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INTRODUCCION HISTORICA Y FUENTESLAS FUENTES DEL DERECHO
En el derecho antiguo y preclásico debemos partir del código decenviral o ley deLAS DOCE TABLAS. En el derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una posiciónpreeminente. En derecho posclásico, las constituciones imperiales, con su carácter deleyes generales, predominan sobre otras fuentes que se convierten en fuentes históricascuando desaparecen los órganos de producción. Debemos a Justiniano, y a sucompilación (El Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clásicas.
LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO
Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum) queregían la primitiva comunidad romana, consistían en usos sociales y en normasreligiosas tradicionalmente aceptados de los que no se distinguían normas jurídicasfundidas en ellos. La ordenación jurídica (Ius) estaba estrechamente relacionada con elfas, la ordenación de las relaciones con los dioses.En esta conexión de lo jurídico con lo religioso, pueden situarse las llamadasleges regiae, que la tradición atribuye a los reyes, que las propondrían los comicioscenturiados (grupos de ciudadanos agrupados en cinco clases en función de su fortuna),y que contenían las normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice.La separación del ius y del fas aparece en el código decenviral o ley de las DoceTablas.En el año 451 a. C. Se nombró un colegio de decenviros encargados de redactarla ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron las diez tablas que fueronaprobadas por los comicios centuriados; en el 450 a. C. se dio entrada a los plebeyos eun segundo colegio decenviral, las dos últimas tablas favorecían a los patricios,aprobadas en el 449 a. C.La ley de las XII Tablas contenía preceptos de marcado formalismo que serefería a:- Proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor.- Disposiciones hereditarias.- Relaciones de vecindad y servidumbres.- Delitos.- Regulación de funerales y sepulturas.- Prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.Se atribuye a esta ley la fundamentación de todo el derecho antiguo.La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad detodos los ciudadanos ante la ley y la publicación y divulgación de preceptos hastaentonces ocultados por los pontífices. También es el punto de partida para la labor de
interpretatio jurisprudencial
ya que esta ley comenzó a fluir el derecho civil.
LAS FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO
 
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2LEY Y PLEBISCITOLa ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula atodos los ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por elmagistrado.En la ley pública el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los comiciosque conceden su autorización (iussum). La ley es pública porque se dicta ante el pueblo,reunido en los comicios y después se expone su texto en público. Puede ser privada si sedispone sobre bienes de un negocio privado.Los comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por elmagistrado, pero también podía ser rechazada. La ley debía ser ratificada por el senado.La ley tenía tres partes:- La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, laasamblea que la acepta, la primera unidad comicial que la vota (los ciudadanosmás ricos).- La rogatio es el texto de la ley sometido a la votación.- La sanctio es la parte en la que se declara que la ley no valga cuando esté encontradicción con las leyes sagradas o emanada a favor de la plebe, o con elderecho anterior.Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas.Las leyes perfectas son las que declaran la ineficacia de los actos realizados encontra por efecto del mismo derecho.Las leyes menos perfectas son las que no declaran la ineficacia o nulidad delacto, sino que imponen una sanción o pena por la infracción.Las leyes imperfectas son las que no disponen nada, pero pueden servir de base arecursos de la jurisdicción pretoria (por vía de excepción.Esta diferenciación desaparece desde que Teodosio sancionó con caráctergeneral la nulidad de cualquier acto contrario a la ley.Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos aprobadas por la plebe reunidaen asambleas o concilia. Originariamente éstos vinculaban sólo a los plebeyos, a partirde la equiparación se habla indistintamente de leyes y plebiscitos y tienen los mismosefectos vinculantes para todos los ciudadanos.(Los tribunos aparecen para defender a los plebeyos de los patricios, ayudar a losciudadanos y convocar a la plebe y al senado.SENADOCONSULTOSSegún Gayo “Senadoconsulto” es lo que el senado autoriza y establece y tienefuerza de ley, por más que en este punto hay discusiones”.Antiguamente el senado participaba en la función legislativa sólo para ratificarcon su autoridad las leyes comiciales.Al final de la época republicana el senado pasa a ejercer una actividad legislativapropia y dicta senadoconsultos. Este poder será admitido totalmente con Augusto, queconcede al senado las funciones que correspondían a los comicios.En la república, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre delmagistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en capítulos,terminaban con la expresión censuerunt o censuere. Se designan con el nombre delcónsul (o proponente) o por el contenido.
 
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3Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe (oratio) y la función delsenado se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. De forma que el príncipe sevale del senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial.CONSTITUCIONES IMPERIALESSegún Gayo: “Constitución del príncipe es lo que el emperador establece pordecreto o por epístola, jamás se ha dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismoemperador recibe el poder en virtud de una ley”.Los emperadores dictaban epistulae que servían de forma ordinaria paracomunicar las decisiones de todo tipo. Estas podían ser:- Edicta: disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi, que teníacomo los demás magistrados.- Decreta: sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario en primerainstancia o en apelación.- Mandata: instrucciones u órdenes que da a su administrador o a losgobernadores de provincias.La actividad legislativa más importante del príncipe se centra en los rescriptos:respuestas sobre cuestiones jurídicas de la chancillería imperial, de la que forman partelos más destacables juristas, solicitados por las partes en un proceso o por losmagistrados y jueces.El rescripto se escribía al final de la misma instancia o en una epístola separada.La respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado y sóloobligaba al juez si los hechos referidos respondían a la verdad.Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo delemperador integradores en él a los juristas y a los nuevos funcionarios.Los juristas son los que influyen decisivamente en la creación del nuevo derechoimperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos.EDICTOSGayo dice: “Tiene derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano.Este derecho está principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y delperegrino, cuya jurisdicción, pertenece en las provincias a los gobernadores de éstas;igualmente en los edictos de los ediles curules, cuya jurisdicción pertenece en lasprovincias del pueblo romano a los cuestores.El magistrado tiene derecho de dictar edictos (Ius edicendi) relativos a lascuestiones de su competencia. En el 367 a. C. se creó el pretor con función deadministrar justicia, separando esta función de la potestad suprema de los cónsules.Más tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros se crea otrocuestor ocupado de los litigios que surgían entre romanos y extranjeros o entre éstos. Elprimero se llamaba urbano, porque declaraba el derecho en la urbe entre los ciudadanos.El segundo, peregrino, declaraba el derecho entre peregrinos o ciudadanos romanos yperegrinos.El edicto del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir duranteel año de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposiciónal edicto que podía emitir para un caso determinado y concreto que se denominabaedictum repentinum.
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