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LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO (Teresa Tapia Cruz(*))

SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes. III. Denominacin, naturaleza y concepto. IV. Finalidad. V. Requisitos o presupuestos de aplicacin. VI. Plazos y condiciones

MARCO NORMATIVO: Cdigo Penal : art. 62.

I.

INTRODUCCIN

1. Lo que caracteriza a las sociedades contemporneas es la existencia de reglas, de normas, que pueden ser de distinta naturaleza. As tenemos a las reglas sociales, a la costumbre, a la moral y tambin a las reglas jurdicas, a las que conocemos como normas jurdicas. Estas ltimas se caracterizan bsicamente por su poder coactivo(1), y entre ellas, las ms severas son las normas penales, que para alcanzar sus fines acuden a las penas y medidas de seguridad, restringiendo con ello uno de los derechos fundamentales ms preciados por el ser humano: su libertad. Las penas y medidas de seguridad constituyen, como seala Roxin, el punto de contacto de todas las normas penales. Una disposicin no tiene carcter penal porque regule la lesin de mandatos o prohibiciones (...) sino porque dicho dicha lesin se encuentra sancionada con una de dichas consecuencias jurdicas(2). La pena ms utilizada es la pena privativa de libertad, la que impone al condenado la obligacin de permanecer encerrado en un establecimiento carcelario, por lo que pierde su libertad ambulatoria por un tiempo de duracin determinado(3). 2. No obstante, en los ltimos tiempos, debido a fenmenos sociales como las condiciones de desigualdad material y la falta de oportunidades para la satisfaccin de las necesidades ms elementales (lo que muchas veces desencadena en actos delictivos), as como tambin debido al hacinamiento carcelario, que atenta contra los fines resocializadores atribuidos a la pena, se ha ido planteando la adopcin de otro tipo de sanciones distintas a la pena privativa de libertad y que cumplan con la finalidad del Derecho Penal ; as tenemos a la pena de multa, a las penas limitativas de derechos y a las restrictivas de derechos. No obstante, qu sucede cuando el legislador opt por imponer una pena privativa de libertad para un hecho que no afecta de manera muy grave al inters pblico? Debe el operador jurdico (juez) aplicar necesariamente la pena privativa de libertad o est facultado a acudir a otras opciones? Si bien se ha de partir de la tesis que la pena privativa de libertad constituye un mal necesario que se impone legalmente como amenaza abstracta en caso de infraccin a las normas penales, cierto es que el juzgador al momento de resolver un caso no necesaria y obligatoriamente ha de imponer la referida pena de manera efectiva, puesto que le est permitido indagar acerca de si para el caso concreto existen tambin otros medios disponibles para la satisfaccin de aquellos fines que pueden ser tan apropiados o incluso en algn caso ms apropiados que el previsto inicial y abstractamente en la ley. Si estos medios existen, entonces debe plantearse la posibilidad de elegir entre el establecido por la ley con carcter general y alguno de estos otros que se presentan como alternativa. La decisin deber ser adoptada de acuerdo con el resultado de la ponderacin de una multitud de circunstancias atinentes al caso concreto y, en dicha ponderacin debern entrar en juego los principios valorativos propios del Derecho Penal y, en definitiva, del Estado de Derecho(4). En ese sentido, el juzgador est facultado a utilizar opciones alternas a la aplicacin de la pena privativa de libertad (las cuales en algunos casos se extienden a los otros tipos de pena) Estas opciones son las denominadas medidas alternativas. 3. Las medidas alternativas vienen a ser, entonces, el conjunto de procedimientos y mecanismos normativos que tienen como funcin comn la de eludir o limitar la aplicacin o la ejecucin de penas privativas de libertad de corta o mediana duracin(5). Estas medidas evitan la desocializacin y el fenmeno de la prisionizacin que originan los establecimientos penitenciarios en los condenados a pena privativa de libertad, careciendo de sentido que se prive de este derecho a aquellos que incurrieron en los denominados

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delitos de bagatela y por los cuales van a ser sancionados con penas de mnima duracin, pues al ser el periodo de encierro tan corto esto no ser suficiente para que las medidas resocializadoras surtan efectos y por tanto puedan reinsertar a la sociedad al condenado, pero al mismo tiempo sera lo suficientemente extenso como para que el interno tenga contacto con la realidad carcelaria y sucumba al fenmeno de la prisionizacin, en la medida que la crcel posee efectos crimingenos: Las desventajas resultantes de una pena privativa de libertad con lmites mnimos excesivamente bajos son diversas. Al ser excesivamente cortas son incompatibles con los esfuerzos por resocializar al delincuente. Es prcticamente imposible que en el lapso de unos meses la ejecucin penal pueda influir positivamente sobre el condenado. Desde la perspectiva administrativa, la organizacin de medidas de tratamiento requiere de un periodo de tiempo para su aplicacin efectiva. Adems, una pena de este tipo desarraiga intilmente al condenado del medio social y familiar, situacin que en un medio como el nuestro, con una alta tasa de desocupacin y subempleo, tiene efectos contraproducentes(6). De esta manera se va configurando como ltima ratio del sistema de sanciones penales a la pena privativa de libertad, erigindose las medidas alternativas sino como la opcin ms ideal, al menos preferible al internamiento del inculpado en un centro penitenciario. Las medidas alternativas no implican un perdn u olvido del delito sino nicamente una sancin penal de menor gravedad y tal vez con mayor grado de eficacia: existen otros bienes jurdicos (...) a los que su titular concede una estimacin igual o superior que a la libertad ambulatoria, de la que el hombre puede ser privado por el poder estatal, cumpliendo la amenaza de su privacin una funcin de privacin general similar a la que cumple la pena de prisin(7). 4. Podemos clasificar a las medidas alternativas entre aquellas medidas destinadas a sustituir la pena privativa de libertad con otras penas menos lesivas que implican la no efectivizacin de la pena privativa de libertad y/o otros tipos de penas, as como con las que significan un perdn a la pena en trminos generales. Dentro del primer grupo podramos ubicar a la conversin de penas (denominada sustitucin de penas en la doctrina y legislacin comparada); en el segundo, a la suspensin de ejecucin de la pena y a la reserva del fallo condenatorio; y en el tercer grupo, a la exencin de pena. Mientras que en el primer grupo las medidas tienden a sustituir o convertir a la pena privativa de libertad en otras penas, tales como la pena de multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres(8); en el segundo grupo no es que se convierta o sustituya la pena privativa de libertad por otro tipo de pena, sino que la pena a imponerse no se ejecuta (suspensin de la ejecucin de la pena) o no se indica de manera expresa en la parte resolutiva de la sentencia (reserva de fallo condenatorio). Por otro lado, en la exencin de la pena lo que existe no es una conversin o no efectivizacin, sino ms bien un perdn de la pena. 5. La Comisin Revisora del Cdigo Penal peruano ha sealado en la Exposicin de Motivos que de la potencia crimingena de la prisin se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construccin y sostenimiento de un centro penitenciario obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivas. En tal sentido, aparecen las denominadas medidas alternativas a la pena privativa de libertad en los Captulos III al VI del Ttulo III del Cdigo Penal vigente, las cuales son: Sustitucin de penas. Conversin de penas. Suspensin de la ejecucin de la pena. Reserva del fallo condenatorio. Exencin de pena. En el presente trabajo estudiaremos la reserva del fallo condenatorio, la cual se erige como un mecanismo destinado a aquellos procesados por delitos que no afectan de manera grave al inters pblico.

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II.

ANTECEDENTES

1. La reserva del fallo condenatorio tiene como sus antecedentes ms remotos a la probation del derecho anglosajn, la cual a mediados del siglo XI X se desarroll casi simultneamente en Estados Unidos (al comienzo por iniciativa privada) y en Inglaterra (mediante la prctica judicial). Consisti bsicamente en la expedicin de una sentencia que establece el estatus legal del procesado por el cual este permanece en libertad o esta es cortamente interrumpida, sujeto a la supervisin de agentes oficiales, renuncindose a la imposicin de una condena, luego de declararlo culpable, pero sometindolo a un control durante un periodo de prueba(9). 2. Presenta ciertas similitudes con la amonestacin o advertencia con reserva de pena del Derecho Penal alemn (artculo 59 del Cdigo Penal alemn), la cual significa que la culpabilidad del autor se recoge en el pronunciamiento correspondiente [Schuldanspruch o veredicto de culpabilidad] y que la pena merecida se determina en la sentencia, pero se suspende su imposicin y el autor recibe una advertencia(10), diferencindose de la reserva de fallo condenatorio en que si bien aqu se declara la culpabilidad, cierto es que no se establece el quantum de pena. No obstante, es pertinente precisar que en el proyecto alternativo alemn se pretendi incluir esta figura bajo el nombre de suspensin de fallo aunque con algunas diferencias de su similar espaol (proyecto de 1980), ya que mientras en este se aplicara solamente a autores que aparecan suficientemente castigados por las consecuencias del hecho o cuando este se produca debido a una situacin conflictiva extraordinaria y grave, siempre y cuando las penas estipuladas sean privativas de libertad o multa, en el proyecto espaol se aplicaba a menores de veintin aos, delincuentes primarios, en caso de delitos sancionados con cualquier pena que no sea grave y que de estos no se dedujeran responsabilidades civiles (artculos 90 a 93)(11). 3. La fuente del artculo 62 del Cdigo Penal es la propuesta de anteproyecto del Cdigo Penal espaol de 1983 (artculo 71 y siguientes) que regulaba la suspensin del fallo dentro de los sustitutivos penales, que se inspiraba en la probation anglosajona aunque presentaba notables diferencias con esta, consistiendo en la suspensin de la imposicin de la pena, por lo que no se inscriba en el Registro de Penados (en nuestro pas, Registro de Condenas o Registro Judicial), sometiendo al encausado (de quien se declaraba su culpabilidad) a un periodo de prueba en el cual quedaba sujeto a la observancia de reglas de conducta. Este anteproyecto ni su predecesor (el proyecto de 1980) llegaron a ver la luz, puesto que ni en la Ley de Reforma Urgente y Parcial del Cdigo Penal espaol de 1983 ni en el actual Cdigo Penal espaol de 1995 se ha recogido esta medida alternativa, habindose ms bien introducido en este ltimo cuerpo legislativo un modelo hbrido de la condena condicional o suspensin de la ejecucin de la pena con ciertos elementos caractersticos de la probation anglosajona, fundamentndose este abandono de la figura en dificultades prcticas que podran suscitarse con su aplicacin y en que se utilizaban criterios no admitidos por cierto sector de la doctrina espaola, como por ejemplo la nocin de delincuente primario(12). III. DENOMINACIN, NATURALEZA Y CONCEPTO

1. Conforme se ha podido apreciar en el apartado anterior, esta figura adopta diversas denominaciones en el Derecho Comparado, siendo la ms comn suspensin del fallo o suspensin de la pena, en tanto que en nuestra legislacin se ha preferido el trmino reserva. Si bien podra sealarse que es una distincin meramente terminolgica, cierto es que dependiendo de

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ella podr sealarse las consecuencias de esta figura. En efecto si pretendemos estimar a esta medida como una suspensin tendramos que concluir que necesariamente despus de un periodo va a plasmarse el fallo condenatorio y por consiguiente la pena, ya que suspender significa detener o diferir por algn tiempo una accin o una obra, lo que tambin implicara la no existencia de revocatoria ya que se revoca algo ya existente y en este caso no existe fallo condenatorio ni pena(13). En cambio si hablamos de reserva podra entenderse por esta, la decisin del juez de no pronunciarse en la parte resolutiva a menos que suceda algn acontecimiento que lo haga necesario (en este caso, el incumplimiento de una regla de conducta estipulada en el periodo de prueba), por cuanto reservarse implica abstenerse de hacer algo, lo cual concuerda con lo sealado en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991 peruano que considera a la reserva del fallo condenatorio como otra innovacin de importancia consistente en que el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en que estara fijada la pena y lo indicado en el artculo 63 del Cdigo Penal acotado cuando indica que el juez al disponer la reserva del fallo condenatorio se abstendr de dictar la parte resolutiva de la sentencia. En consecuencia, estimamos ms acorde con el espritu de la figura el emplear el trmino de reserva antes que de suspensin aunque ello depender evidentemente de la regulacin que sobre dicha figura exista en cada legislacin. 2. Precisar la naturaleza de la reserva del fallo condenatorio no constituye una tarea fcil. As ciertos autores la consideran como una medida administrativa de suspensin del proceso , algunos la estiman una pena en sentido estricto y otros como una medida cuasipenal. Con relacin a la primera postura cabe precisar que atendiendo a que la imposicin y aplicacin de la reserva de fallo condenatorio se encuentra nica y exclusivamente a cargo del rgano jurisdiccional (juez) resulta desestimable otorgarle una naturaleza administrativa. Respecto a la segunda posicin es necesario resaltar que siendo una caracterstica de la reserva del fallo condenatorio la no imposicin de una condena (y por ende de una pena), resultara contradictorio afirmar que esta tiene el carcter de pena. Hay que diferenciar pues medida alternativa de pena alternativa ya que mientras en el primer caso el juzgador no aplica una pena al inculpado, en el segundo caso se alude a las penas que no implican privacin de libertad, tales como la pena de multa, de limitacin de das libres o de prestacin de servicios a la comunidad. Pueden darse casos en que mediante una medida alternativa se aplique una pena alternativa, as por ejemplo en la conversin de penas o sustitucin de penas (medida alternativa) el juez opta por no aplicar la pena privativa de libertad que ya ha sido fijada en la sentencia y convertirla en pena de multa o prestacin de servicios comunitarios (penas alternativas)(14). Con relacin a la ltima postura, es Jescheck quien propone que la naturaleza de la reserva de fallo condenatorio es la de una reaccin jurdico criminal cuasipenal porque en ella () se fijan la culpabilidad y la pena, expresndose () la desaprobacin pblica del hecho, mientras que se deja todava abierta la imposicin de la pena(15). Coincidimos con la postura de Jescheck, aunque con distintos fundamentos porque, como sealamos supra, en nuestra legislacin no se indica en la sentencia la pena adecuada al injusto cometido. Consideramos que la reserva de fallo condenatorio es una reaccin jurdico criminal cuasipenal sustentada en criterios de oportunidad. Cuasipenal porque segn nuestra legislacin, a diferencia de la alemana, si bien no se indica una condena ni un quantum de pena, s se seala la culpabilidad (responsabilidad) del sujeto infractor. Decimos que se basa en criterios de oportunidad porque si bien el sentenciado ha sido encontrado culpable (responsable), no se le priva de su libertad ambulatoria ni tampoco se deja constancia totalmente pblica de su acto (al no existir condena, no hay antecedentes penales), otorgndosele de esta manera la oportunidad de reinsertarse a la sociedad sin la influencia de la prisionizacin ni el estigma de haber sido condenado. En la doctrina nacional se indica que si bien en el Derecho Comparado el rgimen de prueba es visto como una medida alternativa con fines socio-pedaggicos, en nuestro sistema tiene fines ms modestos. A la reserva del fallo condenatorio se la puede concebir como una oportunidad que se brinda a ciertos delincuentes que por sus caractersticas crimingenas pueden cambiar su forma de vivir sin necesidad de sufrir una condena, siendo ms bien esta ltima perniciosa para los fines del Derecho Penal . Esto es coherente con los principios de necesidad y mnima intervencin que niega toda conveniencia a penas de corta duracin(16). A ello agregamos que a esta figura puede verse adems como una medida resocializadora con contenido punitivo, ya que si bien no se impone al sentenciado una condena, cierto es que al desaprobarse su conducta (pues en los considerandos se declara su culpabilidad) y al imponerse obligaciones (reglas de conducta) se busca influenciar su comportamiento futuro para que no vuelva a delinquir.

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3. En ese sentido consideramos que la reserva de fallo condenatorio es una reaccin cuasipenal basada en criterios de oportunidad, otorgada como medida alternativa a la pena privativa de libertad por el juez, en virtud de su facultad discrecional, en la cual pese a declararse en la parte considerativa de la sentencia la responsabilidad del inculpado, no se menciona en el fallo (parte resolutiva de la sentencia) a la condena, aunque s se le somete al pago de la reparacin civil correspondiente y a un rgimen de prueba (reglas de conducta) que puede ser revocado de estimarlo necesario. Siendo esta medida un acto discrecional del juez, cabe concluir que su utilizacin es facultativa, ya que este al momento de optar por esta medida alternativa deber hacer un pronstico en el caso concreto atendiendo a presupuestos de carcter objetivo y subjetivo estipulados en la regulacin legal correspondiente. IV. FINALIDAD

1. Si bien con la reserva del fallo condenatorio se quiere evitar los efectos crimingenos y estigmatizantes producidos sobre todo por las condenas a penas privativas de libertad de corta duracin, [constituyendo] una respuesta de la poltica criminal ante el fracaso de las penas convencionales aplicadas a delitos de menor lesividad social ()(17), cierto es que ese no es el nico objetivo de esa medida ya que igual finalidad se podra pregonar de otras medidas alternativas, sino que en este caso la naturaleza del hecho, personalidad del agente y otras circunstancias de carcter objetivo hacen innecesaria la mencin de la condena de manera expresa en la parte resolutiva de la sentencia, facilitando al sentenciado su reinsercin a la sociedad, ya que lo que la diferencia de las dems (a excepcin de la exencin de pena estipulada en el artculo 68 del Cdigo Penal de 1991 peruano) es la no generacin de antecedentes penales(18). El juzgador deber tener en cuenta estos fines al momento de su aplicacin ya que como, en forma genrica, seala el artculo 8.1. de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad - Reglas de Tokio (Convenio Internacional aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1990) la autoridad judicial que tenga a su disposicin una serie de sanciones no privativas de libertad, al adoptar su decisin deber tener en consideracin las necesidades de rehabilitacin del delincuente, la proteccin de la sociedad y los intereses de la vctima, quien ser consultada cuando corresponda. V. REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE APLICACIN

El Cdigo Penal vigente regula en su artculo 62 la Reserva del Fallo Condenatorio, sealando presupuestos de carcter subjetivo y objetivo para su aplicacin.

1.

Presupuestos subjetivos o materiales

El primer prrafo del artculo 62 del Cdigo Penal seala que si el juez en atencin a la naturaleza y modalidad del hecho as como a la personalidad del agente prev (en el sentido de prognosis social) que

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este no volver a delinquir, podr disponer la reserva del fallo condenatorio. Constituyen presupuestos que requieren un anlisis minucioso del caso concreto por parte del juez, quien ha de ponderar criterios de prevencin especial en virtud de los cuales no resulta necesaria la imposicin de una condena, pese a que en el proceso se ha acreditado su responsabilidad. Similares requisitos se exigen para la suspensin de la ejecucin de la pena, de lo que se colige que esta medida es de uso facultativo. El juicio que sirve de base a la decisin de suspender la ejecucin de la pena o a reservar el fallo debe constituir una apreciacin individualizada de la persona del condenado, la cual permitir pronosticar que la aplicacin de una de estas medidas ser suficiente para disuadir al condenado de volver a delinquir. No basta, en consecuencia, que el juez intuya, tenga una simple esperanza o confe que el condenado se comportar bien. En caso de duda no puede aplicarse el principio in dubio pro reo(19). Evidentemente, la utilizacin de esta medida debe estar debidamente motivada al expedirse la sentencia, porque tanto el sentenciado como el agraviado y la sociedad misma ha de entender el motivo por el cual aquel no ha de purgar pena privativa de libertad, a pesar de que el hecho instruido constituye delito y ha quedado debidamente acreditado tanto la comisin de este como la responsabilidad del inculpado. 2. Presupuestos objetivos

Para la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio, empero, no es suficiente un pronstico favorable, sino que en atencin a razones de prevencin general positiva ha de entenderse que esta medida alternativa est dirigida a delitos de escasa lesividad y no a delitos graves. Recurdese que: el Derecho Penal tiene que asegurar las condiciones para una coexistencia pacfica (...)(20), la cual evidentemente se vera socavada si no se impone una condena a una persona que ha cometido un delito de extrema gravedad, ya que la sociedad pensara que los enunciados legales tendran un sentido meramente lrico y podra incurrirse en el peor de los casos a la justicia de propia mano. En ese orden de ideas, nuestro Cdigo Penal regula en el segundo prrafo del artculo en comento los presupuestos objetivos o formales para la aplicacin de esta medida alternativa. Estos se encuentran contemplados en tres incisos, los cuales son: a) Inciso 1: Cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con multa. En la primera parte de este inciso se alude a la pena privativa de libertad establecida como amenaza abstracta en el enunciado legal, es decir, a aquella que el operador judicial en virtud del principio de legalidad debe respetar y sobre la cual ha de basarse como referente al momento de imponer la pena especfica para el caso concreto, momento en el cual tendr principalmente en cuenta los criterios establecidos en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal vigente. Se precisa nicamente el trmino mximo de la pena mas no el mnimo, es decir, que solamente se prohbe al juzgador aplicar la reserva del fallo condenatorio, aun cuando exista pronstico favorable, cuando el proceso instruido en contra del sentenciado haya sido en virtud de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres aos. Esto significa que no interesa el trmino mnimo de la pena sealada en el enunciado legal correspondiente, el cual puede ser de uno o dos aos. As por ejemplo tendramos el caso de los delitos de omisin de socorro (artculo 126 del CP ), receptacin (artculo 194 del CP ), usurpacin (artculo 202 del CP ), ocultamiento de menor a investigacin judicial (artculo 403 del CP ), evasin del detenido mediante violencia o amenaza (artculo 413 CP ), etc., los cuales de manera expresa son sancionados con penas privativas de libertad no mayor de tres aos, sealando en algunos casos el extremo mnimo mientras que en otros solo el extremo mximo. Tambin existen otros tipos penales en los que si bien no se sanciona expresamente con penas no mayores a tres aos, cierto es que por deduccin lgica podramos concluir que resulta aplicable a estos la reserva de fallo condenatorio (al menos en sentido formal); es el caso de los delitos de autoaborto (artculo 114 del CP ), omisin de auxilio (artculo 127 del CP ), violacin de la libertad de trabajo (artculo 168 del CP ), deso-bediencia y resistencia a la autoridad (artculo 368 del CP ), omisin de denuncia (artculo 407 primer prrafo del CP ), entre otros. El legislador no ha querido limitar la aplicacin de esta medida alternativa a los delitos que estn sancionados con pena privativa de libertad, sino tambin a otras penas (esta posibilidad resulta lgica, ya

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que si se admite una medida alternativa en los casos de delitos sancionados con penas privativas de libertad que se suponen las ms graves de todo el catlogo de penas, con mayor razn podr destinarse a las dems), lo cual resulta positivo ya que de esta manera se abre un abanico de posibilidades para la reinsercin de personas que han cometido delitos no graves. En la segunda parte del inciso en comentario, el legislador ha ampliado esta posibilidad a los delitos sancionados con pena de multa, que es una pena pecuniaria que afecta el patrimonio del condenado (as como la libertad, el patrimonio constituye un bien jurdico muy valorado por la sociedad) e implica el pago de una cantidad de dinero al Estado, que es lo que la diferencia de la reparacin civil (la cual no es una pena), puesto que aquella constituye una indemnizacin a la persona que ha sufrido el dao. Lo paradjico es que para el caso de este tipo de pena no se fije lmite alguno, lo que resultara contraproducente conforme seala el Dr. Hurtado Pozo en los delitos ambientales y econmicos, puesto que conforme se observa en el artculo 304 del Cdigo Penal vigente se permite al juzgador optar entre la pena privativa de libertad o la pena de multa, lo que definitivamente acarreara consecuencias funestas para la colectividad, quedando como nica alternativa la fijacin de una cantidad considerable para la reparacin civil, la cual no siempre se efectiviza. En otros delitos que revisten un menor grado de lesividad no habra inconveniente alguno. As por ejemplo en el delito de omisin de auxilio se sanciona o con pena privativa de libertad o con multa, resultando que si el juzgador opta por esta ltima resulta aplicable la reserva del fallo condenatorio. Lo mismo sucedera con el delito de calumnia, tipificado en el artculo 131 del Cdigo Penal vigente que es sancionado nicamente con pena de multa. b) Inciso 2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. En este inciso se refiere ya no a la pena contemplada en la ley penal , sino a aquella que va a ser impuesta por el juzgador dentro de los mrgenes establecidos en la disposicin legal y en atencin a los criterios de determinacin de pena requeridos para el caso concreto. Asimismo, ya no se trata sobre penas privativas de libertad, sino sobre otros tipos de pena: prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de das libres, las cuales pertenecen al grupo de penas limitativas de derechos. Al igual que en el inciso primero, aqu se regula nicamente el extremo mximo de la pena (no supere) aunque como ya se acaba de decir no est referida a la pena sealada en el Cdigo Penal , sino a aquella que impondra el juzgador de no haber decidido aplicar la reserva de fallo condenatorio. Sera el caso de una mujer que cometi el delito de autoaborto previsto en el artculo 114 del CP y a la que el juez decide sancionar con pena de prestacin de servicios a la comunidad, delito que si bien la ley sanciona con cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas, el juzgador considera en atencin a los mviles, la educacin, carencias sociales del agente y otros criterios que la misma merece una pena de ochenta jornadas de prestacin de servicios comunitarios. En ese supuesto cabra perfectamente la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio, ya que la pena de prestacin de servicios a ser impuesta no superaba las noventa jornadas. Otras figuras en las que podra ser aplicada esta medida seran las reguladas en los artculos 130, 143, 148, 207-A, 291 y 304 del Cdigo Penal vigente. Lo mismo sucede para la limitacin de das libres, la que tampoco debe superar las noventa jornadas al momento de su imposicin. c) Inciso 3. Cuando la pena a impo-nerse no supere los dos aos de inha-bilitacin. Nos encontramos aqu tambin en el supuesto planteado en el inciso anterior: imposicin de penas, aunque esta vez se hace referencia a otro tipo de pena limitativa de derechos: la inhabilitacin, que para muchas personas (principalmente profesionales) es tan o ms lesiva que la pena privativa de libertad, por cuanto restringe el ejercicio de derechos polticos, econmicos y sociales. En efecto, si nos remitimos al artculo 36 del Cdigo Penal vigente podemos observar que se priva al condenado de ejercer las funciones pblicas que antes ostentaba (congresista, alcalde, etc.), de ejercer profesin, comercio, arte o industria (abogado, mdico, empresario, etc.), entre otros efectos. En atencin a lo anteriormente sealado, el legislador ha considerado pertinente incluir la reserva de fallo condenatorio para los comportamientos que merezcan pena de inhabilitacin no mayor a dos aos, puesto que entiende que estas conductas no afectan de manera muy grave al inters pblico. De lo expuesto podemos concluir que la reserva de fallo condenatorio puede ser aplicada en los delitos sancionados con pena privativa de libertad y multa, as como a aquellos casos en los que la pena a

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imponerse sean de prestacin de servicios comunitarios, limitacin de das libres e inhabilitacin, siempre y cuando no sobrepasen los lmites mximos establecidos en el artculo 62 del Cdigo Penal para cada tipo de penas. no obstante, consideramos que si tanto en el inciso segundo y tercero se tiene en cuenta para la aplicacin de esta medida a la pena conminada o impuesta, lo mismo debera suceder con la pena privativa de libertad y no limitar la aplicacin de la reserva del fallo a la pena prevista en el Cdigo Penal (inciso primero), sino a aquella que el juez considere estimable para el caso concreto, puesto que si la finalidad de la reserva del fallo es contribuir a una reinsercin ms rpida del sentenciado a la sociedad, lo coherente es que se tenga en cuenta su grado concreto de responsabilidad (el cual se reflejara a travs de la pena privativa de libertad especfica que establecera el juez al sentenciado si no hubiera utilizado esta figura) y no a los lmites abstractos del enunciado legal. VI. PLAZOS Y CONDICIONES

1. La reserva del fallo condenatorio, en tanto medida alternativa ha de tener un periodo de duracin determinado. Es as que el Cdigo Penal ha establecido en el tercer prrafo del artculo 62 el plazo de uno a tres aos, aunque propiamente hablando no se trata de un plazo de la reserva del fallo condenatorio, sino ms bien del plazo del rgimen de prueba al que se somete el sentenciado a consecuencia de la aplicacin de esta medida alternativa. Este periodo de tiempo al cual se somete el sentenciado evidentemente no puede ser indefinido, ya que si bien el sentenciado no va a purgar prisin, cierto es que las reglas de conducta descritas en el artculo 64 limitan en cierta manera su libertad, su mbito de accin. Evidentemente el establecimiento del plazo en el cual el sentenciado ha de estar sometido a las reglas de conducta debe ser acorde al grado de responsabilidad y dems criterios aplicables al caso concreto, no pudindose establecerse el mismo al azar o teniendo en cuenta nicamente a la gravedad del delito, puesto que de lo contrario se estara incurriendo en una arbitrariedad. Somos de la opinin que adems de que el juez motive las razones por las cuales est aplicando la reserva de fallo condenatorio al caso concreto, tambin debera expresar las razones por las cuales somete al sentenciado a determinado plazo o periodo del rgimen de prueba, ya que tan importante como saber por qu nos someten a determinada pena o medida alternativa es conocer tambin los motivos por los cuales dicha medida ha de durar determinado periodo de tiempo. 2. Este periodo del rgimen de prueba empieza a computarse desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada. La Constitucin Poltica del Per seala en su artculo 139 inciso dcimo tercero que la cosa juzgada importa: la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, en tanto que el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales vigente sostiene que esta se produce cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucin firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona. La Corte Suprema ha establecido que la cosa juzgada tiene como requisito indispensable la existencia del fallo definitivo capaz de impedir un segundo juzgamiento por el mismo hecho punible(21). En este caso significa que deben haberse agotado todas las instancias o, en todo caso, no haberse interpuesto medios impugnatorios dejando la sentencia consentida, para que recin empiece a computarse el periodo del rgimen de prueba, el cual como ya se mencion oscila entre uno y tres aos, decisin que queda a criterio discrecional del juzgador. Es importante determinar la calidad de cosa juzgada de la decisin del rgano jurisdiccional antes de iniciar el cmputo del rgimen de prueba, ya que a travs de esta institucin se evita la continuacin de una controversia cuando ha recado sobre ella la decisin judicial, fortalecindose as la seguridad jurdica y la eficacia de la funcin jurisdiccional. La funcin jurisdiccional manifiesta su mxima importancia en el hecho de que las decisiones que en su interior se concreten pretenden ser definitivas y ltimas, es decir, buscan acabar para siempre con el conflicto de intereses. Por un lado, esta definitividad se expresa en el hecho de que no se puede discutir jams ante un rgano jurisdiccional una decisin dada por este y, por otro lado, en que lo expresado en el fallo judicial antes obtenido debe cumplirse en los trminos del propio mandato(22).
BIBLIOGRAFA ATIENZA, Manuel. Introduccin al Derecho. Barcanova. CASTAEDA OTSU, Guillermo. La aplicacin de la pena y las medidas alternativas: su aplicacin en el Juzgado Penal de Paita. (Tesina) II Curso del Programa de Formacin de Aspirantes (Academia de la Magistratura),

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Lambayeque, 2000. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T. Derecho Penal . Parte General. 5ta edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999. GRACIA MARTN, Luis. Lecciones de Consecuencias Jurdicas del Delito. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998. HURTADO POZO, Jos. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. En: Anuario de Derecho Penal : El Sistema de Penas del Nuevo Cdigo Penal 97/98,Grijley, Lima, 1999. JESCHECK, Hans - Heinrich. Tratado de Derecho Penal . Parte General. Traduccin del Dr. Jos Luis Manzanares Samaniego, 4ta edicin, Comares, Granada, 1993. MIR PUIG, Carlos. El Sistema de Penas y su medicin en la Reforma Penal . Bosch, Barcelona, 1984. MONROY GLVEZ, Juan. Las Excepciones en el Cdigo Civil peruano. En: Themis Revista de Derecho, N 27 y 28, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima. NAVARRO ALTAUS, Martn. El Sistema de Penas en el CP peruano de 1991. En: Anuario de Derecho Penal : El Sistema de Penas del Nuevo Cdigo Penal 97/98,Grijley, Lima, 1999. OR SOSA, Eduardo A. La Reserva del Fallo Condenatorio. En: Derecho & Sociedad Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao VII, N 11, enero - junio 1996. PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000. PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Todo sobre el Cdigo Penal . Tomo I: Comentarios y Notas. Idemsa, Lima. ROXIN, Claus. Problemas Actuales de Dogmtica Penal . Traduccin de Manuel A. Abanto Vsquez, ARA Editores, Lima, 2004. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal . Volumen I, Grijley, Lima, 1999. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal . Parte General. San Marcos, Lima, 1998. ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica Criminal. Colex, Madrid, 2001.

NOTAS: (1) (...) la diferencia ms clara existente entre los diversos tipos de normas (...) estriba en que solamente una de ellas (las jurdicas) establecen una sancin de carcter externo que puede consistir, en ltimo trmino, en la aplicacin de la fuerza fsica (de la coaccin) y en que est institucionalizada (existen ciertos rganos estatales, los jueces, rganos administrativos, la polica, etctera, encargados de aplicarlas) ATIENZA, Manuel. Introduccin al Derecho. Barcanova, pp. 25-26. (2) ROXIN, Claus; citado por NAVARRO ALTHAUS, Martn. El sistema de penas en el CP peruano de 1991. En: Anuario de Derecho Penal : El sistema de penas del nuevo Cdigo Penal 97/98. Grijley, Lima, 1999, p. 73. (3) Cf. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal . Parte General. San Marcos, Lima, p. 454.

(4) GRACIA MARTN, Luis. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 254. (5) PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 191. (6) NAVARRO ALTHAUS, Martn. El sistema de penas en el CP peruano de 1991. Ob. cit., p. 84. Vide ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal. Colex, Madrid, 2001, pp. 225 y 228; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T. Derecho Penal . Parte General. 5 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. pp. 845- 846. (7) GARCA CANTERO, citado por CASTAEDA OTSU, Guillermo. La aplicacin de la pena y las medidas alternativas: su aplicacin en el Juzgado Penal de Paita. (Tesina) II Curso del Programa de Formacin de Aspirantes, Lambayeque, 2000, p. 18. (8) Por eso hay quienes las denominan penas sustitutivas cuando se aplican en lugar de la pena

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privativa de libertad. (9) Cfr. HURTADO POZO, Jos. Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo. En: Anuario de Derecho Penal : El sistema de penas del nuevo Cdigo Penal 97/98. Ob. cit., p. 238. (10) JESCHECK, Hans - Heinrich. Tratado de Derecho Penal . Parte General. Traduccin del Dr. Jos Luis Manzanares Samaniego, 4 edicin, Comares, Granada, 1993, p. 772. (11) Vide MIR PUIG, Carlos. El sistema de penas y su medicin en la reforma Barcelona, 1984, p. 206. penal . Bosch,

(12) Vide MIR PUIG, Carlos. Ob. cit., p. 206 y ss; ZIGA RODRGUEZ, Laura. Ob. cit., pp. 229-230; GRACIA MARTN, Luis. Ob. cit., pp. 233-234; PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Todo sobre el Cdigo Penal . Tomo I: Comentarios y Notas. Idemsa, Lima, p. 136. (13) El legislador peruano en ese caso ha establecido correctamente en el artculo 66 la Revocatoria al Rgimen de Prueba al que se somete el inculpado contra quien el juez dispone la Reserva de Fallo Condenatorio, mas no se habla de una Revocatoria del fallo mismo. (14) Aunque ello no impide que estas penas alternativas o penas sustitutivas puedan aplicarse como penas principales o directas. As por ejemplo como pena directa, la prestacin de servicios a la comunidad consiste en el cumplimiento de jornadas semanales (...) que tendrn lugar los das sbados y domingos con un total de diez horas (...) Tratndose de penas sustitutivas, la prestacin de servicios opera conmutando las penas privativas de libertad de hasta cuatro aos (...) PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, pp. 70-71. (15) JESCHECK, Hans - Heinrich. Ob. cit., p. 773.

(16) OR SOSA, Eduardo A. La reserva del fallo condenatorio. En: Derecho & Sociedad. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao VII, N 11, enero-junio, 1996, p. 221. (17) Ibdem, p. 220.

(18) () debe admitirse que la reserva de fallo est fuertemente orientada a evitar la estigmatizacin del responsable de un delito, la que tiene lugar mediante la imposicin de una condena HURTADO POZO, Jos. Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo. En: Anuario de Derecho Penal : El sistema de penas del nuevo Cdigo Penal 97/98. Ob. cit., p. 240. (19) LACKNER, citado por HURTADO POZO, Jos. Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo. En: Anuario de Derecho Penal : El sistema de penas del nuevo Cdigo Penal . Ob. cit., p. 244. (20) ROXIN, Claus. Problemas actuales de dogmtica Vsquez, ARA Editores, Lima, p. 20. penal . Traduccin de Manuel A. Abanto

(21) Exp. N 1425-93-Puno (30/03/93) Ejecutoria suprema citada por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal . Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 567. (22) MONROY GLVEZ, Juan. Las excepciones en el Cdigo Civil peruano. En: Themis Revista de Derecho. Ns 27 y 28, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 126.

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