Fallo de la CSJ de Salta:Transporte pblico de pasajeros.

Postulacin para el empleo de CHOFERES

Lunes, 14 de Junio de 2010 10:35

Salta, 08 de junio de 2010.//Y VISTOS: Estos autos caratulados "SISNERO, MIRTHA GRACIELA;; CALIVA, LA VERNICA; BUSTAMANTE, SANDRA; FUNDACIN ENTRE MUJERES VS. TADELVA S.R.L.; AHYNARCA S.A.; ALTO MOLINO S.R.L. Y OTROS - AMPARO RECURSO DE APELACIN" (Expte N CJS 33.102/09)), y

CONSIDERANDO:

El Dr. Guillermo Alberto Posadas, dijo:

1) Que contra la sentencia de fs. 526/536 que hizo lugar a la demanda y orden el cese de la denunciada discriminacin por razones de gnero, interpusieron recurso de apelacin Ahynarca S.A. (fs. 552/556 vta.) y los Dres. Hiplito Irigoyen y Alfredo Velarde por la representacin de las codemandadas (fs. 558/560) en virtud de la unificacin de personera ordenada por el juez del amparo.Para resolver como lo hizo, el magistrado entendi que era procedente la pretensin tendiente a obtener el cese de la discriminacin por razones de gnero, traducida en la no incorporacin de mujeres choferes en el transporte pblico de pasajeros por parte de las empresas operadoras de SAETA S.A. y dispuso el ingreso de Mirta Graciela Sisnero como chofer de colectivo por reunir los requisitos para tal trabajo, adems de establecer como medida de accin positiva, que en las futuras contrataciones los demandados aseguren un porcentaje superior de plazas para ser cubiertas por mujeres hasta que la distribucin total refleje una equitativa integracin de los gneros en el plantel de choferes de las empresas operadoras de SAETA. Valor, luego de extensas consideraciones en torno a la discriminacin por razones de gnero, que en autos se exhiben dos pretensiones: la primera, de naturaleza individual, donde la Sra. Sisnero concreta un derecho subjetivo y la segunda, una pretensin colectiva traducida en el reclamo de una medida de accin positiva de discriminacin inversa con el objeto de efectivizar el derecho constitucionalmente protegido a la no () discriminacin y al trato igualitario a travs de la bsqueda de un cupo que beneficie a todas las mujeres. En tal contexto, el juez del amparo entendi comprobada la discriminacin al no desempearse como personal de conduccin ninguna mujer en las empresas de transporte demandadas. Seal el magistrado que a fin de no convertir en vacua su decisin de procurar la igualdad de trato, se hace necesario concretarla en la orden dirigida a todas las empresas demandadas de contratar personal femenino hasta alcanzar un 30 % de la planta de choferes existentes como modo de establecer un cupo equitativo y razonable tomando como pauta el art. 38 de la ley 6444, de rgimen electoral provincial. As, explic el juez "a quo" que toda mujer que rena los requisitos de las leyes y ordenanzas vigentes, exigidas a la fecha a toda persona que desee ser conductor de colectivos, deber expresar su pretensin mediante nota dirigida a la Autoridad Metropolitana de Transporte, organismo al que debern remitirse las demandadas a los fines

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de tomar nuevo personal, hasta alcanzar el porcentual establecido. Determin, adems, que la Sra. Sisnero es la primera de dicha lista a los fines dispuestos en la sentencia. Para el caso de incumplimiento de lo decidido, estableci como mecanismo sancionador, el pago, a cargo de la empresa infractora, de un salario equivalente .(Expte. CJS 33.102/2 09 Sisnero) al correspondiente al chofer mejor remunerado incluidas cargas familiares y antigedad, a la mujer que estuviera en primer lugar en la referida lista como aspirante.A fs. 552/556 vta. los apoderados de Ahynarca S.A. niegan haber incurrido en una conducta discriminatoria en relacin a la Sra. Sisnero, quien solo se limit, dicen, a entregar a la empresa una solicitud de trabajo. Adems, sealan que la certificacin contable agregada a la causa prueba que la empresa no incorpor choferes desde mucho antes del pedido de la actora y hasta la actualidad.Consideran que para la procedencia de una condena por discriminacin en razn de gnero en la actividad laboral se requiere que haya existido un proceso de seleccin de personal y que la vctima haya sido desestimada en virtud de su sexo, recaudos que no se presentaron en el caso.Tambin se agravian por cuanto en relacin a la medida de accin positiva dispuesta en la sentencia, legisla un procedimiento por el cual las prestadoras del servicio pblico en el futuro solo podrn contratar mujeres hasta completar el cupo y segn el orden del listado que a tal fin confeccionare la AMT. Entiende que tal procedimiento resulta excesivo y trasvasa los lmites de las facultades del juez en la materia, entendiendo que se trata de una inadmisible injerencia del Estado en la administracin de una empresa privada, quien no podr elegir su propio personal femenino por tener que someterse a los dictados de la AMT.Resaltan que la titularidad del carn de conducir de cuarta categora y la concurrencia al curso de manejo de ninguna manera acreditan la idoneidad del conductor ni lo capacita para conducir una unidad de transporte pblico en el catico trnsito de la ciudad.Por ello, expresan, al no ser la empresa interesada la encargada de controlar la idoneidad de la candidata se produce una arbitraria confiscacin de derechos (arts. 14, 17 y 18 de la C.N.).A fs. 558/560 vta. los Dres. Hiplito Irigoyen y Alfredo Velarde por la representacin unificada de las codemandadas, expresan sus agravios ratificando y convalidando en primer lugar las cuestiones planteadas en el recurso antes relatado. Entienden, adems, que el presente amparo refiere a la proteccin de un derecho individual, en este caso sobre la actora Mirta Graciela del Valle Sisnero, cuyo progreso podra crear, en su criterio, un importante precedente de alcance colectivo.Afirman que jams fue probada la discriminacin invocada.Expresan que todas las empresas demandadas acreditaron que no tenan inconvenientes en contratar mujeres como personal de conduccin siempre y cuando reunieran los requisitos tcnicos y psicofsicos necesarios para desempear tal funcin, al igual que se le exige a un hombre, como que tampoco existe constancia de que se requiriera como condicin de contratacin la exigencia de ser hombre.- Reiteran que la sentencia obliga de un modo inconstitucional, a las empresas demandadas, a contratar con un tercero con afectacin al derecho de la libre contratacin.Refieren que el fallo resulta de imposible cumplimiento ya que cualquier tipo de medidas debe necesariamente prever que las integrantes de las listas deban haber aprobado los exmenes de prueba de manejo y aptitud psicofsica que un organismo responsable deba implementar en forma previa y sobre parmetros objetivos para recin incorporar a las aspirantes a las listas para que los empleadores seleccionen a la postulante sin importar su orden de inscripcin

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A fs. 565/569 vta. la Sra. Defensora Oficial Civil N 4 contesta los agravios y solicita el rechazo de los recursos conforme los argumentos que all explicita.A fs. 580/583 vta. produce su dictamen el Sr. Fiscal ante la Corte N 1, quien se pronuncia por la admisin parcial del recurso en cuanto entiende que el procedimiento fijado por el fallo para hacer cumplir el cupo femenino que all dispone no ha valorado el recaudo de la idoneidad como aspecto clave de quien se postula como personal de conduccin de colectivos. Tal cuestin, opina, debe ser ponderada en cada caso en concreto por cada una de las empresas, quienes no deben ver cercenadas sus posibilidades a la mentada lista oficial que, a su entender, debe poseer carcter subsidiario.-

2) Que mucho se ha escrito a lo largo de los tres cuerpos que componen las presentes actuaciones en relacin al derecho a la igualdad y el gnero.No es desconocido que "discriminar" significa establecer una distincin a favor o en contra de una persona o cosa sobre la base del grupo, clase o categora a la que la persona pertenece, ms que segn sus propios mritos. Tambin se ha dicho que es el trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a un grupo social determinado. En trminos similares se ha considerado que "... la discriminacin configura una situacin desfavorable o de persecucin de individuos o grupos sociales, sobre la base de su condicin social, tnica, religiosa, nacionalidad, sexo u origen social" (conf. Koper, Claudio, "Derechos de las minoras ante la discriminacin", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, pg. 33/37).Es la garanta consagrada en el art. 16 de la Constitucin Nacional la que proscribe el trato discriminatorio cuando seala que todos los habitantes son iguales ante la ley, principio que constituye un pilar bsico de toda sociedad democrtica. El mismo texto constitucional garantiza la igualdad "de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos..." (art. 37, segundo prrafo) y atribuye al Congreso "... legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad" (art. 75, inc. 23).Tambin los tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la C.N.), consagran el principio de igualdad ante la ley y de no discriminacin. Tal lo que ocurre en los arts. 1, 2 y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; los arts. II y XIV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; los arts. 23 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y el art. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Ello demuestra la intencin del constituyente de garantizar la igualdad real de oportunidades.En igual jerarqua constitucional se ubica la Convencin sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, cuyo art. 11 asigna a los Estados partes el deber de adoptar "... todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos, en particular: a) el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) el derecho a 'las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de seleccin para acceder a los puestos de trabajo'; c) el derecho a elegir libremente profesin y empleo, el 'derecho al ascenso', a la estabilidad en el empleo y a todas

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las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formacin profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formacin profesional superior y el adiestramiento peridico...".La OIT tambin se ha ocupado de la concrecin de la igualdad en el mbito del trabajo mediante el Convenio 111 cuyo art. 1 establece que discriminacin consiste en "cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de ... sexo ... que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades y la ocupacin".En ese sentido tambin se ha emitido la recomendacin n 111 y sancionado la Declaracin sobre la Igualdad de Oportunidades y Trato para las Trabajadoras del ao 1975, completada por resoluciones posteriores.Por su parte, la ley 23592 sancionada en el ao 1988 establece que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de cualquier modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionado. A los efectos del presente art. se considerarn particularmente los actos y omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos".Tambin el art. 13 de la Constitucin de la Provincia recepta la garanta en el orden local cuando declara que "Todas las personas son iguales ante la ley, sin distincin por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social...Garantzase la igualdad del hombre y la mujer y el ejercicio pleno de sus derechos econmicos, sociales, culturales y polticos".-

3) Que es el plexo normativo examinado el que permite reconducir el anlisis de ciertas construcciones sociales y culturales, en este caso relativas a la situacin de la mujer, que han llevado a situaciones de desigualdad merecedoras de una tutela ms rigurosa por parte de las polticas de Estado y que por lgica consecuencia tambin se traduce en la exigencia del ejercicio de un control judicial profundizado cuando el Estado o un particular a travs de una accin u omisin vulnere el contenido constitucional protegido del derecho a la no discriminacin.Histricamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha seguido un criterio laxo en relacin a la interpretacin del principio de razonabilidad, que parte de la presuncin de constitucionalidad de la norma y donde el juez se encontraba limitado al anlisis de la proporcionalidad o adecuacin del medio restriccin de la libertad con ciertas prestaciones obligatorias- y el fin buscado (conf. Juan Francisco Linares, "Razonabilidad de las Leyes", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1970, pg. 132).Frente a los nuevos derechos y garantas acogidos por la reforma constitucional de 1994, tanto en el texto constitucional como en los instrumentos internacionales incorporados con igual jerarqua, aquel test de razonabilidad adquiere hoy, en los fallos de la misma Corte Suprema, un tono riguroso. Es as que, ante una restriccin de ciertos derechos igualdad y no discriminacin-, se invierte la carga probatoria y quien pretenda aplicar tal norma, deber acreditar su constitucionalidad ya que la presuncin de su legitimidad se ve quebrantada. Se crea, de tal manera, la categora de las leyes "sospechosas de inconstitucionalidad" (Ver, a

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modo de ejemplo, los casos "Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c.- Universidad Nac. de Crdoba" (Fallos, 323:2659), "Hooft, Pedro C.- F. c. Provincia de Buenos Aires" (Fallos, 327:5118), "Gottschau, Evelyn Patricia v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires" (Fallos, 329:2986), "R. A., D. c. Estado Nacional" (Fallos, 330:3853), "Mantecn Valdez, Julio c. Estado Nacional" (12 de agosto de 2008) y "Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento - Distrito Capital Federal" (17 de marzo de 2009) (Ver tambin, Bianchi, Alberto B., "El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte Suprema entre 2003 y 2007", LA LEY 2008-B, 717).-

4) Que bajo tales pautas rectoras, ya en el examen de los concretos agravios planteados y los trminos de la sentencia apelada, cabe adelantar que los agravios expuestos resultan insustanciales y ftiles en relacin a los cuestionamientos relativos al caso colectivo. En tal sentido, el voto mayoritario de los Dres.- Lorenzetti, Higthon de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni en el tantas veces citado caso "Halabi" (CSJN, H.270.XLII, 2009) avanza en la definicin del caso colectivo y, adems de acuar los cimientos de un rgimen procesal especfico, distintivo, para canalizar la proteccin de los "derechos individuales homogneos" en tanto rgimen de tono similar a las denominadas acciones de clase, y de sealar que "...es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los trminos del ya citado segundo prrafo del artculo 43, una accin colectiva con anlogas caractersticas y efectos a la existente en el derecho norteamericano...", el Tribunal se introduce en uno de los puntos ms controvertidos de la legitimacin colectiva de cara a los principios tradicionales, ya que la accin de uno solo tendr efectos sobre un nmero indeterminado de personas que no tomaron intervencin en la causa (Bianchi, Alberto B., "Control de Constitucionalidad, Editorial Abaco, Ciudad de Buenos Aires", Tomo 2, 2 Edicin, 2002, pg. 134).As, contina explicando el voto de la mayora que "el verdadero sustento de la proyeccin superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimacin grupal, es inherente a la propia naturaleza de la accin colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger. Tal estndar jurdico...reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional y, lejos de ser una construccin novedosa, aparece como una institucin ya arraigada en el ordenamiento normativo vigente" (conf. considerando 21).-

5) Que sentado ello, corresponde atender los agravios en relacin al procedimiento diseado por el juez del amparo para restaurar de modo efectivo la desigualdad detectada, mxime ante la admisin de la excepcin de falta de legitimacin pasiva de la AMT, punto no controvertido por la Sra. Defensora Civil N 4, en su calidad de representante de la parte actora.Tal situacin procesal resulta llamativa y contradictoria frente, precisamente, al objeto de la demanda que persever en su inters en que el Estado asuma acciones positivas en razn del gnero cuando es la AMT (Autoridad Metropolitana del Transporte) con arreglo a la ley 7322, art. 2, como ente autrquico vinculado al Poder Ejecutivo a travs del Ministerio de Desarrollo

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Econmico, la que tiene a su cargo potestades de planificacin, organizacin, actuacin, regulacin, fiscalizacin y control, necesarias para el cumplimiento de su objetivo principal de garantizar la normalidad en la prestacin del servicio pblico propio e impropio de transporte por automotor de personas en la Regin Metropolitana de Salta.En consecuencia, dicho proceder negativo en la funcionaria citada, que pudo tornar ilusorio el derecho reclamado, ser sorteado de oficio por este Tribunal en virtud de su rol de cogobierno, que ejercita el control de constitucionalidad de modo constante por medio del examen judicial tanto sobre los actos como las omisiones de la gestin del poder (conf. Garca Pulls, Fernando R., "Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva" El fin del paradigma de los lmites subjetivos de la cosa juzgada? El nacimiento de las acciones de clase?, LL, 4/3/2009, 4).-

6) Que en efecto, si bien la igualdad de trato y de oportunidades es un derecho fundamental garantizado por nuestra Constitucin Nacional, esta igualdad "conlleva a reconocer al sujeto su derecho a ser diferente, pues slo as estar en condiciones de igualarse, al menos en el punto de partida, a los dems". Y es la diferencia de gnero que distingue a las mujeres de los hombres, la que permite que se apliquen polticas de discriminacin inversa, ya que qued comprobado que la pertenencia al gnero es un criterio razonable para tratar desigualmente a las personas (conf.- Sebastin Rey, "El Derecho a la igualdad, las acciones positivas y el gnero", LL, 2004-A, 613).De tal modo, es vital que se respeten y garanticen las "diferencias" y que se remuevan o compensen las "desigualdades" porque como bien advierte Bidart Campos, en la actualidad "nos encontramos ante un constitucionalismo de la igualdad o un derecho constitucional humanitario, en el que las mujeres tienen su sitio en la tangente entre la igualdad y la diversidad -o la diferencia-.- Agrega que un derecho constitucional humanitario es el que no discrimina entre varones y mujeres -tampoco entre mujeres- en violacin de la igualdad, y que recprocamente atiende a las diferencias cuando la igualdad real de oportunidades y de trato lo requiere a los fines del acceso y la participacin en el bienestar general" ("El Derecho Constitucional Humanitario", Ed. Ediar, Bs.- As., 1996, pg. 93).Sin embargo no hay que perder de vista la necesidad de que su aplicacin en el tiempo sea limitada ya que, como seala Kiper, "si bien las leyes son tiles para desterrar conductas prejuiciosas, el objetivo se consigue principalmente con polticas educativas adecuadas" ("Derechos de las minoras ante la discriminacin", Hammurabi, Bs. As., 1998, pg. 307). En el mismo sentido, Quiroga Lavi advierte que "mientras que la igualdad real no est instalada en la sociedad, la igualdad ante la ley ronda en la quimera o en la utopa" ("Lecciones de Derecho Constitucional", Depalma, Bs.- As., 1995, pg. 202).Bajo dichos parmetros entonces, la AMT, en virtud de las facultades regulatorias otorgadas por la ley de creacin 7322, deber en el plazo de diez das de notificada la presente, definir, conforme la normativa vigente, la modalidad de inscripcin de las postulantes que integrarn el cupo femenino de choferes de colectivo que ingresarn a las empresas demandadas, a fin de garantizar las condiciones de idoneidad de las candidatas para el trabajo a desempear. De tal modo, la lista que elabore la AMT, a la que debern concurrir las empresas de transporte para seleccionar el personal femenino hasta tanto se integre el cupo del treinta por ciento dispuesto por el juez del amparo, se conformar por personal femenino competente. As, el sistema de

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cuotas resulta legtimo de acuerdo con un principio de justicia distributiva dado que proporciona a las mujeres posibilidades reales de participacin en igualdad de oportunidades (conf. Sebastin Rey , op. cit).Es que corresponde a esta Corte buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que stos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisin indebida del Poder Judicial cuando lo nico que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (CSJN, "in re": "Lavado", 13/2/ 07, LL, 19/2/07; esta Corte, Tomo 136:695).En relacin a las costas, cabe su distribucin por el orden causado, atento la forma en que se resuelve.-

Los Dres. Mara Cristina Garros Martnez, Sergio Fabin Vittar, Mara Rosa I. Ayala, Guillermo Alberto Catalano y Gustavo Adolfo Ferraris, dijeron:

1) Que contra la sentencia de fs. 526/536, en cuanto hizo lugar a la demanda y orden, con la forma y modalidad establecidas en los considerandos, el cese de la denunciada discriminacin por razones de gnero, interpusieron recurso de apelacin los demandados (fs. 552/556 y 558/560).Para resolver como lo hizo, el magistrado entendi que concurren el planteo de una pretensin individual en cabeza de la Sra. Sisnero, quien solicita ser chofer de colectivos, y adems la deduccin de una pretensin colectiva que se concreta en el pedido de cese de discriminacin por razones de gnero, respecto del que encontr suficientemente legitimada a la asociacin Fundacin entre Mujeres.Encontr que en el caso existe discriminacin, por parte de las demandadas y en razn del sexo, al momento de tomar choferes de mnibus de lneas urbanas. Por tal razn, con fundamento en que la Sra. Sisnero "peregrin literalmente ante diversas Empresas de Transporte, ante SAETA S.A., la Autoridad Metropolitana, el INADI, Municipalidad de la Ciudad de Salta, etc., tal como dan cuenta las actuaciones agregadas al primer cuerpo de esta causa, sin lograr en concreto, en forma real y efectiva una respuesta" (fs. 534) y en virtud del principio "in dubio pro actione", resolvi que las empresas demandadas deben contratar personal femenino hasta alcanzar un treinta por ciento de la planta de choferes existentes a la fecha de la sentencia, y elabor un mecanismo segn el cual toda mujer que rena los requisitos de las leyes y ordenanzas vigentes debe presentar la nota cuyos detalles all se consignan ante la Autoridad Metropolitana de Transporte, la que confeccionar una lista de postulantes, a la que debern remitirse las demandadas a fin de tomar nuevo personal hasta alcanzar el porcentual establecido y que ser pblica; dispuso adems que el primer lugar de la lista sea ocupado por la Sra. Sisnero. Para el caso de violarse dicho mecanismo, estableci una sancin consistente en un salario idntico al del chofer de mejor remuneracin, incluidas cargas familiares y antigedad en la empresa, a pagar a la mujer que estuviera en primer lugar de la lista. Finalmente, para el caso de no existir aspirantes en la lista de mujeres confeccionada por la AMT, sta debe emitir la correspondiente constancia para que la empresa solicitante no incurra

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en incumplimiento de la orden judicial.Para permitir la ejecucin de la sentencia, aunque acogi la falta de legitimacin pasiva opuesta por SAETA S.A. y AMT, llama a sta en los trminos mencionados.A fs. 552/556 vta. Ahynarca S.A. expresa agravios y en primer trmino destaca la diferencia entre ser condenado por discriminacin y resultar alcanzado por los efectos jurdicos de una accin colectiva. Respecto al primer punto, niega haber incurrido en una conducta discriminatoria en relacin a la Sra. Sisnero, quien slo se habra limitado a entregar a la empresa una solicitud de trabajo. Adems, seala que la certificacin contable agregada a la causa prueba que la empresa no incorpor a choferes desde mucho antes del pedido de la actora y hasta la actualidad.Considera que para la procedencia de una condena por discriminacin en razn de gnero en la actividad laboral se requiere que haya existido un proceso de seleccin de personal y que la vctima haya sido desestimada en virtud de su sexo, recaudos que segn afirman- no se presentaron en el caso, por lo que considera inaplicable al "sub lite" el precedente "Freddo" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.A continuacin afirma que la Constitucin Nacional slo faculta al Congreso para dictar una "medida de accin positiva" o "discriminacin inversa" y que un juez no puede emitir postulados de polticas de empleo; afirma que el procedimiento dispuesto por el "a quo" resulta inconstitucional, toda vez que la empresa no podr contratar mujeres de su confianza sino slo podr optar por las incluidas en el listado de la AMT, lo que entiende como un atentado contra la libertad de contratar; destaca que, de este modo, la seleccin del personal femenino y la decisin sobre su idoneidad para el trabajo requerido, de alto riesgo, estara a cargo del poder poltico pero la responsabilidad civil le correspondera a la empresa prestadora, lo que a su criterio constituye una inadmisible ingerencia del Estado en la administracin de la empresa privada.Entiende que cualquier tipo de regulacin judicial sobre seleccin de personal deber ser subsidiaria a la decisin de la empresa, y que la selectora de personal debe participar de los eventuales daos en virtud de la responsabilidad "in eligendo".En definitiva, entienden violentados los arts. 14, 17 y 18 de la Constitucin Nacional y arts. 12, 16 y concordantes de la Constitucin Provincial.A fs. 558/560 vta. los Dres. Hiplito Irigoyen y Alfredo Velarde por la representacin unificada de las codemandadas expresan sus agravios ratificando y convalidando los argumentos de Ahynarca S.A. Entienden que la presente accin no es colectiva sino que refiere al derecho individual de la actora Mirtha Graciela del Valle Sisnero, quien solicita dicen- la incorporacin como chofer de colectivo, aduciendo ser vctima de discriminacin por su calidad de mujer por parte de las empresas de transporte demandadas; sostienen que a esta pretensin se sumaron otras entidades para obtener una medida positiva de alcance general, que se encontrara supeditada a la existencia de la discriminacin invocada por la Sra.- Sisnero. Sostienen que el juzgador omiti verificar este supuesto, decidiendo la cuestin sin ningn sustento, como si se encontraran en juego intereses supraindividuales y no meramente individuales.A su criterio, al no haberse expedido sobre el caso concreto, el pronunciamiento resulta nulo porque excede el lmite fijado por la accin.Aseguran que se hizo una valoracin errada de las pruebas y que no se consideraron elementos probatorios esenciales; agregan que no se tuvo en cuenta que de la prueba de la causa no surge ningn acto discriminatorio que justifique el amparo, que las empresas acreditaron que no tenan inconvenientes en contratar mujeres siempre y cuando reunieran los

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requisitos necesarios; que no se prob que se haya publicado o requerido como condicin de contratacin la exigencia de ser hombre.Alegan que el hecho de que el plantel de conduccin sea masculino obedece a una cuestin cultural, donde las mujeres no queran conducir camiones o colectivos, hasta la presentacin de la Sra. Sisnero; expresan que el de ella es el primer caso ya que nunca se haba presentado una mujer con el propsito de ser contratada como chofer; aducen que no corresponde responsabilizar a las empresas por esta situacin, ni obligarlas a contratar mujeres sin importar su idoneidad bajo amenazas millonarias, ni imponerles las costas del juicio.En cuanto al requisito de idoneidad, afirman que no es cierto que la actora no tuvo la oportunidad de ser conductora a pesar de reunir las exigencias correspondientes, pues de la prueba surge que hasta marzo de 2008 slo estaba habilitada para conducir automviles, camionetas y casas rodantes, y que la mera obtencin del carnet tampoco resulta habilitante para esa tarea.En otro orden, consideran que la sentencia viola el art. 14 de la Constitucin Nacional que reconoce el derecho a comerciar libremente y garantiza implcitamente la libertad de contratacin que apareja la libertad de elegir el cocontratante y la de celebrar o no el contrato, y agregan que el Estado no puede obligar a nadie a contratar, sobre todo en las relaciones privadas. Tambin alegan la violacin de los arts. 16, 23 y 75 de la Constitucin Nacional y aducen que el juzgador se arrog facultades legislativas.Aducen que el fallo es de imposible cumplimiento pues se requiere de un conductor profesional para llevar adelante una actividad "insalubre" y riesgosa, a diferencia de las tareas consideradas en el caso "Freddo" invocado como precedente, por lo que no aceptan que se las obligue a tomar personal de una lista, sin un mecanismo previo de seleccin, objetivo y que tenga en cuenta condiciones de manejo y aptitudes psicofsicas; que la seleccin debera poder hacerse sin importar el orden de inscripcin.Finalmente, impugnan la imposicin de costas pues entienden que, al no haberse acreditado la inexistencia de discriminacin alegada, no existen vencidos.A fs. 565/569 la Sra. Defensora Oficial Civil N 4 contesta los agravios y solicita su rechazo, conforme los argumentos que all explicita.A fs. 580/583 vta. produce su dictamen el Sr. Fiscal ante la Corte N 1, quien se pronuncia por la admisin parcial del recurso en cuanto entiende que el procedimiento fijado por el fallo para hacer cumplir el cupo femenino que all dispone no ha valorado el recaudo de la idoneidad como aspecto clave de quien se postula como personal de conduccin de colectivos. Tal cuestin, opina, debe ser considerada en cada caso en concreto por cada una de las empresas, quienes no deben ver cercadas sus posibilidades a la mentada lista oficial que, a su entender, debe poseer carcter subsidiario.-

2) Que en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum", el acogimiento de la excepcin de falta de legitimacin activa de SAETA S.A. y la Autoridad Metropolitana de Transporte (fs. 536) ha quedado firme. Por lo tanto, y en virtud de la garanta constitucional de debido proceso, corresponde precisar que la litis ha quedado integrada con las empresas de transporte como parte demandada, quienes ejercieron debidamente su derecho de defensa.-

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3) Que cabe como primera medida destacar que la accin de "amparo colectivo" interpuesta a fs. 203/219 tuvo en realidad por objeto que el juez: a) ordene a los demandados el cese de la discriminacin por razones de gnero que se traduce en la no incorporacin de chferes mujeres en el transporte pblico de pasajeros por parte de las empresas operadoras de SAETA que tienen a su cargo los ocho corredores del transporte pblico de pasajeros; b) se disponga la incorporacin de la Sra. Sisnero como chofer de colectivo; c) se ordene a los demandados que en todas las futuras contrataciones de personal se asegure un porcentaje superior de plazas para ser cubiertas exclusivamente por mujeres, hasta que la distribucin total refleje una equitativa integracin de los gneros en el plantel de choferes de las empresas operadoras de SAETA".En virtud de ello, corresponde analizar en primer trmino la pretensin referida al inters individual de la Sra. Mirtha Graciela Sisnero (pto. "b" considerando 2), quien alega haber sido vctima de discriminacin en su intento de acceder al plantel de empleados de las empresas demandadas en calidad de chofer de colectivos.-

4) Que no es posible verificar en la causa la concurrencia de un hecho u omisin de las demandadas que pueda considerarse, en relacin a la nombrada y en los trminos del art. 87 de la Constitucin Provincial, un acto discriminatorio que torne viable la extraordinaria va del amparo.En tal sentido, esta Corte tiene dicho que este remedio acta ante efectivas transgresiones a derechos constitucionales y no ante perjuicios conjeturales o presunciones de ilegalidad (Tomo 45:333; 67:481; 86:697, entre muchos otros), por lo que el primer recaudo a considerar en el examen de viabilidad de la accin refiere a la existencia y prueba de dicha transgresin.Y en esa verificacin se comprueba que, no obstante el principio de "carga dinmica de la prueba", sentado a fin de permitir que la dificultad de acreditar una conducta negativa u omisiva en el caso, la no atencin de los pedidos de empleo en razn del sexo de la solicitanteconspire contra el efectivo ejercicio de los derechos, de la documentacin de autos no surge concretamente la situacin discriminatoria alegada en relacin a su persona, ms all de las notas presentadas y que, en el caso de SAETA y AMT, tuvieron respuesta en cumplimiento del deber constitucional de responder las peticiones formuladas por los particulares, exigencia no extensiva a las personas particulares.En cuanto al "largo peregrinar" de la Sra. Sisnero indicativo para el "a quo" de la invocada discriminacin-, ste queda desvirtuado totalmente en razn de sus propias manifestaciones vertidas a fs. 204, en donde expresa que obtuvo el carnet D-2.4 luego de concurrir a clases para choferes profesionales en febrero de 2008 y cumplir los dems requisitos exigidos para ello. Hasta la obtencin del carnet no se encontraba habilitada para conducir ese tipo de vehculos. Las primeras notas presentadas como prueba del largo tiempo transcurrido sin obtener trabajo "a pesar de contar con requisitos", datan recin del mes de diciembre de 2008 (la demanda fue interpuesta en abril de 2009). Cabe destacar que otras notas de fechas anteriores carecen de valor a los fines probatorios de sus argumentaciones, porque al momento de su presentacin Sisnero careca del carnet correspondiente y porque algunas fueron dirigidas a personas no demandadas en este juicio.Tampoco surge de la prueba aportada que las empresas hayan limitado manifiestamente su convocatoria de personal, dirigindola slo al sexo masculino; tampoco se acredit que, en

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igualdad de condiciones, se haya preferido a otro postulante por el hecho de ser hombre, sin que la mera omisin de respuesta ante sus solicitudes de trabajo alcancen para dejar configurado, por parte de las empresas privadas que no las respondieron, un supuesto de discriminacin contra la mujer. Esta figura requiere, para que acten los tribunales, un "acto de discriminacin" (art. 2 "c" Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer"), que es el acto cuya ilicitud o arbitrariedad dara sustento a la accin de amparo conforme la norma ya citada de la Constitucin Provincial.Vale decir, no se acredit en el marco del presente amparo que, contando con la idoneidad requerida para cubrir el puesto laboral pretendido, la Sra. Sisnero haya sido excluida de tal posibilidad o se haya restringido su acceso del mismo (art. 1 Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer); por lo tanto, no puede concluirse que existi la discriminacin alegada.Al respecto, destac la Corte Federal la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisin de "causas" (art. 116 de la Constitucin Nacional), con el alcance que reiteradamente otorg a dicha expresin. As, desde antiguo, seal que dichas "causas" son aqullas en las cuales se persigue en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas (Fallos, 321:1352; esta Corte, Tomo 68:537, cit.).De tal modo, la inexistencia de acto alguno que pueda traducirse en afectacin para la actora, sin actividad concreta o en ciernes que haya puesto en tela de juicio el derecho que se invoca (en la especie, igualdad, cf. arts. 16 Constitucin Nacional. y 13 Constitucin Provincial), no existe "caso" que pueda ser resuelto por el Poder Judicial y si se emitiera pronunciamiento ste tendra un carcter meramente terico, lo que se encuentra vedado en el mbito judicial.-

5) Que lo sealado basta para declarar la inadmisibilidad del amparo como va para que la Sra. Sisnero obtenga un puesto de trabajo como chofer en alguna de las empresas demandadas; al incumplirse con el requisito bsico para su procedencia, constituido por la efectiva transgresin del derecho constitucional alegado (Tomo 45:333; 67:481; 87:645, entre muchos otros), debiendo en este aspecto acogerse los agravios expresados por las apelantes.-

6) Que, respecto a la demanda en cuanto pretensin colectiva de la Fundacin entre Mujeres, es menester determinar si dicha asociacin se encuentra legitimada para accionar en inters de las asociadas, de acuerdo con su estatuto de creacin, debido a que la Constitucin Nacional confiere legitimacin para interponer la accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin, entre otros sujetos, a "las asociaciones que propendan a esos fines" (art. 43, 2 prr.).Segn su estatuto, la "Fundacin Entre Mujeres" se constituye "con el objeto de dedicarse a actividades de ... Defensa de los Derechos Humanos con perspectiva de gnero, haciendo nfasis en la niez y las mujeres..." (v. fs. 5/6), por lo que se encuentra legitimada para solicitar medidas a favor del cese y/o prevencin de actos discriminatorios en contra de las mujeres (ptos. "a" y "c" del prr. 2 de estos considerandos).-

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7) Que, sentado ello, cabe recordar que esta Corte, en concordancia con los lineamientos marcados por el ms alto Tribunal de la Repblica, ha dicho que si bien la Constitucin Nacional, en sus arts. 42 y 43, reconoci legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos o garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley, dicha ampliacin constitucional no implica automtica aptitud para demandar sin previo examen de la existencia de cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin (Tomo 68:537).Es que la incorporacin de intereses generales o "difusos" a la proteccin constitucional, no deja de lado la exigencia de exponer cmo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegtimo o por qu existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar un proceso de amparo (esta Corte, Tomo 87:645).-

8) Que, por lo sealado, el juez debe examinar cuidadosamente si el amparo cuenta con los mnimos requisitos de viabilidad pues tal examen garantiza, a los ciudadanos en general, la seguridad jurdica como valor indispensable en todo Estado de Derecho Constitucional, an cuando el caso ponga de manifiesto un derecho sensible como es el de la igualdad.Bajo esa premisa se evidencia que la accin intentada, en cuanto pide que se ordene a las demandadas el cese de la discriminacin por razones de gnero que se traduce en la no incorporacin de choferes mujeres en el transporte pblico de pasajeros por parte de las empresas operadoras de SAETA que tienen a su cargo los ocho corredores del transporte pblico de pasajeros (v. pto. "a" del considerando 2), resulta inadmisible en razn de la inexistencia de "caso" o "causa" a la que ya se hiciera referencia en el considerando 3.Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa "Halabi" (Tomo 332:111) explicit, con fundamento en el art. 116 de la Const. Nac., art. 2 de la ley 27, Fallos 310:2342, 311:2580, 326:3007, que las diversas categoras de derechos vigentes en materia de legitimacin procesal requieren imprescindiblemente la comprobacin de la existencia de un "caso", ya que no se admite una accin que persiga el control de la mera legalidad de una disposicin. No obstante, dej a salvo dicho Tribunal la tipicidad de cada supuesto en orden a la procedencia formal de las pretensiones, y la relevancia de determinar si la controversia refiere a afectaciones actuales o a amenazas de lesiones futuras causalmente previsibles.Se debe reiterar, en consecuencia, que en estos autos y ms all de las consideraciones de orden general expresadas por el "a quo" sobre la discriminacin de la mujer desde el medioevo a la actualidad, no se configur el presupuesto para que prospere el pedido de una orden de cese de discriminacin, que es la existencia de una conducta discriminatoria: no se demostr la violacin, por parte de las empresas, del derecho de igualdad de la Sra. Sisnero, como ya se dijo, ni respecto a otras mujeres; tampoco que se haya opuesto la costumbre de emplear hombres como valladar a la pretensin laboral de las mujeres cuya representacin invoca la fundacin accionante. Por el contrario, las argumentaciones de las demandadas encuentran justificacin en la prueba aportada y permiten descartar de su parte en el estrecho marco de debate del amparo- conductas discriminatorias que obliguen a ordenar su cese.A diferencia de lo acontecido en "Freddo" en que el tribunal acogi la demanda "al haberse acreditado la discriminacin, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta" (Cm. Nac. Apelaciones C., Sala H, 16/12/02; LL 2003-B, 970), en la

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especie no se encuentra configurado el supuesto del acto discriminatorio por lo que tampoco tiene andamiento la demanda colectiva en relacin al pedido de "cese" de discriminacin (punto "a" de considerandos 2).-

9) Que en la sentencia impugnada se ponen en evidencia, sin embargo, aspectos culturales que indican la presencia de sntomas discriminatorios en la sociedad, lo que no puede soslayarse.En el rea laboral que nos ocupa, basta detenerse en cualquier parada de colectivos para relevar la nula presencia de mujeres conduciendo estos mviles. Las propias demandadas aceptan esta costumbre o, ms estrictamente, la no-prctica de ingreso de mujeres a las filas de los "colectiveros", aunque y vale repetirlo nuevamente- no se haya probado que ello se deba al impedimento de los empleadores o a la falta de iniciativa hasta hoy de las propias mujeres. Pero desde hoy, en que se advierte la posibilidad de que las que lo intenten puedan ser discriminadas incluso por factores meramente prcticos pinsese en la necesidad de las empresas de adaptar, por ejemplo, los turnos con motivo de licencias por maternidad, entre otros-, las autoridades estatales deben asumir la obligacin de evitar cualquier situacin de discriminacin.Ahora bien, el anlisis o diagnstico de ndole sociocultural efectuado por el juez del amparo podr, eventualmente, constituir la base de programas o proyectos a desarrollar en los distintos mbitos del poder estatal. Pero no es el Poder Judicial el llamado a establecer una norma general y abstracta con motivo de haber advertido una determinada situacin a partir de la presentacin de un individuo o grupo de individuos. Ello constituye una facultad propia de los rganos llamados a formular polticas pblicas y sociales o, concretamente, a dictar normas, tanto nacionales, provinciales o municipales.En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en la causa "Badaro" puso de manifiesto el principio segn el cual no es apropiado que cuando la trascendencia de la resolucin requiera de una evaluacin cuidadosa y de medidas de alcance general y armnicas, sea el tribunal judicial el que se expida, pues no es slo facultad sino deber del legislador fijar el contenido concreto de una garanta constitucional (cfr. Tomo 329:3089).-

10) Que, por lo tanto, advirtindose que la decisin impugnada conlleva un sustrato legislativo inaceptable en un pronunciamiento judicial, como tambin que la asignacin de funciones que exceden de las establecidas por la ley 7322 implica lisa y llanamente su modificacin, lo que no puede hacerse sino mediante otro acto de igual naturaleza, so pena de violentar el rgimen republicano vigente, el establecimiento de un "cupo" y su mecanismo procedimental, establecido en instancia anterior, debe ser revocado.Cabe poner de manifiesto que el precedente normativo all citado, la ley 7008, fue debidamente debatido y decidido por los representantes del pueblo y conforme el procedimiento establecido por la Constitucin Provincial.-

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11) Que, por otra parte, la Autoridad Metropolitana de Transporte tiene a su cargo la planificacin, organizacin, actuacin, regulacin, fiscalizacin y control de la prestacin del servicio de transporte de personas en la regin metropolitana de Salta; debe tambin garantizar los fines previstos en la ley 6994.Esta ley puntualiza que, en relacin a la prestacin de servicios pblicos y en el marco del artculo 42 de la Constitucin Nacional, debe reconocerse un sujeto acreedor consumidores y usuarios- y dos sujetos deudores el Estado y el prestador particular-; en tal contexto, los derechos que en esa relacin compleja adquieren mayor relevancia son, precisamente, los de los consumidores y usuarios, y por tal razn es enteramente justificada la postura de las demandadas que exigen, para poder prestar en forma ptima el servicio, gozar de la libertad de contratar con quienes consideran ms idneos para hacerse cargo de la conduccin de los colectivos. No de menor importancia es el derecho del resto de los ciudadanos, que en su trnsito por calles y veredas pretenden que estos mviles de gran dimensin y mayor peligro se encuentren a cargo de quienes sepan conducirlos.Frente a esos derechos, el alegado en abstracto por este grupo de mujeres no tiene fuerza suficiente para que, a travs de una decisin judicial que tenga como aparente objetivo evitar la discriminacin, resulte en una medida que en la prctica no slo modifica el sistema de prestacin del servicio pblico de pasajeros desde que quita a los prestadores privados el derecho a seleccionar su personal y efectuar el correspondiente anlisis de costos, riesgos y beneficios, ponindolo a cargo de la autoridad que entre sus competencias no cuenta con la de seleccionar los recursos humanos de los prestadores, sino que afecta en forma medular los derechos y libertades que los empresarios deben tener garantizados a fin de que se encuentren en condiciones de ser exigidos por las respectivos entes de regulacin y control para una eficaz y eficiente prestacin del servicio pblico de transporte de pasajeros.En estos supuestos, debe compatibilizarse la directiva de razonabilidad frente al riesgo de arbitrariedad, evitando que los correctivos para esta ltima lesionen la calidad, excelencia u optimizacin del servicio en el que aspire a desempearse el postulante (cfr. Vittadini, Andrs S., "Los lmites del principio de igualdad ante la ley", ED, 173-795), mxime si ste se caracteriza por un fuerte riesgo. Resulta interesante mencionar que la doctrina considera "indudable que el conductor del vehculo de transporte de pasajeros acciona en el medio social un factor riesgoso, con aptitud para causar daos tanto a los pasajeros que lleva, como a terceros que se encuentren fuera del rodado" (Conde, Hctor N. y Surez, Roberto C., "Tratado sobre responsabilidad por accidentes de trnsito", "Responsabilidad derivada del transporte de personas", Tomo 3, Ed. La Ley 1999-F,1322).En tal entendimiento, la solucin propiciada en el considerando 4 de la decisin recurrida no es razonable e implica el menoscabo de derechos y libertades de los apelantes e, indirectamente, de usuarios y consumidores del servicio pblico de transporte, adems de violentar la divisin de poderes establecida en las Constituciones Nacional y Provincial.No es posible, en consecuencia, mantener lo dispuesto en el considerando 4 de la sentencia.-

12) Que, sin embargo, de acuerdo al compromiso asumido por la Repblica Argentina al aprobar la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin de la Mujer (ley 23179), resulta indudable que corresponde, en el marco de atribuciones constitucionales del Poder Judicial, tomar medidas apropiadas para lograr la modificacin de los patrones

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socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole basadas en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5 inc. "a"), a fin de garantizar el goce pleno del derecho de igualdad laboral de las mujeres (art. 13 de la C.P.).Ello as, cabe tener en cuenta que, ms all de las objeciones planteadas en el recurso de apelacin, las empresas demandadas no se agraviaron de la decisin en cuanto a la obligacin de contar con mujeres en su plantel de choferes sino concretamente del mecanismo implementado para ello (v. fs. 554 y 560).-

13) Que, finalmente, corresponde tener en cuenta que el contexto normativo conformado por las leyes provinciales ya citadas, debe ser aplicado en el marco de lo dispuesto por la ley de orden pblico 26485, que en el ao 2009 dispuso para todo el territorio de la Repblica garantizar la remocin de patrones socioculturales estereotipados que promueven y sostienen la desigualdad de gnero, a fin de asegurar la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres, considerando en especial la discriminacin a mujeres en mbitos de trabajo pblicos o privados (arts. 2, 3, 6, entre otros). Sus previsiones constituyen estndares mnimos de proteccin cuya vigencia no se encuentra condicionada por vacos o imprecisiones verificadas en normas dictadas con anterioridad y por eso es imperiosa la necesidad de fijar, dentro de las atribuciones del Poder Judicial, pautas concretas que conduzcan a evitar situaciones discriminatorias (cfr. caracterizacin efectuada por Lorenzetti, Ricardo Luis; "Teora de la Decisin Judicial", pgs. 459 y ss.), teniendo en cuenta que la controversia en este aspecto (punto "c" de considerando 2) refiere no ya a una pretensin actual sino que se trata de impedir una lesin futura al derecho de igualdad de las mujeres y de disipar amenazas en tal sentido que resultan causalmente previsibles en base al anlisis de la realidad social del medio en que regir la decisin.Se requiere en tal tarea el mximo de prudencia a fin de impedir la desvalorizacin de las reglas que garantizan la convivencia de los distintos sectores de la sociedad como tambin el desconocimiento de los derechos individuales pero, sobre todo, para evitar el peso de consecuencias no queridas de la decisin que slo tenga en miras uno de los de los puntos en tensin.En definitiva, habiendo quedado delimitada la procedencia de la accin respecto al exclusivo pedido de proteccin del bien colectivo y teniendo una prioridad absoluta la prevencin del dao que pudiera infligirse al derecho de igualdad de las mujeres en cuanto a la oportunidad laboral aqu analizada, corresponder intimar a las empresas demandadas para que presenten en modo detallado ante la Autoridad Metropolitana de Transporte, en el plazo de quince das hbiles y bajo apercibimiento de astreintes, los requisitos exigidos por cada una de ellas para la admisin de postulantes a integrar sus respectivos planteles de choferes de unidades de transporte pblico, a fin de que aqulla ejercite las facultades que por ley le corresponden en cuanto al cumplimiento de los postulados establecidos por la ley 26485, sin perjuicio de otras medidas que con igual objeto dicho organismo pudiera adoptar en el marco de sus atribuciones.-

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14) Que, como lo seala Ricardo L. Lorenzetti, en los procesos donde se debaten cuestiones de inters colectivo existe claramente la posibilidad de emitir las llamadas sentencias "exhortativas", sea para que la decisin pueda constituir una solucin general para una serie de supuestos generales al resuelto en el caso concreto que no es el supuesto aqu tratado-, o porque "el juez observa un aspecto de la controversia que tiene relevancia institucional pero que no le ha sido planteado debidamente, y por esta razn llama la atencin al Congreso o al Poder Ejecutivo sobre su relevancia" ("Justicia Colectiva", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, 179).Entendiendo por las razones que se desarrollaron en los puntos precedentes, que resulta inevitable para esta Corte de Justicia el abordaje de manera activa de un tema de tanta trascendencia institucional como lo es la necesidad de ejercer sus atribuciones para evitar hacer incurrir al Estado Provincial en un caso de responsabilidad internacional con motivo de no haber adoptado medidas para evitar la modificacin de patrones socioculturales de discriminacin, se exhortar a los Poderes Legislativo y Ejecutivo provinciales para que, en el adecuado mbito de debate y decisin, emitan las normas necesarias que exige una poltica pblica en el sentido mencionado y de acuerdo a la citada ley 26485.-

15) Que, en conclusin, la demanda resulta procedente slo a los fines preventivos, para que en futuras contrataciones se asegure que la postulacin de mujeres ser analizada por las empresas prestadoras sin tomar en cuenta su condicin femenina sino en base a los mismos requisitos que los exigidos a los hombres.-

16) Que, por las razones expresadas, corresponder hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por las demandadas y, en su mrito, dejar sin efecto el mecanismo establecido en la sentencia impugnada, disponiendo en relacin al fondo del asunto efectivizar las intimaciones y exhortaciones explicitadas en los considerandos 13 y 15, con remisin de copia de la presente sentencia a los titulares del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo, del Departamento Ejecutivo Municipal, del Concejo Deliberante de la Ciudad de Salta y de la Autoridad Metropolitana de Transporte.-

17) Que, en relacin a las costas, teniendo en cuenta el modo en que se emite decisin, debe considerarse que existe mrito para imponerlas por el orden causado en ambas instancias.-

El Dr. Abel Cornejo, dijo:

1) Que doy por reproducida la resea de los hechos efectuada en los considerandos 1 y 2 por

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los distinguidos Sres. Jueces preopinantes en los votos precedentes, no obstante, lo cual no comparto la solucin a la que se arrib por los fundamentos que se exponen a continuacin.-

2) Que lo primero que debi haberse acreditado en la causa, y no existe evidencia, ni prueba alguna al respecto, es que ante una vacante concreta se hubiese discriminado a la actora por su condicin de mujer, lo cual, de haber sido as, por cierto, que hubiese lesionado inexorablemente el art. 1 de la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que por lo dems tiene jerarqua constitucional segn el art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. Ello por cuanto, para quien suscribe este voto, en un sistema democrtico en el que rige plenamente el Estado de Derecho, no debe, ni puede existir discriminacin, segregacin postergacin o menoscabo alguno entre hombres y mujeres, en virtud del principio de igualdad que consagra el art. 16 de la C.N., pues, para la admisibilidad en los empleos se requiere nicamente acreditar idoneidad.En efecto, ante todo, es dable poner de resalto que, discriminar, segn el Diccionario de la Lengua, es dar trato de inferioridad a una persona o colectividad, por motivos raciales, sociales, religiosos, polticos, etc. Esta situacin se produce a los fines de la consumacin del tipo penal cuando unas personas reciben un trato diferente a otras, sin razn aparente alguna, de tal suerte que generen en su nimo una conviccin de menosprecio ante los dems, inexplicable en un Estado de Derecho donde el pluralismo se funda en dos valores esenciales: el respeto recproco y la igualdad.Sobre el particular, la Cmara Nacional de Casacin Penal -tomando como fuente a la definicin adoptada por la Convencin contra la Discriminacin en la Enseanza sancionada por la UNESCOque la discriminacin comprende toda distincin, exclusin, limitacin o preferencia, fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, las opiniones polticas o de cualquier otra ndole, el origen social o nacional o social, la posicin econmica o el nacimiento que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato, en tanto importa un intento de menoscabo, de disminucin de la persona discriminada, queriendo afectar en ella al grupo al que la persona pertenece (del voto del Dr. Ral Madueo, en los autos N 4332 - Sala II "in re" Moneta, Ral s/ recurso de casacin del 29 de mayo de 2003).Quiere decir, entonces, que resultara pueril no admitir que a travs de los siglos, la mujer, en su condicin de tal ha debido sortear todo tipo de obstculos hasta conseguir que se le reconozcan sus derechos en plenitud, al punto que ya a finales del siglo XX, y a comienzos del nuevo milenio, han dejado su impronta indeleble en la historia de la humanidad: Alicia Moreau de Justo, Mara Eva Duarte de Pern, Hanna Arendt, Golda Meir, Indira Gandhi, Rigoberta Mench, Teresa de Calcuta, Simone de Bouvoire, Corazn Aquino, entre otras tantas personalidades femeninas sobresalientes, al punto de que en el ltimo lustro tanto nuestro pas, como la hermana Repblica de Chile fueron presididas por mujeres.En la actualidad Alemania y Filipinas estn presididas por mujeres, mientras que la vicepresidente del gobierno espaol tambin lo es, como la Secretaria de Estado de los Estados Unidos, al igual que la principal candidata del oficialismo en las prximas elecciones brasileas. La biografa de todas estas lderes muestra cunto debieron luchar para llegar a esas posiciones, pero tambin que en el concierto de las verdaderas democracias el paso de la mujer es, merecidamente, inexorable en todos lo mbitos.Quiere decir, entonces, que la civilizacin fue superando esa nefanda postergacin y merced a

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una lucha decidida y constante, las mujeres obtuvieron la consideracin y significacin que les corresponde, intrnsecamente, en su condicin humana.En nuestro pas, las leyes sobre cupos electorales, -respecto de los cuales el suscripto en otra funcin fue uno de los primeros jueces federales con competencia electoral en admitirlos sin ambages- garantizaron la presencia de la mujer en los rganos legislativos, lo cual en el futuro debera superarse al punto que no deban haber distinciones de ninguna ndole, sin perjuicio que fue por esos cupos que pudieron garantizarse el derecho a ser elegidas, como hace cincuenta y dos aos haban conseguido votar en igualdad de condiciones que los varones. Luego, obtuvieron que en el mbito laboral, principalmente a travs del caso "Fundacin de Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo S.A.," de la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, del 16 de diciembre de 2002, (en La Ley, 2003 B, 970) no se las discriminase en los empleos, o por lo menos, se atenuara esa discriminacin.- Pero, valga aclararlo, ese no es el caso de autos.En efecto, tal como esclarecidamente lo seala Mara Anglica Gelli: en el estado social de derecho, la legislacin tuvo como finalidad la desarticulacin de las discriminaciones en el mbito laboral, en especial, las desigualdades motivadas pro la raza, el origen tnico, el sexo o la nacionalidad. La igualdad de trato que deben dispensar los empleadotes pblicos y privados durante y despus de concluida la relacin laboral, est fuera de discusin.- Tampoco se cuestiona la igualdad en el ingreso al empleo, cuando se trata de la actividad pblica, sujeta -debiera estarlo- slo a condiciones de idoneidad para la funcin o el cargo. En esa direccin -prosigue la autora- se trata de anular o modificar las barreras de entrada -normativas o de hecho- que imposibilitan a ciertas categoras de personas la libre competencia en situacin de igualdad. Sin embargo, la cuestin resulta controversial cuando se imponen a los empleadotes privados la obligacin de contratar personas o categoras de personas, por aplicacin de la ley contra la discriminacin ("Constitucin de la Nacin Argentina": comentada y concordada, La Ley, Bs. As., 2009, Tomo I, pg. 250, 4ta.- edicin ampliada y actualizada).A su vez, Susana Albanse, esclarecidamente, seala que, el desarrollo del principio de no discriminacin es producto de la dinmica social; para su encuadre legal se esquematizan diversos criterios, que no son estticos, de manera de permitir futuras inserciones de situaciones que al momento pueden no constituir, en el ensamble de las circunstancias, un atentado o menoscabo a la dignidad humana ("La Eliminacin de la Discriminacin en el mbito Internacional", en El Derecho, 144:782).Por su parte, Pablo Slonimsqui, expresa que, tanto a nivel mundial como en el caso especfico de nuestro pas, el conjunto normativo destinado a establecer un marco de tutela contra los actos arbitrarios de discriminacin ha ido conformndose de manera escalonada, en el sentido que las normas sucesivamente sancionadas no abordan la problemtica discriminatoria en su conjunto sino que han sido gestadas a partir de la necesidad de enfrentar conflictos sociales puntuales respecto de los cuales la normativa genrica tutela el principio de igualdad resulta insuficiente ("Derecho penal antidiscriminatorio", Fabin J. Di Plcido Editor, Bs. As., 2002, pg. 28).Ahora bien, como acertadamente lo sostiene Andrs Gil Domnguez, en un Estado constitucional de Derecho, el derecho a la no discriminacin deriva en la aplicacin del control de constitucionalidad (y de convencionalidad) en su mayor grado de intensidad, lo cual supone que se presume la institucionalidad de los actos u omisiones y que el sujeto generador de la distincin tiene que demostrar que no existe una situacin discriminatoria. La aplicacin del escrutinio estricto se aplica tanto ante situaciones vinculadas a grupos histricamente

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sometidos, como as tambin en casos concretos en donde la categora opera como una limitacin a los derechos de la persona ("Derecho a la no discriminacin y control de constitucionalidad", en La Ley 2009-C, 914).Una de las directrices primordiales para indagar si objetivamente se produjo una discriminacin arbitraria, la estableci la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al sostener que: la igualdad se traduce en el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se le concede a otros en igualdad de circunstancias (Fallos, 312:826; 312:851), mientras no obedezcan a propsitos de injusta persecucin o indebido privilegio de personas o grupos, (Fallos, 299:146; 302:192; 312:457), porque la igualdad ante la ley reclama iguales derechos frente a hechos semejantes, (Fallos, 295:937), o igual trato siempre que las personas se encuentren en idnticas circunstancias y condiciones (Fallos, 312:615). Igualdad ante la ley, sostuvo el Mximo Tribunal, quiere decir deber ser igual ante ley para todos los iguales en iguales circunstancias, (Fallos, 200:428); hay desigualdad, en sntesis, si la ley contempla en forma distinta situaciones que son iguales (Fallos, 312:826), pero no, si contempla de manera diversa a supuestos o casos que son entre s diferentes (Fallos, 300:984).Para la Corte Suprema, en esa tarea de equiparacin de situaciones iguales de diferenciacin de situaciones distintas, no es imprescindible que la ley guarde una simetra perfecta ni una perfeccin matemtica impracticable, (Fallos, 312:851). Basta que la norma en cuestin imponga distinciones valederas, (Fallos, 312:1148), que respondan a un discreto criterio valorativo, (Fallos, 300:984), aunque su fundamento sea opinable, (Fallos, 308:857; 311:970). Incluso con directivas desacertadas desde el punto de vista de la poltica legislativa, (Fallos, 300:1087; 310:1080). Por ello slo entre frmulas legales ostensibles e injustificadamente arbitrarias cabe descalificarlas y aplicar con estrictez el principio constitucional de igualdad (Fallos, 312:851).Todos estos postulados fueron sostenidos en la doctrina de fallos sentada en precedentes ms recientes, como se avizora en los casos "Gonzlez de Delgado, Cristina y otros v Universidad Nacional de Crdoba" (Fallos, 323:2659) ; "Hooft, Pedro C.F. v Provincia de Buenos Aires", (Fallos, 327:5118); "Gotschau, Evelyn Patricia v Consejo de la Magistratura de la ciudad autnoma de Buenos Aires" , (Fallos, 229:2986); "R.A., D v Estado Nacional", (Fallos, 330:3853); "Mantecn Valdez, Julio v Estado Nacional" del 12 de agosto de 2008 y "Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento Distrito Capital Federal" del 17 de marzo de 2009, respectivamente.Como bien lo seala Nstor Pedro Sags: averiguar cundo hay situaciones equivalentes o dismiles, cundo discriminacin objetiva o arbitraria, y hasta qu punto no lesionan la clusula constitucional de igualdad las discriminaciones hechas mediante diversas interpretaciones o aplicaciones -no provenientes directamente de la ley, como en el "sub jdice"- es una tarea que necesariamente recaer en los operadores de la constitucin ("Elementos de Derecho Constitucional", Astrea, Bs. As., 1997, Tomo 2, pgs.- 433 y ss., segunda edicin).En este sentido, debe sealarse que, la igualdad supone el respeto irrestricto por las diferencias personales; entre otros motivos, porque la igualdad no significa la nivelacin de las personalidades individuales, sino por el contrario: no se logra una sustancial ni efectiva igualdad, si no se tienen en cuenta las distintas condiciones de los individuos en su

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singularidad.Ello sin perjuicio de que, as como nada hay que lastime ms la libertad que los concepciones tanto autoritarias como cratas, que propician una suerte de igualitarismo absoluto, y como tal degradante, la igualacin artificial de las desigualdades concretas, lleva a una suerte de gasificacin que lejos de proveerlas, ahonda las diferencias en la sociedad. Por ello es que, la igualdad se vulnera o se lesiona cuando se efectan discriminaciones injustas en relacin con una persona o un determinado grupo de personas; la injusticia de la discriminacin se aprehende cuando se coloca una persona en una situacin de inferioridad, lesiva de su dignidad, a lo mejor, porque la humanidad todava no aprendi que distinto no significa inferior, y all reside en el futuro inmediato el gran desafo pendiente de la sociedad. As como tampoco debe olvidarse que el privilegio para algunos entraa, irremediablemente, la discriminacin de los restantes.En su Tratado sobre la Tolerancia, Michael Waltzer (Paids: "Estado y Sociedad", Barcelona, 1998, pg. 68, Traduccin de Francisco lvarez) asevera que, normalmente la intolerancia es ms virulenta cuando las diferencias culturales, tnicas o de raza coinciden cuando los miembros de un grupo minoritario estn dominados tambin econmicamente. Acota que tal situacin provoca verdaderas injusticias con individuos particulares y alimenta los peligros del resentimiento poltico. Por consiguiente, -acota- bien pudiera ser que una tolerancia ms amplia en las sociedades pluralistas exija un igualitarismo ms amplio.Por otra parte, no puede perderse de vista que, en el lenguaje cotidiano se dice con frecuencia que la tolerancia es siempre una relacin de desigualdad, en la cual a los grupos o individuos tolerados se les asigna una posicin inferior. Tolerar a alguien -parecera segn este criterio- es a la postre un acto de poder; de lo cual se colige que ser tolerado es una aceptacin implcita de esa debilidad. Es all, y desde la reforma legislativa, si fuese menester, donde debe propiciarse un cambio cultural, de manera que el objetivo o desafo para los tiempos consiste en conseguir algo mejor que esa simbiosis, algo que vaya ms all de la tolerancia, sino que puedan construirse a travs del consenso den-tro de una sociedad plural la conciencia del respeto mutuo a la igualdad. La tolerancia hace posible la diferencia, a la vez que, la diferencia hace necesaria la tolerancia.Como bien lo explican Mosset Iturraspe, Dez Picazo, Busnelli, Pret y Couto e Silva: el principio de no discriminacin de la mujer abarca el acceso a puestos de responsabilidad, las condiciones de trabajo y el goce de iguales oportunidades en la enseanza y capacitacin profesional. La equiparacin jurdica -afirman los autores- no debe perseguirse renegando de la peculiar identidad femenina, la igualdad social, poltica y laboral puede alcanzarse sin sacrificar la diversidad biolgica y psquica entre hombre y mujer. El objetivo, -concluyen no debe ser virilizar a la mujer ni, por cierto, subestimar al hombre, sino excluir las discriminaciones injustas que aqulla pueda padecer y concederle similares oportunidades para desenvolver su personalidad individual y para integrarse.Ahora bien, sentada la posicin doctrinaria del suscripto, que tuvo como antecedente la resolucin emitida en los autos N 1172/01 -caratulados- "Simesen de Bielke, Ana Silvia s/denuncia infraccin ley 23592", del registro de la Secretara N 2, en ocasin de desempearse como Juez Federal de Salta no se observa en la especie la existencia de un caso concreto de discriminacin, sino a tobo evento, una hiptesis o una conjetura sobre hecho que a la postre no sucedi.En efecto, si se analiza detenidamente las constancias de la causa, surge en el mejor de los supuestos, que la Sra. Sisnero present un currculo vital, o una solicitud de empleo, pero

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nunca se dio el caso en que, ante una vacante efectiva se hubiese optado por un varn en desmedro de sus derechos, y en consecuencia se la hubiese discriminado por su condicin de mujer, basta para ello cotejar las evidencias que lucen en la causa, de lo cual se infiere que el fallo dictado en la instancia anterior fue ms all de lo que realmente sucedi, de all la justicia de los reclamos impugnativos, pues la concesin de un derecho, nunca puede aparejar el desmedro o el cercenamiento de otros.Por ello es que, tcnicamente, no debe, ni puede perderse de vista que uno de los caracteres esenciales que contribuye a determinar la esfera de accin de la justicia, es que slo puede pronunciarse en casos particulares sobre cuestiones concretas y no sobre principios generales, ni por va de medida general. Conforme a ello, la facultad especial que invisten los jueces para invalidar o dejar de aplicar las leyes cuando sean contrarias a los preceptos constitucionales, no conlleva la de apreciar sus ventajas o inconvenientes, es decir, la de juzgar el mrito intrnseco de las leyes que dicta el Congreso de la Nacin, o en su caso la Legislatura provincial.La envergadura de este tema no es menor, debido a que se vincula con la iniciacin de mltiples procesos que cuestionando fundamentalmente la accin legislativa del Congreso de la Nacin, o de las Legislaturas, segn el caso, como tambin los actos de gobierno, intentan lograr arrancarle al rgano judicial la revisin bajo el argumento de que se encuentran en pugna con la Constitucin Nacional o Provincial. El control de constitucionalidad tiene sus lmites en las razones de oportunidad, mrito y conveniencia, pues estas ataen a la ordenacin del a la materia sustantiva de las leyes o de los actos de gobierno -siempre que no alteren clusulas constitucionales y, resultan de competencia privativa de los rganos legislativo y ejecutivo, excluyendo el examen, valoracin o ponderacin por parte de los jueces. Y en este sistema que deslinda las rbitas de competencia de cada uno de los rganos, se basa el principio de la divisin de poderes que custodia el orden de gobierno de cada una de las instituciones del Estado provincial.Todo ello no quiere decir que el Poder Judicial deba retroceder ante los otros poderes del Estado, ni nada que se le parezca, sino que para avocarse es inexorable que se pronuncie sobre un hecho concreto, que cause gravamen, y sea objeto contencioso por una controversia, recaudos que surgen desde antiguo conforme la doctrina que se fue generando a partir del art. 2 de la ley 27; con arreglo a ello es que no hay causa judicial o caso concreto si la pretensin ejercitada conduce slo a obtener declaraciones generales abstractas, sin decidir una colisin efectiva de derechos, porque, adems, para que exista causa judicial o caso concreto se exige legitimacin para ser demandado por un dao, perjuicio o lesin, que conforme surge palmariamente de las constancias del expediente, ninguno de los demandados cometi. Desde antao esta fue, por lo dems, doctrina pacfica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos, 116:413; 120:36; 164:140;; 193:115).En efecto, si se toma individualmente cada una de las contestaciones de las demandas entabladas contra las diferentes empresas prestatarias del servicio de transporte urbano de pasajero, se puede colegir un denominador comn y es que en ningn caso se demostr que hubiese una vacante en el alguna de ellas, y que la actora hubiese sido discriminada en su condicin de mujer. A su vez, tanto la Sociedad Annima de Transporte Automotor (SAETA), como la Autoridad Metropolitana de Transporte tampoco recibieron solicitud alguna de empleo al efecto, de modo que nada puede exigrseles, sin antes incurrir o bien en una intromisin dentro de sus mbitos funcionales, o en una arbitrariedad de condicionarlas a un proceder que no est previsto por la ley.-

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Mucho menos puede fijrseles a las empresas privadas demandadas un cupo so pretexto de accin positiva o accin colectiva, cuya virtualidad no reposa en norma vigente alguna pues el impacto econmico que ello podra aparejarles sera de impredecibles consecuencias.- Para que ello ocurriera resulta inexorable que se sancione una ley del Congreso de la Nacin que expresamente prevea esa situacin particular, como sucedi cuando se estableci el cupo femenino en materia electoral por imperio de la ley 24012, en el orden nacional y la ley 7008 en materia electoral provincial.Cabe recordar, asimismo, dentro de este criterio que una de las asignaturas pendientes que an no tiene sancin legislativa es la tipificacin penal de los actos particulares de discriminacin que la ley 23592 no prev. As planteadas las cosas, no habindose demostrado que para que exista discriminacin en materia laboral deben acreditarse, al menos, tres recaudos, a saber: impedimento u obstruccin de acceso, permanencia y finalizacin de la relacin de trabajo, ninguno de los cuales se acredit en la especie, deben acogerse los recursos de apelacin planteados, con costas por su orden, pues pudo haber sido aconsejada la actora que tena derecho a litigar.-

Por lo que resulta de la votacin que antecede, LA CORTE DE JUSTICIA, RESUELVE: HACER LUGAR a los recurso de apelacin deducidos por los demandados en los trminos del considerando 16 del voto mayoritario.- Costas por su orden en ambas instancias.II. MANDAR que se registre y notifique.//-

Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente- Mara Cristina Garros Martnez, Gustavo A. Ferraris, Mara Rosa I. Ayala, Guillermo A. Catalano, Abel Cornejo y Sergio Fabin Vittar -Jueces de CorteAnte m: Dra. Mnica Vasile de Alonso. Secretaria de Corte de Actuacin

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