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CONCURSO INSS – 2008
 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
 
APRESENTAÇÃO
 
Direito Administrativo: Noções e Origem Histórica
Para um melhor entendimento sobre o Direito Administrativo, torna-se necessário um rápido retrospecto emrelação às bases doutrinárias e legais que embasam a ação administrativa estatal."
Com relação à origem do Direito Administrativo, entendido como o conjunto de normas legais e princípios que regulam as atividades de Administração Pública, Medauar, 1 através das lições deZanobini, menciona a Lei nº 28 pluviose do ano VIII (1800) como o ato que registra o seu nascimento, naFrança, da era napoleônica.
"O que embasa essa afirmação, é o fato de a citada lei ter dado à administração francesa uma jurisdicidade nasua organização, tornando os seus preceitos obrigatórios no âmbito social. A referida lei tratava da organizaçãoadministrativa do Estado francês e também abordava a maneira de solucionar os eventuais litígios contra aAdministração Pública.
No seu aspecto organizativo, são dois os princípios basilares da referida lei:
a)
o da hierarquização
. Como decorrência do primeiro princípio tem-se, pela primeira vez, uma divisão claraentre o agente que exerce funções políticas e o funcionário que exerce a atividade puramente administrativa eque se encontra subordinado àquele. A propósito disso, a doutrina pátria diferencia o agente público, que égênero do qual os agentes políticos, os agentes administrativos (antigamente chamados de funcionários e, apósa Constituição de 1988, chamados de servidores), os agentes honoríficos e outros são espécies.Os agentes políticos caracterizam-se principalmente pela independência de atuação e pelo poder hierárquicoque exercem sobre os agentes administrativos, também chamados funcionários e, hoje, no Brasil, como jámencionado, servidores públicos.b) Retomando o aspecto histórico, a justificativa do segundo princípio -
o da centralização
- baseava-se nanecessidade de abolir a "desordem" que ocorria na França ainda em função dos efeitos da recente revoluçãoburguesa de 1789. Soma-se a isso a tendência centralizadora de Napoleão, que visava a um novo modelo deEstado pós-revolucionário, baseado em uma administração "fortalecida" no sentido do exercício de poder sobreos administrados.Nesse sentido, a diferença fundamental com o modelo estatal anterior, de cunho absolutista, seria que, neste, opoder soberano do monarca - vale dizer, do próprio Estado - não estava sujeito às leis, gozando de prerrogativasdiscricionárias sem limites (o que, no nosso contexto atual, seria arbitrariedade, mas, naquela época, por estar legitimada a sua prática, passava a ser chamado de atuação discricionária).No contexto napoleônico, no entanto, apesar de haver um poder central fortalecido e com certadiscricionariedade no desempenho das funções administrativas, foram fixados limites legais ao desempenhodessas funções aos quais nem o soberano estava imune.Após a edição da citada lei de 1800, assiste-se ao surgimento de diversos manuais e obras sobre o tema, comoa de Romagnosi, na Itália (1814), ou Macarel, na França (1818). Um ano mais tarde, em 1819, cria-se em Paris acátedra de Direito Público e Administrativo. 2Dentro dessa visão histórica, o Direito Administrativo parece ter sua origem datada e apresentar um corte radicalcom relação à situação histórica anterior ao século XIX. No entanto, esse entendimento não é pacífico, havendodiscrepâncias na doutrina quanto ao fato de ter havido, com o surgimento do Direito Administrativo no séculoXIX, uma ruptura total com o passado. Não obstante esse aspecto, segundo algumas doutrinas, teríamos umalinha de continuidade e não-ruptura com os modelos administrativos de outras épocas.Em relação ao primeiro entendimento, temos Prosper Well, 3 afirmando a emergência do Direito Administrativo"do nada", ou seja, advoga um divisor de águas entre o que se tinha no Estado Absolutista e o que surge nonovo Estado gerado pela Revolução Francesa. Nessa linha também encontra-se Jean Rivero, que faz menção àobra destrutiva da Revolução Francesa, pela qual "a quase totalidade da administração do Ancién Regimedesaparece.É pelo menos na aparência, a tabula rasa, a ruptura total com o passado. Subsistem apenas os corposadministrativos especializados, devido ao seu caráter técnico".4 Retomando as lições de Medauar, na já citadaobra, a autora apresenta-nos a linha de pensamento contrária (continuidade), por intermédio dos estudos deJean-Luis Mestre, numa pesquisa historiográfica de textos medievais e do Antigo Regime, de que tambémnessas épocas havia uma sujeição estatal às normas de Direito e afirma que o que ocorreu foram profundasreformas nas
 
relações entre a Administração e os particulares que culminaram em 1789. Tais reformas contribuíram paraapagar uma longa elaboração de um corpo normativo de caráter administrativo, que foi desenvolvido entre osséculos XI e XVIII. Para Mestre, as reformas passaram a identificar o Antigo Regime com o reino do arbítrioadministrativo.A discussão a respeito da ruptura com o passado ou a continuidade com o mesmo, no Direito Administrativo, nãose esgota nesses autores e não apresenta, pelo menos até o presente momento, uma solução definitiva. Noentanto, para os fins desta exposição, basta-nos observar, como panorama histórico, esses doisposicionamentos doutrinários que teorizam a respeito das origens do Direito Administrativo. 
INTRODUÇÃO
 
1.
1. Ramos do direito
. O direito divide-se em direito público e direito privado. O direito público compõe-se predominantemente de normas imperativas inafastáveis.O direito privado, ao contrário, compõe-se predominantemente de normas mais flexíveis, que podem ser modificadas por acordo das partes. O contrato de depósito, por exemplo, é gratuito, em princípio, mas as partespodem estipular que o depósito seja remunerado. O direito administrativo, que rege a administração pública, é um dos ramos do direito público. Há autores que classificam o direito trabalhista como direito privado. 
2.
 
Formação do direito administrativo
. Antigamente o direito administrativo confundia-se com o direito civil.No fim do século XVIII, porém, na França, passou o direito administrativo a delinear as suas característicaspróprias. O caráter absolutista dos governos de períodos anteriores não era propício ao florescimento do direitoadministrativo, vez que os soberanos não se submetiam a nenhuma regra, a não ser aos caprichos de suaprópria vontade. Nesse sentido, pode-se dizer que o direito administrativo, é uma conquista dos regimes republicanos edemocráticos, com a sujeição não só do povo, mas também dos governos, a certas regras gerais. 
3. Relação do direito administrativo com a moral
. No direito civil procura-se estabelecer sempre umadistinção nítida entre direito e moral. No direito administrativo, porém, de certa forma, a moral faz parte dopróprio conceito de legalidade, como se verá adiante, no exame do princípio da moralidade.
4. Interpretação das normas administrativas
. A interpretação das normas administrativos deve atender àsseguintes regras:
 
a)
a) Os atos administrativos têm presunção de legitimidade, salvo prova em contrário.
b)
b) O interesse público prevalece sobre o interesse individual, respeitadas as garantiasconstitucionais.
c)
c) A administração pode agir com certa discricionariedade, desde que observada alegalidade.
5. Fontes do direito administrativo
. As fontes do direito administrativo são as mesmas do direito civil, ou seja,a lei, a doutrina, a jurisprudência, os costumes e os princípios gerais de direito.A lei é a norma posta pelo Estado. A doutrina é a lição dos mestres e estudiosos do direito. A jurisprudência é a interpretação da lei dada pelos tribunais. Os costumes são práticas habituais, tidas comoobrigatórias, que o juiz pode aplicar,na falta de lei sobre determinado assunto. Os princípios gerais de direito sãocritérios maiores, às vezes até não escritos, percebidos pela lógica ou por indução. 
CAPÍTULO 1A Administração Pública no Contexto Atual do Estado e do Governo
 Para entendermos melhor o que seja Administração Pública, bem como as suas funções, torna-se necessáriocontextualizá-la juntamente com dois outros fenômenos que com ela interagem: Estado e Governo.
 
 
1.1 Noção de Estado
Entendemos por Estado o fenômeno sócio-político e histórico que hoje engloba não somente o Poder Executivo -que, como se verá, é composto pelas atividades governamentais e administrativas - como também os outrospoderes (Legislativo e Judiciário).Tal fenômeno, ao longo da história, relaciona-se de forma diversificada e muitas vezes ambígua com o entornosocial, porém o que sempre se mantém como característica exclusiva do Estado e que o diferencia de qualquer outro agrupamento social é que ele mantém, de forma duradoura, em dado território e população, o monopóliolegítimo da força, visando à eliminação de outras formas de violência que provenham do entorno social,objetivando com isso a paz social, o interesse público, a igualdade ou o que constar da sua diretriz ideológica.5 Atualmente, na sua relação com a esfera social, o Estado vincula-se e imbrica-se com ela em um número cadavez maior de inter-relações, o que acarreta modelos estatais mais ou menos interventores na ordem social eeconômica. 
1.2 Formas de Estado
 Com relação às formas de Estado que hoje se apresentam no mundo ocidental, basicamente temos duas:Estados Unitários e Estados Federados.O Estado Unitário caracteriza-se por apresentar um menor grau de descentralização das suas unidades político-administrativas, com relação ao poder central, ou seja, o grau de autonomia destas unidades é menor do que aque se apresenta nos modelos estatais federados.O Estado Federado, por seu turno, caracteriza-se por apresentar um grau maior de descentralização entre opoder central e as unidades federadas - portanto, estas apresentarão um maior grau de autonomia política eadministrativa frente ao poder central. É importante observar que, comparando o Estado Federado com o EstadoUnitário, vê-se que não apresentam diferenças de natureza, e sim de grau, quanto à descentralização eautonomia das suas esferas.No caso brasileiro, sabemos que o nosso modelo estatal é federado, ou seja, os entes que compõem aRepública Federativa do Brasil (União, Estados-membros, Distrito Federal e municípios, entes federados pelodisposto no art. 18 da Constituição Federal), por se constituírem em unidades descentralizadas, apresentam, navisão de Merlin Clève, 6 capacidade de:
a)
a) auto-organização, ou seja, capacidade de se auto-organizar deforma instituída, seja por Constituições Estaduais, no caso dos Estados-membros, ou LeisOrgânicas, no caso dos municípios e Distrito Federal;
b)
b) capacidade de autogoverno, que consiste na possibilidade dasua população escolher o governante local pelo voto;
c)
c) capacidade de autolegislação, que atribui à unidade federada o poder de, por meio dos seus órgãos competentes, editar suas próprias leis, dentro dadelimitação de competências que a Constituição Federal estatui;
d)
d) capacidade de auto-administração, que consiste na faculdadedo ente federado de dispor sobre a administração dos seus serviços, assim como sobre seusagentes públicos, podendo criar os órgãos que julgar necessários e até mesmo pessoas jurídicas de direito público ou privado com funções administrativas, investindo nos cargos econtratando para os empregos aqueles agentes que, por disposição normativa, foremconsiderados aptos.
 
1.3 Noção de Administração Pública
 Delimitados alguns dos aspectos relevantes do Estado, vejamos agora onde se situa a Administração Pública.Podemos definir a Administração Pública como o conjunto de atividades inseridas no âmbito do Poder Executivo,que exerce as funções burocráticas e organizacionais, no espaço interno estatal, o que significa que os outrospoderes do Estado também apresentam atividade administrativa; mas deve-se observar, contudo, que o conceitode Administração Pública (com maiúscula) está ligado primacialmente ao Poder Executivo.No âmbito externo estatal, ou seja, no espaço ocupado pela sociedade civil, a Administração Públicacaracterizar-se-á pela produção de bens e serviços oferecidos à população, além das formas de intervençãodireta e indireta na ordem econômica e, por outro lado, no exercício do poder de polícia, que se constituifundamentalmente nas limitações impostas à liberdade e propriedade dos cidadãos, regulando-se sempre oexercício deste poder, nos parâmetros da lei, que, por sua vez, estabelece a moldura jurídica dos direitos egarantias dos cidadãos, assegurados na Constituição.
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