo en el delito de receptacin lo constituye el dolo, esto es, el haber conocido previamente la procedencia ilcita del bien adquirido o presumir que el bien proviene de un delito, elemento sin el cual no se puede hacer conviccin de la comisin del delito submateria" (1442). c. "En cuanto al delito de nceptacin, la ausencia de dolo directo o eventual hace atpica la conducta del agente, siempre y cuando este haya adquirido los bienes sustentados con documentacin en ngla, lo cual impedira saber sobre su procedencia ilita '(l44S). d. "Para que se configure el delito de receptacin adems de que el bien sea de procedencia ilcita, el agente debe tener conocimiento o presumir tal procedencia

ilcita, adems del dolo, es decir el conocimiento y voluntad de la realizacin del delito" (1444).

5.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta tpica objetiva y subjetiva de receptacin ser antijurdica cuando el agente o receptador acte sin que medie alguna causa que haga permisible aquella conducta. Si por el contrario en el actuar del agente concurre una causa de justificacin prevista en el artculo 20 de nuestro Cdigo Penal, estaremos ante una conducta tpica pero no antijurdica.

6.

CULPABILIDAD

La accin de receptacin tpica y antijurdica podr ser imputable o atribuida personalmente a su autor, siempre y cuando se verifique que aquel es imputable, pudo actuar evitando la comisin del delito y al momento de actuar conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta. Es posible que el agente pueda alegar positivamente la concurrencia de un error de prohibicin.

7.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el receptador tiene o entra en posesin inmediata sobre el bien mueble que sabe o debe presumir proviene de un delito precedente, teniendo la posibilidad real o potencial, en tal situacin, de hacer actos de disposicin. De los supuestos de que el agente conoce que el bien proviene de un hecho delictuoso precedente, es posible que algunas conductas del actor se queden en grado de tentativa. Ello ocurrir cuando, por ejemplo, el agente, estando a punto de recibir el bien por el cual ha pagado el precio, es descubierto, o cuando, estando a punto de recibir en donacin o en prenda el bien proveniente de un delito anterior, es puesto en evidencia. Igual supuesto es posible que se presente cuando el agente en el momento que se dispone a guardar o esconder el bien, es aprehendido. Sin

embargo, cuando el agente se compromete a vender el bien, o cuando ayuda a negociado, no es posible que la conducta se quede en grado de tentativa, pues desde el momento en que el agente se compromete a vender o a colaborar en disponer del bien se habr consumado el delito. Por su parte, en todos los supuestos en que el agente "debi presumir" que el bien fue objeto material de un delito precedente y no lo hizo, al ser una modalidad culposa, es imposible que se verifique la tentativa.

8.

PENALIDAD

El agente, luego que la autoridad judicial realice su silogismo jurdico en la resolucin final correspondiente, ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con treinta a noventa das-multa. (*) CAPTULO V ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Sub captulo 1: Estafa. 1. Cuestiones generales. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Elementos objetivos de la estafa. 3.5. Bien jurdico protegido. 3.6. Sujeto activo. 3.7. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumacin. 9. Estafa y apropiacin ilcita. lO. Penalidad. Subcaptulo 2: Defraudacin. 1. Tipo penal. 2. Hermenutica jurdica. 2.1. Simulacin o fraude procesal. '2.2. Abuso de firma en blanco. 2.3. Alteracin de los precios y condiciones de contratos. 2.4. Estelionato. 3. Penalidad.

Subcaptulo 1 ESTAFA

1.

CUESTIONES GENERALES

Es comn sostener en la doctrina que el origen de la tipificacin de la estafa se encuentra en el derecho romano. En aquel sistema se habra previsto el crimen stellionatus como el hecho punible en que se obtiene provecho indebido a causa del engao. El italiano Carrara ense que el estelin o salamandra, animal de colores indefinibles que varan ante los rayos del sol, habra sugerido a los romanos el nombre de stellionatus como ttulo del delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, hechos que no constituyen ni verdaderos hurtos, ni verdaderos abusos de confianza, ni verdadera falsedad pero que tiene elementos del hurto pues atacan injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza debido que se abusa de la buena fe de otros y de la falsedad porque a ella se llega mediante engaos y mentiras (1445). Igualmente se tiene aceptado que fue el Cdigo Penal espaol de 1822 el que utiliz por primera vez el rtulo de estafa para denominar a las conductas por las cuales el autor por medio del engao o cualquier otro acto fraudulento, hace que la Vctima le entregue en forma voluntaria parte o el total de su patrimonio.

2.

TIPO PENAL

El delito de estafa cuyo antecedente legislativo nacional ms prximo es el descriptivo, enumerativo y ejemplificador artculo 244 del Cdigo Penal de 1924, aparece sancionado, sin duda con mejor tcnica legislativa, en el numeral196 del actual Cdigo Penal en los trminos siguientes: El que procura para s o para otro un provecho ilcito en pe~uicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid y otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en la realidad concreta cuando el agente haciendo uso del engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induce o mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de hacer que este en su peIjuicio se desprenda de su patrimonio o parte de l y le entregue en forma voluntaria en su directo beneficio indebido o de un tercero. La configuracin de la estafa requiere la secuencia sucesiva de sus elementos o componentes; esto es, requiere primero el uso del engao por parte del agente, acto seguido se exige que el engao haya inducido o servido para mantener en error a la vctima y como consecuencia de este hecho, la vctima voluntariamente y en su peIjuicio se desprenda del total o parte de su patrimonio y lo entregue al agente en su propio beneficio ilegtimo o de tercero. En concreto, la figura de estafa no es la suma de aquellos componentes, sino exige un nexo causal sucesivo entre ellos, comnmente denominado relacin de causalidad ideal o motivacin. Si en determinado conducta no se verifica la secuencia sucesiva de aquellos elementos, el injusto penal de estafa no aparece. Aqu no funciona el dicho matemtico: el orden de los sumandos no altera la suma. Si se altera el orden sucesivo de sus elementos, la estafa no se configura. Igual no hay delito si alguno de aquellos elementos falta en determinada conducta. En esa lnea del razonamiento, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria del 06 de mayo de 1998 ha precisado que "el delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engao a fin de procurar para s o tercero un provecho patrimonial en perjuicio ajeno, requiriendo para su configuracin de ciertos elementos constitutivos tales como: el engao, error, disposicin patrimonial y provecho ilcito, los mismos que deben existir en toda conducta prevista en el artculo 196 del Cdigo Penal" (1446). En tal sentido, no son acertadas las definiciones ensayadas por Roy Freyre, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, quienes definen a la estafa como el resultado producido en perjuicio de la vctima a consecuencia del uso del engao utilizado por el agente. Aqu al parecer se da mayor importancia al resultado producido en agravio del sujeto pasivo que al contenido mismo de la conducta que debe desarrollar el sujeto activo. As tenemos; Roy Freyre (1447), comentando el Cdigo Penal derogado, ensea que estafa es el perjuicio patrimonial ajeno e ilcito que se causa mediante artificio, astucia o engao, obteniendo un provecho

econmico para s o para un tercero. Por su parte BramontArias Torres/Garca Cantizano (1448) prefieren definir a la estafa como el perjuicio patrimonial ajeno, causado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induciendo o manteniendo en error al agraviado, procurndose el estafador un provecho econmico para s o para un tercero. En tanto que el recordado profesor Pea Cabrera (1449), siguiendo la interpretacin efectuada por Antn Oneca quien haca dogmtica del Cdigo Penal espaol, define a la estafa como la conducta engaosa, con nimo de lucro, propio o ajeno que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposicin consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o de tercero. Incluso, la Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 2005, que analiza un caso concreto en la cual se defraud al Estado, hace an diferencia entre disposicin patrimonial y perjuicio a la vctima como si fueran dos elementos distintos del delito de estafa, cuando en puridad ambos aspectos configuran un solo elemento. En efecto, all se argumenta que "como se anot, el concierto con los agentes pblicos para ganar la buena pro, a la que no poda acceder; el cobro de recursos pblicos por ese hecho, y el perjuicio que ello represent a la haciendo municipal en tanto incluso le pag mayor precio que otros postores, permiten estimar que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa: engao, error, disposicin patrimonial, perjuicio al Estado y beneficio propio (1450).

3.1. Elementos objetivos de la estafa De la definicin formulada se advierte que el injusto penal de estafa tiene componentes o elementos particulares que deben aparecer secuencialmente en la conducta desarrollada por el agente. El orden es el siguiente: 1. Engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. 2. Induccin a error o mantener en l. 3. Perjuicio por disposicin patrimonial. 4. Obtencin de provecho indebido para s o para un tercero. Estos elementos deben concurrir secuencialmente, de modo que el engao idneo y eficaz precedente o concurrente a la defraudacin, maliciosamente provocado por el agente del delito y proyectado sobre la vctima, que puede consistir en usar nombre

fingido, atribuirse poder, influencia o cualidades supuestas, aparentar bienes, crditos, comisin, saldo en cuenta corriente, empresa, negociaciones imaginarias o cualquier otro engao semejante, debe provocar un error en el sujeto pasivo, viciando su voluntad, cimentada sobre la base de dar por ciertos los hechos mendaces, simulados por el agente del delito. Todo ello provoca el asentimiento a un desprendimiento patrimonial que se materializa con el desplazamiento de los bienes o intereses econmicos de parte de la vctima, sufriendo as una disminucin de sus bienes, perjuicio o lesin de sus intereses econmicos. Pasando aquellos bienes o intereses al patrimonio del agente o a poder de un tercero, quienes se aprovechan o enriquecen indebidamente. No obstante evidenciarse claramente tales elementos del contenido del tipo penal del artculo 196 del Cdigo Penal, los comentaristas nacionales (1451) sostienen que los cuatro elementos tpicos del delito de estafa son: engao, error, disposicin patrimonial de la vctima y perjuicio a la vctima. Es decir, para aquellos tratadistas constituyen elementos diferentes la disposicin patrimonial y el perjuicio, cuando de la lectura del texto punitivo se colige que tales circunstancias constituyen un mismo elemento, pues la disposicin patrimonial como consecuencia del error producido por el engao, origina necesariamente o automticamente perjuicio para la vctima. En otros trminos, la sola disposicin patrimonial de la vctima importa perjuicio para ella. Tal forma de exponer las cosas les ha conducido a soslayar el cuarto elemento consistente en el provecho indebido que obtiene el agente con su conducta. No advierten la siguiente circunstancia: si no se verifica que el agente o un tercero consigui u obtuvo algn provecho econmico indebido con su conducta, la estafa no se configura. La explicacin razonable de tal forma de ver el asunto lo encontramos en el hecho concreto y comprobado que nuestros penalistas siguen, la mayor de las veces, al pie de la letra lo sostenido por los brillantes penalistas espaoles. Sin tomar en cuenta que aquellos hacen hermenutica jurdica de su texto penal que como ya hemos tenido oportunidad de sealar difiere muchas veces en forma diametral del nuestro. En lo que se refiere al delito en hermenutica se verifica que el inciso 1 del artculo 248 del Cdigo Penal espaol de 1995 que recoge el tipo bsico de la estafa, difiere ampliamente del contenido del tipo bsico recogido en el artculo 196 del Cdigo Penal peruano. En efecto, el Cdigo espaol prev que "cometen estafa los que, con

nimo de lucro, utilizaren engao bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno". En tanto que como podemos damos cuenta de su lectura, el contenido del tipo penal del artculo 196 de n.uestro texto punitivo tiene redaccin diferente. De la lectura del tipo penal 248 del Cdigo Penal espaol, se evidencia que para aquel sistema penal, el delito de estafa se configura cuando el agente con nimo de lucro, haciendo uso del engao induce a la vctima a desprenderse de su patrimonio y como consecuencia de ello se origine un perjuicio de esta o de un tercero. En suma, no hay mayor inconveniente en sostener que los elementos tpicos objetivos de la estafa lo constituyen el engao, el error, la disposicin patrimonial y el perjuicio. Sin embargo, ello vale para los espaoles, mas no para los peruanos. Para interpretar nuestro sistema jurdico penal, ello solo sirve de referencia doctrinaria. Aclarado el asunto respecto de los elementos tpicos objetivos de la estafa, veamos ahora brevemente cual es su contenido particular: a. Engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta "Para la consumacin del delito de estafa debe mediar necesariamente, siempre, la artimaa, el arbitrio falso y el encubrimiento de la verdad" (1452). De ese modo, el primer elemento que se verifica en una conducta catalogada de estafa lo constituye el uso del engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta por parte de su autor o sujeto activo. Los trminos utilizados por el legislador en el tipo penal al tener la nica finalidad de falsear la realidad, dan a entender que han sido utilizados para ejemplificar el tipo de fraude que se requiere para hacer caer en error a la vctima. Los fraudes o mecanismos fraudulentos utilizados por el agente para lograr sus objetivos muy bien pueden ser el engao, la astucia, el ardid, as como el artificio, el truco, el embuste, la argucia, el infundio, etc. Por tanto, aqu interesa el mecanismo por el cual el agente con el fin de sacar un provecho, haciendo que el mismo agraviado le entregue sus bienes, falsea la realidad o, mejor dicho, le presenta una realidad distinta a la real. El legislador de la madre patria a este mecanismo fraudulento lo identifica como "engao bastante", tal como se advierte de la lectura del tipo penal de estafa previsto en el Cdigo Penal espaol. Ello es la razn por el cual los comentarista espaoles

solo se limitan a explicar en lo que consiste el engao. No les interesa determinar en qu consiste el ardid o la astucia o el artificio. Al engao se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresin engao designa la accin o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo, algo que no es verdad. Sobre esta forma fraudulenta, el derecho vivo y actuante por Resolucin Superior del 10 de julio de 1997 ha precisado que "en cuanto al engao, este supone una determinada simulacin o maquinacin por parte del sujeto el que tiene que tener la aptitud suficiente para inducir a error al otro, siendo que lo decisivo en el engao es dar de cualquier modo concluyente y determinado la apariencia de verdadero a un hecho falso; por otra parte, el engao de la estafa a de ser anterior al error y la disposicin patrimonial, de modo que si esta se produce antes del engao, tampoco habr estafa" (1453). La astucia es la simulacin de una conducta, situacin o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a otra persona. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en los cuales el agente acta con astucia. El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr que una persona caiga en error. Otras formas fraudulentas pueden ser por ejemplo el artificio, el truco, el embuste, la argucia, etc. El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer caer en error de apreciacin a otra persona que observa la materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero tambin la del arte puesto enjuego para que el engao triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino cuando est acompaada de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene. El truco es la apariencia engaosa hecho con arte para inducir a error a otra persona. El embuste es una mentira disfrazada con artificio. La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra persona; etc. Todos los mecanismos utilizados por el estafador tienen como objetivo final hacer caer en error a su vctima, por lo que parafraseando a Roy Freyre (1454) no es de rigor precisar las diferencias de matices y alcances entre los conceptos de astucia, artificio, ardid, truco, embuste, engao, ete., pues la tcnica legislativa seguida por el

codificador peruano permite equiparados en su idoneidad fraudulenta, careciendo de real trascendencia prctica el problema terico referente a la dilucidacin de su lmites. Teniendo claro los mecanismo que puede utilizar el agente para hacer caer en error a su vctima, corresponde ahora dejar establecido que no se requiere cualquier tipo de engao, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento que exige el delito de estafa. Se requiere lo que los espaoles sencillamente denominan engao bastante. Es decir, suficiente e idneo para producir el error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de parte o el total de su patrimonio. El operador jurdico al momento de calificar la conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el estafador fue idneo, relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga o se mantenga en error. El acto fraudulento deber ser lo suficientemente idneo y capaz de vencer las normales previsiones de la vctima. Corresponde al operador jurdico hacer tal calificacin, pues en la realidad concreta, por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la vctima, los casos varan de uno a otro. No hay casos idnticos pero si pueden haber parecidos. De ese modo, no les falta razn a Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano (1455) yal actual Vocal Supremo Javier Villa Stein (1456), cuando siguiendo a los penalistas que comentan el Cdigo espaol, sostienen que para calificar la conducta debe adoptarse un criterio objetivo-subjetivo para determinar el engao, segn el cual habr que considerar si el engao reviste apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia -parte objetiva-; y adems, en cada caso particular, ser preciso tener en cuenta la idoneidad del engao en funcin de las condiciones personales del sujeto pasivo -parte subjetiva. Lajurisprudencia presenta un sin nmero de mecanismos fraudulentos por los cuales se verifica el delito; as tenemos: l. "La actitud del procesado de inducir a error al agraviado aparentando una condicin que no ostentaba con la finalidad de ocasionarle un perjuicio econmico constituye una de las modalidades del tipo penal de estafa" (1457).

3.

"Al haber utilizado la procesada un poder caduco por fallecimiento de la

poderdante, con el cual celebr transferencia de inmueble en perjuicio del agraviado, no informndole a este de dicha circunstancia, inducindole as en error al adquirir el bien, se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del procesado" (1458). 4. "Se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del acusado, identificando en la conducta de este ltimo el nimo doloso de querer engaar al agraviado ( ... ) al entregar en parte de pago un vehculo a sabiendas que no se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento, sin tarjeta de propiedad y con un motor distinto al declarado en la resolucin de adjudicacin del vehculo que perteneca a la Polica Nacional ( ... )" (1459). 5. "Se ha acreditado tanto la comisin del delito instruido como la responsabilidad penal del encausado, quien ha obrado con dolo y con el nimo de lucrar al haber inducido a error al agraviado, engandolo que era gerente de una empresa dedicada a la venta de terrenos, para lo cual se le hizo firmar al agraviado un contrato de separacin del bien inmueble materia de litis, ... , lo cual a afectado la economa del perjudicado y a incrementado el erario del encausado" (1460). b. Induccin a error o mantener en l Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra forma fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel engao ha provocado en la vctima un error o en su caso, le ha mantenido en un error en el que ya se encontraba la vctima. Error es la falsa representacin de la realidad concreta. Una falsa apreciacin de los hechos. Una representacin que no corresponde a la realidad de las cosas. Una desviacin de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso conocimiento de la realidad. El error para que tenga relevancia en el delito de estafa debe haber sido provocado o propiciado por la accin fraudulenta desarrollada por el agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Sin no hay accin fraudulenta de parte del agente, es imposible hablar de error y menos de estafa. En suma, la falsa representacin de una realidad concreta por parte del agraviado debe haber sido consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe verificarse una relacin de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En

esa lnea, si el error no es generado por algn fraude sino por ignorancia o negligencia de las personas, no es posible la estafa. De ese modo, en la Resolucin Superior del 14 de setiembre de 1998, atinadamente se afirma que "el error como elemento del tipo penal de estafa, juega un doble papel: primero, que debe ser consecuencia del engao, dependiendo su relevancia tpica si es que este es suficiente para alterar los elementos del juicio que dispone la vctima para comprender la intencin dolosa del agente; y, segundo, debe motivar la disposicin patrimonial, lo que permitir verificar la relacin de causalidad entre la accin y el resultado, generando la posibilidad de negar la imputacin objetiva del resultado directamente provocado por la disposicin patrimonial, si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engaoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto" (1461). As mismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para mantener en error a la vctima. Se configura cuando sabiendo el agente que una persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de su error y de ese modo se desprenda de su patrimonio. Se exige que el agente con su actuar engaoso determine la continuacin de la falsa representacin de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos positivos para evitar que la vctima supere o salga de su error. Incluso guardando silencio ante hechos que est en la obligacin normal de poner en evidencia, comete delito el mismo que ser por omisin. El simple aprovechamiento de la falsa representacin que a veces tenemos de las cosas, no es relevante para la configuracin de la estafa. As, con Roy Freyre (1462) podemos decir que tenemos un error inducido cuando el actor promueve intencionalmente, haciendo surgir la falsa representacin en la mente del agraviado y error mantenido cuando la falsa representacin ya preexiste en la mente de la vctima, situacin que es aprovechada por el agente para fortalecer o impedir que sea superado. En igual sentido Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano (1465). Por otro lado, es comn en la doctrina sostener que no habr problema de error en aquellos casos en que faltan las condiciones personales suficiente en la vctima, por cualquier razn, para tomar conocimiento de esa realidad; por ejemplo, aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente un tema por pertenecer a otra

cultura, de un nio o de un enfermo mental. En estos casos simplemente habr hurto y no ser necesaria la prueba del engao ni del error (1464). c. Perjuicio por desprendimiento patrimonial Acto seguido, una vez verificado el error provocado por el engao utilizado por el agente, se verificar si tal error origin que la vctima se desprenda en su perjuicio de parte o el total de su patrimonio. Disposicin patrimonial es el acto por el cual el agraviado se desprende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza y entrega voluntariamente al agente. En doctrina se grafica este aspecto afirmando que el estafador alarg'a la mano, no para cogr las cosas como ocurre con el ladrn, sino para que la vCtima se las ponga a su alcance. La vctima a consecuencia del error provocado por el acto fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a disposicin del agente su patrimonio. El elemento perjuicio por disposicin patrimonial resulta fundamental en el delito de estafa. Pues si no hay desprendimiento o, mejor dicho, entrega de bienes (muebles o inmuebles), derechos reales o de crdito de parte de la vctima al agente, as este haya actuado engaosamente y provocado un error evidente, el delito de estafa no se configura. Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 12 de enero de 1998 en forma contundente ha indicado que "si el agraviado no efectu una disposicin patrimonial previa, no se configura el delito de estafa" (1465). Ahora bien, el desprendimiento puede tener lugar en forma de entrega, cesin o prestacin del bien, derecho o servicios (pues el delito de estafa puede recaer sobre cualquier elemento del patrimonio incluido las expectativas legtimas -gananciasy econmicamente valuables) (1466). El desprendimiento patrimonial origina automticamente perjuicio econmico de la vctima, esto es, disminucin econmica de su patrimonio. No hay desprendimiento patrimonial sin perjuicio para el que lo hace. Y menos habr perjuicio sin desprendimiento patrimonial por parte de la vctima. El agente al provocar un error con su actuar fraudulento, busca perjudicar a la vctima hacindole que se desprenda de su patrimonio y se lo entregue a su favor o de un tercero.

Si como consecuencia del error provocado por actos fraudulentos, el sujeto pasivo hacer entrega de bienes que pertenecen a otra persona, se configura lo que se denomina "estafa en tringulo", la misma que se configura cuando el autor engaa a una persona con la finalidad que esta le entregue un bien perteneciente a un tercero (1467). Aqu el propietario del bien ser el perjudicado y sujeto pasivo, siendo que el engaado se constituir dentro de un debido proceso en testigo de excepcin de la forma como actu el agente y logr el desprendimiento patrimonial. d. Provecho indebido para s o para un tercero Finalmente, de verificarse que efectivamente a consecuencia del error provocado por algn acto fraudulento, hubo desprendimiento patrimonial de parte de la vctima, corresponder al operador jurdico verificar si con tal hecho, el agente o un tercero ha obtenido provecho ilcito. Este provecho es el fin ltimo que busca el agente al desarrollar su conducta engaosa, al punto que si no logra tal provecho para s o para un tercero, la estafa no se consuma, quedndose en su caso, en grado de tentativa. La Corte Suprema por ejecutoria del 27 de octubre de 1995 ha precisado que "el elemento material del delito de estafa est dado por la procuracin para s o para otro de un provecho ilcito mediante el uso de astucia, ardid o engao causando perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo, quien adems no puede ser considerado en forma difusa sino debidamente individualizado" (1468). As mismo, por resolucin Superior del 19 de enero de 1998, se esgrime que "respecto al delito de estafa se debe tener en consideracin que lo que se reprocha al agente es conseguir que el propio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio patrimonio; es decir, el aspecto objetivo de este delito requiere que el agente obtenga un provecho ilcito, para lo cual debe mantener en error al agraviado por medio del engao, astucia o ard!' (1469). Igual sentido tiene la Resolucin del 28 de noviembre de 1997: "Para la configuracin de la estafa es necesario que medie engao, ardid o astucia a efecto que la vctima se desprenda de un determinado bien, en este caso dinero en efectivo, procurndose as el sentenciado un provecho indebido; si no se comprueba tal nimo doloso del procesado con el fin de perjudicar al agraviado no llega a configurarse el tipo penal de estafa" (1470).

El perjuicio que se origina a la vctima con el desprendimiento o desplazamiento de sus bienes a la esfera de dominio del sujeto activo o de un tercero, origina que este al entrar en posesin de aquellos bienes y disponerlos como a bien tenga, obtiene un provecho ilcito o no debido. El hecho concreto de quedarse con los bienes entregados por su vctima y disponerlos como si fuera su dueo constituye el provecho ilcito. Es ilcito o indebido, puesto que no le corresponde. Es un provecho que normalmente no hubiese logrado. Aquel provecho no debe tener causa justificatoria afirma Roy Freyre (1471). De ah que si una persona induciendo a error por medio del engao recupera un bien de su propiedad que el depositario era renuente a devolver, a pesar de estar vencido el trmino estipulado, no comete estafa. 3.5. Bien jurdico protegido El patrimonio de las personas se constituye en el bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal del artculo 196. De manera especfica, se protege la situacin de disponibilidad que tienen las personas sobre sus bienes, derechos o cualquier otro objeto, siempre que tal situacin tenga una proteccinjurdica de relevancia econmica (1472). 3.6. Sujeto activo Sujeto activo, agente o actor del delito de estafa puede ser cualquier persona natural. No se exige alguna cualidad, condicin o calidad especial en aquel. 3.7. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona. Basta que haya sido la perjudicada en su patrimonio con el actuar del agente. En tal sentido, podemos afirmar de modo categrico que si bien es cierto que entre el engao del actor y el desprendimiento perjudicial de la vctima debe existir un nexo de causalidad, tambin es verdad que nada exige que la misma vctima del embaucamiento lo sea tambin del dao econmico, pudiendo ser un tercero (1475).

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Es una conducta tpicamente dolosa. No es posible la comisin culposa. El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos tpicos objetivos con la finalidad de obtener un provecho ilcito. Esta ltima intencin conduce a sostener que aparte del dolo, en el actuar del agente se exige la presencia de otro elemento subjetivo que viene a constituir el nimo de lucro. Este elemento subjetivo aparece de modo implcito en el tipo penal. Si por el contrario, el agente con su actuar no busca lucrar o, mejor dicho, no busca obtener un beneficio patrimonial indebido, el delito no aparece, as en la conducta se verifique la concurrencia de algn acto fraudulento, del error, del perjuicio ocasionado por el desprendimiento patrimonial. El nimo de lucro al final gua u orienta el actuar del actor o agente y por ello, se convierte en un elemento subjetivo adicional al dolo. Si este elemento subjetivo adicional no se verifica en determinada conducta, el delito en hermenutica no se configura.

5.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta tpica objetiva y subjetivamente ser antijurdica cuando no concurra alguna causa de justificacin. Habr antijuridicidad cuando el agente con su conducta obtenga un beneficio patrimonial que no le corresponde. Si por el contrario, se llega a la conclusin que el autor obtuvo un beneficio patrimonial debido o que le corresponda, la conducta no ser antijurdica sino permitida por el derecho. Esto ocurrir por ejemplo con aquella persona que haciendo uso del engao hace caer en error a una persona que se resiste a cancelarle por los servicios prestados, logrando de ese modo que esta se desprende de determinada suma de dinero y le haga entrega. Sin duda aqu se ha obtenido un provecho econmico pero debido o lcito.

6.

CULPABILIDAD

Una vez que se ha determinado que la conducta es tpica y antijurdica, corresponder verificar si el actor es imputable, es decir, puede ser atribuido penalmente la conducta desarrollada. Tambin se verificar si el agente tuvo oportunidad de conducirse de acuerdo a ley y no cometer el delito y finalmente, se verificar si aquel, al momento de actuar tena pleno conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. Es decir, saba que su conducta estaba prohibida. Si por el contrario se verifica que el agente actu en la creencia errnea que tena derecho al bien o a la prestacin atribuida mediante el acto de disposicin, se excluir la culpabilidad, toda vez que es perfectamente posible que se presente la figura del error de prohibicin, situacin que ser resuelta de acuerdo al segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.

7.

TENTATIVA

Al ser un delito de resultado y de actos sucesivos es factible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa. Si el agente con su conducta an no ha llegado a obtener el provecho econmico indebido que persigue y es descubierto, estaremos ante supuestos de tentativa. Hay tentativa cuando por ejemplo el agente despus de haber provocado el error en su vctima por algn acto fraudulento, se dispone a recibir los bienes de parte de aquel y es puesto al descubierto su actuar ilegal. O tambin, cuando despus de haber recibido los bienes de parte de su vctima es descubierto cuando an no haba tenido oportunidad de hacer disposicin del bien y de ese modo obtener provecho econmico, etc.

8.

CONSUMACIN

El delito de estafa se perfecciona o consuma en el mismo momento que el agente obtiene el provecho econmico indebido. Esto es, se consuma una vez que el sujeto activo incrementa su patrimonio con los bienes o servicios, recibido de parte de su vctima. El incremento patrimonial puede traducirse por la posesin de los bienes o por el producto de los mismos al ser estos dispuestos.

Al utilizar el legislador nacional en la estructura del tipo penal del artculo 196 del C.P. la frase "el que procura para s o para otro un provecho ilcito ", se entiende que el delito se perfecciona cuando realmente el agente ha logrado su objetivo ltimo cual es obtener el provecho indebido. Si no logra tal objetivo, habr estafa pero en grado de tentativa. En el mismo sentido Roy Freyre (1474), quien al igual que el comentarista del cdigo derogado ngel Gustavo Cornejo, sostiene "que el perfeccionamiento del delito de estafa, en nuestra legislacin, acontece en el momento que se obtiene el provecho indebido". Posicin cOJ,1.traria y no vlida para nuestro sistema jurdico penal por lo expuesto, sostienen Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano (1475), ngeles y otros (1476) y Javier Villa Stein (1477), al ensear que el delito de estafa se consuma cuando existe un perjuicio patrimonial para la vctima, y, no as, cuando el agente obtiene el provecho ilcito. Por su parte, Pea Cabrera (1478) haciendo un hbrido, sostiene que "el delito de estafa se consuma en el momento en que el sujeto pasivo por error realiza el acto de disposicin patrimonial perjudicial y el autor obtiene, de ese modo, la disposicin del bien ajeno". Esta ltima interpretacin doctrinaria que no compartimos es recogida en la Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 2004 cuando la Sala Penal Permanente, argument que "el delito de estafa se entiende consumado cuando el sujeto pasivo, al ser inducido o mantenido en error por el sujeto activo, realiza el acto de disposicin patrimonial que provoca el dao en el patrimonio, esto es, se consuma con el Perjuicio a partir del cual el desvalor del resultado adquiere su plenitud" (1479). Situacin diferente prev el primer inciso del artCulo 248 del Cdigo espaol, en el cual la conducta del agente est dirigida a que la Vctima realice "un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno". Aqu el fin ltimo del agente que acta con nimo de lucro, es lograr que la vCtima se desprenda de su patrimonio en su perjuicio. Si logra el desprendimiento perjudicial el delito aparece perfeccionado. De ese modo, los autores citados y la Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 2004 se adhieren a la interpretacin del Cdigo Penal espaol. Tal situacin nos

lleva a concluir que an en nuestra patria, existen comentaristas del Cdigo Penal y jueces con "una actitud intelectual especial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener en cuenta ni la legislacin que las sirve de punto de partida, ni la legislacin nacional que debe ser interpretada" (1480).

9.

ESTAFA Y APROPIACIN ILCITA

Antes de pasar a otro punto, creemos pertinente aqu dejar establecido en forma contundente: un solo hecho jams puede ser a la vez estafa y apropiacin ilcita. Son delitos totalmente excluyentes. Donde concurren los elementos de estafa no concurren los elementos de la apropiacin ilcita ni viceversa. No puede haber ni siquiera concurso aparente de leyes en un hecho concreto. Se entiende "doctrina y jurisprudencialmente que la diferencia sustancial entre estas dos clases de delitos se encuentra en el mecanismo apropiatorio y en el momento del dolo con respecto al acto de disposicin realizado de buena fe por el sujeto activo; pues, mientras en la estafa el culpable recibe la cosa mediante el engao que le origin o aprovech; en la apropiacin ilcita o indebida el culpable se apropia de lo que le fue entregado sin engao; en la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que recae la accin, en la apropiacin ilcita el dolo surge a posteriori" (1481). En suma, la estafa se separa de la apropiacin ilcita principalmente por la concurrencia del elemento "engao" causante del desprendimiento patrimonial por parte de la vctima: si el acto de desprendimiento se realiza por el titular del bien o derecho inducido por el engao del agente, habr estafa; en tanto que por el contrario, si quien ha recibido en depsito, comisin, etc., cualquier bien mueble se atribuye por s la propiedad del mismo, habr apropiacin ilcita.

10. PENALIDAD De encontrarse responsable penalmente, el agente del delito de estafa ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos. Corresponde al criterio del Juzgador graduar la pena segn los presupuestos establecidos en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.

Subcaptulo 2 Defraudacin

l.

TIPO PENAL

Los diversos supuestos delictivos que en conjunto reciben el nombre de defraudacin, aparecen tipificados en el artculo 197 del Cdigo Penal del modo siguiente: La defraudacin ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das multa cuando: 1. 2. 3. Se realiza con simulacin de juicio o empleo de otro fraude procesal. Se abusa de firma en blanco, extendiendo algn documento en perjuicio del Si el comisionista o cualquier otro mandatario, aJtera en sus cuentas los

firmante o de tercero. precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.

5.

HERMENUTICA JURDICA

El artculo 197 del Cdigo Penal regula conductas especiales de estafa que merecen sancin menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo bsico, por lo que no pueden considerarse como circunstancias agravantes de la estafa, sino minorantes. Hecho que no tiene explicacin razonable en nuestro sistema jurdico penal, debido que como veremos, el actuar del agente produce resultados mucho ms graves a los supuestos subsumidos en el tipo bsico, pues aparte de lesionar el patrimonio de la vCtima se lesiona otros bienes jurdicos. Hay mayor desvalor del resultado. Pensamos que abonara a dar mayor coherencia interna a nuestra normativa penal, si el legislador hubiese previsto sancionar los

casos especiales de defraudacin con pena mayor a la prevista en el artCulo 196 o en todo caso, debi mantener lo previsto en el cdigo derogado, el mismo que conforme apareca en el artculo 245, los sancionaba con la misma pena prevista en el tipo bsico de estafa. Pasemos a exponer en qu consisten cada uno de los casos especiales de defraudacin: 2.1. Simulacin o fraude procesal El inciso primero del artCulo 197 prev que hay defraudacin cuando se realiza con simulacin de juicio, o empleo de otro fraude procesaL Es decir, este tipo de defraudacin se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho econmico indebido, simulando juicio u otro fraude procesal hace caer en error a la vctima y logra que esta se desprenda de su patrimonio y le pase a su dominio. De esa forma, la modalidad delictiva se puede concretizar o traducir en la realidad concreta de dos formas: por simulacin o por fraude procesal. Por simulacin se entiende la representacin de una cosa fingiendo lo que no es en la realidad. En tal sentido habr simulacin de juicio cuando el agen te hace aparecer o finge un juicio o proceso judicial. En l~ realidad no hay proceso vlido pero se finge uno para hacer caer en error a la vctima y hacer que este se desprenda de su patrimonio. No les falta razn a Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano(1482), cuando afirman que aqu existe un montaje del sujeto activo para engaar al tercero mediante el aprovechamiento del respeto, autoridad y credibilidad que otorga la justicia, mas el engao no esta referido al juez, sino directamente al tercero. La realidad judicial presenta interesantes casos sobre simulacin de juicio. As tenemos la Resolucin Superior del 25 de setiembre de 1997 que afirma: "se configura el delito en el presente caso, al haber los procesados simulado la realizacin de un proceso civil de pago de dinero con el fin de perjudicar al agraviado" (1483). En parecido sentido, la Resolucin Superior del 14 de abril de 1998 esgrime "que, as mismo prueba la responsabilidad penal de los procesados, el hecho de haber simulado un juicio que gener el embargo del inmueble sobre el cual recaa la hipoteca, para lo cual los procesados desconociendo el acuerdo con el

banco, y despus de haber logrado su propsito, dejan sin efecto lo acordado sin levantar la hipoteca, mas bien en forma dolosa el encausado sede sus acciones y derechos a terceras personas como son los seores Bauer; para de esta manera evitar que el banco agraviado pueda interponer las acciones legales correspondientes ... " (1484) . Fraude procesal es todo engao o ardid que alguna o ambas partes en un proceso contencioso desarrollan para obtener una ventaja indebida, esto es, una ventaja que en situaciones normales no lograran. Aqu se sorprende a la autoridad jurisdiccional con el fin que de la razn a quien no le corresponde o en su caso, le de ms de lo que realmente le corresponde. El supuesto delictivo se configura cuando el agente que participa dentro de un proceso (civil, penal, laboral o administrativo) hace uso del engao para sorprender a la autoridad jurisdiccional y de esa forma obtener una ventaja patrimonial ilcita en peIjuicio de tercero. Se presentar este supuesto ilcito por ejemplo, cuando el agente con intencin firme de adjudicarse el inmueble del agraviado en un proceso de ejecucin de garanta, en connivencia con los peritos nombrados en autos, hace presentar un peritaje un 30 % menos del que realmente tiene en el mercado el inmueble a rematarse. Cuando la ventaja que consiga el agente con su acto fraudulento dentro de un proceso, sea patrimonial, sin duda se presentar en concurso con el delito previsto en el artculo 416 del Cdigo Penal. Es decir, solo en los casos en que el objetivo del agente del acto fraudulento sea la obtencin de un beneficio econmico indebido en perjuicio de un tercero, se le atribuir la comisin del delito de defraudacin por fraude procesal previsto en el inciso 1 del artculo 197 del C.P. Y el delito de estafa procesal previsto en el artculo 416 del Cdigo Penal. En este ser en agravio de la administracin de justicia y en aquel ser en perjuicio de la persona perjudicada patrimonialmente. En cambio, si la ventaja que persigue el agente es de otra naturaleza, solo se configurar el delito previsto en el artculo 416 del C.P. En ambos supuestos el delito se consuma o perfecciona cuando el agente obtiene o logra obtener la ventaja patrimonial indebida que desde el inicio persigui. Sin conocimiento y voluntad de actuar en forma fraudulenta ninguna de las 'conductas delictivas se configuran.

2.2. Abuso de firma en blanco El inciso segundo del artculo 197 seala que hay defraudacin cuando se abusa de firma en blanco, extendiendo algn documento en perjuicio del firmante o de tercero. Es decir, el supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor haciendo uso de la firma estampada en un papel en blanco por determinada persona, abusivamente extiende o redacta un documento en perjuicio patrimonial de aquella o de un tercero. Por su parte ngeles, Frisancho y Rosas (1485) afirman que se da la defraudacin de firma en blanco, cuando el autor recibe de la Vctima un documento firmado en blanco que le es entregado voluntariamente y con una finalidad determinada, pero que el tenedor abusando de ello, llena el documento insertando declaraciones u obligaciones de carcter patrimonial perjudiciales para el firmante o un tercero. La jurisprudencia Nacional por Resolucin Superior del 28 de mayo de 1998 ha sostenido que los elementos constitutivos de este tipo de defraudacin son los siguientes: "a) que el agente reciba un documento en blanco y con la sola firma de la vctima, b) que la vctima haya entregado voluntariamente tal documento al agente para que sea llenado con un contenido determinado fijado de antemano por ambos, c) que, el agente elabore sobre el documento un contenido fraudulento y diferente al acordado, que e irrogue determinados derechos inexistentes a su favor, d) que, tal contenido implique un perjuicio patrimonial para el firmante, o para un tercero, y e) que, como elemento subjetivo exista el dolo, esto es la conciencia y voluntad o intencionalidad de actuar con fraude" (1486). Por nuestra parte consideramos que en la conducta delictiva en hermenutica concurren tres elementos objetivos y uno subjetivo, pues las circunstancias a y b de la Resolucin glosada corresponden a un solo elemento, debido que el recibir el pliego con la firma en blanco implica necesariamente una entrega voluntaria por parte del firmante. En tal sentido estos elementos se explican as: Primero, debe verificarse que el papel o pliego donde aparece la firma de la vctima haya sido entregada voluntariamente por este al agente, ya sea en depsito o custodia. Si por el contrario, el pliego donde aparece la firma de la vctima ha sido hurtado o lleg por otros medios a poder del actor, la defraudacin no aparece, configurndose en todo caso un delito contra la fe pblica (1487).

Segundo, despus de verificarse que el documento fue entregado en forma voluntaria por el firmante, deber determinarse que el agente abusando de la confianza depositada por la vctima extendi o redact un documento con diferente contenido al establecido o estipulado al momento de la entrega del pliego con la firma. Se entiende que el contenido deber ser ms gravoso o excesivo patrimonialmente al acordado entre las partes. Roy Freyre (1488) afirma que quien abusa de un documento firmado en blanco es porque con anterioridad recibi el papel firmado para ser usado llenndolo de acuerdo a las indicaciones del signatario-mandan te. y tercero, luego de verificarse que el documento pa sido llenado abusando de la confianza de la vctima, deber verificarse si el contenido del documento est dirigido a perjudicar en su patrimonio al firmante o a un tercero. Si el documento tiene otro contenido, la defraudacin no aparece. Esto es importante, pues teniendo en cuenta que este supuesto delictivo es una forma de defraudacin cuyo bien jurdico que se protege es el patrimonio de las personas, se debe concluir que el documento extendido o redactado sobre el pliego firmado en blanco, debe tener como finalidad el lograr que la vctima (ya sea el firmante o un tercero) se desprenda del total o parte de su patrimonio y pase a aumentar el patrimonio del agente. En cambio, si la redaccin del documento tiene otro objetivo o finalidad, no habr defraudacin sino solamente delito contra la fe pblica. Igual no se configura el delito cuando el llenado del pliego firmado en blanco no peIjudica patrimonialmente a nadie. El derecho actuante por Resolucin Superior del 28 de mayo de 1998 a referido que "si bien es cierto se ha llenado un documento en blanco, el cual fue entregado con la sola firma de la denunciante, el contenido colocado en l no resulta ser fraudulento, desde que el monto que se puso en la referida letra de cambio ... , es precisamente por la suma que la agraviada le deba o adeudaba a la procesada, no habindose abusado por consiguiente de firma alguna, y si la agraviada sufri la medida de embargo fue precisamente por su incumplimiento, dentro de una obligacin que de suyo es de naturaleza civil, no procediendo en consecuencia imputar responsabilidad penal alguna a la encausada" (1489). En cuanto al elemento subjetivo, se tiene que se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisin culposa o imprudente. "El tipo descrito requiere, de parte del sujeto activo, conciencia y voluntad de defraudar, abusando de la firma en

blanco, y que este comportamiento se traduzca en un perjuicio efectivo de carcter patrimonial en la esfera del otorgante" (1490) o La defraudacin de abuso de firma en blanco se consuma o perfecciona en el momento que el actor o agente logra obtener el provecho ilcito perseguido con su conducta. Si no logra tal finalidad con su conducta estaremos ante una tentativa. 2.3. Alteracin de los precios y condiciones de contratos El inciso tercero del artCulo 197 prev que hay defraudacin si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. Esto es, se configura la defraudacin cuando el agente o autor que acta como mandatario, dolosamente altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos firmados por el mandatario y terceros en favor del mandan te, suponiendo o exagerando los gastos. Este tipo de defraudacin hace necesario que entre el agente y la vctima exista de por medio un contrato de mandato, en el cual el agente ser necesariamente el mandatario y la vctima el mandante. Si no existe esta relacin contractual es imposible que se configure el delito. Siendo as resulta inevitable recurrir a nuestro Cdigo Civil para saber exactamente en qu consiste el mandato y cules son las obligaciones del mandatario frente al mandan te. En el Cdigo Civil encontramos el artculo 1790, en el cual se estipula que "por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante". Esto es, el mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se obliga frente al mandan te a realizarle diversos actosjurdicos en su favor. As mismo, el inciso 3 del artculo 1793 del C.C. prev la obligacin del mandatario que en esta oportunidad nos interesa. All se estipula que es obligacin del mandatario "a rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad ftiada o cuando lo exija el mandante". En consecuencia, estas cuentas y no otras sern el objeto material de la defraudacin que nos ocupa. Por rendir cuentas se entiende a la presentacin por parte del mandatario de un informe pormenorizado de su gestin efectuada en cumplimiento del contrato de mandato. En aquel informe se indicar

todos los actos jurdicos realizados, los egresos que se han efectuado, los ingresos logrados, etc. De la redaccin del contenido del hecho punible se verifica que en la realidad concreta, puede presentarse hasta en cuatro formas: a. Cuando el agente altera en sus cuentas los precios suponiendo gastos no realizados Este supuesto punible se configura cuando el mandatario (agente) en su informe altera o falsea los precios, suponiendo gastos que en la realidad no se han efectuado. El mandatario no ha realizado gasto alguno, sin embargo dolosamente en su informe o en sus cuentas lo hace aparecer con la finalidad firme de defraudar al mandante, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. De acuerdo a ley el mandan te deber pagar o cubrir tales gastos. b. Cuando el agente altera en sus cuentas los precios exagerando los gastos efectuados Este supuesto delictivo se presenta cuando el mandatario altera o falsea el informe, exagerando o aumentado los gastos normalmente efectuados. Esto es, el agente con la finalidad de obtener un provecho econmico que no le corresponde, aumenta los gastos efectuados. Aqu se entiende que el mandatario cancel O realiz pagos por gastos menores pero en el informe en forma fraudulenta consigna montos mayores por concepto de los gastos realizados. c. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos suponiendo gastos no efectuados Aqu de ninguna manera se refiere a las alteraciones de las condiciones del contrato firmado por el mandatario y el mandante. Se refiere a los contratos firmados en su gestin por el mandatario y terceros a favor; del mandante. De tal modo, se configura la defraudacin cuando el mandatario con la finalidad de solicitar que el mandan te los reembolse logrando de esa forma obtener un provecho econmico ilcito, altera o falsea las condiciones de los contratos firmados con terceros para hacer aparecer gastos no efectuados en la realidad. d. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos exagerando los gastos efectuados

Este supuesto se configura cuando el mandatario con la finalidad de defraudar al mandante y de esa forma obtener un provecho ilcito, falsea o altera las condiciones de los contratos firmado con terceros aumentando los gastos normalmente realizados. En suma, en todos los supuestos la suposicin de gastos tiene lugar cuando se simula la existencia de pagos realizados, los mismos que en la realidad no han ocurrido, por ejemplo, gastos de mantenimiento, de personal, etc. La exageracin de gastos existe cuando realmente ha habido gastos, pero stos se aumentan de manera deliberada (1491). La defraudacin dolos a se perfecciona en el momento que el mandatario obtiene provecho econmico indebido en peIjuicio del mandante. Antes de aquel momento estaremos frente a la tentativa. Habr tentativa cuando por ejemplo, el agentemandatario en instantes que se dispone a recibir de parte del mandan te-vctima el reembolso de gastos irreales consignados en su informe, es descubierto.

2.4. Estelionato El legislador nacional en el inciso cuarto del artculo 197 ha regulado la defraudacin que con mayor frecuencia se ventila en los estrados judiciales como es el estelionato. All se afirma que hay defraudacin cuando se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos. En esa lnea, el delito se configura cuando el agente o autor con la finalidad de obtener un provecho e.conmico indebido en perjuicio de su vctima, dolosamente vende o grava, como bienes libres, aquellos bienes que son litigiosos o se encuentran embargados o gravados, o tambin aparece el delito cuando dolosamente vende, grava o da en arrendamiento como bien propio aquel que pertenece a otra persona. "Subjetivamente, se realiza el tipo, cuando el agente, a sabiendas de la situacin jurdica de los bienes, dispone voluntariamente de ellos, induciendo a error al agraviado" (1492). El objeto material del delito pueden ser bienes muebles o inmuebles. En la realidad, el estelionato puede traducirse a travs de los siguientes comportamientos dolosos:

a. Vnder como bienes libres los que son litigiosos Un bien mueble o inmueble es litigioso cuando sobre el ha surgido una controversia judicial a fin de determinar quin tiene el derecho de propiedad o su posesin legtima. Pea Cabrera (1493) prefiere entender que el bien es litigioso por encontrarse enjuicio en el que se discute a quin le pertenece su dominio o cul es su condicin. Por su parte Roy Freyre (1494), ensea que bienes litigiosos son aquellos sobre los cuales se ha suscitado una cuestin, ya sea respecto a su propiedad o posesin, discutida en un proceso judicial pendiente de sentencia que tenga autoridad de cosa juzgada. Este supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor da en venta a un tercero el bien como si estuviera libre de disposicin, ocultado fraudulentamente que se encuentra en litigio. El delito se configura cuando el agente vendedor oculta al comprador que el bien objeto de venta tiene la condicin de litigioso. Si por el contrario, tal condicin es avisada al comprador y pese a ello, este paga el precio, el delito no se configura pues el comprador asume el riesgo. Sujeto pasivo del comportamiento ser tanto el comprador como la persona con quien estaba en litigio el vendedor para determinar la propiedad o posesin del bien. "El delito de defraudacin en su modalidad de venta de bienes en litigio, exige como uno de los elementos subjetivos del tipo, el accionar doloso del sujeto activo, quien deber inducir en error al agraviado, presentndole como libre un bien sujeto a gravamen o que sea objeto de un proceso judicial" (1495). Se consuma o perfecciona en el instante que el agente-vendedor recibe de parte del comprador el precio pactado por el bien, pues con ello habr conseguido un provecho econmico indebido en peIjuicio de los agraviados. b. Vender como bienes libres los que estn embargados Se entiende como bien embargado aquel sobre el cual pesa una medida de embargo dictada por autoridad competente. Bienes embargados -ensea Roy Freyre- son los afectados por una medidajudicial dictada en proceso civil, penal, agrario, laboral, coactivo, etc., con la finalidad de garan tizar o efectivizar los resultados de un juicio o procedimiento administrativo (1496).

La defraudacin se configUra cuando el agente dolosamente y con la nica finalidad de obtener un provecho econmico ilcito, da en venta un bien mueble o inmueble sin poner en conocimiento del comprador que aquel se encuentra embargado por orden judicial u orden de autoridad competente. El acto fraudulento por el cual se hace caer en error a la vctima para desprenderse de su patrimonio, se traduce en el ocultamiento que el bien se encuentra embargado; pues si lo hubiese sabido quiz no hubiese comprado el bien. Por el contrario, si el comprador sabe que el bien se encuentra embargado y pese a ello lo compra, el delito no se perfecciona. Es lcito comprar bienes embargados, asumiendo el comprador la obligacin. Sujetos pasivos ser tanto el comprador como la persona en cuyo favor se trab el embargo. El delito doloso se perfecciona en el instante que el agente obtiene el provecho indebido, recibiendo el precio pactado por el bien. Si antes de recibir el precio pactado, aquel es descubierto, la conducta ser punible en grado de tentativa. c. Vender como bienes libres los que estn gravados Son bienes gravados todos aquellos sobre los que, a consecuencia de un acto jurdico celebrado entre su propietario y un tercero, pesa un derecho real de garanta previsto en nuestra normativa civil como prenda, hipoteca, usufructo, anticresis, etc. El comportamiento delictivo se configura cuando el agente-propietario del bien da en venta ocultando al comprador-vctima que sobre aquel pesa un derecho real de garanta establecido de acuerdo a las formalidades previstas en nuestro Cdigo Civil. Esto es, por ejemplo el vendedor entrega en venta un inmueble sin enterar o poner en conocimiento al comprador-vctima que el mismo se encuentra hipotecado de acuerdo a las formalidades de ley. Si por el contrario, se llega a establecer que el supuesto gravamen no tiene las formalidades de ley o en su caso, no se estableci una formalidad concreta, el delito no se configura. En el primer sentido se ha pronunciado la Resolucin Superior del 14 de diciembre de 1998 cuando fundamenta que "la requisitoria policial que pesaba sobre el vehculo automotor antes de ser vendido, no se encuentra tipijicada en ninguna de las modalidades del delito de defraudacin contenidas en el artculo 197 del Cdigo Penal, esto en razn a que la simple requisitoria policial de multa por daos materiales no puede ser asimilada al concepto de gravamen que es la afectacin del bien como un derecho real de garanta, bajo la forma de inscripcin

que la ley establece" (1497). En tanto, que como ejemplo del segundo sentido tenemos la Resolucin Superior del ocho de junio de 1999, donde se afirma "que si bien de las copias que corren a fajas veinte, correspondientes al expediente civil ... tramitado en el Sexto juzgado de Paz Letrado se advierte. que las partes acordaron, que en garanta de la transaccin se aceptase el ofrecimiento del inmueble ... ; tambin es cierto que no se concret en cual de las formas que establece el Cdigo Civil para inmuebles se deba de constituir la garanta, por lo que al no haberse formalizado esta, no se dan los elementos que configuran el delito a que se refiere el artculo ciento noventa y siete, inciso cuarto del Cdigo Penal" (1498). Las vctimas sern el comprador engaado as como la persona natural o jurdica a favor de la cual aparece gravado el bien. El delito doloso se perfecciona en el momento que el vendedor-agente recibe el precio pactado, pues en ese momento habr obtenido el provecho indebido en perjuicio de los agraviados. d. Gravar como bienes libres los que son litigiosos Este tipo de conducta delictiva se configura cuando el agente sabiendo que el bien se encuentra en litigio para determinar su propietario o su poseedor legtimo, le entrega en garanta real para garantizar una obligacin a otra persona sin enterarlo de tal situacin. Es decir, aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que el bien tiene la condicin de litigioso le entrega a su vctima en hipoteca si es inmueble o prenda si es mueble, etc. e. Gravar como bienes libres los que estn embargados El supuesto punible se configura cuando el agente o actor entrega en garanta real un bien que se encuentra embargado por autoridad competente. Aqu el agente en forma dolos a y con el nico propsito de obtener un beneficio patrimonial indebido, oculta al tercero que recibe el bien, que sobre este pesa o recae una medida de embargo. J Gravar como bienes libres los que estn ya gravados El delito aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que el bien ya se encuentra gravado a favor de otra persona, le entrega a su vctima en garanta de una nueva obligacin contrada. Por ejemplo, estaremos ante este supuesto cuando el agente, sin poner en conocimiento que el bien ya se encuentra hipotecado a un tercero, le da de nuevo en hipoteca a la vctima.

g. Vender como propios los bienes ajenos Este supuesto delictivo se configura cuando el agente sin tener derecho de disposicin sobre el bien por pertenecerle a otra persona, le da en venta a su vctima como si fuera su verdadero propietario. Aqu el agente se hace pasar como si fuera el propietario del bien que entrega en venta a su vctima, logrando de ese modo que este en la creencia que est comprando al verdadero propietario, se desprenda de su patrimonio y le haga entrega en su perjuicio. La hiptesis delictiva se perfecciona o consuma en el instante que el agente recibe el precio pactado por la venta. La Corte Superior de Arequipa por Resolucin Superior del 18 de junio de 1999 da cuenta de un caso de defraudacin por venta de bien ajeno cuando seala "que en la sentencia apelada se advierte que se ha compulsado vlida y legalmente la prueba actuada de la que fluye haberse acreditado la comisin del delito materia del juzgamiento y la responsabilidad penal del procesado a que se refiere el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal quien procedi a dar en venta ganado que no le perteneca utilizando el engao, procurndose un beneficio indebido, no devolviendo el dinero, ni menos entregando los animales, lo que genera reproche penal conforme a lo dispuesto en el artculo ciento noventa y siete, inciso cuarto del Cdigo Penal" (1499). h. Gravar como propios los bienes ajenos El delito se configura cuando el agente entrega en garanta de una obligacin un bien cuyo propietario es otra persona. Esto es, el autor engaando a sus vctimas que es el propietario del bien y el beneficiario del gravamen, le entrega en garanta de una obligacin un bien que no le pertenece. Como ejemplo de esta forma de defraudacin cabe citar la Resolucin del 7 de enero de 1998 donde se afirma que "una persona incurre en delito de defraudacin cuando hipoteca un inmueble que ha adquirido de un tercero, siendo que antes de hipotecarlo haba tomado conocimiento de que dicho bien no le perteneca a quien se lo vendi y que el verdadero propietario haba obtenido sentencia judicial favorable en ese sentido" (1500) o i. Arrendar como propios los bienes ajenos

Arrendamiento es el contrato nominado por el cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida. En tal sentido, esta conducta delictiva se configura cuando el agente engaosa y dolosamente, hacindose pasar como propietario del bien, cede temporalmente a su vctima su uso a cambio que esta le pague una renta, la misma que se convierte en provecho econmico ilcito para el agente, toda vez que no le corresponde por no ser propietario o poseedor legtimo del bien entregado en arriendo. Agraviados ser el arrendatario sorprendido as como el verdadero propietario o poseedor legtimo del bien. El delito se consuma o perfecciona cuando el sujeto activo logra su objetivo, cual es obtener un provecho patrimonial indebido.

3.

PENALIDAD

El sujeto activo de cualquiera de los supuestos delictivos analizados ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en sesenta a ciento veinte das multa CAPTULO VI FRAUDE EN lA ADMINISTRACiN DE PERSONAS JURDICAS

SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. Cuestin previa. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Ocultar la verdadera situacin de la persona jurdica. Falseando los balances. 3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica. 3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones. ttulos o participaciones. 3.4. Aceptar acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de crdito. 3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes . 3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con los de la persona jurdica. 3.7. Asumir prstamos para la persona jurdica. 3.8. Usar en provecho propio. o de otro. el patrimonio de la personajurdica. 3.9. Emitir informes o dictmenes fraudulentos. 3.10. Bienjurdico protegido. 3.11. Sujeto activo. 3.12. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5.

Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa y consumacin. 8. Penalidad. Subcaptulo 2: Fraude por contabilidad paralela. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

l.

CUESTIN PREVIA

Antes de analizar dogmticamente los supuestos delictivos por los cuales se lesiona el patrimonio social de una persona jurdica, considero pertinente dejar establecido brevemente las siguientes cuestiones que en doctrina son temas de vivo y nada pacfico debate: a. La separacin entre propiedad y gestin, que caracteriza a las modernas

personas jurdicas, especialmente a las sociedades mercantiles, as como el poder casi absoluto del que gozan los rganos de administracin y gestin dentro de ellas, fundamentan la intromisin del Derecho penal, pues se busca prevenir que en el seno de las personas jurdicas se realicen o tengan comportamientos o conductas que, facilitadas por el propio sistema de funcionamiento de las personas jurdicas, afecten o lesionen sus intereses patrimoniales vitales, la de sus miembros o socios, acreedores o terceros y, cuando no, afecte la economa del pas. La intervencin del Derecho penal en el mbito de las personas jurdicas tiene por finalidad dotar de una mayor proteccin a aquellos intereses patrimoniales frente a sus representantes o administradores, quienes, situados en la cspide, con poderes amplsimos de organismos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna con relacin a su economa y en la que confluyen conspicuos intereses, pueden,

abusando de su posicin o violando sus propios deberes, ocasionar daos irreparables a la persona jurdica y, por ende, a terceros interesados o al Estado. b. Para el legislador nacional, al parecer consciente de tal finalidad, la persona

jurdica ha merecido proteccin penal desde la vigencia del Cdigo Penal de 1924. Sin embargo, el actual Cdigo Penal, haciendo uso de mejor tcnica legislativa que el cdigo derogado, regula de modo ms adecuado los supuestos delictivos que lesionan el patrimonio de la persona jurdica. Los supuestos delictivos en el actual Cdigo Penal son totalmente diferentes a los regulados en el artculo 248 del cdigo anterior(150I). De tal modo que no hay punto de comparacin, pues incluso en aquel se regulaba la comisin culposa en tanto que, actualmente, tal conducta no es materia de sancin. Asimismo, ampla el mbito de proteccin penal a toda persona jurdica y no nicamente a las cooperativas y sociedades annimas, como lo haca el cdigo de 1924. En efecto, de la lectura del artCulo 198 del Cdigo Penal de 1991, se advierte que el legislador nacional, al estructurar el tipo penal, se ha referido solo a la "persona jurdica", sin hacer discriminaciones, abarcando de ese modo a las lucrativas y no lucrativas, regulares o irregulares. En consecuencia, al no hacer distincin el tipo penal entre personas jurdicas lucrativas o mercantiles con las personas jurdicas civiles y sin fines de lucro y tampoco en tre personas jurdicas regulares o las irregulares(1502), debe interpretarse positivamente que, para nuestro sistemajurdico penal, todo ente colectivo que rena los requisitos o condiciones que exige nuestra normatividad extrapenal para configurar una persona jurdica, ser pasible de constituirse en sujeto pasivo de los supuestos delictivos que da cuenta el artculo 198 del Cdigo Penal. c. Desde nuestra concepcin tridimensional del Derecho, con el profesor Carlos

Fernndez Sessarego(1503), entendemos por persona jurdica a toda organizacin de personas que persiguen fines valiosos lucrativos o no lucrativos y que normalmente se constituyen como centros de ideales unitarios de imputacin de situaciones jurdicas. Esto es, la personajurdica se constituye, mediante la abstraccin o reduccin de una pluralidad de personas, en una unidad ideal de referencia normativa. De ah que en el artCulo 78 del Cdigo Civil se haya establecido que las personas jurdicas tienen existencia distinta a la de sus miembros(1504).

Son personas jurdicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley General de Sociedades por las cuales sus miembros persiguen un fin lucrativo traducido en el reparto de utilidades. En cambio, son personas jurdicas no lucrativas aquellas en las cuales sus miembros no persiguen fines econmicos para s mismos, sino orientan sus esfuerzos a fines asistenciales o altruistas como son la asociacin, la fundacin, el comit y las comunidades campesinas y nativas, reguladas en sus aspectos generales por nuestro Cdigo Civil. En tanto que son regulares aquellas inscritas en los registros respectivos y son irregulares aquellas personas jurdicas que an no se han inscrito formalmente. Estos ltimos supuestos aparecen regulados en el artCulo 77 del Cdigo Civil. d. En doctrina se discute si la interpretacin de los trminos legales utilizados en

el tipo penal, gozan de plena autonoma o se encuentran vinculados por el significado que dichos trminos ostentan en la legislacin civil o mercantil. Esto es, se plantea el problema de si el Derecho penal ostenta, en este contexto, un mero carcter sancionador o, por el contrario, halla justificacin una interpretacin desvinculada de la regulacin extrapenal. Nosotros, como en reiteradas oportunidades hemos insistido, creemos que el intrprete del Derecho penal de ningn modo puede desvincularse del significado de los trminos jurdicos utilizados por la normatividad extrapenal. Ello por dos razones: primero, porque el Derecho penal solo busca dar mayor proteccin a las instituciones previstas en la ley civil o mercantil, de ninguna manera busca crear nuevas instituciones ni menos distorsionarlas; y, segundo, si el intrprete del Derecho penal busca o intenta construir un sistema jurdico nacional con coherencia interna, no le queda otra alternativa que sujetarse a los mismos significados de los trminos que hace uso el Derecho extrapenal. Lo ms que puede hacer el intrprete en su tarea es utilizar los trminos en su significado amplio o restringido, segn corresponda a los principios rectores del Derecho penal. En esa lnea, para saber cundo, por ejemplo, una persona natural tiene la condicin de fundador, miembro del directorio, gerente, administrador, auditor interno o auditor externo, as como saber en qu consiste un balance, cotizaciones, acciones o ttulos, utilidades, etc., no queda otra alternativa que recurrir a la ley extrapenal como es el Cdigo Civil, la Ley General de Sociedad, ahora con la modificacin introducida por la Ley N 28755, la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la

Contralora General de la Repblica (1505) y el Reglamento de Auditora Externa de las Superintendencia de Banca y Seguros. e. Al analizar los delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas no

se pone en discusin directa la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, sino ms bien se discute la forma, circunstancias y consecuencias de la puesta en peligro o vulneracin del patrimonio social de aquella. En todos los supuestos delictivos previstos en el numeral 198 del Cdigo Penal, la persona jurdica aparece en la situacin de sujeto pasivo o agraviado. f. Sin embargo, tenindose en cuenta que una persona jurdica muy bien puede

ser socia de otra persona jurdica, resulta pertinente poner en el tapete de manera tangencial si le asiste responsabilidad penal a la persanajurdica socia cuando, en su beneficio patrimonial, sus representantes hayan perfeccionado algunos de los supuestos delictivos sancionados en el artculo 198 del Cdigo Penal. Al respecto, tal como aparece en la doctrina y en nuestra normatividad penal vigente, debemos concluir que no es posible imputar responsabilidad penal a la persona jurdica. Expresamente, el artculo 27 del Cdigo Penal prev que son los representantes de las personas jurdicas los que responden penalmente cuando en estas recaigan las calidades exigidas para ser autora del delito. Tal disposicin que regula el instituto del actuar en lugar de otro, tiene como fundamento el hecho concreto que la persona jurdica no puede responder penalmente por la comisin de un delito, debido que no tiene voluntad, no tiene capacidad de accin, asimismo tampoco le asiste culpabilidad. Esta aparece cuando una persona ha podido decidirse voluntariamente siguiendo su responsabilidad y autodeterminacin en contra de lo que la ley establece. Es decir, respecto de una persona jurdica resulta imposible realizar el juicio de atribucin subjetiva. Incluso de modo expreso, as lo ha declarado reiterada jurisprudencia nacional. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 24 de octubre de 1997 sostiene que "el encausado resulta ser una persona jurdica como sociedad comercial de responsabilidad limitada (S. G.RL.), por lo que no se le debi instaurar proceso penal, debiendo identificarse en todo caso a la persona que actu como rgano de representacin o como socio representante autorizado de ella, en vista que la persona jurdica como

tal, de acuerdo al principio societas delinquere non potest, no posee capacidad de conducta, recayendo en todo caso dicho atributo solo en las personas naturales, tal como lo prescribe el artculo 27 del Cdigo Penal" (1506). Igual argumento se utiliza en el precedente jurisprudencial del 20 de diciembre de 1999, cuando la Corte Suprema sentencia: "que, si bien la persona jurdica no puede ser sujeto activo de un delito de acuerdo al principio "societas delinque re non potest ", ya que esta calidad solo lo puede tener la persona fsica; tambin lo es, que en el caso de autos se ha identificado a la persona que actu como rgano de representacin o como socio representante autorizado de la empresa, recayendo dicha funcin en la persona del encausado Santiago Felipe Neyra Lujn" (1507). En igual sentido, tambin la Resolucin Superior del 19 de diciembre de 1997 fundamenta que" en nuestro ordenamiento penal no se admite la responsabilidad de las personas jurdicas; la responsabilidad penal se extiende a las personas que actan en nombre de las personas jurdicas. Resulta inaceptable tener como denunciado a una persona jurdica" (1508). No obstante, en pases como Francia y aquellos en los que impera el sistema del common law, como Inglaterra, Irlanda, Estados U nidos, Australia, Canad y en aquellos pases donde tiene franca influencia aquel sistema como Japn y Carea, legislativamente se prev que la persona jurdica puede ser declarada responsable de toda clase de delitos que su naturaleza admita. Igual, ante la creciente actividad delictiva de las personas jurdicas en los mbitos del Derecho penal econmico y medioambiental en Alemania y Espaa, y pese a que reina an la posicin societas delinquere non potest, es decir, las personas jurdicas no responden penalmente por algn delito, se viene consolidando la posicin doctrinaria de la societas delinquere potest, esto es, las personas jurdicas pueden ser responsables penal mente por los delitos que efectan sus representantes (1509). Incluso el profesor Caro Coria (1510) describe que esta posicin se viene incardinando en los pases iberoamericanos a travs de normas complementarias a los Cdigos Penales, concluyndose que la societas delinquere non po test actualmente est en crisis. En este estado de la cuestin resulta previsible que en un futuro cercano y cuando nuestro legislador as lo decida, las personas jurdicas respondern penalmente en forma directa por los delitos que realicen.

Actualmente, resulta poco difcil sostener que el dogma de la responsabilidad penal individual constituya un obstculo insuperable. Sin duda, ello no va a implicar atribuir al Estado un poder: absoluto para reprimir, puesto que las soluciones que se adopten deben conformarse de acuerdo a los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad del Derecho penal (1511). Esta posicin o corriente es impulsada, aparte de razones de poltica criminal, por el sistema penal funcionalista radical para el cual la funcin primordial del Derecho penal y de la pena es satisfacer la vigencia de la norma penal y garantizar la identidad normativa de la sociedad. g. Finalmente, es preciso sealar que, actualmente, en torno a este debate, el

legislador nacional, renuente a admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas, ha previsto la instrumentacin de consecuencias accesorias para sancionar a las personas jurdicas. En tal sentido, el Cdigo Penal de 1991 prev como una de sus innovaciones ms importantes la posibilidad que el juez imponga una o varias medidas accesorias a la persona jurdica si el hecho punible se cometi en ejercicio de su actividad o cuando su organizacin permiti favorecerlo o encubrirlo. Es decir, las consecuencias accesorias sern impuestas por el juez a raz o con ocasin de la verificacin de haberse realizado o cometido una conducta tpica, antijurdica y culpable, independientemente de si el agente o autores directos son realmente merecedores de pena o en su caso, estn incursos en alguna excusa absolutoria. En efecto, el artculo 105 del Cdigo Penal modificado por el Decreto Legislativo N 982, de julio de 2007, dispone que si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, eljuez deber aplicar todas o algunas de las medidas siguientes. a. b. c. d. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. Disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit a La clausura temporal no exceder de cinco aos. comit. cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos. realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

La prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. La prohibicin temporal no ser ms de cinco aos. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el juez ordenar a la autoridad competente que disponga la intervencin de la personajurdica para salvaguardar los derechos de los trabajadores de la persona jurdica hasta por un periodo de dos aos. El cambio de la razn social, la personera jurdica o la reorganizacin societaria no impedir la aplicacin de estas medidas. Esta tendencia se ha recogido en la legislacin complementaria. La Ley de Delitos Aduaneros y la Ley de Delitos Tributarios prevn este tipo de consecuencias accesorias a las personas jurdicas que, infringiendo las leyes tributarias y aduaneras, defraudan patrimonialmente al Estado. De ese modo, no le falta razn al profesor Caro Coria (1512) cuando sostuvo que con ello el legislador peruano ha zanjado definitivamente la cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, cuando menos en lo formal, a favor del societas delinquere non potest, dado que las consecuencias accesorias previstas no forman parte del catlogo de penas (artculo 28 del Cdigo Penal) ni de medidas de seguridad (artculo 71).

2.

TIPO PENAL

Las hiptesis delictivas que se pueden efectuar al interior o en contra de la persona jurdica, aparecen debidamente descritas en el tipo penal del artculo 198 del Cdigo Penal de 1991. Este artCulo por vez primera, ha sido objeto de modificacin por la Ley NQ 28755 del 06 de junio de 2006, cuya finalidad fue el incluir a los auditores internos y externos como posibles sujetos activos de fraude en la administracin de personas jurdicas (1m), as como personas que pueden ser inducidos a error por la comisin de una conducta fraudulenta de parte del sujeto activo del delito (1514). Con la modificatoria, el artculo 198 del C.P., ahora tiene el siguiente contenido: (1513) Segn la exposicin de motivos del proyecto de la Ley N 28755, esta inclusin "tiene particular importancia en el caso de los sistemas financiero, de

seguros y privado de pensiones, por cuanto la opinin de los auditores internos y externos de las empresas de dichos sistemas constituye una importante referencia para la labor de supervisin de la Superintendencia. En ese sentido, si los auditores ocultan o distorsionan informacin crtica, que han encontrado al revisar los estados financieros o las operaciones de una empresa supervisada, pueden afectada seriamente, pues se generara en el supervisor y en el pblico en general una idea distorsionada de la situacin real de dicha empresa, impidiendo, de ser el caso, tomas las medidas correctivas necesarias" (proyecto de ley N 9465/2003). Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos el que, en su condicin de fundador, miembro del directorio o del consejo de administracin o del consejo de vigilancia, gerente, o administrador, auditor interno, auditor externo o Iiquidador de una persona jurdica, realiza, en pe~uiclo de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, segn sea el caso o terceros interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. 2. 3. 4. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ! Aceptar, estando prohibido hacer1o, acciones o ttulos de la misma persona

ftulos o participaciones. jurdica como garanta de crdito. 5. 6. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u

otro rgano similar, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica. 7. 8. 9. Asumir prstamos para la persona jurdica. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica. Emitir informes o dictmenes que omitan revelar o revelen en forma

distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurdica, o que no revelen actos u omisiones que violen alguna disposicin

que la persona jurdica est obligada a cumplir y que est relacionada con alguna de las conductas tipificadas en el presente artculo(*). (*)Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29307, publicada el 31 diciembre 2008

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye que estamos ante una diversidad de conductas o comportamientos delictivos claramente definidos. El legislador peruano ha seguido al modelo italiano. Aqu se tipifica un conjunto de conductas especficas que, desde la ptica del legislador, afectan la correcta administracin de las sociedades. No obstante el principal problema de esta forma de legislar es el peligro de dejar muchas otras conductas con igual desvalor jurdico-penal, sin sancin punitiva (1515). Sin embargo, como el objetivo del presente trabajo es hacer dogmtica penal del derecho penal objetivo, no queda otra alternativa que explicar cundo se configura objetivamente cada uno de los supuestos delictivos sancionados en el artculo 198 del C.P. (1516).

3.1. Ocultar la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances El primer supuesto del artculo 198 del Cdigo Penal prev que se configura la conducta delictiva cuando el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados, auditor interno o externo (1517) o terceros interesados, la verdadera situacin patrimonial de la persona jurdica, falseando los balances, ya sea haciendo que reflejen u omitiendo beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los existentes. Se incluye dentro de la prohibicin cualquier alteracin del balance que produzca una falsa representacin de la situacin financiera de la persona jurdica (1518). El objeto material del delito lo constituye el balance, al mismo que en derecho comercial se le entiende como aquel documento contable que conforma los denominados estados financieros, de elaboracin peridica, que permite determinar de modo resumido y de manera ordenada, los saldos de todas las cuentas para

establecer el activo, el pasivo y el patrimonio de una persona jurdica, as como las ganancias y prdidas producidas en un periodo (1519). Se efecta en el tiempo que los estatutos de la persona jurdica lo establezca o en su defecto, cuando as lo determina la junta general de socios o accionistas. El documento contable ms importante de una persona jurdica es el balance (el ordinario o los balances parciales, sea individual o el balance consolidado), pues a partir de l se puede conocer su situacin patrimonial en un momento determinado. El balance cumple una triple funcin: informar a los socios sobre la situacin patrimonial de la empresa y darles a conocer tambin si existen utilidades; informar al Estado si la persona jurdica viene cumpliendo con sus obligaciones tributarias e informa a los aCreedores que todos sus crditos se encuentran garantizados. La importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del activo y del pasivo de la persona jurdica permitiendo, por comparacin con balances de periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o apreciar si existen ganancias o prdidas (1520). De esa forma, cualquier alteracin intencional en los datos que debe contener el balance que persiga causar peIjuicio a la persona jurdica o a terceros, configura el delito. El delito se perfecciona solo con la presentacin del balance fraudulento. Si llega a causarse real peIjuicio a los socios o terceros estaremos ante un delito agotado (1521). Si el agente no presenta el balance ser autor de otro delito menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido se ha pronunciado el derecho vivo y actuante por Resolucin Superior del 23 de junio de 1998, cuando afirma que "de las consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en la conducta del encausado no se evidencian los elementos constitutivos del ilcito instruido, primordialmente en razn de no haberse formulado balance o partida contable en la que pueda haber recado las acciones materiales a que se contrae el tipo penal en referencia" (1522). El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nuestro sistema penal solo aquel documento ser objeto material del delito. Se excluye cualquier otro documento donde aparezcan datos falsos. Sostener lo contrario es soslayar el principio de legalidad pilar fundamental del derecho penal. En ese sentido, no resulta acertado Pea Cabrera (1525) cuando tomando como referencia a los penalistas argentinos Fontn Balestra y Carlos Creus, quienes interpretan el Cdigo Penal argentino, sostiene que el objeto material por medio del cual se puede cometer el delito es un balance, un inventario, una cuenta de ganancias o prdidas (la cuenta

de ganancias o prdidas complementa el balance y tiene como finalidad informar a los accionistas los resultados del negocio al final de un periodo determinado), informes o memorias, y los informes de lo que se decidi en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situacin actual de la persona jurdica. As mismo, de la lectura del inciso primero del artculo 198 del C.P. se advierte que la conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera situacin econmica de una persona jurdica, puede traducirse en la realidad hasta de tres formas o modos: Primero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona jurdica haciendo aparecer en los balances beneficios o prdidas en la realidad no producidas. El sujeto activo con la finalidad explicable de confundir a los socios, accionistas o terceros interesados sobre la real situacin patrimonial de su representada, hace aparecer en el balance beneficios realmente no logrados en el periodo, o hace aparecer prdidas realmente no producidas en el periodo que comprende el balance. El agente evidentemente acta inventando datos falsos, logrando que al final estemos frente a un balance fraudulento. Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona jurdica omitiendo en sus balances beneficios o prdidas realmente producidas. Aqu, el sujeto activo con la intencin evidente de obtener algn beneficio patrimonial indebido omite indicar en el balance presentado beneficios realmente logrados en la gestin de la persona jurdica o en su caso, omite indicar o expresar prdidas realmente producidas en el periodo que comprende el balance. No se indica las prdidas producidas con la finalidad por ejemplo, de hacer aparecer que se trata de una persona jurdica solvente y exitosa cuando es todo lo contrario, confundiendo de ese modo a los interesados. Igual como ocurre en el supuesto anterior, el agente al final logra efectuar un balance fraudulento. y tercero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona jurdica haciendo uso de cualquier otro artificio que suponga un aumento o disminucin de las partidas contables. Estaremos ante este supuesto por ejemplo, cuando el agente altere los datos para hacer aparecer aumento o disminucin de las partidas contables. Aqu no se omite indicar los beneficios o prdidas, sino que se las distorsiona o altera; es decir, el agente indica o expresa en el balance los beneficios o prdidas ocasionadas durante determinado periodo, pero lo hace

alterando o distorsionando los datos o cifras de modo que al final en el balance no aparece la real situacin patrimonial de la persona jurdica. De esa forma, el criterio rector para la determinacin de la conducta tpica ser la "imagen fiel" que deben mostrar los balances, de manera que si los criterios de medicin de los datos econmicos distorsionan la imagen fiel de la situacin de la persona jurdica, el delito de fraude contable se habr realizado (1524). 3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica El inciso dos del numeral 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, el mismo que se configura cuando el agente o actor por medio de informes peridicos o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos referentes a la situacin econmica de la persona jurdica a la cual representa. Aqu al igual que en la conducta ya analizada, el autor busca no informar la verdadera situacin econmica de su representada. Ocurre que cuando se rene la asamblea de accionistas, socios o asociados, sus representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situacin econmica, la memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurdica, consignando datos concretos y precisos de su estado econmico. Nuestra Ley de Sociedades prev que los interesados pueden recabar la informacin respectiva para saber la real situacin econmica antes de concurrir a la junta general. Cualquier falsedad en este tipo de informes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar con la persona jurdica, configura la presente conducta ilcita penal. En tal sentido, el objeto material por medio del cual se puede cometer el delitoser un inventario, informe o memorias. As mismo se constituir en un medio material aquellos informes por los cuales se da cuenta de lo que se decidi en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situacin actual de la personajurdica. En esa lnea del discurso se debe concluir que el mbito de aplicacin de la modalidad de falsas comunicaciones sociales se reduce al conjunto de datos proporcionados a los socios o terceros interesados en contactar patrimonialmente con la persona jurdica, siempre, claro est, que no se trata de documentos contables. Estas comunicaciones pueden ser incluso orales (1525). Por la naturaleza de la disposicin penal en anlisis, debe quedar claro que las falsas comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los rganos de control de la persona jurdica como puede ser la Conasev, la Cmara de comercio, etc. o a

las

autoridades

competentes

que

lo

requieran,

sino

simplemente

las

proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con aquella. Las informaciones falsas a los rganos de controlo autoridades competentes, aparecen tipificados en el artculo 242 del Cdigo Penal que regula entre otros el delito de prestar deliberadamente informacin inexacta ante requerimiento de autoridad competente. Finalmente, el suministro de datos falsos, tanto en su forma de dominio como en la forma de infraccin de un deber (1526), no basta para configurar plenamente el tipo penal, es necesario que se haya generado, cuando menos, un peligro de dao patrimonial a la persona jurdica (por ejemplo, realizar un gran endeudamiento) o a los terceros vinculados (por ejemplo, invertir capital en la sociedad) Este requerimiento se explica por el carcter de delito de peligro concreto que posee la administracin fraudulenta en el derecho penal peruano.

3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones El inciso tercero del artculo 198 del C.P. prev el comportamiento delictivo que se configura cuando el actor o agente por medio de cualquier artificio o fraude promueve, impulsa o fomenta falsas cotizaciones de acciones, ttulo o participaciones de la persona jurdica a la cual representa. Aqu el agente por cualquier fraude que incluye desde simples mentiras o falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones errneas con la finalidad de lesionar o poner en peligro el patrimonio de terceros o de la persona jurdica. El actor simula u oculta hechos o circunstancias que pueden incidir en la disminucin del valor de las acciones o participaciones o en su caso, hacen entender hechos o circunstancias falsas que incidirn en el aumento ficticio del valor de las acciones ttulos o participaciones. La conducta delictuosa estar orientada a presentar acciones, ttulos o participaciones con un valor patrimonial que realmente no tiene o no podr alcanzar en el mercado (1527). Como ejemplos representativos de la configuracin de la presente conducta delictiva aparecen los siguientes: La Ley General de Sociedad prohbe la emisin de

acciones a cambio de aportaciones de industria y servicios, sin valor nominal y las que no han sido suscritas, resguardando de ese modo el capital social de la persona jurdica. Contravenir estas prohibiciones se estara configurando el presente injusto penal. Tambin estaremos ante el ilcito penal cuando se emitan acciones con valor inferior al nominal o cuando se emitan en nmero superior al acordado en asamblea general, as mismo, cuando se lancen al mercado sin que las emisiones anteriores hayan sido totalmente pagadas. Tambin se configura la conducta de promocin de una falsa cotizacin cuando el agente sobre valore un bien que integra el patrimonio de la sociedad en el marco del artculo 76 de la LGS que regula los aportes no dinerarios. El que esta conducta debe ser abarcada por el tipo penal de administracin fraudulenta parece no ofrecer la menor duda, pues constituye un abuso de las facultades de administracin sobre la sociedad para perjudicar a personas interesadas en adquirir acciones, participaciones o ttulos (1528). Se trata de un delito de dominio. Se castiga a los directivos o administradores de la persona jurdica por promover mediante actos de simulacin falsos valores a las acciones, participaciones o ttulos de la personajurdica, lo que significa un abuso de las facultades de administracin para perjudicar a terceras personas (1529).

3.4. Aceptar acciones o ttulos de la mIsma persona jurdica como garanta de crdito El inciso cuarto del artculo 198 del c.P. tipifica la conducta delictiva que se perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que est prohibido (artculo 106 de la Ley General de Sociedades), acepta como garanta de crditos acciones o ttulos de la misma personajurdica a la cual representa. Sin embargo, esta prohibicin legal no es absoluta sino relativa. La prohibicin tiene sentido cuando el crdito es superior al valor real de las acciones o ttulos. Si el crdito es igual o por debajo del valor real de las acciones o ttulos, no es posible la comisin del delito en anlisis, pues muy bien la persona jurdica, al no pagar el beneficiario el crdito en el plazo previsto, podr negociar las acciones o ttulos dejados en garanta y hacerse el

pago correspondiente. En este supuesto no se configura la lesin o puesta en peligro del patrimonio social de la persona jurdica. Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la posibilidad de beneficiarse con prstamos superiores al valor de las acciones o ttulos a cambio de dejar como garanta a aquellos ttulos de la personajurdica a la cual pertenece. Caso contrario, se estara admitiendo que aquella sea al mismo tiempo acreedora y fiadora en su perjuicio. El agente o actor tiene pleno conocimiento que est expresamente prohibido otorgar prstamos aceptando como garanta las propias acciones o ttulos de la persona jurdica a la cual representa, los mismos que tienen un valor real por debajo del crdito que se solicita; no obstante, hace caso omiso a tal prohibicin y realiza la operacin poniendo de ese modo en peligro el patrimonio social de su representada. En tal lnea del razonamiento, se concluye que la sola aceptacin de acciones o ttulos de la propia personajurdica como garanta de crdito no configura el supuesto delictivo en hermenutica. Es necesario que esta operacin ocasione o cree un peligro de perjuicio patrimonial a terceras personas, lo cual se encuentra respaldado, por la exigencia tpica que el agente acte en perjuicio de terceros vinculados a la persona jurdica. De tal como, consideramos que la prohibicin penal abarca solo a los casos en los que determinados socios, en connivencia o acuerdo fraudulento con los administradores de la sociedad, se alzan con los bienes sociales de manera encubierta, lo cual tiene sentido en vista de la falta de sancin de este supuesto en los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios (1530). As por ejemplo, se configura el delito cuando el agente asigna un valor no real a las acciones o ttulos que deja en respaldo de un crdito otorgado por la sociedad, dejando a esta en la imposibilidad de poder recuperar ese capital posteriormente con la venta de esas acciones o ttulos. 3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes El inciso quinto del artculo 198 del C.P. tipifica esta conducta delictiva, que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo con la finalidad de repartir utilidades fragua, falsea, maquina, forja o hace balances, haciendo que estos

reflejen utilidades y por tanto se distribuyan entre los socios que en la realidad no existen. En el mismo sentido Bramont-Arias Torres/ CarCa Cantizano (1531) y Garcia Cavera (1532) aseveran que el comportamiento consiste en fraguar -maquinar o tramar- balances, esto es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar los balances, que acabarn siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los balances adulterados. Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos supuestos: primero, cuando el agente sabiendo que su representada no tiene utilidades debido a los resultados negativos en sus negocios, confecciona un balance falso donde consigna o hace reflejar que existen utilidades y por tanto ordena su distribucin entre los socios o asociados. Y segundo, cuando el actor sabiendo que su representada tiene utilidades mnimas, adultera su balance y consigna cifras superiores a las reales y dispone su distribucin. En el primer supuesto estamos ante un balance falso y en el segundo supuesto, ante un balance adulterado. Ambos comportamientos configuran el delito en sede, pues al final se hace constar o reflejar y se reparte utilidades que en la realidad no ha logrado la persona jurdica, perjudicando de ese modo el patrimonio social de esta. Consideramos que debe quedar establecido con CarCa Cavero (1555) que el reparto de utilidades inexistentes no es precisamente la conducta penalmente sancionada, sino haber fraguado los balances con la intencin de reflejar y distribuir utilidades inexistentes. Se trata, por tanto, de un delito con elemento subjetivo de tendencia trascendente que se configura con la sola falsificacin de los balances con el nico objetivo de distribuir utilidades que en la realidad no existen. En consecuencia, reflejar y distribuir utilidades inexistentes entre los socios y otras personas legitimadas solo se exige como finalidad ltima, pues el delito se consuma con la maquinacin o adulteracin de los balances. Solo con esta conducta se pone en peligro o riesgo el patrimonio social de la persona jurdica. El presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital social entre los socios, perjudicando a la persona jurdica con la reduccin ilegal de su patrimonio. Se trata, por tanto, de un delito de infraccin de un deber que castiga a los directivos o administradores de la persona jurdica que abusando de sus facultades de administracin proceden a efectuar un balance haciendo aparecer utilidades inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento de la integridad del capital social (1554).

3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con los de la persona jurdica Si bien es cierto no le falta razn al profesor CarCa Cavero (1555), cuando sostiene que no hay razn poltico criminal suficiente para la incriminacin de esta conducta, pues el dao patrimonial es todava incierto, toda vez que el directivo puede favorecer tanto el propio inters como el inters de la sociedad, aqu para los fines del presente trabajo no queda otra alternativa que hacer hermenutica del inciso sexto del artculo 198 del c.P. En efecto, aqu se regula que la conducta delictiva se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo omite u oculta informacin respecto de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica a la cual representa. El sujeto activo, con la finalidad de obtener alguna ventaja patrimonial oculta informacin a los otros representantes sobre la existencia de intereses particulares incompatibles con los de la representada. En ese orden de ideas, Pea Cabrera (15S6) sostena que la accin tpica consiste en omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los negocios de la persona jurdica. El inters incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando el propio agente o algn familiar cercano son los interesados en realizar algn negocio con la persona jurdica que representa. O en forma mediata, ocurrir por ejemplo, cuando el agente o algn familiar cercano son socios o asociados de otra persona jurdica que realiza negocios con su representada. En ambos supuestos la incompatibilidad de intereses es evidente, situacin que omite informar el agente a los dems representantes y por el contrario participa en la deliberacin de los negocios a realizar. Como cualquier delito cometido por la infraccin de un mandato, la omisin de comunicar intereses incompatibles solo podr tener lugar desde que el directivo de la persona jurdica toma conocimiento de la existencia de tales intereses incompatibles y puede comunicarlo a los rganos competentes de la persona jurdica para que decidan sobre su permanencia o no en el cargo. En la medida que estamos ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo como tal, a pesar de la existencia de intereses incompatibles, habr una asuncin del riesgo por la propia vctima que excluir la relevancia tpica de la conducta

(artculo 20 inciso 10 del c.P.) (15S?). Cualquier decisin de los rganos de representacin competentes resulta vlida y tendr eficacia jurdica. En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efectuar la correspondiente auditora, el agente omite comunicar al auditor interno o externo sobre la existencia de interese propios que son incompatibles con los intereses de la persona jurdica. 3.7. Asumir prstamos para la persona jurdica El inciso stimo del artculo 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, que aparece o se configura cuando el agente o actor por si solo y sin contar con la deliberacin y acuerdo de los dems representantes, asume u obtiene prstamos para la persona jurdica. El agente asume el crdito sin ceirse al procedimiento establecido o, por motivos oscuros, acta desconociendo los principios de veracidad y publicidad a los cuales se debe como representante de una persona jurdica. En principio, obtener crditos no esta prohibido siempre y cuando se realicen respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos los representantes competentes y sobre todo no se perjudique a la representada. Lo que se sanciona es el hecho de obtener un crdito o prstamo perjudicial para la persona jurdica sin seguirse el procedimiento normal que la ley o los estatutos establecen para tal efecto. El agente acta por su cuenta, desconociendo incluso la competencia de los dems representantes. Es indudable que solo podr sancionarse penalmente esta conducta si la obtencin del prstamo para la personajurdica, adems de ir contra las reglas internas de la sociedad, origina un perjuicio patrimonial para esta (ISS8). Finalmente, en cuanto a este supuesto delictivo no est de ms dejar establecido que se trata de un delito de infraccin de un deber por parte de los directivos o administradores de la persona jurdica. La realizacin del tipo penal no requiere del dominio del hecho por parte de aquellos, sino solo exige la posibilidad de evitar la realizacin de prstamos que generen un perjuicio para la persona jurdica. Si el resultado tpico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del directivo o administrador constituir una infraccin societaria que podr superarse por la Va de la remocin del cargo (lSS9). 3.8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica

Finalmente, el inciso octavo del artculo 198 del c.P. regula la conducta delictiva que se configura o aparece cuando el agente aprovechando su condicin de representante y por tanto, tener acceso directo a los bienes de su representada, los usa o utiliza en su provecho a de un tercero. El agente disfruta en su provecho personal o de terceros de los bienes de su representada causando con ello un evidente perjuicio patrimonial a la personajurdica. De ese modo, no todos los supuestos de uso indebido del patrimonio social adquieren relevancia penal. Para que se verifique la conducta de administracin fraudulenta es necesario que produzca un dao o un peligro concreto de dao de cierta entidad sobre la persona jurdica. Los casos en que no se produce ese peljuicio puede dar lugar a una remocin del cargo y a una indemnizacin del agente infractor, pero no es suficiente para le intervencin punitiva (1540). Prestar dinero de la persona jurdica a terceros, cobrando por ello un inters que no ingresa al patrimonio de aquella sino al del agente, constituye un ejemplo del supuesto delictivo en comentario, como ocurre en el hecho resuelto por Resolucin Superior del 16 de junio de 1998: "de autos se advierte que tanto la comisin del delito instruido, as como la responsabilidad del inculpado se encuentra debidamente acreditada, por cuanto el inculpado a reconocido haber prestado dinero de la Cooperativa a Orlando Glvez Montalvo, cobrando adems doscientos nuevos soles de inters ... obteniendo un beneficio econmico indebido en perjuicio de la Cooperativa agraviada ... " (1541). Al usar los bienes de su representada, el sujeto se desempea como si fuera dueo o propietario de los bienes, cuando en la realidad aquellos son de propiedad exclusiva de la persona jurdica a la cual solo representa, tal como lo declara expresamente el artculo 78 del Cdigo Civil al prever que" la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella (. .. )". Por la redaccin de esta conducta delictiva, al menos en la prctica, se presenta la discusin siguiente: en este supuesto tambin se subsume el comportamiento por el cual los representantes de una persona jurdica se apropian de los bienes muebles de su representada o, en su caso, estaremos ante al delito de apropiacin ilcita previsto en el artculo 190 del c.P.? Nosotros consideramos que en aplicacin del principio de especialidad de la aplicacin de la ley penal y teniendo en cuenta el apotegma jurdico a fortiori en el

sentido que si se sanciona lo menos con mayor razn se debe sancionar lo ms reprochable por el derecho, nada se opone sostener que la apropiacin de bienes de la persona jurdica tambin se subsume en la conducta en comentario, pues si se sanciona el ejercicio de un atributo del derecho de propiedad como es el usar con mayor razn se debe sancionar la apropiacin de los bienes de la persona jurdica, por constituir una conducta que merece mayor reprochabilidad que aquella. 3.9. Emitir informes o dictmenes fraudulentos Los supuestos delictivos introducidos por la Ley N 28755 se configuran cuando el agente o sujeto activo dolosamente emite informe o dictamen omitiendo revelar o poner al descubierto situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurdica. As mismo se configura cuando el agente en el informe o dictamen que efecta revela en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurdica. Tambin se configura el nuevo supuesto delictivo cuando el agente en su informe o dictamen que realiza dolosamente no revela o no pone al descubierto actos u omisiones que violan alguna disposicin que la persona jurdica est obligada a cumplir. Estos supuestos delictivos son susceptibles de ser cometidos por los auditores internos o externos segn sea el caso. Esta tipificacin est basada en el artCulo 17 del Reglamento de Auditora Externa de las Superintendencia de Banca y Seguros que establece la responsabilidad de las sociedades de auditora que evalan a las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros (1542). 3.10. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal lo constituye el patrimonio social de la persona jurdica, entendido como una universalidad jurdica de derechos y obligaciones. As lo ha entendido el legislador, por ello al momento de legislar ha ubicado la figura de fraude en la administracin de personas jurdicas entre los delitos rotulados con el nomen iuris de "delitos contra el patrimonio" en el Cdigo Penal. No obstante que el bien jurdico predominante es el patrimonio no puede soslayarse la proteccin de la buena fe en los negocios, comprendida como

confianza y honestidad en los negocios y relaciones comerciales entre los representantes y la representada. La lesin al bien jurdico se hace efectiva con una disminucin del patrimonio social, dejndose de obtener utilidades por ejemplo, o ponindose en peligro el patrimonio social o las potenciales utilidades. De ah que la interpretacin ms conveniente resulta ser aquella que engloba no solo la lesin efectiva, sino tambin el peligro de lesin, pues permite cubrir mayores supuestos de administracin fraudulenta. En consecuencia el delito en hermenutica es un delito de peligro concreto pues para su real verificacin o consumacin requiere solo la puesta en peligro del patrimonio de la persona jurdica o terceros (1545). Por su parte Garca Cavero, siguiendo al parecer los lineamientos del funcionalismo radical representado por el profesor alemn Gunter Jakobs, de modo discutible ensea que "mediante el artculo 198 del c.P. el derecho penal no protege el patrimonio de la persona jurdica o terceros, sino la expectativa normativa de conducta de que los directivos o administradores de una persona jurdica no abusaran o in cumplieran sus facultades de administracin, peIjudicando patrimonialmente a esta o a terceros. El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica defrauda esta expectativa normativa de conducta, siendo la funcin de la pena devolver la vigencia a esta norma infringida" (1544). 3.11. Sujeto activo El injusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se les conoce con el nombre de propios o especiales en los cuales la relacin fundamental entre la conducta delictiva y el autor es imprescindible; es decir, solo pueden ser sujetos activos o autores de este delito en forma excluyente las personas naturales que ostentan las condiciones o cualidades siguientes: fundador, miembros del directorio, miembros del consejo de vigilancia o administracin, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de una persona jurdica. Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a los que administran la persona jurdica o sus auditores, por lo que no ser necesario recurrir a la norma del artculo 27 del Cdigo Penal que regula el actuar en lugar de otro. No

se trata de la responsabilidad penal del representante, sino del rgano administrador por funciones propias (1545) o de los auditores de la persona jurdica. Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no sern sujetos activos del delito, pudiendo ser a los ms cmplices o en su caso, responsables de otro delito. Este aspecto la jurisprudencia lo entiende claramente: "en el ilcito de Fraude en la Administracin de Personas jurdicas, previsto y sancionado por el artculo ciento noventa y ocho del Cdigo Penal, supone que el agente, es decir el sujeto activo, tenga cualquiera de las condiciones previstas en dicho artculo, ello es de fundador, miembro del Directorio o del Consejo de Administracin o del Consejo de Vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica, y que realice en perjuicio de la persona jurdica o de un tercero, cualquiera de los hechos contemplados en el indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condicin: por tanto no se dan los presupuestos del delito antes descrito" (1546). Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con GarCa Cavero (1547) que la redaccin cerrada del tipo penal del artculo 198 del Cdigo Penal respecto del Crculo de destinatarios de la norma trae como consecuencia que en determinadas situaciones se generen intolerables vaCos de punibilidad, pues no se abarca a los rganos de administracin fcticos de una persona jurdica, mientras no estn reconocidos de acuerdo a las normas de la materia, tampoco se comprende a los socios y aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento como abogados o contadores de la persona jurdica. La participacin de estas personas en la realizacin de conductas de administracin fraudulenta solo podr ser castigada como participacin en el delito, pero no a ttulo de autor. Situacin que ha podido corregirse con la Ley NQ 28755, sin embargo, ello no ha ocurrido. Es posible la coautora cuando por ejemplo, las conductas fraudulentas son cometidas por acuerdo de administradores colegiados; o tambin cuando son dos los auditores externos que emiten el informe falso, etc. 3.12. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o vctima ser la persona jurdica como ente autnomo de las personas naturales que lo conforman. Tambin lo sern terceros vinculados a la

persona jurdica. El primer vinculado viene a ser el socio que puede verse perjudicado en sus expectativas patrimoniales con la administracin fraudulenta. Despus de los socios, tambin pueden ser terceros perjudicados los acreedores o, simplemente aquellas personas que tienen solo un inters comercial en contactar con la sociedad.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye que todos los comportamientos delictivos analizados son de comisin dolosa; no cabe la comisin imprudente. Esto significa que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad al realizar los supuestos analizados. El dolo puede configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo directo o indirecto e incluso, el dolo eventual. Bien afirman Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1548) que en el aspecto subjetivo se requiere indudablemente el dolo; el texto legal no exige algn otro elemento subjetivo del tipo como puede ser el nimo de lucro en el sujeto activo, aun cuando en la mayora de casos ello se verifica. Situaciones de error penalmente relevantes pueden presentarse en las diversas modalidades de la administracin fraudulenta de la persona jurdica, circunstancia que anula el dolo y por tanto, la conducta aparentemente delictiva, se constituye en atpica. Por ejemplo, la situacin de error sobre la incompatibilidad de los intereses personales y los sociales, la asuncin de prstamos para la persona jurdica desconociendo los lmites internamente establecidos o el error sobre el criterio de valuacin adecuado para reflejar fielmente la situacin patrimonial de la persona jurdica (1549). Aqu cabe precisar que el error no es la verificacin de un estado psicolgico de desconocimiento, sino una categora normativa que se determina a partir de la individualizacin del conocimiento imputado al autor (1550).

5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que el operador jurdico ha determinado que la conducta efectuada por el agente es tpica, corresponder enseguida determinar si en el actuar de aquel no ha concurrido alguna causa de justificacin. Si por el contrario se llega a determinar que

el autor actu por alguna causa de justificacin prevista en el artCulo 20 del Cdigo Penal, la conducta ser tpica pero no antijurdica y por tanto irrelevante penalmente. Muy bien por ejemplo, al asumir un crdito para la persona jurdica, el agente puede actuar por un estado de necesidad justificante, pues era el nico modo para evitar que su representada caiga en estado de insolvencia. En este caso habr tipicidad en la conducta pero no antijuridicidad.

6.

CULPABILIDAD

Despus de verificar que la conducta es tpica y antijurdica, corresponder al operador jurdico determinar si la conducta es imputable o atribuible a su autor. En este aspecto se verificar que el agente aparte de ser imputable, pudo actuar de modo diferente a la de cometer alguno de los comportamientos delictivos y adems, se verificar si el agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta. Esto es, el agente deber tener conciencia que su actuar es ilcito. No le falta razn al profesor y actual integrante de la Suprema Corte Javier Villa Stein (1551) cuando ensea que el tipo penal es terreno frtil para el error de prohibicin. En efecto, puede alegarse error de prohibicin en el caso que el agente en la creencia errnea que no est prohibido aceptar o recibir acciones de la propia persona jurdica en garanta de un crdito, realiza el supuesto previsto en el inciso cuarto del artculo 198 del C.P. O tambin, se presentara un error de prohibicin cuando el agente en la creencia errnea que no esta obligado a comunicar o informar algn inters propio incompatible con el de la persona jurdica, realiza el supuesto delictivo previsto en el inciso sexto del artculo en hermenutica.

7.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Como el artculo 198 del c.P. prev ocho supuestos delictivos diferentes, veamos en qu momento se perfeccionan o consuman cada uno de los supuestos: El comportamiento ilcito previsto en el inciso primero se perfecciona o consuma con la sola presentacin del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o administradores, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de peligro. Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrir por

ejemplo, cuando el autor o autores son descubiertos en los instantes que se encuentran haciendo el balance fraudulento que despus presentarn a la junta general de accionistas. El supuesto previsto en el segundo inciso se perfecciona en el momento que el dato falso llega a conocimiento de su destinatario, no siendo necesario que se causa algn perjuicio. Es tambin posible la tentativa. La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento que el o los autores emiten acciones, ttulos o participaciones con cotizaciones falsas. Se admite la tentativa. El comportamiento previsto en el inciso cuarto se perfecciona o consuma en el momento que el agente recibe en garanta un ttulo de la propia representada y el beneficiario recibe el crdito. Cabe la tentativa, cuando por ejemplo el agente acepta la operacin pero por causas extraas a su voluntad no se llega a efectuar. El supuesto recogido en el inciso quinto se consuma en el momento que el autor o actor confecciona el balance fraguado o fraudulento donde se reflejan utilidades inexistentes con la finalidad de distribuirlos. No es necesario que el reparto de la utilidad inexistente se llegue a concretar como afirma Pea Cabrera (1552). Basta con verificarse la presentacin del balance fraudulento para perfeccionarse el delito. Cabe que la conducta delictiva se quede en grado de tentativa como sera el caso en que el autor es descubierto en instantes que confeccionaba el balance fraudulento. El injusto penal previsto en el inciso sexto se perfecciona o consuma en el momento que el agente se sienta junto con los dems representantes y comienza a deliberar el asunto en concreto, sin haber hecho de conocimiento de los dems la incompatibilidad de sus intereses particulares con los de la representada. Es posible la tentativa. La conducta delictiva prevista en el inciso stimo se consuma o perfecciona en el momento que el sujeto activo recibe por su cuenta el prstamo para la persona jurdica. Es factible la tentativa, como sera el caso en que el agente es descubierto cuando gestionaba la obtencin del crdito sin seguir el procedimiento establecido por ley o los estatutos de la persona jurdica.

El supuesto regulado en el inciso octavo se consuma en el momento que el agente comienza usar en su provecho personal o de un tercero algn bien de la persona jurdica sin contar en su caso, con la respectiva autorizacin del rgano correspondiente. La autorizacin o ratificacin posterior es irrelevante penalmente, pues el delito ya se habr perfeccionado. La conducta puede quedarse en grado de tentativa, como ser el caso en el cual el agente es puesto al descubierto cuando se dispone a usar el bien sin tener autorizacin. Los supuestos recogidos en el inciso noveno se consuman o perfeccionan en el momento que el auditor interno o externo hace entrega material del informe o dictamen efectuado a los accionistas o administradores de la empresa. Si an el informe fraudulento no ha sido entregado a los administradores o accionistas y por tanto, no se ha hecho pblico al interior ni exterior de la persona jurdica, la accin delictiva se quedar en grado de tentativa en caso de ser descubierto. Ello debido que al no haber recibido an los administradores o accionistas el informe o dictamen fraudulento, no es posible que se haya tomado alguna accin econmica que lesione ni ponga en peligro el patrimonio de la persona jurdica. Todos los supuestos delictivos son de mera actividad. No se necesita verificar si la conducta del agente realmente ha causado real peIjuicio al agraviado. Para estar ante un delito consumado solo se necesita verificar la exteriorizacin de la conducta dolos a poniendo en peligro el patrimonio del agraviado. La persona jurdica o fsica agraviada o peIjudicada con el actuar del agente, no necesita acreditar en forma real y efectiva algn peIjuicio sufrido, pues como hemos dejado expresado, es suficiente para la configuracin de los supuestos delictivos que stos creen o pongan en peligro el patrimonio de la persona jurdica o de terceros.

8.

PENALIDAD

Despus del debido proceso, de encontrarse responsable de cualquiera de los supuestos delictivos interpretados, el agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Correspondiendo al Juzgador graduar el quntum de la pena al momento de individualizarla en el caso concreto. Subcaptulo 2

Fraude por contabilidad paralela

1.

TIPO PENAL

La historia econmico-financiera de una persona jurdica desde su nacimiento hasta su liquidacin, se registra a travs de un sistema conocido como contabilidad. Este sistema permite conocer o tener la informacin suficiente acerca de los negocios y la situacin econmica de aquella. La informacin econmica es requisito indispensable para la toma de decisiones en la correcta conduccin de la empresa. As mismo, la contabilidad permite tambin el control y fiscalizacin de la marcha de la persona jurdica. En consecuencia, cualquier fraude en la contabilidad dificulta el control del movimiento econmico de la persona jurdica, por lo que se hace necesaria la intervencin del derecho punitivo. En nuestro sistema jurdico penal encontramos la figura delictiva denominada fraude por contabilidad paralela, debidamente tipificado en el artculo 199 del C.P. Incorporacin completamente novedosa en la legislacin penal peruana (1553) aun cuando en la legislacin societaria ya existan antecedentes sobre la obligacin de observar ciertos criterios o reglas en la elaboracin de los estados financieros desde la LGS de 1985. El supuesto delictivo se prev de la siguiente forma: El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva aparece o se perfecciona cuando el agente efecta o mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por ley con el objetivo de obtener una ventaja econmica que normalmente no le corresponde. Puede tratarse de un negocio que desarrolla una persona jurdica o natural. Lo importante es determinar que el agente tenga la obligacin legal de llevar una contabilidad de su actividad econmica que realiza. La obligacin puede ser directa por ser el agente titular de la

actividad econmica o indirecta cuando aquel esta obligado a efectuar la contabilidad por la propia naturaleza de su labor que desempea dentro de la persona jurdica. Si por el contrario se verifica que el actor no tena obligacin de llevar alguna contabilidad, no ser posible afirmar que sea pasible de cometer el delito. Contabilidad paralela significa llevar la contabilidad (libros) que se presenta ante cualquier autoridad especialmente de tributacin, falseando la verdadera situacin de la personajurdica o natural y paralelo a ello, se lleva la verdadera contabilidad (otros libros) que no son presentados ante las autoridades pero que reflejan la exacta situacin econmica del negocio (1554). En tal sentido, se trata de una conducta en la que no se sanciona al agente por el hecho de no llevar la contabilidad o no observar las disposiciones legales sobre la forma de llevar la contabilidad, sino el hecho de tener otra contabilidad referida a la misma actividad y ejercicio. Con ello, la persona obligada a llevar contabilidad de una determinada forma, busca, entre otros objetivos, manejar de manera encubierta fondos ocultos, defraudar a terceras personas o evitar una intervencin por parte de los organismos de supervisin y control (1555). En otros trminos, significa llevar una contabilidad diferente a la real en la cual se hacen aparecer datos falsos de la gestin, aminorando siempre las ganancias del negocio para de ese modo evitar pagar los impuestos que realmente corresponden. El agente siempre busca pagar menos impuestos, sacando de ese modo un beneficio patrimonial indebido. Aumenta su patrimonio con lo que deja de pagar al Estado. No obstante lo expresado, la contabilidad paralela con la finalidad de defraudar tributariamente al Estado aqu solo sirve como ejemplo grfico para hacemos una idea de la configuracin del delito en interpretacin. Pues, la defraudacin tributaria por contabilidad paralela aparece regulado en los delitos tributarios y merece mayor sancin punitiva. Aqu la prohibicin est referida no a cualquier incumplimiento de las normas que regulan la contabilidad de las personas jurdicas, sino solo a aquellas que traen como consecuencia un posible peIjuicio para la personajurdica o para terceros vinculados a ella (1556). Presentado as el asunto, es evidente que la mayor de las veces el delito de fraude por contabilidad paralela como ilcito penal independiente, concurrir en concurso real con el delito de defraudacin tributaria.

Por otro lado, la obligacin original de tipo administrativo corresponde a la persona jurdica, pero esta se la transfiere a sus representantes por la asuncin de un rol de direccin en la persona jurdica. Por esta razn, la norma del artculo 199 del Cdigo Penal debe interpretarse a la luz del numeral 27, por el cual se hace responsable a los representantes de la persona jurdica, aunque ellos mismos no estn obligados por las normas jurdicas correspondientes (1557). 2.1. Bien jurdico protegido. Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Cdigo Penal como es el Ttulo V denominado "delitos contra el patrimonio", se concluye que el bien jurdico que el Estado pretende proteger con el delito en anlisis lo constituye el patrimonio social de la persona jurdica, de sus socios o de terceros vinculados a ella. Por su parte el profesor de Piura Garca Cavero (1558), en forma discutible, pues, al parecer pretende sugerir que este delito se trata de un delito contra el bien jurdico "buena fe y confianza en los negocios" que el legislador peruano ha previsto en otros tipos penales, argumenta que el bien jurdico del delito de contabilidad paralela est constituido por la confianza de los diversos agentes econmicos en que la contabilidad de la persona jurdica reflejar efectivamente sus actividades econmicas. La defraudacin de esta expectativa de conducta que produce la realizacin del delito de contabilidad paralela requerir la imposicin de una pena para devolverle su vigencia. El patrimonio del Estado se protege con otras figuras delictivas. No obstante ello, en forma errada, mayoritariamente la doctrina peruana considera que el bien jurdico protegido lo constituye el patrimonio, considerado como tal, tanto al patrimonio de un tercero, titular de un derecho de crdito frente a la persona sobre la que pesa la obligacin de llevar la contabilidad as como al patrimonio del Estado, en cuanto que dejar de percibir los tributos que normalmente le corresponden (1559). 2.2. Sujeto activo Sujeto activo, agente o actor del delito puede ser cualquier persona con la nica condicin que tenga la obligacin de llevar la contabilidad del negocio, es decir se trata de un delito de carcter especial (1560). Muy bien puede ser el propio titular del

negocio al tratarse de una persona natural, as como aquellos responsables y obligados de llevar y presentar ante las autoridades correspondientes la contabilidad de la persona jurdica. 2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo podr ser cualquier persona natural o jurdica.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un injusto penal de comisin netamente dolosa, no cabe la comisin culposa o imprudente. Es decir, el agente o actor acta con conocimiento que lleva contabilidad paralela diferente a la exigida por ley, no obstante voluntariamente as lo hace. Adems del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de otro elemento subjetivo adicional como es el nimo de lucro, es decir, el agente debe actuar guiado de una intencin o finalidad de obtener un provecho econmico indebido o ilegal (1561). Si por el contrario, se verifica que la contabilidad paralela llevada por el agente, fue efectuada con otra finalidad diferente a la de obtener un beneficio patrimonial, el delito no se configura. Al faltar el nimo de lucro que exige el tipo, no habr tipicidad subjetiva y por tanto, no habr tipicidad del delito de contabilidad paralela.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que en la conducta analizada concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de contabilidad paralela, corresponder al operador jurdica verificar si en aquella concurre alguna causa de justificacin que haga permisiva la conducta del agente, caso contrario, llegaremos a la conclusin que estamos ante una conducta antijurdica. Para estar ante la conducta antijurdica de contabilidad paralela, ser necesario verificar que la contabilidad diferente a la real que lleva el agente, es contraria o diferente a la exigida por la ley. En cambio, si se verifica que la contabilidad paralela es de acuerdo a las exigencias de la ley, no habr antijuridicidad.

5.

CULPABILIDAD

Luego que el operador jurdico a verificado que en la conducta tpica de contabilidad paralela no concurre alguna causa de justificacin y por tanto es antijurdica, corresponder determinar si concurren los subelementos de la culpabilidad; esto es, si el agente es imputable, si al momento de actuar poda proceder de manera distinta a la de cometer la conducta tpica y finalmente, si al momento de actuar conoca perfectamente que su conducta era antijurdica. En esta conducta ilcita resulta imposible que se configure un error de prohibicin. Todo aquel que maneja un negocio sabe medianamente que tiene la obligacin de llevar una sola contabilidad. Sabe que no es posible tener dos contabilidades de un mismo negocio, mucho menos si consignan datos diferentes entre ambas.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

La conducta tpica de contabilidad paralela se consuma o perfecciona en el momento que el agente confecciona y mantiene una contabilidad paralela diferente o distinta a la exigida por la ley. Es un delito de mera actividad. Para estar ante el estado de consumacin no se necesita que se verifique algn perjuicio real al patrimonio del sujeto pasivo ni mucho menos ser necesario verificar si el agente ha obtenido algn provecho indebido. Basta verificar que el autor actu con nimo de lucro. Pea Cabrera (1562), Bramont-Arias - Garca Cantizano (156~), Paredes Infanzn (1564) y Villa Stein (1565) en idnticos trminos, ensean que el delito es de mera actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de mantener una contabilidad paralela diferente a la exigida por ley, no requirindose que el agente reciba efectivamente un provecho indebido. En consecuencia, el delito se consuma aun cuando no se ha causado un perjuicio efectivo al sujeto pasivo (1566). Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ocurrir por ejemplo, cuando es agente es descubierto en momentos que confecciona la contabilidad fraudulenta.

7.

PENALIDAD

El agente del injusto penal ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en sesenta a noventa das multa. CAPTULO VII EXTORSiN Y CHANTAJE

Subcaptulo 1 Extorsin

SUMARIO: Subcaptulo 1: Extorsin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Obligar a otro o a un tercero. 2.2. Violencia. 2.3. Amenaza. 2.4. Finalidad de la violencia o la amenaza. 2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja. 2.6. Ventaja indebida. 2.7. Bien jurdico protegido. 2.8. Sujeto activo. 2.9. Sujeto pasivo. 3. Comportamientos que configuran extorsion. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Circunstancias agravantes. 5.1. Agravante por el tiempo de duracion del secuestro. 5.2. Agravantes por la calidad del rehn. 5.3. Agravante por el actuar del agente. 5.4. Agravante por el concurso de agentes. 5.5. Agravantes por el uso de armas. 5.6 Agravantes por el resultado. 6. Antijuridicidad. 7. Culpabilidad. 8. Tentativa y consumacin. 9. Coautoria. 10. Participacin. 11. Diferencia sustancial entre secuestro y secuestro extorsivo. 12. El delito de extorsin especial. 13. El delito de extorsin de los funcionarios pblicos. 14. Penalidad. 15. La pena de cadena perpetua. Subcaptulo 2: Chantaje. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.

1.

TIPO PENAL

El delito de extorsin, que en el sistema jurdico penal nacional aparece combinado con la figura del secuestro extorsivo, se tipifica en el artculo 200 del Cdigo Penal. Tal como aparece regulado, aquel tiene caractersticas ambivalentes: est constituido por un ataque a la libertad personal con la finalidad de obtener una ventaja indebida. Estas caractersticas aparecen vinculadas al punto que el delito de extorsin puede ser definido como el resultado complejo de dos tipos simples: es un atentado a la propiedad cometido mediante el ataque o lesin a la libertad personal(l567). El texto original del delito de extorsin ha sido objeto de varias modificaciones por parte del legislador, motivadas por la aparente finalidad de tranquilizar a la opinin pblica ante el incremento de actos delictivos de este tipo en las grandes ciudades. En efecto, con el Decreto Legislativo NQ 896, del 24 de mayo de 1998, sufri la primera modificacin; luego el artculo 1 de la Ley NQ 27472, publicada el 5 de junio de 2001, volvi a modificar la estructura del delito de extorsin. Por texto nico de la Ley NQ 28353 del 6 de octubre de 2004, la estructura del delito de extorsin volvi a cambiarse. Dos aos despus sufri otra modificatoria por la Ley NQ 28760 del 14 de junio de 2006. En la creencia errnea de que la modificacin de la ley penal sirve para poner freno a la comisin del delito de extorsin, un ao despus el legislador nuevamente por el Decreto Legislativo NQ 982 del 22 de julio de 2007, ha modificado el injusto penal de extorsin, el mismo que ahora tiene el siguiente contenido: El que, mediante violencia o amenaza obliga a una persona, o a una institucin pblica o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos. La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de extorsin, suministra informacin que haya conocido por razn o con oca sin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito. El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vas de comunicacin o impide el libre trnsito de la ciudadana o perturba el normal

funcionamiento de los servicios pblicos o la ejecucin de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. El funcionario pblico con poder de decisin o el que desempee cargo de confianza o de direccin que, contraviniendo lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per, participe en una huelga con el objeto de obtener para s o para terceros cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si la violencia o amenaza es cometida: c) d) e) A mano armada. Participando dos o ms personas; o, Valindose de menores de edad.

Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole, mantiene en rehn a una persona, la pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos. La pena ser privativa de libertad no menor de treinta aos, cuando en el supuesto previsto en el prrafo anterior: a) b) c) d) e) f) a) b) c) Dura ms de veinticuatro horas. se emplea crueldad contra el rehn. El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico. El rehn adolece de enfermedad grave. Es cometido por dos o ms personas. Se causa lesiones leves a la vctima. el rehn es menor de edad o mayor de setenta aos. el rehn es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta Si la vctima resulta con lesiones graves o muere durante o como

La pena ser de cadena perpetua cuando:

circunstancia consecuencia de dicho acto.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La primera parte del artculo 200 del Cdigo Penal recoge el delito de extorsin genrico o bsico, el mismo que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo, haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga a esta o a otra a entregarle o entregar a un tercero, una indebida ventaja patrimonial o de cualquier otro tipo. El ltimo supuesto por ejemplo se configura cuando el agente busca conseguir un puesto de trabajo o efectuar un acto de placer a favor del agente, etc. Aqu es necesario poner en evidencia que el medio tpico de mantener a una persona en calidad de rehn para obligar a otra a entregar una ventaja indebida que, antes del Decreto Legislativo N 982 dejulio de 2007, formaba parte del tipo bsico del delito de extorsin, luego de la vigencia del citado instrumento legal, este medio tpico no forma parte ms del tipo bsico y ms bien, con buen criterio, el legislador lo ha regulado en forma independiente en el prrafo sexto del artculo 200 como agravante del delito en hermenutica jurdica. Analizando el tipo penal antes de la modificacin introducida por el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, la extorsin consista en el comportamiento de obligar a una persona a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida, mediante violencia, amenaza o manteniendo como rehn al sujeto pasivo o a otra persona (1568). Se trataba en forma exclusiva, de un delito de enriquecimiento patrimonial para el autor o autores de la conducta extorsiva. La diferencia entre el tipo penal original y el actual en cuanto a la finalidad perseguida o buscada por el agente, se evidencia con claridad. En el primero, la ventaja perseguida era solo de tipo econmico o patrimonial, en tanto que en el actual, la ventaja que busca el agente puede ser de cualquier tipo o modalidad. El Decreto Legislativo N 982 de julio de 2007 ha introducido el segundo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal para establecer la real situacinjurdica de aquellos que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de extorsin, suministran informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito.

Desde la vigencia del citado Decreto Legislativo N 982, las personas que contribuyen de esa forma en la comisin de la extorsin son cmplices primarios y punto. Este dato es importante tenerlo en cuenta a fin de tipificar la conducta de los participantes en un delito de extorsin. Consideramos que no era necesaria su incorporacin en el artculo 200 del Cdigo Penal (1569). Incluso, a decir del profesor Caro Coria, tal incorporacin es inconveniente (1570), pues si una persona participa en un secuestro brindado informacin relevante o proporcionando los medios para la perpetracin del delito, en su calidad de cmplice primario, necesariamente tendr la misma pena que los autores directos en estricta aplicacin del primer prrafo del artculo 25 del Cdigo Penal. No obstante, la explicacin razonable de su incorporacin, quiz sea la de tratar, desde la ley, de unificar criterios respecto a la situacin de los que brindan informacin relevante y proporcionan los medios para que otros cometan el delito de extorsin. Sin embargo, en tales supuestos los fiscales y los jueces son de criterios distintos. Unos consideran a aquellos como cmplices primarios en tanto que los ms los consideran simples cmplices secundarios, trayendo como consecuencia una evidente disminucin de la pena en aplicacin del segundo prrafo del citado numeral 25 del Cdigo Penal. Nuevamente, desde la ley, se pretende corregir la inadecuada actuacin del operador jurdico. Teniendo claro el concepto corresponde analizar cada uno de sus elementos: 2.1. Obligar a otro o a un tercero El verbo rector de esta conducta delictiva lo constituye el trmino "obligar"; verbo que, para efectos del anlisis, se le entiende como forzar, imponer, compeler, constreir o someter a determinada persona, institucin pblica o privada (se entiende sus representantes) a otorgar algo en contra de su voluntad. En la extorsin, el sujeto activo en su directo beneficio o de un tercero, haciendo uso de los medios tpicos indicados claramente en el tipo penal como son la violencia o amenaza compele, impone o somete al sujeto pasivo a realizar la entrega de un beneficio cualquiera en contra de su voluntad. Le compele a realizar una conducta que normal y espontneamente no hara. En cambio, a modo de informacin y advertir las diferencias legales, es preciso ensear que el Cdigo Penal espaol de 1995, en el artculo 243, tipifica al delito de extorsin prescribiendo "el que, con nimo de lucro, obligare a otro, con violencia o

intimidacin, a realizar u omitir un acto o negocio jurdico en peIjuicio de su patrimonio o del de un tercero, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos, sin peIjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia fsica realizados". En tal sentido, de la lectura del tipo penal, se evidencia fcilmente que, para el sistema penal espaol, el delito de extorsin tiene construccin y naturaleza distinta al nuestro; por lo que al hacer dogmtica penal nacional, debemos actuar con mucho cuidado al citar a los autores espaoles. En efecto, para los espaoles, el agente siempre debe actuar con nimo de lucro para que se configure el delito, en tanto que en nuestro sistema jurdico, al haberse ampliado el mbito de la finalidad que busca el agente con su actuar, el nimo de lucro no siempre exigir una conducta extorsiva. En nuestro sistema jurdico, los medios tpicos de los que hace uso el agente para obligar a la vctima y de ese modo lograr su objetivo, cual es obtener una ventaja patrimonial o del cualquier tipo indebida, lo constituye la violencia o la amenaza; circunstancias que, a la vez, se constituyen en elementos tpicos importantes y particulares de la conducta de extorsin. 2.2. Violencia La violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, est representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima para obligarla a efectuar un desprendimiento econmico contrario a su voluntad (1571). Consiste en una energa fsica ejercida por el autor sobre la vctima que bien puede ser un particular o l o los representantes de una institucin pblica o privada. El autor o agente recurre al despliegue de una energa para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la vctima. En este caso, tiene que tener la eficacia suficiente para lograr que el sujeto pasivo realice el desprendimiento patrimonial y lo haga entrega al agente o, en su caso, realice algn acto o conducta de cualquier tipo que, en la realidad, represente una ventaja indebida para aquel. La violencia se traduce en actos materiales sobre la vctima (golpes, cogerla violentamente y torcerle las extremidades, etc.) tendientes a vencer su voluntad contraria a las intenciones del agente.

Teniendo firme el presupuesto que las leyes penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es necesario un continuo despliegue de la fuerza fsica ni menos una continuada resistencia de la vctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de extorsin debido que la vctima no opuso resistencia constante. Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga todo el tiempo que dure la extorsin ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sera absurdo desde el punto de vista de la prctica y de las circunstancias del hecho. Es suficiente que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria de la vctima a entregarle alguna ventaja patrimonial o de cualquier otra clase al sujeto activo. Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que muy bien puede darse el caso que la vctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos de resistencia apenas comience los actos de fuerza. El momento de la fuerza no tiene por qu coincidir con la consumacin del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a entregar la ventaja indebida a favor del agente al considerar intil cualquier clase de resistencia. Este razonamiento se fundamenta, en que la violencia inherente al delito de extorsin es concomitante al suceso mismo. Coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la vctima, mayor ser la descarga de violencia que sufrir. No obstante, debe haber una relacin de causalidad adecuada entre la fuerza aplicada y el acto extorsivo, la cual ser apreciada por el juzgador en cada caso concreto. No se requiere una violencia de tipo grave ni es suficiente una violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer en un caso concreto la resistencia de la vctima.

2.3. Amenaza Consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para la vctima, cuya finalidad es intimidarlo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz. La intimidacin es una violencia psicolgica. Su instrumento no es el despliegue de una energa fsica sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal.

La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Es evidente que el mal a sufrirse de inmediato o mediatamente, puede constituirse en el dao de algn inters de la vctima que le importe resguardar, como su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. Para evaluar y analizar el delito de extorsin debe tenerse en cuenta el problema de la causalidad entre la accin intimidante y el acto extorsivo, la constitucin y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo ser necesario verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto. La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que le rodea pueden ser decisivo para valorar la intimidacin. El juzgador no deber hacer otra cosa sino determinar si la vctima tuvo serios motivos para convencerse que solo su aceptacin de entregar la ventaja indebida que se le solicite, evitara el dao anunciado y temido. La gravedad de la amenaza deber medirse por la capacidad de influir en la decisin de la vctima de manera importante. El anlisis tendr que hacerse en cada caso que la realidad presenta. La amenaza como medio para lograr una indebida ventaja patrimonial o de cualquier otra naturaleza, requiere las condiciones generales de toda amenaza; es decir, la Vctima debe creer que existe la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se le amenaza; el sujeto pasivo debe creer que con la entrega de lo exigido por el agente, se evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico, pero lo importante es que la Vctima lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal futuro; es decir, el anuncio de una situacin perjudicial o desfavorable para el sujeto pasivo particular o representante de una institucin pblica o privada, de la cual se pretende obtener una ventaja indebida.

Como ejemplo para graficar la forma de cmo puede producirse en la realidad la extorsin por medio de amenaza, tenemos la Resolucin Superior del dos de marzo de 1998, por la cual la Sala Penal de la Corte Superior de lea, conden al acusado por el delito de extorsin alegando "que se obtuvo ventajaeconmica del agraviado con amenazas de denunciarlo ante la Polica Nacional, SUNA T, Ministerio Pblico, y a los medios periodsticos, por estafas y cobros de precios prohibitivos por la adquisicin de los carros Daewoo-Tico, "obligando [el agraviado] que [. .. ] entregue la cantidad de sesenta mil dlares americanos, mediante letras de cambio, por diferentes sumas, descontadas en los bancos de la localidad [. .. ] que no obstante haber obtenido ventaja econmica, [el sujeto activo] pretendi seguir extorsionando al agraviado, y es as, el veintisis de mayo de mil novecientos noventa y siete, en horas de la noche, en compaa de su esposa[. .. ] acude a la oficina del agraviado y bajo amenaza y violencia le exige que le entregue cincuenta mil dlares americanos [. .. ] que de las pruebas actuadas, se establece que Denis Choy Anicama, se encuentra incurso en el delito de extorsin, sancionado por el artculo doscientos del Cdigo Penal" (1572).

En igual sentido tenemos la Resolucin Superior del 29 de octubre de 1998, donde aparece" que, de la etapa preliminar instructoria y debates orales, se ha llegado a establecer que desde el veintiuno de julio del ao en curso, la procesada empieza a realizar llamadas telefnicas annimas al agraviado Jos Teodorico Berrospi Martn [. .. ] refiriendo pertenecer al movimiento subversivo 'Tpac A maru ' y 'Sendero Luminoso' y bajo amenaza le solicito la entrega de cinco mil nuevos soles y en reiteradas conversaciones al manifestarle el agraviado que no contaba con ese dinero, le rebaja hasta mil quinientos nuevos soles, ordenando al agraviado que deposite en la cuenta de teleahorro del Banco de la Nacin nmero [. .. ]; denunciando a la Polica se mont el operativo y es as, que el veinticinco de agosto del presente ao, siendo las tres pasado meridiano, ms o menos, el agraviado deposit la indicada suma de dinero, al enterarse que se haba cumplido el depsito el veintisis del mismo mes y ao en horas de la rnaana[. .. ], la encausada fue detenida cuando verificaba en el cajero automtico, sometida al interrogatorio reconoci ser la autora de las llamadas telefnicas" (1m). 2.4. Finalidad de la violencia o la amenaza

Violencia o amenaza a una persona particular o representante de una institucin pblica o privada se asemejan en tanto que resultan ser medios de coaccin cuyo fin es restringir o negar la voluntad de la Vctima. Pero mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica el empleo de una energa fsica sobre el cuerpo de la Vctima, la amenaza se constituye en un anuncio de ocasionar un mal futuro cierto. Todos estos medios se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de vencer la resistencia u oposicin del sujeto pasivo y de ese modo lograr que este se desprenda de una ventaja econmica o cualquier otro tipo de ventaja no debida. Sin la concurrencia de alguno o todos ellos, no se configura el delito.

Al contrario de lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige que la violencia o amenaza sea en trminos absolutos; es decir, de caractersticas irresistibles; invencibles o de gravedad inusitada; basta que el uso de tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasin concreta para lograr que la vctima entregue una ventaja indebida cualquiera. La finalidad que se busca con el uso de la violencia o amenaza es compeler, forzar u obligar que esta o un tercero realicen una entrega al agente, de una ventaja indebida. Su finalidad es lograr conseguir el propsito final del agente, cual es obtener una ventaja patrimonial o de cualquier otra ndole no debida. El agente con el uso de los medios tpicos, busca que el agraviado se desprenda de su patrimonio o efecte algn acto en beneficio de aquel; asignarle otra finalidad es distorsionar el delito en anlisis. Resumiendo, consideramos necesario citar la Ejecutoria Suprema del 25 de agosto de 1999, por la cual el supremo tribunal de justicia penal, aun cuando solo se refiere a la obtencin de una ventaja de tipo econmico, precis que el comportamiento delictual "consiste en obligar a una persona a otorgar al agente o un tercero una ventaja econmica indebida, mediante violencia amenaza o manteniendo como rehn al sujeto pasivo u otra persona; de lo anterior se advierte claramente que los medios para realizar la accin estn debidamente establecidos en el artculo 200

del Cdigo Penal; as, por violencia se debe entender la ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, y a consecuencia de lo cual realice el desprendimiento econmico; mientras que la amenaza, no es sino el anuncio del propsito de causar un mal a una persona, cuya idoneidad se decidir de acuerdo a si el sujeto pasivo realiza el desprendimiento ... "(1574).

2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja El elemento caracterstico del delito de extorsin lo constituye el fin, objetivo o finalidad que persigue el agente al desarrollar su conducta, ya sea haciendo uso de la violencia o amenaza. De la lectura del tipo penal se desprende que la conducta del agente o actor debe estar dirigida firmemente a obligar que la vctima le entregue una ventaja indebida. Esta puede ser solo patrimonial como indicaba el numeral 200 antes de su modificatoria, o tambin "de cualquier otra ndole", como indica el actual tipo penal, a consecuencia del agregado que hizo la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N 896, emitido por el gobierno de la dcada de los noventa. Si bien el legislador nacional por Ley N 27472, de junio de 2001, modific el artculo 200 del Cdigo Penal, rebajando los mrgenes de la pena privativa de la libertad y eliminando la inhumana pena de cadena perpetua para este delito, en forma lamentable dej intacto el contenido del tipo bsico. Igual ha sucedido con la Ley N 28353, de octubre de 2004 y con el Decreto Legislativo N 982, dejulio de 2007. As, para configurarse el delito de extorsin no solo se exige que el agente acte motivado o guiado por la intencin de obtener una ventaja econmica indebida, que puede traducirse en dinero as como bienes muebles o inmuebles, a condicin que tengan valor econmico, sino tambin, la ventaja puede ser de cualquier otra ndole; es decir, bastar acreditar que el agente obtuvo una ventaja cualquiera para estar ante el delito de extorsin. En efecto, as como aparece redactada el tipo penal, por ejemplo, estaremos ante una extorsin cuando el agente, mediante amenaza cierta en contra de una persona, obliga al cnyuge de este a mantener relaciones sexuales por un tiempo determinado con aquel o un tercero. De esa forma el delito de extorsin deja de ser exclusivamente un delito patrimonial, pues las ventajas pueden ser de diversa ndole. Esta situacin no solo produce una

falta de sistemtica en el Cdigo Penal, sino tambin una ampliacin innecesaria del delito de extorsin. De hecho, este ya no puede considerarse como un injusto penal patrimonial sino un delito contra la libertad; la finalidad econmica del delito en sede ha perdido entidad como tal, pues cualquier ventaja que obtenga el agente puede calificar un acto de violencia o amenaza como delito de extorsin (1575). De lege fcrenda seguimos esperando que el legislador realice la correccin necesaria y vuelva al contenido del texto original sobre extorsin o en su caso, si persiste en tal redaccin, debe ubicarlo en el grupo de conductas delictivas que se encuentran bajo el epgrafe de los delitos contra la libertad, ello con la finalidad de dar mayor coherencia interna y sistemtica al Cdigo Penal.

2.6. Ventaja indebida Otro elemento objetivo del delito de extorsin lo constituye la circunstancia que la ventaja obtenida por el agente debe ser indebida, es decir, el agente no debe tener derecho a obtenerla. Caso contrario, si se verifica que el agente tena derecho a esa ventaja, la extorsin no aparece. No existe extorsin genrica cuando el agente s tiene derecho a la ventaja patrimonial (ausencia de lo que constituye el delito-fin en la extorsin), siendo su conducta tan solo punible a ttulo de coaccin, o de lesiones como resultado a que diere lugar la manera arbitraria de exigirle al obligado su cumplimiento (presencia tan solo de lo que conformara el delito-medio en la extorsin) (1576). Por ejemplo, no se configura el delito de extorsin cuando Pedro Garca, amenaza con ocasionarle un mal futuro cierto a Lucho Manco con la finalidad de hacer que el padre de este, le pague 50,000 soles que le debe hace dos aos.

2.7. Bienjurdico protegido Con la modificacin efectuada va el Decreto Legislativo N 896 al contenido del original artculo 200 del Cdigo Penal, y que se mantiene con el Decreto Legislativo N 982, de julio de 2007, es indudable que, pese a estar ubicado el delito de extorsin en el grupo de los delitos contra el patrimonio, este de modo alguno se

constituye en el nico bien jurdico principal que se pretende tutelar o proteger con el tipo penal. En efecto, al indicar el tipo bsico que la ventaja que exige el agente al extorsionado puede ser de tipo econmica o de "cualquier otra ndole", se entiende que se configura la extorsin tambin cuando el actor busca una ventaja que no tiene valor econmica. En ese orden de ideas, a parte del patrimonio, otro bien jurdico preponderante que se trata de proteger con la extorsin lo constituye la libertad personal, entendida en se acepcin de no estar obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Tal como aparece redactado el tipo penal en hermenutica jurdica, se desprende en forma coherente que tal dispositivo pretende proteger dos bienes jurdicos importantes: el patrimonio y la libertad personal. Estos bienes jurdicos se constituyen en preponderantes. Es decir, con los supuestos delictivos en los cuales el agente persigue una ventaja econmica, se pretende tutelar el bien jurdico patrimonio; en tanto que en los supuestos por los cuales el agente busca una ventaja de cualquier tipo se pretende proteger, al final de cuentas, la libertad personal. Eventualmente, tambin se protege la integridad o la vida de las personas. Por tal motivo, en doctrina se conoce a la extorsin como un delito pluriofensivo. Este estado de la cuestin, para nuestro actual sistema jurdico penal, carece de certeza y mas bien parece errado sostener que el bien jurdico preponderante en la extorsin es el patrimonio, como lo hace todava Javier Villa Stein (1577) y nuestra Corte Suprema en las Ejecutorias Supremas del 22 de abril y del 26 de mayo de 1999. En efecto, en la primera Ejecutoria Suprema se establece que" el delito de extorsin es un delito complejo con carcter pluriofensivo ya que atenta contra el patrimonio, y eventualmente a otros bienes jurdicos como la integridad fsica o la vida; pero hay tambin un ataque a la libertad de la persona, la salud; no siendo estos ltimos un fin en si mismos, sino un medio elegido para exigir a la vctima la realizacin de un acto de disposicin patrimonial'~1578); en tanto que en la misma lnea de interpretacin, la segunda Ejecutoria expone que" el delito de extorsin es de naturaleza pluriofensiva, por atentar contra bienes jurdicos diversos como la

libertad, integridad jisica y psquica de las personas, as como el patrimonio, siendo este ltimo el bien jurdico relevante" (1579). En este aspecto al parecer la jurisprudencia nacional se ha quedado petrificada en la interpretacin del texto original del artculo 200 del Cdigo Penal No se ha innovado, ni con la modificacin efectuada por el Decreto Legislativo N 896 de 1998, ni con el Decreto Legislativo N 982. 2.8. Sujeto activo Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna condicin o cualidad especial que deba concurrir en aquel. 2.9. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo de violencia o amenaza, con la finalidad de conseguir una ventaja patrimonial o de otra naturaleza, puede ser cualquier persona natural ya sea como particular o como representante de una institucin pblica o privada, segn la modificacin introducida por el legislador por el Decreto Legislativo N 982 de julio de 2007. De tal modo, en ciertos comportamientos concurrir un solo sujeto pasivo, en tanto que en otros, necesariamente concurrirn dos vctimas: el que es objeto de la violencia o la amenaza y el obligado a entregar u otorgar la ventaja exigida pbr el agente que muy bien puede ser otra persona particular o la institucin pblica o privada. En este ltimo caso, la persona jurdica se convierte en sujeto pasivo debido que ser ella la que entregara la ventaja indebida que solicita el extorsionador. As tambin, cuando concurren en secuestro extorsivo, previsto como extorsin agravada en nuestro Cdigo Penal, dos personas: una limitada de su libertad ambulatoria como es el rehn y la otra el obligado a entregar el beneficio indebido, la vctima muy bien puede ser tambin una persona jurdica (institucin pblica o privada que hace referencia el tipo penal modificado) ; es decir, muy bien puede ser una persona jurdica la obligada a entregar la ventaJa indebida exigida por los agentes; la misma que de ser el caso, se vera afectada en su patrimonio. As por ejemplo ocurre cuando se secuestra a un gerente de una empresa privada importante (inciso 4 del artculo 200 Cdigo Penal) y se exige que esta entregue una fabulosa suma de dinero como rescate del rehn.

3.

COMPORTAMIENTOS QUE CONFIGURAN EXTORSIN

De la estructura del actual artculo 200 del Cdigo Penal, se desprende que el delito de extorsin, en su nivel bsico, puede ser cometido o perfeccionado hasta por cuatro conductas o comportamientos diferentes que por s solos perfectamente configuran el delito en hermenutica jurdica. As tenemos: a. b. c. d. Cuando el agente, haciendo uso de la violencia, obliga al sujeto pasivo a Cuando, por medio de la violencia, obliga al sujeto pasivo a entregar a un Cuando, haciendo uso de la amenaza, lo obliga a entregarle una ventaja Cuando, mediante amenaza lo obliga a entregar a un tercero una ventaja no otorgarle una ventaja (econmica o de cualquier otra ndole) indebida. tercero una ventaja indebida. indebida. debida.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Tanto el tipo bsico como las agravantes se configuren a ttulo de dolo, no cabe la comisin culposa o imprudente. Es decir, el agente acta conociendo que se hace uso de la violencia, la amenaza o manteniendo de rehn a una persona para obtener una ventaja cualquiera sin tener derecho a ella; sin embargo, pese a tal conocimiento, voluntariamente desarrolla la conducta extorsiva. A parte del dolo se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional del tipo, esto es, el nimo, por parte del o de los agentes, de obtener una ventaja de cualquier ndole. Caso contrario, si en determinada conducta se verifica que el actor no acto motivado o con el nimo de conseguir u obtener una ventaja a su favor o de un tercero, no aparece completa la tipicidad subjetiva del delito. Comentando el Cdigo derogado, Roy Freyre (1580) enseaba que la comisin de este delito demanda conciencia que no se tiene derecho a la ventaja pecuniaria requerida, as como la existencia de una voluntad para realizar la accin empleando alguno de los medios de constreimiento indicados en la ley.

5.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Las circunstancias que agravan o aumentan el desvalor de la conducta delictiva de extorsin, por disposicin del Decreto Legislativo N 982 de julio de 2007, aparecen previstas en el quinto, sexto, stimo y octavo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal, las mismas que por su naturaleza y forma de configurarse pueden clasificarse en los siguientes grupos: 5.1. Agravante por el tiempo de duracin del secuestro. a. Mantener de rehn a una persona por menos de 24 horas Esta agravante aparece prevista en el sexto prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal y se configura cuando el agente, con la finalidad de obtener una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole, toma, mantiene o tiene de rehn a una persona. En doctrina a esta figura delictiva se le conoce con el nomen iuns de secuestro extorsivo, pues el agente primero secuestra o priva de su libertad a una persona para despus exigir a esta o a un tercero una ventaja indebida que normalmente es patrimonial. Segn el sentido jurdico-penal, una persona tiene la condicin de rehn cuando, por cualquier medio y en cualquier forma, se encuentra bajo el poder de un tercero, ilegtimamente privada de su libertad personal de locomocin, como medio coactivo para obtener un rescate (1581). Por su parte, Javier Villa Stein (1582) ensea que la conducta de mantener rehn a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento. En otros trminos, se considera rehn a una persona que ha sido privada de su libertad de locomocin y est sujeta a la voluntad del sujeto activo del delito de extorsin hasta que el obligado entregue el rescate, que viene a constituir el precio para la liberacin del rehn. Se sabe que la libertad de locomocin es la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales, fijando libremente de ese modo su situacin espacial. El delito en anlisis lesiona esta facultad. Generalmente, cuando concurre esta conducta ahora agravada de extorsin aparecen en escena dos personas como vctimas: la persona secuestrada o retenida como rehn y aquella a quien se exige la prestacin extorsiva, precisamente sujeto

pasivo de este delito, aunque, segn la redaccin del tipo penal, pueden coincidir ambas calidades en una misma persona. De la lectura del tipo penal podemos advertir que el legislador ha creado dos circunstancias agravantes en cuanto al tiempo de retencin del rehn, cuyo efecto inmediato es en el quantum de la pena a imponerse al agente. De ese modo, la pena que se impondr al actor, que con fines extorsivos mantiene de rehn a una persona por menos de 24 horas, ser no menor de 20 ni mayor de 30 aos. En cambio, si el tiempo de la calidad de rehn es ms de 24 horas, se configurara la agravante prevista en el inciso a del penltimo prrafo del artculo 200 y en consecuencia la pena para el responsable ser no menor de 30 aos. b. El secuestro dura ms de 24 horas Esta circunstancia agravante se tipifica en el inciso a del penltimo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal, modificado por el Decreto Legislativo N 982. Se configura cuando el agente o autor del secuestro, priva de su libertad ambulatoria a la vctima por ms de veinticuatro horas y lo tiene en calidad de rehn. El tiempo se cuenta desde el momento que se produce el secuestro, esto es, desde el instante que se priva de su libertad a la vctima. En esa lnea, se entiende que de no concurrir otra circunstancia agravante, el secuestro extorsivo que dure menos de 24 horas se subsume en el sexto prrafo del numeral 200 del Cdigo Penal y por tanto, el agente ser objeto de una sancin punitiva menor a la que le corresponder si el tiempo en calidad de rehn de la Vctima dura ms de 24 horas, pues al darse la agravante, la pena ser mucho mayor. La mayor pena de la agravante se justifica debido a que a mayor tiempo de privacin de libertad ambulatoria de la vctima, o aumenta el peligro a su integridad fsica o mental, incluso ocasiona mayor alarma y desesperacin en sus familiares.

5.2. Agravantes por la calidad del rehn a. El rehn es menor de edad

Esta agravante aparece prevista en el ltimo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal Se constituye cuando el o los agentes han secuestrado o privado de su libertad ambulatoria a un menor de edad con la finalidad de conseguir una ventaja indebida de sus padres o de terceros que tengan estrecha vinculacin con el secuestrado. Bien sabemos que nuestro sistema jurdico considera menor de edad al individuo que an no ha cumplido los 18 aos de edad, esto es, estaremos ante la agravante cuando el secuestrado tenga una edad entre recin nacido y la edad mencionada. En la ejecutoria del 7 de mayo de 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema recoge y analiza un caso real de extorsin con la agravante en hermenutica. En efecto, all se expresa que "de la prueba actuada en el proceso se establece que los acusados Chvez Contreras, Fernndez Romero o Fernndez H omero, Bardales Caballero, Zubiate Eusctegui y el acusado ausente Chvez Miranda, previo concierto, el da diez de enero del dos mil dos, en horas de la noche, sustrajeron al menor Maycol [, .. 1 del poder de su madre Nelly [, .. 1, lo mantuvieron como rehn por espacio de tres das, y pidieron un rescate de cuarenta mil dlares americanos a su madre, empero, antes que Nelly se desprenda del dinero exigido, el da trece de enero, en horas de la noche, personal de la divisin de secuestros que haba tomado conocimiento que los secuestradores se movilizaban en un auto tico color amarillo, intervino el mismo y, luego de una breve persecucin captur a Zubiate Eusctegui, Fernndez Romero O Fernndez Homero y Chvez Contreras, ocasin en que los dos ltimos resultaron heridos, situacin que determin que el acusado ausente Chvez Miranda se fugue y abandone al menor" (1583) o La pena que merecer el autor de esta modalidad agravada de extorsin ser la inconstitucional cadena perpetua por disposicin expresa de la Ley N 28760. b. El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico Previsto en el inciso c del penltimo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente o autores de delito secuestran o privan de su libertad ambulatoria a una persona que ejerce funcin pblica, privada o en su caso, es representante diplomtico, con la finalidad de obtener un beneficio indebido cualquiera, ya sea directamente de este o de un tercero, que se supone est en estrecha relacin con el secuestrado.

Una persona ejerce funcin pblica cuando es funcionario o servidor pblico, en tal sentido, para saber cundo estamos ante uno con efectos penales, tendremos que recurrir a lo previsto en el artculo 425 del Cdigo Penal. A una persona se le considera funcionario o servidor pblico desde su nombramiento en calidad de titular o provisional, desde el momento que comienza a trabajar para el estado por medio de un contrato. Aqu, cuando bien sabemos que tanto funcionario como servidor pblico ejercen una funcin pblica determinada, es lugar comn en la doctrina peruana (1584) considerar que solo concurre la agravante cuando la vctima del secuestro es un funcionario pblico, descartndose la circunstancia agravante cuando el sujeto pasivo de la accin es solo un servidor pblico. Esta posicin doctrinaria no es la ms acertada para nuestro sistema penal. En efecto, para interpretar esta agravante consideramos que debe recurrirse al inciso 3 del segundo prrafo del artculo 152 del Cdigo Penal, que recoge la agravante del delito de secuestro cuando el agraviado, es decir el rehn o secuestrado "es funcionario, servidor pblico". Este dispositivo nos sirve para saber cul es la razn de ser de la norma penal y sobre todo advertir qu es lo que pretendi decir el legislador al prever la agravante en hermenutica jurdica, consistente en que el "rehn ejerza funcin pblica ... ". En cuanto a la circunstancia que exige que la vctima ejerza funcin privada, impresiona que se refiere a todas las personas, pues de una u otra manera todos cumplimos una funcin privada dentro de la comunidad, salvo los enfermos o dementes; sin embargo, con el profesor de Piura, Carda Cavero (1585), consideramos que esta no es la orientacin de la agravante, la cul, en realidad, se refiere al desempeo de una funcin privada importante dentro de la comunidad como es la funcin que realizan o efectan los empresarios o los profesionales de xito. La finalidad de esta agravante fue, en su momento, sancionar con pena mayor al conjunto de extorsiones que sufrieron los empresarios y profesionales de xito en las grandes ciudades del Per. Otra agravante de la extorsin se configura cuando la vctima del secuestro es un representante diplomtico, segn prev el tipo penal modificado por el Decreto Legislativo N 982 de julio de 2007; sin embargo, pese que aqu no se hace la

distincin si el representante diplomtico es del Per o de otro pas, consideramos que tal como aparece en el inciso 4 del segundo prrafo del artculo 152 del Cdigo Penal, modificado tambin por el Decreto Legislativo N 982; el rehn debe ser representante diplomtico de otro pas. Lo importante ser determinar que al momento del delito, aquel representante estuvo debidamente acreditado como tal. Esta interpretacin se impone debido que si el agraviado es representante diplomtico del Per, igual se perfecciona: la agravante pero por ejercer funcin pblica. Todo diplomtico de nuestro pas es funcionario pblico. Antes de pasar a otro punto, es necesario poner en el tapete que el texto original del artculo 200 del Cdigo Penal en cuanto a esta agravante, slo haca mencin a "la funcin pblica", no obstante por el derogado Decreto Legislativo N 896 de 1998, se introdujo las agravantes que se configuran cuando la vctima del secuestro ejerce funcin privada o es representante diplomtico, situacin que permanece igual con la ltima modificacin efectuada. c. El rehn adolece de enfermedad grave Tipificado en el inciso "d" del penltimo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal se configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una persona que adolece de alguna enfermedad grave, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. La enfermedad es una alteracin ms o menos grave de la salud de una persona. Esta puede ser tanto de carcter fsico como mental, pero con una intensidad suficiente para que la autoridad jurisdiccional pueda apreciar cada caso particular (1586). Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial debilidad de aquella persona, sabiendo perfectamente que no opondr alguna clase de resistencia y por tanto, no pone en peligro el logro de la finalidad que busca aquel. d. El rehn es discapaeitado y el agente aprovecha esta circunstancia Tipificado en el inciso b del ltimo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal por disposicin de la Ley N 28760, de junio de 2006 y no modificado por el Decreto Legislativo N 982, se configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad con la finalidad de hacer que personas

estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. El agente, aparte de conocer la situacin de discapacidad del agraviado, debe dolosamente aprovechar esa especial circunstancia para perfeccionar su delito. Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensOliales que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad para realizar una actividad dentro de formas o mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad (1587). Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrn resistencia y por tanto, no pondrn en peligro el logro que busca aquel. El agente saca provecho de la discapacidad del agraviado. De configurarse esta agravante, el agente ser sancionado con la inconstitucional pena de cadena perpetua. e. El rehn es mayor de 70 aos. El delito de extorsin se agrava cuando el agente, para lograr su objetivo, coge y mantiene de rehn a una persona mayor de 70 aos, sea mujer o varn. Se busca proteger la integridad fisica y afectiva de los ancianos, quienes son ms susceptibles a cualquier dao de su personalidad a consecuencia de sufrir un secuestro y pasar a la condicin de rehn. La Ley NQ 28760, de junio de 2006, previ que se configuraba la agravante del secuestro cuando la conducta del agente se diriga a una persona mayor de 65, sea esta mujer o varn. No obstante, sin mayor explicacin ni fundamento razonable, el legislador por el Decreto Legislativo 982, ha dispuesto que extorsin se agrava si el agraviado tiene una edad cronolgica mayor de 70 aos. Esto es, si el secuestro se produce en una persona de 69 aos de edad, la agravante no se configura. 5.3. Agravante por el actuar del agente

a. Se emplea crueldad contra el rehn Previsto en el inciso b del penltimo prrafo del tipo penal en hermenutica jurdica, se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo tiene al rehn hacindole sufrir en forma inexplicable e innecesaria para el logro de su objetivo. Consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona privada de su libertad ambulatoria, causndole un dolor fsico que es innecesario para lograr los objetivos que persigue el agente. En el secuestro con crueldad resulta indispensable la presencia de 'dos condiciones o presupuestos importantes que al final lo caracterizan. Primero, que el padecimiento, ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, quien acta con la intencin de hacer sufrir a la vctima. Caso contrario, si en un caso concreto se llega a verificar que la elevada crueldad sobre el sujeto pasivo fue sin intencin del agente, no se concreta la modalidad en sede. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la ventaja indebida que busca el agente; es decir, no es preciso ni imprescindible hacer padecer a la vctima para lograr el objetivo propuesto. Aqu, el agente hace sufrir a la vctima ya sea por el solo gusto de hacerla o con la finalidad de presionar al obligado que entregue pronto la ventaja peticionada, demostrando con ello ensaamiento e insensibilidad ante el dolor humano. El fundamento de la crueldad como modalidad de la extorsin se debe a la tendencia interna intensificada que posee el sujeto activo al momento de actuar. No solo le gua y motiva el querer privar de su libertad ambulatoria a la vctima para lograr una ventaja indebida, sino que tambin tiene el firme deseo de hacerle sufrir intensos dolores. b. El agente se vale de menores de edad La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan, en la comisin de la extorsin, a personas menores de 18 aos de edad. La participacin del menor incluso hasta puede ser con su voluntad, sin embargo, por el solo hecho de hacerla participar en el hecho punible de extorsin, los agentes sern sancionados por el delito de extorsin agravado. 5.4. Agravante por el concurso de agentes

a. Es cometido por dos o ms personas Regulado en el inciso b del quinto prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal Se constituye cuando la extorsin es cometida por dos o ms agentes o autores. Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello ha sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales, aun cuando no se ha logrado establecer su coherente interpretacin. Los sujetos que se dedican a extorsionar siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rpidamente las defensas que normalmente tienen las vctimas. En tales presupuestos radica el fundamento poltico criminal de la agravante. En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no, en la agravante, a los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores. En efecto, aqu existen dos posiciones marcadas. Unos consideran que los partcipes entran a la agravante, para que se concrete esta calificante, afirma Pea Cabrera (1588) sin mayor fundamento, es suficiente que los sujetos acten en calidad de partcipes. Igual postura asumen ngelesFrisancho-Rosas (1589) y Paredes Infanzn (1590). En tanto que nosotros sostenemos que solo se verifica la agravante cuando las dos o ms personas que participan en la extorsin lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta, teniendo el dominio del hecho, aportan en la comisin del delito. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumacin ya que merma, significativamente, la eficacia de las defensas de la vctima. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta extorsiva. Los agentes se reparten funciones o roles para llevar a buen trmino su empresa delictiva. Unos privaran de su libertad a la vctima, otros cuidaran al rehn, aquellos peticionaran la ventaja y estos harn efectiva la ventaja que se solicita, etc. Es irrelevante si los agentes actan como miembros de una organizacin criminal o simplemente se juntan para cometer determinada extorsin. Sea de una u otra manera, la agravante igual se configura. En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los fundamentos del Derecho penal peruano, la extorsin con el concurso de dos o ms

personas solo puede ser cometida por autores o coautores. Considerar que los cmplices o el inductor resultan incluidos en la agravante, implica negar el sistema de participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte General y, lo que es ms discutible, significara castigar al cmplice por ser tal y adems por ser coautor, hacindose una doble calificacin por un mismo hecho. Como ejemplo de esta modalidad agravada del delito de extorsin tenemos la Ejecutoria Suprema del 20 de noviembre de 1997, donde se esgrime "que, en el caso de autos, ha quedado acreditada la participacin de ms de dos personas, quienes han utilizado armas de fuego con la finalidad de privar de su libertad al agraviado y as obtener una ventaja econmica; que, en el caso del acusado Castro Palomares, su participacin ha quedado acreditada con [. .. ] de las que se desprende que sin bien el acusado, Castro Palomares, no particip en la fase ejecutiva del delito, ha planificado su realizacin as como tambin aport los elementos necesarios para su ejecucin, como son la informacin relacionada a los lugares que concurra el agraviado, as como un uniforme de polica y un bipper; [ ... ] que conforme se advierte de autos, la conducta del acusado Gerardo Gutirrez Manzanares, se halla descrito dentro de lo dispuesto por el artculo veintitrs del mismo cuerpo de leyes y no en la disposicin en que se apoya la sentencia materia del grado, pues el delito investigado rene los requisitos que configuran la coautoTa: a) decisin comn: entre los intervinientes ha existido decisin comn de realizar la extorsin, en la que cada uno ha realizado actos parciales que ha posibilitado una divisin del trabajo o distribucin de funciones orientado al logro exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual que ha realizado cada uno de los acusados, ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado el plan de ejecucin; c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada acusado ha desplegado un dominio parcial del acontecer, la circunstancia que da precisamente contenido real a la coautoria" (1591).

5.5. Agravante por el uso de armas a. Cuando el agente acta a mano armada

Se agrava el delito de extorsin cuando el sujeto activo, para conseguir su finalidad, hace uso de armas, las mismas que pueden ser un revlver, metralleta, arcos, ballestas, puales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. La agravante se configura aun cuando solo uno de los sujetos participantes hace uso del arma para vencer la resistencia u oposicin contraria de la vctima. El arma puede ser propia o impropia. Lo que interesa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidacin que ejerce sobre la vctima. La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no solo mejora la posicin del agente, sino que tambin, disminuye ostensiblemente los mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Segn la reaccin del agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecucin del delito de extorsin. Es suficiente el simple ensear, mostrar o blandir en gesto intimidante determinado objeto. No debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto para ejercer violencia sobre la vctima como para amenazada, pues ambos mecanismos configuran el delito en anlisis. El uso de un arma, en cualquiera de estos mecanismos configura la agravante. No cabe duda que su uso para violentar o amenazar tiene mayor poder de conviccin para vencer y reducir a la vctima que la simple violencia o amenaza. 5.6. Agravantes por el resultado a. Se causa lesiones leves a la vctima La agravante aparece cuando el agente con ocasin del secuestro extorsivo, ya sea con la finalidad de vencer la resistencia natural de la vctima o para lograr su finalidad, produce en el agraviado lesiones leves. Se entiende que las lesiones, paras ser catalogadas como tales, deben ser de la magnitud que establece en forma clara el artculo 122 del Cdigo Penal. Esta agravante, sin duda, es criticable debido que no reviste mayor relevancia (1592) ni magnitud como las dems circunstancias. Por ello la pena en esta agravante ser no menor de 30 aos; en cambio, si las lesiones producidas en el agraviado son graves, el responsable ser sancionado con cadena perpetua. b. Si el rehn sufre lesiones graves durante o a consecuencia del delito Establecido en el inciso 3 del ltimo prrafo del artCulo 200 del Cdigo Penal Se configura cuando, a consecuencia del delito de extorsin, se ocasiona perjuicio a la integridad fsica o mental del rehn. Se entiende por lesiones graves a aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artculo 121 del Cdigo

Penal; si por el contrario, las lesiones producidas al rehn son de la magnitud de los supuestos del artculo 122, la agravante no se configura. De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones producidas en la integridad fsica o mental del rehn pueden ser a ttulo de dolo o de culpa; esto es, el agente puede causadas directamente con la finalidad, por ejemplo, de conseguir de forma ms inmediata la ventaja indebida que busca con su accionar, o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se est al cuidado del rehn en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo. Con CarCa Cavero (1593) sostenemos que la no mencin de la previsibilidad del resultado en la agravante en hermenutica, de modo alguno, significa la utilizacin de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves a la integridad fisica o mental del rehn deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible. c. Si el rehn fallece a consecuencia del delito Aparece regulada en el inciso 3 del ltimo prrafo del numeral 200 del Cdigo Penal Se configura cuando la vctima del secuestro fallece o muere a consecuencia de la conducta desarrollada por el agente en busca de una ventaja indebida. La muerte del rehn puede producirse a ttulo de dolo o de culpa. Es decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la vctima, por ejemplo cuando el obligado se resiste a entregar la ventaja que los autores del hecho exigen o, en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del rehn con la finalidad de no ser identificados posteriormente. As mismo, la muerte del rehn puede producirse por un actuar negligente del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando est al cuidado del rehn en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige. Un ejemplo que grafica este ltimo supuesto lo constituye el hecho que los agentes dejan encerrado por varios das a su vctima en una habitacin donde existe una soguilla de yute, la cual es aprovechada por el rehn para ahorcarse en su desesperacin que le produce el encierro.

Igual que en la hiptesis anterior, el no hacerse mencin de la previsibilidad del resultado letal no significa la utilizacin de un sistema de responsabilidad objetiva, pues de todas maneras se exige que la muerte del rehn sea, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente. Las dos ltimas modalidades agravadas del delito de extorsin, tambin son sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua por disposicin de la Ley N 28760, de junio de 2006.

6.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta tpica objetiva y subjetivamente de extorsin ser antijurdica siempre y cuando no concurra alguna causa de justificacin regulada en el artculo 20 del Cdigo Penal. Incluso, del mismo contenido del tipo penal se advierte que, para estar ante una conducta de extorsin antijurdica, la ventaja exigida por el agente deber ser indebida; esto es, el agente no tendr derecho legtimo para exigirlo. Caso contrario, si se verifica que el agente tuvo derecho a esa ventaja que, por ejemplo, el obligado se resista a entregar, quiz estaremos ante una conducta tpica de extorsin pero no antijurdica. En el ejemplo propuesto no aparecer el delito de extorsin pero ello no significa que el actuar violento o amenazante sea impune, pues el agente ser sancionado de acuerdo al artculo 417 del Cdigo Penal, que regula la conducta punible conocida como "hacerse justicia por propia mano". En el caso que el agente haya privado de la libertad ambulatoria a una persona para exigir se le otorgue la ventaja que, de acuerdo a ley, le corresponde, su conducta ser atpica para el delito de extorsin, pero ser sancionado, de ser el caso, por el delito de secuestro previsto en el artculo 152 del Cdigo Penal.

7.

CULPABILIDAD

Una vez verificado que en la conducta tpica de extorsin no concurre alguna causa de justificacin, corresponder al operador jurdico verificar si el agente es

imputable, si al momento de cometer el delito pudo actuar de diferente manera, evitando de ese modo la comisin del delito y si, al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Si la respuesta es positiva a todas estas interrogantes, sin duda se atribuir aquella conducta al o a los agentes. En caso que se verifique que el agente no conoca o no pudo conocer que su conducta era antijurdica, es decir, contraria a derecho, al concurrir por ejemplo un error de prohibicin, la conducta tpica y antijurdica de extorsin no ser atribuible al agente.

8.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito de extorsin en su nivel bsico as como en su nivel agravado, se constituye en hecho punible complejo y de resultado. En tal sentido, nada se opone que el desarrollo de la conducta se quede en grado de tentativa. Es lugar comn en la doctrina peruana (1594) sostener que el delito se consuma o perfecciona en el momento que se materializa la entrega por parte de la vctima de la ventaja exigida por el agente. Hay consumacin cuando la vctima se desprende de su patrimonio u otorga cualquier otra ventaja a los actores, independientemente que estos entren en posesin de la ventaja o la disfruten. En otros trminos, el delito se consuma cuando la vctima otorga la ventaja obligada por el constreimiento de los medios empleados, sin importar o no ser necesario que aquella ventaja llegue a manos del o de los agentes. Nuestra Suprema Corte por la ejecutoria del 26 de mayo de 1999, sostiene que "para que se consume el delito de extorsin, es necesario que el o los agraviados hayan cumplido con todo o parte de la ventaja econmica indebida, esto es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio" (1595); en tanto que por Ejecutoria Suprema del 24 de enero de 2000, indica en forma pedaggica que el delito "se consuma cuando el sujeto pasivo cumple con entregar el beneficio econmico indebidamente solicitado, bastando su desprendimiento" (1596). Por lo dems, si llega a verificarse que el o los agentes han recibido la ventaja solicitada o incluso, dispuesto de lo recibido ilegalmente, estaremos ante un delito de extorsin agotado. Si el desarrollo de la conducta se quiebra o corta antes que la vctima directa o un tercero haga entrega de la ventaja indebida exigida por el o los agentes, estaremos

ante una tentativa mas no ante una conducta de extorsin consumada. Como ejemplo tenemos el hecho real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del 22 de noviembre de 2000, donde se expresa que "el encausado, a travs de una nota amenazadora con alusin a una agrupacin subversiva, requiri a los agraviados una suma de dinero, conforme es de verse en el manuscrito; que el resultado ilcito no tuvo lugar porque los agraviados se resistieron al pago, configurndose entonces el delito de extorsin en grado de tentativa, conforme a los artculos 16 y 200 del Cdigo Penal" (1597). En igual sentido se ha pronunciado la Sala Permanente en la ejecutoria del 7 de mayo de 2004, al considerar que "este delito qued en grado de tentativa, dado que la vctima no se desprendi de su patrimonio al no haber siquiera culminado las exigencias dinerarias" (1598). Sin embargo, en seguida y solo con el afn evidente de confundir a la Corte Suprema en la misma ejecutoria concluye: "siendo de aclarar que este delito no requiere, como en alguna ocasin se ha sostenido, que la vctima cumpla con entregar el dinero solicitado". En verdad, no podemos intuir en forma positiva qu mensaje pretendi dejar establecido la Corte Suprema.

9.

COAUTORA

Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecucin del hecho punible, en codo minio del hecho (dominio funcional del hecho). El artculo 23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora con la frase "los que lo cometen conjuntamente". La coautora exige la presencia de dos condiciones o requisitos: decisin comn y realizacin de la conducta prohibida en comn (divisin de trabajo o roles). Los sujetos deben tener la decisin comn de realizar el hecho punible y, sobre la base de tal decisin, contribuir con un aporte objetivo y signifi~ativo en su comisin o realizacin. El aporte objetivo se encuentra en una relacin de interdependencia funcional, asentada sobre el principio de la divisin del trabajo, es decir, que cada coautor complementa con su parte en el hecho las de los dems en la totalidad del delito, formndose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos (1599). El derecho vivo y actuante se ha pronunciado al respecto en el delito de extorsin. En afecto, en la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 2004, la Sala Penal

Permanente ha fundamentado que "en estas condiciones, todos los imputados tienen la calidad de coautores, pues el conjunto de su actuacin denota que planificaron y acordaron su comisin distribuyndose los aportes en base al principio de reparto funcional de roles, sea en los preparativos y en la orgnizacin del delito, en el acto de secuestracin, en la retencin del menor como rehn, y en el pedido de rescate, lo que significa que todos tuvieron un dominio sobre la realizacin del hecho descrito en el tipo penal; que as las cosas, se concret, de un lado, una coautora ejecutiva parcial pues se produjo un reparto de tareas ejecutivas, y de otro lado, como en el caso de Bardales Caballero, se produjo una coautora no ejecutiva, pues merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realizacin del delito, este ltimo no estuvo presente en el momento de su ejecucin, pero desde luego le corresponde un papel decisivo en la ideacin y organizacin del delito, en la determinacin de su planificacin y en la informacin para concretar y configurar el rescate" (1600). Con la modificatoria que se ha producido con el Decreto Legislativo N 982, de julio de 2007, de verificarse la coautora en el delito de extorsin, los responsables sern sancionados a ttulo de extorsin agravada toda vez que su conducta se subsume en el supuesto agravante previsto en el inciso "a" del quinto prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal. 10. PARTICIPACIN Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la participacin previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por participacin la cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realizacin de un hecho punible. El cmplice o partcipe se limita a favorecer en la realizacin de un. hecho ajeno, mientras que los partcipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia totalmente de las categoras de autora y coautora. Segn el grado de contribucin del cmplice, la participacin se divide en dos clases: Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribucin del partcipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera realizado el hecho punible. Como ya hemos sealado, si el cmplice ha entregado informacin relevante o ha proporcionado medios para la comisin de la extorsin, segn los supuestos regulados en el segundo prrafo del artculo 200, estaremos ante una complicidad primara. Tambin estaremos ante un supuesto de complicidad

primaria cuando por ejemplo, el partcipe conduce a la vctima con engaos a un paraje solitario en donde esperan otros que la tomarn como rehn para solicitar se les entregue una ventaja indebida. Aqu sin la intervencin de aquel, no hubiese sido posible la re tensin del rehn y por tanto los agentes no hubiesen logrado su objetivo de obtener una ventaja indebida, pues la vctima no hubiese llegado al lugar de los hechos. Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribucin del partcipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se produce cuando sin contar con tal contribucin el hecho delictivo se hubiera producido de todas maneras. Este supuesto de complicidad se configura cuando por ejemplo, el partcipe solo se limita a vigilar para que otro sin contratiempos, retenga a la vctima. Aqu la participacin es prescindible, pues incluso sin aquel se hubiese consumado el delito. Igual sucede en el supuesto en el cual una persona simplemente por encargo del agente, se limita a recoger el rescate del lugar donde previamente se acord. Otra forma de participacin es la instigacin prevista en el artculo 24 del Cdigo Penal. Se configura la instigacin cuando una persona dolosamente, determina a otra a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una persona influye, persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar que una tercera persona extorsione a la vctima. Es decir, el instigador es quien se limita a provocar en el autor la resolucin delictiva sin tener el dominio del hecho, circunstancia que lo distingue del coautor.

11.

DIFERENCIA

SUSTANCIAL

ENTRE

SECUESTRO

SECUESTRO

EXTORSIVO Un pronunciamiento de la Corte Suprema, sirve para graficar de forma puntual una diferencia sustancial entre el delito de secuestro y secuestro extorsivo que an no tienen claro ciertos operadores del sistema judicial. En efecto, en la ejecutoria del 7 de mayo de 2004 (1601), se sostiene que "el delito perpetrado es el de extorsin, en su modalidad de secuestro extorsivo, y no es de secuestro, toda vez que se mantuvo como rehn al menor hijo de la agraviada a fin de obligarla a otorgar un rescate; esto es, una ventaja econmica indebida para liberar al retenido, de suene que el sujeto pasivo del delito es el titular del patrimonio atacado, el secuestrado es el sujeto

pasivo de la accin que precisamente es la finalidad perseguida por el sujeto activo, lo que distingue secuestros de la extorsin en la modalidad de secuestro extorsivo, pues en este segundo supuesto la privacin de libertad es un medio para la exigencia de una ventaja econmica indebida, de un rescate, que es un caso especial de un propsito lucrativo genrico, lo que est ausente en el secuestro".

12. EL DELITO DE EXTORSIN ESPECIAL El legislador autor del Decreto Legislativo N 982, dejulio de 2007, ha criminalizado la conducta que denomino "extorsin especial" por la cual la mayora de ciudadanos estamos propensos ha cometerlo, toda vez que si los gobernantes no cumplen con sus promesas o si las instituciones pblicas no cumplen sus objetivos propuestos en beneficio del bien comn, es natural que los ciudadanos salgan a las calles a protestar y exigir el cumplimiento de lo prometido por los gobernantes o exigir que se cumplan los objetivos propuestos por las instituciones pblicas quienes, dicho sea de paso, se deben a los usuarios. Exigir que el gobernante cumpla sus promesas es un derecho que franquea el sistema democrtico de derecho, sistema poltico recogido en nuestra vigente Constitucin Poltica del Estado. Lo contrario es de un gobierno autoritario. En efecto, se configura el delito de extorsin especial, previsto en el tercer prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal, cuando el o los agentes, mediante violencia o amenaza, toman locales, obstaculizan vas de comunicacin, impiden el libre trnsito de la ciudadana o perturban el normal funcionamiento de los servicios pblicos o la ejecucin de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole. Primero, para que se configure el delito ser necesario determinar si la exigencia de algn beneficio o ventaja econmica es indebida. Y quin se encargar de sealar si las exigencias son debidas o indebidas? Aqu el parmetro no es slido y lesiona el principio penal de legalidad. No hay lex certa. De la estructura del tipo penal se advierte que se trata de un tipo penal abierto. Ello genera que todos los reclamos de los protestantes sean debidos y por tanto legtimos, en tanto que para los representantes del gobierno o de las instituciones pblicas, las exigencias de los protestantes sern indebidas y por tanto ilegtimas.

Segundo, la parte final del tercer prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal, no responde al menor anlisis y rompe todos los parmetros de un derecho penal mnimo y garantista, pues como, cajn de sastre, se prev que igual se configura el delito si la accin del agente tiene por objeto obtener de las autoridades "otra ventaja de cualquier otra ndole". Con esta forma de legislar se concluye que si la exigencia de los protestantes es debida y por tanto legtima, igual se configura el delito. Dems est decir con el profesor Caro Coria (1602), que es criticable la equiparacin de la extorsin con el despliegue de manifestaciones sociales como la toma de locales, obstaculizacin de vas de comunicacin, etc., supuestos ya tipificados en el Cdigo Penal como delitos de coaccin, daos, contra la seguridad pblica, etc. El supuesto delictivo que consideramos solo responde a una poltica criminal del Derecho penal del enemigo por tanto coyuntural, esto no merece mayor comentario y de lege ferenda debe suprimirse por ser, a todas luces, inconsti tucional.

13. EL DELITO DE EXTORSIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Otro desatino del legislador del Decreto Legislativo N 982, de julio de 2007, lo constituye la introduccin del cuarto prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal (16OS). En efecto, all se prev que si el funcionario pblico con poder de decisin o el que desempee cargo de confianza o de direccin que, contraviniendo lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per, participe en una huelga con el objeto de obtener para s o para terceros cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

14. PENALIDAD Si el caso est tipificado en el tipo bsico del artculo 200, el agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos. La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de extorsin, suministra informacin que haya conocido por razn o con

ocasin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito. En caso que los hechos se tipifiquen como extorsin especial, el agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos. Si el agente es funcionario pblico con impedimento, por el artCulo 42 de la Constitucin Poltica del Per, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. La pena ser no menor de 15 ni mayor de 25 aos si la violencia o amenaza es cometida a mano armada, participan dos o ms personas o el agente acta valindose de menores de edad. Si el agente para lograr su objetivo mantiene de rehn a una persona, la pena ser no menor de 20 ni mayor de 30 aos. Si se configura las agravantes previstas en el stimo prrafo, el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de 30 aos. Finalmente, de verificarse las agravantes del ltimo prrafo del artculo 200, la pena ser de cadena perpetua. En lo que respeta a la cadena perpetua, vase lo dicho sobre esta inconstitucional pena en el delito de secuestro (Vide Supra, pp. 462-463). Subcaptulo 2 Chantaje

1.

TIPO PENAL

Las conductas que en conjunto reciben el nomen iuris de chantaje tienen su origen, segn la doctrina, en Inglaterra, pas que en 1861 dict un BiUdonde se previ el caso de quien mediante una amenaza escrita, hecha para inspirar al destinatario el temor de verse acusado de un crimen, obtiene del extorsionado a valuable thing (Roy FREYRE) (1604). En nuestr<;l patria, su antecedente ms prximo es el artculo 250 del Cdigo Penal derogado. Actualmente, aquellas conductas aparecen debidamente tipificadas en el artculo 201 del Cdigo Penal en los trminos siguientes:

El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente o a un tercero con quien est estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a comprar su silencio, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar o determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a l o a un tercero con quien est estrechamente vinculado. Roy Freyre (1605), comentando el artculo 250 del Cdigo de 1924, define al chantaje como el acto de intimidar a una persona hacindole saber que est dispuesto a divulgar una hecho susceptible de causar perjuicio a ella o a un tercero con quien se encuentra estrechamente vinculada, con el propsito de decidirle que compre su silencio al precio de una indebida concesin patrimonial; en tanto que Pea Cabrera (1606) analizando el actuar Cdigo Penal sostena que el chantaje materialmente reside en hacer saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede peIjudicarlo personalmente o a un tercero con quien est estrechamente vinculado, tratando de determinarlo o lo determina a comprar su silencio al precio de un sacrificio pecuniario. Con Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1607), se advierte que el delito de chantaje gira en torno a la intimidacin de la que es objeto el sujeto pasivo, mediante la amenaza de la divulgacin de un hecho o conducta que pueda peIjudicar a l o a un tercero con quien est estrechamente vinculado. Es decir, se le anuncia al sujeto pasivo el propsito de causarle un mal, que en este caso est referido a la publicacin, denuncia o revelacin de un hecho o conducta, si no hace un desprendimiento patrimonial a favor del sujeto activo. La amenaza de divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta que pueda peljudicar a la vctima, trata de determinar o determina a esta a comprar el silencio del agente. Esto es, el sujeto activo solicita la entrega de un precio a cambio de no divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta perjudicial. Se entiende que si el

agente no recibe el beneficio patrimonial que ilegalmente solicita, se causar peIjuicio a la vctima con el actuar del agente. Segn la redaccin del tipo penal puede presentarse dos situaciones concretas: la primera, ocurre cuando el agente con el anuncio de un mal futuro trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio. Aqu el agente trata o intenta que la vctima compre su silencio. No se exige que la vctima entregue el beneficio patrimonial solicitado. Basta que el agente anuncie que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta en peIjuicio de la vctima si esta no le hace entrega de un beneficio patrimonial para estar ante un delito de chantaje consumado. Yla segunda situacin ocurre cuando efectivamente el agente determina o logra que la vctima le entregue un beneficio patrimonial indebido a cambio que no publique, denuncie o revele un hecho o conducta peIjudicial. La diferencia entre una y otra es evidente. En la primera el agente solo intenta o pretende que la vctima compre su silencio; en cambio, en la segunda el agente logra en forma efectiva que la vctima compre su silencio desprendindose de su patrimonio. El anuncio de un mal futuro, o simplemente la amenaza que hace el agente a su vctima se traduce en los verbos rectores del tipo como el publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta peIjudicial. Antes de entrar a explicar el contenido de aquellos verbos, nos parece trascendente dejar establecido que la amenaza como medio para lograr que la vctima compre el silencio del agente, requiere las condiciones generales de toda amenaza; es decir, la vctima debe creer que existe la firme posibilidad que se haga efectivo el mal que encierra la amenaza. El sujeto pasivo debe creer que con la entrega de lo exigido por el agente, se evitar el peIjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico, pero lo importante es que la vctima lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal; es decir, el anuncio de publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta peIjudicial o desfavorable al sujeto pasivo. Publicar es el acto de difundir por cualquier medio escrito u oral, un hecho o conducta que puede peIjudicar a la vctima o a un tercero estrechamente vinculado a ella. En cambio, denunciar significa que el sujeto activo se dispone a poner en conocimiento de la autoridad policial,judicial o fiscal un hecho o conducta peIjudicial para la vctima o un tercero vinculado a aquella. Finalmente, por revelar se entiende que el actor se dispone a poner al descubierto o de manifiesto un hecho o conducta

ignorado por los dems que de saberse puede causar peIjuicio a la vctima o a un tercero estrechamente vinculado a esta. El hecho o conducta que su publicacin, denuncia o revelacin pueda causar peIjuicio a la vctima, es posible que sea verdadero o falso. La verdad o falsedad del hecho o conducta es indiferente para configurar el chantaje. Basta que origine el temor en la vctima de ser peIjudicado y a consecuencia de tal temor, se pretenda o se compre el silencio del agente para estar ante el delito de chantaje. En tal sentido, Francois Clerc citado por Pea Cabrera (1608) afirma: poco importa que el hecho preciso sea verdadero o falso; yo soy igualmente culpable si amenazo a una persona con revelar una sentencia condenatoria que efectivamente ha sucedido o que jams se ha pronunciado condena alguna. Hecho es todo acontecimiento ocurrido en la realidad que al sujeto pasivo le interesa tener en secreto. El chantaje utilizando un hecho sera el caso que ocurre cuando el agente al haber descubierto que su vctima es hijo adoptivo, le solicita un beneficio patrimonial a cambio de no publicar o revelar tal situacin o tambin cuando sabiendo el agente que el hijo de su vctima es adoptado, solicita dinero a cambio de no revelar tal circunstancia. En tanto que conducta es toda cualidad o una forma de comportarse dentro de la comunidad que al sujeto pasivo le interesa mantener en reserva o secreto. Ocurre, por ejemplo cuando el agente descubre que su vctima tiene preferencias homosexuales y amenaza con publicarlo, o cuando, el agente sabe que la vctima ha sido sentenciada por el delito de estafa y le amenaza con publicarlo o revelarlo si no le hace entrega de determinada cantidad de dinero. De lo expuesto y de la forma como aparece redactado el tipo penal, el hecho punible de chantaje puede materializarse o concretarse en la realidad judicial mediante diversas conductas que por si solas configuran el delito. As tenemos: a. El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicado personalmente. b. El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est estrechamente vinculado.

c.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de

determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone denunciar ante las autoridades un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicado personalmente. d. El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est estrechamente vinculado. e. El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicado personalmente. f. El delito de chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est estrechamente vinculado. g. El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente. h. El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est estrechamente vinculado. l. El delito de chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente. J. El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est estrechamente vinculado. k. El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente. 1. El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que

se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est estrechamente vinculado. Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del delito de chantaje, el operador jurdico penal deber verificar si el actuar del agente est motivado o guiado a obligar al sujeto pasivo a comprar su silencio; es decir, es necesario que el agente tenga la intencin de sacar un provecho patrimonial con su conducta. Al hablar el tipo penal de "comprar su silencio" de la vctima, se entiende que esta debe pagar un precio ya sea en dinero o en especies al agente a fin de evitar la publicacin, denuncia o revelacin de un hecho o conducta perjudicial. Si la intencin o leit motiv del sujeto activo no es la de obligar que la vctima compre su silencio sino otra diferente, la figura penal de chantaje no aparece. 2.1. Bien jurdico protegido De la ubicacin dentro del Cdigo Penal y del contenido del tipo penal 201, se advierte que el bien juridico protegido lo constituye el patrimonio. Sin embargo, en segundo trmino, tambin se pretende proteger la libertad individual de las personas, bien juridico que de verificarse la conducta del chantaje se ver lesionada debido que la vctima se ve coaccionada mediante la amenaza o anuncio de un mal futuro a desprenderse de parte de su patrimonio para comprar el silencio del agente. 2.2. Sujeto activo Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona imputable; el tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condicin especial. 2.3. Sujeto pasivo Vctima, sujeto pasivo o persona contra la que est dirigida la conducta del agente para obligarle a comprar su silencio, tambin puede ser cualquier persona fisica. El tipo penal no exige alguna cualidad especial.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del tipo penal en hermenutica jurdica se desprende que el delito de chantaje es netamente doloso, no cabe la comisin culposa o imprudente. Esto

es, el agente acta con conocimiento y voluntad de hacer saber a su Vctima que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta peIjudicial para esta o un tercero estrechamente vinculada con ella, con el propsito especfico de determinarlo a comprar su silencio a cambio de una prestacin patrimonial indebida. Roy Freyre (1609), comentando el cdigo derogado ensea que el dolo en el delito de chantaje consiste tanto en la conciencia de que se hace saber a otro que se est dispuesto a hacer la divulgacin de un hecho potencialmente peIjudicial, como tambin en la voluntad de decidir al agraviado a que le compre su silencio. Aparte del dolo, tambin se exige un elemento subjetivo adicional denominado "nimo de lucro", es decir, la intencin de obtener un beneficio patrimonial que motiva o impulsa el accionar del agente. Si en la conducta desarrollada no hay intencin de obtener un beneficio patrimonial, el delito no se configura por falta de tipicidad subjetiva.

4.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta tpica etiquetada como chantaje ser antijurdica siempre y cuando no concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica la concurrencia de alguna de ellas como puede ser el consentimiento de la vctima o un estado de necesidad justificante, la conducta ser tpica pero no antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

La conducta tpica y antijurdica de chantaje ser atribuible personalmente a su autor, siempre que este sea imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufra de alteracin mental que le haga inimputable; que al momento de actuar haya tenido la posibilidad de actuar de acuerdo a ley y no cometer el chantaje y finalmente, se verificar si el agente al momento de actuar conoca que su accionar era antijurdico.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

La figura delictiva del chantaje se perfecciona o consuma con el solo anuncio del agente que se dispone a publicar, denunciar un hecho o conducta peIjudicial si la vctima no le compra su silencio. La frase "trata de determinarlo" sustenta el argumento expuesto. Aquella frase orienta al operador jurdico en tal sentido. Basta que el agente intente o trata de hacer que la vctima le compre su silencio para estar frente al chantaje consumado. Para la consumacin no interesa que la vctima se desprenda de su patrimonio ni que el agente reciba el beneficio patrimonial indebido. Es suficiente que se anuncie la divulgacin de un hecho o conducta peIjudicial. Siendo as,jurdico-penalmente no es posible que se presente la figura de la tentativa en el delito de chantaje. En el mismo sentido Roy Freyre (1610) ensea que no es necesario, para la plena co'nfiguracin delictiva, que el agraviado por temor a las consecuencias peIjudiciales, haya pagado el precio del silencio referido en el texto comentado. En verdad, ni siquiera es indispensable que el sujeto pasivo se haya sentido constreido a tomar la decisin de comprar el silencio. Basta para el perfeccionamiento, segn nuestra ley, con que el actor tratare de determinar a que su mutismo le fuera comprado por la vctima, sea que lo consiga o no. En forma parecida Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1611).

7.

PENALIDAD

El agente del delito de chantaje ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y unido a ella, ser merecedor a la pena limitativa de derechos consistente en ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa. CAPTULO VIII USURPACiN

SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Modalidades de usurpacin. 3.1. El inciso primero del artculo 202 del C.P. 3.2. El inciso segundo del artculo 202 del C.P. 3.3. El inciso tercero del artculo 202 del C.P. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumacin. 9. La usurpacin: delito instantneo o permanente. 10. Penalidad. Sub captulo 2: Usurpacin de aguas. 1 Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 3 produccin o venta de productos dainos para consumo de animales. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados. 2.2. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos. 2.3. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados. 2.4. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificadas. 2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos. 2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados. 2.7. Bien jurdico protegido. 2.8. Sujeto activo. 2.9. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Tipo bsico

l.

TIPO PENAL

El delito de usurpacin tiene s antecedente legislativo en el artculo 257 del Cdigo Penal de 1924. La autonoma de la figura delictiva encuentra su explicacin en la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae la accin del o los agentes; es decir, sobre los bienes inmuebles. Es tcnicamente inapropiado y materialmente imposible hablar de "sustraccin de un inmueble". El derecho penal a creado la figura de la usurpacin que se configura cuando el agente haciendo uso de la

violencia, amenaza, engao o abuso de confianza despoja, destruye linderos o turba la posesin pacfica que tiene su vctima sobre un bien inmueble. En nuestra normativa jurdica, las conductas que reunidas conforman el hecho punible denominado "usurpacin", aparece redactado en el artculo 202 del Cdigo Penal del modo que sigue: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos: 1. 2. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble destruye o altera los El que, por violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro, linderos del mismo. total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble.

4.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer trmino, la principal diferencia entre el delito de usurpacin con las dems figuras delictivas que atacan tambin el patrimonio conformado por los bienes con valoracin econmica de las personas, radica en que la usurpacin ataca la posesin o propiedad sobre los bienes de naturaleza inmueble. Es decir, solo aquellos bienes que tienen la calidad de inmuebles son susceptibles de ser usurpados. Jurdicamente es imposible usurpar un bien mueble. Al explicar el delito del hurto hemos dejado establecido que recurriendo al diccionario de la real Academia de la lengua castellana, encontramos que bien es toda cosa til y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos". En suma, se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas. Teniendo claro qu significa "bien", ahora corresponder determinar qu se entiende por "bien inmueble", Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado en forma obligatoria en las Facultades de Derecho de las principales Universidades del pas, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles

radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien inmueble constituir todo bien con existencia real y con valor patrimonial para las personas que no pueden ser transportados de un lugar a otro; no son movibles. Pueden ser de naturaleza pblica o privada. En consecuencia, para nuestro derecho penal se utiliza el concepto de bien inmueble en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin restringida, pues no utiliza como base para conceptuar bien inmueble al elemento "no transportabilidad o inamovilidad". As por ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885 del C.C. se indica que las naves y aeronaves son bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes fcilmente transportables. Sin embargo, como indica Fernando de Trazegnies Granda (1612), tal clasificacin no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distincin entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho romano. Si pensamos que la preocupacin fundamental del legislador -contina el citado autor- a sido la seguridad de las transferencias y garantas, nada tiene de extrao que las naves y aeronaves -aunque son transportables par excllencrr- sean tratadas igual que los predios porque son bienes que pueden ser dados en garanta sin necesidad de una entrega fsica ya que, como pueden ser registrados y considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente la clasificacin efectuada es buena. As se ha pronunciado la doctrina nacional: la ley penal solo se refiere a aquellos bienes que por su naturaleza o por accesin fsica, son considerados inmuebles; de tal modo que ser inmueble, a los fines de la usurpacin, toda cosa que no sea susceptible de transportarse de un lugar a otro, por estar efectivamente quieta, firme y [tia en un determinado sitio (1613). Posicin diferente asume el Vocal Supremo Javier Villa Stein (1614), al sostener que se debe considerar bienes inmuebles los que as los seala el derecho civil peruano.

2.1. Bien jurdico protegido

El inters fundamental que el Estado pretende proteger con la tipificacin de los comportamientos delictivos de usurpacin lo constituye el patrimonio de las personas, ms especficamente el pacfico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbacin en el ejercicio de la posesin o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este ltimo caso, siempre implica que la vctima est en posesin del inmueble. Si no hay posesin o simple tenencia comprobada objetivamente no hay delito de usurpacin. Para la jurisprudencia tal circunstancia aparece claro, as tenemos los siguientes precedentes jurisprudenciales: ''En el delito de usurpacin, el bien jurdico protegido es la posesin, mas no la propiedad, la cual debe dilucidarse en la va correspondiente" (1615). ''El delito de usurpacin no solo protege el dominio que se ejerce sobre el inmueble sino propiamente el ejercicio de facultades que tiene su origen en derechos reales que se ejercen sobre l, requiriendo adems, de parte del sujeto activo una especial intencin de despojar al sujeto pasivo de la posesin del bien por alguno de los modos sealados en la descripcin tpica del artculo 202 del Cdigo Penal" (1616). "Para la configuracin del delito de usurpacin se requiere que el sujeto agraviado haya ejercido posesin del bien Y que al momento del evento haya sido despojado por el agente infractor mediante el uso de la violencia, el engao o el abuso de confianza; que en el caso de autos no se han dado tales presupuestos y, por ende tampoco ha ejercitado acto posesorio alguno sobre el inmueble submateria, a tenor de su propia versin de la agraviada ya glosada, adems se ha establecido durante la secuela del proceso que los inculpados ingresaron al local comercial al haber sido dejado abandonado y con el fin de salvaguardar sus bienes patrimoniales" (1617). Sentencia que fue confirmada por la Sala Penal de la Corte Superior de Huaraz, por resolucin del 2 de diciembre de 1997 en los siguientes trminos: "que el tipo exige para su concrecin como medios para el despojo el empleo de "violencia, amenaza, engao o abuso de confianza ': es as que est acreditado que al mes de julio de mil novecientos noventa y seis, en que supuestamente se verific la accin delictiva, Clotilde Castillo Dueas no detentaba la posesin fsica o tenencia del bien inmueble

submateria, por lo que no ha sido destinataria de los medios sealados por la ley, para ser excluida o desplazada de posesin que no detentaba" (1618). "es esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el agraviado toda vez. que el bien jurdico protegido es la situacin de goce de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real" (1619). El derecho de propiedad tambin se protege con la figura delictiva de usurpacin, pero con la condicin que aquel derecho real vaya acompaado o unido al derecho de posesin. Esto es, el propietario debe estar a la vez, en posesin mediata o inmediata sobre su inmueble. Si ello no es as, el simple derecho de propiedad no aparece protegido con la tipificacin del delito de usurpacin, debiendo el perjudicado recurrir a la va extrapenal y hacer prevalecer su derecho. 2.2. Sujeto activo Agente o sujeto activo de las conductas delictivas etiquetadas con el nomen iuris de usurpacin, puede ser cualquier persona, incluso el verdadero propietario del bien inmueble en el supuesto que haya entregado la posesin de su inmueble a un tercero y despus haciendo uso de los medios tpicos de usurpacin despoja o perturba el tranquilo disfrute de aquel tercero sobre el inmueble. 2.3. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo de la accin delictiva de usurpacin puede ser cualquier persona con la nica condicin que al momento de la ejecucin del delito, est gozando de la posesin mediata o inmediata o tenencia del inmueble o en su caso, gozando del ejercicio normal de un derecho real, lo cual implica necesariamente posesin o tenencia sobre el inmueble. Es posible que sujeto pasivo pueda ser una persona jurdica.

3.

MODALIDADES DE USURPACIN

3.1. El inciso primero del artculo 202 del C.P. Aqu se recoge dos conductas que se diferencian por los medios empleados por el agente con la finalidad de aduearse, apropiarse, quedarse o adjudicarse el total o

parte de un inmueble vecino. Si bien para alterar o destruir los linderos, el agente puede hacer uso de la fuerza, esta no debe efectuarse contra las personas, caso contrario, se configura el delito previsto en el inciso 2 del artculo 202 del C.P.: a. Destruir los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente con la firme intencin de apropiarse, aduearse o adjudicarse del todo o parte de un inmueble, destruye sus linderos. Esto es, el autor o actor con la finalidad de lograr su objetivo cual es adjudicarse, apoderarse o quedarse con todo o parte de un inmueble, destruye, aniquila, demuele, rompe o derriba la marcacin o seal que sirve de lindero. La figura delictiva es susceptible de ser cometida tan solo por el agente que tiene la posesin de un inmueble vecino o colindante del inmueble invadido de la vctima. El agente colindante con la intencin de aduearse del inmueble vecino destruye las seales que conforman el lindero o lmite del terreno. Pea Cabrera (1620) citando a los argentinos Nez, Soler y Fontn Balestra, ensea que el sujeto activo requiere la calidad especial de vecino. Pareciera que la ley contradice esta afirmacin al consignar la frase "el que ... ", denotando generalidad; sin embargo, no es as, porque en el caso especfico, al referirse a "linderos", lgicamente, se est dirigiendo a quienes de una u otra manera son poseedores o tenedores de un inmueble, por consiguiente, vecinos o colindantes del bien inmediato al suyo; de no ser as, quien destruye los signos exteriores de limitacin, sin contar con las facultades posesorias sobre el bien "favorecido", no podr apoderarse del todo o parte del bien usurpado, o lo que es lo mismo, no podr prolongar la posesin de un predio que no posee. Recordemos que la sola remocin de signos exteriores, sin el nimo de apropiarse, nos ubicara frente al delito de daos. b. Alterar los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte Este comportamiento delictivo se configura cuando el agente o autor con la firme intencin de apropiarse, aduearse o atribuirse el total o parte de un inmueble, altera, cambia, modifica, desplaza o mueve de su lugar, las seales o marcas que le sirven de lindero.

Igual que la conducta anterior, esta solo se realiza o perfecciona por un autor que tiene un inmueble colindante con el de la vctima. El lindero son las seales naturales o artificiales, pero siempre de carcter material, cuya finalidad es servir de demarcacin permanente a los lmites de un predio. Pueden ser: cercos de piedras o de adobes, alambrados, mojones, estacas, rboles, etc. No interesa si estos objetos materiales estn ubicados en forma continua o discontinua, siempre que cumplan su objetivo demarcatorio (1621). Como la accin del agente de destruir o alterar est dirigida al lindero o lmite del inmueble, hay quienes sostienen que el objeto material de aquellos delitos es el lindero; sin embargo, la destruccin o alteracin del lindero solo es un medio para atacar el verdadero objeto material del delito cual es el inmueble vecino. En suma, para estar ante el supuesto delictivo de destruccin o alteracin de linderos debe acreditarse en forma especfica y concreta tales linderos, caso contrario, si no hay instrumento idneo que origine su deslinde, o la particin o divisin o individualice los terrenos que corresponden tanto al sujeto activo como al agraviado, el delito de usurpacin no aparece, debiendo en su caso el perjudicado, recurrir a la va extrapenal a ventilar su mejor derecho (1622).

3.2. El inciso segundo del artculo 202 del C.P. El inciso dos del artculo 202 del Cdigo Penal regula una sola conducta por la accin misma del agente, pero varias conductas que se diferencian por los medios empleados por el agente para lograr su objetivo cual es, despojar a la vctima total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. Antes de describir el modo de evidenciar las diferentes formas de despojar a otro del todo o parte de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real, consideramos necesario explicar que se entiende por despojo, posesin, tenencia y ejercicio de un derecho real. a. Despojar

Este trmino en la redaccin del tipo penal tiene la condicin de verbo rector de la conducta punible. Se le entiende como la accin por la cual el agente despoja, quita, arrebata, desposee o usurpa el inmueble o el ejercicio de un derecho real del sujeto pasivo. Nuestra doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas. Una pone el acento en la idea de desposesin y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la posesin, tenencia o ejercicio de un derecho real (162S); otro sector, vincula el concepto al disfrute de un derecho, luego despojo significa la supresin o privacin del goce al titular de un bien inmueble (1624). Desde ambas conceptualizaciones, la posesin ilcita resulta ser la consecuencia del despojo. De ello, podemos inferir que la realizacin del despojo genera una situacin de afectacin del derecho de posesin o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el tiempo (1625). El despojo puede concretizarse en la realidad ya sea que el autor o agente invada el inmueble, se mantenga en el inmueble en contra de la voluntad del legtimo poseedor o tenedor o ya sea, expulsando del inmueble al legtimo poseedor o tenedor. El despojo puede ser sobre la totalidad del inmueble perteneciente al sujeto pasivo o parte de l. Al referirse el tipo penal que el despojo puede ser de una parte del inmueble, se entiende que habr usurpacin as se despoje a la vctima unos cuantos centmetros de su inmueble. En el desempeo de nuestra labor como representante del Ministerio Pblico he tenido oportunidad de ser testigo de excepcin de largos y voluminosos procesos, donde el objeto del delito instruido ha sido un borde de un camino o un canal de regado, es decir, unos pocos centmetros de ancho y otros no muchos de largo. En este tipo de juicios es ms costoso el proceso que el valor mismo del inmueble usurpado. "Lo que se persigue y sanciona en la comisin del delito de usurpacin, no es la propiedad, sino el despojo de la posesin en forma violenta o con la utilizacin del engao o la astucia o el que altera linderos o los destruye o tambin el que turbe la posesin, presupuestos a que se refiere el artculo doscientos dos del Cdigo Penal vigente" (1626). b. Posesin

Para entender lo que significa posesin para nuestro sistema jurdico no queda otra alternativa que recurrir al artCulo 896 del Cdigo Civil. Aqu se prev que "la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad". Es decir, por la posesin las personas gozan de hecho de uno o ms atributos inherentes al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble. Al poseedor siempre se le presume propietario del bien en tanto no se le demuestre lo contrario (artculo 912 del C.c.). En otros trminos, con el recordado Pea Cabrera (1627) podemos concluir que la posesin viene a ser el despliegue de algunas de las facultades del derecho de propiedad, en mrito al poder de hecho que se tiene sobre el inmueble, estndole restringido solo la facultad de disposicin que s la tiene el propietario aun cuando se le presuma como tal mientras no se le pruebe lo contrario. Aqu, cabe reiterar el principio que el derecho penal constituye el ltimo recurso (ltima ratio) del que se vale el poder estatal para proteger ciertos bienes jurdicos considerados condiciones fundamentales de la vida en sociedad. Esta proteccin, sin embargo, no es in discriminada, es decir, un mismo bien jurdico no se protege contra todas las conductas o formas de lesin, sino que, el sistema selecciona ciertas conductas de ataque que estima especialmente peligrosas, tipficndolas como delito. Este es el caso de la posesin, la misma que no se protege penalmente de todas las formas de conductas lesivas, si no tan solo de algunas de ellas. As, conforme al inciso 2 del artculo 202 del C.P. solo se protege la posesin cuando la conducta que la lesiona o pone en peligro ocurre por violencia, amenaza, engao o abuso de confianza. De no concurrir alguno de estos elementos tpicos, la proteccin a la posesin debe buscarse en Va distinta a la penal. La posesin puede ser inmediata o directa y me di ata o indirecta. Ser inmediata cuando el poseedor se encuentre en posesin directa del inmueble, en tanto que ser mediata cuando el poseedor no este en directa posesin del inmueble sino que lo tenga al cuidado de un tercero (servidor de la posesin) u ocupando otro lugar, constantemente realice actos de disposicin sobre aquel. Ambos tipos de posesin pueden ser afectados por el delito de usurpacin. El precedente jurisprudencial del 15 de diciembre de 1998, da cuenta de un caso real por el cual se lesion la posesin mediata de un inmueble: "que en el caso de

autos, ha quedado debidamente acredito que si bien la agraviada no domiciliaba en el bien sublitis, si vena ejerciendo la posesin de dicho inmueble a travs de actos de disposicin, constituido por todas las construcciones efectuadas en el mismo, por orden suya, constatadas en la inspeccin ocular realizada por el juzgado... no pudiendo alegar el encausado que desconoca este hecho, pues conforme es de verse del escrito de peticin de garantas que efecta este ante la Prefectura de Lima, con fecha ... , el da en que decide tomar posesin del bien sublitis, esto es -segn sus propios trminos- ... , encontr a la agraviada en el mismo, abriendo zanjas para realizar construcciones; siendo as, est debidamente acreditado el proceder doloso del encausado, quien pese a las negativas de aquella, 'quien llam a la polica y a Serenazgo de la Molina' das despus tom la posesin de dicho lote" (1628). c. Tenencia Para saber que se entiende por tenencia o simple detentacin en nuestro sistema jurdico, igual como ocurre con la posesin, debemos recurrir al artculo 897 del Cdigo Civil donde se regula que "no es poseedor quien, encontrndose en dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de este y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas". Es decir, por la tenencia, una persona tiene el ejercicio efectivo de uno a ms atributos del derecho de propiedad sobre un inmueble, sin podrsele presumir como propietaria, pues ella ya reconoce tal condicin en otra persona. Al interpretar el artculo glosado, la doctrina Civil se refiere a la figura del servidor de la posesin, la misma que es una situacin posesoria a la que sirve y con la que se relaciona sin llegar a encarnarla. Su posicin jurdica no es la de un poseedor inferior -como ocurre con la frmula de la posesin mediata o inmediata-, sino la de un detentador que, no siendo poseedor, no es exclusiva o absolutamente un extrao a la posesin. Como dice HERNNDEZ GIL, falta en el servidor un poder decisorio que corresponde al poseedor (I629l. En definitiva, el tenedor es un simple servidor de la posesin, pues tal como lo establece taxativamente el artculo 912 del Cc., no se le puede presumir como propietario debido que aquel reconoce el derecho de posesin o propiedad en otra persona. All radica la principal diferencia entre posesin y tenencia para nuestro

sistema jurdico aun cuando en doctrina la polmica entre los seguidores de los alemanes Savigni y Jhering es inagotable. Como ejemplo de tenencia, podemos citar la situacin que surge a consecuencia de una relacin laboral entre el propietario y la persona que cuida el inmueble denominado comnmente "guardin". Aqu el guardin, quien tiene la posesin directa del inmueble es un simple tenedor, pues de acuerdo a la relacin laboral, este reconoce a su contratante como propietario y poseedor mediato del inmueble. La posesin queda por entero en el propietario que ostenta una posicin de autoridad respecto del servidor, que es un subordinado o dependiente. d. Ejercicio de un derecho real El despojo puede producirse o materializarse cuando la vctima est en pleno ejercicio, prctica o ejecucin de un derecho real surgido a consecuencia de la ley o de un contrato. Los derechos reales, aparte de la posesin, que pueden afectarse con el delito de usurpacin por despojo son la propiedad, el usufructo, uso, habitacin, servidumbre, hipoteca, etc. Todos los derechos reales podrn ser lesionados con el delito de usurpacin siempre y cuando aquellos derechos estn unidos con el de posesin, caso contrario el ilcito penal no aparece. Es condicin sine qua non del delito que el sleto pasivo est en pleno y efectivo ejercicio o disfrute de algn derecho real. Es decir, por ejemplo, el propietario debe a la vez estar en posesin inmediata o mediata del bien inmueble, caso contrario, si se verifica que el propietario no estaba en posesin de su inmueble, sino que lo tena por decir, en abandono, es jurdicamente hablando, imposible que se configure el delito de usurpacin. En tal caso, el propietario deber recurrir a las normas civiles para recuperar o reivindicar su propiedad. El derecho Penal nada tiene que hacer ni decir en tal supuesto. En tal orientacin, comete delito de usurpacin aquel propietario que despoja violentamente a su inquilino del inmueble de su propiedad, por falta de pago de la merced conductiva. Es ms, en este supuesto, se presenta un concurso ideal entre el delito de usurpacin y delito hacerse justicia por propia mano, situacin que se resolver recurriendo al artculo 48 del c.P. y al principio de aplicacin de la ley penal denominado absorcin (l6~O).

Teniendo claro los conceptos precedentes, podemos ahora explicar cada una de las conductas recogidas en el inciso 2 del artculo 202 del C.P. e. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real haciendo uso de la violencia El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o fuerza fsica, despoja al sujeto pasivo de la posesin o tenencia del total o una parte de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. La violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, est representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima para arrebatarle o despojarle su inmueble. Consiste en una energa fsica ejercida por el autor sobre la vctima. El autor o agente recurre al despliegue de una energa fsica para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la vctima. f Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real por medio de amenaza Este supuesto delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la amenaza a intimidacin, logra despojar a la vctima de la posesin o tenencia total o parcial de su inmueble o del ejercicio de un derecho real. La amenaza consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para la vctima, cuya finalidad es intimidarlo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz. La intimidacin es una violencia psicolgica. Su instrumento no es el despliegue de una energa fsica sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. El mal a sufrirse de inmediato o mediatamente, puede constituirse en el dao de algn inters de la vctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. Para evaluar y analizar el delito de usurpacin, se tendr en cuenta el problema de la causalidad entre la accin intimidante y el acto de despojo, la constitucin y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo ser necesario verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto. El juzgador no debe hacer otra cosa sino determinar si la vctima tuvo serios motivos

para convencerse que solo su aceptacin de salir del inmueble, evitara el dao anunciado y temido. La gravedad de la amenaza debe medirse por la capacidad de influir en la decisin de la vctima de manera importante. El anlisis tendr que hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta. g. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real por engao Este comportamiento delictivo se configura cuando el autor o agente por medio del engao, logra despojar total o parcialmente, a la vctima de la posesin, tenencia de su inmueble o del ejercicio de un derecho real. Se define al engao como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una o varias personas. El engao viene a ser el despliegue de actos verbales o ejecutivos de falso cariz, destinados a conseguir la entrega del inmueble, privando de esta manera de la posesin o tenencia al sujeto pasivo. El engao puede no ser un ardid, bastando que sea una simple mentira de la cual se vale el agente para inducir a error a la vctima y despojarlo de todo o parte de su inmueble (1631). h. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real abusando de la confianza Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente, abusando de la confianza otorgada por la Vctima le despoja del total o parte de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. Por abuso de confianza se entiende el mal uso que hace el agente de la confianza que ha depositado la vctima en su persona. O mejor, el agente logra en principio ganarse la confianza y buena fe de la Vctima, para luego traicionarlo y despojarlo de la posesin o tenencia de un inmueble. Roy Freyre (1632), ensea en forma pedaggica que la vctima resulta, as, despojada de la posesin del inmueble por no haber tomado las precauciones contra un malhechor que aparentaba merecer fe. Para graficar con un caso real esta modalidad delictiva tenemos la Resolucin Superior del 11 de mayo de 1998. Aqu se argumenta: "que la forma como adquiri este derecho real fue por la confianza que deposit en su persona la agraviada quien le brindo alojamiento en dicho inmueble mientras laborada como albail y hasta que pudiera conseguir un lugar donde vivir, que tal circunstancia es plenamente reconocida por el acusado; que siendo as, el sentenciado ha procedido a trastornar el ttulo por el cual le fue entregada la posesin del bien inmueble toda vez que lo posey para efectuar reparaciones en l siendo que actualmente pretende erigido ilegtimamente como un bien sujeto a garanta real en su favor,

siendo irrelevante para la configuracin del tipo y la reprochabilidad de su conducta los mviles que alega con el nico afn de enervar su responsabilidad Penal" (1m). Por otro lado, el acto de abuso de confianza debe ser preciso y concreto, caso contrario, el delito no se evidencia, tal como da cuenta el precedente jurisprudencial emitido por la Sala Mixta de la Provincia de Caman-Arequipa, el 30 de diciembre de 1998: "Conforme denuncia fiscal que corre a fojas catorce, se atribuye a Ana Simeona Retamozo Rubio, con abuso de confianza, haber despojado a Telmo Simen Cceres Falcn, el predio rstico Ninaspata, ubicado en el distrito de San Jos de Ushua... Que en la denuncia no se especifica en que consiste dicho abuso de confianza, privndose de contenido el objeto de instruccin misma, al ignorarse qu conducta realiz la procesada (as, por ejemplo, haber sido dejada al cuidado del bien para, aprovechando esa coyuntura, asumir la posesin, no dejando ingresar al poseedor anterior); que conforme a la preventiva del propio agraviado ... entre ambos no habra mediado ningn tipo de confianza, al punto que, no obstante ser esposos, declara no tener amistad, ni enemistad ni parentesco alguno con la procesada, de lo cual se infiere que no pudo existir abuso de confianza; a mayor abundamiento, siempre considerando la preventiva del agraviado, los hechos habran ocurrido sin mediar ninguna de las modalidades de conducta que prev el Cdigo Penal para la comisin de este ilcito, pues la procesada simplemente habra ingresado y cultivado en el predio sin haber utilizado para ello violencia, o amenazado a alguien, engaado o abusado de la confianza de quien en ese momento se encontraba en posesin del referido inmueble (1634).

3.3. El inciso tercero del artculo 202 del C.P. Este inciso prescribe una conducta por la accin misma del agente, pero dos modalidades que se diferencian por los medios empleados por aquel para lograr su finalidad ltima cual es perturbar, turbar o alterar la pacfica posesin de un inmueble. Antes de explicar el contenido de las dos modalidades, es necesario determinar el contenido real de lo que significa "perturbacin de la posesin". Se entiende por perturbacin de la posesin, todo acto ejecutivo material realizado por el agente con la finalidad o intencin de alterar o turbar la pacfica posesin que

tiene la Vctima sobre un bien inmueble. Aparece el delito si se perturba la posesin de un inmueble ms no la simple tenencia. Siendo as, de verificarse que en un caso concreto la turbacin es a la pacfica tenencia de un inmueble, no hay delito pues la conducta es atpica para nuestro sistema penal. Es comn en la doctrina nacional considerar a la turbacin de posesin como la realizacin de actos materiales que, sin despojar al poseedor, interrumpen o alteran el pacfico uso y goce de la posesin de un inmueble. La accin del agente reside en restringir el ejercicio pleno de la posesin, pero sin interesarle su despojo u ocupacin total o parcial del inmueble (16~5). Sin embargo, es posible que en la realidad se verifique que el agente por medio de actos de turbacin pretenda conseguir al final el despojo total o parcial del inmueble. Si se verifica este ltimo supuesto, es posible que estemos ante un caso de tentativa del delito de usurpacin en la modalidad prevista en el inciso segundo del artculo 202 del Cdigo Penal. a. Turbar la posesin de un inmueble haciendo uso de la violencia La modalidad delictiva aparece cuando el agente haciendo uso de la violencia o fuerza fisica sobre su vctima le turba o altera la posesin pacfica que tiene sobre un inmueble. El agente solo busca estorbar la posesin pacfica de un inmueble por parte de su poseedor. b. Turbar la posesin de un inmueble utilizando la amenaza El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la amenaza o intimidacin en contra de la vctima, perturba o altera la pacfica posesin de su inmueble. Con Pea Cabrera (1636) debemos dejar establecido que las simples molestias al poseedor o la privacin de ciertas comodidades sern insuficientes para materializar el delito. Los actos ms claros de turbacin de la posesin son los que coactan derechos del poseedor, tales como cortar los cables de energa elctrica o cortar caos de agua potable para evitar que la vctima reciba aquellos recursos, etc. Las resoluciones Superiores del 14 de julio y 28 de diciembre de 1998, sirven pa;-a evidenciar que el derecho vivo y actuante sabe percibir cundo estamos ante estos supuestos. En aquellas resoluciones se argumenta "que, tal como se seala en el

inciso tercero del artculo doscientos dos del Cdigo Penal, para la configuracin del delito de usurpacin en su modalidad de turbacin de la posesin, se exige que el agente, realice actos materiales, que sin despojar al poseedor, suponen una limitacin de la pacifica posesin de un inmueble, siendo los medios para realizar la turbacin la violencia o amenaza" (1637).

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Segn la redaccin del tipo penal 202, y tal como sucede con todos los delitos que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico patrimonio, las modalidades de usurpacin son de comisin netamente dolosa. No cabe la comisin culposa o imprudente. Si por ejemplo, se altera o destruye los linderos del inmueble colindante y por negligencia o desconocimiento se sobre pasa al terreno vecino, el delito de usurpacin no aparece. En este supuesto, a lo ms se verificar si los daos ocasionados daos. En el supuesto previsto en el inciso 1 del artCulo 202 del C.P. el agente acta con conciencia y voluntad de alterar o destruir los linderos de un inmueble con la intencin de apoderarse de todo o parte de aqul. En este supue oto aparte del dolo debe verificarse otro elemento subjetivo adicional como es el animus de apropiarse, esto es, la intencin de adjudicars o aduearse total o parcialmente del inmueble vecino. Si tal intencin no se evidencia en el ac.tuar del agente, la conducta tpica de usurpacin en la modalidad de alteracin o destruccin de linderos no aparece. En el segundo supuesto el agente acta con conciencia y voluntad de hacer uso de la violencia, amenaza, engao o abuso de confianza para lograr el despojo de su inmueble a la vctima. En cambi0, en el supuesto de perturbacin, el agente acta con conciencia y voluntad de realizar actos de violencia o amenaza que perturben la pacfica posesin que el sujeto pasivo tiene sobre el inmueble, siempre y cuando no haya intencin de lograr el despojo del inmucble. Si se verifica que la real intencin del agente es la de lograr el despojo del inmueble y solo se qued en actos perturbatorios, estaremos ante una tentativa del delito de usurpacin en su modalidad de despojo. al lindero sobrepasan en su valor econmico las cuatro remuneraciones mnimas vitales, en cuyo caso se atribuir a su autor el delito de

En suma "si bien es cierto que el elemento objetivo del delito de usurpacin se cumple con la materializacin del despojo o perturbacin de la posesin, tambIn lo es que, adicionado a ello, debe darse el elemento subjetivo del tipo que se encuentra en la concirncia y voluntad de despojar {/ otro de la posesin; en tal sentido. para consu mar el df'!ito de usurpacin, es preciso que la ocupacin -en sentido estricto- sea material y efectiva, y que desde el ptimer momento se realice con el pmpsito de mantenerse en el inmueble usurpado, con el goce de los benificios del poseedor, siendo irrelevante el lapso que dure tal situacin de ofensa al bienju'rdicn" (1638).

5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado que en determinado comportamiento concurren todos los elementos objetivo y subjetivos exigibles, corresponder al operador jurdico verificar si concurre alguna causa de justlfi acin que haga permisiva aquella conducta o en u caso, descartar tal posibilidad. En un hecho tpico de usurpacin en su modalidad de despojo, puede concurrir la causa de justificacin denominada "obrar en el cjercicio legtimo de un derecho", prevista en d inso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal. En efecto, si determinada persona haciendo uso de la amenaza, cnga( o abuso de confianza recobra su inmu ble que le ha sido desposedo sin intervalo de tiempo, habr actuado en el ejercicio legumo de un derecho que le otorga el artCulo 920 del Cdigo Civil. En tal supuesto habr tipicidad pero no ser una conducta antijurdica. Tambin puede presentarse la justificante de obrar con el consentimiento del sujeto pasivo regulado en el inciso 10 del artCulo 20 del C.P. '"Si se ha acreditado que el procesado estuvo ocupando con anterioridad parte del inmueble en forma pacifica y con el consentimien to de la agraviada, no concurren los elementos del delito de usurpacin" (1639). En igual sentido, puede conCurr!f la causa de just,ificacin prevista en el inciso 9 del articulo 20 del C.P., esto es "orar 'por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercido de sus funciones. "Al advertirse que los hechos se produjeron por disposicin de lo resuelto por el rgano jurisdiccional competente, que estableci el desalojo del inmueble, llevado a cabo por el asistente

judicial con apoyo de la fuerza pblica, los mismos TlO tienen la calidad de antijurdicos al estar amparados en resolucin judicial" (1640).

6.

CULPABILIDAD

Aqu es factible que se presenten supuestos de error de prohibicin; esto es, que el sujeto activo de la conducta tpica y antijurdica al momento de actuar por error desconozca la antijuridicidad de su conducta, como sera el caso que el agente altera los linderos del predio vecino en la creencia errnea que su propiedad le alcanza unos metros ms o cuando el sujeto activo, propietario, haciendo uso del engao despoja del inmueble a su arrendatario en la creencia errnea que tiene derecho a actuar de ese modo para recuperar la posesin de su inmueble ante la negativa a retirarse de aquel.

7.

TENTATIVA

Las conductas tpicas previstas en los incisos primero y segundo del artculo 202 del C.P. es posible que se queden en el grado de tentativa. Habr tentativa, por ejemplo, cuando el agente con la firme intencin de despojar del inmueble al sujeto pasivo, haciendo uso de la violencia o la amenaza, realiza actos perturbatorios de la posesin, no logrando an el despojo por intervencin de la autoridad competente o, cuando el agente con la intencin de apropiarse de parte de un predio vecino comienza o est destruyendo los linderos, sin embargo, por intervencin oportuna de la autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el lindero. Como precedente judicial de tentativa de usurpacin cabe citarse la Resolucin Superior del 16 de junio de 2000, en la cual se esgrime que "se imputa a los encausados haber participado en el evento ocurrido el da 17 de junio del ao mil novecientos noventa y siete, oportunidad en la cual habran pretendido desalojar a los agraviados de la posesin que ejerca sobre el inmueble ... , causando daos materiales en el mismo; que, los vestigios de actos violentos que fueron hallados durante la constatacin policial efectuada el da nueve de junio del citado ao, conforme se detalla a fojas ... , evidencian que dichos actos de violencia tuvieron como finalidad despojarlos de la posesin del citado predio, sin lograr el resultado

objetivo perseguido, lo cual permite colegir que respecto al delito de usurpacin, no nos encontramos antes el delito consumado, sino frente a actos que indican el comienzo en la ejecucin del mismo" (1641). En cambio, el ltimo supuesto tpico de perturbacin de la posesin no admite la tentativa.

8.

CONSUMACIN

El supuesto previsto en el inciso primero del artculo 202 del C.P., se consuma con la total destruccin o alteracin de los linderos que delimita el predio que se pretende adjudicar el sujeto activo. Para perfeccionarse el delito no se requiere que el agente realmente logre apropiarse o aduearse de todo o parte de un inmueble. Basta que se acredite que el agente destruy o alter los linderos con la firme intencin de hacerse dueo del predio vecino. El delito llega a su consumacin con la destruccin o alteracin de los linderos del predio, sin necesidad que el apoderamiento perseguido haya sido logrado por el agente (1642). Los supuestos delictivos previstos en el inciso segundo del artculo 202, se consuman o perfeccionan al momento que se logra el real despojo total o parcial de la posesin, tenencia o el ejercicio de un derecho real de un inmueble al sujeto pasivo. El despojo tiene que ser en forma directa al real y actual posesionario del inmueble. Si no hay posesin o simple tenencia sobre el inmueble, no habr despojo con connotacin del delito de usurpacin. "El delito de usurpacin en la modalidad de despojo se consuma cuando el autor arrebata la posesin de un inmueble a la persona del agraviado utilizando para tal fin medios violentos, amenazas, engao o abuso de confianza, debiendo ser ellos suficientes y eficaces a fin de distorsionar la propia voluntad del sujeto pasivo" (1643). En caso que haya despojo, por ejemplo del derecho de propiedad sin que el propietario haya estado en actual posesin mediata o inmediata del inmueble, el

delito en hermenutica jurdica no aparece. Presentndose en tal supuesto un conflicto que debe ventilarse en la va extrapenal. Para mejor entender lo expuesto, el derecho vivo y actuante da cuenta de un hecho concreto y real por Resolucin Superior del 21 de diciembre de 1998, en la cual se afirma "que, conforme se aprecia de la copia certificada que obra a fojas seis, de la constatacin efectuada por efectivos policiales de la Delegacin Policial, dicho inmueble se encontraba completamente vaco, el da doce de febrero de mil novecientos noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaracin preventiva de la agraviada, obran te a fajas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido inmueble, este se encontraba habitado por la familia Shimabukuro, y luego lo mantuvo desocupado; ... Que, por consiguiente, no se a acreditado fehacientemente que los acusados hayan utilizado violencia o amenaza para obtener la posesin del inmueble materia de litis, as mismo, tampoco se ha corroborado que se haya producido despojo alguno" (1644) o Los supuestos previstos en el inciso 3 del artculo 202 del C.P. se consuman en el mismo momento que se da inicio a los actos perturbatorios de la pacfica posesin que goza el sujeto pasivo de la conducta prohibida. Igual posicin expone ngeles Gonzles y otros (1645) cuando concluye que el delito se consuma con la realizacin del acto perturbatorio, a travs de la violencia o amenaza, restringiendo o limitando, de este modo, la pacfica posesin.

9.

LA USURPACIN: DELITO INSTANTNEO O PERMANENTE

Bien sabemos que en doctrina por la forma de consumacin de los delitos de resultado, se distinguen entre permanentes e instantneos. Es decir, existen delitos de consumacin inmediata o instantnea (por ejemplo, homicidio, lesiones, estafa) y otros de consumacin permanente (por ejemplo, el secuestro, omisin de asistencia familiar, pertenecer a asociacin ilcita para delinquir, etc.). Los primeros se caracterizan por ser de forma inmediata la realizacin total del delito; en cambio los delitos permanentes se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo. En este ltimo se mantiene en el tiempo la situacin antijurdica creada por el sujeto, lo cual permite sostener la realizacin permanente del injusto (1646).

Teniendo en cuenta que por el delito de usurpacin el agente se mantiene en posesin ilcita de un inmueble, creando una afectacin a la lcita posesin que tena el sujeto pasivo antes del despojo, afectacin que se mantiene en el tiempo, a dado origen que en doctrina por largo tiempo se haya discutido vivamente y en forma nada pacfica, si el delito de usurpacin es de naturaleza permanente o instantnea. Tal discusin origin jurisprudencia contradictoria en casos parecidos; factor que ha contribuido sin lugar a dudas a deslegitimar la justicia penal ante el comn de los ciudadanos. Pues segn se considere a la usurpacin como delito permanente o instantneo tendr efectos trascendentes y totalmente diferentes en la realidad respecto de la participacin, concurso de delitos, actualidad de las causa" de justificacin y sobre todo, en los plazos de prescripcin. En efecto, en cuanto a los trminos de la prescripcin tenemos que si se considera delito permanente, el tiempo de la prescripcin de la accin penal recin comenzar a operar desde el momento que el agente devuelva la posesin del inmueble a la vctima, pues con tal acto cesa la permanencia (inciso 4 del artculo 82 del C.P.). En tanto que si se con idera delito instantneo, el plazo de prescripcin comi nza a p 'rar d de el momento que se logra el despojo de la posesin, pues con ello se con urna el delit (inciso 2 del numeral 82 del C.P.). En consecuencia, si para un sector de operadores jurdicos constituye delito permanente y para otro, constituye delito instantneo, sin duda, se emitir resoluciones judiciales contradictorias en casos parecidos que el sentido comn aconseja debieran tener tambin resolucionesjudiciales parecidas. En la doctrina peruana, Pea Cabrera (1647) basndose en las ideas del espaol Quintero Olivares sostiene que la usurpacin como todo delito permanente supone la produccin de una ofensa al bien jurdico que se mantiene en el tiempo -generando una especie de "estado antijurdico"- hasta tanto el slyeto activo decida su cesacin o se ve compelido a ella. El estado consumativo se prolonga en el tiempo mientras dure la situacin de ofensa al bien jurdico. Igual posicin tenan Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano en su manual de la edicin de 1994(1648) '0 obstante, en la edicin de 1997 su posicin e difexente. En cambio, el sector mayoritario al cual nos adherimos, basados en el pensamiento del argentino Sebastin Soler, considera que se trata de un delito instantneo, pues el estado de desposesin creado por la realizacin del delito no puede ser imputado como consumacin, sino como un efecto de este. En otros trminos, ahora Bramont-

Axias Torres/Garda Cantizano (1649) ensean que se trata de un delito instantneo en la medida que la accin de despqjo representa ya por s misma la lesin del bien jurdico, mientras que la posible posesin posterior del bien que mantenga el slyeto activo constituir un simple acto de agotamiento del delito. Esta ltima tendencia tiene perfecta aplicacin para nuestro sistema jurdico, toda vez que en la redaccin del inciso 2 del artculo 202 del c.P. ellegislador nacional ha puesto nfasis en el acto mismo del despojo, no importando para efectos de la consumacin que la desposesin se mantenga en el tiempo. Desde esta perspectiva, tenemos que el tipo penal del delito de usurpacin se realiza con el despqjo mediante actos de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza. E. ta realizacin trae como conseruencia la situacin de de 'Po esin del inmueble para el titular del derecho. La posesin ilcita del nuevo ocupant no e compxcndida como despojo, sino como una nueva relacin de di fntte del inmueble po edo. ObjeLivamente el de pqjo se materializa en un solo momento mediante los actos tpios de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza; es decir, el despojo se da en un instante no es de realizacin permanente; lo que si se produce es una siituacin de desposecion que 'C manlIcn en el tiempo: se crea un estado dI tinto al dlltCnOl al despojo. En suma, el despqjo cn mismo s produce en un , 010 momento, no se manLiene en el ticmpo (1650). Esta posicin, ha calado en la jurisprudencia nacional. al punto que la Suprema Corte en Sala Plena, ha eml tido la :igl1ente jurisprudencia vinculante u obligatoria: '"El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo suficiente para su consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho real ". La ponencia que sustent la aprobacin de la citadajuri prudencia normativa, correspondi al seor Vocal Supremo, Hugo Sivina Hurtado, quien sostuvo que los delitos permanentes, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo con el delito de secuestro previsto en el artculo ciento cincuenta y dos del Cdigo Penal en el que se mantiene en el tiempo la situacin antijurdica ("privacin de la libertad") creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania Jescheck y en Espaa Mir Puig, la caracterstica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilcitas que se mantienen en el tiempo pero que no se comprenden en dicha categora, es que el mantenimiento del estado antijurdico de

cierta duracin creado por la accin punible depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situacin antijurdica. Situacin que no se presenta en la usurpacin que se consuma inmediatamente de producido el despojo (1651). Sin duda estajurisprudencia normativa tiene su antecedente ms cercano en el acuerdo producido en el Pleno Jurisdiccional realizado en noviembre de 1998 en la ciudad de 1ca, en el cual 50 Vocales Superiores integrantes de Salas Especializada en lo Penal con la presencia de algunos Vocales Supremos, acordaron "por mayora menos nueve votos, que el delito de usurpacin debe ser reputado instantneo de efectos permanentes" (1652). No obstante, mucho antes la Suprema Corte se pronunci en tal sentido, como nos dan cuenta las siguientes ejecutorias Supremas: "Tanto el delito de usurpacin como el de abuso de autoridad son de comisin instantnea" (1655). "Que, para establecer si el mismo es instantneo o permanente, es menester recurrir en principio a la descripcin que hace la ley penal tanto en el Cdigo Penal abrogado como en el vigente, observndose que su caracterstica esencial es el despojo de la posesin o tenencia de un bien inmueble; que siendo as es fcil colegir que el momento consumativo se perfecciona en el acto de despojo y la ulterior posesin ilcita constituye efecto del mismo" (1654). "El delito de usurpacin es de carcter instantneo con efecto permanente, por lo que el trmino de prescripcin de la accin penal se computa a partir de la fecha de la comisin del ilcito penal" (1655). "El delito de usurpacin es de comisin instantnea, el mismo que se materializa en el momento de la posesin" (1656). En suma, para nuestro sistema jurdico, y sobre todo para efectos jurisprudenciales, el delito de usurpacin es de comisin instantnea. El precedente antes indicado as lo tiene establecido.

10. PENALIDAD

El agente de cualquiera de las modalidades delictivas analizadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Subcaptulo 2 Usurpacin de aguas

TIPO PENAL

Las figuras delictivas que en conjunto se les denomina usurpacin de aguas tienen su antecedente legislativo en el numeral 258 del cdigo derogado; actualmente aparecen redactadas en el tipo penal 203 del Cdigo Penal en los trminos siguientes: El que, con el fin de obtener para sr o para otro un provecho mclto con perjuicio de tercero, desvra el curso de las aguas pblicas o privadas, impide que corran por su cause o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, ser reprimido con pena priva tlva de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En la construccin del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso de tres verbos rectores: desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para concluir que el tipo penal recoge tres conductas punibles. Aparece la primera conducta ilcita penal, cuando el agente o s~eto activo con la intencin de obtener un provecho indebido para s o para un tercero desva, aparta o separa el curso de las aguas pblicas o privadas en perjuicio del sujeto pasivo. El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el agente o sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido para s o para un tercero, impide, obstruye u obstaculiza que las aguas pblicas o privadas corran por su cause natural o artificial y lleguen a su destino, causando de ese modo un petjuicio al sujeto pasivo. Aqu el agua debe ser coniente o fluida de manera que

el agente haciendo uso de los medios necesatios para detenerla, represando por ejemplo, le impide el recorrido del cauce normal que debe seguir. En tanto que el tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho econmico ilcito para s o para un tercero, hace uso o utiliza las aguas pblicas o ptivadas, en una cantidad mayor de la debida, causando de esa forma un petjuicio al sl~eto pasivo. No les falta razn a Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1657) al enseiiar que presupuesto de esta hiptesis delictiva es que el sl~eto activo tenga derecho a utilizar o disponer de una determinada cantidad de agua. El comportamiento se configura cuando se emplea una cantidad mayor a la establecida o estipulada, sabiendo o conociendo el agente que no le asiste derecho para hacer tal uso. El tipo penal, no hac mencin de algn medio comisivo que pueda utilizar el suj to activo para p rfeccionar el delito. El medio qu se utilice o empie pued ser cualquiera. El agent puede hac r u o de la violencia, la amenaza, el abuso de confianza . im lcmente actuar sin hacer u o de algn tipo m di d comi in. Por otro lado, el sujeto material del delito. mlas. gu, s pblica o el uso pblico y las agua privada o cuyo derecho de u o pertenece a un particulal. E importante dejar establecido que pala el si tema jurdico nacional, el aglla es un bien inmueble. En forma concreta y taxativa el inciso 2 del artculo 885 del Cdigo Civil prescribe que el mar, los lagos, los ros, los manantiale , las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales son bienes inmuebles. De ah que se hable de usurpacin de aguas. Otro elemento objetivo que debe evidenciarse en los comportamientos antes descritos, lo constituye el hecho que el agente debe actuar con la intencin u objetivo de obtener un provecho patlimonial indehido o ilcito para lIS propios intereses o en inters de un tercero con el cual lgicamente se encuentra estrechamente vinculado o en su caso, debe tener algn tipo de trato. No es necesario que el agente logre su objetivo patrimonial, basta que lo haya intentado para perfeccionarse cualquiera de las conductas analizadas. Tambin elemento objetivo de las conductas punibles de usurpacin de agua lo constituye el perjuicio al sujeto pasivo que debe ocasionar el comportamiento del agente. Se entiende que el peljuicio debe ser estimable econmicamente. Por la

forma de redaccin del tipo penal, se concluye que se trata de conductas de mera actividad por lo que no es necesario que se llegue a causar realmente o de modo efectivo el peljuicio al agraviado, basta que el actuar de desviar, impedir o utilizar en una cantidad mayor a la debida por parte del agente tenga aquella finalidad. As mismo, debe evidenciarse que el actuar del agente es ilegal, ilcita o indebida; es decir, al agente no le debe asistir derecho alguno que le faculte o le facilite desviar, impedir o usar el agua en una cantidad mayor a la prevista o establecida.

2.1. Bien jurdico protegido El tipo penal 203 del Cdigo Penal pretende proteger o tutelar el bien jurdico denominado patrimonio de las personas, ms especficamente el valor patrimonial que tienen para las personas las aguas ya sean pblicas o privadas. 2.2. Sujeto activo Autor, agente o sutieto activo de lo. omportamientos delictivo analizados puede ser ualquicr p rsona; el tipo penal no exige alguna cualidad o condicin especial en 1 a nt'. 2.3. Sujeto pasivo El perjudicado con la accin del agente tambin puede ser cualquier persona, pudiendo ser natural o jurdica. Aqu debe precisarse que si el objeto del delito son las aguas privadas. el sujeto pasivo ser una persona natural o jurdica particular; en cambio si el objeto de la conducta punible son las aguas pblicas los agraviados sern el Estado y los particulares perjudicados.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito netamente doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por negligencia o culpa. Es decir, el agente o autor acta con conocimiento y voluntad de realizar las

acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una cantidad mayor a la debida con la finalidad de causar peIjuicio al sujeto pasivo. No obstante, tambin del contenido del tipo penal se advierte que aparte del dolo, se exige en el actuar del agente otro elemento subjetivo adicional como es el "animus lucrandi ': esto es, el sujeto activo debe actuar con la firme intencin de procurarse un provecho econmico para s o para un tercero. Si el animus de lucro no aparece en la conducta del agente, el delito no se configura.

4. ANTIJURIDICIDAD Es posible que en determinada conducta concurra alguna causa de justificacin que haga permisiva o lcito el comportamiento del sujeto activo. Es . posible por ejemplo, que concurra el consentimiento del particular que tenga derecho al uso del agua.

5. CULPABILIDAD En este nivel del delito es posible que el agente al momento de desarrollar su conducta, desconozca o ignore la antijuridicidad de su conducta, o en su caso, tenga una falsa representacin de la licitud de su comportamiento. Es posible que el autor acte en la creencia errnea que es lcito su comportamiento. Por ejemplo. el agente puede estar utilizando una cantidad de agua mayor a la debida en la creencia errnea que le corresponde, o en la creencia errada que tiene derecho a usar el agua en tal volumen.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIN De la construccin del tipo penal se evidencia que los tres comportamientos delictivos analizados se perfeccionan o consuman en el mismo momento que el agente realiza las acciones de desviar el curso de las aguas, impedir su recorrido normal o utilizar el agua en un volumen mayor al que le corresponde, todos con la intencin de peIjudicar a terceros. No es necesario que se logre realmente causar peIjuicio a la vctima. Basta que ello sea la finalidad que orienta o gua al sujeto

activo al momento de realizar cualquiera de aquellas conductas para estar ante un delito consumando (1658). Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa. Ocurrir por ejemplo cuando el agente es sorprendido en el instante que realiza trabajos con la finalidad de desviar el curso de las aguas para conducirlo a sus predios y de esa forma obtener provecho econmico indebido. En esa lnea de hermenutica jurdica, no compartimos criterio con Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1659) cuando sostienen que "el delito se consuma con el perjuicio causado, bien por el desvo del curso de las aguas, al impedir que corran por su cause, o con la utilizacin de las aguas en una cantidad mayor a la debida". En esta lgica de ver las cosas, necesariamente debe concluirse que la tentativa tendr lugar en tanto no se produzca el perjuicio; interpretacin insostenible en nuestro sistema jurdico.

7.

PENALIDAD

El autor del delito de usurpacin de aguas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Subcaptulo 3 Usurpacin agravada

1.

TIPO PENAL

Las circunstancias que agravan el delito de usurpacin, aparecen redactadas en el tipo penal 204 del citado Corpus Iuns Penale del modo que sigue: La pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos cuando: 1. 2. La usurpacin se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro Intervienen dos o ms personas. instrumento o sustancia peligrosos.

3. 4.

El inmueble est reservado para fines habitacionales. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios pblicos o de

comunidades campesinas o nativas. 2. HERMENUTICA JURDICA

En primer trmino, el cdigo derogado de 1924 no regulaba estas circunstancias agravantes. Es una novedad del Cdigo de 1991. Las agravantes tienen su fundamento lgico en la mayor peligrosidad que significa para la vctima los medios utilizados por el agente al momento de perpetrar la usurpacin, pues la mayor de las veces aparte del bien jurdico patrimonio, atacan o lesionan otros bienes jurdicos fundamentales para la pacfica convivencia en sociedad. Las agravante s se agrupan atendiendo a los medios empleados, al nmero de autores y por la calidad del inmueble objeto del delito. 2.1. Agravantes por los medios empleados El inciso primero del artculo 204 del C.P., prev que el agente ser merecedor de mayor pena, cuando para perpetrar la usurpacin emplee o utilice arma de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa. Esta agravante se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa al momento de perpetrar la usurpacin del inmueble de la vctima. Arma es todo instrumento fsico que cumple en la realidad una funcin de ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen armas para efectos de la agravante el arma de fuego (revlver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, e te. ), arma blanca (cuchillo, verduguillo, navajas, sables, serruchos, e te. ) y arma contundente (martillos, combas, piedras, madera, fierro, ete.). La sola circunstancia de portar el arma a la vista de la vctima al momento de cometer la usurpacin, configura la agravante. Si en un caso concreto se verifica que el autor portaba el arma pero nunca lo vio su vctima, la usurpacin ocurrida no se encuadrar en la agravante. Para efectos de la agravante y aplicarlo a un hecho concreto, no resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo se port a vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos supuestos el agente demuestra mayor peligrosidad y atemoriza a su vctima de tal forma que no opone

resistencia a la accin del agente. Tal disquisicin solo ser importante para el juzgador al momento de graduar la pena que impondr al agente al final del proceso. La Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 da cuenta de un hecho real calificado como usurpacin agravada: "Los hechos consistentes en ingresar al domicilio de los agraviados, sacar violentamente a sus ocupantes, llevarse consigo especies, para luego colocar un candado a la puerta; as como ingresar al domicilio de los agraviados portando piedras, palos, cuchillo)' armas de juego, ocasionando daos materiales, constItuyen os delitos e usurpacion agravada... . 2.2. Agravantes por el nmero de agentes El inciso 2 del artculo 204 del C.P. en anli is dispone que la conducta es objeto de mayor reprochabilidad y por tanto, el agente es merecedor de mayor sancin penal cuando en la conducta de usurpacin actan dos o ms personas. Se entiende que deben actuar en calidad de coautores, es decir, personas que al momento de la usurpacin tengan el dominio del hecho. Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que se dedican a usurpar inmuebles siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rpidamente las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus inmuebles; en tales presupuestos radica el fundamento poltico criminal de la agravante. En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resueIto el hecho de considerar o no a los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en esta agravante. En efecto aqu, existen dos vertientes o posiciones. Unos considet:an que los partcipes entran a la agravante. Para que se concrete esta calificante afirma Pea Cabrera (1661), es suficiente que, igual como ocurren con el hurto y el robo, se realice por dos o ms personas en calidad de partcipes (1662). En tanto que la otra posicin que asumimos afirma que solo aparece la agravante cuando las dos o ms personas que participan en la usurpacin lo hacen en calidad

de coautores. Es decir cuando todos teniendo el dominio del hecho o las riendas del acontecer, aportan en su comisin segn su rol que le corresponde para llevar a buen trmino su empresa Cl1minal. de dos o ms personas solo puede ser efectuada por autores o coautores. Considerar que los cmplices o el inductor resultan incluidos en la agravante implica negar el sistema de participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte General y, lo que es ms peligroso, implica castigar al cmplice por ser tal y adems por coautor, lo que significa hacer una doble incriminacin por un mismo hecho. Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el delito. Incluso el acuerdo puede connotar permanencia en la comisin de este tipo de delitos.

2.3. Agravantes por la calidad del inmueble Los incisos 3 y 4 del artculo 204 del Cdigo Penal, recoge las agravantes que se configuran cuando el inmueble objeto del delito est reservado para fines habitacionales, o se trata de inmuebles pertenecientes al Estado, los mismos que de acuerdo al artculo 73 de la Constitucin Poltica son inalienables e imprescriptibles, o se trata de inmuebles destinados a servicios pblicos como, por ejemplo, para funcionar el programa del vaso de leche del sector o son inmuebles pertenecientes a las comunidades campesinas o nativas, los mismos que segn interpretacin del numeral 89 de la Constitucin su propiedad es imprescriptible, salvo que estn abandonadas, caso en el cual pasan al Estado.

3.

PENALIDAD

El o los agentes del delito de usurpacin agravada, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos segn sea el caso concreto ventilado. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su

consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la vctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de la usurpacin. No antes ni despus. y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora. En estt1cta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los fundamentos del derecho penal peruano, la usurpacin con el concurso CAPTULO IX DAOS

SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Comportamientos delictivos. 2.2. Objeto del delito de daos. 2.3. Bien total o parcialmente ajeno. 2.4. Valor del bien mueble o inmueble. 2.5. Bien jurdico protegido. 2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 2: Agravantes del delito de daos. 1. Tipo penal. 2. Hermenuticajurdica. 2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes. 2.2. Agravantes por los medios empleados. 3. Penalidad. Subcaptulo 3: Produccin o venta de productos dainos para consumo de animales. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1 Tipo bsico

l.

TIPO PENAL

El antecedente legislativo nacional ms reciente lo constituye el artculo 259 del Cdigo Penal derogado. En aquel cuerpo de leyes como en el actual el legislador ha hecho uso de tres verbos rectores o principales para la construccin del tipo penal. Es lgico pensar que los tres verbos hacen alusin a tres actos o conductas que en conjunto reciben la denominacin de daos a la propiedad. En esa lnea, actualmente las figuras delictivas de daos aparecen tipificadas en el artculo 205 del Cdigo Penal en los siguientes trminos: El que daa, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se advierte o evidencia que el delito de daos a la propiedad se configura hasta por tres formas o modalidades. Ello tiene que ver con el tipo de accin que realice el agente para lograr su objetivo.

2.1. Comportamientos delictivos: a. La primera modalidad se presenta cuando el agente dolosamente daa,

menoscaba, estropea o deteriora un bien mueble o inmueble que total o parcialmente corresponde a otra persona quien por tal circunstancia se convierte en sujeto pasivo de la accin. En otros trminos, daar consiste en disminuir el valor patrimonial de un bien mueble o inmueble comprometiendo fundamentalmente el aspecto corporal o material con que esta construido o hecho. Con su accin, el autor o agente no busca destruir ni inutilizar el bien, lo nico que busca es deteriorarlo para que no siga cumpliendo su finalidad normal y natural. Busca mermar su normal funcionamiento que le esta asignado. Por ejemplo, busca disminuir la produccin si a una parte de un sembro de maz, el agente dolosamente le prende fuego. O tambin se presenta cuando el agente con dolo quiebra las astas de uno de los toros que hace la yunta que el agraviado utiliza para realizar trabajos de agricultura, etc.

b.

La segunda forma se presenta cuando el agente dolosamente destruye,

arruina, demuele, elimina o deshace un bien mueble o inmueble que total o parcialmente pertenece a otra persona, es decir, es ajeno. Por destruir se entiende el acto de hacer desaparecer el valor patrimonial de un bien mueble o inmueble, afectando tanto el aspecto matelial como su funcin que tiene normalmente. El sujeto activo, con su accin no solo busca deteriorar o inutilizar el bien ya sea mueble o inmueble, sino lo que quiere el agente es desaparecer o eliminar el bien. El objetivo del autor es destruir o eliminar el bien. Siguiendo con los ejemplos anteriores, se presentar este supuesto delictivo cuando el agente prenda fuego a todo el sembro de maz de modo que el agraviado, esa temporada, no tenga cosecha del preciado alimento de los Incas. O, cuando el agente en lugar de solo quebrar las astas de la yunta de toros, les da muerte. c. Finalmente, la tercera modalidad se presenta cuando el agente dolosamente

inutiliza, inhabilita, imposibilita o invalida un bien mueble o inmueble que total o parcialmente pertenece a otro persona. En otras palabras, inutilizar consiste en provocar la prdida de la capacidad del bien para ejercer la funcin normal que le compete, sin que haya lesin en el aspecto material. Aqu el autor o agente no busca daar ni destruir el bien mueble o inmueble, lo que busca es inutilizarlo o inhabilitarlo para que no siga cumpliendo con su funcin que normalmente desempea (166S). Por ejemplo, se configura esta modalidad delictiva cuando el agente con dolo quiebra las astas de los toros que forman la yunta que el agraviado utiliza para realizar trabajos de agricultura. Aqu, la no tener los semovientes sus astas, quedan imposibilitados para seguir siendo tiles para la agricultura, perjudicando de ese modo a su dueo. Es comn en la doctrina afirmar que el delito de daos a la propiedad se materializa por accin o por omisin. Hay omisin cuando por ejemplo, se deja morir a los animales de hambre.

2.2. Objeto del delito de daos El objeto material del delito de daos puede ser tanto un bien mueble como un inmueble. En este aspecto se diferencia con los delitos de hurto o robo que solo

puede ser cometido sobre bienes muebles. Para entender los conceptos de bien mueble o inmueble, remitimos al lector a las pginas anteriores donde hemos analizado la clasificacin de los bienes. Aqu es importante poner en evidencia que antes de la promulgacin de la Ley N2 27309 del 17 de julio de 2000, era posible subsumir al delito de daos las conductas de aquellos usuarios que carentes de autorizacin ingresaban a un sistema informtico e intencionalmente alteraban, daaban o destruan archivos o banco de datos (1664). No obstante, actualmente con aquella ley tenemos el artculo 207-B del Cdigo Penal que tipifica en forma independiente el delito de daos informticos.

2.3. Bien total o parcialmente ajeno Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin en la doctrina nacional. Se entiende por bien ajeno a todo aquel que no nos pertenece y que por el contrario, pertenece a otra persona. En otros trminos, resulta ajeno el bien mueble o inmueble, si este no le pertenece al sujeto activo y mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de daos; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y la res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueo alguno, y por tanto, el acto de daar, destruir o inutilizarlos no lesionan patrimonio alguno. En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o agente del delito, daa, destruye o inutiliza un bien mueble o inmueble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. En este supuesto, es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de daos, resulta necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llega a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, el delito no aparece. Es posible que el agente destruya, dae o altere un bien en la creencia errnea que le pertenece cuando en la realidad el propietario es otra persona. Aqu estaremos

ante un error de tipo que ser resuelto de acuerdo a lo previsto en el artculo 14 del C.P.

2.4. Valor del bien mueble o inmueble Hemos expuesto que los bienes para tener relevancia penal deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados econmicamente en la interrelacin social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar daos sobre bienes de mnimo e insignificante valor econmico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento tpico del delito de daos, el mismo que se convierte en un lmite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redaccin del artculo 205 del Cdigo Penal sino se desprende de la lectura del artculo 444. All se prev: cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada el numeral 205 no sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas vitales, estaremos ante a lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habr delito. En tal sentido, solo habr delito de daos cuando el valor del bien mueble o inmueble sea mayor de las cuatro remuneraciones mnimas vitales que fija el gobierno. Este aspecto aparece claro en la jurisprudencia. As la Resolucin Superior del 26 de agosto de 1997, pedaggicamente indica que "si el monto de los daos atribuidos al procesado es menor a cuatro remuneraciones mnimas vitales mensuales, de conformidad con los artculos 440 y 444 del Cdigo Penal constituyen faltas contra el patrimonio, no delito de daos y habiendo transcurrido ms de nueve meses, la accin penal ha prescrito" (1665). En la praxis judicial, cuando estamos frente a casos en que es poco difcil establecer el valor del bien daado, destruido o inutilizado, se recurre a los especialistas que dentro de un proceso judicial reciben la denominacin de peritos valorizadores. Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba las cuatro remuneraciones mnimas vitales, y en el transcurso de la investigacin o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o adquiere un valor por debajo del mnimo exigido, el hecho se convertir en faltas contra le patrimonio. La Resolucin de primera instancia del 24 de junio de 1998, confirmada por Resolucin Superior del 24 de julio de 1998, aplica de modo claro lo expuesto: "para que una conducta ilcita tipijicada como daos constituya delito se requiere que supere las cuatro remuneraciones

mnimas vitales y como aparece de fajas... la pericia arroja por daos la suma de mil soles, ratificada a fajas ... , por lo que por el transcurso del tiempo se han convertido en faltas, que prescriben a los nueve meses, conforme al inciso cinco del artculo cuatrocientos cuarenta y cuatro y cuatrocientos cuarenta del Cdigo Penal, concordante con su artculo ochenta y ochenta y tres, por lo tanto a operado la prescripcin de la accin penal en aplicacin de la retroactividad benigna de la ley contemplado en el artculo sexto de dicho Cdigo" (1666).

2.5. Bien jurdico protegido El bien jurdico o inters social fundamental que se pretende proteger con el delito etiquetado "daos a la propiedad", lo constituye en sentido genrico el patrimonio y en forma especfica el derecho de propiedad que tenemos todas las personas sobre nuestros bienes ya sean muebles o in muebles. Es posible que el bien est en posesin directa de un tercero, sin embargo, al efectuarse cualquiera de las acciones de daar, destruir o inutilizar el bien, el perjudicado directo y principal ser el propietario, pues su patrimonio se ver afectado. 2.6. Sujeto activo Agente, sujeto activo o autor puede ser cualquier persona. La redaccin del tipo penal no exige alguna cualidad o condicin especial en aquel. En tal sentido, tambin puede ser agente el copropietario del bien. El nico que no puede ser sujeto activo del delito de daos es el propietario del bien sobre el cual recae a accin delictiva. 2.7. Sujeto pasivo Perjudicado o sujeto pasivo de la accin puede ser cualquier persona siempre y cuando tenga o goce del derecho de propiedad sobre el bien daado, destruido o inutilizado. El mero poseedor no podr ser sujeto pasivo de la accin daosa.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de daos es netamente doloso. Es decir, el agente acta con conocimiento y voluntad de daar, destruir o inutilizar un bien mueble o inmueble sabiendo que le pertenece a otra persona. El agente quiere o debe querer el resultado. "El delito de daos se configura cuando el agente activo tiene la intencin de daar en forma total o parcial un bien sea este mueble o inmueble, incluyendo a los semovientes, por lo que se opera el menoscabo econmico en el agraviado y que no produce beneficio alguno al agente activo es decir se aparta de cualquier propsito de lucro" (1667). En los casos de error de tipo al excluirse el dolo, los daos ocasionados sern atpicos. No hay delito de daos por culpa, imprudencia o negligencia. El segundo prrafo del artculo 12 del Cdigo Penal prescribe que solo hay delito por culpa en los casos expresamente establecidos por ley. Es decir, el delito por culpa debe estar expresamente indicado o previsto en determinado artculo del Cdigo Penal. En tal sentido, de la lectura del numeral 205 o cualquier otro artculo de la parte especial del C.P., no aparece que los daos ocasionados por culpa hayan sido previstos como delito. Al no estar previsto taxativamente los daos por culpa como delito, se concluye obviamente que no hay delito de daos por culpa o negligencia. Esto es definitivo. Insisto, en nuestro sistema jurdico penal no hay delito daos contra la propiedad por culpa o negligencia. La insistencia se fundamenta en el hecho que todava actualmente hemos tenido oportunidad de ser testigo de excepcin que existen operadores jurdicos (fiscales) que formalizan denuncias y otros Uueces penales) que abren procesos penales por daos ocasionados de modo negligente. Para graficar lo dicho cabe citar la Resolucin Superior del 17 de junio de 1999, por la cual en Segunda Instancia recin se hizo una correcta calificacin del hecho investigado: "al haberse generado los daos como producto de un accidente automovilstico, evento de naturaleza contingente que acarrea solo responsabilidad por culpa; y siendo que el tipo penal 205 del Cdigo Penal sanciona los daos materiales a ttulo exclusivamente doloso, no existe el delito imputado" (1668). Ello no significa de modo alguno que la persona que ocasion daos a la propiedad por un actuar negligente o por mediar un error de tipo, quede sin sancin y mucho menos que la vctima quede desamparada. Segn nuestro sistema jurdico, el

perjudicado puede recurrir a la justicia extrapenal y solicitar que aquel repare patrimonialmente el dao ocasionado. El conflicto surgido a consecuencia del dao por culpa o por otra circunstancia se resuelve aplicando las reglas de la responsabilidad extra-<:ontractual previstas en el Cdigo Civil.

4.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta tpica de daos a la propiedad ser antijurdica cuando no concurra alguna causa de justificacin. Es posible que el agente acte con el consentimiento del propietario del bien daado, situacin que automticamente excluye la antijuridicidad de la conducta. Igual ocurrir cuando el agente causa daos a la propiedad por un estado de necesidad. Ejemplo, no ser antijurdica la conducta del agente que en su desesperacin por escapar de su verdugo, destruye una computadora IBM empujndola desde un segundo piso en su afn de abrirse paso.

5.

CULPABILIDAD

En este nivel del delito de daos, el operador jurdico penal verificar si el agente al cual se le atribuye los daos es imputable, es decir, es mayor de 18 aos de edad o no sufre ninguna dolencia que le haga inimputable; si este al momento de actuar poda comportarse de otro modo y evitar los daos y sobre todo, se verificar si al momento de actuar el agente conocia la antijuridicidad de su conducta.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito de daos se perfecciona o consuma en el mismo momento que el agente realiza las acciones de daar, destruir o inutilizar el bien mueble o inmueble que pertenece al sujeto pasivo. Es un delito de comisin instantnea. En parecido sentido, aun cuando no se refiere a la modalidad tpica de daar o deteriorar, Rojas Vargas (1669) ensea que en el delito de daos, tipo de resultado material, la consumacin del delito es de carcter instantneo con la destruccin o

inutilizacin del bien. Esta destruccin o inutilizacin puede asumir numerosas modalidades de acuerdo a la naturaleza del bien mueble o inmueble. Al tratarse de un delito que necesariamente requiere un resultado, es perfectamente posible que la accin del agente se quede en el grado de tentativa.

7.

PENALIDAD

El agente del delito de daos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos y a la vez, con treinta a sesenta das multa. Subcaptulo 2 Agravantes del delito de daos

l.

TIPO PENAL

Las circunstancias que agravan el delito de daos estn recogidas en el artculo 206 del Cdigo Penal en los trminos siguientes: La pena para el delito previsto en el artculo 205 ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos cuando: 1. Es ejecutado en bienes de valor cientfico, artstico, histrico o cultural, siempre que por el lugar en que se encuentren estn librados a la confianza pblica o destinada al servicio o a la utilidad o a la reverencia de un nmero indeterminado de personas. 2. 3. 4. 5. 2. Recae sobre medios o vas de comunicacin, diques o canales o La accin es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas. Causa destruccin de plantaciones o muerte de animales. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente. HERMENUTICA]URDlCA instalaciones destinadas al servicio pblico.

Las circunstancias por las cuales se agrava o, mejor dicho, se aumenta la pena para el agente o sujeto activo del delito de daos, se dividen en dos grandes grupos: circunstancias que se agravan por la naturaleza del bien objeto del delito y

circunstancias que se agravan por los medios empleados para la comisin del ilcito penal de daos. 2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes Los incisos 1, 2, 4 Y 5 del artculo 206 del C.P., recogen las circunstancias agravantes debido a la naturaleza y clase de bienes sobre los que recae la conducta prohibida. Aqu el agente merece mayor sancin punitiva por la naturaleza o clase del objeto del injusto penal. De la lectura del inciso 1 del artculo 206 del C.P. se evidencia que estamos ante .cuatro circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del dao. Se configuran cuando el agente daa, deteriora bienes de valor cientfico, valor artstico, valor histrico o cuando recae sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la nacin. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del dao para el desarrollo cientfico del pas y por su legado histrico, artstico y cultural de los mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural, artstico e histrico se conoce el pasado histrico de la Nacin. Pero, cules son los bienes que tienen valor cientfico, artstico e histrico y cules pertenecen al patrimonio cultural de la nacin? Responder a tales preguntas rebasa la labor del operador jurdico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal. Asimismo, resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico, artstico o histrico y cules no. Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda necesitar la concurrencia de personas calificadas en tales aspectos. Bienes con valor cientfico sern mquinas o instrumentos mdicos de alta precisin, riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y dispositivos higromtricos, espectgrafos de ltima tecnologa, etc., as como bienes de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes, cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmacos en proceso de ensayo o experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente debe conocer de tal caracterstica. Bienes de valor artstico por ejemplo, son las pinturas, las estatuas, etc. Habr delito de daos agravado cuando el agente deteriore o destruya un cuadro del pintor costumbrista del siglo XIX, Pancho Fierro. En tanto que bienes de valor histrico son aquellos que representan un hecho importante en la historia del pas.

Por ejemplo, estaremos ante la agravante cuando se dae el monumento conmemorativo a la batalla de Ayacucho (1824) de la pampa de la Quinua que defini la independencia de los pases americanos. En cambio, los bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica. Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nacin, el operador jurdico penal debe recurrir a la Ley N 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes culturales. No obstante, la agravante no se presenta en todos los casos que se destruya o deteriore aquellos bienes. Por ejemplo, no aparece la agravante cuando se daa un bien que conforma el patrimonio cultural de la nacin que est guardado en una casa particular. La agravante aparece cuando el bien cientfico, histrico, artstico o cultural est o se encuentre en algn lugar librado a la confianza pblica o destinado al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un nmero indeterminado de personas. El inciso 2 del artculo 206 del c.P., recoge la agravante que se configura cuando el agente dolosamente daa deteriora o inutiliza los medios o vas de comunicacin, diques, canales o instalaciones destinadas al servicio pblico. En igual sentido que Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1670), afirmamos que la agravante est referida a vas de comunicacin o instalaciones destinadas al servicio pblico. Por tanto, se excluyen todos los bienes que renan estas caractersticas siempre que estn referidos a prestaciones particulares; as quedar excluida de la agravante por ejemplo, la antena parablica de una casa privada, instalada para ver y escuchar las noticias de todo el mundo. El inciso 4 recoge la agravante que aparece cuando el dao en su modalidad de destruccin recae sobre plantaciones o se causa la muerte de animales. Se entiende que las plantaciones y los animales deben tener un valor patrimonial para la vctima. Por ejemplo, habr delito de daos agravado cuando el agente prende fuego a un huerto de parras o cuando intencionalmente se inunda un sembro de maz. En el caso de animales, estaremos ante la agravante cuando el agente al encontrar ganado vacuno de su vecino en su sembro de alfalfa, les da muerte. Finalmente, el inciso 5 del artculo 206 del C.P., prev la agravante que se configura cuando el dao, deterioro o inutilizacin se produce sobre bienes cuya entrega est

ordenada judicialmente. Es una agravante que se configura cuando el agente daa, deteriora o inutiliza un bien mueble o inmueble que esta obligado a entregar o devolver por mandato judicial. El sujeto activo acta ante el requerimiento que le hace el juez para que devuelva o entregue el bien.

2.2. Agravantes por los medios empleados El inciso 3 del artculo 206 del C.P. prev que se agrava la conducta del agente y por tanto merece mayor sancin punitiva, cuando aquel para la comisin del delito de daos hace uso de la violencia o amenaza sobre las personas. a. Empleo de violencia contra las personas La violencia o fuerza fsica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para lograr su objetivo cual es daar un bien mueble o inmueble. Si en un caso concreto que la multifactica realidad presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar el dao sino por el contrario, tuvo otra finalidad especfica, no aparecer la agravante. Solo vale el uso de la violencia en esta agravante, cuando ella est dirigida a anular la defensa de sus bienes que hace el sujeto pasivo y de ese modo facilitar el deterioro, destruccin o inutilizacin de bienes por parte del agente. Si se verifica que la violencia tuvo otra finalidad y solo coyuntural o circunstancialmente se da un bien, el delito de daos no se configura. En tal contexto, debe entenderse por violencia aquella energa fsica, mecnica o tecnolgica que ejerce el sujeto activo sobre su vctima con la finalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materializacin de la resistencia que hace la vctima ante el eminente dao a sus bienes. Debe verificarse la correspondencia entre la violencia y la accin final del dao, de modo que la violencia est subordinada al objetivo final cual es daar el bien. Sin duda, la violencia debe expresarse en una energa desplegada sobre la vctima de manera manifiesta y abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos tratadistas han denominado violencia impropia como es el uso de narcticos, hipnosis, alcohol, etc. Estos supuestos no configuran la agravante.

La violencia puede ser usada hasta en dos supuestos: para vencer la resistencia de la vctima y para evitar que el sujeto pasivo resista el dao. Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida contra las personas. Es imposible la figura del dao a la propiedad si la violencia est simplemente dirigida contra las cosas. Sin duda la violencia ser contra las personas que detentan la posesin del bien objeto del delito; puede ser el propio propietario, un poseedor o un simple tenedor. En tal sentido no es necesario que exista identidad entre el titular del bien mueble o inmueble y el que sufre los actos de violencia. La persona que sufra la violencia fsica tiene que ser una persona natural, es imposible que ello ocurra contra una persona jurdica. No obstante, la persona jurdica ser agraviada cuando se haya daado bienes de su propiedad haciendo uso de la violencia contra sus representantes o personas que poseen sus bienes. Tambin resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia no aparece tasada por el legislador. El operador jurdico penal tendr que apreciarlo en cada caso concreto y determinar en qu casos ha existido violencia suficiente para configurarse la agravante. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y ha producido lesiones en la vctima estaremos ante un concurso de delitos: daos con agravante y lesiones. b. Amenaza contra las personas La amenaza como medio que facilita el dao consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o integridad fsica de la vctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo no oponga resistencia a la destruccin, dao o inutilizacin de sus bienes. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la vctima, en un caso concreto, ser indispensable verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto.

La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza pueden ser decisivos para valorar la intimidacin. El juzgador se limitar a determinar si la vctima tuvo serios motivos para convencerse que solo dejando que se dae sus bienes muebles o inmuebles, evitara el mal anunciado en su perjuicio. Por otro lado, es indudable que la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se amenaza; aquel debe caer en la cteencia que no poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento al dao, se evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico pero lo importante es que la vctima lo crea. El contenido de la amenaza es el de causarle la muerte o provocarle lesiones que afecten su integridad fsica o la de terceros estrechamente vinculados a la vctima, e incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes son as utilizados para coaccionar a la vctima. No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la vida tiene su conversin prctica en la posibilidad de muerte; mientras que el peligro para 1;1 integridad fsica cubre un amplio espectro de lesiones que merecen tratamiento mdico, vale decir, aquellas que supongan alteracin en el equilibrio somtico funcional y mental.

3.

PENALIDAD

El o los autores del delito de daos en el que concurre alguna de las circunstancias agravantes analizadas, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos. Subcaptulo 3 Produccin o venta de productos dainos para consumo de animales

l.

TIPO PENAL

Las conductas delictivas que en conjunto forman parte del hecho punible denominado "produccin o venta de productos dainos para el consumo de los animales" se sancionan en el artculo 207 del Cdigo Penal, del modo siguiente: El que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para consumo de animal, falsificados, corrompidos o daados cuyo consumo genere peligro para la vida, la salud o la integridad fsica de los animales, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con treinta a cien das multa. 2. TIPICIDAD OBJETIVA La figura delictiva aparece cuando el agente elabora o da en venta alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados, corrompidos o daados, cuyo consumo genera peligro para la vida, salud o integridad fisica de los animales. Esto es, el sujeto activo, produce o vende alimentos para animales. Se excluye la venta o elaboracin de alimentos para las personas. Del concepto ensayado se concluye que el supuesto de hecho del tipo penal 207 del C.P. encierra varias conductas delictivas que por si solas configuran el ilcito penal en anlisis. As tenemos: 2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados Esta conducta delictiva se configura cuando el agente produce, hace o elabora alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados o adulterados para aprovechamiento de los animales, al punto que su consumo genere un peligro para la vida, salud o integridad fisica de los animales. 2.2. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos Este supuesto delictivo se configura cuando el agente elabora, produce o hace para los animales alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos, descompuestos, infectados o podridos a tal punto que su consumo por los animales genera un peligro para su vida, salud o integridad fisica.

2.3. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados Esta modalidad se presenta cuando el agente dolosamente elabora o produce alimentos preservantes, aditivos y mezclas daados, menoscabados, estropeados o deteriorados al punto que su consumo por los animales les genera un peligro para su vida, su salud o su integridad fisica, generando en consecuencia perjuicio patrimonial para la vctima. Aqu, daos no es un'adjetivo cualquiera sino por el contrario se exige que el agente elabore los alimentos para los animales, disminuyendo su calidad a extremos que su consumo puede ocasionar peligro para su vida, su salud o su integridad fisica. 2.4. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificadas El supuesto delictivo aparece cuando el sujeto activo da en venta, negocia, trafica, expende, comercializa o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificadas o adulteradas destinados a los animales, al extremo que su consumo genera un peligro para la vida, salud o integridad fsica de los animales. Aqu el agente no produce, lo nico que hace es dar en venta sabiendo o teniendo conocimiento que el producto es falsificado. 2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos Aparece esta conducta delictiva cuando el agente vende, expende, comercializa o da en venta alimentos, preservantes, aditivos y mezclas descompuestos, corrompidos, infectados o podridos al punto que su consumo por los animales les genera un peligro para su vida, su salud o su integridad fsica. Aqu, el agente no produce sino se limita a vender al pblico sabiendo que se trata de un producto descompuesto.

2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados Esta modalidad se presenta cuando el agente dolosamente vende, comercializa, trafica, o da en venta alimentos preservantes, aditivos y mezclas daados, menoscabados, estropeados o deteriorados al extremo que su consumo por los animales les genera un peligro para su vida, su salud o su integridad fsica. El agente vende el producto sabiendo que se encuentra daado.

2.7. Bienjurdico protegido El inters fundamental o bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal 207 del C.P. lo constituye el patrimonio, no obstante ms especficamente se protege el derecho de propiedad que se tiene sobre los animales. Bien sabemos que los animales para la doctrina penal tienen la condicin de bienes muebles. 2.8. Sujeto activo Autor o sujeto activo de las conductas puestas en evidencia puede ser cualquier persona, no se exige alguna calidad o cualidad especial. Basta que el agente produzca, elabore o de en venta alimento para animales, as sea por una nica vez, ser agente del delito. No es necesario que aquel sea un productor constante o alguien que tenga como trabajo la venta o comercializacin de alimentos para animales. 2.9. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo de la conducta tambin puede ser cualquier persona. Bastar verificar que sea el propietario de los animales que han consumido los alimentos daados, corrompidos o adulterados producidos o vendidos por el sujeto activo. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la forma como aparece construido el tipo penal se advierte que todas las conductas delictivas analizadas son de comisin dolosa. Es decir requieren que el o los autores acten con conocimiento y voluntad de vender o elaborar productos destinados al consumo de los animales adulterados, corrompidos o daados, representndose la posibilidad que generen un riesgo para la vida, la salud o la integridad fsica de los animales. El autor o agente debe saber que los productos que produce o elabora son adulterados, malogrados o daados. Si se determina que aquel no tena conocimiento que produca o venda alimentos para animales en mal estado, la tipicidad subjetiva no aparece. Es perfectamente posible que se presente un error de tipo. No es posible admitir que los comportamientos delictivos se perfeccionen por culpa o negligencia del autor. De darse el caso, el perjudicado deber hacer uso de la

normativa extrapenal para reclamar alguna indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Es posible que se presente alguna causa de justificacin en el actuar del agente. El consentimiento del sujeto pasivo puede excluir la antijuridicidad de la conducta. En efecto, si en determinado caso concreto se acredita que el sujeto pasivo adquiri o compr del agente alimento para sus animales sabiendo que estaba malogrado, deteriorado o descompuesto, desaparecer la antijuridicidad en la conducta del agente, as sus animales hayan sido perjudicados en su salud al consumirlos. Cuestin diferente y por tanto punible, se presenta cuando el agente no hace de conocimiento al sujeto pasivo que el alimento o los preservantes estn malogrados, podridos o descompuestos y por el contrario, los vende, expende o comercializa como si estuvieran en buen estado.

5.

CULPABILIDAD

Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador jurdico penal deber analizar si el agente productor o vendedor de alimento, preservantes o aditivos para consumo de los animales, es imputable; si el agente en el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado daoso y finalmente, se velificar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta; es decir, saba que su conducta era contraria al derecho o estaba prohibida.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Los comportamientos delictivos analizados se perfeccionan o consuman de acuerdo al tipo de conducta que se trate. En el supuesto que el agente produzca o elabore los productos para el consumo de los animales, se perfecciona en el momento que produce los alimentos malogrados, daados o adulterados. En cambio, en el

supuesto que el autor vende los productos para el consumo de los animales, se perfecciona en el mismo instante que logra entregar a alguna persona los productos para consumo de los animales en mal estado y a cambio recibe una contraprestacin. Para efectos de la consumacin, no se requiere ni exige que el producto producido o vendido llegue realmente a ser consumido por sus destinatarios finales como son los animales. Por la redaccin del tipo penal en hermenutica jurdica se trata de un delito de. peligro abstracto, no se requiere que el consumo de los productos malogrados o adulterados causen en forma efectiva un dao a la salud, vida o integridad fsica de los animales, es suficiente que su consumo genere aquel peligro. Es suficiente la puesta en peligro. Si llegara a verificarse que efectivamente se caus dao a la salud de los animales que consumieron los alimentos malogrados o daados, vendidos por el agente, estaremos ante a un delito agotado. Es posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa. Ocurrir por ejemplo, cuando el sujeto activo es descubierto en el mismo momento que est produciendo alimento para los animales haciendo uso de insumos deteriorados o malogrados. O tambin, cuando el agente es descubierto en el mismo momento que se dispone a vender a su primera vctima sus productos de consumo animal, adulterados, malogrados o daados.

7.

PENALIDAD

El agente o autor del delito comentado ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y a la vez, con la pena limitativa de derechos de treinta a cien das multa. CAPTULO X DELITOS INFORMTICOS

SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. Conceptos generales de informtica. Subcaptulo 2: El delito de intrusismo informtico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjmdico protegido. 2.2. Agravante del delito de intrusismo informtico. 2.3. Sltieto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Sub captulo 3: El delito de sabota'je informtico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidacl. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: El delito informtico agravado. l. Tipo penal. 2. Hermenutica jurdica. 3. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTOS GENERALES DE INFORMTICA

El avance de la informtica en el mundo actual, es de tal magnitud que se ha llegado a sostener que se constituye en una forma de Poder social. Las facultades que el fenmeno informtico pone o coloca a disposicin de los gobiernos y de las personas naturales o jurdicas, con rapidez y ahorro consiguiente de tiempo y energa, configuran un panorama de realidades de aplicacin y de posibilidades de juegos lcitos e ilcitos, en donde resulta necesario e imprescindible el derecho para regular los mltiples efectos de una situacin nueva y de tantas potencialidades en el medio social. En efecto, actualmente no solo se usa las computadoras como herramientas auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas, sino como medios eficaces para obtener y conseguir informacin privilegiada, constituyendo de ese modo un nuevo medio de comunicacin. As mismo, 'Condiciona el desarrollo de la

informtica, la misma que en esencia se resume en la creacin, procesamiento, almacenamiento y transmisin de datos. La informtica est presente en todas las actividades ms o menos importantes que desarrolla el hombre en la vida moderna. Todas las ramas del saber humano se rinden ante los progresos tecnolgicos y comienzan a utilizar los sistemas de informacin para ejecutar tareas que en otros tiempos se hacan manualmente. No obstante, el desarrollo sostenido de la informtica tambin ha dado paso a conductas antisociales y delictivas que se manifiestan de formas que eran inimaginables en tiempos pasados. Los sistemas de computadoras ofrecen oportunidades nuevas y complicadas de infringir la ley, creando de esa forma la posibilidad de cometer delitos tradicionales en formas no tradicionales. El desarrollo de la informtica, ha ocasionado la aparicin de nuevos delincuentes, quienes haciendo uso de los conocimientos de la informtica obtienen ingentes beneficios econmicos indebidos en peIjuicio evidente de otros. Ante tal panorama, el legislador comenz a preocuparse y formular polticas criminales de accin para hacer frente a los que muy bien podemos denominar "delincuentes informticos" y otros denominan "delincuentes de cuello blanco". Para graficar la situacin en la cual se encuentra el mundo respecto de los delitos informticos, Gustavo Eduardo Aboso (1671) da cuenta por ejemplo que el 20 de febrero de 2002, el Tribunal de Gran Instancia de Lyon-Francia conden a la pena de ocho meses de prisin y multa a quien alter el funcionamiento de los sistemas de procesamiento automatizado de datos de una sociedad. El autor haba ingresado en forma fraudulenta en el sistema de procesamiento de datos y remiti, mediante la utilizacin de un programa, gran cantidad de correos electrnicos infectados con el virus informtico y sendos archivos que provocaron distintos desperfectos en el uso de los sistemas de los ordenadores personales. En el Per el legislador del Cdigo Penal de 1991 pretendi hacer frente al problema desde una visin patrimonialista, incorporando delitos que estn acordes con las nuevas formas de criminalidad informtica (1672). En efecto, el legislador peruano considerando que con las acciones de los delincuentes informticos se afectaba el bien jurdico patrimonio de la vctima, en el inciso tres del artculo 186 del C.P., regul como agravante el uso de los conocimientos y mquinas de la informtica. Este dispositivo prev que se configura el delito de hurto agravado cuando el agente acta mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en general o la violacin del empleo de claves secretas.

All se regul tres supuestos que en doctrina desatinadamente se conocen como delitos informticos. Por tal razn ya afirmaba Bramont-Arias Torres (1673) que con los delitos informticos, en realidad no se protega ningn bien jurdico, porque en verdad no hay, como tal un "delito" informtico. Este no es ms que una forma o mtodo de ejecucin de conductas delictivas que afectan a bienes jurdicos que ya gozan de una especfica proteccin por el derecho penal. Esa postura asumi el legislador y opt por introducir a los mal llamados delitos informticos como modalidades de comisin de conductas delictivas ya tipificadas. De ese modo, encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura delictiva del hurto: primero, cuando la sustraccin se realiza mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo, cuando el hurto se efecta por la utilizacin de la telemtica en general; y, tercero, cuando el hurto se produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravantes tiene naturaleza de materializacin distinta aun cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho econmico indebido por parte del agente en peIjuicio de la vctima. En forma breve, transferir electrnicamente fondos es trasladar, movilizar, desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni entregas materiales y sobre todo, sin remitir o enviar fsicamente el dinero. El segundo supuesto se configura cuando el agente haciendo uso de la telemtica que viene a constituir el tratamiento de informacin a distancia haciendo uso de las telecomunicaciones asociadas a la informtica (el Internet, comercio electrnico), sustrae en forma ilcita bienes valorados econmicamente en su beneficio. En tanto que el ltimo supuesto se configura cuando el agente haciendo mal uso o, mejor dicho, mal empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han sido confiadas por su titular, comete el hurto. Si llega a determinarse que el st~eto activo no tena las claves secretas y mas bien entr en conocimiento de ellas haciendo uso de la informtica o por otros medios, no se verifica la agravante, subsumindose tal conducta en las otras circunstancias ya comentadas, pues en aquellas necesariamente se viola claves secretas con las cuales se encuentran protegidas las operaciones del ciberespacio. Sin embargo, no pas mucho tiempo para darse cuenta el legislador peruano que lo previsto en el inciso 3 del artculo 186 del Cdigo Penal de 1991, solo serva para sancionar a un reducido grupo de conductas patrimoniales, dejando sin sancin punitiva gran nmero de conductas daosas, es decir, no serva para hacer frente a

los tpicos delitos informticos que sin duda causan perjuicio enorme a los intereses patrimoniales de los propietarios de los mquinas u ordenadores y redes informticas. Aquellas figuras delictivas de carcter patrimonial no serva para reprimir la manipulacin fraudulenta de los ordenadores con nimo de lucro, la destruccin de programas o datos y el acceso y utilizacin indebida de la informacin que puede afectar la privacidad de las personas tanto naturales como jurdicas; conductas con las cuales es posible obtener grandes beneficios econmicos o causar importantes daos materiales o morales. Pero no solo la cuanta de los peljuicios as ocasionados es superior a la que es usual en la delincuencia tradicional, sino tambin, son mucho ms elevadas las posibilidades que no llegue a descublirse los hechos ilcitos. Los delincuentes informticos son especialistas capaces de borrar toda huella de sus hechos ilcitos. Sin duda, los conocimientos de la informtica facilitan que la realizacin de la conducta prohibida no deje huella o pistas. De tal modo "las epidemias informticas causadas por virus que destruyen a su paso archivos de todo tipo, pginas web peruanas que son desde hace varios aos blanco de ataques perpetrados por hackers peruanos y extranjeros, la vulneracin de sistemas informticos por personas que ingresan indebidamente, la sustraccin de informacin almacenada, etc., originaron que nuestro legislador haya optado por la tipificacin de estas conductas delictuales, dictndose la ley correspondiente" (1674). En nuestra patria, el 17 de julio de 2000, se promulg la Ley N 27309 que incorpora los tpicos delitos informticos a nuesU'o Cdigo Penal. Los mismos que en doctrina tambin se les conoce con las denominaciones de "delitos electrnicos", "delitos relacionados con la computadora", "crmenes por computadora", "delitos de cuello blanco" o "delitos relacionados con el ordenador". El delito informtico o electrnico puede ser definido como aquella conducta tpica, antijurdica, culpable y punible en la que la computadora, sus tcnicas y funciones desempean un papel trascendente, ya sea como mtodo, medio o fin en el logro de los objetivos indebidos del agente, cual es el logro de algn perjuicio de tipo patrimonial a su vctima. En trminos ms sencillos tambin se le puede definir como toda conducta tpica, antijurdica, culpable y punible en la que el agente hace uso de

cualquier medio informtico para obtener un beneficio indebido en peljuicio del sujeto pasivo. Expuestos as los planteamiento cenu'ales, puede inferirse que las conductas efectuadas por medio de la informtica no protegen un derecho patrimonial expresado funcionalmente en el sistema econmico, sino un nuevo bien jurdico desarrollado por la tecnologa informtica y que puede tener tanto una aplicacin econmica como tambin domstica. En este sentido, puede concluirse que tampoco estos delitos patrimoniales forman parte del derecho penal Econmico (1675). Subcaptulo 2 El delito de intrusismo informtico

l.

TIPO PENAL

El delito de instruismo informtico conocido tambin en la doctrina con el nombre de acceso informtico indebido o Hacking lesivo, aparece regulado en el artculo 207-A del Cdigo Penal con el contenido siguiente. El que utiliza o ingresa Indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadora s o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para Interferir, Interceptar, acceder o copiar Informacin en trnsito o contenida en una base de datos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Si el agente actu con el fin de obtener un beneficio econmico, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito de intrusismo informtico o acceso informtico indebido se configura cuando el agente o autor utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un

esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos. El tipo penal 207-A recoge varias conductas delictivas que por s solas o agrupadas configuran el delito de intrusismo informtico, acceso informtico indebido o hacking lesivo. En tal sentido, las conductas tpicas y antijurdicas podemos identificarlas en las siguientes: 1. 2. 3. 4. Utilizar, usar, aprovechar o emplear indebidamente una base de datos, Utilizar, aprovechar, emplear o usar indebidamente una base da datos, Utilizar, usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de datos, Utilizar, usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de datos, sistema o red de computadoras para disear un esquema u otro similar. sistema o red de computadoras para ejecutar un esquema u otro similar. sistema o red de computadoras para alterar un esquema u otro similar. sistema o red de computadoras para interferir informacin en trnsito o contenida en una base de datos. 5. Utilizar, emplear, aprovechar o usar indebidamente una base de datos, sistema o red de computadoras para interceptar informacin en trnsito o contenida en una base de datos. 6. Utilizar, emplear, aprovechar o usar indebidamente una base de datos, sistema o red de computadoras para acceder a informacin en trnsito o contenida en una base de datos. 7. Utilizar, usar, aprovechar o emplear indebidamente una base de datos, sistema o red de computadoras para copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos. 8. 9. 10. 11. Ingresar, introducir, entrar o infiltrarse indebidamente una base de datos, Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base da datos, Ingresar, entrar, introducir o infiltrarse indebidamente una base de datos, Ingresar, introducir, infiltrar o entrar indebidamente una base de datos, sistema o red de computadoras para disear un esquema u otro similar. sistema o red de computadoras para ejecutar un esquema u otro similar. sistema o red de computado ras para alterar un esquema u otro similar. sistema o red de computadoras para interferir informacin en trnsito o contenida en una base de datos.

12.

Ingresar, infiltrar, introducir o entrar indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para interceptar informacin en trnsito o contenida en una base de datos. 13. Ingresar, infiltrar, introducir o entrar indebidamente una base de datos, sistema o red de computadoras para acceder a informacin en trnsito o contenida en una base de datos. 14. Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base de datos, sistema o red de computadoras para copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos. De esa forma, las siete ltimas conductas prohibidas se configuran cuando el agente, se introduce, entra o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras. Aqu el agente no est haciendo uso del sistema o red de ordenadores, de un momento a otro ingresa sin autorizacin. El ingreso se efecta a menudo desde un lugar exterior, situado en la red de telecomunicaciones. El agente puede aprovechar la falta de rigor de las medidas de seguridad para introducirse o ingresar o puede descubrir deficiencias en las medidas vigentes de seguridad o en los procedimientos del sistema. A menudo, los piratas informticos se hacen pasar por usuarios legtimos del sistema; esto suele suceder con frecuencia en los sistemas en los que los usuarios pueden emplear contraseas comunes o contraseas de mantenimiento que estn en el propio sistema. En concreto, estos supuestos se configuran cuando el usuario, sin autorizacin ni consentimiento del titular del sistema, se conecta deliberadamente a una red, un servidor o un archivo (por ejemplo, una casilla de correo electrnico) o hace la conexin por accidente pero voluntariamente decide quedarse o mantenerse conectado. Se produce la interceptacin no autorizada por ejemplo, cuando el hacker o pirata informtico detecta pulsos electrnicos trasmitidos por una red o una computadora y obtiene informacin no dirigida a l. En tanto que las dems conductas se configuran cuando el agente ya estando dentro o haciendo uso del sistema o red de computadoras, indebidamente o sin autorizacin comienza a usar, utilizar o aprovecharse en beneficio personal de la informacin o datos que brinda el sistema o red de computadoras. Por ejemplo, se configura el delito cuando el agente reproduce o copia programas informticos sin contar con la autorizacin o consentimiento del titular del programa.

Otro dato objetivo que debe concurrir en las conductas para configurarse los supuestos delictivos en hermenutica jurdica es que el agente o autor de los comportamientos ilcitos, debe actuar en forma indebida o sin autorizacin. Es decir, el agente al desarrollar la conducta tpica debe hacerlo sin contar con el consentimiento del titular o responsable de la base de datos, sistema o red de computadoras. Si llega a vetificarse que el agente actu contando con el consentimiento del titular de la base de datos por ejemplo, la tipicidad de la conducta no aparece. De esa forma, debe quedar claramente establecido que "el carcter indebido que califica, precisamente, la conducta constituye un elemento del tipo, por lo que su ausencia no ha de ser apreciada como causa de justificacin sino de atipicidad" 0676). Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva, resulta irrelevante determinar el mvil o propsito del agente o autor de los comportamientos delictivos descritos. Solo si se verifica que el autor acta movido o guiado con el propsito de conseguir un beneficio econmico, la conducta se agrava como veremos ms adelante al analizar el segundo prrafo del artCulo 207-A del Cdigo Penal.

2.1. Bien jurdico protegido Por la ubicacin que le ha dado el legislador en nuestro Cdigo Penal, con el delito de intrusismo informtico, el Estado pretende cautelar el patrimonio (1677). Ello debido que la informacin en trnsito o contenido en una base de datos, un sistema o red de computadoras, en la actualidad es susceptible de valoracin econmica. En consecuencia, al configurarse cualquiera de las conductas denominadas en conjunto hacking lesivo, se ocasiona dao econmico o patrimonial al dueo o titular de la base da datos, sistema o red de computadoras. As la conducta del agente no est dirigida a obtener un beneficio econmico personal, su propia realizacin en forma automtica ocasiona un peljuicio pattimonial a la vctima o sujeto pasivo. En ese sentido, no compartimos posicin con Durand Valladares (1678) cuando sostiene que de la lectura del tipo penal se puede advertir que el bien jurdico protegido en este delito no es el patrimonio, sino ms bien, preliminarmente, la intimidad. El tipo no exige que el sujeto tenga la finalidad de obtener un beneficio

econmico, este requisito es constitutivo de la modalidad agravada, ms no de las conductas descritas en el tipo bsico, ya que el legisladar considera el mero ingreso no autorizado como afectacin a la intimidad. No obstante, -concluye el citado autor-, el bien jurdico protegido en estos delitos es la seguridad informtica y no el patrimonio ni la intimidad. 2.2. Agravante del delito de intrusismo informtico Si el agente realiza o desarrolla cualquiera de las conductas ya analizadas con el fin o propsito de obtener un beneficio econmico, se configura la agravante del delito de intrusismo informtico previsto en el segundo prrafo del artculo 207-A del Cdigo Penal. Aqu el autor o agente de los delitos informticos merece mayor sancin por haber actuado guiado o movido por la finalidad concreta de obtener un beneficio econmico personal en peljuicio evidente de la victima.

2.3. Sujeto activo Sltieto activo, agente o autor de las conductas en anlisis es aquel que realiza o tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin especial, se concluye que cualquier persona puede ser agente de los delitos de intmsismo informtico aun cuando la realidad y la propia naturaleza de lo delitos, nos advierte que solo pueden ser agentes o autores aquellas personas que tengan avanzados conocimientos de informtica (especialistas). Los principiantes en informtica aun cuando no pueden ser excluidos de ser sttietos activos del delito, creemos que para ellos les ser ms difcil. De esa forma, los autores de los delitos de acceso informtico son aquellas personas que poseen ciertas caractersticas que no presentan el denominador comn de los delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informticos y generalmente por su situacin laboral se encuentran en lugares estratgicos donde se maneja informacin de carcter sensible, o bien son hbiles en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisin de este tipo de delitos. 2.4. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o Vctima tambin puede ser cualquier persona aun cuando en la realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo sern vctimas aquellas personas naturales o jurdicas que sean titulares de una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma. De ese modo, victimas de los delitos de acceso informtico indebido pueden ser personas naturales, instituciones crediticias, gobiernos, etc. que usan sistemas automatizados de informacin, generalmente conectados a otros.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Por la forma de redaccin del tipo penal, se advierte que las conductas delictivas que en conjunto se denominan delitos de intrusismo informtico son de comisin dolosa; no cabe la comisin punible culposa o imprudente. En ese sentido, la configuracin de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor acte con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida. En cuanto a la circunstancia agravante, aparte del dolo ser necesario la presencia de un elemento subjetivo adicional como lo constituye el animus lucrandi. En el mismo sentido Durand Valladares (1679), ensea que en el aspecto subjetivo necesariamente este tipo de delito exige el dolo del sujeto activo, ya que se requiere en el sujeto conciencia y voluntad de utilizar o ingresar indebidamente a una base de datos o sistema informtico. Para la modalidad agravada se ha de exigir adems del dolo, la concurrencia de una finalidad econmica en la realizacin de la conducta. Al constituir el conocimiento de lo indebido, un elemento de la tipicidad objetiva, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o autor debe actuar conociendo perfectamente que su ingreso o uso de una base de datos, sistema o red de computadoras es indebido, ilcito o no autorizado. Si en un caso concreto, el agente o autor por error acta creyendo que cuenta con la autorizacin del titular de la base de datos por ejemplo, incurrir en un error de tipo, conducta que ser impune en aplicacin del artculo 14 del Cdigo Penal. Igual ocurre con el supuesto agravado previsto en el segundo prrafo del artculo 207-A del Cdigo Penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Es posible que se presente alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del c.P., en el actuar del agente. Es posible que el sujeto activo por ejemplo acte en cumplimiento de un deber (1680), en ejercicio de un derecho, cargo u oficio. Aqu el consentimiento del slBeto pasivo al constituir un elemento de la tipicidad, no es posible que a la vez se constituya en causa de justificacin. En el delito de hackinglesivo, el desconocimiento es una causal de atipicidad (1681). En efecto, si en caso concreto se acredita que el titular de una base de datos o red de computadoras dio su consentimiento para que el agente ingrese y saque provecho de la informacin all contenida, desaparecer la tipicidad en la conducta del agente, as al final se evidencie que su conducta ha perjudicado econmicamente al titular o dueo de la base de datos o red de computadoras.

5.

CULPABILIDAD

Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador jurdico penal deber analizar si el agente con mnimos conocimientos de informtica, es imputable. Si el agente en el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado daoso y finalmente, se verificar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta; es decir, saba que su conducta era contraria al derecho o estaba prohibida. Si el agente acta en la creencia errnea que el ingresar a una base de datos sinautorizacin de su titular es legal, lcita o no esta prohibida, se configurar un error de tipo y no de prohibicin, el mismo que ser resuelto aplicando el primer prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

De la forma de redaccin del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los delitos denominados intrusismo informtico se concluye que se trata de delitos de mera actividad. En consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente usa o ingresa indebidamente o sin autorizacin a una base de datos, sistema o red de computadoras con el propsito o fin de disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos. Aqu, para efectos de la consumacin no es necesario determinar si realmente se caus peljuicio a la vctima o en su caso, determinar si el agente logr su objetivo de obtener su beneficio ilegal perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos de consumacin. En tal sentido, resulta difcil que alguna de las conductas delictiyas analizadas se quede en grado de tentativa.

7.

PENALIDAD

De configurarse alguno de los supuestos del artculo 207-A del Cdigo Penal, el autor ser merecedor de la pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. En caso de configurarse el supuesto agravante tipificado en el ltimo prrafo del 207-A del C.P., el agente ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas. Subcaptulo 3 El delito de sabotaje informtico

l.

TIPO PENAL

El delito de sabotaje informtico conocido tambin con el nombre de dao informtico, aparece regulado en el artculo 207-B con el contenido siguiente. El que utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, daarlos o destruirlos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos y con setenta a noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBETIVA

El delito de dao informtico se configura cuando el agente utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de computadoras o cualquier parte de la misma con la finalidad de alterarlos, daarlos o destruirlos. Aqu el autor o sl~eto activo de la conducta busca borrar, suprimir o modificar sin autorizacin del propietario o titular, funciones o datos de computadora con intencin de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema o red de computadoras. Las tcnicas que usualmente utilizan los delincuentes para configurar las conductas delictivas que en conjunto se denominan sabotaje informtico en peljuicio pau"imonial de la vctima, son los siguientes: EL V1RUS, que viene a constituir una selie de claves programticas que pueden adherirse a los programas legtimos y propagarse a otros programas informticos. Un virus puede ingresar en un sistema por conducta de una pieza legtima de soporte lgico que ha quedado infectada, as como utilizando el mtodo del Caballo de Troya consistente en insertar instmcciones de computadora de forma encubierta en un programa informtico para que pueda realizar una f'uncin no autorizada al mismo tiempo que su funcin normal. LOS GUSN TOS, son mecanismos que se fabrican en forma anloga al vims con el objetivo de infiltrarlo en programas legtimos de procesamiento de datos con la finalidadde modificar o destruir los datos, pero a diferencia del vims, los gusanos no pueden regenerarse. En trminos mdicos podra decirse que un gusano es un tumor benigno, mientras que el virus es un tumor maligno. La consecuencias del ataque de un gusano pueden ser tan graves como las del ata.que de un virus; por ejemplo, un programa gusano que subsiguientemente se desu o. lr puede dar insullcciones a un sistema informtico de un banco para que u"ansfiera continuamente dinero a una cuenta ilcita.

BOMBA LGICA O CRONOLGICA, este mecanismo de sabotaje informtico exige conocimientos especializados por parte del agente o autor, debido que requiere la programacin de la destmccin o modificacin de datos en un momento dado del futuro. Al revs de los vims o los gusanos, las bombas lgicas son difciles de detectar antes de que exploten; por eso, de todos los dispositivos informticos criminales, las bombas lgicas son las que poseen el mximo potencial de dao a un sistema de datos o red de computadoras. Su detonacin puede programarse para que cause el mximo de daii.o al sistema de datos y para que tenga lugar mucho tiempo despus que se haya marchado el delincuente. La bomba lgica muy bien puede utilizarse como instrumento o medio de extorsin, solicitndose un rescate a cambio de dar a conocer el lugar donde se halla la bomba y evitar de ese modo un enorme dao o sabotaje informtico. En otro aspecto, el tipo penal 207-B recoge varias conductas delictivas que por s solas o agmpadas configuran el delito de sabotaje informtico. En cualquiera de estas conductas las tcnicas de sabotaje funcionan o intervienen indistintamente. En tal sentido, las conductas tpicas y antijurdicas podemos identificarlas en las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Utilizar, usar, aprovechar o emplear indebidamente una base de datos, Utilizar, aprovechar, emplear o usar indebidamente una base da datos, Utilizal~ usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de datos, Ingresar, introducir, entrar o infiltrarse indebidamente una base de datos, Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base da datos, Ingresar, entrar, introducir o infiltrarse indebidamente una base de datos, Interferir, interceptar, entorpecer u obstruir indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras con la finalidad de alterarlo. sistema o red de computadoras con el objetivo o propsito de daarlo. sistema o red de computadoras con la finalidad de destruirlo. sistema o red de computadoras para alterarlo. sistema o red de computadoras con la finalidad de daarlo. sistema o red de computadoras con el nico propsito de destruirlo. sistema o red de computadoras con el firme objetivo de alterarlo.

8. 9.

Interferir, entorpecer, obstruir o interceptar indebidamente una base de datos, Interferir, obstruir, interceptar o entorpecer indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras con la finalidad de daarlo. sistema o red de computadoras para destruirlo. De esa forma, las tres primeras conductas se configuran cuando el agente estando ya dentro o haciendo uso del sistema o red de computadoras, indebidamente o sin autorizacin comienza a alterarlo, destruirlo o daarlo, usando para tal efecto la tcnica de los virus, gusanos o bomba lgica. En tanto que las siguientes tres conductas, se configuran cuando el agente, se introduce, entra o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras con la finalidad de alterarlo, daarlo o destruirlo. Aqu el agente no est haciendo uso del sistema o red de ordenadores, de un momento a otro ingresa sin autorizacin con la finalidad de sabotaje. El ingreso se efecta a menudo desde un lugar exterior, situado en la red de telecomunicaciones. El agente o sujeto activo puede aprovechar la falta de rigor de las medidas de seguridad para introducirse o ingresar o puede descubrir deficiencias en las medidas vigentes de seguridad o en los procedimientos del sistema y comienza a daar el sistema sin que el titular tome conocimiento. En concreto, estos supuestos se configuran cuando el agente, sin autorizacin ni consentimiento del titular del sistema, se conecta deliberadamente a una red, un servidor o un archivo (por ejemplo, una casilla de correo electrnico) con el firme propsito alterado, daado o destruido, haciendo uso para tal efecto de las tcnicas del sabotaje informtico. Finalmente, las tres ltimas conductas se configuran cuando el agente despus de detectar las pulsaciones electrnicas trasmitidas por una red o una computadora, lo interfiere, obstruye o intercepta sin autorizacin del titular con el propsito o finalidad de alterar, destruir o daar la informacin que se trasmite, la misma que lgica y en forma obvia no est dirigida al sujeto activo de la accin. Qu se entiende por alterar, destruir o daar una base de datos, sistema o red de computadoras? Para efectos de los delitos informticos se entiende que las conductas de alterar se configuran cuando el agente intencionalmente altera, modifica, cambia, tergiversa o falsifica una base de datos, sistema o red de computadoras. Aqu por ejemplo, el agente altera datos de los documentos almacenados en un sistema o red de computadoras con el consecuente perjuicio para su titular.

En cambio se configuran las conductas de destruir cuando el agente dolosamente destruye, arruina, elimina o deshace la base de datos contenido en un sistema o red de computadoras que total o parcialmente pertenece a otra persona, es decir, es ajeno. En otros trminos, por destruir se entiende el acto de hacer desaparecer el valor patrimonial de la base de datos, afectando tanto el aspecto material como su funcin que tiene normalmente. Finalmente, se configura las conductas de daar cuando el agente dolosamente daa, menoscaba, estropea o deteriora una base de datos, sistema o red de computadoras que total o parcialmente corresponde a otra persona que viene a ser el sujeto pasivo de la accin. Esto es, daar consiste en disminuir el valor patrimonial de la base de datos, sistema o red de ordenadores comprometiendo fundamentalmente el aspecto corporal o material con que esta construido o hecho. El autor con su accin no busca destruir ni inutilizar el sistema, lo nico que busca es deteriorado para que no siga cumpliendo su finalidad normalmente. Busca mermar su funcionamiento que en forma normal le est asignado. Otro dato objetivo que debe concurrir en la conducta para configurarse el delito en hermenutica jurdica, es que el agente o autor del comportamiento debe actuar en forma indebida o sin autorizacin. Es decir, el agente al desarrollar la conducta tpica debe hacedo sin contar con el consentimiento del titular o responsable de la base de datos, sistema o red de computadoras. Si llega a verificarse que el agente actu contando con el consentimiento del titular de la base de datos por ejemplo, la tipicidad de la conducta no aparece. En consecuencia el carcter indebido que califica, cualquiera de las conductas enumeradas, constituye un elemento del tipo, por lo que su ausencia no ha de ser apreciada como causa de justificacin sino de atipicidad. Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva cabe dejar establecido que es irrelevante determinar el mvil o propsito del agente o autor de los comportamientos delictivos descritos.

2.1. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se pretende cautelar o proteger es el patrimonio (1682).

Ello debido que al configurarse cualquiera de las conductas denominadas en conjunto sabotaje informtico se ocasiona dao econmico o patrimonial al dueo o titular de la base da datos, sistema o red de computadoras. As la conducta del agente no est dirigida a obtener un beneficio econmico personal, su propia realizacin en forma automtica ocasiona un peIjuicio patrimonial a la Vctima o sujeto pasivo.

2.2. Sujeto activo Sujeto activo, agente o autor de las conductas en anlisis es aquel que realiza o tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin especial, se concluye que cualquier persona puede ser agente de los delitos informticos aun cuando la realidad y la propia naturaleza de los delitos, nos advierte que solo pueden ser agentes a autores aquellas personas que tengan avanzados conocimientos de informtica. De esa forma, los autores de los delitos informticos son aquellas personas que poseen ciertas caractersticas que no presentan el denominador comn de los delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informticos y generalmente por su situacin laboral se encuentran en lugares estratgicos donde se maneja informacin de carcter sensible, o bien son hbiles en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisin de este tipo de delitos.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o vctima tambin puede ser cualquier persona aun cuando en la realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo sern vctimas aquellas personas naturales o jurdicas que son titulares de una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Las conductas delictivas que en conjunto se denominan sabotaje informtico son de comisin dolosa; no cabe la comisin punible culposa o imprudente. En ese sentido, la configuracin de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor acte con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida. El conocimiento de lo indebido se constituye en elemento de la tipicidad objetiva y por tanto, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o autor debe actuar conociendo perfectamente que su ingreso o uso de una base de datos, sistema o red de computadoras es indebido, ilcito o no autorizado. Si en un caso concreto, el agente o autor por error acta creyendo que cuenta con la autorizacin del titular de la base de datos por ejemplo, incurrir en un error de tipo, conducta que ser impune en aplicacin del artculo 14 del Cdigo Penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Es posible que en el actuar del agente se presente alguna causa de justificacin de las previstas en forma taxativa en el artculo 20 del C.P. El consentimiento del sujeto pasivo, como ya qued establecido, no se constituye en causa de justificacin, toda vez que ello, excluye la tipicidad de la conducta. En efecto, si en caso concreto se acredita que el titular de una base de datos o red de computadoras dio su consentimiento para que el agente destruya la informacin all contenida, desaparecer la tipicidad en la accin del agente, as al final se evidencie que la conducta del agente ha peIjudicado econmicamente al titular o dueo de la base de datos o red de computadoras.

5.

CULPABILIDAD

Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador jurdico penal deber analizar si el agente con avanzados conocimientos de informtica, es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna enfermedad mental que le haga inimputable. Si el agente en el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado daoso y finalmente, se verificar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta; es decir, saba que su conducta era contraria al derecho o estaba prohibida.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

De la forma de redaccin del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los delitos de sabotaje informtico se concluye que se trata de delitos de mera actividad. Es consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente usa, ingresa o interfiere indebidamente o sin autorizacin a una base de datos, sistema o red de computadoras con el propsito o fin de alterar, daar o destruido. Aqu, para efectos de la consumacin no es necesario determinar si realmente se caus peIjuicio a la vctima o en su caso, determinar si el agente logr su objetivo de obtener su beneficio perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos de consumacin. En tal sentido, consideramos que resulta difcil que alguna de las conductas delictivas analizadas se quede en el grado de tentativa.

7.

PENALIDAD

De configurarse el delito denominado sabotaje o dao informtico y encontrarse responsable penalmente al agente, este ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre tres y cinco aos. As mismo, unida a la pena privativa de libertad el juez impondr una multa no menor de setenta ni mayor de noventa das. Subcaptulo 4 El delito informtico agravado

1.

TIPO PENAL

Las agravantes de los delitos informticos estn recogidas en el artculo 207-C del Cdigo Penal en los trminos siguientes: En los casos de los artrculos 207A y 207B, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete aos, cuando:

1. 2.

El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadoras, El agente pone en peligro la seguridad nacional.

haciendo uso de informacin privilegiada, obtenida en funcin a su cargo.

2.

HERMENUTICA JURDICA

La Ley N 27309 del 17 de julio de 2000, incorpora tambin el artculo 207-C del Cdigo Penal, en el cual se prev dos circunstancias que agravan los delitos informticos recogidos en los artculos 207-A y 207-B. En efecto, aqu se establece que el agente o autor de alguno de los delitos de intrusismo informtico o en su caso, de sabotaje o dao informtico, ser no menor de cinco ni mayor de siete aos cuando acceda a una base de datos, sistema o red de computadoras haciendo uso de informacin privilegiada obtenida en funcin de su cargo o cuando su conducta ponga en peligro la seguridad nacional del pas. La primera circunstancia agravante se configura cuando el agente o autor utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos, haciendo uso o valindose de informacin privilegiada, obtenida en funcin a su cargo que desempea o desarrolla. Se entiende que el agente debe trabajar en la empresa titular de la base de datos, sistema o red de computadoras. Tambin la primera agravante se materializa cuando el agente aprovechando o haciendo uso de la informacin privilegiada obtenida en funcin de su carg que desempea, utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de computadoras o cualquier parte de la misma con la finalidad de alterarlos, daarlos o destruirlos. Aqu el autor o sujeto activo de la conducta busca borrar, suprimir o modificar sin autorizacin del propietario o titular, funciones o datos de computadora con intencin de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema o red de computadoras. En suma, la circunstancia agravante est en funcin a la confianza depositada en la persona del autor y al manejo de determinada informacin, como pueden ser claves de acceso, password, etc. (168!l.

En cambio se configura la segunda circunstancia agravante cuando algunas o varias conductas de intrusismo o sabotaje informtico desarrolladas por el agente o autor, ponen dolosamente en peligro la seguridad nacional del pas. Considero que esta circunstancia agravante solo podrn efectuarla aqueHas personas que trabajan dentro del sistema de seguridad nacional, las mismas que por su mismo trabajo que desempean cuentan con informacin privilegiada almacenada en una base de datos, sistema o red de computadoras vinculada a la seguridad nacional del pas.

3.

PENALIDAD

Cuando se configura cualquiera de las conductas agravantes previstas en el artculo 207 -C del Cdigo Penal, el autor ser merecedor a una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete aos. CAPTULO XI DISPOSICiN COMN CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSiN DE PUNIBILlDAD

SUMARIO: 1. Tipo penal. 2. Hermenuticajurdica.

1.

TIPO PENAL

El artCulo 208, modificado por la Ley N 27309 del 17 de julio de 2000, regula las causas personales que eventualmente excluyen de punibilidad a aquellas. personas que han cometido hechos tpicos, antijurdicos y culpables; as tenemos: No son reprimibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos que se causen: 1. recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no ha yan pasado a poder de terceros. Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea

3.

Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.

4.

HERMENUTICA JURDICA

Para entender el sentido del artculo 208 del Cdigo Penal, en primer trmino debemos analizar cuales son sus fundamentos. Ellos surgen por s solos al exponer la naturaleza de las causas que excluyen la punibilidad. Yen segundo lugar, exponer las razones del porqu solo los sujetos indicados en el numeral 208 se merecen la exclusin de punibilidad. Actualmente, en la doctrina penal es posicin dominante considerar que no son solo tres los elementos del delito, sino que se agrega otro, denominado "punibilidad". Es decir, delito es una conducta tpica, antijurdica, imputable personalmente a su autor y punible. Si la conducta tpica, antijurdica y culpable no es punible porque as lo establece determinado sistema jurdico, aquella conducta no constituye delito propiamente. Nuestro Cdigo Penal prev dos supuestos que excluyen el elemento punibilidad de una conducta tpica, antijurdica y culpable. Las causas personales de exclusin de punibilidad previstas por ejemplo en los artculos 133 y 208 del Cdigo Penal, y las causas que extinguen la punibilidad previstas en el artculo 78 del Cdigo Penal. En esa lnea las causas que excluyen la punibilidad son aquellas circunstancias personales del autor cuya concurrencia en un hecho concreto excluye la punibilidad o cuya no concurrencia es presupuesto de punibilidad. Estas circunstancias de exclusin de punibilidad no afectan a todos los intervinientes en un injusto penal, sino solo a aquel en cuya persona concurre el elemento excluyente de la punibilidad (1684). La punibilidad puede ser excluida en los casos en que el legislador por cuestiones de poltica criminal, ha considerado conveniente no imponer una pena a pesar de darse una accin tpica, antijurdica y culpable. Se trata, normalmente de causas vinculadas a la persona del autor y, por lo tanto, solo le afectan a l y no a los dems participantes en el delito, ya acten en calidad de autores o en calidad partcipes en los delitos precisados por la ley, pero no a los terceros que intervengan en el hecho, aun cuando estos sean los autores del hecho. Por ilustrativo cabe citar el ejemplo de

Bramont-Arias Torres/ Carda Cantizano (1685): si un extrao comete un delito de hurto y el hijo de la vctima nicamente es cooperador en ese hurto, el extrao no se beneficiar con la exclusin de la punibilidad, pero s el hijo aunque acte como un simple cooperador. Este es el caso del artculo 208 del Cdigo Penal en el cual se recogen todas las circunstancias en las cuales se declara exentas de responsabilidad penal a determinadas personas, por razn de su parentesco con el sujeto pasivo. Ello ocurre solo en los delitos contra el patrimonio en su modalidad de hurto, apropiacin ilcita, defraudaciones o daos a la propiedad. Solo se menciona en forma taxativa estos delitos y no al robo o extorsin por ejemplo, porque en estos aparte de lesionarse el bien jurdico patrimonio se lesiona o pone en peligro otros bienesjurdicos fundamentales como es la integridad personal, la libertad, etc. de las personas. En doctrina todava existe la polmica nada pacfica sobre las razones de declarar la impunidad de los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones y daos entre las personas unidas por el vnculo del parentesco; por nuestra parte consideramos que la exclusin de la punibilidad en estos casos no se basa en la falta de culpabilidad o en la ausencia de necesidad de prevencin, sino en razones de poltica familiar. Lo que pretende el poder punitivo es evitar la destruccin total de la familia que corresponde al Estado protegerla o cautelarla por constituir la clula bsica de nuestra sociedad, y del matrimonio, a lo que contribuira inevitablemente la sancin penal de tales delitos (1686). El profesor Roy Freyre (1687), haciendo hermenutica jurdica del artculo 260 del Cdigo Penal derogado, sostena que es malo dejar sin sancin un delito patrimonial cuyo autor ha sido plenamente identificado, pero es un mal mayor comprometer la armona del ncleo familiar con el castigo infligido a uno de sus miembros. No es extrao al derecho escoger un mal menor para evitar otro mayor. Sin duda esta es la ponderacin que ha primado en ellegislador para excluir de sancin penal a las personas que cometen los delitos indicados en el artculo 208 del C.P. en agravio de sus parientes. Aceptado ello, segn el inciso 1 del numeral 208 del Cdigo Penal, no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones o daos que se causen los cnyuges, concubinas, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta. Los

cnyuges para efectos de la presente interpretacin son los derivados del matrimonio civil. La eximente alcanza incluso as viviesen separados. Basta constatar que entre el sujeto activo y vctima de un hurto, apropiacin, defraudacin o daos a la propiedad, existe el vnculo matrimonial para excluir de punibilidad al cnyuge-agente. Las concubinas son aquellos que tienen una unin de hecho estable, voluntariamente realizada y mantenida de acuerdo con el artculo 5 de la Constitucin del Estado y desarrollado por el artculo 326 del Cdigo Civil. Los ascendientes son los parientes consanguneos en lnea recta ascendente, es decir, los padres, los abuelos, los bisabuelos, etc. En tanto que los descendientes son los parientes consanguneos en lnea recta descendente, esto es, los hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, etc. Para saber cuando hay afinidad en lnea recta resulta necesalio recurrir al artculo 237 del Cdigo Civil. All se prev que el mauimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los palientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en lnea recta no acaba por disolucin del matrimonio que la produce. Siendo as, los afines en lnea recta son los suegros con los yernos o las nueras. El inciso 2 del artculo 208 dispone que no es replimible el cnyuge viudo o sobreviviente, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de terceros. Esto significa que se excluye de punibilidad al consorte viudo que a efectuado una conducta tpica, antijurdica y culpable de hurto o apropiacin ilcita o defraudacin o daos, siempre y cuando el objeto material del delito lo constituya los bienes del cnyuge fallecido que an no han pasado a poder de terceros. Si el bien del difunto cnyuge ha pasado a poder de tercera persona y el consorte viudo lo hurta por ejemplo, su conducta ser reprimible. La excusa no le asiste. Se entiende que la tercera persona ser un extrao o ajeno a cualquier relacin de consanguinidad o afinidad en lnea recta al cnyuge viudo. Si por el contrario, se velifica que el tercero tiene alguna relacin de las indicadas, tambin la eximente lo ampara en aplicacin del inciso 1 del artculo 208 del C.P.

Finalmente, el inciso 3 del artculo 208 del Cdigo Penal, prev que no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilcitas, las defraudaciones o lo daos a la propiedad que se causen los hermanos y cuados siempre y cuando vivan juntos. Es decir vivan o compartan una sola vivienda. Si viven en viviendas separadas la eximente no les alcanza. Otro aspecto resaltante del artculo 208 del C.P., lo constituye la disposicin que si bien no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones y daos que se causen las personas que tengan los vnculos antes anotados, los autores responden civilmente. Esto es, la vctima tiene derecho a la reparacin civil. Resulta lgico que en estos casos se pueda exigir la responsabilidad civil, puesto que el agente ha cometido una accin antijurdica que se opone y lesiona al ordenamiento jurdico (1688). Para reclamar la reparacin civil, en la prctica pueden presentase hasta dos supuestos: Primero, si desde el inicio o en la investigacin preliminar o policial se ha llegado a determinar de modo claro y preciso que en el hecho ilcito solo ha participado un agente y este tiene un vnculo de hijo, padre, cnyuge, etc. respecto de la vctima, el representante del Ministerio pblico, titular de la accin penal, archivar la denuncia y orientar a la vctima haga uso del derecho extrapenal para reclamar la correspondiente reparacin civil. En todo caso, de formalizarse denuncia penal, el juez penal debe declarar no ha lugar a apertura de instruccin (1689). Es ilgico y poco coherente iniciar todo un proceso penal para que al final eljuez por medio de sentencia, exima de pena al agente y solo ftie la reparacin civil en favor de la vctima. No es racional gastar horas hombre en tramitar todo un proceso penal con la ignominia que ello representa para el pariente-agente, teniendo la posibilidad abierta el agraviado de recurrir a la va extrapenal y reclamar con mayor xito econmico la reparacin civil. Y segundo, si en la investigacin preliminar se ha llegado a determinar que el pariente ha actuado junto a otros sujetos que no tienen el vnculo de parentesco, el representante del Ministerio Pblico formalizar accin penal en contra de todos los participantes en la comisin del delito, con la finalidad de ftiar la reparacin civil en la

sentencia de acuerdo al grado de participacin. Ello es lgico, pues en la tramitacin del proceso penal bajo el manto del macro principio procesal etiquetado como "debido proceso" se determinar el grado de participacin de cada uno de los autores o partcipes del delito y de acuerdo a ello se ftiar la reparacin civil que cada uno de ellos deber pagar a favor del agraviado. No actuar de ese modo, puede generar serias irtiusticias, pues al excluirse desde el inicio al agente-pariente, es posible que se ftie una reparacin civil no acorde con su participacin en el hecho delictivo. Puede fijarse un mnima reparacin civil cuando su participacin ha sido de autor, o viceversa, puede ftiarse una ingente reparacin civil cuando su participacin solo fue de cmplice secundario.

MODIFICACIONES (*)Artculos incorporados por el Artculo 1 de la Ley N 29316, publicada el 14 enero 2009: Artculo 186-A.- Dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de satlite portadoras de programas El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya funcin principal sea asistir en la decodificacin de una seal de satlite codificada portadora de programas, sin la autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos y con noventa a ciento ochenta das multa. Artculo 194-A.- Distribucin de seales de satlite portadoras de programas El que distribuya una seal de satlite portadora de programas, originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos aos ni mayor de seis aos y con treinta a noventa das multa.

 (*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29307, publicada el 31 diciembre 2008cuyo texto es el siguiente: Artculo 198.- Administracin fraudulenta Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos el que ejerciendo funciones de administracin o representacin de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, segn sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de crdito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica. 7. Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica."

(*) Artculo incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 29307, publicada el 31 diciembre 2008: Artculo 198-A.- Informes de auditora distorsionados Ser reprimido con la pena sealada en el artculo anterior el auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera de la persona jurdica no las revele en su informe o dictamen. (*)Artculo modificado por el Artculo 9 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente: Formas agravadas. El menor como vctima Artculo 121-A.- En los casos previstos en la primera parte del artculo 121, cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554 del Cdigo Civil e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos. (*)Artculo incorporado por el Artculo 10 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente: Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar Artculo 121-B.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos. (*) (*)Artculo modificado por el Artculo 10 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente: Formas agravadas. El menor como vctima Artculo 122-A.- En el caso previsto en la primera parte del artculo 122, cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554 del Cdigo Civil e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5.

Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de nueve aos. (*)Artculo incorporado por el Artculo 10 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente: Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar Artculo 122-B.- El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos. (*) Artculo modificado por el numeral 1 del Artculo 29 del Decreto Legislativo N 1084, publicado el 28 junio 2008 Artculo 185.- Hurto Simple El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro electromagntico y tambin los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de Lmites Mximos de Captura por Embarcacin.