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Lectura 4 - Concepciones Del Derecho (Jori y Pintore)

Lectura 4 - Concepciones Del Derecho (Jori y Pintore)

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C
ONCEPCIONES
 
DEL
D
ERECHO
 
S
UMARIO
: 1. N
OCIONES
 
Y
 
PROBLEMAS
. – 2. I
USNATURALISMO
. – 3. I
MPERATIVISMO
. – 4.P
OSITIVISMO
J
URÍDICO
. – 5. R
EALISMO
 
JURÍDICO
. – 5.1. R
EALISMO
 
JURÍDICO
(
EN
 
SENTIDO
 
ESTRICTO
). – 5.2. J
URISPRUDENCIA
 
SOCIOLÓGICA
 
Y
 
IUSLIBERALISMO
. – 5.3.I
NSTITUCIONALISMO
. – 5.4. T
EORÍA
 
DE
 
LA
 
RELACIÓN
 
JURÍDICA
. – 6. N
ORMATIVISMO
. – 7.M
ARXISMO
 
Y
D
ERECHO
1.Nociones y problemas
El concepto o la concepción de Derecho puede ser considerado como uninstrumento fundamental de la cultura jurídica: es, como se ha visto, el lugar conceptual donde se pueden encontrar resumidas, reunidas y hechas lo máscoherente posibles las tesis jurídicas fundamentales de una cultura, de unacorriente de pensamiento, o de una persona. Se trata de tesis metafísicas,epistemológicas, ético-políticas, etc., que a menudo no son explícitamenteformuladas ni siquiera por los filósofos del Derecho y aún menos por los juristaspositivos, pero se encuentran a menudo implícitas en sus discursos, comofundamentos, como justificación de su elección metodogica. En la vozdedicada al examen del problema filosófico del concepto de Derecho (ver:C
ONCEPTO
 
DE
D
ERECHO
) se examinaron los más importantes problemas filosóficosderivados del concepto de Derecho; en esta voz son, en cambio, examinadosresumidamente los principales conceptos o concepciones del Derecho en lacultura jurídica contemporánea.No todas las concepciones del Derecho contemporáneas prestan lamisma atención a los mismos factores: algunas son abiertamente preocupadas,sobre todo, del aspecto ético y político de la juridicidad, otras, de realizar también en el campo jurídico una particular teoría metafísica; otras, máspreocupadas de aplicar una específica idea epistemológica o un cierto modelode ciencia.En todo caso, es particularmente importante darse cuenta del
nivel 
en elque las distintas concepciones del Derecho formulan las propias característicasprincipales y optan por distinguirse u oponerse a las otras: para algunas setrata de distinciones en el nivel de los problemas filoficos iniciales ofundamentales, por ejemplo, de particulares concepciones del conocimiento yde la ciencia (jurídica), o de la fundamentación de los valores. En otros casos,el elemento distintivo en la concepción del Derecho se ubica en un nivel(filosóficamente) menos elevado, en el de las tesis centrales pero no(directamente) fundamentales: son de este tipo, entre las concepcionesdescritas en esta voz, aquellas que identifican un componente último delDerecho, que dicen que el Derecho es norma, o relación jurídica, o institución omandato (Ver en esta voz: Normativismo, Teoría de la relación jurídica,Institucionalismo, Imperativismo). Naturalmente, las discrepancias sobre estospuntos casi siempre se derivan de discrepancias más fundamentales, es decir,del tipo precedente: por ejemplo, un normativista podrá basar su propia tesis
1
 
que el Derecho es norma, sobre la base de una particular concepción delconocimiento y de la ciencia jurídica, un defensor de la teoría institucionalpodrá estar movido por particulares concepciones de los valores que elDerecho debería, en todo caso, satisfacer. También por esto, la discusiónfilofica de este tipo de concepciones del Derecho corre el riesgo depermanecer en un terreno algo incierto hasta que sus tesis individuales no seanidentificadas de alguna manera.En todo caso, no cabe esperar que distintas concepciones del Derechose contradigan abiertamente, dando respuestas directamente incompatibles alos mismos problemas. Por lo tanto, algunas de las distintas concepciones enesta voz pueden ser, entre ellas, compatibles y complementarias.
2.Iusnaturalismo
Iusnaturalismo es el conjunto de las concepciones del Derecho que sefunda en la existencia de un
derecho natural
. Son, a menudo, muy distintasentre sí, tanto como distintos son los sentidos del derecho natural al que hacenreferencia y distintos son los modos propuestos por los muchos iusnaturalistaspara identificarlo.Sea también dicho que algunas concepciones del Derecho niegan de ser iusnaturalistas, pero son consideradas como tales por sus críticos: en estaacepción, el término es usado como una acusación, sea para criticar unaaproximación que se considera ilícitamente valorativa con respecto al Derecho,por ejemplo, porque intenta subrepticiamente esconder las propiasvaloraciones (éticas, políticas) en una descripción aparentemente neutral delDerecho; sea para criticar que pretende ilegítimamente hacer creer que laspropias ideas valorativas son objetivamente válidas; según algunos, cualquier pretensión de este género será siempre inválida, porque no existirían valoresobjetivamente válidos (ver: J
USTICIA
).Así, en la teoría contemporánea del Derecho de aproximación analítica,se confunde a veces la acusacn de iusnaturalismo por indicarle a losadversarios posiciones teóricas, metodológicas y epistemológicas que estaríansubrepticiamente orientadas hacia ciertos valores (ver: Ideología, en la vozJ
USTICIA
). A menudo una teoría jurídica es criticada porque implicaría unavaloración favorable del Derecho positivo, escondida bajo una descripciónaparentemente neutral de este.Este género de críticas es naturalmente más eficaz si se dirigen aconcepciones del Derecho que rechazan la calificación de iusnaturalistas, antesque a los iusnaturalistas declarados, para quienes un “compromiso” hacia losvalores pude ser algo deseable y necesario. Por ejemplo, para algunosexponentes del realismo jurídico como Olivecrona y Ross, muchas de las tesispositivistas serían en realidad iusnaturalistas en este sentido negativo,especialmente las del positivismo jurídico, que es también normativista, porqueno se limita a describir el hecho que algunas normas son efectivas, sino quepretende poder acceder a un mundo de normas describibles “normativamente”(ver: J
URISPRUDENCIA
).
2
 
En las formas más extremas y más claras del iusnaturalismo (que,quizás, existen como simplificaciones dicticas o como blanco parapolemizar), el derecho natural es un conjunto de normas siempre yabsolutamente justas, objetivamente existentes como tales,independientemente del hecho de ser aceptadas por alguien, eindependientemente de su aceptación o recepción por parte de algún derechopositivo. En este sentido, el derecho natural es obviamente una parte de lamoral, aquí considerada como absoluta y eterna, aquella moral que concierneal campo de las acciones jurídicas.Según esta concepción, cuando el derecho positivo no se correspondecon el derecho natural, surge un conflicto que priva de
legitimidad
a lapretensión de obediencia del derecho positivo, que pasa a ser considerado unno-derecho. Sin embargo, también con referencia a este tipo extremo (osimplificado) de iusnaturalismo, no es fácil decir qué aproximación deba opueda asumir el individuo, el súbdito o el ciudadano, hacia dicho “no-derecho”injusto: revueltas y revoluciones, resistencia activa individual, resistenciapasiva, obediencia pasiva, desobediencia civil, crítica, etc.En esta extrema versión del iusnaturalismo (y en una medida a vecesatenuada en muchas versiones del iusnaturalismo menos extremo) destacan,entonces, dos elementos distinguibles, aunque no siempre claramentedistintos: 1) una concepción absoluta y/o estica de la moral, y 2) unatendencia a juzgar la justicia o injusticia de los derechos positivos atribuyendo onegándoles el título honorífico de Derecho. Sólo la segunda cuestión puede ser reducida muy fácilmente a una cuestión terminológica de mera conveniencia;después de todo, no tiene una importancia decisiva que llamemos a algo“derecho, pero injusto” o bien que lo llamemos “no-derecho, porque es injusto”(sobre este punto, ver: C
ONCEPTO
 
DE
D
ERECHO
).La primera cuestión, si existe una moral objetiva, es, en cambio,extremadamente importante: porque es fundamental saber si existen criteriosobjetivos y eternos de juicio moral sobre el derecho positivo, criterios quepueden ser conocidos, permitiendo, por tanto, declarar verdaderos (o falsos)los juicios morales.Es obvio que sobre este punto –el problema de la
demostración de losvalores
-, los iusnaturalistas tienen el honor de presentar los criterios de pruebaadecuados. De hecho, ellos no manifiestan grandes acuerdos al respecto,desde el momento que, a menudo, hacen referencia a medios distintos dedemostración o invención del derecho natural, a veces incompatibles entre sí.Uno de los principales medios de demostración es la
autoevidencia
de losprincipios de derecho natural; otro medio es el recurso a la
intuición
o sentidomoral de algún sujeto moral; finalmente, algunos sostienen que lo que es
constante
en las distintas situaciones y sociedades es natural, por lo que seríaderecho natural las normas que están presentes en todas las sociedadeshistóricas.Al empleo de distintos medios (como los ejemplificados) corresponden, amenudo, distintas escuelas de filosofía del derecho natural.
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