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Adjuntía del Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos IndígenasDEFENSORÍA DEL PUEBLO
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INFORME Nº 011-2009-DP/AMASPPI-PPIEL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS:
Opinión de la Defensoría del Pueblo sobre Dictamen recaído en los proyectos de Ley Nº413/2006-CR, 427/2006-CR Y 2016/2007-CR; que, en un texto sustitutorio propone unaLey que regula el derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, pendiente deevaluación por el Pleno del Congreso de la RepúblicaEn cumplimiento de su deber constitucional de defensa de los derechos fundamentales delos pueblos indígenas, así como de supervisión de la administración estatal, la Defensoríadel Pueblo ha realizado un análisis del Dictamen de consulta previa a los pueblosindígenas, para determinar si dicha propuesta ha sido desarrollada en el marco de lasgarantías que determina el Convenio 169 y otros instrumentos internacionales ratificadospor el Perú.
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 En tal sentido, para la elaboración del presente documento se ha tomado como referencialos criterios elaborados por organismos internacionales, tales como: los Informes de laComisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de laOrganización Internacional del Trabajo (OIT), las publicaciones del Relator Especial deNaciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertadesfundamentales de los indígenas, manuales sobre el diálogo de la Organización deEstados Americanos (OEA) y las sentencias de la Corte Interamericana de DerechosHumanos (CIDH), entre otros. Cabe indicar que el análisis defensorial también seenriquece de la experiencia de trabajo desarrollado por el Programa de PueblosIndígenas -de nuestra institución-
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.El presente informe tiene como objetivo contribuir de manera constructiva a que laimplementación normativa del derecho a la consulta se ajuste a las normasinternacionales y a nuestra Constitución Política, a fin de:i) Impulsar la institucionalización del diálogo y prevenir conflictos sociales.ii) Promover la inclusión de los pueblos indígenas en las políticas públicas y erradicarla discriminación en el proceso de toma de decisiones del Estado.iii) Contribuir al ejercicio efectivo de los derechos humanos de los pueblos indígenas.
1 ANTECEDENTES
Con fecha 7 de enero de 2008, mediante Oficio Nº 511-2007-2008lCPAAAE-CR, laComisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del
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La Asamblea General adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblosindígenas el 13 de septiembre de 2007. Si bien este instrumento internacional no tiene carácter vinculantepara los Estados - como sí lo tiene el Convenio 169- es preciso tomar en cuenta que al ser un documentoque reconoce los derechos de los pueblos indígenas en una amplia gama de cuestiones, crea un marco parala discusión y el diálogo entre los pueblos indígenas y los Estados. En ese sentido, la Declaración tiene lapotencialidad de crear consecuencias jurídicas en los Estados, ya que constituye un marco de referenciasobre los derechos a cuyo reconocimiento, garantía e implementación deben aspirar los países.
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Anteriormente denominado Programa de Comunidades Nativas.
 
 
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Congreso de la República, solicitó la opinión de la Defensoría del Pueblo sobre elProyecto de Ley Nº 2016-2007-CR, que propone una Ley de Consulta y Participación delos Pueblos Indígenas en Materia Ambiental.El 22 de mayo del 2008, con Oficio Nº 411-2008-DP/PAD, nuestra institución emitiórespuesta a dicho pedido, a través del Informe Nº 019-2008-DP/ASPMA.PCN, en dondese concluyó lo siguiente:
“[…]
la Defensoría del Pueblo considera un avance importante el Proyecto de Ley quebusca regular el ejercicio del derecho de consulta, sin embargo considera que se debenagregar precisiones al mismo conforme se señala en el presente texto; y realizarse undebate público para enriquecer la propuesta legislativa dada la importancia de los
derechos de consulta y participación”
.Posteriormente, el 14 de noviembre de 2008, la Comisión de Pueblos Andinos,Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología emitió un Dictamen favorable
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al textosustitutorio de los siguientes Proyectos de Ley:Proyecto de Ley Nº 413/2006-CR que tiene por objeto regular la consulta previa enlas comunidades indígenas para la explotación de recursos naturales.Proyecto de Ley Nº 427/2006-CR que desarrolla el derecho a la consulta previa aque se refiere el Convenio 169.Proyecto de Ley Nº 2016/2007-CR que tiene como objeto garantizar elconsentimiento previo, libre e informado de los actos legales o administrativos y losproyectos referidos a ordenamiento territorial, realización de actividades deexploración y explotación de recursos naturales y obras de infraestructura quepuedan afectar los derechos de los pueblos indígenas.Sobre el referido Dictamen, el 05 de noviembre del 2008, mediante Oficio Nº 627-2008-DP/PAD, dirigido a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos,Ambiente y Ecología, la Defensoría del Pueblo informó lo siguiente:En tanto la participación ciudadana en general, como la consulta en particular,constituye procesos, y no simples actos, es importante no circunscribir la consulta a lamera realización de actos de naturaleza electoral, los que pudiendo ser parte delproceso, no lo agotan. Además, la búsqueda de consensos puede verse, enocasiones, dificultada porque se centra en la formación de mayorías a través deprocesos electorales.La Defensoría del Pueblo considera que la Comisión de Pueblos Andinos,Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República debeincluir precisiones al texto sustitutorio del Proyecto de Dictamen recaído en losProyectos de Ley Nº 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR, que proponeregular el derecho de consulta previa a los pueblos indígenas; por ello la Defensoríadel Pueblo se encuentra elaborando una opinión sobre dicha propuesta normativa
[…]
 
El 15 de octubre de 2008, a través del Oficio Nº 331/2008-2009/CPAAAAE-CR, remitidopor la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología,se solicitó a la Defensoría del Pueblo, emita opinión respecto al Proyecto de Ley Nº 2767,que propone crear la Mesa Permanente de Concertación con las Comunidades Nativas yPueblos Originarios.
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En adelante se denominará a dicha propuesta como el Dictamen de consulta previa.
 
 
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El 26 de septiembre del 2008 se instaló una Comisión Multipartidaria con la participaciónproporcional de representantes de todos los grupos parlamentarios. El Congreso de laRepública acordó que dicha comisión estaría encargada de evaluar y recomendar loslineamientos y las políticas públicas destinadas a brindar solución a la problemática de lospueblos indígenas. Entre los temas que viene analizando dicha Comisión está el derechoa la consulta previa a la adopción de medidas legislativas por el Congreso de laRepública.
2 SOBRE EL DICTAMEN RECAÍDO EN LOS PROYECTOS DE LEY Nº 413/2006-CR,427/2006-CR Y 2016/2007-CR; QUE, EN UN TEXTO SUSTITORIO PROPONE UNALEY QUE REGULA EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOSINDÍGENAS
El Dictamen recaído en los Proyectos de Ley Nº 413/2006-CR, 427/2006-CR y2016/2007-CR, busca regular el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa einformada así como su derecho a expresar su consentimiento, conforme a lo dispuesto enlos artículos 6º, 7º y 15° del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo- OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes, aprobado mediantela Resolución Legislativa N° 26253.El citado dictamen establece que los pueblos indígenas tienen derecho a ser consultadoscuando en sus tierras, o en el ámbito de influencia de las mismas, se planeen larealización de proyectos relacionados con ordenamiento territorial, actividades extractivasu obras de infraestructura. El procedimiento de consulta se debe guiar obligatoriamentepor los principios de buena fe, transparencia, oportunidad, libertad, información adecuaday veraz, así como el respeto a los usos y costumbres, normas y valores culturales de lospueblos indígenas. El no respetar el derecho de consulta conllevaría un vicio de validez oinaplicación del acto legal o administrativo.También incluye el dictamen una definición operativa de pueblos indígenas. Se señalaque estos pueblos tienen derechos anteriores a la formación del Estado Peruano,mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se reconocen a si mismos comotales.De acuerdo con el dictamen, la decisión de los pueblos indígenas respecto a suconformidad o disconformidad con las actividades a realizar no tiene carácter vinculante,pero resulta obligatorio para el Estado ponderar la opinión que se exprese y, de ser elcaso, prever la indemnización que corresponda, conforme lo establecido en el artículo 15ºdel Convenio 169 de la OIT. Del mismo modo se regula la oportunidad del procedimientode consulta en distintos procedimientos, incluyendo el ordenamiento territorial, larealización de actividades extractivas y de obras de infraestructura.De otro lado, se prevé que en caso de grave afectación o amenaza al ambiente y encasos de reiterado incumplimiento de compromisos socio ambientales asumidos porcualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, los pueblos indígenas puedansolicitar la realización de consultas para pronunciarse sobre la continuidad de la ejecucióny finalización de las actividades.Por otra parte, se regula el deber de información previa, cuando un acto normativo oadministrativo pueda afectar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, sus
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