DOMINGO, 16 DE ENERO DE 2011

La reforma del Derecho Concursal alemn

La reforma va a impedir que los accionistas existentes bloqueen el canje de deuda por acciones y otras medidas de las empresas con respecto a otras en situacin de insolvencia. Es de esperar que la reorganizacin de empresas insolventes y la participacin de los inversores en estas empresas por medio de cualquiera de las estrategias de prstamo con opcin de compra o algn otro tipo de adquisicin de acciones se ver facilitada. Como parte de una enmienda de la Ley alemana sobre insolvencia (Insolvenzordnung), el Ministerio Federal Alemn de Justicia ha preparado un borrador de una nueva ley para facilitar la reorganizacin de las empresas. La nueva ley va a limitar los derechos de los accionistas de empresas insolventes y permitir diversas medidas puedan adoptarse en caso de insolvencia de una empresa sin la participacin de los accionistas. Es de inters para los inversores esta nueva regulacin ya que simplificar en gran medida la adquisicin de las acciones de una empresa insolvente. Los inversores suelen comprar las empresas insolventes por medio de un acuerdo de activos. La ventaja de este enfoque es que el comprador, en principio, asume responsabilidades que en realidad quiere asumir. Adems, los activos no rentables de la empresa pueden quedar en manos del administrador concursal. Hay, sin embargo, graves deficiencias respecto a los acuerdos de activos. Por una parte, los permisos pblicos necesarios para el funcionamiento de la empresa no se pueden transmitir, por lo que no se le puede enajenar al comprador en un acuerdo de activos. El comprador tendr que solicitar un nuevo permiso, lo que puede crear dificultades. La compra de la empresa en quiebra por medio de un acuerdo social es con frecuencia preferible en estos casos, pero slo despus de que la deuda de la entidad insolvente se ha saneado por medio de un plan de reestructuracin, que se necesita para curar un endeudamiento excesivo y garantizar que la empresa tiene una cuota de capital propio que le permita continuar en el futuro. Respecto a la cooperacin de los accionistas existentes en la legislacin actual, digamos que los acreedores generalmente no estn dispuestos a renunciar a la deuda de una empresa o de apoyar a la reorganizacin de cualquier otra manera, si los propios accionistas no realizan una contribucin adecuada para conseguir la continuacin de la empresa. Si los accionistas no quieren o no pueden hacerlo, a continuacin, los acreedores pueden considerar la adopcin de acciones de la sociedad mediante el canje de su deuda por estas. El primer paso de un canje de deuda (debt-forequity swap) es por lo general para reducir el capital social de la sociedad (a cero, si es necesario) con el fin de extinguir las prdidas en el balance. Despus se amplia el capital, y la deuda de la sociedad se aporta como contrapartida de las nuevas acciones, y cualquier derecho de suscripcin de los accionistas existentes se excluye. Las nuevas acciones creadas por la ampliacin de capital se asignan a los acreedores participantes. Estas son oportunidades para los inversores si los acreedores existentes no quieren tomar el capital en la empresa insolvente, pero estn dispuestos a vender sus crditos ( bajo par) y as permitir a los inversores a participar en el canje de deuda por capital. Un inversor tambin se compromete a suscribir a las nuevas acciones emitidas por la sociedad y contribuir con fondos en efectivo como contraprestacin por estas acciones.

Bajo la ley actual, la operacin indicada slo es posible, si los accionistas estn obligados a cooperar porque tienen obligaciones fiduciarias de la empresa. Si tales obligaciones fiduciarias existen en un caso especfico es con frecuencia poco claro. En cualquier caso, no suele ser posible hacer cumplir los deberes fiduciarios con la ayuda de los tribunales a tiempo para la reorganizacin. Ni que decir tiene que no hay incentivo para que los actuales accionistas lleguen a un acuerdo sobre las medidas de capital necesario si el resultado es que ya no tendr una participacin (significativa) en la empresa. Los acreedores que tengan la intencin de reorganizar la empresa insolvente con frecuencia no tienen otra opcin que comprar las acciones de los actuales accionistas a un precio de compra que exceda el valor real residual de las acciones de la empresa insolvente. Por dems, no hay cooperacin requerida por los accionistas existentes en virtud de la nueva ley. Y es que el nuevo proyecto establece, por ejemplo, la limitacin de los derechos de los accionistas por medio de un plan de reestructuracin sin su consentimiento. Bajo la nueva ley, las medidas de capital en relacin con un canje de deuda, la exclusin de los actuales derechos de los accionistas de suscripcin, pago de indemnizaciones a salir de los accionistas de la empresa, la continuacin de una empresa que se disolvi a raz de la apertura de los procedimientos de insolvencia, la transferencia de acciones de la empresa y las dems medidas sociales podrn ser contempladas en un plan de reestructuracin. Por dems, la remuneracin adecuada debe ser prevista en el plan si los accionistas existentes pierden sus acciones como resultado de esas medidas. Si las acciones de la empresa insolvente no hay nada que valga la pena, entonces no se requiere ninguna indemnizacin. El plan de reestructuracin y los reglamentos contenidos en ella surten efecto una vez que el plan ha sido confirmado por el tribunal y la confirmacin ya no es objeto de recurso. Un tribunal que no confirme el plan si las disposiciones obligatorias sobre el contenido del plan, sobre el proceso, o en la adopcin del plan por los acreedores y los accionistas existentes no se han cumplido en todos los puntos esenciales. La votacin sobre el plan de reestructuracin se produce en grupos. El propio plan asigna los acreedores y accionistas a los diferentes grupos de acuerdo a la posicin jurdica especfica de los participantes respectivos. Por lo general, ser ms que un grupo de acreedores. En general, un plan de insolvencia se adopta slo si todos los grupos dan su consentimiento al plan. Para que un grupo de acreedores autorice el plan, la mayora de los acreedores de ese grupo tienen que haber votado a favor del plan. En el caso de un grupo de accionistas, la nueva ley establece que la mayora de las participaciones es necesario para que el grupo otorgue consentimiento. Un grupo, en especial un grupo de accionistas, que voten en contra del plan, podrn hacinados abajo si: (i) los miembros del grupo de disidentes no son peores en las disposiciones del plan de reestructuracin de lo que seran si no hubiera plan, (ii) que participan de manera adecuada en el valor econmico a disposicin de los participantes en el plan, y (iii) la mayora de los votos del grupo a favor del plan. El plan de reestructuracin puede retirar las acciones de los accionistas existentes sin ninguna compensacin si las acciones no valen la pena, que suele ser el caso si la empresa es insolvente. Si el grupo de los actuales accionistas vot en contra de tal plan, entonces pueden ser

subordinados. Los miembros de dicho grupo disidente participarn de manera adecuada en el valor econmico que se pone a disposicin en el marco del plan si ningn acreedor obtiene fondos u otros activos en exceso de su reclamacin y no hay otro accionista en mejor posicin bajo el plan de los miembros del grupo de accionistas disidentes. En los casos excepcionales en que las acciones de la empresa insolvente an tienen algo de valor (residual), el plan de reestructuracin debe prever bien la continua participacin de los accionistas existentes en la empresa tras la reorganizacin en un mbito determinado por el valor residual de su acciones o de sus acciones a ser retirada y una compensacin adecuada a pagar. El valor de las acciones de los accionistas actuales necesitan que se determinen en cuanto el plan de reestructuracin elaborado. El valor potencial residual de las acciones determina las disposiciones que se pueden hacer en el plan con respecto a dichas acciones. Si la mayora de un grupo de accionistas son de la opinin de que las disposiciones del plan de reestructuracin se basa en una valoracin de las acciones que es demasiado baja y que sera mejor sin el plan de lo que estn con l, entonces votan en contra del plan. Si el tribunal confirma el plan, los miembros de dicho grupo pueden apelar la decisin del tribunal. Para que dicho recurso se admita, los accionistas deben aportar pruebas prima facie de que seran materialmente desfavorecidos por el plan y que la desventaja no podan ser curados por los pagos previstos en el plan. Este requisito tiene la intencin de prevenir el abuso del derecho de apelacin.