Los fines sociales en el Derecho Penal.

Anlisis del modelo de Claus Roxn Si bien Roxn es acertado a la hora de plantear el derecho penal como un instrumento puesto al servicio de los fines de la comunidad; lo que l sostiene como su esencia es la construccin de un sistema jurdico hacia fuera, abierto a los problemas y fines sociales. Esto, que podra parecer un ideal a los ojos de una poltica criminal pensada en aras de la minuciosa atencin de la situacin del que delinque, no lo es tanto mirado desde el punto de la seguridad jurdica. Para explicar este ltimo, hay que tener en cuenta que el propio autor, cuando analiza los delitos particularmente (por ejemplo, los que consisten en la infraccin de un deber) es criticado en cuanto a que la constatacin del delito queda al libre arbitrio del juez o del intrprete, y esto es lo que sucede cuando la poltica a aplicar es la de tener en cuenta fines sociales, ya que queda en manos del intrprete o juez el fin social perseguido con todo lo que eso implica y que va ntimamente relacionado con el momento histrico que se vive. Haciendo un anlisis ms profundo y tomando los delitos consistentes en la infraccin de un deber, podra criticarse a Roxn que, se trata de un procedimiento tcnico legislativo que encierra el peligro de que se atente gravemente contra el principio de legalidad. A esto se le agrega que se vera disminuda la funcin de garanta del tipo, por cuanto queda librado a su intrprete; as como la funcin de motivacin, ya que la generalidad ver cun abierto queda a interpretaciones el tipo y, lejos de evitar esa clase de conductas, podra verse tentado a llevarlas a cabo. Vienen a colacin las palabras de Talcott Parsons cuando al respecto manifiesta que la direccin y las formas en que las necesidades pueden determinar la decisin 1 de actuar son modificables por influencias que emanan de la situacin de accin. Volviendo al sistema planteado por Roxn, como ya se ha visto: si las cuestiones poltico criminales no pueden ni deben penetrar en la dogmtica penal, la deduccin exacta del sistema puede garantizar ciertamente resultados inequvocos y uniformes pero no materialmente justos. Sin embargo, la penetracin de las cuestiones poltico criminales en la dogmtica penal sumado a lo que se planteaba anteriormente de perseguir fines sociales, si bien claramente pareciera tener una gran contemplacin hacia quien est siendo juzgado no lo es tanto si pensamos que esa poltica-criminal est siendo valorada. Y que est siendo valorada por personas conlleva los riesgos propios de que sea evaluada por un organismo humano, el cual, tiene una sensitividad hacia otros objetos, una potencialidad para caracterizarlos como tales, 2 de varias maneras, dependiendo del contexto de la orientacin y de la situacin. La poltica criminal va a depender del momento histrico y por sobre todo del intrprete de ese momento histrico, y esto deja sensacin de inseguridad tan marcada, que realmente no s si, la teora analizada pueda dar una solucin justa. A esto se suma que, las polticas prcticas que no se basen en una conciencia informada de los modos de vida de aquellos a los que afectan tienen muy pocas expectativas de xito. Esto no quiere decir que no sea acertado el anlisis del autor, que seala el peligro de una dogmtica jurdico-penal basada en frmulas abstractas; lo decisivo, tal y como lo afirma, es siempre la solucin de hecho y no las exigencias sistemticas; pero aun as el sistema que ofrece deja muchos vacos a llenar sin decir cmo deben llenarse sin caer en abusos. Entiendo que la balanza inclinada hacia la poltica criminal va en detrimento de la seguridad jurdica y tal vez, y slo tal vez a favor de la justicia; y el predominio de la aplicacin sistemtica atenta contra la verdad de los hechos pero, juega a favor del principio de legalidad.
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Talcott Parsons, Hacia una teora general de la accin Sociologa en general. Talcott Parsons, Hacia una teora general de la accin, Algunos fundamentos de psicologa de la conducta. Las necesidades y la organizacin de la conducta. Pg. 25, 26 y 27.

Profundizando en el tema, se habla de delimitar las esferas de actuacin y libertad para buscar las soluciones ms flexibles y justas de las actuaciones conflictivas; y esto deriva en que cuando se trata de explicar cmo hay que tratar a alguien que se ha equivocado, de algn modo, con respecto a la prohibicin de su accin o ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza poltico-criminal. Es en este punto, donde es ms notable la falta de certeza y seguridad que se plantea en el sistema, ya que evidentemente la evaluacin de la flexibilidad y la justicia en las situaciones conflictivas queda en manos del juez y, como todos sabemos, se trata de un ser humano con caractersticas propias, valores, pensamientos y prejuicios, y, evidentemente existe un abanico de posibilidades al analizar cada caso concreto. Creo que se abre la puerta a la injusticia y a la total flexibilidad, lo que puede dar lugar a la discriminacin y a la arbitrariedad. Entiendo que la teora de Roxn, aunque absolutamente acertada, no es adaptable en este punto a nuestra sociedad y siendo algo rigurosos es casi imposible entre seres humanos. Deja abierto a los mismos, excesos y errores que se cometen hoy en da pero dndoles legitimidad. Para esto, Roxn plantea que los fundamentos de valoracin no sean caprichos sin fuerza de conviccin cientfica, que no sean concebidas con finalidades momentneas, sino que deben encontrar apoyo en una relacin valorativa comprobable en la ley. Pero no ofrece una manera de que esto se plasme en la prctica y no existe una forma de que todos los casos concretos estn contemplados en la ley. Citando textualmente sus palabras, el autor manifiesta que e l camino acertado solo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas poltico-criminales en el sistema de Derecho Penal, en que su fundamentacin legal, su claridad y legitimacin, su combinacin libre de contradicciones y sus efectos no estn por debajo de las aportaciones del sistema 3 positivista formal. A lo que se agrega que, la vinculacin al Derecho y la utilidad poltico 4 criminal no pueden contradecirse sino que tienen que c ompaginarse en una SNTESIS. Esto sera realmente ideal adems de acertado para el Derecho Penal todo, teniendo en cuenta los diferentes fines sociales que pueden perseguirse en cada Estado; lo que no es posible encontrar en el sistema planteado por Roxn es, la forma de llevarlo a cabo dejando a salvo los principios fundamentales que rigen el derecho penal y que tanto tiempo llevaron en plasmarse y adaptarse. Principios que hoy por hoy tienen categora de garanta y que realmente estn ah porque no tenemos la capacidad como sociedad y como personas (trasladado a la condicin humana) para hacer a un lado, ya que en materia penal hay valores en juego, tales como la libertad de una persona y consecuentemente la calidad de vida y la resocializacin o no de la misma. A la sntesis que se arriba analizando esos prrafos, es que, si bien la justicia es, en s, lo que debera perseguirse, y en esto Roxn acierta al pretender que la poltica criminal penetre en la dogmtica, a mi entender esto, solamente podra llevarse a cabo manteniendo como mnimo las garantas que ofrece el derecho penal en su estado actual, porque de lo contrario, volveramos a soportar excesos y defectos hasta llegar a una nueva armona y, no puede perderse de vista que, una transicin en esta materia deja heridas de muerte, toda vez que, lo que est en juego, repito, es la LIBERTAD. Para comprender la naturaleza del mundo

Claus Roxn, Poltica Criminal y sistema de Derecho Penal, pg. 45.

Claus Roxn, Poltica Criminal y sistema de Derecho Penal, pg. 45.

moderno tenemos que considerar formas de sociedad preexistentes, y tambin la direccin 5 principal que han tomado los procesos de cambio. Se hace referencia una y otra vez en sus trabajos al problema del sistema cerrado indicando que este lleva a apartar a la dogmtica, por un lado de las decisiones valorativas poltico criminales y, por otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle el camino abierto a ella. De nuevo la incgnita que surge es cun cerca de la realidad social o cun comunicado est el juez en sus convicciones y creencias con ella. Porque no hay una dogmtica aplicada a este sistema que permita incuestionablemente saber que este es el fin social perseguido, o esta es la interpretacin correcta; y si hay una rama en la que no podemos dejar lugar al azar o un hueco a la libre apreciacin (que puede convertirse en arbitrariedad) es el derecho penal. Ms adelante, Roxn intenta explicar su sistema replanteando las concretas categoras del delito bajo el prisma de su funcin poltico-criminal. Partiendo del tipo, divide en delitos de accin y consistentes en la infraccin de un deber, indicando que el rendimiento prctico de tal biparticin radica en la claridad del punto de partida normativo, y que esto a su vez muestra la realidad social que sirve de base a todas las 6 distinciones dogmticas. En esto se manifiesta una gravsima ambigedad por cuanto la realidad social, por ejemplo, en lo relacionado con los delitos por infraccin de un deber, si no est bien detallado, ste puede presentarse diferente ante cada quien de acuerdo a su realidad social. Seala Roxn, en cuanto a los delitos por omisin, que se trata de evidentes infracciones del deber en 7 el marco de una relacin social previamente existente. Y entiendo que, una relacin social, aun previamente existente, puede variar absolutamente dependiendo del intrprete, para lo cual, debera estar bien descripta y delimitada tal relacin social como tambin las formas de infraccin de tales deberes diferentes de la misma. Cambiando el ngulo de anlisis, dentro del elemento tipo, Roxn seala que, sus caractersticas (tales como ajenidad, cosa) son el dominio de la definicin y la subsuncin exacta para averiguar el Derecho que debe ser aplicado. Pero en la ulterior cuestin de cmo debe constatarse el contenido del concepto de tipo mismo, se responde las ms de las veces de un modo global, teniendo que interpretar las caractersticas concretas tpicas, desde el punto de vista teleolgico, por el bien jurdico protegido. Crtica el autor que la evolucin jurisprudencial pone de relieve que los tribunales, para garantizar una proteccin regida por este principio han procedido a una interpretacin extensiva del tipo, que en gran medida ha 8 ayudado al aumento de la criminalidad en algunos delitos. Si hacemos una pausa en lo comentado al principio de este trabajo, puede concluirse que, la crtica formulada al autor es la misma que ste formula al sistema cerrado, ya que de una u otra forma, los intrpretes o aplicadores del Derecho Penal encuentra la forma de hacer aplicaciones extensivas del tipo o adecuaciones al caso concreto, teniendo en cuenta los fines sociales. En lo que intenta forjar la diferencia su sistema es en que seala que, para esto debera 9 haber un principio tal como el de la adecuacin social y el llamado principio de insignificancia consistente en excluir desde un principio daos de poca importancia ayudando a disminuir la criminalidad. El problema de estos no es otro que el ya sealado durante todo su
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Guides, Sociologa Cap. 1 Sociologa: problemas y perspectivas. Pg. 50. Claus Roxn, Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal Pg. 63. 7 Claus Roxn, Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal Pg. 65. 8 Claus Roxn, Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal Pg. 72 y 73. 9 Introducido por Welzel como auxiliar interpretativo para restringir el tenor literal que acoge tambin formas de conductas socialmente admisibles.

sistema, ya que, y an ms teniendo en cuenta siempre (como lo seal en los sistemas cerrados tambin) hay puntos que quedan librados al juez, no puede depositarse en l tambin, la posibilidad de valorar qu dao es importante y cual no, esto es algo que como principio debera verse plasmado sistemticamente en la letra de la ley. Si bien la Poltica- Criminal es y debe ser un eje en la construccin de un sistema penal, no es menos importante el principio nullum crimen en todas sus acepciones, an en la delimitacin de lo que debe considerarse delito o no en razn de su importancia. Sobre todo si tenemos en cuenta que hoy por hoy hay trminos que tienen una sola significacin generalizada, pero hay otros que, con el paso del tiempo van mutando dado que tambin cambian las formas de agresin volvindose ms sutiles y sofisticadas, y evoluciona la ciencia en cuanto a los daos que puede sufrir una persona directamente, tan graves que pueden implicar la vida emocional o psquica y que no estn contemplados en ningn sistema penal.

Al analizar el elemento CULPABILIDAD establece si alguien, por las razones que sean, no puede evitar el injusto tpico por l realizado, carece de objeto castigarlo; cualquiera que sea la teora de la pena que se mantenga, no se puede pretender retribuir una culpabilidad inexistente, no tiene sentido querer apartar a la generalidad de la causacin de consecuencias inevitables: y un efecto de prevencin especial en personas, a las que no se les puede reprochar su conducta, es innecesario o, como sucede con los enfermos mentales, no se puede alcanzar por medio de la pena. Estos son conocimientos evidentes, an cuando se hayan tenido que imponer en el transcurso de un largo desarrollo jurdico. Pero la dogmtica de la teora de la culpabilidad no se agota en ellos, pues a este sector pertenecen tambin constelaciones, en las que el resultado posiblemente se hubiera podido evitar, y precisamente 10 aqu se hacen fructferas dogmticamente las antinomias de la teora de la pena . Sin embargo, entiendo que es algo ms difcil de comprobar en variadas situaciones si el hecho se pudo evitar o no y muchas veces queda en la conciencia del auto; por esto, me parece ms relevante en un sistema penal que se trabaje profundamente en el fin de la pena, es decir, si ste es la resocializacin, que esto realmente se logre y que las condiciones de vida en la crcel (una de las penas ms importante) hagan posible la realizacin como seres humanos, que no sean tan indignas que les generen slo resentimiento y daos psicolgicos imposibles de superar y que, y esto con seguridad solo lleva a aumentar la criminalidad. La misma crtica es aplicable cuando Roxn propone que si tuvo posibilidades mnimas de actuar de otra manera, la pena ser reducida. Estoy de acuerdo en que, si esto pudiera comprobarse fehacientemente, la aplicacin o no de la pena sera correcta, pero quedando a interpretacin que se haga de los hechos, esta podra cambiar injustamente de un caso a otro. Los socilogos establecen una distincin importante entre los propsitos de nuestra conducta (lo que pretendemos hacer) y las consecuencias imprevistas que sta produce. Los propsitos por los que hacemos las cosas pueden ser muy diferentes de las consecuencias producidas, amplan. 11 A contrario sensu, puede deducirse, y con apoyo de la psicologa, que puede ocurrir que, con un propsito no bien definido se generen consecuencias previstas y deseadas de manera oculta, y sin un minucioso anlisis de las ciencias mencionadas y aplicando el sistema que plantea Roxn estara quedando impune un delito, o peor, un delincuente. Por otra parte, sealan tambin que, algunas veces, la conducta emprendida en vista de un objetivo particular tiene consecuencias que impiden el logro de ese objetivo y ejemplifican esto con prisiones y asilos: en Gran Bretaa y en otros pases occidentales el proceso de mantener personas encerradas y apartadas de la comunidad, se ha invertido parcialmente. En un esfuerzo por crear una asistencia comunitaria para los delincuentes y los enfermos mentales, algunas de las personas confinadas en prisiones u hospitales psiquitricos han sido puestas en libertad para
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Claus Roxn, Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal Pg. 89 y 90. A. Giddens, Sociologa, Cap 1 Sociologa: problemas y perspectivas. Consecuencias previstas e imprevistas de la accin humana, pg. 51.

que vivan en el mundo exterior. Sin embargo, hasta cierto punto los resultados se han vuelto en contra de los reformadores liberales que apoyaron la innovacin. Muchos de los anteriores pacientes mentales se han encontrado viviendo en una extrema pobreza, incapaces de adaptarse al nuevo ambiente al que han sido lanzados. Las consecuencias no son ms que el aumento de la criminalidad. Esto, si bien escapa un poco de la lnea que se viene relatando, viene a demostrar cmo la poltica-criminal debe abarcar ciertos aspectos, y nunca puede asegurarse que desde ella se reafirma la Justicia o, se ven enteramente contemplados los fines sociales (por lo menos no desde el anlisis de la teora de Roxn). El autor hace alusin a los fines de la pena de tipo poltico criminal a la hora de excluirla y cita ejemplos como la paz familiar (hurto entre esposos) entre otros; lo que pareciera algo inestable de este tipo de fines poltico criminales que tienen en vista un fin social. Es la constante mutacin que sufren a travs de las realidades histricas que se van sucediendo, para lo cual me parece que debera contemplarse la posibilidad de un estudio interdisciplinario con ciencias como la sociologa y la psicologa para que brinden certezas acerca de las consecuencias poltico sociales en este tipo de exclusin, y solo as podra darse la tan deseada conexin entre el sistema de derecho penal y la poltica criminal. No creo que sea el juez o intrprete del derecho quin est capacitado para adaptar esto al caso concreto toda vez que, ste debe tomarse como sujeto y no como objeto. Giddens permite esta conclusin al sostener que las personas emiten numerosos juicios de sentido comn sobre ellos mismos y sobre otros, juicios que pueden resultar errneos, parciales o mal informados. Aunque todos entendemos bastante bien lo que hacemos y porqu lo hacemos, a menudo sabemos muy poco acerca de las consecuencias de nuestras acciones Esto es, tan aplicable al anlisis de culpabilidad como lo es la funcin interpretativa y aplicadora del juez. Ya arribando a una conclusin, podra sostenerse que si bien acierta Roxn al afirmar: Las debilidades de los sistemas abstractos no solo radican en su posic in de defensiva contra la Poltica Criminal, sino, de un modo ms general a un abandono de las particularidades del caso concreto, en que, por tanto, en muchos casos se paga la seguridad jurdica a costa de un menoscabo de la Justicia; no debe un sistema de derecho penal, con la excusa de un afn de justicia, permitir que los excesos o defectos en su implementacin vayan en detrimento de las garantas y la seguridad jurdica. Y por ltimo, las directrices poltico criminales sistemticas e interpretativas deben ser principios ordenadores que deben ponderarse (como sostiene el autor) pero no slo teniendo en cuenta que son estticos sino, ayudando a su adaptacin con trabajos y estudios interdisciplinarios, especialmente sociolgicos y psicolgicos.