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Memorial Nulidad (1)

Memorial Nulidad (1)

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09/02/2013

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1Bogotá, D.C., 18 de junio de 2013HH. MAGISTRADOSSALA PLENACORTE CONSTITUCIONALE. S. D.
Referencia: Sentencia C-258 de 2013 (mayo 7), notificada el viernes 14 de junio siguiente,relacionada con la demanda de inconstitucionalidad en contra del art. 17 dede la ley 4ª. de 1992, régimen pensional especial.Expedientes D-9173 y D-9183. Petición de nulidad.
Obro, como en la audiencia pública convocada por esa corporación en el presente proceso, en micondición de presidente de la Asociación de Exmagistrados-Asomagister.Con el debido respeto, manifiesto a los HH. Magistrados que este memorial tiene por objetosustentar jurídicamente la petición de declaratoria parcial de nulidad de la sentencia de lareferencia, por violación del debido proceso e infracción de normas constitucionales.Me servirá como punto de partida este esencial precepto constitucional, orientador del arte éticode administrar justicia, quizá el de mayor trascendencia social: “Los jueces, en sus providencias,solo estarán sometidos al imperio de la ley”. Esta disposición, contenido en el art. 230, agrega quelos criterios auxiliares de la actividad judicial son: la equidad, la jurisprudencia, los principiosgenerales del derecho y la doctrina.De manera que la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, encargados a nombredel Estado de administrar justicia, solamente encuentra límite en este criterio guía: el IMPERIO DELA LEY. La equidad y demás principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina,actúan como criterios auxiliares y por ningún motivo pueden imponerse sobre la legalidad, cuyamáxima expresión es la Constitución Política, ley suprema del Estado social y democrático dederecho.Se impone, pues, ante todo, el texto constitucional. Que si es claro, es de aplicación inmediata. Y sirequiere interpretación, debe hacerse conforme a un criterio sistemático, lógico-jurídico.
 
2Un ejemplo de texto claro, reiterativo además –y que no excluye la interpretación sistemática- esel relacionado con los denominados
derechos adquiridos,
columna vertebral del Estado Social deDerecho, del que dice la sentencia que “a la luz del cual deben valorarse e interpretarse losregímenes pensionales” (3.4). De acuerdo con la sentencia, estos derechos adquiridos estánvinculados con la idea de patrimonio y la prohibición de retroactividad de la ley, siendo definidospor Merlin de Doul como aquellos que ingresan al patrimonio de una persona por habersecumplido con los requisitos previstos en la normativa para el efecto, sin que sea necesaria unadeclaración de una autoridad. A este respecto agrega la Corte: “Los derechos adquiridos así entendidos son exigibles y no pueden ser afectados por leyes posteriores” (3.6.1.1). Más adelantedice que modernamente hay autores que proponen una acepción dinámica de los derechosadquiridos, según la cual debe diferenciarse el surgimiento del derecho de sus efectos; el derechosurge del agotamiento de las hipótesis previstas en la normativa, mientras los efectos se proyectanhacia el futuro y pueden ser variados en virtud de nuevas normas. Correcto: “en virtud de nuevasnormas”, de la misma jerarquía, en obedecimiento a motivos de interés general, disponiendo de laindemnización a que haya lugar, caso en el cual sus efectos pueden ser “retrospectivos”. De ahí que ciertamente no tengan carácter absoluto, ya que pueden ser limitados en su ejercicio pordisposiciones de carácter constitucional o legal, pero nunca por intérpretes, es decir, por vía jurisprudencial o doctrinal.Cierto que en tratándose de derechos adquiridos, como asevera la sentencia, la jurisprudenciaconstitucional “ha fijado una serie de criterios que habilitan
al Legislador
para limitarlos” (negrillanuestra) y que la sentencia C-253 de 1996 señaló que
leyes posteriores
pueden llegar a afectarsituaciones consolidadas en el derecho público o derechos adquiridos en el marco del derechoprivado. Es potestad que corresponde al constituyente o al legislador, según el caso, pero si lohiciese la jurisprudencia, estaría excediendo su campo de acción.Conviene no olvidar que los derechos adquiridos fueron defendidos, con abundancia de razones,por la totalidad de los participantes en la audiencia pública convocada por esa corporación en elmes de enero próximo pasado (Procurador, Contralora, Ministro de Justicia, delegado del Ministrode Hacienda, diversas asociaciones de pensionados, Asomagister, etc.), con la lógica excepción delos dos abogados demandantes.Ahora bien, es preciso aterrizar en la normativa constitucional vigente sobre la materia. Estáconformada por los artículos 48, 53, 58 y 334, que constituyen con conjunto claro y armónicosobre los derechos adquiridos, el que puede resumirse así:I.La primera disposición, art. 48 (en la parte que incluye el texto del acto legislativo 01 de2005, contentivo a nivel superior de un nuevo régimen pensional), trae no uno sinotres preceptos sobre el tema en referencia, todos redactados con énfasis gramatical:a) “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”; b) “Por ningúnmotivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de las mesadasreconocidas conforme a derecho”, y c) El parágrafo transitorio 2º, en el cual sedispone que la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así 
 
3como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes delSistema General de Pensiones, expirará el 31 de julio del año 2014, “sin perjuicio delos derechos adquiridos”. No obstante la claridad y pertinencia de estos preceptos, elacto legislativo 01 de 2005 es interpretado por la sentencia en forma sesgada, dandoaplicación preferente a principios que terminan desconociendo las garantíasenunciadas, con lo cual funge, además, de constituyente o legislador.II.El art. 53 señala principios mínimos fundamentales en materia laboral, tales como laremuneración vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; lairrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretaciónde las fuentes formales de derecho, y la garantía a la seguridad social. Y en incisoaparte dispone que “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajusteperiódico de las pensiones legales”.III.El art. 58 garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a lasleyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyesposteriores. Empero, cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos deutilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particularescon la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés públicoo social. Y cuando admite la expropiación por motivos de utilidad pública o de interéssocial definidos por el legislador, la somete a sentencia judicial e indemnizaciónprevia. Y,IV.En cuanto al principio de sostenibilidad fiscal, proveniente del acto legislativo 01 de 2011 ypor tanto recientemente incorporado al art. 334 de la Carta Política, el constituyentesecundario es igualmente categórico al preceptuar que “bajo ninguna circunstancia,autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar lasostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir sualcance o negar su protección efectiva”. Aunque la sentencia se apoya en dichoprincipio, acude a un esguince, pues luego de reconocer que “esta providenciagenera ahorro –es evidente, pues rebaja todas las mesadas correspondientes aexcongresistas, exmagistrados y otros altos exfuncionarios del Estado a 25 SMLMV apartir del 1º de julio de 2013 y desliga el incremento pensional del salario mínimo-, enprocura de colaborar con el déficit fiscal, tarea que no es de su incumbencia puescorresponde emprenderla al Ejecutivo con la colaboración del Legislativo, cree justificarlo todo diciendo que ello no implica ahorro fiscal por cuanto los cuantiososdineros resultantes deberán destinarse al aumento de la cobertura pensional enbeneficio de las personas de escasos recursos. Así las cosas, la solidaridad pensionaldispuesta por la ley 100 de 1993 y que se encuentra vigente, es ahora adicionada, nopor el legislador como corresponde, sino por vía judicial y precisamente por el tribunalencargado de la defensa e integridad de la Constitución Nacional (o mejor, de la C.P.,como acostumbra escribir esa alta corporación, en un esfuerzo por distinguir su

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