Cmo combatir el direccionamiento de un proceso de seleccin en materia de contrataciones del Estado?

Por Victor Hugo Quijada Tacuri1

I.- En sede administrativa. 1.- Dentro del proceso de seleccin. 2.- Dentro o fuera del proceso de seleccin. 3.Fuera del proceso de seleccin. II.- En sede judicial. 1.En la va penal. 2.- En la va contenciosa administrativa. III.- Vas extra administrativas.

El presente artculo tiene como objeto brindar informacin acerca de las posibles acciones que los postores o empresas agraviadas en un proceso de seleccin del Estado, los cules no pudieron participar o fueron descalificados antes de la evaluacin tcnica o econmica, pueden realizar para combatir la vulneracin de normas de contrataciones del Estado por parte de competidores y las mismas Entidades quizs coludidos con los primeros, lo que comnmente se le denomina el direccionamiento de un proceso.

Al respecto, la normativa de Contrataciones del Estado vigente prohbe tal prctica y est establecido en el segundo prrafo del artculo 11 del Reglamento de Contrataciones del Estado, que al respecto seala:

Para la descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseos o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripcin que oriente la adquisicin o contratacin de marca, fabricante o tipo de producto especfico. Slo ser posible solicitar una marca o tipo debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad

Abogado por la universidad de San Martn de Porres (2010). Alumno de la maestra en contrataciones del Estado de la universidad de San Martn de Porres Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE).

Por lo tanto, el concepto de direccionamiento comprende para el actual Reglamento de Contrataciones del Estado dirigir la compra o adquisicin a favor de determinados proveedores.

Al respecto los proveedores afectados por las acciones de los funcionarios y de otros proveedores que coludidos con los primeros afectan los derechos econmicos de n empresas, a mi parecer pueden realizar las siguientes acciones, las cuales pude separar en el mbito administrativo y en sede judicial:

I.- En sede administrativa.

En primer lugar, de acuerdo al Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en su artculo 4 inciso b), sobre el principio de moralidad, inciso c), principio de libre concurrencia y competencia, inciso d), principio de imparcialidad, inciso k), principio de trato justo e igualitario. Las Entidades se encuentran prohibidas de dirigir y favorecer las contrataciones del Estado hacia un postor o postores determinados, vindose esta actitud generalmente en las bases de un proceso de seleccin, siendo sta accin una vulneracin de las normas de contrataciones del Estado.

Por lo que en sede administrativa las acciones a tomar podran ser las siguientes, para que la Entidad remedie esta situacin o asuma su responsabilidad conforme a ley:

1.- Dentro del proceso de seleccin.

1.1.- Frente a las Entidades.

a.- Consultas.

Al respecto, el artculo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado, y el artculo 54 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo No. 184-2008-EF, definen a las consultas como aquella herramienta mediante las cuales se formulan pedidos de aclaracin a las disposiciones de las bases, es decir cuando las bases no

contienen claridad, cabe la posibilidad de presentar consultas. El plazo para presentar las consultas se encuentran reguladas en el artculo 55 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Para el caso en concreto, las consultas se presentan frente al Comit Especial.

Si bien, las consultas no tienen una finalidad de remediar las contravenciones a las normas de contrataciones del Estado en las bases, es una suerte de advertencia a que lo establecido en ellas contienen ambigedades que no pueden ser claramente entendidas por los postores.

b.- Observaciones.

Por medio de las observaciones a las bases, de acuerdo al artculo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado, y el artculo 56 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mnimas o de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin. El plazo para presentarlas se encuentran establecidas en el artculo 57 del Reglamento mencionado. Para el caso en concreto, las observaciones se presentan frente al Comit Especial.

Al respecto, cabe presentar observaciones en cuanto las bases muestren indicios suficientes de que el proceso est siendo dirigido hacia un postor o postores, ya que sta actitud por parte de las Entidades se encuentran prohibidas por ley.

c.- Elevacin de las observaciones.

De acuerdo al artculo 28 de la Ley, y el 58 del Reglamento, en caso que el Comit Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, stos podrn solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado O.S.C.E., siempre que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual o mayor a 300 U.I.T. Si el valor referencial es menor

al monto sealado anteriormente, las observaciones sern absueltas por el Titular de la Entidad en ltima instancia.

Sin embargo, cabe resaltar, que aquellas elevaciones de observaciones que se tramitan ante el Titular de la Entidad pocas veces tienen un efecto fructfero. Ante esta situacin es que se tiene que recurrir ante otras instancias necesariamente para hacer prevalecer el derecho.

2.- Dentro o fuera del proceso de seleccin.

2.1.- Frente a las Entidades.

Denuncia ante el rgano de Supervisin.

Cuando la actitud de la Entidad persiste en conservar las bases ambiguas, y se infiera que existe colusin entre postor y Entidad, cabe la posibilidad de denunciar administrativamente ante el rgano de Supervisin del O.S.C.E., las vulneraciones a la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado, por el cual se iniciar una investigacin en contra de la Entidad y la empresa postora o ganadora de la buena pro que haya cometido irregularidades en el proceso de seleccin. Asimismo, de determinarse responsabilidad por parte de los funcionarios de la Entidad convocante del proceso, el O.S.C.E. comunicar tal situacin al Titular de la Entidad para que los sancione. Cabe resaltar que el rgimen de responsabilidades y sanciones por parte de las Entidades y funcionarios se encuentran en el artculo 46 de la Ley, y de determinarse responsabilidades por parte de los postores el rgano de Supervisin remitir los actuados al Tribunal del O.S.C.E. para su respectiva sancin.

Si bien la norma slo faculta a la autoridad competente que haga la fiscalizacin de sus funcionarios y/o servidores, tambin el mismo O.S.C.E., a travs de la directiva No. 012-2007/CONSUCODE/PRE, faculta a todos los proveedores del Estado, asociaciones, organizaciones gremiales, autoridades y ciudadana en general, les asiste el derecho a formular denuncias sobre la trasgresin de la normativa de contrataciones.

Se propone de modo eficiente el presente punto como medio de defensa ante una supuesta colusin entre Entidad y Postor dentro del proceso de seleccin, esto quiere decir, antes del otorgamiento de la buena pro, porque posterior a ella es ms difcil determinar responsabilidades, y el tiempo que demora el proceso sancionador puede tomar ms tiempo de lo que dura la ejecucin contractual del proceso que se cuestiona. Sin embargo, tambin se puede denunciar luego de haber otorgada la buena pro de manera irregular.

2.2.- Frente a los postores.

Denuncia ante el Tribunal.

El artculo 240 del Reglamento, seala que el Tribunal del O.S.C.E. podr tomar conocimiento de hechos que puedan dar lugar a la imposicin de una sancin, como es la vulneracin de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, ya sea de oficio, por peticin motivada de otros rganos o entidades, o por denuncia.

El artculo 241 del Reglamento tambin otorga la facultad de poder denunciar a terceros, como son los mismos proveedores, participantes, postores o contratistas.

Este tipo de actuacin se da generalmente luego del otorgamiento de la buena pro. Luego de la denuncia el Tribunal aperturar proceso administrativo sancionador en contra del postor. La denuncia tambin puede provenir luego de las investigaciones realizadas por el Organismo Supervisor del O.S.C.E. Pero quien tiene la nica exclusividad para sancionar es el Tribunal del O.S.C.E.

De comprobarse las infracciones cometidas, se sancionar a la empresa proveedora o postora con la inhabilitacin temporal, inhabilitacin definitiva y/o sancin econmica.

3.- Fuera del proceso de seleccin.

Fiscalizacin posterior.

En el presente caso, se puede aplicar supletoriamente lo establecido por la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444, en su artculo 32, la cual se basa en presentar un petitorio a la Entidad, ante la que se ha realizado un procedimiento administrativo, para que dentro de sus obligaciones la Entidad verifique la autenticidad y legalidad de medios presentados en un proceso de seleccin. Donde de encontrar indicios suficientes podr recurrir a la infraccin administrativa y/o va judicial penal.

Se tiene que tener en cuenta, que esta facultad de fiscalizacin posterior se da luego de haberse terminado el proceso de seleccin, y generalmente las Entidades lo hacen dos veces al ao.

II.- En sede judicial.

1.- En la va penal.

Se tiene como primera opcin la va penal, al existir un acuerdo previo entre Entidad y postor cabe aplicar los siguientes artculos del Decreto Legislativo No. 635, Cdigo Penal.

En este caso, cuando ya el actuar de la Entidad, con el proveedor que gan la buena pro, es irremediable, es decir, stos mantienen su actitud ilegal, cabe la posibilidad de denunciarlos penalmente ante el Ministerio Pblico, ya que al ser delitos de accin pblica cualquier tercero tiene facultades para poner en conocimiento de las autoridades pertinentes de la comisin de un delito, los cual seran:

1.1- Frente a la Entidad y los postores.

Artculo 241.- Fraude en remates, licitaciones y concursos pblicos

Sern reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa quienes practiquen las siguientes acciones:

1. Solicitan o aceptan ddivas o promesas para no tomar parte en un remate pblico, en una licitacin pblica o en un concurso pblico de precios.

2. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, ddivas, promesas o cualquier otro artificio.

Si se tratare de concurso pblico de precios o de licitacin pblica, se impondr adems al agente o a la empresa o persona por l representada, la suspensin del derecho a contratar con el Estado por un perodo no menor de tres ni mayor de cinco aos.

Para el presente caso, es de aplicacin el inciso 2 de ste artculo, ya que, las bases al tener un direccionamiento, se llegara a probar en instancia judicial que se trat de alejar a postores por artificios ilegales, por lo que la Entidad convocante hubiera incurrido en delito, tanto como el postor, es por ello que ste ltimo era el nico que poda entregar el bien descrito en las bases, y no otros postores.

Artculo 376.- Abuso de autoridad

El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

Referente a ste punto, la Entidad al haber perjudicado a otro postor abusando de sus facultades para elaborar las bases tendr que ser sancionado de acuerdo a Ley.

Artculo 384.- Colusin El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos.

Al respecto de este punto, la Entidad estara coludida con el postor o proveedor para favorecerlo en un proceso de seleccin, lo cual implica una defraudacin al Estado.

Sobre los tres delitos mencionados, es de aplicacin del concurso real de delitos, ya que se podra denunciar por la concurrencia de los tres, ya que no son excluyentes entre s.

2.- En la va contenciosa administrativa.

De acuerdo al Texto nico Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Decreto Supremo No. 013-2008-JUS, artculo 4, inciso 4 es impugnable aquel acto administrativo que:

Artculo 4.- Actuaciones impugnables

Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuacin realizada en ejercicio de potestades administrativas.

()

4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico.

()

Por lo que, para el presente caso, al haber sido la naturaleza del otorgamiento de la buena pro contrario a las normas de contrataciones del Estado, es recurrible en la va contenciosa administrativa.

A pesar de que una demanda de este tipo no suspende los efectos del otorgamiento de la buena pro, sta se puede suspender al demandar previamente una medida cautelar innovativa que solicite la suspensin de los efectos del otorgamiento de la buena pro.

Se podr solicitar entonces ante esta va: La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos, y/o el reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines.

III.- Vas extra administrativas.

Lo he denominado va extra administrativa, en vista a que, si bien no se cuestiona el fondo del direccionamiento de un proceso de seleccin, estos actos pueden ayudar a combatir las irregularidades de los funcionarios, como ser posible, sancionar a los

proveedores coludidos, o que se comunique oportunamente a la autoridad correspondiente las actuaciones ilegales.

As tenemos, que cualquier proveedor puede recurrir a la comisin de eliminacin de Barreras Burocrticas (CEB), que es el rgano resolutivo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), encargado de conocer los actos y disposiciones de la entidades de la administracin pblica que establezcan requisitos, exigencias, limitaciones, cobros y prohibiciones que impacten en el acceso o en la permanencia de los agentes econmicos en el mercado, a fin de determinar su legalidad y razonabilidad. Asimismo, es responsable de efectuar el control posterior del cumplimiento de las normas y principios de simplificacin administrativa por parte de las entidades del Estado.

En ese sentido, si las bases de un proceso de seleccin contienen barreras burocrticas, como solicitar requisitos extras no comunes a todos los procesos, se podr recurrir a esta comisin, en este caso, ya existen varios pronunciamientos que pueden instruir a los interesados.

Tambin tenemos, que se podra recurrir a la comisin de Defensa de la Libre Competencia, que es un rgano con autonoma tcnica y funcional encargado del cumplimiento del Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas.

Son atribuciones de la Comisin, de acuerdo con el Decreto Legislativo No. 1034:

Declarar la existencia de una conducta anticompetitiva e imponer la sancin correspondiente.

Dictar medidas cautelares. Dictar medidas correctivas respecto de las conductas anticompetitivas. Expedir Lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta interpretacin de las normas de la presente Ley.

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Sugerir a la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI, emitir opinin, exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, polticas o administrativas sobre la implementacin de medidas que restablezcan o promuevan la libre competencia, tales como la eliminacin de barreras a la entrada, la aplicacin de regulacin econmica a un mercado donde la competencia no es posible, entre otros

Al respecto, en este caso nos encontramos en una situacin donde pueda haber colusin entre privados, es decir, dos o ms proveedores (generalmente vinculados entre si), se coluden para hacer ganar a su empresa matriz, pues en este caso recurriremos ante esta comisin. Tambin podran darse otros supuestos, donde esta comisin tenga radio de accin efectiva.

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