CONTRATO DE TRABAJO: ELEMENTOS ESENCIALES Y TIPICOS (Javier Neves Mujica)

Nota 1. ELEMENTOS ESENCIALES Hasta 1991 no haba en nuestro ordenamiento laboral una definicin del contrato de trabajo. La jurisprudencia salv esa omisin recogiendo el concepto elaborado por la doctrina nacional y extranjera: aqul fue configurado como el acuerdo entre dos partes para intercambiar una actividad subordinada, de un lado, por una remuneracin, del otro. Con ms precisin, se identific como elementos esenciales de dicho contrato: la prestacin personal, la subordinacin y la remuneracin. Estos tres elementos han sido incorporados con acierto (todos ellos y slo ellos) al concepto proporcionado el mencionado ao por el D. Leg. 728, en su art. 37. La descripcin completa de estos elementos posee la mayor importancia, por cuanto la labor que no los rena quedar fuera del Derecho del Trabajo, esto es, de proteccin jurdica a la persona que la desempea, y la que las rena quedar dentro, siendo por ello objeto de tutela. A ella nos dedicaremos en las lneas que siguen. Antes queremos efectuar dos precisiones. La primera es que el contrato de trabajo, tiene adems de sus elementos esenciales especficos, los genricos que corresponden a todo contrato, o an ms, a todo acto jurdico. As, sin duda, no cabra hablar de contrato de trabajo si no hubiera acuerdo de las partes para constituir la relacin jurdica. De este modo, la libertad configurara tambin un elemento esencial, pero por no ser privativo del contrato del trabajo, sino compartido por todos los contratos, la doctrina no lo incorpora a la relacin de requisitos antes sealados. La segunda precisin es que los elementos esenciales del contrato de trabajo, no necesariamente son exclusivos de ste, al menos si se consideran en forma aislada, pero s lo son s actan en forma combinada. Esto quiere decir que en otros contratos podra haber prestacin personal de actividad y ser sta retribuida, pero no podra haber adems subordinacin, porque si no s se configurara un contrato de trabajo. Quiz, de los tres elementos sealados, conviene indicarlo ahora, la subordinacin -por lo menos en el modo y grado en que se produce aqu sea el nico exclusivo del contrato de trabajo. 1.1. Prestacin personal de actividad El contrato de trabajo, como todo contrato, tiene a sus partes concretas y determinadas, y surte efectos slo entre ellas. Aqu ocurre adems que slo una de esas partes, que es el trabajador, ser siempre una persona natural, mientras la otra podr ser una persona natural o Jurdica, siendo comnmente lo ltimo. Las consecuencias de esto son mltiples. De un lado, el que el trabajador sea una persona natural, perfectamente identificada, conlleva que: a) no puede contratarse como tal a un grupo o a uno slo asistido por otro u otros a su cargo, y b) que ese trabajador no puede ser sustituido en el marco de la misma relacin laboral por otro que asuma sus derechos. Nos explicamos. Lo primero significa que el trabajador debe cumplir su prestacin solo, o con los asistentes que el empleador le designe, pero no puede subcontratar total o

parcialmente su labor, aunque s contar con la colaboracin de familiares directos, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (art. 38 del D. Leg. 728). Esta caracterstica distingue el contrato de trabajo de los de locacin de servicios y de obra. En el contrato de locacin de servicios, el servicio del Tocador es personal, aunque cabe que se valga bajo su direccin de auxiliares y sustitutos; y en el contrato de obra, es posible la sub-contratacin total o parcial (arts. 1766 y 1772, respectivamente, del Cdigo Civil). Lo segundo quiere decir que si por cualquier circunstancia se suspendiera o extinguiera la relacin laboral y el trabajador fuera reemplazado por otro, aun cuando ello hubiera estado previsto desde el inicio, el sustituto tendra una nueva y diferente relacin laboral, empezando su rcord de servicios desde su ingreso y no desde la incorporacin del sustituido. De otro lado, en el caso del empleador, podra ser -como ya dijimos- una persona natural, como sucede con el trabajo en el hogar o lo pequeos negocios, o jurdica, como ocurre en la mayora de actividades econmicas. Esto tendr importantes consecuencias sobre los derechos del trabajador, en el supuesto de desaparicin de la persona o transferencia del negocio del empleador. Si el empleador fuera una persona natural y falleciera, los vnculos laborales desapareceran. As tambin lo contempla el D. Leg. 728 en sus arts. 52 inc. a) y 53. Pero si transfiriera su pequeo negocio a otro propietario, ste debera asumir adems a los trabajadores comprendidos, con todos sus derechos (art. 49 del reglamento de la Ley 4916). Si el empleador fuera una persona jurdica, su desaparicin tambin acarreara la de los vnculos laborales afectados, aunque no sera automtica como en el caso anterior, sino consecuencia de un procedimiento de liquidacin de personal (art. 86 inc. c del D. Leg. 728). En cambio, las alteraciones que sufriera la persona jurdica, tales como cambios de propietarios, nombre o giro, o de dimensin (desdoblamiento, fusin o absorcin) no incidiran en la continuidad de los vnculos laborales (el mismo precepto antes citado del reglamento de la Ley 4916). 1.2. Subordinacin Para explicar la subordinacin, sera conveniente ubicarnos antes en la llamada ajenidad. El contrato de trabajo es de aquellos en los que los frutos de la labor no son atribuidos originariamente a la persona que los produce, sino a un tercero. Este es tambin el caso de los contratos de locacin de servicios y de obra. En todos ellos, el tercero que encarga la tarea ser el titular de la misma desde un inicio. Sobre la base de este criterio, se dice que estas labores son realizadas por cuenta ajena, por contraste con otras cumplidas por cuenta propia. Pongamos un par de ejemplos. Un carpintero que produce carpetas en su propio taller, podra tener una labor por cuenta propia, si las hace por su iniciativa y luego las vende, o por cuenta ajena, si las hace por encargo. En el primer caso, celebrara un contrato de compraventa, y en el segundo uno de obra. Asimismo, un profesional liberal, podra hacer un estudio y despus venderlo a una editorial para su publicacin, o hacerlo por encargo de sta con el mismo fin, desempendose por cuenta propia o ajena, respectivamente. El trabajo que interesa al Derecho del Trabajo es el realizado por cuenta ajena. Pero no todo ste, sino que, a su vez, ser necesario distinguir a su interior, entre el que se cumple con subordinacin o con autonoma. Estos ltimos conceptos, entonces, hacen referencia al tipo de vnculo que se establece previamente a la ejecucin misma del trabajo, entre la persona que lo presta y la que lo recibe (y a cambio de ello retribuye).

La subordinacin consiste en el poder de mando del empleador y el deber de obediencia del trabajador. Ese poder se concreta en tres atributos especficos reconocidos al empleador: dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador, es decir, impartir instrucciones (genricas, a travs de reglas comunes, como el reglamento interno de trabajo, o singulares), verificar su cumplimiento e imponer penas en caso de inejecucin. En trminos similares la define el D. Leg. 728 en su art. 42. As configurada, la subordinacin es un elemento exclusivo del contrato de trabajo, puesto que los otros contratos de servicios por cuenta ajena, como la locacin de servicios y la obra, son cumplidos con autonoma (ver los arts. 1764 y 1771, respectivamente, del Cdigo Civil). La subordinacin tiene, naturalmente, lmites referidos sobre todo a la vigencia de la relacin laboral, al tiempo de la jornada de trabajo, as como a la labor convenida. Es claro que el empleador no podra impartir rdenes al trabajador, antes de celebrado el contrato o despus de concluida la relacin, ni fuera de la jornada de trabajo, en las horas o das de descanso (1). Tampoco podra modificar la labor convenida con el trabajador y obligarlo a ejecutar una actividad de naturaleza diversa o nivel inferior. El principal problema que se presenta aqu, es el de cul podra ser la actitud del trabajador frente a una orden emanada del empleador, que aqul considerara injusta. Habra, en principio, dos posibilidades: cumplirla primero y luego reclamar, o resistirse a ejecutarla. Reconocerle al trabajador esta ltima posibilidad como un derecho, significara llanamente destruir el poder de mando del empleador, por cuanto el trabajador como juez y parte calificara cada orden como justa o injusta, y segn el resultado la cumplira o no. La atribucin de un poder de mando al empleador supone la presuncin de la licitud de sus rdenes. Pero, en el otro extremo, obligar siempre a ejecutar primero y reclamar despus, podra forzar al trabajador a realizar tareas incompatibles con su vida, integridad fsica o moral, dignidad, etc. En este sentido, pensamos que ste tiene en trminos generales slo la primera opcin, pero podra en casos extremos ejercer la segunda. En ambos casos, ser un juez quien, en va de reclamo (contra la orden cumplida o contra la sancin impuesta por incumplirla), deber calificar la licitud o ilicitud del encargo. Cabe aadir que la subordinacin no se ejerce por igual con todos los trabajadores, si no a veces ms intensamente con unos (siendo los trabajadores de labor predominantemente manual) que con otros (los de labor predominantemente intelectual). Inclusive podra haber casos en los que no se ejerciera, supuesto en el que deberamos preguntarnos si el empleador no utiliza su poder porque no lo tiene (en cuyo caso no estaremos ante un contrato de trabajo) o porque no quiere (en cuyo caso s). Por ltimo, debe distinguirse la subordinacin jurdica de la dependencia econmica y la direccin tcnica. El primero es un concepto formal que alude a un tipo de vnculo entre los sujetos de la relacin laboral. No interesa para determinar su existencia, cul sea la capacidad econmica o tcnica del trabajador. La dependencia econmica se refiere a una situacin muy frecuente, pero no indispensable, que es la necesidad del trabajador de. que le asegure la subsistencia, contar con un ingreso proporcionado por su trabajo. El trabajador, sin embargo, puede tener varios empleos u otros ingresos, y cumplir su tarea por otros fines primordiales, y pese a ello, seguir teniendo una relacin laboral. Lo mismo sucede con la direccin tcnica. Un profesional que trabaje en una empresa o institucin, estar normalmente ms preparado que su empleador en los asuntos de su especialidad, y tendr por tanto un margen de autonoma tcnica; pero estar

igualmente subordinado si debe asumir los casos que se le sealen, reportarse ante determinado superior, cumplir horarios, etc. (2). 1.3. Remuneracin La remuneracin, finalmente, es el principal derecho del trabajador surgido de la relacin laboral y uno de los motivos (comnmente central, aunque no nico) por los que pone su actividad a disposicin del empleador (3). Tiene carcter contraprestativo, en cuanto es retribucin por el trabajo brindado, pero es mas que eso: ciertos perodos de inactividad, como las vacaciones o las licencias por incapacidad temporal (los veinte primeros das de enfermedad) o asuntos sindicales, son pagadas, porque as lo prevn la ley o el convenio colectivo, que recogen la concepcin. del salario social. El trabajador tiene derecho al pago de la remuneracin, aun cuando su labor no haya arrojado los resultados previstos por el empleador, ya que aqul cumple su prestacin con poner su actividad al servicio de ste, que tiene en sus manos los medios para hacerlo rendir. El empleador corre, pues, el riesgo del trabajo, Esta es otra diferencia fundamental del contrato de trabajo con el de obra. El D. Leg. 728 seala en sus arts. 39 y 40 qu constituye y qu no constituye remuneracin para efectos legales. Otras normas complementan el concepto para su aplicacin especfica a ciertos beneficios, como la compensacin por tiempo de servicios (arts. 9, 19 y 20 del D. Leg. 650) y las vacaciones (art. 15 del D. Leg. 713, que remite al anterior). Del concepto proporcionado por nuestra legislacin, se desprende que constituye remuneracin todo pago en dinero o en especie que sea de libre disposicin del trabajador. No se indica, sin embargo, el porcentaje que puede ser cancelado en dinero o en especie. El Convenio 95 OIT (no ratificado por el Per y, por tanto, con valor de Recomendacin), tampoco lo determina, pero establece ciertos principios bsicos: la remuneracin debe pagarse fundamentalmente en dinero, preferentemente en moneda de curso legal, aunque puede admitirse el pago por cheque, y slo parcialmente en especie, con bienes apropiados al uso personal del trabajador y de su familia y en ningn caso con bebidas espirituosas o drogas nocivas. El pago de la remuneracin es peridico, usualmente en ciclo mensual o quincenal para los empleados y semanal para los obreros. El modo de clculo mas frecuente es la unidad de tiempo (nmero de horas y das de labor), aunque a veces se produce por unidad de obra, como destajo o comisin (piezas producidas, ventas efectuadas, etc.). 2. ELEMENTOS TIPICOS El sealamiento de un listado cerrado de elementos esenciales, significa dejar fuera de l otros factores que cierta antigua doctrina consideraba tambin como esenciales, y que hoy son slo tpicos. Es indispensable, pues, distinguir entre los elementos esenciales y los tpicos del contrato de trabajo. Mientras los primeros no pueden faltar, diferenciando un contrato de trabajo de otro de naturaleza civil o comercial; los segundos s, aunque suelen estar, diferenciando unos contratos de trabajo de otros de la misma naturaleza. Los elementos tpicos son ciertas caractersticas que los ordenamientos laborales buscan fomentar, por cuanto su presencia favorece a los trabajadores. Son, bsicamente, los siguientes: relacin de duracin indefinida, jornada de tiempo completo, labor para un slo empleador y actividad cumplida en el centro de trabajo. El papel que estos elementos tpicos desempean es el de servir como indicios de laboralidad o como requisitos para el disfrute de determinados derechos. ,En virtud de su primera funcin, podran contribuir a calificar una relacin como laboral, cuando alguno de los elementos esenciales (en especial, la subordinacin) no estuviera

plenamente acreditado. Gracias a la segunda, la percepcin de ciertos beneficios podra estar supeditada al cumplimiento de determinado elemento tpico. Vamos a ocuparnos de estas funciones a propsito del breve anlisis de cada elemento tpico, que realizamos a continuacin. 2.1. Relacin de duracin indefinida La relacin que nace de un contrato de trabajo, podra ser -en cuanto a su duracinindefinida o determinada. Los ordenamientos en los que opera la estabilidad laboral, suelen adoptarla no slo en su regla de salida (prohibicin del despido injustificado) sino tambin en la de entrada (preferencia por la contratacin permanente sobre la temporal). El D. Leg. 728 ha recogido ambas reglas. En lo que toca a la segunda -la que interesa a efectos de este artculo- lo ha hecho a travs de la presuncin de que toda relacin laboral es de duracin indefinida, admitiendo prueba en contrario (art. 37), as como del establecimiento de severos requisitos para la validez de los contratos sujetos a modalidad: existencia de causa, forma escrita, aprobacin administrativa, duracin mxima, prohibicin de recontratacin de trabajadores permanentes como temporales, etc. (arts. 96, 115, 116, 117 y 121) (4). De vulnerarse las reglas establecidas en la norma, el contrato de duracin determinada se tendr como uno de duracin indefinida (art. 120). En todo caso, el D. Leg. 728 reconoce a los trabajadores temporales los mismos derechos que a los permanentes (art. 122). No obstante, los primeros no ejercen de hecho, por temor a represalias patronales, los derechos colectivos. 2.2. Jornada de tiempo completo La jornada de trabajo podra ser de tiempo completo, cuyo mximo permitido por nuestra Constitucin es de 8 horas diarias o 48 semanales (art. 25), o de tiempo parcial, por cualquier cifra inferior a aquellas. Nuestro ordenamiento acepta ilimitadamente la celebracin de contratos a tiempo parcial, exigiendo slo la forma escrita y la aprobacin administrativa (art. 37 del D. Leg. 728 y art. 8 del D.S. 004-93-TR). De este modo, no tenemos en materia de duracin de la jornada -como la haba en la Ley 24514 y la hay en el D. Leg. 728 en cuanto a la duracin de la relacin- una regla y una excepcin, sino dos modalidades equivalentes. En rigor, no estaramos ante un elemento tpico en nuestro medio, dada esta situacin. Lo preocupante del asunto es que se ha generalizado entre nosotros el requisito de 4 horas diarias de labor para percibir gran parte de los derechos individuales del trabajador (5). Su condicin precaria los inhibe muchas veces tambin del ejercicio de ciertos derechos colectivos. 2.3. Otros elementos tpicos Los otros elementos tpicos que -como ya dijimos- son la labor para un solo empleador y la actividad cumplida en el centro de trabajo, no son considerados en nuestro ordenamiento, en principio, como requisitos para el acceso a ningn beneficio laboral. En otras palabras, un trabajador podra carecer de exclusividad, prestando sus servicios a varios empleadores (lo que ocurrir comnmente en el caso de los que desempean actividades a tiempo parcial) (b), o hacerlo fuera del centro del trabajo, en la calle, en su domicilio (7) o desplazndose de un lugar a otro, sin que ello afectara la percepcin de sus derechos laborales. 3. LA PRIMACIA DE LA REALIDAD El contrato de trabajo es -como lo definimos al comienzo- el acuerdo inicial entre el trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneracin.

De l surge la relacin laboral, que consiste en el intercambio efectivo de tales prestaciones. Esta segunda no puede existir sin el primero (a), porque la libertad es un elemento esencial de todo contrato. Pero podra haber discordancia entre el contrato y la relacin, entre lo que las partes aparentemente han acordado y lo que realmente ejecutan. Este sera el caso de una relacin laboral oculta o disimulada bajo la forma de un contrato civil aparente o simulado. En estas situaciones se presume, admitiendo prueba en contrario, la veracidad del contrato. Pero si sta se desvirtuara por diversos medios probatorios, que acreditaran la existencia de la relacin laboral, sta prevalecera sobre aqul. A esto se le denomina principio de la primaca de la realidad sobre el documento. El papel que juegan en este proceso los elementos esenciales, a travs de las manifestaciones de su existencia que el juez debe descubrir, as como el de los elementos tpicos, tiles indicios complementarios, es vital. BIBLIOGRAFIA - ALONSO OLEA, Manuel, "Los contratos de trabajo atpicos y la adaptacin del Derecho del Trabajo a la crisis econmica y al cambio tecnolgico. Una primera recapitulacin", en Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XXX, N 145, 1987. - ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, Derecho del Trabajo, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1991. - MARTIN VALVERDE, Antonio, GARCIA MURCIA, Joaqun y RODRIGUEZ-SAUDO GUTIERREZ, Fermn, Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1990. - PLA RODRIGUEZ, Amrico, Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1978. - SALA FRANCO, Toms y otros, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1989. - SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, El contrato de locacin de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo, Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1988. - VINATEA RECOBA, Luis, El pago de remuneraciones durante la suspensin de la relacin laboral: las manifestaciones del salario social, tesis para optar el grado acadmico de bachiller en Derecho, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1990. NOTAS: 1) Pese a ello, no todas las obligaciones del trabajador cesan en los perodos de suspensin de la relacin laboral. Es posible incurrir durante ellos en ciertas faltas graves, como actos de agresin o revelacin de secretos de fabricacin. (2) Una dimensin no menos importante de la autonoma de un profesional es el campo tico, en el que se encuentra sujeto antes al Cdigo de su respectivo Colegio, que a la autoridad del empleador. (3) A ello le llama la doctrina el carcter productivo o el fin econmico del trabajo, que se traduce en la percepcin por el trabajador de una utilidad individual e inmediata por su actividad. (4) Sin embargo, el mismo D. Leg. 728 ha admitido tal cmulo de contratos de duracin temporal, muchas veces mal perfilados, que ha debilitado su propia regla. (5) Pierden la estabilidad laboral en su regla de salida (art. 58 del D. Leg. 728) y la compensacin por tiempo de servicios (art. 4 del D. Leg. 650 y arts. 2 y 3 del D.S. 03491-TR). Respecto de las vacaciones, tambin los excluye el art. 12, inc. a) del D. Leg.

713 y el are. 11 del D.S. 012-92-TR, y contradictoriamente los incluye el art. 7 del D.S. 004-93-TR, amparndose en el Convenio 52 OIT. En todos los dems derechos, debe considerrseles comprendidos (art. 6 del D.S. 004-93-TR). (6) Un caso en el que nuestro ordenamiento exige exclusividad para disfrutar de la condicin de empleado es el de los comisionistas libres (art. 1 del reglamento de la Ley 4916). (7) A1 trabajador a domicilio, el D. Leg. 728 le reconoce expresamente los derechos a 1 de mayo, vacaciones y compensacin por tiempo de servicios (art. 162). (8) Salvo en el caso (por ello excluido del Derecho del Trabajo) de las prestaciones obligatorias de servicios, como el Servicio Militar Obligatorio, el trabajo penitenciario y las obligaciones cvicas.

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