SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES. Desafiliarse o no desafiliarse?, he ah el dilema.

(Csar Abanto Revilla(*))

SUMARIO I. El origen del Sistema Privado de Pensiones. II. La reversibilidad y las causales de nulidad. III. Las instituciones anlogas del SPP y el SNP. IV. El impacto financiero negativo en el SNP. V. La toma de posicin del Tribunal Constitucional.

MARCO NORMATIVO:

Constitucin Poltica: art. 11. Aprueban Ttulo V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a Afiliacin y Aportes, Resolucin N 080-98-EF-SAFP (05/03/98).

I. EL ORIGEN DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

El artculo 11 de la Constitucin Poltica de 1993 (modificado por la Ley N 28389) seala en su primer prrafo que el Estado garantiza el libre acceso a pensiones (y a prestaciones de salud) a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. En tal sentido, se reconoce con rango constitucional la existencia paralela de regmenes de pensiones pblicos y privados(1), estos ltimos bajo la supervisin estatal(2).

Como es de pblico conocimiento, desde mediados de la dcada de los setenta, el Estado era el nico administrador del sistema pensionario nacional (que entonces estaba integrado por el Decreto Ley N 19990, el Decreto Ley N 20530, la Caja de Pensiones Militar Policial y el Rgimen Especial de los Diplomticos), situacin que desde inicios de los ochenta fue cuestionada por la incapacidad manifiesta de quienes lo administraron, al punto que en la actualidad est colapsado: El Decreto Ley N 19990 se encuentra en un estado de crisis crnica, donde el Estado asume casi el 80% del subsidio mensual para el pago de pensiones; El Decreto Ley N 20530 ha sido reestructurado por la Ley N 28449, luego de una modificacin constitucional; La Caja de Pensiones Militar Policial, luego del uso indebido de gran parte de su reserva por la cpula de Montesinos y su propia regulacin antitcnica, est siendo evaluada de emergencia; y, El rgimen de los servidores diplomticos tuvo que ser cerrado en el ao 2003 por la Ley N 28091.

A medida que esa situacin se vislumbr a principios de los noventa, tomando como ejemplo las experiencias aparentemente positivas iniciadas en la regin (en especial el caso chileno), el Poder Ejecutivo dict el Decreto Legislativo N 724, a travs del cual se dispuso la creacin del Sistema Privado de Pensiones (SPP), el cual entr en funcionamiento recin bajo las pautas del Decreto Ley N 25897(3), al activarse las primeras Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP).

El SPP naci como una alternativa futura a una prestacin (mediante pensiones de invalidez, jubilacin y sobrevivientes) que se obtendra de los aportes que cada asegurado efectuase a su cuenta individual de capitalizacin (CIC), a la cual se le agregara la rentabilidad que generase la AFP por la inversin de dichos fondos, y el bono de reconocimiento al que tuviera derecho el asegurado por su cotizacin previa al Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990 (SNP), en la medida de que cumpliera los requisitos establecidos por ley.

La idea era que entidades privadas administren, como en otros pases, los fondos de pensiones de los trabajadores (pblicos y privados, dependientes o no) bajo un esquema de capitalizacin individual en el que cada asegurado identificara sus aportes y generara una prestacin relacionada con dicha cotizacin, sin tener que estar sujeto a una pensin mxima o tope, a diferencia del SNP que funcionando bajo el sistema de reparto cuenta con un fondo comn o colectivo del cual deben ser atendidas las pensiones de todos sus beneficiarios.

Si bien en teora el modelo pareca adecuado, en la prctica se produjeron algunos casos (principalmente afiliacin de asegurados que ya tenan derecho a pensin en el SNP e, inclusive, adulteracin de firmas y documentos) que originaron una serie de cuestionamientos de la sociedad que fueron recogidos por los polticos, lo cual ha devenido en la postulacin y debate de varios proyectos que plantean que se apruebe la libre desafiliacin del SPP (habilitndose el retorno al SNP)(4), lo cual no solo afectara al sistema puesto en marcha, sino principalmente al fisco(5).

En tal sentido, para analizar la viabilidad de estos proyectos ser necesario echar una mirada al tratamiento de la desafiliacin en el SPP desde sus inicios; verificar la situacin de los asegurados en dicho rgimen respecto del SNP; y sobre todo, la constatacin del impacto financiero de dicha medida en el sistema previsional.

II. LA REVERSIBILIDAD Y LAS CAUSALES DE NULIDADII. LA REVERSIBILIDAD Y LAS CAUSALES DE NULIDAD

El SPP contemplaba en su texto original (Ley N 25897, artculo 5) la posibilidad de retornar al SNP dentro de los dos aos siguientes a su entrada en vigencia (es decir, hasta el 6 de diciembre de 1994) para los afiliados mayores de 50 o 55 aos (mujeres u hombres respectivamente), o cuando la causa determinante de la afiliacin al SPP fuera la creencia errnea de tener derecho a obtener un bono de reconocimiento. Este derecho de retorno era denominado reversibilidad.

La reversibilidad sin expresin de causa adicional a cumplir el o los supuestos que estableca la norma estuvo vigente hasta el 1 de junio de 1996, por mandato de la Cuarta Disposicin Transitoria y Complementaria de la Ley N 26323.

Como se aprecia, durante casi cuatro aos desde la entrada en vigencia (formal) del SPP los afiliados tuvieron la oportunidad de retornar (casi) libremente al SNP a travs del procedimiento de reversibilidad.

El 5 de marzo de 1998 fue publicada la Resolucin N 080-98-EF/SAFP(6), por la cual se establecen las causales especficas a travs de las cuales los contratos de afiliacin a una AFP podan ser declarados nulos, permitindose el retorno al SNP(7).

En tal sentido se verifica que del periodo (de casi cuatro aos) de reversibilidad se transit a un sistema de nulidad por causales objetivas, que habilita la evaluacin de cada caso para autorizar el retorno ordenado y excepcional al SNP.

Si bien es probable que las causales de nulidad contempladas en la ley no agotan o contemplan todos los supuestos que pueden plantarse, lo cierto es que admitir una libre desafiliacin del SPP (sin expresin de causa) no solo afecta al sistema de pensiones en general, pues el subsidio es finalmente asumido por el Estado a travs del tesoro pblico (con la recaudacin de impuestos), sino que de manera directa originara el colapso definitivo del SNP, que vera incrementado en ms de un 50% la masa proyectada de pensionistas (de 400 mil a 600 mil).

Es cierto que el SPP est un tanto lejos de ser la panacea o el sistema perfecto (8), empero, el SNP (y en general los regmenes de pensiones estatales) ha entrado en su etapa de crisis ms lgida, al punto que el Estado tuvo que invertir solo en el ao 2003 aproximadamente unos 7,300 millones de nuevos soles para el pago de las pensiones de los Decretos Leyes Ns 19990 y 20530, por lo cual se ha

elaborado un esquema de reestructuracin integral del sistema pensionario, en el cual se contempla la inclusin en el SPP de medidas complementarias a travs de las cuales se brinde de matices de solidaridad(9) a sus principales instituciones, como ocurre en el caso de la pensin mnima y la jubilacin anticipada.

III. LAS INSTITUCIONES ANLOGAS DEL SPP Y EL SNP

Con el fin de proteger los derechos de los afiliados al SPP y disminuir la diferencia existente respecto de las prestaciones del SNP (que lleva a muchos a pensar que el rgimen estatal es ms beneficioso), desde el ao 2000 se han introducido una serie de medidas a travs de las cuales el Estado ha garantizado la aplicacin de instituciones como la jubilacin anticipada y la pensin mnima.

En efecto, las Leyes Ns 27252 y 27617 contemplan una serie de modalidades de jubilacin anticipada para los trabajadores que realizan labores riesgosas (como los mineros y los de construccin civil), los desempleados (bajo ciertos requisitos), los que cumplen los parmetros de la pensin adelantada del SNP; la ltima hace referencia (materializando lo esbozado en el artculo 13 de la Ley N 26504, del 18 de julio de 1995) a los supuestos para acceder a una pensin mnima del SPP.

La implementacin de estas medidas ha originado el compromiso del Estado para financiar la parte de las pensiones que no estuviera cubierta con los recursos del afiliado a travs de la emisin de bonos complementarios(10).

De lo expuesto, se aprecia que un afiliado al SPP no requiere necesariamente la declaracin de nulidad de su contrato de afiliacin (y retornar al SNP) para que pueda gozar de una pensin de jubilacin bajo ciertos beneficios contemplados en el rgimen estatal, pues los mismos han sido incorporados (con particularidades y requisitos propios) al rgimen privado.

IV. EL IMPACTO FINANCIERO NEGATIVO EN EL SNP

Como hemos adelantado, adems del costo que el Estado viene asumiendo por el hecho de garantizar los bonos complementarios y la deuda emanada de los bonos de reconocimiento ya emitidos, la eventual aprobacin de la libre desafiliacin del SPP tendra graves efectos negativos en el SNP y el tesoro pblico mismo, pues el Estado tendra que incrementar el subsidio para el pago de pensiones del SNP, lo cual tendra que ser compensado: a) con el incremento de la tasa de aporte de los trabajadores en actividad, reduciendo sus ingresos; b) reasignando recursos del Presupuesto Pblico, afectando otros sectores como salud, educacin, etc.; c)

incrementando la carga tributaria, afectando as a todos los contribuyentes; d) aumentando el nivel de endeudamiento interno o externo; entre otras medidas que solo terminaran afectando a la colectividad en beneficio de un grupo reducido.

Segn proyecciones efectuadas por la SBS (adelantadas en la nota al pie 5) se ha previsto que de aprobarse la libre desafiliacin unos 220,000 afiliados del SPP (de un universo de casi 3500,000 aproximadamente) solicitara su retorno al SNP, lo cual representara para el Estado unos 2,700 dlares americanos de compromiso fiscal.

En dicho escenario resulta ms que evidente que la libre desafiliacin es un factor que terminara por colapsar al SNP y al tesoro pblico, a la par que afectara al fondo de pensiones del SPP y al esquema actual del sistema previsional, pues la estabilidad derivada del ingreso a un rgimen (luego de efectuada la libre eleccin y transcurrir un periodo de casi cuatro aos de reversibilidad) sera trastocada con el fin de dar paso a un sistema en el cual el asegurado podra cambiar de rgimen cada vez que desee, sin importar las dificultades operativas y tcnicas que genere el traspaso de fondos de una entidad a otra, y el problema que origine regularizar las tasas de aportacin diferenciada: 8% en el SPP respecto al 13% en el SNP.

En el grfico N 1 se apreciar como los subsidios del Estado al SNP han ido incrementndose del 18% de la planilla en el ao 1995 a un 76% en el 2004.

Esta situacin demuestra claramente que el Estado no est en posibilidad de ver incrementada (an ms) la deuda previsional que tiene el SNP.

V. LA TOMA DE POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Es comn que se utilice de sustento a medidas como la comentada que se est ante hechos que afectan los derechos constitucionales de los afiliados. Por ello, la mejor manera de rebatir dicho argumento es recurrir al supremo intrprete de la Constitucin (el Tribunal Constitucional) y verificar su opinin al respecto.

Desde hace ms de dos aos el Tribunal mantiene una jurisprudencia uniforme en el sentido de rechazar las demandas que pretenden obtener una declaracin de nulidad de los contratos de afiliacin al SPP, y de esta manera habilitar el retorno del asegurado al SNP. A manera de ejemplo, nos referiremos a las ms recientes:

1. En el Expediente N 2046-2004-AA/TC seguido por Rosa Casas Castillo en contra de AFP Integra, se ha sealado (ratificando la existencia de fallos similares) que establecer requisitos, formalidades y plazos para posibilitar el traslado del trabajador del SPP no es violatorio del derecho reconocido en el artculo 11 de la Constitucin (fundamento 2); asimismo, que impedir el retorno voluntario y en cualquier momento al SNP no atenta contra los derechos a la seguridad social y de acceso a las pensiones, puesto que no se ha privado al afiliado de percibir una pensin de jubilacin, mxime si ha optado libremente en su momento por incorporarse al SPP (fundamento 3). 2. En el Expediente N 2037-2004- AA/TC seguido por Alberto Luis Luna en contra de AFP Profuturo, el Tribunal ratifica en sus fundamentos 3 y 4 los argumentos mencionados en el fallo anterior, los mismos que han servido a dicha instancia como sustento desde el ao 2003.

Como se aprecia, el propio Tribunal Constitucional ha tenido a su alcance casos como los que justifican (en teora) los proyectos de libre desafiliacin, procesos en los cuales ha rechazado dicha pretensin al reconocer la legalidad y validez de la existencia de un sistema de nulidad basado en causales objetivas, a la par que se pronuncia expresamente por la ausencia de afectacin del derecho a la seguridad social y acceso a las pensiones recogido en la Constitucin (artculos 10 y 11).

De lo expuesto, queda claro que los proyectos comentados no tienen asidero por carecer de una evaluacin desapasionada y objetiva de la real situacin del SPP; el anlisis del impacto financiero negativo que generara al SNP y al fisco; y una revisin previa de los criterios del Tribunal Constitucional en esta materia.

NOTA:

(1) Vale precisar que el cuarto prrafo del artculo 14 de la Constitucin Poltica de 1979 tambin sealaba que podran existir paralelamente entidades de naturaleza pblica o privada, pero la condicin para las segundas era que sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que existiera consentimiento de parte de los asegurados.

(2) Desde el 25 de julio del 2000 (por mandato de la Ley N 27328) la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) supervisa a las AFP en reemplazo de la extinta SAFP.

(3) El Decreto Supremo N 054-97-EF aprob el Texto nico Ordenado de la Ley del SPP.

(4) Si bien existen varios proyectos sobre el tema, incluso alguno que postul la creacin de una comisin de evaluacin previa de estas solicitudes (archivado provisionalmente el 23 de mayo de 2005 por la Comisin de Seguridad Social), nos enfocaremos en el Proyecto N 4009/2002 que pretende la libre desafiliacin (sin causal) con retorno al SNP.

(5) De acuerdo a las proyecciones efectuadas por la SBS, de aprobarse la libre desafiliacin, ms de 220,000 asegurados del SPP buscaran retornar al SNP, lo cual implicara un compromiso fiscal de U$ 2,700 millones de dlares (aproximadamente).

(6) Luego modificada de manera sucesiva por las Resoluciones Ns 185-99EF/SAFP, 749-2000-SBS, 105-2001/SUNAT, 751-2001-SBS y 795-2002-SBS.

(7) Este proceso est constituido por causales objetivas: a) La firma del trabajador fue falsificada; b) La afiliacin efectuada por el empleador ha sido irregular; c) El trabajador ha sido excluido de la cobertura del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio porque la fecha del siniestro es anterior a la fecha de su afiliacin al SPP (nulidad por preexistencia). (8) Debe recordarse que en un informe elaborado en mayo de 2004 (La promesa de seguridad de los ingresos en la vejez en Amrica Latina) el Banco Mundial seal que la cobertura de pensiones privadas contina siendo baja en esta regin a pesar de que los costos de la reforma han sido ms altos de lo previsto (versin en ingls en: www.bancomundial.org).

(9) Precisamente la ausencia de este principio bsico de la Seguridad Social (solidaridad) lleva a algunos autores a considerar que el SPP no sera parte de dicha rama del Derecho: PASCO COSMOPOLIS, Mario. Son los sistemas privados de pensiones formas de seguridad social?. En: Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica. Secretara General de la OISS. Madrid, 1998. Pg. 170. (10) En el 2004 el Estado a travs de la ONP emiti 1,300 resoluciones de bono complementario por unos 50 millones de nuevos soles; para el 2005, se estima

que el Estado garantizar bonos por un monto similar, beneficiando a unos 2,000 afiliados del SPP (Fuente: MEF).