CONCEPTO JURDICO SOBRE LAS POTESTADES Y OBLIGACIONES DE LOS NOTARIOS ANTE LAS SOLICITUDES DE MATRIMONIO CIVIL IGUALITARIO A PARTIR

DEL 20 DE JUNIO DE 2013 (Borrador de trabajo para la reunin del 3 de mayo de 2013). Introduccin. En la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional exhort al Congreso de la repblica para que expidiera, dentro de las dos legislaturas siguientes al fallo, una legislacin que subsanara el dficit de proteccin jurdica en el que se encontraban las familias formadas por parejas del mismo sexo, por cuanto no podan contraer matrimonio civil. El trmino de esas dos legislaturas vence el prximo 20 de junio de 2013, y ya es claro que el legislador no expidi la normativa a la que fue exhortado. Por tanto, a partir de esa fecha, se hace aplicable una diposicin judicial, emitida en esa misma sentencia, en virtud de la cual las parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vnculo contractual. Es evidente que esa orden judicial adolece de cierta ambigedad, pues no establece, con la exactitud y claridad deseables, si ese vnculo contractual es especficamente el contrato de matrimonio o si se trata de otro contrato solemne cuya denominacin y rgimen no estaran previamente determinados. Sin embargo, por el contenido explcito del fallo, es claro que los jueces y notarios estn en la obligacin de solemnizar esos contratos y que en virtud de los mismos, las parejas formadas por personas del mismo sexo acceden a un rgimen jurdico que debe cumplir con las siguientes caractersticas: 1. Se trata de un contrato solemne, es decir, un acto formal de declaracin de voluntades, por medio del cual dos personas crean una familia singular. 2. La familia as creada no puede tener un rgimen de proteccin jurdica inferior a la del matrimonio civil, tanto en derechos como en deberes de los contrayentes. 3. El contrato no puede tener carcter discriminatorio para quienes lo celebren, ni para la familia que as se funde. As las cosas, todo indica que el vnculo contractual solemne al que se refiere la Corte Constitucional en la sentencia aludida es precisamente el

matrimonio civil, ya que las caractersticas de ese contrato, as como su causa, su objeto, su contexto y sus consecuencias jurdicas, son precisamente las del matrimonio, con el agregado de que no existe, en el ordenamiento jurdico colombiano, otro contrato solemne del cual se deriven las mismas consecuencias, y que la posibilidad de un contrato diferente, diseado ad hoc para las parejas del mismo sexo, tendra carcter discriminatorio y por tanto vulnerara varios derechos fundamentales de las personas interesadas y desacatara lo establecido en esa sentencia de la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, en las lneas que siguen se expondr por qu, ante las eventuales solicitudes de casamiento de parejas formadas por personas del mismo sexo, a partir del 20 de junio prximo, la mejor opcin que tienen los notarios para dar cumplimiento a la orden judicial es la de aplicar estrictamente el rgimen del matrimonio civil establecido en la legislacin vigente, y no la de aventurarse en contratos innominados de los cuales no se derivan los mismos efectos jurdicos del matrimonio y que tienen un evidente potencial discriminatorio. 1. El sentido de la orden proferida por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 es permitir el matrimonio civil igualitario. La Corte Constitucional decidi, en esa sentencia, que el cdigo civil, cuando establece que el matrimonio es un contrato entre un hombre y una mujer, no vulnera la Constitucin, pero que existe un dficit de proteccin jurdica para las parejas formadas por personas del mismo sexo, que debe ser subsanada por cuanto ese dficit vulnera sus derechos fundamentales. La Corte entendi que ese dficit se presentaba especialmente por cuanto las parejas formadas por personas de distinto sexo tienen dos opciones para fundar una familia, el matrimonio y la unin marital de hecho, mientras las formadas por personas del mismo sexo solo tienen una, la unin marital de hecho. Por eso, toda la argumentacin de la sentencia va dirigida a eliminar esa diferenciacin, de modo que tanto las parejas de diferente sexo, como las del mismo, puedan formar familia ya sea por vnculos naturales (la unin marital de hecho), o jurdicos, mediante un contrato solemne que la legislacin vigente denomina matrimonio. Sin embargo, la Corte consider que nadie mejor que el legislador poda modificar el cdigo civil para regular el matrimonio igualitario, o bien para establecer una nueva figura contractual, con denominacin diferente, pero que subsanara el aludido dficit. Las consideraciones que tuvo al respecto aluden a
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la competencia general, radicada en el legislador, para establecer formas de familia, a su carcter democrtico y representativo de la sociedad y a la posibilidad legal de introducir alguna reforma al cdigo civil. Sin embargo, dado que se trataba de derechos fundamentales de rango constitucional, era claro que el margen de discrecionalidad del legislador no le permita crear una figura contractual que otorgara un rgimen con proteccin menor a la que se deriva del matrimonio, o que tuviera carcter discriminatorio. Tampoco poda el legislador guardar silencio, y por ello, la Corte lo exhort para que procediera a legislar, en esos trminos, en las dos legislaturas siguientes a la fecha del fallo. Por ello mismo, la Corte previno que si se venca ese trmino (cosa que va a ocurrir el 20 de junio prximo), entonces el derecho a la igualdad de las parejas formadas por personas del mismo sexo ya no daba ms espera y ellas podran acudir ante los jueces o notarios, es decir, ante las autoridades que tienen competencia legal para celebrar matrimonios civiles, para formalizar y solemnizar su vnculo contractual. Llegados a este da, ya no se trata de un exhorto sino de una orden judicial, dirigida a los jueces y a los notarios. En eso la sentencia es enftica: no se trata de una posibilidad para los jueces y notarios, sino de una orden judicial: si despus del 20 de junio de 2013 dos personas del mismo sexo les solicitan casarse, estn obligados a celebrar esos contratos solemnes que otorguen una proteccin jurdica anloga al matrimonio, y tienen explcita prohibicin de discriminar en esa materia. Por supuesto que si un contrato tiene las solemnidades del matrimonio, sus requisitos y consecuencias, y tambin su causa, su objeto y su finalidad, adems de que se celebra precisamente ante las autoridades que celebran matrimonios, lo que la lgica ms elemental indica es que se trata de un contrato de matrimonio. Apartarse de esta lgica requerira de una enorme carga de argumentacin: habra que demostrar que la otra figura no es discriminatoria, que los notarios tienen atribucin para crear familias mediante esos contratos y que los mismos no contienen ningn resquicio por el cual se pueda filtrar un rgimen de proteccin jurdica inferior a la del matrimonio. Ahora bien, para arribar a esta conclusin cabe tener en cuenta que la propia Corte Constitucional ha considerado de modo explcito que el artculo 42 de la Constitucin no prohbe el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que simplemente guarda silencio frente al mismo, y as mismo, que dos personas del mismo sexo tienen el derecho fundamental a fundar una familia de modo anlogo a como lo hacen dos personas de sexo diferente. Segn la
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Corte Constitucional, la interpretacin correcta del primer inciso del artculo 42 de la Constitucin es que no puede suprimirse el matrimonio entre hombres y mujeres. Ms all de ese lmite, son legtimas otras formas de matrimonio, siempre y cuando estas no desconozcan derechos fundamentales. Al respecto resultan esclarecedores los siguientes extractos de la sentencia objeto de anlisis: No se trata, entonces, de desconocer el matrimonio heterosexual y su proteccin constitucionalmente ordenada, sino de atender el imperativo superior de ampliar la cobertura protectora mediante el establecimiento de una institucin contractual que responda a las necesidades de proteccin de las parejas del mismo sexo, a las que les falta un mecanismo que torne factible el reconocimiento formal y solemne de su unin y que contribuya a asignarle deberes y derechos recprocos a los miembros de la pareja, as como a velar por su efectivo cumplimiento. [] Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas heterosexuales est expresamente permitido en la Carta vigente, pero no hay razn para entender que esa permisin implcitamente contenga la exclusin de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los derechos de las personas homosexuales en el mbito familiar y, en concreto, de los que han llevado a concluir que es menester superar un dficit de proteccin mediante la inclusin de una institucin que torne factible la posibilidad de optar entre la unin de hecho y la formalizacin de su relacin a partir de una vinculacin jurdica especfica. No se puede negar que, en razn de las connotaciones institucionales de la familia, el artculo 42 manda que el matrimonio sea el vnculo jurdico del que surjan las familias conformadas por parejas heterosexuales, pero de ese mandato no se desprende como consecuencia lgica que se impida la previsin de un mecanismo que les ofrezca a las parejas conformadas por personas del mismo sexo formalizar su unin y decidir, autnomamente, darle la categora correspondiente a un vnculo jurdico haciendo uso de tal mecanismo. De lo expuesto se deduce que la posibilidad de prever una figura o institucin contractual que les permita a las parejas homosexuales constituir su familia con fundamento en un vnculo jurdico no est constitucionalmente prohibida y, fuera de lo anotado, se debe reparar en
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que una restriccin tan severa al ejercicio de derechos constitucionales fundamentales, como sera la prohibicin, no puede deducirse con base en una simple interpretacin, sino que ha de venir explcitamente contemplada y ya se ha sealado que la Constitucin menciona el matrimonio heterosexual y nada dice respecto de las uniones homosexuales, luego no hay texto expreso que sirva de soporte a la pretendida prohibicin de establecer una figura o institucin que formalice la unin de la pareja homosexual haciendo de ella un vnculo jurdico constitutivo de familia. [] Finalmente, la Corte considera de inters precisar que a lo anterior no se opone el carcter institucional del matrimonio heterosexual, ya que, fuera de que lo institucional no invalida el contenido de derechos ligados a la materia examinada, segn el artculo 5 superior y el propio artculo 42 no es solo la familia surgida del matrimonio celebrado entre heterosexuales la que tiene ese carcter, sino toda familia, motivo por el cual el mandato de proteccin derivado de la ndole institucional de la familia cobija a la integrada por parejas del mismo sexo, lo que, se reitera, no comporta desconocimiento o merma del reconocimiento y de la proteccin especial que el Constituyente dispuso a favor de la familia heterosexual originada en el matrimonio. Resulta de gran importancia puntualizar que el reconocimiento jurdico de la unin conformada por las parejas del mismo sexo debe tener carcter contractual, porque el contrato es el instituto previsto en el ordenamiento jurdico para otorgarle carcter vinculante a las declaraciones de voluntad de las personas, de modo que no cualquier reconocimiento jurdico resulta apto para superar el sealado dficit de proteccin, sino el surgido de un vnculo contractual. De este modo, es claro que el matrimonio civil entre personas del mismo sexo es una figura que cabe dentro de la Constitucin y que tiene la virtud de eliminar, sin necesidad de mayores disquisiciones, el dficit de proteccin jurdica que se ha generado, precisamente, por la imposibilidad de las parejas formadas por personas del mismo sexo de fundar su familia mediante el contrato de matrimonio. Ciertamente la Corte tuvo en cuenta que el legislador ha podido crear una figura anloga al matrimonio, pero dado que no lo hizo, lo que le corresponde

a los notarios es utilizar la figura contractual que ya est prevista para esos efectos en el ordenamiento jurdico. 2. La posibilidad de un contrato casi igual al matrimonio, pero con otro nombre, no otorga la misma proteccin jurdica del matrimonio civil, tiene potencial discriminatorio y excede el campo de atribuciones de los notarios. En virtud del rgimen de derechos y libertades establecido por la Constitucin y los tratados internacionales ratificados por Colombia, las parejas formadas por personas del mismo sexo tienen los mismos derechos que las formadas por las de diferente sexo. Dareles un trato jurdico distinto, someter la constitucin de sus familias a un contrato civil diferente al matrimonio, implica introducir una diferenciacin ilegtima a la luz de los derechos fundamentales y el derecho internacional de los derechos humanos. Un contrato parecido al matrimonio, pero diferente en su nombre y en estar dirigido especficamente a la poblacin LGBTI, sera un rgimen de separacin (apartheid) en virtud del cual se reservan unas figuras jurdicas para un tipo de personas y se disean otras, con menos derechos o con menor consideracin social (diferente trato), para el grupo excludo. La historia conoce suficientes ejemplos de lo anterior. Ya se ha visto que en virtud de la sentencia C-577 de 2011 y otras decisiones posteriores de la misma Corte Constitucional, las familias conformadas por personas del mismo sexo tienen los mismos derechos y deberes que las de sexo diferente y caben plenamente dentro del marco constitucional de proteccin a la familia. Adicionalmente, tanto la Corte Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han establecido que la orientacin sexual y la identidad de gnero son categoras sospechosas de discriminacin. As las cosas, la utilizacin de una figura contractual diferente al matrimonio, dirigida especficamente a parejas formadas por personas del mismo sexo, sera sospechosa de discriminacin y estara sometida a un juicio muy estricto de constitucionalidad, que difcilmente lograra superar, pues en verdad, el tufillo discriminatorio de tal contrato sera ms que evidente, pues slo la consideracin de desprecio a las parejas formadas por personas del mismo sexo parece justificar esa figura. En ese orden de ideas, se tiene que la propia Corte Constitucional, en la sentencia C-577 de 2011, descart la idea de crear un contrato civil diferente al matrimonio, que se habra llamado unin civil o unin registrada, tal
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como consta en la aclaracin de voto del magistrado Mendoza Martelo, quien fue ponente de la sentencia. El siguiente extracto de esa aclaracin de voto permite apreciar lo anterior: [L]a ponencia original sealaba que en el ordenamiento j urdico haca falta una institucin distinta de la unin de hecho que les permitiera a las parejas conformadas por personas del mismo sexo optar entre una constitucin de su familia con un grado mayor de formalizacin y de consecuente proteccin y la posibilidad de constituirla como una unin de hecho y conclua que en el derecho comparado la figura que ms se adapta al comentado propsito es la de la unin civil o registrada, diferente del matrimonio y, a la vez, de la unin de hecho, por lo cual se propona incorporarla [] Sentada esta premisa [] en la parte resolutiva se propona exhortar al Congreso de la Repblica para que legisle de manera sistemtica y ordenada sobre la unin civil o registrada de parejas del mismo sexo Sin embargo, la versin definitiva de la sentencia, aprobada por el Alto Tribunal, rechaz esta posibilidad de crear un contrato civil diferente al matrimonio para superar el dficit de proteccin de las parejas del mismo sexo. En su lugar, la Corte les reconoci a las parejas del mismo sexo la igual dignidad que ostentan sus familias y, por consiguiente, exhort al Congreso para que legislara de forma tal que estas accedieran a los mismos derechos y garantas previstos en el contrato matrimonial, con la salvedad que de no hacerlo, dichos derechos y garantas entraran en vigor con carcter erga omnes el da 20 de junio de 2013. Por otra parte, el matrimonio es el nico contrato que da origen a una familia. Ningn otro contrato tiene esa consecuencia en el ordenamiento jurdico colombiano, y los notarios carecen de atribuciones para crear formas de familia mediante figuras contractuales ad hoc. Solo el legislador poda haber creado un contrato con denominacin diferente al matrimonio que tuviera, sin embargo, la consecuencia de crear una familia con plenos derechos para quienes lo celebraran. Los contratos innominados no generan, por ejemplo, efectos en el estado civil de las personas. Un contrato con clusulas diseadas por un despacho notarial, o que recoja sin ms las estipulaciones de los contratantes, aunque tuviera alguna formalidad (por ejemplo, comparecencia de testigos, autenticacin de
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firmas, o hasta otorgamiento mediante escritura pblica) no tendra la consecuencia de anotarse en el registro civil de las personas que lo celebraron, pues las normas sobre dicho registro se refieren solo al contrato de matrimonio (decreto 1260 de 1970). Tampoco es claro que un contrato innominado se pueda disolver mediante divorcio, o que genere, por s mismo, todo el rgimen de proteccin jurdica, establecido en diversas leyes, que protege al matrimonio (normas civiles, laborales, comerciales, tributarias, rgimen de inhabilidades e incompatibilidaes, etc). Desde el punto de vista material, las figuras contractuales alternativas al matrimonio tambin resultan insuficientes para garantizar la igualdad, pues facilitan interpretaciones, prcticas o aplicaciones del derecho contrarias al mandato de proteccin integral a las familias compuestas por personas del mismo sexo. Pero sobre todo, la propuesta de un contrato con nombre diferente al matrimonio, diseado ad hoc para la poblacin LGBTI, que perpeta la diferenciacin de estatus y de reconocimiento social, afecta de modo insalvable la dignidad de los contrayentes, su derecho a la igualdad de trato, su honra, su buen nombre. Sera una nueva figura de discriminacin, inexistente al da de hoy, y un franco retroceso en el reconocimiento de los derechos establecidos en la Constitucin. A los notarios los cobija el imperativo constitucional de respetar y proteger los derechos fundamentales de las personas que acuden a sus despachos, y por tanto la prohibicin de discriminar. Nstor Osuna