651
Código Penal
Art. 327
Jurisprudência
■
Alcance do
caput
0 conceito de funcionário público, do
caput
do art. 327, é
anterior à Le/
aplicável não só ao CP, como à legislação penal especial (TACrSP,
Julgados
90/75).
n
2
9.983/00
0 agente que desempenha funções e encargos de interesse de órgão público,recebendo e executando ordens de uma autoridade, é considerado funcionário
público para efeitos penais, ainda que se trate de contrato de prestação de serviçosde caráter esporádico e descontínuo (TRF da 1
2
R.,
RT
774/690).
■
Hipóteses diversas do
caput
a.
Vereadores.
São funcionários públicos, para
efeitos penais (TJSP, RT 570/296; TACrSP,
RT
672/325). b.
Escreventes de cartórionão oficializados.
São (STF,
RTJ
126/1018; TJSP,
RT
533/315). c.
Serventuários da
justiça.
São, ainda que não remunerados (TJSP,
RT
507/339).
d.
Funcionários de
cartório.
São, pois exercem função de interesse público (STF,
RTJ
128/739). e.
Peritos judiciais.
São (STF,
RT
640/349; TJSP,
RJTJSP
170/293,
RT
686/319; TAMG,
RT
569/376).
f .
Contador de prefeitura.
E,
ainda que seja pessoa estranha à
administração (TJSC,
RT
535/339).
g.
Síndico de falência.
Não é (TJSP,
RJTJSP
85/388, RT480/315). h.
Prefeito municipal.
É (STF, RHC 62.496,
DJU
12.4.85, p. 4933;
STJ, REsp 50.486-4,
DJU
26.9.94, p. 25673,
inRBCCr
8/228; TJPR,
PJ
43/234;
TACrSP,
RT
599/349).
i .
Inspetor de quarteirão.
É (TJSP,
RT
613/291). j.
Leiloeiro
oficial.
É, quando no exercício da função de auxiliar do juízo (TFR, Ap. 6.121,
DJU
18.12.86, p. 25160).
I .
Defensor dativo.
Exerce
munus
público, mas não é funcionáriopúblico (TJSP,
RT
624/311; STJ, RHC 8.856-RS,
DJU
21.2.00, p. 188,
in Bol. IBCCr
89/439).
m. Defensor público.
É funcionário público, pois, ao contrário do advogado,exerce função pública (STJ, RHC 3.900-0-SP,
DJU
3.4.95, p. 8148). n.
Pessoa que
exerce serviços na repartição pública, de modo contínuo, duradouro e público,
recebendo
salário
de outros funcionários e também contribuições.
É funcionário
público (TJPR,
PJ
46/167).
o.
Administradores e médicos de hospitais privados
credenciados pelo SUS.
Não o são (STJ, RHC 8.267-RS,
DJU
17.5.99, p. 240,
in
RBCCr
27/361).
■
Função delegada:
Quando no exercício de atribuição delegada pela União, são
funcionários públicos os empregados do Banco do Brasil (STF,
RTJ
46/27; TACrSP,
Julgados
94/516). Administrador de hospital que presta atendimento a segurados
da Previdência Social também é, pois exerce função pública delegada federal (TRF
da 4
2
R., HC 26.099,
DJU
25.11.92, p. 39456).
■
Investidura:
Para fins penais é dispensável, bastando o exercício da função
pública (TJRJ, RF279/334).
■
Compreensão da equiparação do antigo
§
1
9
:
Funcionário de sociedade de
economia mista:
não pode se equiparado a funcionário público pelos termos do
antigo parágrafo único, atual § 1
2
(TJSP,
RJTJSP
76/299,
RF
257/291; TJSC,
RT
513/451,
RF
256/391;
contra:
STF, HC 72.198-2,
DJU
26.5.95, p. 15158,
inRBCCr
12/288).
Empresa pública:
a.
Seu funcionário é equiparado, como no caso da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ou Cobal (STF, RT585/417,
RTJ
103/413
e 869).
Empresa particular.
Equipara-se a funcionário público o agente que, mesmosendo empregado de empresa de segurança, aproveita-se da condição de vigilantenoturno da EBCT, e furta objetos do interior de correspondências (TRF da 3
2
R.,
RT
771/721). b. Não é, como na hipótese da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos
(TFR, RTFR 72/285).
Empresa franqueada:
Empregado de agência franqueada pela
EBCT não se equipara a funcionário público (STJ, RT783/602).
Empresa de segu-
rança:
É considerado funcionário público por equiparação, o empregado de empre-
sa de segurança que exerce as funções de vigilante noturno da EBCT (TRF da 3
2
R.,
RT771/721).
Empresa conveniada:
Equipara-se a funcionário público o médico
que presta serviçoes em hospital particular conveniado ao Sistema Único de Saúde
(TRF da 4
2
R.,
RT757/685).
Autarquia:
E funcionário público o seu servidor (STJ, HC
1.390,
DJU
19.10.92, p. 18253; TACrSP,
Julgados
67/383; TJSP,
mv— RT
490/309).
Servidor da Caixa Econômica Federal:
É (TRF da 5
2
R.,
JSTJ e TRF78/646).
■
Alcance do antigo
§
1
9
:
É razoável o entendimento de que a equiparação do § 1
2
só é aplicável ao funcionário quando ele for sujeito ativo, e não passivo, do crime
(TRF da 1
2
R.,
JSTJ e TRF8/245);
assim, o diretor de sociedade de economia mista
Arts. 327 e 328
Código
Penal
652
apenas é considerado funcionário quando for agente, e não vítima do delito (STF,
RT
606/444), o mesmo ocorrendo no caso de funcionário de empresa pública (TRF
da 1
á
R., Ap. 3.229,
DJU
29.6.90, p. 14394). 0 servidor da FUNAI só é equiparado
a funcionário público como sujeito ativo (TFR, CComp 7.148,
DJU
13.11.86, p.
21987). Aplica-se ao funcionário autárquico, mas só como sujeito ativo e não como
passivo (TACrSP,
Julgados
78/416,
RT
564/356).
■
Alcance do
§
2':
0 § 2
r
cuida de condição de exasperação de pena e é aplicável,
exclusivamente, ao autor da infração (TACrSP,
Julgados
67/383).
E
defeso, no
ordenamento jurídico penal, o uso da analogia em prejuízo do réu, não se configu-
rando a causa de aumento do § 2°, quando o agente não ocupe quaisquer dos
cargos ou funções ali estritamente numerados (TJPB, RT785/654).
Reflexo no
§
1°
há acórdão no sentido de que o atual § 2° serve para explicitar quais são as
entidades paraestatais referidas no § 1° (STF,
RTJ
103/869).
Capítulo II
DOS CRIMES PRATICADOS PORPARTICULAR CONTRA AADMINISTRAÇÃO EM GERAL
USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICAArt. 328. Usurpar o exercício de função pública:Pena — detenção, de três meses a dois anos, e multa.Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
■
Transação:
De acordo como art. 2
9
, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01,
em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior a dois anos, haja ou não procedimento especial, cabe transação penal nos crimes
de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5°,
caput,
da CR/88) e da analogia
in bonam partem,
entendemos que, a partir da vigência daLei n° 10.259/01, a transação será cabível também para crimes de competência da
Justiça Estadual, com pena máxima até dois anos, mesmo que tenham procedimen-
to especial
[vide
nota no art. 100 do CP, sob o título
Juizados Especiais Criminais
(Federais)].
Assim, a transação caberá no
caput
deste art. 328.
■
Suspensão condicional do processo:
Cabe no caput(art. 89 da Lei n° 9.099/95).
Usurpação de
■
Objeto jurídico:
A Administração Pública, especialmente a normalidade de seus
função pública
serviços.
(caput)
■
Sujeito ativo:
Qualquer pessoa. Geralmente, é o particular, embora o funcionário
público também possa ser agente do delito, quando se investe em função que
absolutamente não possui.
■
Sujeito passivo:
E
o Estado.
■
Tipo objetivo:
A conduta incriminada é
usurpar o exercício de função pública. 0
verbo
usurpar
tem o sentido de exercer indevidamente, apoderar-se, tomar. Pune-se
o agente que, ilegítima ou indevidamente, assume função pública e executa ato de
ofício.
E
necessário o efetivo exercício da função, não bastando que o agente apenas
arrogue a si função que não tem. Sobre o conceito de
função pública,
vide
nota no
art. 327 do CP.
■
Tipo subjetivo:
E
o dolo, ou seja, a vontade de usurpar a função, com consciência
da ilegitimidade do exercício. Na doutrina tradicional pede-se o "dolo genérico". Nãohá forma culposa.
■
Consumação:
Com a efetiva prática de algum ato de ofício, independentemente
de outro resultado.
653
Código Penal
Art. 328
■
Tentativa:
Admite-se.
■
Confronto:
Se o agente apenas simula a qualidade de funcionário, ou usa uniforme
ou distintivo, arts. 45 e 46 da LCP.
Vide,
também,
Exercício funcional ilegalmenteantecipado ou prolongado,
art. 324 do CP.
■
Pena:
Detenção, de três meses a dois anos, e multa.
■
Ação penal:
Pública incondicionada.
Figura qua//fi-
■
Noção:
Se o agente, ao usurpar a função pública
(vide
comentário ao art. 327 do
cada (parágra-
CP),
aufere
(efetivamente)
vantagem
(
material ou moral).
fo único)
■
Pena:
Reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Jurisprudência
■
Objeto jurídico:
A objetividade jurídica é o interesse na normalidade funcional,
probidade, prestígio, incolumidade e decoro no serviço público (TJSP, RT507/358).
■
Sujeito ativo:
É necessário que o sujeito ativo seja um particular (TACrSP,
mv—
RJDTACr
14/206).
Contra:
o funcionário público, fora de sua função, pode ser agentedeste delito (TJSP, RT533/317; TACrSP,
mv—RT637/277).
■
Ânimo de usurpar:
O delito do art. 328 não se configura sem o ânimo de usurpar
(STJ, RHC 2.356-2,
DJU
17.12.92, p. 24256,
in
RBCCr
1/228), como no caso de
escrevente que interroga o réu em lugar do juiz (TJSP,
RF
277/276). A simplesirregularidade do exercício da função pública não se equipara à usurpação dela;
era caso de vereadores que ocuparam a mesa da Câmara, embora fosse questio-
nada a regularidade da eleição (TACrSP,
Julgados
71/128). Não comete o crime a
esposa, juíza de uma Junta, que substitui o marido, juiz de outra, em audiênciastrabalhistas desta, sem provimento específico (TRF da 5
á
R.,
RT
725/680). Nãopratica o delito escrevente juramentado em Cartório de Registro de Imóveis que,
embora em local diverso do cartório, emite simples protocolos de entrega de
documentos para registro no balcão (TJSC, RT749/742).
■
Tipo subjetivo:
O elemento subjetivo é a consciência de que se age sem direito
(TJSP, RT490/283). Se o exercício decorreu de boa-fé e não de dolo, fica descarac-
terizada a figura do art. 328 (TJMG, RT757/618).
■
Função inexistente:
É mister que o agente se faça passar por exercente de função
que realmente exista e pratique atos a ela pertinentes, o que não é o caso de quem
se intitula "polícia secreta" ou "detetive", em Estados onde inexistem tais cargos
(TJPR,
RT
568/317; TACrSP,
RT
401 /309).
■
Contratação irregular:
A contratação irregular não caracteriza o crime, que
somente se configura se o sujeito ativo investe-se e pratica ofício público de forma
indevida, arbitrária, sem título legítimo (TJSP, RT779/549).
■
"Despachante policial":
Sendo mero intermediário entre os particulares e os
órgãos públicos, exerce atividade eminentemente privada, razão pela qual o agenteque pratica irregularmente tal profissão não comete o delito deste art. 328 (TACrSP,
RJDTACr
27/91-2).
■
Guarda municipal:
Não cometem o delito agentes da Guarda Civil Municipal que,
com fundada suspeita de ocorrência de crime, efetuam prisão em flagrante, pois
agem como se fossem qualquer do povo; ademais, estando o delito inscrito no
capítulo dos crimes praticados por particular contra a administração em geral, não
se tipifica quando os agentes são funcionários da administração, salvo se agirem
na qualidade de particular (TACrSP, RT791/634).
■
Ato de ofício:
Inexiste usurpação de função pública na ação de quem, intitulan-
do-se delegado de polícia, pratica violência ou ludibria pessoas
(FRANCESCHINI,
Jurisprudência,
1976, v. IV, n° 6.708;
contra,
em caso de estelionato: TJSP,
mv — RT
541/369).
■
Competência:
Se a função pública usurpada é federal, o processo e julgamento
compete à Justiça Federal (TFR, Ap. 5.866,
DJU
18.6.87, p. 12259).
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