LA CONSERVACIN Y RESGUARDO DE LAS VIDEOGRABACIONES JUDICIALES.

Elisa Palomino Angeles ESPAA

I. Introduccin. II. Los juicios orales. III. Las video grabaciones en los Tribunales Judiciales. IV. Las audiencias judiciales video grabadas. V. Anlisis de la regulacin de la conservacin y resguardo de video grabaciones en los Tribunales del Estado de Mxico y en el Distrito Federal. VI. Consideraciones Finales. VII. Referencias bibliogrficas. I. Introduccin

En Mxico desde el primero de febrero del ao dos mil siete en las materias Familiar y Civil en el Estado de Nuevo Len, se origino un cambi de modelo jurdico romanista al sistema de commun law, lo cual surgi una inclusin de las TICs en nuestro modelo judicial, originando como consecuencia nuevas problemticas tanto de carcter jurdico como cuestiones tcnicas, destacando en estos cambios el almacenamiento de las audiencias judiciales (sistemas de videoconferencia, enlaces de banda ancha, sistemas de video grabacin), sustituyndose el soporte de papel. Con la utilizacin de los nuevos formato de almacenamiento se crean nuevas problemticas respecto a la conservacin, resguardo y seguridad de stos soportes. En los Cdigos de Procedimientos del Estado de Mxico y el Distrito Federal regulan de una manera limitada stos aspectos, en el presente escrito pretendemos analizar las disposiciones jurdicas con la finalidad de determinar cules son los elementos faltantes en dichos ordenamientos jurdicos respecto al almacenamiento, conservacin y seguridad de las nuevas tecnologas que se utilizan en todas sus modalidades. Por ello, iniciamos con una descripcin de las etapas que componen el procedimiento oral en la materia civil; as como los principios de oralidad, inmediacin, igualdad, publicidad, contradiccin, concentracin y continuidad. Para despus continuar con el anlisis de los sistemas de video grabacin que funcionan en los tribunales judiciales, destacando el video grabacin y el video conferencia. Posteriormente, continuamos examinando lo que es una audiencia judicial como est compuesta y cmo se utiliza el sistema de video grabacin en los juzgados, as como, tambin analizamos la parte adjetiva de los cdigos de procedimientos civiles del Estado de Mxico y del Distrito Federal relacionados con el registro de audiencias, la conservacin de las audiencias judiciales y resguardo de las mismas. Determinamos que existen diversas etapas las cuales requieren la conservacin y resguardo de las video grabaciones judiciales, sobre todo la etapa preventiva a la cual se enfoca nuestro artculo, en sta encontramos: la cualidad del conjunto de equipo de computacin, software, protocolos de comunicacin y de seguridad.

ABOGADA POSTULANTE, EX PROFESORA INTERINA DE LA FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGN, TUTRZ EN LA FACULTAD DE DERECHO, UNAM. Licenciada en Derecho por la Escuela Nacional de Estudios Profesionales Aragn; cuenta con el grado de maestra en derecho, con orientacin en Derecho civil del Posgrado en derecho de la ENEP ARAGON, realizo el doctorado en Derecho con orientacin civil en la Facultad de Estudios Superiores Aragn, realiz un curso sobre temas contemporneos de gobierno y administracin local en Espaa, en el Instituto de la Administracin Pblica de Madrid, Espaa.

II. Los juicios orales Los juicios orales en el sistema jurdico mexicano son una realidad desde el primero de febrero del ao dos mil siete en las materias Familiar y Civil en el Estado de Nuevo Len, posteriormente en el Estado de Mxico y el Distrito Federal, con estos procedimientos se introduce la aplicacin de las nuevas tecnologas, en las actuaciones judiciales, utilizando video-grabaciones que guardan y conservan las actuaciones que se desarrollan en los juicios orales. E igualmente, tambin a partir del 7 de agosto de 2011, en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se da inicio al juicio en lnea con lo que se incrementar el uso intensivo de este soporte electrnico, el cual es y ser un instrumento y elemento probatorio esencial en todo juicio; con stos tipos de juicios damos el ingreso total a las nuevas tecnologas en los tribunales judiciales, por ello, debemos de otorgarle mucha importancia a todas las caractersticas de estos soportes, sobre todo a la caracterstica de disponibilidad que deben tener las video grabaciones. En este punto abordaremos de manera general, el concepto, las etapas y principios del los juicios orales en Mxico. Este juicio, es aceptado por varios pases como un medio de transicin del antiguo sistema inquisitivo con jueces de derecho, al juzgamiento por jurados. 1 El juicio oral, como cualquier otro mecanismo para la solucin de conflictos, no debe ser considerado como una alternativa nica e infalible, ni mucho menos como una obra acabada, constituye, no obstante, un avance procedimental significativo sobre lo que tradicionalmente ha existido en Mxico.2 El juicio oral civil, Es el proceso de conocimiento en cuya tramitacin predomina la presencia de las partes o de sus representantes y los procedimientos y alegaciones de palabra; y en l prevalecen principios procesales como los siguientes: Oralidad, Concentracin, Inmediacin, Publicidad, etc.3 Deducimos que el procedimiento oral civil es el conjunto de fases procesales en las cuales prevalecen los principios de en el cual predomina la presencia de las partes o de sus representantes legtimos en estas etapas predomina lo verbal sustituyendo parcialmente la escritura. El procedimiento oral civil se divide en cuatro etapas: 1.La de postulacin escrita; 2. La preparacin oral (audiencias preliminar o inicial en algunas entidades federativas y de juicio); 3. La probatoria conclusiva; y 4. La etapa impugnativa oral. 1. La primera fase la comprende la demanda, la contestacin (allanamiento o reconvencin) si hubiere, ofrecimiento pruebas, y la citacin audiencia preeliminar. Esta etapa se desarrolla con la tramitacin de documentos o escritos, promovida por las partes. 2. La segunda etapa iniciar una vez contestada la demanda y en su caso la reconvencin, o transcurridos los plazos para ello, el juez sealar de inmediato la fecha y hora para la celebracin de la que se denomina audiencia preliminar; con sta actuacin judicial una vez abierta se proceder a la depuracin del procedimiento, la conciliacin de las partes por conducto del Juez, la fijacin de acuerdos sobre hechos no controvertidos, la fijacin de acuerdos probatorios, la admisin de pruebas, y, la citacin para audiencia de juicio(Artculo 1006 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal). 3. Con la tercera fase se desarrolla la audiencia de juicio y una vez debidamente preparadas las pruebas se proceder al desahogo de dichas probanzas, a esta fase la denominamos etapa probatoria conclusiva; una vez desahogadas todas las pruebas el juez citar nuevamente a las partes en un trmino de 15 das para dictar sentencia y poner fin al proceso judicial y dictar sentencia (Artculo 1006 del Cdigo de Procedimientos civiles para el Distrito Federal). 4. Y por ltimo, la etapa impugnativa oral comprende la apelacin, en esta etapa las partes podrn, apelar dicha resolucin, quiz esta fase sea controvertida en el sentido que en los
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Casanueva Reguart, Sergio E.(2008) Juicio oral; Teora y prctica. Mxico; Porra, p. 69 Ibdem, p. 67. Orellana Donis, Eddy Giovanni. (2005). Derecho Procesal Civil Tomo II. Guatemala; Orrella Alonso, p. 15.

procesos escritos o mixtos, la apelacin no corresponda al proceso en primera instancia y por lo tanto, no estaba contemplada como una etapa ms. De esta forma es como se estructura el juicio oral civil, comprendido de cuatro etapas donde predomina la oralidad, teniendo una duracin corta entre cada una de ellas. Por otra parte, el procedimiento oral se realizar fundamentalmente con base en los principios de oralidad, inmediacin, igualdad, publicidad, contradiccin, concentracin y continuidad. a) El principio de oralidad consiste en que los argumentos de las partes, la presentacin de la prueba y el dictado de la sentencia deben expresarse verbalmente, pero no por ello significa que todo lo dicho en audiencia no quede registrado por escrito o que la sentencia no conste en documento.4 b) Principio de Inmediacin Procesal: En este principio regula que el juez debe estar en contacto directo con el desarrollo del juicio, especialmente en el diligenciamiento de las pruebas, por que la tener el conocimiento de cmo y por que fueron los hechos que motivaron el proceso, har que su fallo sea ms congruente y apegado a los principios de equidad y justicia. c) Principio de Publicidad. Este se funda en que los actos procesales deben ser conocidos por las partes en el proceso, y que no puede desarrollarse alguna diligencia sin notificar a la parte contraria. d) Principio de Contradiccin Procesal. Este principio se desarrolla en el momento de probar los hechos en que se funda la demanda es aqu donde el demandado debe contradecir lo dicho por el actor. e) Principio de Concentracin Procesal. Se parte de que el procesal es una serie de etapas ordenadas concatenadas que nos sirven para la obtencin de un fin que es la sentencia. En este principio deben reunirse o concentrarse todos o el mayor nmero de actos procesales en una sola o en muy pocas diligencias; pueden consistir en la reunin de la totalidad o mayor nmero de cuestiones litigiosas para ser resueltas todas en sentencia. La concentracin del mayor nmero de actos procesales en una misma audiencia no quiere decir que todos estos actos se realicen simultneamente, sino que se realicen en orden sucesivo en la misma audiencia.5 f) El principio de igualdad se refiere a que las partes tienen la misma oportunidad para ofrecer todo tipo de pruebas. g) Principio de continuidad este principio se refiere a que durante el desahogo de las audiencias que componen el juicio oral, no se deben dejar transcurrir perodos inactivos. Con el funcionamiento del juicio oral se les da una nueva funcionalidad a estos principios, ya que anteriormente con el sistema romanista, algunos no tenan ninguna. Y hoy en da con la utilizacin de las nuevas tecnologas al grabar la imagen y el sonido, las partes tienen que interactuar ms, con ello se da ms eficiencia a la imparticin de la justicia. III. Las video grabaciones en los Tribunales Judiciales. En este apartado abordaremos las diversas acepciones de video, video grabacin, y videoconferencias y as como la utilizacin de las video grabaciones como instrumento de almacenamiento de las actuaciones judiciales en los tribunales judiciales. El termino video se presta a toda clase de generalizaciones y equvocos. Existe muy poca precisin en su uso. De entrada existe ya una especie de imprecisin en su gnesis etimolgica. La palabra video corresponde en latn a la primera persona del singular del presente de indicativo del verbo videre. Etimolgicamente video significa yo veo.
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Ramrez Martnez, Enrique. (2005) El juicio Oral. Revista del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Mxico, nm. 5, noviembre, www.jurdicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/5/rjf/rjf5.pdf 5 Orellana Donis, Eddy Giovanni, p. 12.

Las imprecisiones afectan igualmente al hecho de que el trmino video se utiliza tambin para referirse al hardware (equipos o aparatos de video). As, en el lenguaje popular el trmino video se utiliza indistintamente en expresiones tan opuestas como me he comprado un video (magnetoscopio) o tengo un video que trata de la circulacin de la sangre (programa de video o videograma). De hecho la palabra video se utiliza para referirse al medio, al aparato, al soporte en forma de casete y a los programas que se han registrado en el mismo. Podra aadirse que este trmino se utiliza tambin para referirse al fenmeno social para que provoque su introduccin en nuestra cultura. Incluso cuando alguien habla del video como medio puede estar refirindose: a un medio de comunicacin entre otros, como la televisin o la radio; a un medio de registro de observaciones entre otros, como la rejilla de observaciones o el registro magnetofnico; a un medio didctico o recurso para la enseanza entre otros, como el ordenador o las salidas al monte. 6 El principio bsico de grabacin de imagen no se ha modificado desde el primer magnetoscopio Ampex hasta hoy: un tambor que contiene las cabezas de video gira a gran velocidad atravesando la cinta de modo transversal. Los formatos actuales han sustituido este registro transversal por otro oblicuo, en el que la cinta rodea el tambor; as pues, las pistas que contienen la imagen son oblicuas al desplazamiento de la cinta. Cada pista contiene la informacin correspondiente a un campo, y dos pistas consecutivas incluyen la informacin de un cuadro o imagen completa. Pero adems es necesaria una pista auxiliar, que incluye los impulsos de sincrona, que son los que permiten, con la ayuda del tracking, situar las pistas de video en el camino exacto que recorren las cabezas de lectura. En los equipos profesionales se incluyen pistas adicionales para el sonido, as como para otras tareas; por ejemplo, el registro del cdigo de base de tiempos, referencia exacta de cada imagen en trminos de hora-minuto-segundo-cuadro-campo.7 Sealamos el video como instrumento para la observacin y el control, hoy en da son muchas las instituciones como los bancos y las cajas de ahorro, los museos, las estaciones del metro o del ferrocarril y los grandes almacenes, que tienen instaladas cmaras de video para garantizar la seguridad, para asegurar el control o para facilitar el perfecto funcionamiento de la empresa. En principio se trata de un sistema de circuito cerrado, consistente tan solo en una o ms cmaras conectadas con unos monitores o receptores de televisin para poder seguir en directo las situaciones o los acontecimientos que se desean controlar. Al parecer, el circuito cerrado no debera ser considerado propiamente como tecnologa videogrfica, por cuanto en principio no hay registro ni reproduccin posterior de las imgenes captadas. Al sistema de circuito cerrado puede aadrsele la grabacin videogrfica, lo que suele ocurrir en los usos sociales antes mencionados. De ese modo, a la ventaja que presenta la grabacin videogrfica es la posibilidad de analizar detenidamente con posterioridad las imgenes almacenadas. Mediante este procedimiento empresas comerciales pueden volver a contemplar una situacin dudosa, confirmando, por ejemplo, si ha habido o no sustraccin de un determinado producto; pueden analizar las zonas que congregan un mayor o menor nmero de clientes; controlar la eficacia de ciertos vendedores. En los casos de robos, atentados accidentes u otros percances, el procedimiento permite a la polica reconstruir la situacin y analizarla a detalle. En todos estos ejemplos se trata de sacar el mximo partido posible de las prestaciones de la tecnologa, sobre todo si se puede contar con avances tcnicos ms recientes, como los procesos
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Vid. Fierres Prats, Joan, et. al.(1991). El video ensear, ensear con video. Mxico, Ediciones G. Gilli, p. 19. Ibdem, pp. 28-29.

de digitalizacin de imagen: posibilidad de congelar la imagen, descomponerla, ampliar un fragmento, establecer comparaciones, etc.8 En cuanto a la tecnologa complementaria o alternativa, el video puede convertirse en un medio de comunicacin y no de simple emisin, es decir, puede convertirse en un medio bidireccional, activo y participativo. Un medio adems no necesariamente controlado por el poder. El video, pues, es una tecnologa compleja, que permite usos sociales muy variados: desde el simple consumo de programas prefabricados hasta la creacin de mensajes propios, pasando por operaciones intermedias como el anlisis de mensajes ajenos, la autocopia, la expresin artstica, la lucha social o el simple aprendizaje del cdigo audiovisual. El video es una tecnologa compleja. Un tratado sobre el medio que pretendiera asumirlo en su globalidad exigira el dominio de disciplinas tan diversas como las ciencias de la electrnica, la ptica, la fsica, la mecnica, la informtica, las ciencias sociales y polticas, el arte, la antropologa, la sociologa, las ciencias de la informacin. 9 Ahora, iniciamos con el concepto ms completo del video grabacin (video grabacin), as como las distintas denominaciones que se le dan a este trmino y que pudiesen causar confusiones. Vamos a entender por video grabacin la grabacin electromagntica que requiere registrar a un tiempo la imagen y el sonido. Este se registra de modo convencional, al desfilar la cinta de manera longitudinal frente a las cabezas de audio. 10 Por lo tanto, tenemos que la video grabacin o el video, es la grabacin electromagntica que requiere registrar a un tiempo la imagen y el sonido a travs de aparatos o mecanismos especializados para tal objetivo y esta video grabacin tendr un fin especfico, es decir, el archivamiento o captura de imgenes y sonidos en distintos medios que servirn como dispositivo de almacenaje. Se puede desprender que una video grabacin siempre debe tener tres elementos que desde nuestra ptica son tanto esenciales como funcionales, el primero es el grabar una informacin, el segundo es el elemento visual, el registrar una imagen y el tercero el registro del sonido. Ahora bien, es importante destacar que las video grabaciones, las videoconferencias y audio grabaciones son los dispositivos de almacenamiento que ms se utilizan en los registros de las actuaciones o informaciones judiciales, por ello, para anotar qu es una video grabacin judicial nosotros consideramos los elementos tcnicos y jurdicos (Art. 1-A fracciones II y IX de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, vigente) para construir el concepto siguiente: 1. Video grabacin judicial. Es la grabacin electromagntica que requiere registrar una actuacin o informacin judicial a un tiempo la imagen y el sonido y lugar fsico o virtual en el cual se encuentra instalados los tribunales judiciales, con el objeto de que pueda ser generadas, enviadas, recibidas y archivadas en este soporte electrnico y que forma parte del expediente electrnico en un juicio oral o en lnea, identificado por un nmero especfico. Como se puede deducir del concepto construido, las video grabaciones, tienen dos funciones especficas captar la imagen de las actuaciones judiciales y el registro del audio, con stas funciones el juzgador de cualquier instancia podr tener un expediente electrnico, mismo que puede funcionar como medio probatorio, el cual puede ser valorado como prueba. Por otra parte, se incluyen en las video grabaciones, las video conferencias cuya utilizacin masiva ser fundamental para el registro, almacenamiento, creacin, envo de las actuaciones judiciales.
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Idem, pp. 62-63. Idem, p. 9. Vid. Fierres Iprats, Joan, et.al., op. cit., p. 28.

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2. La videoconferencia se define, de manera genrica, como una tecnologa que permite la comunicacin simultnea entre dos o ms interlocutores geogrficamente dispersos mediante el intercambio de audio, video y datos.11 Es importante destacar de esta definicin los elementos que integran la videoconferencia como son las personas que intervienen, que deben ser dos o ms; que se encuentran en lugares distintos, y tiene por objeto intercambiar informacin apoyados por los avances tecnolgicos. De forma habitual se emplea el trmino videoconferencia para la misma comunicacin propiamente dicha y para la tecnologa (o conjunto de ellas) que la soporta, es decir, tambin se le llama as a los mecanismos tecnolgicos que permiten realizar la actividad. Otros trminos que se utilizan indistintamente, es sesin de videoconferencia o llamada de videoconferencia, refirindose a la comunicacin, y el trmino videoconferencia para hacer referencia a la tecnologa o conjunto de tecnologas que hacen posible una comunicacin de las caractersticas indicadas. Igualmente, un sistema de videoconferencia se define como el conjunto de elementos que permiten la celebracin de videoconferencia. La celebracin de sesiones comprende su establecimiento, control y terminacin. Tambin como: El conjunto de elementos de un sistema de videoconferencia incluye tantos elementos tcnicos (hardware, software, redes de comunicaciones) como no tcnicos (recursos humanos implicados, administradores, participantes, caractersticas de las ubicaciones, objetivo de la sesin). De las definiciones anteriores se desprenden implicaciones que influyen directamente en la implementacin y funcionamiento de esta tecnologa, entre las que podemos indicar las siguientes: a) La comunicacin simultnea: Tenemos una tecnologa sncrona y una comunicacin bidireccional en tiempo real. b) Entre dos o ms interlocutores: Hay una gestin de participantes, de sus intervenciones y sus flujos. c) Geogrficamente dispersos: En distintos puntos distantes unidos a travs de redes de comunicacin con calidad y servicio, mediante el intercambio de audio, video y datos, teniendo un tratamiento especfico de la informacin multimedia.12 La videoconferencia nos permitir realizar actuaciones judiciales como por ejemplo: interrogar a testigos, obtener confesiones, en tiempo real, sin moverlos, de los tribunales locales; o a testigos que vivan en cualquier parte del mundo, sin que sea necesario su traslado. En este aspecto, si bien es cierto que el Juez no es tal, por los conocimientos que posee sobre una ciencia que le es ajena (v.gr. anlisis de sistemas); no lo es menos que un adecuado asesoramiento e interaccin entre quienes posean los conocimientos tcnicos especficos y el hombre de derecho, evitar -a la postre- consecuencias indeseadas de toda ndole. Sobre el punto, es bueno recordar que ... se ha dicho que tampoco se puede negar una relacin de poder partiendo de lo tcnico, y es en ese sentido que se ha expresado que existe una afinidad entre el pensamiento tcnico de los ingenieros y el de los gobernantes totalitarios, que se ha dulcificado terminolgicamente con el vocablo tecncratas ..."13 Las video grabaciones son los sustitutos de los expedientes judiciales, operan como dispositivos de almacenamiento y como documentos electrnicos cuando se utilicen como medios de prueba que registran las actuaciones judiciales de las partes, los profesionales del derecho y la autoridad
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Vid.Luque Ordoez, Javier.(2009) Videoconferencia tecnologa, sistemas y aplicacin. Mxico; Alfaomega, p. 18. Ibdem, pp. 2-3. Rezznico, J.C.(2004), Dao, tcnica y exclusin de responsabilidad. Argentina; Edit. De Palma, p. 232.

judicial. Podemos mencionar que los videos grabaciones en este momento constituyen los nuevos expedientes electrnicos, formados por actuaciones e informaciones judiciales. IV. Audiencias judicial video grabadas.

Con el funcionamiento de los juicios orales y los juicios en lnea, las audiencias que tradicionalmente se registraban en un soporte de papel, hoy en da van desapareciendo para dar entrada en forma constante y contina a las grabaciones electromagnticas, mejor conocidas como video grabaciones; mismas que requieren ser guardadas y almacenadas en formatos que deben tener las mnimas condiciones para ser conservadas y almacenadas en los lugares indicados para su resguardo. Comenzamos analizando lo qu es una audiencia judicial, En sentido procesal, complejo de actos de varios sujetos, realizados con arreglo de formalidades preestablecidas, en un tiempo determinado, en la dependencia de un juzgado o tribunal destinado al efecto, para evacuar trmites precisos para que el rgano jurisdiccional resuelva sobre las pretensiones formuladas por las partes, o por el Ministerio Pblico en su caso. Pueden ser las audiencias de pruebas, de alegatos, ambas cosas a la vez, y de discusin y emisin de la resolucin.14 Bsicamente se establece que una audiencia es una serie de actos realizados por varios sujetos procesales realizados de conformidad con las formalidades legales en un recinto judicial con la finalidad de resolver sobre las pretensiones formuladas por las partes, en la que se desarrollan varias audiencias con el fin de emitir una resolucin. La particular naturaleza de la audiencia pblica en algunos pases como en Estados Unidos de Norteamrica en que se entremezclan las competencias administrativas y judiciales de las agencias, le otorgan a las audiencias a veces un carcter de instancia de investigacin, recibiendo, pruebas y declaraciones bajo juramento, que son ponderadas como en un proceso judicial.15 Observamos que en Estados Unidos de Norteamrica las audiencias tienen un carcter de instancia investigadora, que s lo analizamos en realidad lo que realizamos en una audiencia es con la finalidad de que se busque la verdad legal. Por otro parte, respecto a la grabacin de las audiencias dentro de los juicios orales, al realizar una entrevista el da 1 de abril en el Segundo Juzgado de Distrito de Netzahualcyotl con sede en Texcoco del Estado de Mxico, a la Lic. en Derecho, Judith Ruiz Zamora, Defensora de Oficio del Estado de Mxico, se recopil lo siguiente, las grabaciones de las audiencias, el desahogo de la audiencia inicial y principal (tratndose de desahogo de pruebas, incidencias y revocacin) se guardan en discos con formato DVD, y en pieza escritural las primeras actuaciones hasta ofrecimiento de pruebas y la sentencia definitiva, lo que es la primera instancia, lo subsecuente es por escrito. As mismo, en el Estado de Mxico existe un precepto que regula la identificacin de los registros de las audiencias, porque las videos o audiograbaciones y cualquier otro registro determinado, por el juez, se les asignar un nmero consecutivo, seguido de las iniciales JOF y el nmero de expediente. En el cdigo adjetivo del Distrito Federal se regula la publicidad en las audiencias. Las audiencias sern presididas por el Juez. Sern pblicas salvo que la naturaleza del asunto impere que deban ser privadas a criterio del Juez.(Artculo 991) Se establece la publicidad externa en dicho precepto ya que se refiere a que las personas ajenas al juicio oral podrn estar presentes siempre y cuando la naturaleza de la audiencia lo permita, si el juez considera que deber ser privada no tendrn acceso dichas personas.
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De Pina Rafael y Rafael De Pina Vara. (1988) Diccionario de Derecho. Mxico, Porra, p. 112. de XII, Chile,

Pierre Arrau.(2010) Las audiencias pblicas. Revista de Derecho Pontificia Universidad Catlica www.rdpucu.cl/index.php/rderecho/article/dowhload/237/218 , p. 172.

En el Estado de Mxico, El juzgador velar durante el proceso por el respeto al derecho a la intimidad de las partes y especialmente de los nios, nias y adolescentes. Con ese objetivo podr prohibir la difusin de datos e imgenes referidos al proceso o a las partes; o disponer, mediante resolucin fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma reservada.(Artculo 5.4.) De lo referido se colige el referido dispositivo legal regula de una manera ms especfica el derecho a la intimidad de las partes, en especial de los menos de edad, tambin se prohbe la difusin de datos o imgenes referidas al proceso, clasificando la informacin como reservada. Por otra parte, en el Estado de Mxico se prohbe grabar Audiencias, lo que consideramos se tena que especificar en qu casos y para quines queda prohibido grabar o utilizar equipos de telefona, grabacin y video grabacin en el recinto oficial. Esto debido a que a las partes procesales siempre se les debera permitir tener su propio respaldo de las grabaciones de las audiencias, salvo casos que por su propia naturaleza se ponga en riesgo el derecho de intimidad de la parte contraria.En el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal vigente, no establece ni refiere a dicha prohibicin. Otro aspecto relacionado con las audiencias es la solicitud de copia del registro de la Audiencia, en el Distrito Federal Se podr solicitar copia simple o certificada de las actas o copia en medio electrnico de los registros que obren en el procedimiento, a costa del litigante y previo el pago correspondiente, se podr obtener copia simple o certificada de las actas o copia en medio electrnico de los registros que obren en el Procedimiento.(Artculo 997) Mientras que en el Estado de Mxico: Cuando fuera de audiencia se solicite copia de las video o audiograbaciones, con conocimiento de la contraria, se obsequiarn; para tal efecto se acompaarn a la solicitud los discos compactos necesarios. (Artculo 5.23) Las disposiciones transcritas varan respecto al pago de derecho en el Distrito s se establece y habla de copias simples y certificadas, mientras en el Estado de Mxico slo refiere a copias sin especificar de qu tipo pero, si menciona que deber darse conocimiento de esto a la parte contraria. Y por ltimo, tenemos que las audiencias judiciales video grabadas cambian de operatividad tanto en la obtencin de las misma como el su desarrollo. V. Anlisis de la regulacin de la conservacin y resguardo de video grabaciones en los Tribunales del Estado de Mxico y en el Distrito Federal. Con el inici de la funcionamiento y aplicacin de los juicios orales tanto en el Estado de Mxico en materias penal, familiar y civil. Y en agosto de 2011 slo en materia penal comenzaron ha operar en el Distrito Federal, estando pendiente el funcionamiento de los juicios orales en materias familiar y civil hasta el prximo enero de 2012. Por ello, el poder judicial requiri la reestructuracin de salas para audiencias en los juicios orales en las cuales se verifican y verificarn estos nuevos procedimientos que tienen como finalidad hacer expedita la administracin de justicia; pero al realizar las reformas a los cdigos de Procedimientos Civiles del Estado de Mxico y del Distrito Federal se realizo una regulacin incompleta debido a que no se establecieron todos los elementos tcnicos y jurdicos que se deben de regular para tener la seguridad jurdica en la conservacin y resguardo de las video grabaciones. Por otro lado, al referirnos de elementos tcnico debemos tener en consideracin cmo debemos de darle calidad a la conservacin del soporte electrnico o de cualquier otro idneo en el cual archivamos la informacin o actuaciones judiciales. Ahora, vamos a proceder a anlisis de los preceptos 994 y el 5.18 de los Cdigos adjetivos ,el primero del Distrito Federal y el segundo del Estado de Mxico, en los cuales se regulan el Registro de las Audiencias; al establecer el primero de los referidos lo siguiente: Para producir fe,

las audiencias se registrarn por medios electrnicos o cualquier otro idneo a juicio del juez, que permita garantizar la fidelidad e integridad de la informacin, la conservacin y reproduccin de su contenido y el acceso a los mismos a quienes, de acuerdo a la ley, tuvieren derecho a ella. Y el segundo precepto regula lo posterior: Las audiencias se registrarn en video, audiograbacin o cualquier medio apto, a juicio del juez, para producir seguridad en las actuaciones e informacin que permitan garantizar su fidelidad, integridad, conservacin, reproduccin de su contenido y acceso, a quienes de acuerdo a la ley tuvieren derecho a ello. De lo anterior, se deduce que en el Distrito Federal para producir fe se requiere contar con el registro de las audiencias por medios electrnicos o cualquier otro idneo, en el Estado de Mxico se establece la palabra apto, es decir, lo que es adecuado o apropiado para registrar y producir efectos jurdicos, pero en esta entidad no se produce fe a los registros de las informacin y actuacin judiciales. Otro de los puntos que se establece en los referidos preceptos es que el juez decidir cul es el medio apto, lo cual consideramos es incorrecto regular dicha facultad, ya que para garantizar en el caso de nos ocupa la conservacin de este registro no se debe de tomar en consideracin la opinin del juez, pues debern de aplicarse normas oficiales mexicanas que regulan la conservacin de estos documentos electrnicos, la NOM 151, que si bien es cierto slo es de observancia general para los comerciantes y con los que estos tengan relaciones jurdicas, tambin es cierto que se deben de establecer normas o estndares soportes, as como un manual de operaciones para el resguardo de los soportes electrnicos o de cualquier otra tecnologa; as como, tambin deber considerarse al perito en la materia, para determinar cul es el medio idneo . Por lo que consideramos que no se debe dejar al arbitrio del juez el aunque es preciso indicar que se necesita crear una ley federal, la cual establezca los parmetros de calidad de los soportes de cualquier tipo; dado que la falta de una norma tcnica nacional, puede originar inseguridad. Es importante resaltar que estos dispositivos no garantizan el debido almacenaje y conservacin, por lo tanto, nos encontramos en una inseguridad jurdica y tcnica de acuerdo a lo mencionado en la entrevista realizada el da 7 de abril de 2011 al Ingeniero Luis Gonzlez Ayala, Profesor de la FES Aragn, UNAM, quien indico: Todos los dispositivos de almacenamiento permiten la modificacin o alteracin de los datos almacenados en si mismos. Adems, si tomamos en consideracin que no existe una ley que regule estas cuestiones nos encontramos en una situacin de riesgo informtico. a) Respecto a la conservacin de los registros tenemos que los numerales 998 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal y el precepto 5.25 del ordenamiento adjetivo civil del Estado de Mxico, respectivamente regulan lo siguiente: La conservacin de los registros estar a cargo del juzgado que los haya generado, los que debern disponer el respaldo necesario, cuando por cualquier causa se dae el soporte material del registro afectando su contenido, el Juez ordenar reemplazarlo por una copia fiel que obtendr de quien la tuviere, si no dispone de ella directamente. Artculo 5.25. La conservacin de la video y audiograbacin o de cualquier otro medio apto estimado por el juez que integren el expediente, se har por duplicado el que se depositar en el rea de seguridad del juzgado; cuando se dae el soporte material del registro y se afecte su contenido, el juez ordenar reemplazarlo. Los anteriores dispositivos legales para la conservacin de los registros o bien como se indica en el Estado de Mxico de los video y audiograbaciones o de cualquier medio apto entendiendo otra de las caractersticas que es la fiabilidad, es decir, que este dispositivo de

almacenamiento sea digno de confianza, para eso se requiere que sea: ...Tcnicamente confiable: cualidad del conjunto de equipos de computacin, software, protocolos de comunicacin y de seguridad, y procedimientos administrativos relacionados que cumplan con los siguientes requisitos:1) resguardar contra la posibilidad de intrusin y/o uso no autorizado; 2) asegurar la disponibilidad, confiabilidad y correcto funcionamiento; 3) ser apto para el desempeo de sus funciones especficas; 4) cumplir con las normas de seguridad apropiadas acordes a estndares nacionales en la materia; 5) cumplir con estndares tcnicos y de autora que establezca la autoridad de aplicacin.16 De acuerdo a nuestro criterio, consideramos deber de tener esta cualidad de la fiabilidad y para ello se requiere que cumpla con requisitos de tipos tcnico, administrativo, y de seguridad, de lo contrario, no se le podr otorgar un valor probatorio pleno, debido a que este tipo de prueba representa una intervencin de diversos factores tcnicos cientficos, materiales y humanos. Otro punto relativo al tema en la entrevista realizada el da 1 de abril en el Segundo Juzgado de Distrito de Netzahualcyotl con sede en Texcoco del Estado de Mxico, a la Lic. en Derecho, Judith Ruiz Zamora Defensor Pblico del Estado de Mxico; nos dice que se conserva en el juzgado hasta que se declara ejecutoriada la sentencia y se ordena remitir al archivo (es decir, durante el tiempo que dure el procedimiento) posteriormente se remite al archivo judicial. Aunque desde nuestra perspectiva estaramos hablando ms de la calidad de durabilidad del soporte fsico en el transcurso del tiempo, toda vez que necesitamos que ste se conserve en el tiempo. Al ser valorado, la integridad puede perderse por algn deterioro fsico del soporte, por lo que consideramos que esta caracterstica se refiere ms al continente del soporte electrnico y no al contenido que se refiere ms a la inalterabilidad e integridad de ste. No hay que olvidar que existe un tiempo de vida o uso de los dispositivos de almacenamiento por lo que es importante tener en cuenta esta informacin que pudimos constatar en otra entrevista. En la entrevista realizada el da 7 de abril de 2011, al Ingeniero en sistemas de cmputo, Luis Gonzlez Ayala, Profesor de la FES Aragn, UNAM, respecto a la duracin de los dispositivos nos mencion: El tiempo de vida de cualquier medio de almacenamiento est supeditado al uso y el cuidado que se le proporcione, por lo regular un fabricante le da un tiempo de horas-uso de 10 aos. En las audiencias de los juicios orales en el Estado de Mxico se utilizan Discos Compactos con formato DVD, que tienen una duracin garantizada de 2 aos, si posee un estado de preservacin bueno es de 5 a 10 aos, para lo cual se necesita mantenerlos a una temperatura de 30 grados centgrados promedio para su almacenaje, y una humedad del 80%. 17 En la prctica es comn que no se cumplan con estos requerimientos mnimos para el almacenaje de los registros por lo cual existe un peligro latente del deterioro de los dispositivos. Por otro lado, es importante precisar que la informacin almacenada puede ser alterada o modificada en cualquier momento, ya que no existe aun en la actualidad un dispositivo que cuente con candados de seguridad que resguarden de forma integra su contenido. Podemos resaltar ciertos candados de seguridad que nos pudieran dar un mayor ndice de precisin en cuanto al almacenaje de imgenes, video grabacin y audiograbaciones, estamos refirindonos a los formatos BMP, AVI, WAP, respectivamente. Tambin encontramos otra deficiencia no menos importante, los problemas tcnicos que se pudiesen presentar durante las audiencias como lo son la falta de energa que es un problema habitual en esta zona demogrfica(Ecatepec) y siendo que los juzgados no cuentan con plantas generadoras de energa de emergencia, y los dispositivos electrnicos necesarios para
16 17

Sarra,Andrea Viviana. (2001) Comercio electrnico y Derecho. Argentina; Astrea, p. 337.

W.C. Van Bogart, Jhon. (1998) Almacenamiento y manipulacin de cintas magnticas: Gua para biblioteca y archivos. Venezuela; Biblioteca Nacional de Venezuela, p. 22.

audiograbar las audiencias no cuentan con respaldos de larga duracin para su finalidad. Informacin obtenida en la entrevista realizada el da 27 de abril de 2011 en el Juzgado Segundo de lo Familiar del Distrito Judicial de Ecatepec, Estado de Mxico, al C. Armando Garca, Operador de Audio y Video de los juzgados de Ecatepec, quien menciono, Los problemas son principalmente elctricos, puesto que se va la luz de la sala de audiencias y el respaldo de no break, es de solo 35 minutos. Una vez que planteamos los diversos problemas que se observaron durante la presente investigacin debemos participar en soluciones que permitan en un momento determinado, la aplicacin total y eficaz de los Juicios Orales. En el caso del Distrito Federal a casi un ao de su entrada en vigor en materia civil de cuanta menor podemos identificar que son escasos, los juzgados penales donde se llevan a cabo juicios orales. Y solo hacen una copia en cuanto a su aplicacin de lo hecho en el Estado de Mxico. Es importante modificar los preceptos relativos a los medios electrnicos dentro de los Juicios Orales, complementando lo ya establecido, con el articulado del Estado de Mxico, en relacin a dichos juicios. b) Respecto al resguardo de los dispositivos de almacenamiento observamos en las legislaciones analizadas que estn incompletas e imprecisa debido a que en la legislacin el Distrito Federal no se seala quin o quienes tendrn el resguardo de dichos dispositivos del almacenamiento, as como tampoco determina cuando termina la responsabilidad para los integrantes del juzgado y cundo empieza para los tcnicos. El momento en que el secretario de acuerdos deja de tener responsabilidad de la conservacin y custodia de las audiograbaciones, debido a que existen tiempos en los cuales, l tendr que transmitir la custodia a los encargados del rea de seguridad de juzgado o bien a sus superiores jerrquicos. Y en la Legislacin adjetiva del Estado de Mxico, en el artculo se establece que se har un duplicado del dispositivo de almacenamiento(video y audiograbacin) el que se depositar en el rea de seguridad, VI. Consideraciones Finales La utilizacin constante de las video grabaciones judiciales es un hecho, lo cual implica que debemos de perfeccionar tanto la conservacin y resguardo de las mismas, debido a que la legislaciones procesales civiles del Estado de Mxico y del Distrito Federal existen lagunas respecto a los problemas tcnicos como legales; as como, tambin se omiti en las legislaciones referidas especificar quin o quienes tendrn el resguardo de dichos dispositivos del almacenamiento, tambin cuando termina la responsabilidad para los integrantes del juzgado y cundo empieza para los tcnicos. Se deben de considerar para la conservacin de dispositivos de almacenaje las normas mexicanas, as como los estndares internacionales que permitan garantizar la calidad del soporte que se utiliza para almacenar las actuaciones y la informacin judiciales. Es necesario crear una ley federal que contenga todas las disposiciones referentes a la conservacin y resguardo de los dispositivos del almacenamiento, sobre todo respecto a este ltimo, debido a que las legislaciones locales son incompletas e imprecisas y no indican quines y en qu lapsos de tiempo se harn responsables de estos dispositivos. RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL DE LOS INTERMEDIARIOS EN INTERNET POR VIOLACION DE PROPIEDAD INTELECTUAL.

Macarena Pereyra Rozas ARGENTINA

INTRODUCCION A raz del fallo dictado el 29 de abril de 2011 por la sala VI de la Cmara de Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en virtud del cual se procesa por primera en la Repblica Argentina a los titulares de un portal de internet y administradores del sitio, por actividad presuntamente 18 realizada por terceros, se analiza por primera vez en la Repblica Argentina la responsabilidad penal de los titulares de una persona jurdica por actividad desplegada por terceros. Previamente, a partir de los fallos dictados por la Justicia Nacional en lo Civil a raz de demandas por daos y perjuicios contra buscadores, se haba comenzado a analizar la responsabilidad de otros intermediarios en internet por daos ocasionados por terceros a terceros en el mbito del derecho privado19. Recientemente, la justicia civil orden el retiro y bloqueo de la web de fotos y videos de personajes de la farndula local por considerarlos violatorios del derecho a la intimidad de las personas, rechazando de plano cualquier colisin con la libertad de expresin que pudieran plantearse20. En el caso del fuero civil, las sentencias de primera instancia hicieron lugar a las demandas, condenando a los buscadores a responder por daos y perjuicios por la indexacin de contenidos de terceros y en el caso Da Cuhna la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoc las condenando, exonerando de responsabilidad a los buscadores21. De este modo, la justicia argentina ha comenzado a analizar desde la doble perspectiva la responsabilidad de ciertos actores de la red tanto en el mbito civil como en el penal, por las ms

Abogada recibida en la (UCA). Especializada en Derecho en Alta Tecnologa y Asesoramiento Empresario. Particip en el Postgrado de la Carrera de Abogados Especialistas en Derecho en Alta Tecnologa (UCA), donde actualmente es adjunta en la materia Derechos Intelectuales. Es autora de varios artculos sobre derecho informtico y proteccin de datos personales, en referentes reconocidos del mercado local. Ha recibido el primer premio del concurso Responsabilidad civil de los buscadores de contenido en Internet organizado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires en el ao 2010. Tambin se desempea como Arbitro de derecho Especializado en Tecnologas de la Informacin y Comunicacin ante la Corte de Arbitraje de Madrid. Actualmente, es socia del Estudio Carranza Torres y Asociados
18

Causa 41.181, Sala VI Cmara Nacional Criminal y Correccional de fecha 29-04-2011, caratulado: www.Taringa.net y otros s/Procesamiento 19 http://www.hfernandezdelpech.com.ar/JurisprudenciaFalloRodriguezcGoogle.html http://www.hfernandezdelpech.com.ar/JurisprudenciaFalloDaaCunhacYahoo.html
20

http://www.elpais.com.uy/suplemento/sabadoshow/varias-famosas-en-la-red-con-sus-videos-

hot/sshow_583979_110806.html
21

Anlisis in extenso por esta autora en elDial.com - DC13E3. Responsabilidad de los intermediarios en internet y

Exp.N99.620/2006 Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ Daos y Perjuicios Recurso N541.482. Juzgado N 75. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D. http://www.hfernandezdelpech.com.ar/JurisprudenciaArg.htm

variadas causas: dao moral22, violacin a la intimidad, violacin a la propiedad intelectual, libertad de expresin23, entre otros. Propongo con el presente trabajo, efectuar un anlisis de las perspectivas penales y civiles por la actividad de ciertos intermediarios en internet. LOS ACTORES EN LA RED. A los fines de ahondar en el anlisis de las cuestiones propuestas, resulta interesante ensayar previamente algunas definiciones a fin de determinar la naturaleza jurdica de las prestaciones de los diferentes actores en la red. Numerosos autores 24coinciden en clasificar a los actores de la red en: a) Proveedores de Acceso a Internet y/o Servicios de conexin, identificndolos como quines prestan el servicio de conexin a Internet, por cualquier medio. b) Proveedores de Servicios de Alojamiento - Hosting: son aquellos que ponen a disposicin de terceros capacidad de almacenamiento y puesta en lnea de contenido de sus clientes; c) Proveedores de Contenidos: son quienes generan contenidos que luego suben a la red. d) Proveedores de Aplicaciones y Servicios: esta categora engloba a todos aquellos que utilizan Internet como servicio base sobre el cual montan otras aplicaciones o servicios; e) Motores de bsqueda; f) Usuarios de Internet. Por su parte, otros autores distinguen entre ISP activos y pasivos. Son pasivos aquellos que se limitan a proporcionar informacin al visitante y/o usuario y son activos o interactivos aquellos en que permiten al usuario y/o visitante interactuar con el sitio, otros usuarios, etc25. LA LEGISLACION NACIONAL Y COMPARADA La legislacin extranjera establece diferentes criterios para asignar responsabilidad o exonerar a los diferentes actores de la red. En Estados Unidos, la Digital Milenium Copyright Act (DMCA) establece el alcance de ciertos deberes de cuidado cuyo cumplimiento exonera a ciertos prestadores de servicios de internet de responsabilidad derivada de violaciones a los derechos de autor cometidas en sitios web operados por terceros26. En Europa, la directiva 2000/31 de la Comunidad Econmica Europea establece que ante ciertas circunstancias el cumplimiento de ciertos deberes de cuidado exonera a los prestadores de servicios de servicios de internet de responsabilidad derivada de hechos ilcitos cometidos en sitios web operados por terceros. La Seccin 4 (arts. 12 a 15) establece que bajo determinadas circunstancias que pueden resumirse en acreditar que actu diligentemente al tomar conocimiento de la infraccin o supuesto dao27 se exonera al ISP de la responsabilidad.
22 23

Fallos Da Cunha y Rodriguez (notas 2 y 3). Cfr. Julio Csar Rivera (h) y Andrea Torres Espinosa en La doctrina Campillay y la responsabilidad civil de los

intermediarios en Internet por el alojamiento de expresiones injuriantes de terceros.

24

Cfr. Santiago Gini, Problemtica de los Intermediarios en Internet 9-0-210 (no publicado) y Conf. Lescano, Esteban

y Gini, Santiago. La Responsabilidad Civil de los Proveedores de acceso a internet por los contenidos transmitidos por sus usuarios.. www.eldial.com 12/11/2008; Vibes, Federico, "La responsabilidad de los buscadores de internet", Microjuris, del 13/10/2009 (MJ-DOC-4412-AR / MJD 4412)
25 26

Cfr. Vibes: Microjuris, del 13/10/2009 (MJ-DOC-4412-AR / MJD 4412. Segn Waisman y Hevia, Qu deberes de cuidado deben tener los motores de bsqueda. RLAPI Vol1.Art.5; en la

nota 245.
27

Directiva 2000/31/CE http://derecho-internet.org/node/61#sec4

En la Argentina, no existe legislacin especfica al respecto, sin embargo, varias han sido las ocasiones en las que se intent regular la actividad de los actores de la red. El ltimo proyecto de ley fue el presentado por el diputado Federico Pinedo (Proyecto de Ley 8793-D-2010) ensaya las siguientes definiciones: 1) Proveedores de Servicios de Internet: Incluye a los Proveedores de Acceso a Internet, Proveedores de Facilidades de Interconexin, Proveedores de Alojamiento, Proveedores de Contenido o de Informacin y Proveedores de Servicios. 2) Proveedores de Acceso a Internet: Son quienes por medio de diferentes medios tcnicos, prestan el servicio de conexin a la red Internet. 3) Proveedores de Facilidades de Interconexin: Son quienes aportan los medios estructurales para la circulacin de la informacin en Internet, independientemente de las caractersticas de la conexin o de la circulacin de la informacin en la red. 4) Proveedores de Servicios: Los Motores de Bsqueda y todos aquellos que ofrecen servicios y/o programas que utilizan Internet como medio necesario para prestar dichos servicios o utilizar dichas aplicaciones o programas. 5) Proveedores de Contenido o de Informacin: Son todos los que suministran contenidos a Internet, independientemente del formato utilizado para suministrar dichos contenidos e independientemente de si los suministraran en sitios webs propios o provistos por terceros. 6) Motores de Bsqueda: Quienes ofrecen en un sitio web el servicio de buscar en Internet enlaces a otros sitios webs en los que se encuentre o se encontraba el o los trminos ingresados por el usuario. 7) Proveedores de Alojamiento: Quienes ofrecen los medios tcnicos para que los desarrolladores y/o titulares de sitios Web hagan disponible el contenido de los mismos a todos los usuarios de Internet, almacenando o no los contenidos de los sitios en servidores de su propiedad. 8) Contenido especfico: todo archivo de cualquier naturaleza o formato al que se pueda acceder a travs de Internet. EL CONCEPTO DE TOMA DE CONOCIMIENTO y LAS RESPONSABILIDADES LEGALES DERIVADAS SEGN LA NATURALEZA DE LAS PRESTACIONES De acuerdo a las definiciones mencionadas, corresponde individualizar en cada caso, la naturaleza jurdica de cada intermediario para la asignacin de su responsabilidad. Algunas regulaciones, entre ellas la de Estados Unidos, han establecido mecanismos prejudiciales, en virtud de cual la persona que invoca encontrarse afectada por un contenido de un tercero, debe notificar tal situacin al ISP a fin que adopte las medidas correctivas correspondientes. En caso que el ISP no proceda, entonces compartir responsabilidad con el infractor directo28. Diferentes son las posturas adoptadas en torno a la toma de conocimiento y el momento a partir de la cual la misma se produce. Segn el procedimiento del take down notice29 de Estados Unidos, la toma de conocimiento se produce a partir de la notificacin fehaciente del damnificado al ISP y la exoneracin de responsabilidad frente a las infracciones de propiedad intelectual de terceros de los ISP se produce siempre que se den las cuatro circunstancias mencionadas en la Seccin 512 de la Digital Milenium Copyright Act30 (DMCA).
28

http://www.copyright.gov/title17/92chap5.html#506: se establecen el mecanismo de notificacin fehaciente, como as

tambin las sanciones que corresponden a quin solicita la baja de un contenido de manera fraudulenta o sin tener derecho a hacerlo.
29

http://www.copyright.gov/title17/92chap5.html#512: establece las condiciones para la exoneracin de responsabilidad

del ISP.
30

Los puertos seguros o safe harbours a los que se refiere la seccin 512 de la DMCA son: 1) Transitory digital

network communications o transmisin de contenidos de terceros; 2) system catching o almacenamiento transitorio de

Al recibir una notificacin de baja o bloqueo de contenido el ISP debe actuar rpidamente, de lo contrario, podra ser coniserado solidariamente responsable con el infractor por los daos ocasionados al solicitante. En Europa, la directiva 2000/31, establece las condiciones bajo las cuales se exonera de responsabilidad a un ISP. En Inglaterra la ley de copyright, diseos y patentes 31 establece diferentes acciones y responsabilidades a los infractores de propiedad intelectual de terceros en la seccin 97A32. En nuestro pas Internet ha sido declarado un medio de comunicacin 33 por lo cual ninguna medida tendiente al control de contenidos debe ser propiciada, salvo, que estemos frente a un productor de contenidos o frente a un sitio que deliberadamente fue creado para evitar las responsabilidades de la ley, oportunidad en la cual se deber analizar la responsabilidad por la generacin y/o trfico de dichos contenidos. A diferencia de lo que existe en otros pases (Estados Unidos, Europa, Chile) en Argentina la actividad de los buscadores no est regulada en lo que hace a los deberes de cuidado que deben observar a fin de no ser responsables frente a terceros. En nuestro pas, la justicia nacional de primera instancia en lo civil ha resuelto algo similar en los casos de medidas cautelares planteadas por las personalidades de la farndula local,34 al considerar que con anterioridad al reclamo de las demandantes, ninguna responsabilidad corresponda a los buscadores (Google y Yahoo!) por el dao ocasionado a las reclamantes por actos de terceros, pero que diferente era la situacin a partir de la toma de conocimiento, mediante la intimacin privada fehaciente efectuada por las damnificadas, la situacin tomaba otro cariz35.

contenido de terceros; 3) information residing on systems or networks at direction of users o alojamiento de contenido de clientes del isp y 4) information location tools o motores de bsqueda o de indexacin de links de terceros. a fin que proceda la exoneracin de responsabilidad dentro de cada categora existen requisitos que deben cumplirse, tales como no intervenir en la redaccin de los contenidos, no modificarlos, no tener conocimiento efectivo de la infraccin de derechos de autor, entre otros.
31 32

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents de 1998.

Section 97AInjunctions against service providers: The High Court (in Scotland, the Court of Session) shall have power to grant an injunction against a service provider, where that service provider has actual knowledge of another person using their service to infringe copyright. (2)In determining whether a service provider has actual knowledge for the purpose of this section, a court shall take into account all matters which appear to it in the particular circumstances to be relevant and, amongst other things, shall have regard to: (a)whether a service provider has received a notice through a means of contact made available in accordance with regulation 6(1)(c) of the Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002 (SI 2002/2013); and (b)the extent to which any notice includes. (i)the full name and address of the sender of the notice; (ii)details of the infringement in question.(3)In this section service provider has the meaning given to it by regulation 2 of the Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002.].. 33 Decreto 1279/1997 R.A
34 35

Cfr. Macarena Pereyra Rozas ob.cit nota 4; fallos notas 2 y 3, Gini Santiago ob.cit nota 7. Cfr. Fallo Rodriguez, nota 2 Contrariamente, a partir de tomar conocimiento de que contenidos de determinados

sitios de Internet infringen los derechos de un sujeto y ste requiere al buscador la eliminacin o bloqueo de tales pginas -no antes- de verificarse la conducta culpable de la parte demandada, ella habr de engendrar la obligacin de reparar el dao causado por violacin del principio ya referido del "alterum non laedere" que el Cdigo Civil prev en el art.1109.

La Cmara de Apelaciones en lo Civil, sostiene por el contrario, que ninguna responsabilidad por daos corresponde a los buscadores Google y Yahoo! por la actividad daosa de terceros36 y que no se encuentran obligados a actuar frente a una notificacin privada. Es por eso que equiparar el concepto de toma de conocimiento y por ende las responsabilidades atribuidas en otros pases a los buscadores con la que se podra generar en el pas pareciera cuanto menos, alejado de la solucin de justicia que corresponde emitir a nuestros tribunales. Segn Waisman y Hevia37, para que exista responsabilidad extracontractual en la Repblica Argentina deben darse las siguientes circunstancias: 1) Debe existir un dao; 2) debe existir una relacin de causalidad entre el dao y el hecho que da lugar a la responsabilidad; 3) el hecho debe ser ilcito y 4) debe existir un factor de imputabilidad o atribucin (culpa, dolo o responsabilidad objetiva)... En la legislacin comprada38, para que exista responsabilidad se debe haber omitido alguno de los deberes de cuidado que se atribuyen a los ISP. Los artculos 512, 902, 1109 y 113 del cdigo civil de la Republica Argentina brindan una pauta para analizar la responsabilidad de los actores de internet a los efectos de determinar su responsabilidad. Como sostuve previamente 39, los buscadores de contenidos en toda la red, no podran ser condenados por su actividad, dado que no existe en principio relacin causal con el dao ni factor de atribucin de su responsabilidad ya que podran ser meros intermediarios pasivos de la red. Si los buscadores intermediarios - accedieren a desindexar contenidos de ciertos resultados de sus bsquedas y eso generare un perjuicio al productor del contenido, con idnticos fundamentos a los utilizados por nuestros tribunales de primera instancia en los fallos Rodriguez y Da Cuhna, para asignarles responsabilidad indirecta, los mismos tribunales podran volver asignarles responsabilidad por el dao producido por la desindexacin. Ante esta situacin y dada la complejidad del tema, la primer conclusin a la que se arriba en este punto es que la nica manera que tienen los buscadores en la Repblica Argentina, de tomar conocimiento de un hecho daoso es a travs de una sentencia judicial que los obligue a suprimir o sustituir un contenido que previa prueba de su ilegitimidad es calificado como daoso.

EL CASO TARINGA Ahora bien, a los efectos de no generalizar, podramos arribar a la misma conclusin en el caso de los sitios como Taringa!? La respuesta a priori, remite al anlisis de la naturaleza jurdica de este sitio, a fin de determinar si es un mero indexador de contenidos, un alojador de contenidos, un productor de contenidos, un facilitador de intercambio de contenidos o un editor de contenidos.

36

Exp.N99.620/2006 Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ Daos y Perjuicios Recurso N541.482. N 75. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D.

Juzgado
37

http://www.hfernandezdelpech.com.ar/JurisprudenciaArg.htm Segn Segn Waisman y Hevia, Qu deberes de cuidado deben tener los motores de bsqueda. RLAPI Vol1.Art.5;

en la nota 228 donde citan ver BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 108.
38 39

Notas 10 a 14, DMCA, Directa 2000/31 CEE. Responsabilidad de los intermediarios en internet elDial.com - DC13E3.

Taringa! es un sitio para compartir enlaces proporcionados por sus usuarios, de modo tal que en principio no alojara contenidos40. Conforme surge de Wikipedia la mayora del material compartido posee derechos de autor de terceros. El sitio podra ser definido como aquellos ISP interactivos41. Segn los trminos y condiciones de Taringa!42 es un sitio de Internet basado en una herramienta de comunicacin, que permite poner en contacto a sus usuarios para que los mismos compartan opiniones, comentarios, y en general cualquier tipo de informacin que sea de su inters. En relacin al cuidado que asume respecto de la propiedad intelectual de terceros que pudiere intercambiarse a travs del sitio, los trminos y condiciones indican que cuando el uso de los serviciospueda ser reputado como USO PROHIBIDO, Taringa! tomar las medidas que considere convenientes segn su exclusivo criterio, pudiendo suspender o impedir el acceso a los servicios o contenidos Pareciera entonces que la naturaleza jurdica de estos dos actores de internet, es diferente. En un caso se listan resultados de modo arbitrario respecto de un nmero indeterminado de sitios y en el otro, se comparte informacin dentro de una comunidad de usuarios registrados, siendo el sitio la plataforma tecnolgica que facilita tales cuestiones. La plataforma de Taringa facilita la descarga de contenidos de terceros y ha sido diseada para el intercambio de los mismos, sin control alguno de legalidad, generando responsabilidad contractual con los usuarios registrados y extracontractual con aquellos que se pudieren ver afectados por los contenidos que se trafican en el sitio. A diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, Chile y la Union Europea, entre otros, la inexistencia en la Argentina de normas concretas respecto de la responsabilidad de los intermediarios en internet, nos obliga a remitirnos al derecho de fondo y nuevamente a citar a Waisman y Hevia43. En el caso Taringa se deben analizar las 4 cuestiones: 1) existencia de un dao; 2) relacin causal entre el dao y el hecho que da lugar a la responsabilidad; 3) existencia de un hecho ilcito y 4) factor de atribucin. Como se desprende de los considerandos del fallo Taringa el sitio favorece el intercambio de contenidos entre los usuarios, siendo una plataforma concentradora de hipervnculos, e intermediaria entre la oferta y la demanda de contenidos de todo tipo, pero bsicamente de contenido no licenciado. El dao se produce por el mero intercambio de propiedad intelectual sin autorizacin de los autores y/o titulares de la propiedad intelectual, en violacin a lo dispuesto en los artculos 2 y 9 de la ley 11.72344 y los tratados internacionales a los que la Repblica Argentina ha adherido. La relacin causal, est dada por la facilitacin en la descarga de contenidos violatorios de la propiedad intelectual de terceros, as como el factor de atribucin.
40 41 42 43 44

Cfr.Wikipedia. http://es.wikipedia.org/wiki/Taringa! Cfr. Definicin brindada por Cfr. Vibes: Microjuris, del 13/10/2009 (MJ-DOC-4412-AR / MJD 4412. http://www.taringa.net/terminos-y-condiciones/ Ob.cit nota 16 Art. 2. El derecho de propiedad de una obra cientfica, literaria o artstica, comprende para su autor la facultad de

disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en pblico, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traduccin y de reproducirla en cualquier forma y Art. 9. Nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de los autores o de sus derechohabientes, una produccin cientfica, literaria, artstica o musical que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas. http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/42755/texact.htm

Al respecto, entiendo que en el caso de los sitios como Taringa! este factor de atribucin proviene proveer las herramientas tecnolgicas para concentrar la oferta y la demanda de contenidos ilegales y el deliberado mecanismo ideado para pretender eludir la responsabilidad, consistente en invocar que los vnculos incorporados por los usuarios de la red, remiten a sitios de terceros desde los cuales se descarga el contenido no licenciado. Esta conducta encuadra en lo que el Cdigo Civil de la Repblica Argentina tipifica en el artculo 1109, al no obrar diligentemente en la proteccin de derechos de terceros, respecto de contenidos cuyo intercambio se facilita a travs de la plataforma de Taringa! Es por ello que pareciera que las plataformas de intercambio de contenido, ya sea que el contenido se aloje en las mismas o en sitios de terceros, son responsables de los daos ocasionados a terceros, sea que no tomen las medidas adecuadas para evitar dichas infracciones o que sean facilitadores del copiado, descarga o transmisin de contenido de terceros protegidos por las normas relativas a derechos de autor. En este sentido la jurisprudencia de comparada se ha expedido en situaciones que muestran similitudes con el caso Taringa. Napster, resuelto en el ao 2000 responsabiliz a Napster por las infracciones de Propiedad Intelectual se cometan mediante la utilizacin de la plataforma p2p por contribuir a la descarga y reproduccin de obras protegidas por derecho de autor 45. Especficamente el tribunal consider que el sitio era responsable por facilitar a otros, la copia, descarga, carga, tramisin y distribucin de obras protegidas por el derecho de autor46. Algo similar fue resuelto en Suecia en el conocido caso contra Pirate bay, en el ao 2009, los tribunales responsabilizaron a los titulares del sitio por considerar que deliberadamente hicieron caso omiso a las infracciones cometidas en la plataforma provista por los titulares del sitio. Novedosa resulta la resolucin de fecha 28-07-2011, de la Real Corte de Justicia de Londres en el caso de Motion Pictures Ass of America - Paramount Pictures y otros c/ British Telecomunications PLC, en la cual resolvi ordenar a la demandada que bloquee a sus usuarios el acceso al a aquellas url provenientes del sitio www.newzbin.com, ya que desde dicho sitio violaba masivamente los derechos de la parte actora. Esta medida se tom como consecuencia de la aceptacin de otra medida cautelar dictada contra el sitio www.newzbin.com con fecha 29-032010 en virtud de la cual la misma Corte de Justicia orden al sitio mencionado la eliminacin y bloqueo de contenido daoso para los demandantes. En ambos fallos la Corte de Londres analiz detenidamente el concepto de toma de conocimiento definindola como el conocimiento al que se accede por una comunicacin fehaciente y en virtud del cual una persona debe obrar en consecuencia47, con diligencia. El sitio Newzbin opera con algunas similitudes con la plataforma de Taringa. Una vez que el usuario se registra accede a una serie de contenidos, en su mayora violatorios de propiedad intelectual de terceros, va links que redirigen a otra pgina y/o archivos almacenados en sitios de terceros.

45

Cfr. Federico Vibes, El caso "Taringa!": responsabilidad legal de los "intermediarios" de internet Lexis N

0003/015495, nota numero (9) Ver United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, del 12/2/2001, "A&M Records et al. v. Napster".
46

Cfr. http://www.brooklaw.edu/~/media/PDF/LawJournals/BJI_PDF/bji_vol27ii.ashx, pgina 7 from engaging in, or facilitating others in copying, downloading, uploading, transmitting, or distributing plaintiffs copyrighted musical compositions and sound recordings, protected by either federal or state law, without express permission of the rights owner y pgina 12, nota 45, Responsabilidad Vicaria. 47 Frase del fallo Motion Pictures y otros c- BTIn my opinion knowledge means notice, which would put a reasonable man on inquiri

LA RESPONSABILIDAD PENAL. En el mbito penal, en el fallo Taringa48 la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional resolvi que los titulares del sitio eran penalmente responsables bajo la figura de partcipes necesarios de la maniobra defraudatoria de derechos de terceros conforme lo establece el artculo 72 inciso a de la ley 1172349. La legislacin argentina considera que las violaciones a los derechos de autor, encuadran en la figura penal de la estafa bajo la figura de defraudacin de derechos. Los tratados OMPI sobre Derecho de Autor como asi tambin el Convenio de Berna ratificados por nuestro pas establecen que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una obra protegida constituye una reproduccin en el sentido del artculo 9 del Convenio de Berna. 50 Los argumentos para la imputacin penal se fundaron en que los titulares del sitio, eran participes necesarios de las maniobras defraudatorias de los derechos de propiedad intelectual de terceros. El Convenio de Budapest51, a la cual nuestro pas adhiri en el ao 2010, establece en el artculo 1052 que los estados parte, debern tomar las medidas correspondientes en su derecho interno a
48 49

Nota 1. Ver Palazzi, Pablo A. Los delitos informticos en el cdigo penal. Anlisis de la ley 26.388.Abeledo Perrot 2009,

pginas 38 a 48.
50

Cfr. Villalba Diaz. ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LOS DERECHOS DE AUTOR EN INTERNET, nota 23: Art. 9.1

del Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas. Acta de Pars, 1971, dice Los autores de obras literarias y artsticas protegidas por el presente Convenio gozarn del derecho exclusivo de autorizar la reproduccin de obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma y nota numero 24) El art. 9.2 reza se reserva a las legislaciones de los pases de la Unin la facultad de permitir la reproduccin de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproduccin no atente a la explotacin normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor, http://www.justiniano.com/revista_doctrina/LOS_DERECHOS_DE_AUTOR_EN_INTERNET.htm
51

http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/html/185-SPA.htm. Convenio sobre ciber -criminalidad Budapest,

23.XI.2001.
52

Las Partes adoptarn las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infraccin

penal, conforme a su derecho interno, los atentados a la propiedad intelectual definida por la legislacin de cada Estado, conforme a las obligaciones que haya asumido por aplicacin de la Convencin Universal sobre los Derechos de Autor, revisada en Pars el 24 de julio de 1971, del Convenio de Berna para la proteccin de obras literarias y artsticas, del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio y del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, a excepcin de cualquier derecho moral conferido por dichas Convenciones, cuando tales actos sean cometidos deliberadamente, a escala comercial y a travs de un sistema informtico. 2. Las Partes adoptarn las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infraccin penal, conforme a su derecho interno, los atentados a los derechos afines definidos por la legislacin de cada Estado, conforme a las obligaciones que haya asumido por aplicacin de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Artistas Intrpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin, hecha en Roma (Convencin de Roma), del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio y del Tratado de la OMPI sobre interpretacin o ejecucin y fonogramas, a excepcin de cualquier derecho moral conferido por dichas Convenciones, cuando tales actos sean cometidos deliberadamente, a escala comercial y a travs de un sistema informtico. 3. Las Partes podrn, de concurrir determinadas circunstancias, reservarse el derecho de no imponer responsabilidad penal en aplicacin de los prrafos 1 y 2 del presente artculo, siempre que se disponga de otros recursos eficaces para su represin y que dicha reserva no comporte infraccin de las obligaciones internacionales que incumban al Estado por aplicacin de los instrumentos internacionales mencionados en los prrafos

los fines de prever como infraccin los atentados que se produzcan a la propiedad intelectual, bajo cualquier forma o figura. Por su parte el artculo 1153 prev que se incorpore al derecho interno de los pases la figura de complicidad y tentativa de violacin de derechos de propiedad intelectual. El artculo 1254 por su parte, prev la incorporacin en el derecho interno de cada pas, de figuras penales que permitan considerar a las personas jurdicas, penalmente responsables de las infracciones mencionadas en los artculos 10 y 11. Si bien, es necesario incorporar las reformas correspondientes en el derecho interno argentino a fin de hacer operativas las recomendaciones del Convenio de Budapest, no es menos cierto que a los efectos de analizar la imputacin penal de sitios como Taringa, Newzbin y otros, la teora general del derecho penal puede resultar aplicable en tanto no se pretenda recurrir a la analoga. En el caso de Taringa, entiendo que podra invocarse adems de la participacin necesaria, la existencia de un dolo eventual, toda vez que el sitio y su plataforma tecnolgica fueron diseados para unir oferta y demanda de contenidos y eludir la aplicacin de la legislacin argentina, pretendiendo un vaco legal, siendo asimilable en lo que hace a ciertas circunstancias de atribucin de responsabilidad al caso de Pirate Bay. El caso en anlisis resalta las teoras del facilitador o contributory infringement and vicarius infringement del derecho anglo sajn55, expuesto en los fallos Naptser, Grokster entre otros, en virtud del cual, quin facilita de algn la reproduccin ilcita de una obra, debe ser responsable. No debemos perder de vista que los dos casos mencionados atribuyeron responsabilidad en el mbito civil, pero que, bajo la figura de la participacin necesaria, han sido receptadas en el fuero penal en el caso Taringa. CONCLUSIONES Variadas y diferentes son las conclusiones a las que se puede arribar en el derecho argentino, ya sea que se trate de responsabilidad civil o penal de aquellos que infringen de modo directo o indirecto derechos de autor de terceros. Es claro que la ausencia de normas especficas como las que existen en la Unin Europea a nivel de directivas, en algunos pases de la Unin como Inglaterra y Estados Unidos entre otros, dificulta la tarea actividad de los diferentes actores de la red y de nuestros tribunales a la hora de sentenciar. Es por ello que se debe estar la naturaleza jurdica de las prestaciones brindadas por cada ISP para determinar a la luz de la legislacin vigente su responsabilidad o exoneracin de la misma. En muchos casos los ISP son receptores de medidas que deben cumplir, tal el caso de los motores de bsqueda; en otros, podran ser responsables por accin u omisin, tal el caso de los
1 y 2 del presente artculo
53

Artculo 11: Las Partes adoptarn las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever

como infraccin penal, conforme a su derecho interno, cualquier acto de complicidad que sea cometido dolosamente y con la intencin de favorecer la perpetracin de alguna de las infracciones establecidas en los artculos 2 a 10 del presente Convenio. 2. Las Partes adoptarn las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infraccin penal, conforme a su derecho interno, la tentativa dolosa de cometer una de las infracciones
54

Artculo 12: Las Partes adoptarn las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para permitir

que las personas jurdicas puedan ser tenidas por responsables de las infracciones establecidas en el presente Convenio .
55

http://www.nm-consultancy.com/docs/contrininfr.pdf, http://www.brooklaw.edu/~/media/PDF/LawJournals/BJI_PDF/bji_vol27ii.ashx

sitios como Taringa donde las plataformas estn diseadas para el intercambio de contenidos, concentrando oferta y demanda de los mismos y facilitando su trfico mediante la plataforma que ponen a disposicin de los usuarios. El anlisis penal efectuado por nuestros tribunales respecto del caso Taringa 56, es un comienzo. Habr que esperar la evolucin de la jurisprudencia en relacin a la infraccin de propiedad intelectual por parte de ciertos actores de la red, as como fueron seeros los fallos de Da Cuhna y Rodrguez en el fuero civil, donde an muchos casos esperan su resolucin.

56

Cfr. notas 1, 4 y 19.

NOMBRES DE DOMINIO EN LA ARGENTINA: CARACTERSTICAS PARTICULARES

Brbara Pealoza Daniel Budeguer Fedra Fontao ARGENTINA

INTRODUCCIN Desde 1987 la Internet Assigned Numbers Authority (IANA) de los Estados Unidos deleg en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto del pas, ms especficamente en la Direccin de Informtica, Comunicaciones y Seguridad de dicho Ministerio, la administracin de nombres de dominios web territoriales, ms conocidos tcnicamente por su sigla en ingls ccTLDs (Country Code Top Level Domain). Cabe aclarar que dicha entidad se identifica siguiendo las prcticas internacionales con la sigla NIC Argentina. Los NIC en cada pas pueden ser entidades pblicas o privadas y reciben nicamente recomendaciones del ICANN, no habiendo reglas de cmo se debe llevar a cabo la administracin de los dominios. Si bien han pasado varios aos desde que la Argentina administra sus dominios web territoriales, pocas mejoras hubo en el rgimen legal de los mismos. Esto ha provocado numerosas controversias en los tribunales del pas, especialmente por el crecimiento no slo del comercio por Internet, sino tambin por la publicidad de productos, servicios y actividades, convirtiendo as a los dominios web y al nombre de los mismos en una herramienta de gran importancia para la competencia comercial por un lado y, por el otro, en un objeto de ataque por los competidores con novedosas tcnicas desleales de sabotaje de los dominios. Varios de estos ataques, en parte por la falta de un sistema de solucin de controversias adecuado, inauguraron, la jurisprudencia sobre el tema en los tribunales nacionales. En este ensayo procederemos, como primer paso, a analizar las principales caractersticas del rgimen legal vigente en la actualidad, y luego a realizar una visin crtica del mismo analizando sus principales falencias, para finalmente tratar uno de los fenmenos que es consecuencia directa de las mismas, como lo es la ciberocupacin, proponiendo como corolario nuestra visin y una propuesta para la reforma de nuestro rgimen. Abriremos un momento de reflexin, en base

Pealoza Brbara Virginia. 2002-2009: Universidad Nacional de Cuyo - Facultad de Derecho - Abogaca. 2011: Posgrado Online de Especializacin en Derecho Informtico (En curso), en www.elderechoinformatico.com 2010: Trayecto Curricular Sistemtico de Posgrado de Derecho Informtico (Primera etapa). 2010-2011 Grupo Legal: Estudio Jurdico. 2008- 2011 Budeger Daniel . Egresado de la la Universidad Nacional de Tucuman.Abogado y Procurador. Abogaca. 2011: Posgrado Online de Especializacin en Derecho Informtico (En curso), en www.elderechoinformatico.com Fontao, Fedra Selene. Abogada.Universidad de Belgrano (UB).Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Abogaca. 2005.Especialidad .Derecho Privado Profundizado. 2010-2010 Diplomada en Vocera . Instituto de la Comunicacion Publica. Icap .2011-2011. Comunicadora Poltica en curso. Oradora en II Jornadas de Civilizacion Digital.Crdoba 2010.Disertante en la II Cumbre Mundial de Comunicacion Poltica, llevada a cabo en la Ciudad de Quito.2011. Tema Libertad de Expresin ante un Mundo Globalizado.2011: Posgrado Online de Especializacin en Derecho Informtico (En curso), en www.elderechoinformatico.com. 2011. Corresponsal de la Red Iberoamericana de Derecho Informtico, Buenos Aires. Argentina

a lo construido, susceptible de modificarse o renovarse en sus objetivos, criterios, jurisdiccin, y dems. Manejaremos teoras generales, para adecuarnos a las revoluciones permanentes en los universos del saber. RGIMEN LEGAL DE LOS DOMINIOS WEB: ANLISIS DE SUS CARACTERSTICAS Para empezar diremos que la naturaleza jurdica de los nombres de dominio es la de un bien inmaterial concordante con nuestro Cdigo Civil art 2312 Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio. Esto quiere decir que los nombres de dominio son bienes inmateriales y componen el patrimonio de una persona fsica o jurdica, incorporndose a este una vez completado ante la autoridad competente, en este caso NIC Argentina el proceso de registro del mismo. De ah la importancia de contar con una slida reglamentacin acorde a las necesidades de los tiempos que corren. Fundamentalmente el rgimen legal de los nombres de dominio actual se basa en lo que se conoce como las 20 reglas que son 20 directivas en las cuales se asienta todo el sistema de registro y administracin de los nombres de dominio, ellas se hallaban plasmadas primero en la resolucin 2226/00 y su modificatoria 654/09. Podramos dividir para su anlisis a estas 20 reglas en 3 grupos: el primer grupo que es el ms prdigo contiene disposiciones sobre el procedimiento de registracin, sus requisitos y efectos, el segundo, que sera desde la regla nmero 8 hasta 12 donde, por un lado Nic Argentina niega la existencia de un sistema de controversias a su cargo, pero luego intenta establecer un malogrado procedimiento para la revocacin de un nombre de dominio que perjudica a un tercero, y el tercero constituido por los ltimos dos artculos que regulan la transferencia de los nombres de dominio. Pasemos entonces a analizar el primer grupo. La normativa empieza estableciendo quines son los sujetos que pueden registrar nombres de dominio, estableciendo que en principio puede hacerlo toda persona fsica o jurdica. Despus determina que los caracteres vlidos para que un nombre sea vlido sern las letras del alfabeto espaol. No permite la inscripcin de nombres que empiecen con la letra xn- (equis ene guin), ni tampoco que comiencen o terminen con guin. Luego de esto establece la nueva normativa, un lmite de 200 (doscientos) dominios por entidad registrante siendo este un avance respecto de su antecesora, ya que esta al dejar sin lmite alguno el nmero de registros de dominios por una entidad registrante, sirvi para prcticas desleales. Pero, si bien esta limitacin es un avance, no solucion, como veremos ms adelante, el fenmeno de la ciberocupacin. Tambin en la regla numero 1 da la posibilidad excepcional de que una entidad registrante obtenga el registro de dominios por arriba del lmite permitido acreditando, mediante el proceso all establecido, que tiene necesidad e inters legtimo para ello. A partir de la regla nmero 2 rige el procedimiento para que una entidad logre el registro de un nombre de dominio. Esta debe realizarse ntegramente a travs del sitio Web de NIC Argentina y una vez completado el formulario uno manifiesta aceptar y conocer las reglas, procedimientos e instrucciones vigentes.

La normativa aclara que el formulario electrnico completado por la entidad registrante tiene el carcter de declaracin jurada, por lo tanto esta declara y garantiza que la informacin suministrada es correcta y verdadera. Arrogndose la facultad de rechazar la solicitud si se verificase que los datos son errneos falsos o desactualizados. En la regla 4 establece las excepciones a la regla de que cualquier persona fsica o jurdica pueda registrar cualquier dominio bajo los sub dominios que NIC Argentina administra quedando clasificados de la siguiente manera, a saber: * Podrn registrar nombres dentro del sub dominio COM.AR cualquier persona fsica o jurdica argentina o extranjera. * Bajo el sub dominio .ORG.AR slo podrn registrar nombres de dominio entidades que sean organizaciones argentinas o extranjeras sin fines de lucro, y excluyes de los registros de estos dominios a las personas fsicas. Estableciendo as la primera excepcin a la regla general. * Bajo el subdominio NET.AR solo podrn registrar nombres las entidades argentinas o extranjeras que sean proveedoras de servicios de Internet y tengan licencia de la Comisin Nacional de Comunicaciones para prestar servicios de valor agregado en la Repblica Argentina. * Bajo el sub dominio TUR.AR podrn registrar nombres las empresa de viajes y turismo, agencias de turismo o agencias de pasajes que se encuentren habilitadas por la Secretaria de Turismo de la Nacin. As como tambin los organismos provinciales o municipales que tengan competencia en la materia * Bajo el sub dominio INT.AR slo pueden registrar las entidades que sean Representaciones Extranjeras u Organismos Internacionales con sede en la Repblica Argentina * Bajo el sub dominio .GOB.AR podrn registrar nombres las entidades que pertenezcan al Gobierno Nacional, Provincial o Municipal * y bajo el sub dominio MIL.AR slo las entidades que pertenezcan a las Fuerzas Armadas de la Repblica Argentina Completado el registro este tendr validez de un ao y ser renovable. La renovacin deber solicitarse durante el ltimo mes de vigencia del registro, en caso de que esto no suceda comenzar el denominado proceso de baja que dura treinta y tres das corridos. Si estuviera delegado el nombre de dominio se le dar de baja automticamente. En este periodo la entidad registrante podr renovar el registro, si no lo hace vencido el trmino se dar de baja total y automticamente. La regla 6 ordena a la entidad registrante a nombrar una persona responsable para contacto por cuestiones administrativas. Reza la regla 7 la prohibicin de registrar nombres de dominio por los particulares de nombres que contengan palabras, letras o nombres distintivos que usen o deban usar la Nacin, Provincias y los municipios, Y establece para estos casos cuando se produce la aceptacin definitiva como entidad registrante de un nombre de dominio. A partir de la Regla 8 hasta la regla 11 Nic Argentina establece que no intervendr en los conflictos relativos a nombres de dominio, sin embargo, pareciera que la resolucin 654/09 pretendiera establecer un seudo sistema de solucin de controversias que lo analizaremos en detalle ms adelante ac solo lo mencionaremos Por ltimo y antes de pasar a las crticas al sistema diremos que este permite la transferencia de nombres de dominio, siempre y cuando la entidad registrante adquirente cumpla con los requisitos establecidos por legislacin vigente.

FALENCIAS DEL RGIMEN DE REGISTRACIN DE NOMBRES DE DOMINIO EN ARGENTINA Detalladas las Reglas que regulan el Registro de Nombres de Dominio en nuestro pas, procederemos a remarcar cules son las falencias de las mismas, y cules deberan ser las modificaciones que podran efectuarse para adecuar nuestro sistema al resto del mundo respecto de: El arancelamiento del Registro La adopcin de un sistema de solucin de controversias La participacin ms activa por parte de este organismo estatal en el control previo de las registraciones La adecuacin entre las reglas de dominio y las de marcas Creemos que el actual rgimen presenta incongruencias y contradicciones que tambin deberan ser aclaradas y que a continuacin se detallarn. PRINCIPIO PRIOR IN TEMPORE POTIOR IN JURE Como se explicara en prrafos anteriores, Nic. Ar otorga el registro de un nombre de dominio, en principio, a la persona fsica o jurdica registrante que primero lo solicite, con las excepciones sealadas en la normativa. Ahora bien, cules son esas excepciones: La prohibicin de registrar nombres que comiencen con los caracteres "xn- -" (equis ene guin guin), o que comiencen o terminen con el carcter "-" (guin). El lmite respecto del nmero de nombres de dominio que una entidad registrante puede inscribir en el subdominio COM.AR u ORG.AR, que llega a 200. Las limitaciones del registro de los subdominios, esto es: ORG.AR, NET.AR, TUR.AR, GOB.AR, MIL.AR e INT.AR. Denominaciones que puedan confundirse con instituciones o dependencias del Estado u Organismos Internacionales, ni las que sean contrarias a la moral y las buenas costumbres. Pero nada dice la regla respecto del registro de dominio con caracteres similares a otro dominio ya registrado, es decir que, fcilmente, cualquier persona puede registrar cierta cantidad de variables, haciendo uso de puntos, guiones, errores ortogrficos, etc., creando distintos dominios muy similares (y que pueden llevar o llevan a confusin) a alguno ya registrado. Tampoco se habla de lmites a la registracin de dominios de marcas ya registradas. Imponer un lmite en este sentido o establecer alguna preferencia para titulares de marcas ya registradas evitara innumerables conflictos y sentara un principio acorde al Art. 17 de la Constitucin Nacional, pues aquel titular de una marca anteriormente registrada, podra verse (y de hecho hay incontables casos jurisprudenciales que han resuelto conflictos de esta naturaleza) perjudicado al no poder registrar un nombre de dominio que se identifique con la marca de su propiedad, permitindole comercializar sus productos o servicios en Internet. Por el contrario, se lo obligara a buscar algn nombre de dominio similar, incorporando algn aditamento a su marca, para poder

ingresar con sus productos o servicios a la Web, despojando as al propietario marcario de su derecho adquirido, y desvirtuando la finalidad identificatoria de la marca. Como puede apreciarse, Nic. Ar, organismo dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y Autoridad de Aplicacin, no ejerce un poder de polica efectivo sobre el registro y uso de dominios, pretendiendo reducir su actuacin a la de un mero agente de inscripcin, a un archivador en donde se acumulan los formularios electrnicos sin ninguna especie de control. INEXISTENCIA DE UN SISTEMA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS: INCONGRUENCIAS Analizando varias de las reglas que componen el rgimen de dominio argentino, se advierte una de las falencias ms importantes del mismo: el hecho de que Nic. Ar se desentiende y declara expresamente que no se har cargo de la resolucin de controversias que surjan de la propia inscripcin o del uso de los nombres de ninguna manera, ni como mediador, ni como rbitro ni como autoridad de aplicacin. Y ms an, no hay ninguna regla que oriente a los propietarios de nombres de dominio y a los terceros perjudicados por alguna registracin o por el uso de un dominio, qu procedimiento o qu autoridad sera competente para dirimir alguna controversia. Este es a todas luces, uno de los principales defectos, pues por un lado, no existe un control efectivo por parte de Nic. Ar de las registraciones que se efectan, lo que genera innumerables conflictos, y por el otro, una vez generados estos conflictos, tampoco se prev una forma de solucionarlos, ni se designa un organismo al que pueda realizarse reclamo alguno, ya que Nic. Ar NO resuelve controversias. Ahora bien, esto no es todo, sentada esta regla, se advierten otras reglas evidentemente incompatibles con esta. A continuacin haremos un breve anlisis de las mismas. En las reglas 8, 9 y 10, Nic. Ar establece que no intervendr en los conflictos que eventualmente se susciten entre entidades registrantes y/o solicitantes y/o terceros, relativos al registro y/o uso de un nombre de dominio, y que slo se limitar exclusivamente a registrar el nombre de dominio indicado por el solicitante, no correspondindole evaluar si el registro o el uso del nombre de dominio puede violar derechos de terceros (una vez ms queda demostrado el carcter de mero archivador de este organismo de la administracin nacional). Por otro lado, hace exclusivamente responsable a la entidad registrante por las consecuencias de todo tipo, para s y respecto de terceros, que pueda acarrear la seleccin de su nombre de dominio, as como respecto de la legalidad de ese registro y del uso que haga del nombre de dominio la misma, estableciendo tambin que carece de competencia respecto de los contenidos de las pginas Web que puedan construirse bajo los nombres de dominio que integran su registro. De la lectura de estas reglas se desprende: El incumplimiento por parte de Nic. Ar de las recomendaciones de la OMPI respecto de la creacin de una instancia prejudicial de resolucin de controversias. Los litigios suscitados por la ciberocupacin de nombres de dominio o por los conflictos entre nombres de dominio y marcas deban dirimirse solamente ante la justicia, lo que significa un verdadero trastorno, pues se presenta el obstculo de la jurisdiccin, y de la gran cantidad de tiempo que lleva determinar quin ser el juez competente para entender en el caso, esta dilacin en el tiempo es incompatible con la vertiginosidad de la red.

Por lo tanto, el sujeto perjudicado no tiene ms que acudir a los tribunales judiciales, pues tampoco puede acceder al procedimiento administrativo previsto en la UDRP ante el Centro de Mediacin y Arbitraje de la OMPI (que es el proveedor de litigios de mayor importancia) o alguno de los otros organismos designados por ICANN, pues este es slo aplicable a los conflictos marcarios de nombres de dominio internacionales, o a los nombres de dominios de los pases que han adoptado la UDRP de ICANN como un sistema de solucin de controversias local, lo que no ha ocurrido en la Argentina. Por otro lado, Nic.Ar tampoco acepta ninguna responsabilidad por cualquier conflicto debido a marcas registradas o por cualquier otro tipo de conflicto de propiedad intelectual que el registro de un nombre de dominio pudiera originar. Esto nos lleva a preguntarnos con qu finalidad el Estado argentino ha instaurado todo un rgimen de normas y organismos destinados a tutelar la propiedad industrial y marcaria, si un organismo perteneciente a su administracin, creado por l mismo, para controlar y regular situaciones muy prximas a estos derechos de propiedad intelectual, se rehsa expresamente a actuar en procura del respeto de los mismos por su intermedio, as como a mediar en los conflictos generados a partir de la aplicacin de sus normas. Permitiendo indirectamente el cercenamiento al derecho de la propiedad intelectual, consagrado en el Art 17 de la CN. Marcadas esta falencia, procedamos a analizar la regla n 11, por la que se establece la facultad que tiene Nic Argentina para revocar el registro de un nombre de dominio en caso que el mismo afecte los derechos subjetivos de un tercero. A continuacin, establece una suerte de procedimiento para hacerlo, as la persona que pretenda la revocacin debe acreditar fundadamente su mejor derecho y NIC Argentina puede solicitar cualquier otro medio de prueba que estime necesario a efectos de resolver su procedencia. NIC Argentina analizar el reclamo y, en caso de considerarlo verosmil, informar respecto del mismo, va correo electrnico, a la entidad registrante del nombre de dominio en disputa y detallar la documentacin acreditante adjuntada. La entidad registrante del dominio debe acusar recibo de dicha comunicacin por la misma va y emitir su descargo en un plazo no mayor a DIEZ (10) das hbiles administrativos. En l, deber ofrecer la prueba que estime pertinente a efectos de establecer su derecho al uso del nombre disputado. En caso que NIC Argentina no pueda determinar a quin asiste mejor derecho, informar tal temperamento, va correo electrnico, tanto al reclamante como a la entidad registrante del dominio, en cuyo caso las partes debern resolver la disputa por la va que estimen corresponder. Ahora bien, cmo se presenta ese reclamo: por Correo Electrnico o por Correo Postal? Por telfono o por Fax? Puesto que observando la pgina Web de Nic Argentina no se observa ninguna entrada ni ningn tipo de formulario para realizar tal reclamo. Por otro lado, cabe recordar, que la Network Information Center Argentina es un organismo administrativo dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, por lo tanto cabe preguntarse: puede Nic Argentina arrogarse la facultad de revocar derechos adquiridos debidamente?

Recordemos lo establecido por el Art. 18 de la Ley de Procedimiento Administrativo N LEY 19.549: Revocacin del acto regular: El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podr ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin, modificacin o sustitucin del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y vlidamente a ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados. No se encuentra la regla N 11 en flagrante contradiccin con esta ley, dictada por el Congreso Nacional? Supongamos que la respuesta fuera negativa, supongamos que la revocacin en ella prevista se realizara por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, en ese caso cul es la indemnizacin prevista para resarcir al titular del nombre de dominio que se ve despojado del mismo? Creemos que esta regla ha sido un intento malogrado de dar una respuesta a la inexistencia de un procedimiento de solucin de controversias, que se encuentra en total contradiccin con las reglas antes analizadas, y que sera ms que conveniente, necesaria una reforma inmediata a nuestro rgimen, en concordancia con las recomendaciones de la OMPI y la tendencia de las legislaciones de los distintos pases que ya han adecuado sus normas a dichas recomendaciones. El mismo razonamiento es vlido para analizar la regla N 15, la cual establece que NIC Argentina podr revocar el registro de un nombre de dominio cuando, por razones tcnicas o de servicio, ello sea conveniente o cuando se haya producido algn error en el registro, renovacin, transferencia, etc. de un nombre de dominio, notificando por correo electrnico a la entidad registrante, pues tampoco esta regla establece indemnizacin alguna para el damnificado. EXCENCIN DE RESPONSABILIDAD Las reglas 16, 17 y 18, asemejndose bastante a aquellas clusulas leoninas reprochadas por la Ley de Defensa del Consumidor, parecen extradas de un contrato de adhesin abusivo, ya que establecen una exencin total de responsabilidad por parte de la autoridad de aplicacin, as Nic Argentina establece que: No ser responsable por la eventual interrupcin de negocios, ni por los daos y perjuicios de cualquier ndole que el rechazo de una solicitud o la revocacin o prdida de un registro pudiera causar a la entidad registrante y/o al solicitante. La entidad registrante y el solicitante asumen plenamente el compromiso de no responsabilizar en ningn caso a NIC Argentina por cualquier dao o perjuicio que pudieran sufrir directa o indirectamente por el hecho del registro o uso del nombre de dominio. La entidad registrante y el solicitante reconocen que resulta tcnicamente imposible suministrar un servicio libre de errores y que NIC Argentina no se compromete a ello.

Nuevamente surge el interrogante: son ajustadas a derecho estas clusulas? Puede un organismo del Estado, que pretende asumir la funcin registral, deliberadamente eximirse de responsabilidad por su accionar sin resarcir a los particulares que por ello resulten perjudicados? El Supremo Tribunal de la Nacin, en el caso Vadell, Jorge F. C. Provincia de Buenos Aires ha establecido: Quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecucin, principio que encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del Art. 1112 de Cdigo Civil y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del Derecho Pblico Y as es como qued consagrado el concepto de la Responsabilidad Objetiva del Estado, basado en los principios de igualdad ante las cargas pblicas y reparabilidad de los sacrificios patrimoniales fundados en razones de inters pblico. Dicho esto, queda claro que estas reglas son contrarias a derecho, por lo que este organismo del Estado deber responder por los perjuicios que cause el rechazo de una solicitud o la revocacin o prdida de un registro, o los errores que pueda tener el sistema. GRATUIDAD DEL SISTEMA He aqu otra gran falencia de nuestro sistema, nuevamente en contradiccin con las recomendaciones de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, que sugieren la creacin de un Sistema de Arancelamiento del Registro, y que las legislaciones de todos los pases del mundo han incorporado. En un principio la gratuidad del sistema puede aparecer como un aspecto positivo, que permite el acceso a la propiedad sobre un nombre de dominio a cualquier persona que tenga acceso a Internet y que pueda ingresar a Nic. Ar y gestionar el registro del mismo. As, por ejemplo, aquellas personas y aquellas pequeas y medianas empresas que deseen incursionar en el mundo del comercio electrnico, puedan hacerlo con slo unos clicks, constituyndose en propietarios de un nombre de dominio que los identificar en la red. Sin embargo, este aspecto que a simple vista parece prometedor, se ha convertido en una pesadilla, tanto para esos individuos, como para aquellos detentadores de marcas notorias y conocidas, puesto que el fcil acceso ha generado una especulacin desmesurada por parte de algunos individuos, los llamados domainers, que valindose de este rgimen precario, que no cuenta con un adecuado sistema de controles por parte de la autoridad de aplicacin, y que encima es gratis, inscribieron miles de nombre de dominio .com.ar sin tener inters legtimo en hacerlo, provocando la existencia de un sinnmero de registros que se encuentran en desuso y una gran cantidad de conflictos que perjudican a quienes s tienen un verdadero inters en inscribir un dominio y darle un uso correcto y productivo. Esta falencia, sumada a las anteriores y a la dificultad para identificar al registrante, facilita la CIBEROCUPACIN, que ser analizada en extenso a continuacin. CIBEROCUPACIN

Es un tema bastante rido, pero trataremos de hacerlo lo mas llevadero posible Que nos interesa lo que pueda estar sucediendo en otros pases pregunta. Son normativas que en definitiva no se aplican aqu. Muchas veces el estudio del Derecho Comparado, en temas como el que abordaremos, tiene una importancia mayscula, con miras de tratar de reflexionar si determinadas experiencias jurdicas de otros pases pueden ser incorporadas a la legislacin argentina, obviamente teniendo en cuenta el contexto temporal y las circunstancias de cada pas. Se trata en definitiva lo que proponemos, de precisar si las buenas experiencias ajenas pueden ser proyectadas a nosotros, y en qu medida. Nos preguntamos si No se puede registrar una marca genrica como marca, pero si como dominio. Esto es as en el rgimen de dominios en Argentina, por el principio de prioridad y esto conlleva a un tema que es realmente preocupante y digno de ser tratado por los organismos pertinentes que es la ciberocupacin, o tambin denominada usurpacin de identidades. Si desarrollamos el concepto de Ciberocupacin, encontraremos miles de ensayos, libros, pero siempre es bueno aplicar a cada definicin el sentido comn, ese concepto lego, que puede adquirir cualquier persona. Se configura la accin, cuando una persona registra dominios a sabiendas que no se utilizarn realmente, el elemento subjetivo, con la finalidad de transferirlo en forma dolosa. El Dr. Horacio Delpech hace alusin a registrar nombres de dominio, con conocimiento de que hay un tercero que tiene mejor ttulo con la finalidad de transferirlo en forma onerosa. Esto se debe porque el primero que lleg registra. El art. 953 del Cdigo Civil prev la nulidad no slo de los actos jurdicos prohibidos por la ley, sino de aquellos que son contrarios a las buenas costumbres o que perjudiquen derechos de terceros, pues el art. 1.071 establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, como el que contara los fines que aquella tuvo en miras al reconocerlos o el que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Carlos Mercuriale sostiene que la ciberocupacin, se configura cuando personas registran nombres de dominio, que son idnticos o similares a las Marcas, con el fin de venderlos, o alquilarlos a un tercero o al Titular de la marca, por un beneficio. Estas personas especulan. Entendindose por tal concepto personas que entendieron que Internet sera una importante herramienta de negocios algn da y que los nombres de dominio seran mercancas de valor, por lo que registraron muchos de ellos pensando que algn da alguien pagara por ellos. Es muy complejo definir la naturaleza jurdica de los nombres de dominio en Argentina. En su art. 2506, el Cdigo Civil Argentino define que "el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona". El Cdigo Civil establece que el ejercicio del derecho real es sobre una cosa, no sobre bienes inmateriales como son los dominios de Internet. Vale mencionar tambin que los derechos ejercidos sobre un dominio de Internet son limitados en el tiempo. Tampoco constituyen derechos intelectuales, ya que el nombre de dominio no es ms que la seleccin de una palabra o frase corta para identificar un sitio en la red. La normativa de NIC.ar indica que la validez del registro es de un ao y que de no mediar renovacin, el registro prescribe. Entonces, el derecho sobre el dominio en la normativa argentina emerge del acto de registro, un tipo especial de contrato con una entidad registrante (Fernndez Delpech, 2002).

La ciberocupacin no se encuentra tipificada como delito en Argentina, ni en ningn pas. Parecera ser que la legislacin Norteamericana, pero ni ella que es una pas estricto, la tipifica. Nuestra humilde opinin, es que si bien el organismo que resuelve disputas, es la OMPI, y es muy eficaz, no todas las personas cuentan como para entablar una demanda que implica litigar en la Ompi. Sera conveniente implementar, como sucede en Mxico, que tratndose de Disputas por Titularidad, resuelva Nic. Argentina y por temas de Propiedad Intelectual, siguiendo el modelo de UDRP, resuelva Ompi en todos los casos. Este tema me pareci sumamente interesante, y surgi de la conversacin con un colega, especialista en nuevas tecnologas, a quien le dedica la abogada Fedra Fontao parte de este ensayo, el Dr. Joel Gmez. Que pasa ante un caso de que una persona, le encargue a un web master, el diseo de su pgina web, y este inscribe el dominio a su nombre. En estos casos, creemos que sera conveniente que resuelva Nic Argentina, por Resolucin de Disputas por Titularidad. Es aconsejable no tener ningn tipo de comunicacin con el pirata, porque seguir configurando una de las consecuencias del sistema la ciberocupacin, y tratar de seguir registrando ms dominios similares a sus marcas. Por eso proponemos un registro de unicidad, pues la falta de unicidad de registracin origina conflictos, debido a que ser poseedor de una marca, no significa tener el dominio de ella y viceversa. Slo por mencionar ejemplos, en Amrica Latina, Chile tiene un procedimiento de Mediacin y Arbitraje para resolver estas controversias, mientras Argentina y Brasil han determinado que estas disputas debern ser resueltas por los tribunales judiciales. CONCLUSIONES Creemos que es indispensable una pronta reforma a nuestro rgimen de dominios, la cual debera llevarse a cabo mediante la creacin de una ley dictada por el Congreso Nacional, tal como se ha regulado en nuestro pas el rgimen de Marcas y el de Patentes. Esta reforma debiera realizarse adecuando el rgimen de Nombres de Dominio al registro de Marcas, buscando unicidad en la registracin, con el objeto de evitar el surgimiento de controversias al respecto, previendo una preferencia o prioridad en el registro de un dominio para el titular de una marca registrada previamente, esto con la articulacin de un sistema que proteja al registrante de buena fe, de manera que se evite el secuestro a la inversa del nombre dominio, pues sostenemos que el hecho de poseer la Titularidad de una marca no significa, per se, tener la propiedad sobre un dominio y viceversa. Pensamos que podran tomarse como gua algunas caractersticas del rgimen marcario, tales como el arancelamiento, el sistema de oposiciones, y un sistema de solucin de controversias. En conclusin, pensamos que el rgimen de dominio tiene que contar necesariamente con las siguientes caractersticas: ARANCELAMIENTO El registro debe ser arancelado, as como tambin la renovacin del mismo.

No es necesario que el arancel sea muy elevado, de manera que sea privativo, pero a modo de ejemplo, puede fijarse en una suma accesible, como podran ser unos U$D 20 para la registracin, y unos U$D 10 para la renovacin. Una suma semejante no significar un lmite para aquel que est comenzando su negocio virtual y pretende registrar su nombre, pero s importar un obstculo para aquellos individuos que an tienen registrados miles de dominio que no usan, pues para renovarlos debern pagar por cada uno de esos registros inactivos dicha suma. As mismo, este arancel tambin desalentara a los domainers a inscribir dominios por la mera especulacin de lucrar con los mismos. SISTEMA DE OPOSICIONES Debe articularse un sistema por el cual sea posible evitar el registro de nombres de dominio similares (o casi iguales) a otros ya existentes. Se nos ocurre que podra modificarse la plataforma de Nic Argentina, de manera tal que no permita el registro de nombres con caracteres idnticos a otros ya registrados, y que slo pueden diferenciarse por una coma, un punto, una letra o algn otro signo. Vemos como una opcin factible, adoptar un sistema de oposiciones tal como el articulado en el rgimen de marcas, mediante el cual, durante un perodo de tiempo determinado, los titulares de nombres de dominio y de marcas puedan oponerse al registro de un dominio, demostrando tener mejor derecho o inters legtimo en ello. De esta manera tambin podran prevenirse futuros conflictos. SISTEMA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS He aqu la reforma ms urgente que requiere nuestro sistema, pues como vimos anteriormente, los argentinos que necesitan resolver un conflicto suscitado respecto de un dominio no tienen ms alternativa que acudir a los tribunales judiciales, con los trastornos y la dilacin en el tiempo que esto significa. As, creemos que es indispensable la existencia de un sistema prejudicial, de carcter administrativo, para resolver las controversias relativas a la titularidad sobre nombres de dominio, tomando como gua la UDRP y el ejemplo de otras legislaciones, como Mxico, Espaa y Chile. Tambin creemos que el arancel de dicho procedimiento debe ser accesible, fijando entonces una suma razonable, que no sea privativa. CIBEROCUPACIN COMO DELITO Creemos que esta conducta podra ser tipificada como delito informtico, ya que importa una violacin al derecho a la propiedad intelectual tanto sobre nombres de dominio registrados as como sobre marcas, protegido por el Art. 17 de la Constitucin Nacional. De manera que podra tipificarse esta conducta dentro del ttulo de los delitos que protegen el bien jurdico propiedad.

BUSCANDO HACER POSIBLE LA NOTIFICACIN ELECTRNICA EN VENEZUELA

Hctor Ramn Pearanda Quintero VENEZUELA

CONCEPTO DE NOTIFICACIN ELECTRNICA Las notificaciones electrnicas forman parte de la llamada Informtica Jurdica de Gestin, constituyendo aquellos actos comunicacionales que emite la administracin pblica y privada utilizando medios electrnicos y telemticos, tales como el Internet y el correo electrnico. Cuando se aplica al mbito pblico, podemos decir que forma parte del llamado gobierno electrnico. En el campo jurisdiccional, surgen como una alternativa inmediata para lograr que los procesos judiciales se desarrollen con una mayor celeridad, economa y seguridad procesal, haciendo posible que las partes de un proceso puedan enterarse del contenido de las resoluciones judiciales, desde su hogar, oficina o de cualquier lugar donde tenga acceso a internet, sin necesidad de desplazarse al rgano jurisdiccional. CLASES DE NOTIFICACIONES ELECTRNICAS Las Notificaciones Electrnicas se realizan generalmente va Internet, ya sea a travs de una pgina web, por correo electrnico o por un programa que mezcle estas dos opciones. No obstante, se puede desarrollar por otros sistemas de transmisin de datos como el que utiliza el Black Berry, pero que a los fines de esta investigacin nos concentraremos en las notificaciones electrnicas que se realizan por internet. Notificaciones a travs de una pgina Web Consisten en aquellas notificaciones realizadas poniendo a disposicin de los usuarios, a travs de una pgina web en Internet, las resoluciones que emite una determinada entidad. Sin embargo este sistema no ofrece una debida confidencialidad, pues cualquier usuario, ingresando a la pgina web de dicha entidad, puede enterarse del contenido de las notificaciones publicadas en dicha pgina web. Notificaciones realizadas a travs del Correo Electrnico La notificacin por correo electrnico es aquella comunicacin dirigida a los domicilios o direcciones electrnicas de los usuarios. Estas direcciones o casillas electrnicas son las direcciones electrnicas procesales de las partes y constituye la residencia habitual, en la red de Internet, de la persona. Al respecto cabe aclarar que cuando enviamos un mensaje a una direccin de correo electrnico, como por ejemplo usuario@notificacion.com, lo que estamos haciendo en realidad es enviar dicha

Abogado - Doctor en Derecho - Magster en Gerencia Tributaria Magster en Derecho Procesal Civil Magster en Psicoanlisis Magster en Salud Mental Magster en Derecho Penal Internacional Magster en Resolucin de Conflictos y Mediacin - Especialista en Educacin y Pensamiento de la Infancia - Especialista en Derecho de la Niez y Adolescencia Juez Titular Unipersonal No.1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Zulia - Autor de los Libro: IUSCIBERNTICA; El Documento Electrnico; Derecho de Familia; Derecho Civil I: Derecho de Personas; Fundamentos del Derecho de la Niez y de la Adolescencia; Sistema Venezolano para la Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes. Profesor Titular de la Ctedra Derecho Civil I Personas y Familia- de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad del Zulia). Maracaibo Venezuela - hpen21@hotmail.com

informacin a un servidor, en este caso al servidor de notificacin.com, donde el mensaje es almacenado. Los usuarios posteriormente tienen acceso, desde Internet, a la lectura de sus mensajes, slo cuando hayan ingresado un nombre de usuario (login) y una contrasea determinada. Para realizar las notificaciones por correo electrnico el Poder Judicial debera ampliar su servicio de correos electrnicos a los abogados y/o litigantes, otorgndoles una cuenta, direccin o casilla electrnica en sus servidores de tipo "tsj.gob.ve". Estas direcciones electrnicas actuaran como el domicilio procesal, lugar donde se les debe hacer llegar sus notificaciones a los litigantes de un proceso. Este tipo de notificacin podra traer ciertos inconvenientes si la direccin de correo electrnico es de diversos servidores o sistemas, porque si es un servidor como Hotmail, a travs de pgina web, entonces no existe la opcin creada por el remitente de que ste se entere s el receptor ha tenido o no acceso a la notificacin y al contenido de esta, como por ejemplo sucede en los Black Berry que s se enva un mensaje de datos, el remitente puede saber no slo si lo recibi (D), sino que tambin puede ver si lo ley (R). Notificaciones realizadas a travs del Correo Electrnico y pgina web. La propuesta que se plantea en esta investigacin se incluye en este tipo de notificacin, pues esta va considera el autor que sera la ms adecuada y con la que en cualquier caso se podra lograr dejar constancia y almacenar electrnicamente la informacin sobre la notificacin electrnica, abarcando la informacin sobre: 1) Recepcin. 2) Contenido 3) Fecha y hora de accesibilidad a la lectura del contenido de la notificacin electrnica. Visto el inconveniente planteado en el punto anterior, surge entonces la posibilidad de utilizar el correo electrnico y el sistema de pgina web. En este sentido, se le enva un mensaje al receptor con un link, ste debe proveer los datos que se exigen en el correo y luego tiene acceso al contenido del link que le llevara a la pgina web privada donde se encuentra la notificacin para su lectura. En este caso, no se usara el correo electrnico como herramienta de notificacin sino como herramienta de comunicacin para que la persona notificada acceda a una aplicacin desarrollada por el remitente de la notificacin, el correo contendr un enlace a la aplicacin por la cual se emana la notificacin. RECONOCIMIENTO JURDICO DE LAS NOTIFICACIONES ELECTRNICAS Existe la posibilidad de la realizacin de notificaciones electrnicas en Venezuela, se observa como inclusive ciertas leyes la determinan, como es el caso de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo y la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Ley Orgnica Procesal del Trabajo: Artculo 126. El Tribunal, a solicitud de parte o de oficio, podr practicar la notificacin del demandado por los medios electrnicos de los cuales disponga, siempre y cuando stos le pertenezcan. A efectos de la certificacin de la notificacin, se proceder de conformidad con lo establecido en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas en todo cuanto le sea aplicable, atendiendo siempre a los principios de inmediatez, brevedad y celeridad de la presente Ley. A todo evento, el Juez dejar constancia en el expediente, que efectivamente se materializ la notificacin del demandado. Al da siguiente a la certificacin anteriormente referida, comenzar a correr el lapso para la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar.... Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes:

Artculo 459. Notificacin electrnica.El Tribunal tambin puede practicar la notificacin de la parte demandada por los medios electrnicos de los cuales disponga, siempre y cuando estn adscritos al Tribunal o al Poder Judicial. A efectos de la certificacin de la notificacin, se debe proceder de conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas y su Reglamento en todo cuanto le sea aplicable, atendiendo siempre a los principios procesales de esta Ley. De no ser posible la plena certificacin electrnica de estos mensajes de datos, por no existir en el pas los medios necesarios para ello, el Tribunal utilizar todos los medios a su disposicin para asegurar que los mensajes enviados contengan medios de seguridad suficientes para asimilar, en el mayor grado posible, los mensajes enviados a los requisitos previstos en dicha Ley. En todo caso, el secretario o secretaria debe dejar constancia en el expediente, que efectivamente se materializ la notificacin del demandado o demandada. Se presume cierta la certificacin que haga el secretario o secretaria de la efectiva concrecin de esta notificacin, salvo prueba en contrario por quien alegue no haber sido efectivamente notificado o notificada. En la prctica, hasta la fecha no se han aplicado estas normas debidamente, pues no existe una cultura informtica para el desarrollo de este tipo de comunicaciones, pero es que de la lectura de los artculos anteriores, cuando se dice que el secretario o secretaria debe dejar constancia en el expediente de que efectivamente se materializ la notificacin electrnica, no significa que deje constancia de que se envi el correo electrnico, sino que debe adems dejar constancia de que se materializ la notificacin electrnica; es decir, que no slo se envi el email contentivo de la notificacin electrnica, sino que el receptor la recibi y que adems tuvo acceso a la lectura de la misma. Uno de los grandes problemas de la notificacin electrnica es la desconfianza; la cual se origina por la falta de mecanismos tcnicos y de seguridad que hagan fiable este tipo de acto comunicacional. Es decir, en el Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas se establece el reconocimiento jurdico de los mensajes de datos, siempre y cuando se cumplan los parmetros que establece este mismo decreto ley. Pero he all el problema, pues en el aludido Decreto se establece la firma digital, cuyo certificado es provedo por un proveedor de certificados electrnicos adscrito a la Superintendencia, que es el ente rector en esta materia; entonces observamos que actualmente la poblacin no est provista de estos certificados electrnicos otorgados de la manera ya indicada. Pero si existiese el sistema de firma digital desarrollado y aplicado como lo establece el Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, la situacin sera diferente, porque la tecnologa de firma electrnica digital, garantiza los sistemas de seguridad necesarios, as como el seguimiento de la transmisin del mensaje de datos hasta su lectura. As pues, para probar la autora del documento electrnico se deben exaltar a las firmas digitales, las cuales no son el nico sistema o mtodo para acreditar la autora de un mensaje de datos; pero si es uno de los ms seguros, adems a travs de ellas se garantiza tanto el intercambio de voluntades para concretar y realizar el contrato o la transmisin de informacin, en los mismos trminos que una firma tradicional. Como se puede observar en el siguiente esquema accesible en internet:

FUENTE: http://www.monografias.com/trabajos79/notificacioneselectronicas/notificaciones-electronicas3.shtml

No obstante, aunque el documento electrnico no est firmado digitalmente, no deja de ser un documento privado cuya autora no pueda ser imputada a una determinada persona. As pues, el artculo 1 eiusdem establece: Artculo 1: El presente Decreto-Ley tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurdico a la Firma Electrnica, al Mensaje de Datos y a toda informacin inteligible en formato electrnico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, as como regular todo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificacin y los Certificados Electrnicos. El presente Decreto-Ley ser aplicable a los Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas independientemente de sus caractersticas tecnolgicas o de los desarrollos tecnolgicos que se produzcan en un futuro. A tal efecto, sus normas sern desarrolladas e interpretadas progresivamente, orientadas a reconocer la validez y eficacia probatoria de los Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas.La certificacin a que se refiere el presente Decreto-Ley no excluye el cumplimiento de las formalidades de registro pblico o autenticacin que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurdicos. En este orden de ideas, el artculo 4 del Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas de Venezuela dictamina: Los Mensajes de Datos tendrn la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artculo 6 de este Decreto-Ley. Su promocin, control, contradiccin y evacuacin como medio de prueba, se realizar conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Cdigo de Procedimiento Civil. La informacin contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendr la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostticas. Por estas razones la notificacin electrnica, como documento electrnico que es, al constituir un

mensaje de datos, s puede ser evidencia de la existencia y perfeccionamiento de este tipo de acto comunicacional, situacin sta que es recogida en la Exposicin de Motivos del Decreto Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, al explicar que: A los fines de otorgar la seguridad jurdica necesaria para la aplicacin de dicha Ley, as como para la adecuada eficacia probatoria de los mensajes de datos y firmas electrnicas, en el artculo 4 se atribuye a los mismos el valor probatorio que la Ley consagra para los documentos escritos, los cuales gozan de tarifa legal y producen plena prueba entre las partes y frente a terceros de acuerdo a su naturaleza. Es importante destacar que para el legislador venezolano los mensajes de datos constituyen documentos, por lo que gozan de la misma naturaleza de las pruebas documentales escritas, de manera que la notificacin electrnica se equipara a la notificacin tradicional. No obstante ello, para la prueba de la notificacin electrnica, que es un mensaje de datos, dicha informacin debe ser accesible para su ulterior consulta. Y en el caso de que la ley exija constancia escrita, tal como prev la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrnicas, dicho requisito se entender satisfecho si el mensaje de datos se ha conservado en el formato en que se gener, archiv o recibi o si ha sido guardado en un formato que haya conservado la integridad del mensaje original, asegurando que no ha habido alteraciones desde que se gener, archiv o recibi, salvo algn cambio de forma propio del proceso de comunicacin, archivo o presentacin (artculo 7 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas). Todo lo cual se puede precisamente realizar con la notificacin electrnica especialmente con la propuesta que se propone en la presente investigacin, pues no se usara el correo electrnico como herramienta de notificacin sino como herramienta de comunicacin para que la persona notificada acceda a una aplicacin desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia, el correo contendr un enlace a la aplicacin por la cual se emana la notificacin, y todo quedar guardado y grabado en la aplicacin (web) quedando registrada toda la informacin sobre la notificacin electrnica efectuada. REQUISITOS PARA LA REALIZACIN DE LA NOTIFICACIN ELECTRNICA SIN LA UTILIZACIN DE FIRMA DIGITAL Por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de fecha 1 de febrero de 2000, con relacin a los recursos de amparo constitucional en cuanto a la citacin y notificacin, estableci lo siguiente: Los Tribunales o la Sala Constitucional que conozcan de la solicitud de amparo, por aplicacin de los artculos de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, admitirn o no el amparo, ordenarn que se amplen los hechos y las pruebas, o se corrijan los defectos u omisiones de la solicitud, para lo cual se sealar un lapso, tambin preclusivo. Todo ello conforme a los artculos 17 y 19 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales.Admitida la accin, se ordenar la citacin del presunto agraviante y la notificacin del Ministerio Pblico, para que concurran al tribunal a conocer el da en que se celebrar la audiencia oral, la cual tendr lugar, tanto en su fijacin como para su prctica, dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la ltima notificacin efectuada. Para dar cumplimiento a la brevedad y falta de formalidad, la notificacin podr ser practicada mediante boleta, o comunicacin telefnica, fax, telegrama, correo electrnico, o cualquier medio de comunicacin interpersonal, bien por el rgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, indicndose en la notificacin la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del rgano jurisdiccional, en autos, constancia de haberse efectuado la citacin o notificacin y de sus consecuencias (Sentencia de fecha 01-02-2000). En este sentido, considera el autor de esta investigacin que la notificacin por correo electrnico

planteada en la anterior sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, crea inseguridad jurdica y podra llegar a violar el derecho de defensa de las personas. Porque para utilizar el correo electrnico como mecanismo de citacin o notificacin en la funcin jurisdiccional, son necesarios sistemas de seguridad que acrediten fiabilidad de la informacin contenida en la citacin o notificacin electrnica. Como ya se ha mencionado, para el ejercicio de una efectiva notificacin electrnica se necesitara la tecnologa de la firma digital, con la que se asegura el contenido del mensajenotificacin, evitando que terceras personas lo intercepten, pero como se ha venido explicando, en Venezuela no se ha desarrollado el sistema de firma digital como cultura a tener por los ciudadanos, pero mientras esto se materialice, y no obstante ello, s se podra de todas formas perfeccionar una notificacin electrnica sin firma digital en Venezuela, pero sera necesario un programa por medio del cual el emisor del mensaje, que en este caso sera el tribunal emisor de la notificacin, pueda saber en qu momento el correo fue abierto y por lo tanto ledo, porque sera esa constancia la que se debe consignar en el expediente para determinar la validez de la notificacin electrnica. Con respecto a la notificacin por correo electrnico, explic Velarde (2001), en el I Congreso Andino de Derecho e Informtica celebrado los das 28, 29 y 30 de marzo de 2001, en Maracaibo, Venezuela, que el 6 de febrero del 2001, se promulg en el Per la Ley N 27419, Ley sobre Notificacin por Correo Electrnico, mediante la cual se autoriza a las autoridades judiciales a remitir las resoluciones emitidas dentro de un proceso judicial, por medio del correo electrnico. Sin embargo, la mencionada jurisconsulta explic que la mencionada Ley establece requisitos para garantizar el valor de la notificacin electrnica: - Confirmacin de recepcin: El correo electrnico podr ser utilizado siempre y cuando permita confirmar la recepcin del mismo. Este requisito implica la actualizacin tecnolgica del Poder Judicial y de los usuarios, ya que los programas de correos utilizados debern estar en capacidad de emitir un recibo de entrega, apertura y estado del correo. - Slo se notificar por correo electrnico a la parte que lo hubiere solicitado: Esta premisa acepta, por tanto, el envo de documentos del juzgado hacia la parte ms no de la parte hacia el juzgado. - Los gastos quedan incluidos en la condena de costas: Sin embargo, a nuestro parecer, los gastos en que incurra una parte o el propio juzgado por haber instalado un programa de correo electrnico, o haberlo adquirido, o el pago de la lnea telefnica por conectarse a Internet, deben ser asumidos por la parte que solicit recibir las notificaciones a travs del correo electrnico. Asimismo, el Poder Judicial debe, mediante su presupuesto pblico, equipar a los juzgados con la adecuada tecnologa para cumplir con la ley de Notificacin por Correo Electrnico. - Se dejar constancia en el expediente del ejemplar de la notificacin entregado para su envo. As tambin, se anexar al expediente el reporte tcnico: La acumulacin de fojas a que conllevan estos requisitos no permiten considerar la posibilidad de contar posteriormente

con un expediente, ya que an se otorga mayor valor probatorio al documento en soporte papel. - La Notificacin por correo electrnico contendr los mismos datos que la cdula de notificacin judicial (notificacin tradicional): La notificacin electrnica deber ajustarse a las pautas establecidas en el Cdigo Procesal Civil Peruano. En este orden de ideas, en Venezuela la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas dictamina en el artculo 9: Las partes podrn acordar un procedimiento para establecer cundo el mensaje de datos proviene efectivamente del emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se entender que un mensaje de datos proviene del emisor, cuando ste ha sido enviado por: el propio emisor. Persona autorizada para actuar en nombre del emisor respecto de ese mensaje. Por un sistema de informacin programado por el emisor, o bajo su autorizacin, para que opere automticamente. En otras palabras, se reconoce a las partes, la posibilidad de acordar un procedimiento que les permita establecer cundo el Mensaje de Datos proviene efectivamente del emisor. Y si no hay acuerdo, entonces se entender que el emisor del mensaje electrnico es: 1) El propio emisor, 2) Persona autorizada para actuar en nombre del Emisor respecto de ese mensaje y 3) Por un sistema de informacin programado por el Emisor o bajo su autorizacin, para que opere automticamente. Siguiendo las orientaciones anteriores se puede entonces concretar que las notificaciones electrnicas requieren el empleo de mecanismos tcnicos, tales como servidores de base de datos, servidores de correo electrnico, redes cerradas, como una Intranet o extranet; y redes abiertas como el Internet. Corresponde al Derecho dar valor probatorio y eficacia legal a estas notificaciones realizadas a travs de medios electrnicos, y por otro lado, regular los mecanismos de funcionamiento de las mismas. Deber por una parte realizar el aviso al receptor de la notificacin (interesado) y por otra permitir el acceso electrnico a la lectura de las notificaciones. El sistema deber tener constancia de la recepcin, acceso y lectura de las notificaciones por parte del usuario. As pues los requisitos indispensables para considerar la validez de una notificacin electrnica sin firma digital sera que pueda quedar determinado lo siguiente: 1) Recepcin. 2) Contenido 3) Fecha y Hora, por lo que el programa creado para la realizacin de las notificaciones electrnicas:

Deber almacenar si existi transmisin y recepcin, las fechas y la hora, el contenido, el remitente y el destinatario. Deber cumplir en sus comunicaciones con los requisitos de seguridad e integridad con proporcionalidad. Deber acreditar el momento de la puesta a disposicin del acto objeto de notificacin y del acceso al contenido. Las plataformas de notificacin y de gestin de expedientes tendrn en cuenta el acceso al contenido por parte del ciudadano. Deber entender que la notificacin electrnica ha tenido lugar en cuanto el interesado acceda electrnicamente al contenido.

CONCLUSIONES Las notificaciones electrnicas son aquellas comunicaciones que son realizadas utilizando medios electrnicos y telemticos, tales como el Internet y el correo electrnico. La va ms segura de practicar una notificacin electrnica es a travs de la firma electrnica digital; no obstante ello, es posible desarrollar una notificacin electrnica eficaz y fiable siempre y cuando se empleen los mecanismos tcnicos que acrediten la recepcin, el contenido, fecha y hora, almacenando si existi transmisin y recepcin, las fechas y la hora, el contenido, el remitente y el destinatario. Deber acreditar el momento de la puesta a disposicin del acto objeto de notificacin y del acceso al contenido. En el campo jurisdiccional, constituyen una alternativa inmediata para lograr mayor celeridad y economa en los procesos judiciales, pues se logra reducir considerablemente el tiempo que demora en llegar una notificacin al domicilio procesal de las partes La Notificacin Electrnica debe realizarse en forma autnoma produciendo todos sus efectos jurdicos sin que adicionalmente deba notificarse por la va tradicional. Los programas desarrollados para lograr la notificacin electrnica no deben permitir a los usuarios la opcin de contestar los mensajes que le son enviados, sino que deben indicar o informar la forma de contestar a lo notificado de conformidad con el procedimiento establecido en la ley. El Poder Judicial podra notificar adems de las resoluciones judiciales, los escritos y anexos presentados por las partes, siempre y cuando stos hayan sido previamente digitalizados en un soporte electrnico. La acreditacin o confirmacin de las notificaciones electrnicas se determinara de manera automtica, cuando el servidor que almacena las casillas o correos electrnicos de las partes, emita un reporte confirmando la fecha y hora en que ha sido inclusive accesible para la lectura el contenido de la notificacin electrnica.

VISION DEL DESARROLLO HISTORICO DE LA LIBERTAD Y LA TECNOLOGIA EN EL SIGLO XXI - (DEL DERECHO A LA INTIMIDAD INFORMATICA AL PARADIGMA DE LA LIBERTAD INFORMATICA) Manuel Alberto Pizarro ARGENTINA Mi gloria es vivir tan libre como el pjaro en el cielo Jos Hernndez Martn Fierro INTRODUCCIN La finalidad de la presente disertacin en modo alguno persigue el agotar un tema esencial a la naturaleza humana como es su libertad como bien comprendern sus destinatarios. Es que an desde una visin sociolgica el tender a una sntesis definitiva de la libertad puede desembocar en un contrasentido, pues el hombre como tal encuentra la lucha por la libertad misma sea en su diaria existencia y en algunos casos en su supervivencia. Esta libertad, considerada como un derecho humano fundamental, es tutelada desde diversos puntos de vista, sea su libertad individual, su libertad ciudadana, su libertad laboral, su libertad educacional, su libertad sexual; y en atencin a la temtica que se abordar en este congreso, con especial nfasis, en la libertad sobre datos sensibles, personales, privados, aquellos que con la presin de una tecla en un equipo informtico puede transmitirse de modo instantneo a miles de otras personas en diferentes partes del planeta con o sin la voluntad de la o las personas que resulten ser los titulares de esos datos. Y si bien, puede hoy decirse sin hesitacin que existe un derecho a la intimidad informtica consagrado desde la CN (arts. 18 y 19) y el bloque de constitucionalidad conformado por los tratados internacionales con jerarqua constitucional (art.75 inc. 22 de la CN), como as tambin a partir de la legislacin infra constitucional, es del caso sealar que a partir de ese derecho a la intimidad informtica se presenta en forma dinmica una nueva dimensin de la libertad un nuevo paradigma al que denominados paradigma de la libertad informtica. Esa libertad informtica como una modalidad del derecho natural a libertad del que goza el hombre exige responsabilidad, pero esta responsabilidad no llega al extremo de ser una obligacin, ello es as pues, al tratarse el derecho tutelado de la libertad cabe considerar esa responsabilidad como propia de la persona fsica o jurdica amparada y radica en la previsin de conducirse con prudencia en materia de acceso, uso y difusin por medios informticos de datos sensibles propios o de terceros. DESARROLLO 1. De la libertad individual a la libertad de una Nacin y a la libertad del hombre frente al estado.

Abogado: Egresado de la Universidad Catlica de Salta. Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de Mendoza. Curso de Posgrado en Derecho Mercantil, de Sociedades y Concursal y Curso de Posgrado en Derecho Civil en la Universidad Politcnica de Madrid. Profesor Adjunto por Concurso y Responsable de la Ctedra Recursos Naturales- Rgimen Jurdico de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco. Autor de numerosos artculos de la especialidad. Secretario Federal del Juzgado Federal de Comodoro Rivadavia en el Poder Judicial de la Nacin.

Referir en una muy prieta sntesis nada mas ni nada menos que del desarrollo histrico de la libertad de por si impone un desafo que en modo alguno puede agotarse en estas palabras y que slo tiene como real finalidad el constituir un disparador o presentar tal vez una acotada visin. Y es que la libertad como nota distintiva del ser humano en su dimensin individual o social importa nada ms y nada menos que hablar de la naturaleza humana en si misma. Puede decirse, al menos en mi humilde entender, que el paradigma de la libertad surge a partir de la denominada esfera ntima del hombre y de la mujer desde ya para evitar todo tipo de lingstica discriminacin- dado que esa esfera ntima constituy y constituye el mbito absolutamente intangible de la proteccin de la vida privada. Este principio, que fuera acuado en el derecho Ingles clsico se encuentra en las palabras pronunciadas en el ao 1793 por Willian Pitt en su discurso en el parlamento cuando proclamara que: el hombre mas pobre puede, en su casa, enfrentar a todas las fuerzas del Rey. Su casa puede ser frgil y precaria, su piso puede temblar, el viento puede soplar y entrar, la tormenta puede entrar al igual que la lluvia dentro de esa humilde casa, pero el Rey de Inglaterra ni sus fuerzas pueden entrar en ella sino es con la anuencia del dueo de la casa o la orden de un magistrado 57 La libertad puede a su vez considerarse como un bien individual y a la vez colectivo, y de all que, cuando los pueblos pierden sus libertades pierden parte de su identidad y cuando la recuperan, recuperan definitivamente esa identidad. Por ello, y los Argentinos podemos hablar con conciencia de lo que hemos pasado, los gobiernos de facto cuando interrumpen la vigencia de la Constitucin intentan a partir del cercenamiento de las libertades individuales y colectivas que el sea el pueblo en su conjunto el que pierda su identidad. Y ha sido una regla de la historia de la humanidad, el considerar que la escasez de bienes ha sido el origen de conflictos entre hombres y entre naciones, y a la par las principales construcciones dogmticas y filosficas se han elaborado cuando haba constriccin de bienes. As, cuando escaseo la libertad individual y la libertad en si de los pueblos hubo conflictos, y all surgieron, inmortales, las maravillosas construcciones dogmticas de las constituciones modernas, escritas o no escritas. Por ello puede decirse que la historia del hombre se permiti a partir de la escasez de la libertad y por supuesto a partir del sacrificio de miles y miles de personas del genero humano, el poder fundar, sentar y construir de forma ininterrumpida los verdaderos estatutos de la libertad. Esa libertad, no slo es la considerada en su dimensin individual que desde ya tiene como centro al ser humano sino que tambin la que considera a la libertad de toda una nacin tal cual fue la idea de nuestros prceres de mayo. Pero se debe admitir que existe a la par un grado mayor de entender la libertad y es la libertad del ciudadano ante el poder estatal omnmodo, la que nos convierte de habitantes de un pas en ciudadanos de la Nacin. Sobre la fecha de nuestro bicentenario recordbamos a Juan Bautista Alberdi al celebrase el da del abogado y el bicentenario de su natalicio, nos dice Alberdi el 24 de Mayo de 1880: El Estado no ha sido hecho para hacer ganancias, sino para hacer justicia, no ha sido hecho para hacerse rico, sino centinela y guardin de los derechos del hombre. La libertad individual afirma- es el lmite sagrado en que termina la autoridad del Estado. La libertad de la patria afirma- es la

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Lasson, Nelson B., The history and development of the fourth amendent to the Unted State Constitution, Ed. Baltimore University Press, 1937, pag. 49-50.

independencia respecto de todo pas extranjero. La libertad del hombre es la independencia del individuo respecto de su propio pas 58 . 2. El paradigma de la libertad informtica. En si, la libertad constituy en los prolegmenos del constitucionalismo moderno un verdadero paradigma y hoy si bien las constituciones modernas han consagrado y tutelado la libertad a partir de sntesis de garantas, derechos y acciones constitucionales, en esa hazaa eterna de la libertad que an continua en este siglo XXI nos obliga a introducir la consideracin del paradigma que representa justamente esa evolucin conceptual de libertad. Ahora bien, la pregunta surge ntida que es un paradigma?. Y la respuesta puede ensayarse de la siguiente forma: un paradigma es un status anterior a la regla, no es la regla misma sino que es una constante evolucin hacia aquella. El paradigma es el producto de la permanente interpretacin del hombre que lo reconoce como parte de su obra; cada obra humana, cada tema nosotros lo vemos conforme a nuestra interpretacin y evolucin. Y aqu se nos presenta el nuevo paradigma de la libertad que hace a la proteccin de datos personales cuando son objeto de una transmisin, replica o archivo informtico, nos referimos concretamente a nuestros datos que nos pertenecen a nosotros o a nuestros familiares directos o a nuestras amistades, y requieren de una proteccin necesaria ante el avance incontenible de la tecnologa. Y permtaseme puntualizar la paradoja, esa tecnologa ha nacido de la mente libre del hombre, y seguir desarrollndose como hasta ahora a ritmos vertiginosos y sin techo apreciable. Se ha sostenido con acierto que: los desarrollos de la informtica y de las comunicaciones han cambiado el mundo, borrando fronteras, anulando distancias y comprimido los espacios temporales. Hoy minuto a minuto millones de informaciones se procesan y se comunican en un universo virtual, con millones de usuarios conectados a una red cuyos alcances -por la multiplicidad de contactos y vinculaciones- resultan muy difciles de precisar. Esas informaciones en forma de "datos" fluyen en ese "nuevo espacio" de carcter virtual, denominado "ciberespacio", y, gracias a los procesos de tratamiento de que son objeto y a la fluidez de las comunicaciones, resultan aprovechables por los interesados de todo el planeta. Podemos hoy desconocer el avance y el poder que se genera en las denominadas redes sociales informticas?, podemos desconocer por caso, que el Presidente de la Nacin mas poderosa de la tierra, Barack Obama bas gran parte de su campaa y votos a travs de esas redes? Podemos hoy desconocer el inmediato intercambio de informacin que en las distintas redes se presentan, y lo que es mas podemos hoy certificar que esos datos personales que hacen a la identidad, a la situacin personal, familiar, econmica y hasta moral de la persona son correctos? 3. La tutela normativa del derecho a la intimidad informtica. Esa libertad individual, que a su vez es colectiva y base de la independencia de y entre pases; y base de la independencia de los ciudadanos dentro de su propio pas tal cual dejo sentado Alberdi, sin lugar a dudas tiene su adecuada tutela en la Constitucin Nacional y el dinamismo de la normativa cabeza del ordenamiento jurdico. As, lo deja plasmado el art. 18 de la CN al consagrar la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados. Del mismo modo, lo hace el art. 19 de la CN como consagracin sublime del derecho a la intimidad; o por caso en los nuevos derechos y garantas sancionados en la reforma constitucional del ao 1994 al consagrar, en lo que aqu

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Discurso escrito por Juan Bautista Alberdi y ledo por su discpulo el da 24 de mayo de 1880 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, durante el acto de colacin de grados realizada para otorgarle el Ttulo de Miembro Honorario.

interesa, en su art. 43 tercer prrafo la accin constitucional de habeas data, Accin Constitucional de amplia receptacin en las diferentes constituciones provinciales y leyes. Es que la libertad individual desde una de sus aristas referidas a los datos personales de los individuos y tambin de las personas jurdicas es tutelada por la Ley de Proteccin de datos Personales promulgada en el ao 2000, sus modificatorias y decretos reglamentarios. Basta como ejemplo el referir que cuando el legislador se refiere a datos personales los define como: informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o jurdicas de existencia ideal determinadas o determinables (conf. art. 2 de la Ley 25.326). Es decir dentro de la esfera de los datos personales se encuentran sin distincin desde datos que pueden ser considerados nimios como ser a que club de futbol, tenis o natacin pertenece, hasta datos realmente sensibles como ser por caso identificaciones personales, direcciones, grupo o grupos de personas a las que se esta relacionadas, etc.. Y en el caso de la personas jurdicas tambin, desde productos o servicios ofrecidos al mercado como aquellos en etapas de desarrollo, etc,. Queda claro que para el legislador todos los datos personales tienen requieren proteccin y a la vez tutela legal. Y no puede desconocerse que hoy, esa libertad como naturaleza intrnseca del hombre tambin se ve en cierta medida amenazada o cuanto menos influida por los avances tecnolgicos que tambin son producto de la actividad racional del hombre. Y aqu entonces retomo refiriendo que existe un nuevo paradigma de libertad y de la intimidad a partir de la incontrolable catarata de datos personales que en especial la tecnologa informtica ha universalizado, ese novel paradigma moderno de la libertad es el que algunos doctrinarios han dado a llamar como el derecho a la "intimidad informtica". 4. Apostillas sobre el derecho a la intimidad informtica MOLINA QUIROGA con enjundia ha enseado que: "...el control de la informacin personal est relacionado con el concepto de autonoma individual para decidir, hasta cierto lmite, cundo y qu informacin referida a una persona, puede ser objeto de procesamiento (automatizado o no), por lo que tambin se ha denominado a la proteccin del dato personal, autodeterminacin informativa, e incluso libertad informtica" 59. Al decir de PEYRANO: el derecho a la intimidad, que alumbrara en el mundo del derecho con el trabajo publicado por Samuel Warren y William Brandeis en la Harvard Law Review en las postrimeras del siglo XIX, y que puede configurarse como aquel que brinda resguardo a los mbitos que la persona quiere sustraer del conocimiento y de las injerencias de los dems, adquiere por impacto de los procesos y tratamientos informticos y por incidencia del desarrollo de las telecomunicaciones, novedosos contornos, y confluye con un novsimo derecho de la personalidad, el denominado derecho a la "autodeterminacin informativa" 60 Un aspecto que no puede desconocerse es aquel que esta dado por el envo de los denominados mensajes de texto, esta es una actividad que de por si se ha expandido exponencialmente, y esto es as pues como es sabido el e-mail fue diseado para permitir una comunicacin fluida, sencilla y a bajo costo. El remitente de un correo electrnico enva los mensajes a un servidor (utilizado por su proveedor de servicios), y a travs de este servidor se remiten a los servidores de sus destinatarios, quienes a su vez deben conectarse con sus propios servidores para recibir dichos mensajes.

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Molina Quiroga, Eduardo, "Proteccin de datos personales como derecho autnomo: principios rectores. Informes de solvencia crediticia: uso arbitrario. Dao moral y material", 7, 8 y 9/5/2003. 60 Peyrano, Guillermo F. El derecho a la "intimidad informtica". Garanta de la privacidad personal en los entornos virtuales de las comunicaciones electrnicas. JA 2007-IV-1313.

El intercambio de "correos" se concreta entre los usuarios, a travs de una red de ordenadores interconectados por diversos medios (cable LAN, internet, Compuserve). Estos mensajes, concretados en formatos de texto, pueden a su vez incluir archivos de otros formatos, lo que permite la remisin de imgenes, sonidos, videos, programas informticos. Otra caracterstica es que los usuarios (remitentes y destinatarios) utilizan esos servicios sin conocimiento de todos los proveedores implicados en los mismos. Diversas problemticas genera este difundido medio de comunicacin en orden a garantizar la preservacin del derecho a la intimidad de sus usuarios. Entre otros interrogantes PEYRANO (ya citado) en un interesante trabajo publicado en JA formula los siguientes interrogantes Cmo saber si esos mensajes que circulan en el universo virtual no pueden ser conocidos por otros? Cmo tener la certeza de que no se haya accedido a los mensajes, y eventualmente se los haya utilizado para finalidades ajenas a las previstas por el remitente? Cmo determinar que las dems informaciones que se generan a consecuencia de la remisin y recepcin de mensajes electrnicos son empleadas sin el consentimiento de los usuarios? A partir del nacimiento de la World Wide Web, las cuestiones legales vinculadas con internet han despertado un gran inters en numerosos juristas especializados de las ms variadas disciplinas: privacidad, derechos de propiedad intelectual, impuestos, contratos electrnicos, libertad de expresin, etc. Muchas fueron las cuestiones jurdicas que merecen un anlisis diferencial, ese anlisis diferencial, en todos estos temas, tena un punto en comn: la incertidumbre acerca de cules eran las reglas aplicables a una determinada situacin que se produca no ya en el mundo "real", sino en el mundo "virtual". Dado que internet es una red informtica mundial en la que los usuarios de cualquier pas pueden conectarse las veinticuatro horas del da, no queda en claro un aspecto esencial para la aplicacin de la norma jurdica: qu ley rige las relaciones jurdicas que se suceden en la mega red? Puede decirse hoy que: la persona que se conecta a internet tiene la posibilidad de ser encontrada en por lo menos tres lugares al mismo tiempo: (a) el lugar donde est conectada la computadora que es utilizada para navegar en internet; (b) el lugar donde la computadora ha accedido a internet; y (c) el territorio virtual denominado "ciberespacio". En virtud de ello, es muy fcil encontrar a un navegante de internet en diferentes estados y pases al mismo tiempo 61. Por eso, cuando estamos frente a un conflicto originado en internet resulta bastante complicado determinar cul es la ley aplicable al caso. Y el derecho debe dar una respuesta a este nuevo paradigma, desde la sancin legislativa y desde su eficaz y oportuna aplicacin y desde la solucin judicial del conflicto. 5. El devenir de la jurisprudencia nacional en materia de derecho a la intimidad informtica. Puede decirse que, la jurisprudencia nacional en esta materia se encuentra en plena etapa de desarrollo, y respecto de "intromisiones" de este tipo, cabe recordar que en un principio no fueron consideradas delito por algunos tribunales la Justicia Nacional, y en consecuencia se haba resuelto que: "El indebido acceso a una cuenta de correo electrnico, mediante la utilizacin de un mecanismo tendiente a sortear la clave, y la posterior presentacin en un juicio civil de informacin que se encontraba archivada en esa cuenta, no encuadra en el delito de violacin de correspondencia consignado en el art. 153 CP, pues lo violado no fue una correspondencia, sino simplemente datos almacenados en una casilla de correo", y que "No incurre en el delito consignado en el art. 157 bis CP quien ingresa indebidamente a una cuenta de correo electrnico y revela la informacin almacenada pues la casilla de correo `hackeada' y los datos dados a
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Siddiqi, Assad, Welcome to the city of bites, New York International Law Review, 05 de enero de 2001, citado por Peyrano (Ibdem superior).

conocer no constituyen ni una base de datos personales ni la revelacin de la informacin registrada en un sitio de esas caractersticas 62. As otra causa fallada en el ao 1999 se sostuvo que "...corresponde equiparar... al correo electrnico -e-mail- con el correo tradicional, dado que aqul posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms acentuada que la inveterada va postal, en tanto que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un cdigo de acceso que impide a terceros extraos la intromisin en los datos que a travs del mismo puedan emitirse o archivarse..." 63 . Es de destacar que los fallos citados establecieron que tanto el artculo 153 con el art. 155 del Cdigo Penal, han dejado abierta la descripcin tpica a los "despachos de otra naturaleza" y a cualquier "otro papel privado"; pudiendo considerarse equiparado entonces el correo electrnico a la correspondencia tradicional, por lo cual pretorianamente muchos tribunales penales han dejado sentado que. la interceptacin de correos electrnicos es un delito y slo puede hacrselo con orden de juez competente y a los fines de una investigacin penal 64 Esta jurisprudencia y creacin pretoriana luego fue superada en el ao 2008, al momento del dictado de la Ley 26.388 que modific a su vez el anterior art. 32 de la Ley de proteccin de datos personales 25.326 incorporando distintos artculos al Cdigo Penal, describiendo all las conductas tpicas que ameritan la persecucin penal en la comisin de los denominados delitos informticos. Los llamados delitos informticos, tal el nomen iuris adoptado por el legislador han sido incorporados al ultimo prrafo del art. 77, sustituyendo los arts. 128, 153, 155, 157, 157 bis 184, 197 y 255 y el epgrafe del Capitulo III, del ttulo V, del Libro II; incorporando los art. 153 bis, el inc. 16 al art. 173 y el segundo prrafo al art. 183, todos estos del Cdigo Penal. 6. Las Intromisiones no deseadas o invasiones al derecho a la intimidad informtica. Otro aspecto a considerar, es el caso de los mensajes de mltiple destinatarios denominados spam o spamming -subespecie de arrebato autoritario de invasin de espacios-, porque todos debemos confesar que recibimos a diario muchsimos mails colectivos, ni que hablar de las verdaderas indagatorias telefnicas a la cuales somos sometidos cuando se nos ofrecen tarjetas de crdito, de debito o debemos hacer un reclamo y nos exigen los datos, sin importar si quienes los aportan son nuestros hijos que circunstancialmente atienden el telfono. Este verdadero acoso que sufre quien recibe este tipo de mensajes puede vulnerar su espacio ntimo, a modo de ejemplo en los Estados Unidos, el envo de propaganda por correo tradicional (escrito) se gener cierta jurisprudencia que limitaba este tipo de actividades por considerarlas como violatorias de la privacidad del destinatario, lo cual pudo luego utilizarse como precedente para las actividades de spamming informtico 65. Con la llegada de la World Wide Web, similares estndares fueron aplicados a la publicidad en internet. As, en 1996 se resolvi el caso "Cyber Promotions Inc. v. America On Line, Inc.", en el cual se reconoci el derecho de proveedor (ISP.) a impedir el envo de propaganda no solicitada, y al ao siguiente una solucin similar fue adoptada en "Compuserve Inc. v. Ciber Promotions Inc.".

62 63

Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Correccional n. 9, 11/4/2007, LL del 30/7/2007.

Autos Lanata, JorgeC. Nac. Crim. y Corr., sala 6, 4/3/1999, LL 1999-C-458. Planteado recurso de queja, la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal con fecha 12-05-2000 rechaz el mismo. 64 Autos Lanata (Ibdem superior); LL 1999-E-70, con nota de Marcelo A. Riquert; Fernndez Delpech, "Internet; su problemtica jurdica" cit., ps. 232, 233 (el apoderamiento indebido de correspondencia enviada a travs del correo electrnico puede encuadrarse, prima facie, en los arts. 153 y 155 del CP); C. Nac. Crim. y Corr., sala 6, 1/3/2001; "Rocca Clement, Marcelo" JA 2002-IV-sntesis. 65 "Central Hudson Gas & Electric Co. v. Public Service Communications", 447 US. 557, 1980.

Luego de estos dos precedentes, en los EEUU se dictaron nuevos fallos y a la vez que se comenzaron a discutir posibles normativas (tanto a nivel estadual como federal). En el mbito estadual, algunas legislaturas sancionaron normativa especfica. As lo hizo el Estado de Virginia, que a fines de 2003 inici un proceso criminal contra Jeremy Jaynes y Richard Rutowsky, quienes fueron imputados en una causa penal iniciada por supuestos actos de spamming. El Estado de Virginia previamente haba aprobado una ley antispam con sanciones que contemplan hasta penas de cinco aos en prisin y multas de hasta U$S 2500, o ambas. Aparentemente Jaynes operaba una direccin de e-mail bajo el nombre de "Gaven Stubberfield", que era considerada como la octava cuenta de spamming ms importante del mundo. Tambin se les imput a los acusados haber participado en los ataques de spam que afectaron a unos 100 mil usuarios de AOL durante julio y agosto de 2003 66 . Otro ejemplo de regulacin del spam a nivel estadual puede encontrarse en California, cuya Legislatura sancion una ley especfica en septiembre de 2003, con multas que iban desde U$S 1000 a 1 milln 67 . Entre nosotros, y como explica PALAZZI en la seccin doctrina de JA- 2004 I -920, con igual fundamento al que la jurisprudencia norteamericana desarroll en funcin de la posibilidad de que los ISP o titulares de los servidores de Internet (en especial de correos electronicos), se opusieran a la distribucin de correos electrnicos por medio de sus servidores, creemos que en la Argentina existe un derecho de propiedad que ampara esta decisin del ISP. de no distribuir correos electrnicos. Es que el servidor goza de derecho de propiedad que corresponde al ISP y a partir de ello puede a usar, gozar y disponer de la propiedad, lo que incluye decidir qu correos distribuir, asimismo por la naturaleza jurdica de internet, que no es un servicio pblico no existe ninguna obligacin legal de transportar correos ajenos, de ah que la posibilidad de filtrar a priori el correo molesto es una medida de defensa de su propiedad y de sus usuarios que est destinada a proteger la performance de los servidores de la empresa lo que tiene clara incidencia comercial. Por ende, si el envo de correos no solicitados persiste, el ISP, podra entonces solicitar el cese de la conducta mediante una orden judicial, incluyendo un pedido de astreintes frente al incumplimiento. El problema del acoso, molestia, invasin a la privacidad por medio de comunicaciones masivas, a travs de un sistema de comunicaciones ya se haba planteado con el sistema telefnico. Desde antiguo existe un caso decidido en nuestro pas con relacin a los inconvenientes que ocasiona el uso excesivo de un telfono y la necesidad de indemnizar los daos ocasionados, este caso ocurri en 1943 cuando una empresa en la zona de Rosario comenz a prestar un servicio telefnico de informes sobre espectculos e informacin sobre la hora oficial, el cual difunda publicidad previo a dar el informe, y fue tal el xito del servicio que en 24 horas recibi 18.800 llamadas. Esto produjo una sobrecarga del sistema y serias perturbaciones al servicio telefnico de la zona. En el caso, el problema llevaba a tener que optar entre el servicio pblico de la ciudad o la propaganda comercial, la Cmara al fallar da la impresin de entender que la compaa telefnica saba que otorgar ese servicio a ciertas personas ocasionara un trastorno, como haba ocurrido en otras oportunidades 68 . Ms prximo en el tiempo, en el 2003 se fall en la causa "Spam" 69 , y en la misma el tribunal interviniente dict la primera medida cautelar en un caso de spamming, apoyndose en lo dispuesto por la ley 25.326, tras interpretar la ley, el juez que resolvi el caso entendi que el
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Ver Hansell, Saul, "Virginia indicts 2 under Antispam Law", "The New York Times" del 12/12/2003 DJ 26/9/2003 LL 30-526 DJ 26/9/2003 (Ibdem superior)

afectado tena derecho a acceder a sus datos y a solicitar ser removido de la base en la que se encontraba dicha informacin. 7. La Aplicacin del art. 1071 bis del CC como tutela del derecho a la intimidad informtica. Queda por ultimo analizar que ms all de la legislacin imperante esto es la proteccin de datos personales (ley 25.236) y la ley 26.388 que incorpora los delitos informticos al CP, puede en su caso recurrirse a la aplicacin del art. 1071 bis del CC en defensa de la vida privada. El art. 1071 bis, establece que: el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. El art. 1071 bis es una norma que bien podra decirse que es tecnolgicamente neutra pues enuncia una serie de medios, para terminar diciendo "...de cualquier modo su intimidad";y en tal sentido esto permiti aplicarla a llamados telefnicos molestos y debera permitir, en mi opinin, aplicarla al correo electrnico no solicitado. As, la norma se utiliz para hacer cesar la recepcin de llamados molestos e indeseados, ya en una sentencia de la Cmara de Apelaciones de Baha Blanca se concluy que: las llamadas que el demandado realizaba al actor eran susceptibles de causarle molestias y violaban su derecho a la privacidad. Es ms, la Cmara sostuvo que el simple llamado telefnico violaba la privacidad, aunque sea silente y aunque no llegue a reunir los caracteres de inmisiones del art. 2618 del CC 70 . A este precedente habr de sumarle otros donde se concluy que llamadas telefnicas molestas son susceptibles de alterar la intimidad 71 . Del mismo modo en la causa "Szewc c/Carrefour", se hizo lugar a una demanda estableciendo que Carrefour S.A. haba violado la privacidad del actor al permitir que este ltimo fuera molestado en su domicilio por llamadas telefnicas de aquellas personas que pretendan comunicarse con el hipermercado, ya que en sus tickets y facturas figuraba errneamente el telfono del actor. El tribunal sostuvo: "Si las reiteradas llamadas telefnicas equivocadas quedaban grabadas en el contestador automtico durante las horas en que el titular de la lnea estaba ausente, por lo que la escucha de las mismas se haca con posterioridad, y su contenido era de igual especie que el de las audiencias inmediatas y directas, debe considerarse que afectaron de modo semejante su privacidad " 72 . Lo anterior, permite establecer una analoga con el correo electrnico, donde la comunicacin no es inmediata, siendo este caso ms grave an, pues el usuario de internet siempre debe leer el correo no solicitado para poder descartarlo. Por su parte, KEMELMAJER DE CARLUCCI, recuerda el caso de una empleada domstica que utilizaba el telfono de sus empleadores para hacer llamadas en forma annima y de ese modo se entrometa y perturbaba la vida privada de otra persona 73. De lo anterior se sigue que, los mensajes recibidos por medio de correo electrnico, si son numerosos y contrarios a la voluntad del titular, pueden causarle molestias e inconvenientes que

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Autos: "Arredo v. Araujo", C. Apel. Baha Blanca, 25/9/2001, ED 197-331. Ver, entre otros, C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 15/6/1999, "W. A. C. v. F. D.", JA 2000-II-409 C. Nac. Civ., sala E, 9/10/1997, "Szewc, Andrs v. Carrefour Argentina S.A." JA 1999-II-339.

Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Un presupuesto de responsabilidad del comitente (telfonos e intimidad)", LL 1993-D64.

alteren su tranquilidad, y, en tal sentido, se encuentran amparados por el citado art. 1071 del CC bajo anlisis. Ahora bien desde otro costado habr de decirse que el art. 1071 del CC tutela a la persona fsica y a la de existencia ideal como ser una persona jurdica, por ello el titular de un ISP o un servidor, en la mayora de los casos una persona jurdica al no poder invocar esta norma deber recurrir a la ley 25.326 de Proteccin de Datos Personales que ampara a ambas clases de personas. 8. El derecho a la libertad informtica puede categorizarse como bicfalo Queda por ultimo tambin reflexionar que forma parte de ese derecho a la libertad informtica -como manifestacin actual de un aspecto de la libertad-, la previsin de conducirnos con prudencia y recaudos a la hora de acceder al mundo virtual, conocer que esos datos personales que yo o alguien de mi entorno familiar muchas veces, conciente o inconscientemente, vierten luego pasan a formar parte de base de datos desconocidas. Sine embargo, tengo para mi que el derecho a la libertad informtica no resulta un derecho bicfalo es decir derecho deber y tratare de explicitar esta afirmacin. La particular indiferencia y hasta falta conciencia de los usuarios en el acceso, uso, difusin y archivo de datos personales a travs de los sistemas informticos, en no pocos caso ha llevado a sostener, a alguna parte de la doctrina al referirse al derecho a la intimidad informtica que: parece obvio que dadas las particularidades tcnicas del correo electrnico, quienes lo usan estn renunciando de hecho a una proteccin minuciosa de su intimidad. 74 Desde ya humildemente no comparto la tesitura arriba expresada por Colautti, la cual adems circunscribo al ao 1999 en el que fue vertida; y no la comparto pues la renuncia a un derecho, en el caso del derecho a la intimidad informtica, debe ser expresa. Tengo para mi que no puede confundirse una falta de atencin, control y hasta muchas veces debemos asumir falta de conocimientos de quienes somos usuarios permanentes o circunstanciales de esta tecnologa invasiva, con una renuncia a derecho exigible de raigambre constitucional y con especificas normativas infra constitucionales. Creo que al respecto, cabe traer aqu a reflexin lo que los clsicos del derecho civilista han conceptualizado como la regla a la cual debe acudirse para conducirse con prudencia ante distintas situaciones que requieren justamente esa virtud, consagrando el aforismo sintetizado en las prudentes acciones del buen padre de familia. Y vaya la coincidencia en la relacin paterno filial del aforismo, pues nuestros hijos en la mayora de los casos resultan expertos operadores cibernticos de las diferentes paginas web y diariamente nos dan clases de como ingresar y navegar en el ciber espacio, pero y aqu va la reflexin esto no quita que conozcamos y le transmitamos a nuestro hijos el sentido del uso responsable de la libertad, en el caso particular la libertad informtica. CONCLUSION Cabe a modo de conclusin recordar que en el desarrollo histrico de la libertad a la cual me he referido, ya bien deca Von Ihering en la lucha eterna por el derecho como su base se erige constantemente la hazaa de la libertad, y la libertad como carcter intrnseco y derecho natural del hombre es y ha sido la lucha del hombre. Hoy se nos presenta este nuevo paradigma de nuestros das el paradigma de la libertad informtica, y esta libertad considerando que el derecho humano a la libertad es el mayor bien y la condicin ms preciada del hombre debe ser vivida con naturalidad y con la responsabilidad que esta conlleva.
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Colautti, Carlos, La libertad de expresin y el espacio ciberntico, LL,1999-C-458

Cuenta CERVANTES en un pasaje del inmortal Quijote de la Mancha que luego de huir en el fiel rocinante de aquel lgubre castillo Don Quijote admirando la campia rasa y limpia dijo: "La libertad, querido Sancho, es uno de las ms preciados dones que a los hombres dieron los cielos. Con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre; por la libertad, as como por la honra, se puede y debe aventurar la vida."

INVESTIGACION FORENSE EN REDES SOCIALES

Gustavo Daniel Presman ARGENTINA INTRODUCCION

El anlisis Forense tradicional consiste en la obtencin de imgenes forenses de las computadoras y dems objetos que almacenan evidencia digital, para luego ser procesada en bsqueda de artefactos forenses que permitan confirmar una actividad realizada o bien desestimarla . Es fundamental en estos casos tomar los recaudos para garantizar el resguardo correcto de la prueba y la continuidad del mismo durante todo el proceso , de esta forma se asegura a las partes la inalterabilidad del objeto y por ende la garanta de un proceso pericial sobre el objeto en el estado exacto en que se recolect. Las redes sociales han irrumpido fuertemente en la sociedad y su uso est altamente difundido, especialmente en la franja eraria de jvenes y adolescentes al punto tal que el uso de las mismas est desplazando otras vas de comunicacin como la telefona e incluso los tradicionales servicios de mensajera instantnea come el MSN Windows Live Messenger . La portabilidad extrema a la que se han llevado servicios como Facebook , Twitter y Linkedin , entre otros se ha extendido de manera tal que es muy comn encontrar que los usuarios utilizan estos servicios desde sus telfonos mviles inteligentes (smartphones) como Iphone , blackberry y otros con plataforma Android . Rpidamente se estn comenzando a adoptar las tabletas con acceso a Internet a travs de WiFi o la red celular , augurndonos un futuro explosivo en el uso de las redes sociales desde dispositivos mviles. Por que resulta tan atractiva la utilizacin de estas aplicaciones ? Una respuesta posible es que los usuarios pueden mantener en un nico centro de control y diversin todas sus actividades cotidianas dentro de su grupo de pertenencia. Las aplicaciones para este entorno crecen da a da y la convergencia de las plataformas de estas redes sociales atrae y mantiene al usuario dentro de la misma incorporando da a da nuevas funciones para las que hoy necesita aplicaciones diferentes. Frente a este escenario es importante conocer como y donde reside la informacin que se almacena y circula por las redes sociales para poder acceder a la misma en caso de ser necesario resguardarla con fines probatorios. En este punto es importante comprender que el usuario que utiliza estos servicios interacta con servidores de aplicaciones y con otros usuarios, siendo su principal interlocutor el servidor de almacenamiento de la red social, es decir que la informacin viaja de la computadora del usuario hacia los servidores de aplicacin que se encuentran en algn lugar del Internet.

Ingeniero Electrnico egresado en 1987 de la Facultad de Ingeniera UBA . Master Executive en TICs del Programa Gadex , Espaa. Posee las certificaciones Internacionales CCE ( Certified Computer Examiner) , EnCE (Encase Certified Examiner) , FCA (Forensic Computer Advisor) y NPFA (Network Packet Forensic Analyst). Profesor de la Maestra en Seguridad Informtica de la UBA y de los posgrados en seguridad de la Informacin de la USAL y Derecho Informtico de la UNSL. Consultor en Investigacin corporativa y entrenador de Fuerzas Armadas, Poderes judiciales provinciales y Policas de la Argentina y de varios pases latinoamericanos en Investigacin Forense Informtica. Miembro de las principales asociaciones internacionales de Investigadores y peritos Informtico Forenses como HTCC y HTCIA.

Este esquema, brindado por todas las redes sociales es conocido como computacin o servicios en la nube. De esta forma entendemos que el contenido de las redes sociales puede encontrarse o bien en las computadoras o dispositivos mviles de los usuarios participantes como material generado o descargado de estos nodos o mayoritariamente almacenado en los servidores de aplicacin de la red social , en algn lugar de la nube... En el siguiente grfico se observa como los integrantes de una red social intercambian informacin , pudiendo estar en lnea o desconectados , utilizando diferentes dispositivos de conexin como computadoras , celulares , encontrndose en el centro de todas esas comunicaciones los servidores de las redes sociales. En el siguiente grfico se observa como los integrantes de una red social intercambian informacin

RECOLECCION DE EVIDENCIA EN LAS REDES SOCIALES Para describir la metodologa de obtencin de evidencia de las redes sociales debemos separar la obtencin de evidencia en los extremos y en los servidores. Evidencia de Servidores de Redes Sociales: Para recolectar evidencia que reside en los servidores de las redes sociales ser necesario solicitarla por va judicial ya que como es usual estos servidores se encuentran fuera de la jurisdiccin de nuestro pas. En este caso ser necesario conocer cuales son las polticas unilaterales establecidas por los administradores de cada red social respecto de cual es el contenido que ellos almacenan y durante cuanto tiempo se encuentra disponible. Hsete ultimo punto es fundamental a la hora de establecer si la recoleccin ser efectiva o puede tornarse ilusoria para el caso en que el trmite judicial demore ms tiempo que el de retencin establecido por la red social. En todos los casos ser necesario consultar las guas para fuerzas de la ley que cada red social posee y sortear otros aspectos judiciales como la existencia de un domicilio de notificacin en el pas o la constatacin del tipo de pieza procesal requerida para la solicitud. Usualmente para la obtencin de datos de trfico , es decir para conocer logs de conexin u otros que contengan la direccin IP que permita llegar a un domicilio desde donde se efectu alguna

comunicacin desde o hacia la red social , es suficiente con un oficio del juez interviniente. Si se trata de obtener contenido de las comunicaciones o contenido almacenado en los servidores de la red social, el mismo solo se encuentra disponible para jueces de la jurisdiccin donde se encuentra la administracin de la red social (Estados Unidos mayormente) por lo que un juez local deber realizar un exhorto internacional por la va diplomtica, proceso que puede demorar un lapso incompatible con la poltica de retencin de la red social. Evidencia en los extremos: Del funcionamiento de las redes sociales sabemos que el material almacenado se encuentra en los servidores y su recoleccin ya fue explicada en el pargrafo anterior, no obstante resulta posible encontrar evidencia en las computadoras y dispositivos mviles que se utilizaron para subir material, descargar o bien realizar otras actividades como bsquedas o comunicaciones por mensajera instantnea . Para el resguardo de la evidencia que permita el anlisis posterior se requiere la realizacin de imgenes forenses del contenido de computadoras, smartphones y tabletas involucradas en el uso de las redes sociales. Un punto a considerar es si las imgenes forenses deben ser de la totalidad del contenido de los elementos digitales involucrados, es decir imgenes forenses fsicas o por el contrario solo sera suficiente con una imagen lgica de aquellas reas que puedan contener evidencia de utilizacin de la red social. En es sentido se destaca que la evidencia de redes sociales queda almacenada en el cach de Internet del navegador utilizado para acceder a la red social o del aplicativo especfico, el cual usualmente trabaja interrelacionado con el navegador. La recoleccin de imgenes forenses de la totalidad de las unidades fsicas permitir que el investigador pueda analizar artefactos de las redes sociales que pudieran haber sido eliminados como parte del proceso de depuracin del navegador utilizado facilitando el acceso a datos con mayor antigedad. Por el contrario la imagen forense lgica que solo contenga el cach reciente se realizar en un tiempo sustancialmente menor pero sin chance de obtener objetos eliminados. Naturalmente esta ser una decisin del investigador o perito forense, teniendo en cuenta las caractersticas puntuales de la investigacin que est realizando. La obtencin de imgenes forenses del contenido de dispositivos mviles como telfonos celulares o tabletas, requerir de equipamiento especfico para el bloqueo de seales del sistema de telefona celular, as como tambin para la extraccin de datos por tipo de dispositivo, teniendo en cuenta la gran variedad de arquitecturas propietarias de hardware as como tambin la diversidad de sistemas operativos. Un punto importante a considerar es la gran cantidad de imgenes que circulan en las redes sociales, situacin que puede incrementar la recoleccin de evidencia digital, incluyendo cmaras fotogrficas y tarjetas de almacenamiento donde pueden residir imgenes, activas o borradas por el usuario, cuyos metadatos pueden asistir a la investigacin en curso. El proceso investigativo que lleva a la recoleccin de evidencia en los servidores y en los extremos muchas veces se origina con la obtencin de informacin de logs de conexiones de los servidores que permite llegar a los domicilios donde se encuentran las computadoras , dispositivos mviles y cmaras fotogrficas a las que hice referencia en este apartado. Un aspecto que puede asistir a la investigacin es la obtencin de imgenes forenses de la memoria RAM de los dispositivos involucrados. Estas imgenes pueden contener evidencia en tanto y cuanto se haya accedido a las redes sociales desde el momento en que el dispositivo fue encendido hasta su recoleccin con herramientas especficas. Naturalmente este tipo de recoleccin de evidencia solo es viable si el dispositivo se encuentra encendido al momento de la captura de los datos. En esta lnea de trabajo suele ser de utilidad el de anlisis forense de

archivos de paginacin o particiones de intercambio (swap) tanto de computadoras como de telfonos inteligentes y tabletas. Una alternativa final en la recoleccin de evidencia es la captura de trfico en la lnea de conexin a Internet de un usuario final. Este procedimiento consiste en capturar y almacenar el trfico en un medio de almacenamiento intermedio, el que posteriormente se autenticar como una evidencia lgica y podr ser procesado mediante una herramienta que permita la reconstruccin de paquetes de datos. Esta tcnica permite la presentacin ms completa y amigable pero solo puede ser empleada para el anlisis de la actividad en redes sociales a futuro, es decir a partir de un determinado momento y nunca puede obtenerse evidencia de actividades pasadas. Los mtodos de recoleccin descriptos pueden aplicarse de manera complementaria, segn los objetivos de la investigacin forense y el mejor criterio del perito informtico interviniente. ANALISIS DE EVIDENCIA EBN REDES SOCIALES El anlisis de la evidencia es la etapa donde se buscar a travs de los artefactos de cada tipo de red social informacin de inters para los hechos investigados. Este trabajo es introductorio y no pretende ser exhaustivo describiendo cada una de las redes sociales, siendo el objetivo sentar las bases para el entendimiento de los tpicos relacionados, por lo que describir los artefactos y protocolos que son comunes a prcticamente todas y cada una de las redes sociales actuales. Entre los artefactos comunes a las redes sociales podemos destacar: Comentarios (posts): subidos por miembros de la red social que pertenecen a los contactos del usuario comentado. Estos pueden contener archivos adjuntados con carcter multimedial (archivos de video, audio e imgenes) con metadatos propios. Mensajera instantnea (chat) : Comunicaciones con la lista de contactos Bsqueda de contactos : Actividad de bsqueda de nuevos contactos para invitarlos y agregarlos a su lista actual Publicacin de eventos : Actividades de inters que pueden publicarse en un rea especial Envo de notificaciones al correo electrnico: Son enviadas a los miembros cada vez que son mencionados en la red social. Con relacin a los protocolos empleados nos referimos al lenguaje con que se intercambian los mensajes entre los servidores de las redes sociales y los extremos. Estos pueden variar segn el tipo de red social y el dispositivo de conexin empleado para conectarse a la misma , no obstante en todos los casos se utilizan variables del HTML. Particularmente suele utilizarse el formato JSON (Java Script Oriented Notation) por ser liviano y no requerir XML (eXtensible Markup Language) para el intercambio de datos . Las redes sociales suelen almacenar , en los extremos participantes , es decir en los equipos utilizados para conectarse a ellas , fragmentos de los intercambios correspondientes en formato JSON dentro de archivos de texto plano TXT . El anlisis forense requiere la identificacin de estos archivos y luego el anlisis (parsing) de su estructura, teniendo en cuenta los estndares definidos por la organizacin que sustenta JSON y que se encuentran publicados en www.json.org as como las implementaciones de cada red social considerada. EJEMPLO DE ANALISIS DE EVIDENCIA

Para concluir este trabajo mostrar como se identifica un fragmento de una conversacin de chat de FACEBOOK , para lo cual se requiere de una herramienta forense capaz de identificar y decodificar los archivos TXT en protocolo JSON . En este caso se utiliz EnCase Forensic versin 6.19. En la siguiente imagen se observa un archivo TXT conteniendo un fragmento de una conversacin por mensajera instantnea de facebook :

En la misma se identifican los participantes, el texto intercambiado y otros datos adicionales como el horario de envo y recepcin del mensaje segn se aprecia en la siguiente imagen:

Para las variables que indican la fecha y la hora de envo del mensaje TIME y CLIENT TIME , las mismas estn expresadas en Tiempo Unix o Tiempo POSIX el cual se define como la cantidad de segundos transcurridos desde las cero horas del 1 de enero de 1970 , de modo que para conocer el tiempo expresado de manera usual es necesario efectuar la conversin. En la imagen siguiente se observa el horario en que fue enviado ese fragmento de conversacin, en Tiempo Unix y se muestra en el recuadro la conversin indicando la fecha y hora real:

CONCLUSIONES El anlisis forense en los servidores de las redes sociales requiere informacin almacenada en el titular de la red social. Su obtencin puede ser tediosa y hasta ilusoria, teniendo en cuenta los tiempos procesales. A pesar de lo anterior , resulta posible recolectar evidencia de redes sociales en las computadoras , celulares, y otros dispositivos digitales que el participante haya utilizado Tambin resulta posible recolectar evidencia a futuro , capturando el trfico de Internet de un participante determinado

GOBIERNO DE LA INFORMACIN. DESAFOS Y PERSPECTIVAS PARA 2020

Patricia Reyes Olmedo CHILE

INSTITUTO CHILENO DE DERECHO Y TECNOLOGAS, BIBLIOTECA DEL CONGRESO Y UNIVERSIDAD DE VALPARASO (CHILE)

A MODO DE INTRODUCCIN Durante las ltimas dcadas el uso de las Tecnologas de Informacin y Comunicaciones (TICs) se ha extendido profusamente en las empresas, los ciudadanos y por supuesto en los gobiernos de la mayora de los pases. La disponibilidad casi universal de la red, el desarrollo y asequibilidad

Abogada chilena experta en Informtica Jurdica y en Derecho de la Informacin, con conocimientos especializados en gobierno electrnico, sistemas de informacin legislativa, documentacin y archivos de informacin pblica y parlamentaria, derecho parlamentario y proceso legislativo. Abogada y Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Magster en Gestin de Organizaciones (MBA), por la Universidad de Valparaso, DEA (Diploma de Estudios Avanzados) en Derecho de la Informacin y Candidata a Doctor de la Universidad Complutense de Madrid. Profesora de Derecho y Tecnologas de la Universidad de Valparaso y del Programa de Magster en Derecho de la Informtica y de las Telecomunicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Jefe de Recursos Legales de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Consejera del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologas. Miembro desde 1996 de la Federacin Iberoamrica de Derecho e Informtica (FIADI).

de hardware y software en conjunto con la baja sostenida de los costos de telecomunicaciones se constituyeron en la base para la prestacin de servicios por va electrnica. En el mbito gubernamental, mayoritariamente se denomin gobierno electrnico esta entrega en lnea de los servicios pblicos, y de este modo las TICs comenzaron a ser promocionadas y difundidas como la solucin para gran parte de los problemas que enfrenta un gobierno, desde su organizacin y funcionamiento bsico, pasando por el mejoramiento en la percepcin ciudadana del mismo en las encuesta e incluso como un instrumento eficaz para fortalecer la participacin ciudadana. En efecto, en el memorando enviado por Albert Gore, bajo la presidencia de Clinton en 1999, denominado Electronic Government 75 ya se indicaba que las agencias gubernamentales deban incorporar las TICs de manera de mejorar los servicios a los ciudadanos. En la poca tambin, Erkki Liikanen76 y la Comisin de las Comunidad Europeas referan con este trmino al el uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones en las administraciones pblicas, combinado con cambios organizativos y nuevas aptitudes, con el fin de mejorar los servicios pblicos y los procesos democrticos y reforzar el apoyo a las polticas pblicas77. En esta lnea, Backus78, basado en el modelo de Garnet Group 79, distingui cuatro etapas progresivas en el establecimiento del Gobierno Electrnico: 1. Presencial: Web pasiva de la Administracin, que slo proporciona al ciudadano y empresas informacin unidireccional sin posibilidad de interaccin. 2. Interaccin: El Portal de la Administracin ofrece una informacin ms integrada y de mayor volumen y permite la realizacin interactiva de trmites sencillos por parte de ciudadanos y empresas. 3. Transaccin: Oferta pblica de servicios en lnea a los ciudadanos.

75

Memorando Electronic Government del Presidente William Clinton de fecha de 17 de diciembre de 1999. Disponible en: http://govinfo.library.unt.edu/npr/library/direct/memos/elecgovrnmnt.html (consultado julio 2011)
76

Liikanen, Erkki. eGovernment for Europe's public services of the future. In: Inaugural lecture of the UOC 2003-2004. UOC. Disponible en: http://www.uoc.edu/dt/20336/index.html (consultado julio 2011)
77

Comunicacin El papel de la administracin electrnica en el futuro de Europa de la Comisin Europea COM (2003) 567, de 26 de septiembre de 2003. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0567:FIN:ES:PDF (consultado julio 2011)
78 79

Backus, Michael. E-governance in Developing Countries. IICD Research Report No 3, Marzo 2001. p. 8

Gartner Group es una consultora internacional en comercio electrnico que formul en el ao 2000 el E-Governance Maturity Model. El modelo se encuentra disponible bajo registro y pago en: http://www.gartner.com/DisplayDocument?ref=clientFriendlyUrl&id=1390447

4. Transformacin: Gestin global de procedimientos administrativos de varios rganos y/o administraciones. Este enfoque del gobierno electrnico, como vemos estaba basado en la tecnologa, como lo tcnicamente posible. De acuerdo con este punto de vista, el gobierno electrnico es un paso ms en un continuo proceso de lograr la eficiencia del sector pblico a travs del uso de la tecnologa, un proceso que comenz con archivadores, mquinas de escribir y calculadoras, y continu con la introduccin de computadores e Internet, pero que no ha considerado el elemento ms relevante en juicio personal, constituido por los flujos de informacin. Es indiscutible que en una organizacin, una decisin certera y oportuna est condicionada, en gran parte por la informacin disponible. Por ello, cualquier proceso de modernizacin pasa necesariamente por los flujos y sistemas de informacin. En el mbito de la actividad gubernamental esto no es distinto, la informacin es el fundamento de todo gobierno. Es sta quien gua en la prctica, o debiera hacerlo, sus decisiones y sus procesos. En este sentido, en los ltimos aos hemos sido testigos de una revitalizacin y por tanto de una atencin sin precedentes a la maquinaria de la informacin en el gobierno. Por lo anterior, en contraste con la perspectiva de un gobierno electrnico que se centra en las TICs, se propone una centrada en los flujos de informacin, tanto en los que se producen entre los propios servicios u agencias gubernamentales como entre stas y los ciudadanos. Tambin es posible rescatar la relacin entre los ciudadanos cuando stas se refieren obviamente al gobierno. En la relacin entre las agencias, se observa que uno de los obstculos y por tanto desafos ms relevantes se referirn a la necesidad de reestructurar el sector pblico para replantear la necesaria colaboracin e interaccin entre las entidades o agencias gubernamentales. Esta perspectiva enfatiza el reto de un cambio institucional y el enfoque sobre el papel que juegan las instituciones gubernamentales en cmo utilizar la tecnologa en sus actividades. En el mbito de la relacin con los ciudadanos, refiere a la necesaria comunicacin de stos con el gobierno para acceder a informacin y prestaciones pblicas. Entre los ciudadanos por su parte, nos referimos a aquellos que guardan referencia explcita con los procesos de democracia, para preguntarse por ejemplo cmo se crea potencial para que los ciudadanos se involucren ms en el proceso de formulacin de polticas o en la toma de decisiones? En este sentido, se plantea la idea de que el examen de los flujos de informacin dentro de el sector pblico y entre el sector pblico y los ciudadanos puede proporcionar un medio para comprender mejor el significado de los cambios en el gobierno y por supuesto otorgar mayor gobernabilidad de cara a una ciudadana verdaderamente consciente e involucrada de los procesos gubernamentales. GOBIERNO DE LA INFORMACIN Debemos entender que la era de la Sociedad de la Informacin coincide con la doctrina imperante en el mundo denominada del Estado Administrativo, que otorgaba una competencia general a las

autoridades, quedando los individuos sometidos bajo la autoridad de funcionarios e instituciones administrativas. Hoy en da sin embargo, en la concepcin del Estado Constitucional Democrtico de la Sociedad en Red, los derechos se derivan de las garantas fundamentales del individuo y cualquier restriccin sobre los derechos y libertades de las personas debe ser establecida en la ley. Esto conlleva y modifica esencialmente las relaciones de poder de nuestra sociedad. Desde la perspectiva de la poltica, la libre circulacin de informacin, es indiscutible que ha generado una importante descentralizacin del poder, tanto estatal como internacional 80. Sobre este particular Sayegh, Fernndez y Zavarce sealan que las actuales tendencias globalizadoras estn provocando significativas transformaciones en las relaciones internacionales; pero, tambin tienen un cierto impacto sobre las interacciones que se dan dentro de un Estado-Nacin, en lo econmico, poltico, social y cultural81. Por nuestra parte, tal como sealramos, todas las decisiones gubernamentales se sostienen, o deberan hacerlo al menos, sobre informacin y por tanto es dable pensar que el gobierno dedica mucho tiempo a adquirirla, procesarla, almacenarla y difundirla. En este contexto, y para conceptualizar el nuevo orden y relacin entre informacin y gobierno, se sugiere el uso del trmino gobierno de la informacin. Este concepto que fue introducido por Vctor Mayer-Schnberger y David Lazer 82, segn explica Ahti Saarenp 83, refiere a una nueva forma de gobierno centrada en los derechos fundamentales del hombre y que est inextricablemente ligado a los sistemas de informacin, los repositorios y las redes de informacin. En este tipo de gobierno, la informacin no es meramente material en bruto, ni es slo un factor de produccin, se hacen relevantes los flujos de informacin (dentro del sector pblico, entre el sector pblico y los ciudadanos, y entre los propios ciudadanos) para entender la eficiencia, la movilizacin poltica y la responsabilidad democrtica. As entendido, el gobierno de la informacin es un lugar o forma a travs de la cual los se realizan los derechos del individuo en un Estado Constitucional Democrtico. Esta nueva concepcin, nos permite tambin reflejar el cambio en el planteamiento de las etapas o fases que debe alcanzar este gobierno de la informacin. Se agrega una etapa que denominaremos Participacin y Colaboracin, que recoge la idea de interrelacin entre los organismos pblicos y entre stos y la ciudadana de manera de integrar a la accin gubernamental los requerimientos de participacin y colaboracin de los receptores de los servicios pblicos.

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Cremades, Javier. Micropoder. La fuerza del ciudadano en la era digital. Espasa, Madrid, 2007. p. 16 y 17

Sayegh, S., Fernndez, M., y Zavarce, C. Gerencia de Estado en Tiempos de Transformacin. Caracas: Escuela Superior de Guerra del Ejrcito Bolivariano. 2010.
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Governance and Information Technology. From Electronic Government to Information Government. Editado por Viktor Mayer-Schnberger and David Lazer. p. 1 a 14. Disponible en: http://mitpress.mit.edu/books/chapters/0262134837chap1.pdf
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Saarenp, Ahti. Legal Informatics today, some theoretical observations. Santiago de Chile. 2011.

En la medida en que los gobiernos avanzan a esta etapa, el gobierno de la informacin se convierte en algo dinmico, una manera de gobernar de forma orgnica y flexible, que tiene como finalidad liderar la solucin de las necesidades sociales en un entorno cambiante. Flujos de informacin en el Gobierno de la Informacin 1. Flujos entre servicios u agencias gubernamentales Contempla el necesario intercambio de datos y servicios para el cumplimiento de las funciones de los respectivos rganos en cumplimiento de los procedimientos administrativos definidos. 2. Flujos entre los servicios o agencia y los ciudadanos Conformado por el relacionamiento del gobierno con los ciudadanos, sea en cumplimiento de los procedimientos administrativos de prestacin de servicios pblicos, o en respuesta a los requerimientos de participacin ms activa de la poblacin. 3. Flujos de informacin entre ciudadanos referidos al gobierno Refiere a los flujos informacionales que tienen lugar entre ciudadanos y que podemos determinar por su carcter poltico en cuanto involucran o pretenden hacerlo el funcionamiento o accin gubernamental. DESAFOS DEL GOBIERNO DE LA INFORMACIN 1. Interoperabilidad de los Servicios Un desafo relevante para el flujo de informacin entre los entes pblicos lo constituye la interoperabilidad, es decir el intercambio continuo y fluido de documentacin y servicios. En este sentido, para que exista una interoperabilidad real es necesario adoptar estndares comunes en la generacin de la documentacin pblica, originada en las distintas agencias pblicas. Los desafos ms importantes que se derivan de esto son los siguientes: Desarrollo de Metadatos y Esquemas. Los metadatos y estructuras para representar la documentacin electrnica es el primer paso para soportar la interoperabilidad. As lo han entendido los desarrollos ms avanzados en servicios gubernamentales en lnea, como es el caso por ejemplo de UK Gov en Reino Unido. Implementacin de Repositorios. Es preciso crear un conjunto de repositorios que permita compartir los metadatos y esquemas definidos y por supuesto la propia documentacin estandarizada. Estos repositorios presentan varios desafos en trminos de su construccin, estandarizacin de las interfaces de consulta, formalizacin de roles, permisos y privilegios de acceso, as como en la aplicacin de medidas de seguridad para mantener la integridad de la informacin compartida. Integracin y migracin de datos desde sistemas propietarios. La creacin de modelos nicos de datos para la documentacin electrnica que permitan a los servicios interoperar implica hacerse cargo de los distintos software y formatos en que se ha almacenado la documentacin en los distintos servicios. Efectivamente, los software y modelos de datos utilizados, de carcter propietario y/o diseado aisladamente, hacen que el nivel de interconexin sea bajo o nulo.

Un gran desafo en este sentido es la migracin de los datos al nuevo formato unificado, que requiere un nivel importante de reingeniera de los sistemas para alcanzar la estandarizacin necesaria.

Seguridad y privacidad. Recordando que el gobierno de la informacin es un lugar o forma a travs de la cual los se realizan los derechos del individuo, este desafo cobra vital importancia pues el gobierno es uno de los mayores detentadores de informacin de los ciudadanos y por ende cualquier servicio en lnea involucra o puede hacerlo el traspaso o comunicacin de informacin sensible de acuerdo con las normas de proteccin de datos. En atencin a ello, se debe asegurar a los ciudadanos y a los propios operadores gubernamentales, por la responsabilidad subyacente, la adecuada proteccin de esta informacin. Desarrollo y comunicacin de servicios Web. No hay interoperabilidad real sin la implementacin de tecnologas de servicios Web. Sin embargo, una limitacin comn de los servicios basados en XML es la falta de una semntica explcita para representar el servicio que brinda. Esto significa una importante limitacin para lograr una descripcin flexible y robusta, lo que deriva en problema de invisibilidad de los servicios Web existentes impidiendo su uso en la construccin de nuevas aplicaciones. Frente a esta deficiencia y debido a la heterogeneidad de sistemas de informacin en el mbito gubernamental, es un desafo crtico poder compartir, buscar, seleccionar y recuperar los servicios disponibles, para lo cual sera necesario construir directorios y publicarlos en la Web, basados en su descripcin a nivel semntico. 2. Open-Linked Data84 La informacin en poder del gobierno es una forma de infraestructura, con el mismo nivel de importancia que otras infraestructuras, tales como el agua y la electricidad, y compartida habilita la transparencia y la innovacin. Resultado del flujo de informacin del gobierno hacia los ciudadanos, esta informacin les permite actuar, participar e innovar. No obstante, los datos pblicos del gobierno slo son un recurso valioso si se comparten libremente bajo principios y estndares comunes. En este sentido, a informacin debe cumplir con los requerimientos de ser confiable, consistente, actualizada, encontrable, fcil de usar y de interpretar. Y adems debe ser reusable y redistribuible. Para ello tambin debe explotarse al mximo la apertura de los flujos de informacin a travs de redes abiertas. La tendencia mundial en materia de apertura de los datos pblicos nos indica que la filosofa de open data est desarrollndose y creciendo en los ltimos aos, existiendo ya varios pases que tienen sus datasets85 publicados o estn en vas de hacerlo. No obstante lo anterior, se debe entender que objetivo no es slo comunicar informacin, sino trasladar efectivamente poder a los ciudadanos y democratizar la informacin. Para lograr esto ltimo, el desafo se centra en crear estndares y buenas prcticas que permitan la adopcin de polticas pblicas y regulaciones acordes con los principios y estndares
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Filosofa o doctrina que sustenta la "democratizacin de la informacin", y que considera que los datos pasan por un ciclo de vida que supone que son recogidos, estructurados, y linkeados por los distintos agentes, para permitir su distribucin oportuna e incentivar luego la supervisin y/o correccin por parte del pblico que los utiliza.
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Directorios de datos.

consensuados por la comunidad internacional. Analizadas las tendencias mundiales en materia de apertura de datos pblicos y las iniciativas pblicas y privadas para su implementacin, es posible destacar ciertas acciones que deben ser entendidas como buenas prcticas para alcanzar esta apertura. Entre ellas encontramos: 1. La declaracin de una poltica clara de apertura, considerando el principio de mxima divulgacin, es decir la mayor parte de los datos de la informacin pblica gestionada por los rganos pblicos deben estar disponibles.

2. El establecimiento de un portal bsico de cara al pblico para satisfacer las necesidades de

informacin de sus ciudadanos que mantenga acceso permanente a los datos pblicos. El sitio Web debe proporcionar funcionalidades de bsqueda y recuperacin de todos los registros pblicos de acuerdo a las necesidades de sus visitantes. 3. La mejora de la calidad, objetividad y autenticidad de la informacin y de todo el proceso de gestin de informacin. 4. La institucionalizacin del Estado abierto, con rganos de implementacin, gestin, coordinacin, fiscalizacin e innovacin para la apertura de datos. 5. La existencia de un marco normativo para el gobierno abierto. Se debe examinar la normativa para adecuarla a esta nueva cultura, especialmente en lo referido a licenciamiento de uso y resguardo en materia de seguridad de los datos personales involucrados. 3. Relacin con los ciudadanos Un importante desafo del gobierno de la informacin est en fortalecer los flujos de informacin con los ciudadanos. A este efecto, se considera importante fomentar el aprendizaje social respecto de las nuevas formas en que las personas se relacionan y usan informacin a travs de las redes. Es evidente, que el denso tejido de redes interoperables, con distintos nodos y numerosos dispositivos que permite la conexin e intercambio transversal de distintos usuarios, datos, informacin e ideas, ha alterado las redes sociales habituales, formado nuevas redes y modificado sustancialmente el comportamiento y actividad de los usuarios. El cambio de escenario implica una verdadera autonoma comunicativa en que los usuarios buscan, eligen y componen contenidos digitales, relacionndolos a gusto. Lo anterior ha creado una nueva dimensin social de interacciones, centrada en compartir y distribuir informacin que debe ser difundida a todos. El desafo est entonces en incentivar, en palabras de Sez Vacas86, un aprendizaje social acerca del significado y oportunidades que abren estas redes a fin de usarlas con eficacia y equidad, persiguiendo como objetivo el equilibrio de intereses individuales y colectivos ante el potencial aumento del poder del gobierno de la informacin. Las agencias gubernamentales deben necesariamente trabajar en este sentido.

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Sez Vacas, F. El poder tecnolgico de los infociudadanos. Diarios y conversaciones en la Red Universal Digital. En Revista Telos N 65. Madrid. Octubre-Diciembre 2005. Disponible en lnea en: http://sociedadinformacion.fundacion.telefonica.com/telos/articulocuaderno.asp@idarticulo=4&rev=65.htm

4. Formacin de servidores pblicos Es probablemente el mayor desafo que enfrenta el gobierno de la informacin, toda vez que se requiere en muchos casos una gran transformacin y cambio de las culturas institucionales hoy ms proclives a la opacidad que a la transparencia. Estamos ciertos que esto ocurre normalmente ms por ignorancia y desconocimiento de la importancia de la informacin y de las nuevas TICs que por rechazo irrestricto a ellas. Por tanto es requisito en la implementacin de un gobierno de calidad el entrenamiento y la comprensin por los actores gubernamentales del beneficio asociado a su uso y difusin. OPORTUNIDADES DEL GOBIERNO DE LA INFORMACIN 1. Transparencia y Accountability Reconociendo el valor de la informacin para esta forma de gobierno, la disponibilidad inmediata o casi inmediata de la misma en formato estandarizado permitir a cualquier ciudadano o entidad pblica o privada obtener y procesar indicadores estadsticos instantneos de la accin del gobierno. A partir de esto es dable esperar una mayor visibilidad del proceso de administracin del Estado (transparencia) y una rendicin de cuenta en lnea (accountability). Ambos elementos deberan redundar en oportunidades para reducir la corrupcin y por ende para mejorar la imagen institucional de los servicios y servidores pblicos. 2. Participacin ciudadana Entender los flujos de informacin, especialmente los referidos a la relacin de la ciudadana con el gobierno, es centro de atencin del gobierno de la informacin. En este sentido, una actividad bsica es la educacin cvica, es decir, mantener al pblico informado sobre el funcionamiento del gobierno. Se sostiene que a partir de la de transparencia y rendicin de cuentas se contar con ciudadanos con conocimiento y educados y que de ese modo se produce un aumento de la confianza ciudadana que redundar en un movilizacin activa y propositiva. Del mismo modo, es posible ver una oportunidad en hacer de los ciudadanos seres con mayor autosuficiencia, lo que reduce la necesidad de una alta regulacin gubernamental. En este punto, se sugiere que mientras ms informacin el pblico tiene a su disposicin para evaluar los bienes y servicios, los mercados funcionan mejor y hay menor necesidad de la intervencin del gobierno. 3. Innovacin en productos y servicios La informacin es un motor fundamental en la innovacin y colaboracin. La informacin es un tipo nico de recurso. Se trata de un llamado "bien pblico", donde el consumo por un individuo no reduce la disponibilidad de la informacin para los dems, diferente del consumo de un bien material perecible. As visto, el gobierno centrado en la informacin, tiene en una posicin privilegiada para impulsar la innovacin mediante la promocin de aqulla, extendiendo los beneficios de la misma mucho ms all de su propsito inicial. La informacin del sector pblico puede sin lugar a dudas constituir la base de nuevos productos y servicios con alto valor aadido en la sociedad en red, y una accin decidida del gobierno en esta materia puede ser una oportunidad sin igual para impulsar nuevas actividades econmicas, abrir nuevos mercados y desarrollar productos y servicios con mayor valor agregado.

4. Compartir experiencias El desarrollo del gobierno de la informacin es hoy dismil en el mundo entero, por ende la oportunidad ms relevante para las agencias gubernamentales en este mbito es la colaboracin y el aprendizaje compartido. La mejor forma de alcanzar el buen gobierno y el mximo desarrollo por ende del gobierno de la informacin, aumentando la credibilidad interna y externa, est en la capacidad de observar, adoptar y difundir las buenas prcticas desarrolladas, as como en identificar, reconocer y comunicar los errores en la implementacin de sus polticas, planes y normas. As visto, la oportunidad de aprender en conjunto puede ser el salto cualitativo en el fortalecimiento de las capacidades de la institucionalidad gubernamental. A MODO DE CONCLUSIN 1. Sociedad en Red. Es claro que vivimos y trabajamos en una forma de sociedad que se organiza en redes, y son estas redes sociales las que estn configurando hoy en da de forma principal la organizacin y las estructuras ms importantes de la sociedad moderna en todos los niveles, individual, organizacional y social. Caracterizan esta sociedad sus nodos interconectados, la accesibilidad y su globalidad. 2. Gobierno de la Informacin. Refiero a ella como una nueva forma de concebir el gobierno centrada en los derechos fundamentales del individuo, que en muchos aspectos depende de la tecnologa e inextricablemente ligada a los sistemas de informacin, los repositorios y las redes de informacin. 3. Flujos de la Informacin. Se reconocen como el elemento ms relevante a considerar en el gobierno de la informacin. Es tarea fundamental de ste aprenderlos, comprenderlos y canalizarlos en aras del buen gobierno. Al respecto identificamos al menos tres: Flujos de informacin entre servicios u agencias gubernamentales, flujos entre los servicios o agencia y los ciudadanos, y los flujos de informacin entre ciudadanos referidos al gobierno. 4. Apertura de la informacin. Desafo y oportunidad en el marco del gobierno de la informacin, ya que contar con ciudadanos bien informados refuerza las estructuras y relaciones sociales, asegura las transacciones econmicas y promueve o fomenta la colaboracin e innovacin dentro de la sociedad. En definitiva, se puede afirmar que la informacin gubernamental abierta aumenta el capital social e incentiva la democracia. 5. Transformacin de la cultura gubernamental. En la concepcin del gobierno de la informacin subyace el cambio de paradigma en la accin de los rganos pblicos en orden a interoperar, compartir y colaborar, as como para aprender y comprender su rol articulador en la sociedad en red.