Revista de Derecho de la

Universidad Catlica de Valparaso

XYlII(1997)
CONCEPTO DE LEY Y TIPOS DE LEYES
(Notas acerca de jerarqua y competencia)'
I;R\:\CIS(,'O Z(JN[CiA
UniversiJ,!(j JI.: Chill:
1. LEY FORMAL Y LEY M-\ TERIAL
En otro lugar hemos abordado la definicin dt: ley, dt: dominio legal y las relaciones
ky-n:glamt:nlo, por lo qut: proponer una pretenciosa reconstmccin dogmtica del
concepto ley en nuestro ordenamiento jmdico, segtiir siendo una tarea pendiente. Este
trahajo recoge un conjunto de apostillas, con un relativo orden acerca del concepto de
ley' y los tipos de ky en nuestro ordenamiento jurdico.
liemos sostenido la quiebra terico-prctico de la soberma de la ley, a la luz de
los sistemas de Jurisdiccin Constitucional y del concepto tradicional de ley en el con-
texto dd Estado benefactor. El concepto tradicional de ley, define este acto nonnativo
por sus caracteres materiales: generalidad, abstraccin y coercibilidad, y por el rgano
y procedimiento estatuido en la Constitucin. Tal concepto es tericamente inadecuado
para fOllllUlar una nocin "unitaria" de ley en nuestro ordenamiento.
En cuanto a los caracteres materiales de generalidad y abstraccin, existe lll1a evi-
dente imprecisin e insuficiencia (Bobbio). "Imprecisa porque normalmente no queda-
ba bien claro si los dos lt.':nninos de "general" y "abstracto" se usaban C0l110 sinnimos.
("las normas jurdicas son generales o abstractas") o como poseedoras de los sibrnifica-
dos diferentes ("las normas jurdicas son generales y abstractas"). Insuficiente porque
no aharcaha todo el campo de los actos jurdicos que habitualmente se venan llamando
normativos" I .
En nuestro medio. la definicin de ley del artculo 1 Q del Cdigo Civil "declaracin
dc la voluntad soberana que, manifestada en la tOTIna prescrita por la Constitucin,
manda, prohibe o permite", es congruente con un concepto ronnal de ley que se pro-
longa hasta la Constitucin de 1925, en que la ausencia de una clusula de dominio
legal cenada, otorga lUla competencia gent.':rica y una amplia libertad al legislador. "La
soherana r..lel legislador -seala Cea Ega1a- representante de la Nacin poda, de
acuerdo a la Constitucin de 1925, expresar la voltmtad general con cualidad inicial e
incondicionada. En tal carcter, esa voluntad era duea de atrihuir valor de ley tanto a
Ponencia a Jornadas de Derecho Pblico. Universidad Catlica de Valparaso, 21-23 de
noviembre de 1996.
FkllllllO, Norbt!rto: Contribucin a la Teoria de! Derecho (trad. y estudio A. Ruiz :tv1iguel)
F. Torrcs Editor, Valcncia, 1980. Pg. 293.
259
lu::; preceptos que rewan las caractersticas de una ley genuina (,;01110 a los que satisfa-
can las condiciones fonnales pero no las sustantivas". Pnm Cea Egaa esto dio origen
a la coexistencia de leyes materi ales y ronnaks. recordando que del perodo 1926 a
1973, SI.! aprobaron 13.893 leyes, de las cuaJes cl 52% (7.207) luvO carcter indivi dual.
el 40% (5.524) alcanz seclores, acti vidades. zonas o instituciones detenn inadfls y el
8% ( 1. 162) fue de apli cacin general. 1,1.1 conocida defi nicin de ley del artculo 10 del
Cdigo Civil es lUl conceplO decimonnico-li beral que en su dimensin fonnal conci hc
a esH: tiro de n0I111aS como producto de un rgano y producto de un procedimienro
especfi co. qlle deviene en fuente pn.:valente o primaria del ordenamiento jlU'dico: y
dada su OJnnipotcllcia tiene una competencia de regubcin in(.; ondcionada. En el con-
texto de la Constitucin vigente Paulino Varas somete a crtica el concepto !(mml] del
attculo I el del Cdigll. estimando que no es Ulla definicin "feliz" en el fondo y en la
fonna, "en el fondo, no da una idea clara del obj eto de la ley; yen la forma, porque tal
comO est escrita parece decir que manda. prohibe o pennitc, pm estar manifestada en
la f0n11a prcsc.:';ta por la Consti tucin, no por ser declaracin de voluntad soberana ... "
Paulino Varas concluye proponiendo un concepto material dt.: ley: "es toda norma de
carcter gcm:ral y ubligatoria que estatuye las bases de tUl ordenamiento .i wdico".
En nuestra jurisptudencia tradicional mente predomina un concepto fonual de ley,
como lo dcmucslra W1 importante fallo de la C011e Suprema en sede de casacin fondo.
que declara: "4 Que el vocablo ley t;:'-11 malt' ria jurdica (ueda comprendido en su al-
cance o sib'11ificadn, dentro del mbito de la tenninologa emplenda en la ciencia del
Derecho y debe ser interpremdo por lo tanto de tcuerdo con la regla del arlcul o 21 del
Cdigo Civil. e; n d sentido que le den los que pract ican dicha "ekncia" . que consiste
en la defin.icin que de l da el art iculo 10 del titulo preliminar de ese mismo cuerpo
legal ... " "50 Que la regla hennenutica jurdica dd m1<.:u!o IY inci so 1'-' del Cdigo
Civi l. t:1Hn.:: las contl!mpladas en este cuerpo de leyes para In interprettcin de "la ley",
donde evidentemente, al concepto que est expuesto en la detlnicin que consigna en
su articulo 1 ' ... " (S.C.S. de 20 de octubre de 1980. R.D..I . t01111.1 LXXVII , 1980. Edi to-
rial Jurdica, Stgu .. 1980)
De alguna manera la reciente jurisprudencia del Tri hunal COl\stitucional rescata UIl
concepto material de ley en razn de sus caractersticas o en
lidad y abstraccin que conectan con el principio de igualdad. El Tribunal Constitucio-
nal en un fallo recaido en el requerimiento al proyecto de traslado del Congreso Nacio-
nal. destac en el marco dt: la clusula de dominio legal mximo, que [a ley debe con-
teller "solamente aquellas normas destinndns a resolver los prohlemas ms importantes
de la Nacin" (ST.C. Rol 242, de 19Y6), y que el dominio de la ley debe ser "limitada
slo a la bases esenciales sobre d ordcnami ento j urdico que; establecc. pero sin pene-
trar en el mbito excl usi vo de la potestad reglamelltal' in propia del rgano ejecutivo"
(Cons. 17' ).
En virtud de esta nueva doctri na jurisprudencial lUUl ley que invnda el dominio
reglamentario del Ejecutivo viola el anculo 60. y el artculo 7
0
de la Carta, por cuanto
invade una facultad que es de competencia reservada al Poder
En el marco de la Constitucin vigente el concl!pto tradicionnl de ley resultn inade-
cuado dado los cambios introducidos: reserva material de 1l.:y. reparto de potestades
260
0:/\ EGAA, Jos Luis: J)nminio Legal y Reglamclll ario ell la (.'onsf i fl/cioll de 1980. Revis-
ta Chilena de Derecho, r.u.c., Vol. 11 N 2-3, 1984. Pg. 419. Paulino VARAS: El Vllevo
Concepto de ley en la Constitucin de 1980. Revista Chilena de Derecho, PUl'. vol. 11.
1994. pg. 378 Y ss.
Ilonnati vas que rcarticulan la relacin ley-reglamento. y la instauracin de rula verdade-
ra tipologia ue leyes, entre otros. En este lugar nos ocuparemos precisamente de los
tipos de ley, y los criterios de ordenacin de las leyes en nuestro sistema de fuentes del
Derecho.
11. TIPOS DE LEY
La determinacin de tipos de ley en la Constitucin de 1980, constituye rula innovacin
insuficientemente estudi ada, quc se inspira direclrunemc en Constitucin fi"ancesa de
195X, la que tamhin int1uye en la Constiulcin espaola de 1978. Los tipos de ley en
combinan element os fonnales y materiales, es decir, qunun diferenciados
para cada tipo legal , prohibicin de delegacin de ra<.:ultades legislativas, eventualmen-
te control obligatorio de constitucionalidad, y reserva material o de contenidos de regu-
lacin de ruente constitucional.
l . Leyes interpretativas
Lns leyes imelprela/ivm de 11.1 Constitucin son "nonnas legales" que para "su aproba-
cin, modificacin o dL:rogacin" necesitarn de las tres quintas partes de los. diputados
y senadores en ejercicio (art. 63 inciso e.p.R.). Las leyes interpretativas no tienen una
competencia material constitucionalmente predeterminada, ya que la interpretacin
autJ1l1ca del legislador puede estar referida a cualquier nonna iusfundamental. La
interpretacin autntica del legislador de la COllstitw..:in no es nueva, la Const itucin
de 1828 (ar1. 132) y de 1833 (art. 164) autori zaban al Congreso Nacional a interpretar
nOnTIas constitucionales conronne lo di spuesto en ancuJos 40 y siguientes
(procedimiento legislativo). Un autorizado comentari sta como J. HWleeus seala que
de no existi r este precepto (art . 164) la nica posibilidnd de interpretar de un "modo
general y obligatoria" la Carta habra sido mediante el ejercici o del Poder Constituyen-
te. Hlmeeus se preglmta "Qu ruerza tienen las leyes interpretativas, dictadas confor-
me l su arto 1647 Necesitan para ser derogadas que se proceda conforme a lo dispues-
to en los aJ1culos 165 a 168, por adquirir ruerza idntica a la de los mismos preceptos
constitucionales que con ellas se interpretan: o pueden ser modificadas O derogadas por
una simple lei COl1l t m. dictada COnfOlTI1C a lo di:-;puesUl en los anculos 40 i siguien-
les" }. HLU1CCUS cita las discusiones planteadas en 1842. 1857 Y 1865 sobre estas cues-
liones en las Cmams. Huneeus senla que las leyes interpretativas pueden derogarse
por otra ley, sin sujetarse ni procedimiento de rcfonna constitucional , ya que la ley
int erpretativa no adqui ere el carcter de nOnlla constitucional. "Sera. por otra parte -
diee Hunceus- tan absmdo ante los principios como chocante en el hecho, suponer
siquiera que lUla lei fonnada como todas i sin sujecin a las reglas especialsimas que
es menester observar para dictar lUl precepto ...: onslitucionaL adquiera este ltimo el
carcter i no pudiera ser modi ficaua o derogada sino como di sposicin ftmdamental,,4 .
1,3 ConSliludn de 1925 elimin esta interpretacin autntica por el legislador, pero en
la prctica se dictaron innumerables leyes interpretativas.
La COl1stinlcin vigente al establecer el tipo dt; ley interpretativa le asigna un qu-
rum reforzado que le confiere ri gidez y estabilidad nonnativa; pero pennite la deroga-
HUNEEUS, Jorge: La COf/ srirucin lIl/le el Cungreso (2 vol.) Imprenta de los Tiempos, Stgo.
1879-1880. Tomo 11. p. 4 19.
IIIJN1,WS, J.: Oh. ci L pg. 42 1.
26 1
cin de tales leyes despejando el problema de la incorporacin la interpretativa a
la Constitudn
S

2. Leyes orgnicas constihlcionales
Las leye,\' organicas conslilucionules son "nonnas legales" que requenran "para su
aprobacin o modificacin o derogacin. de las cualro scptimas de diputauos y
senadores en ejercicio" (art. 13 inciso 2). A esta concepl1.wcill f()Imal deber agregarse
que la Constitucin le asigna mat.::rialmente al legislador orgn.ico tUla comperencia de
regulacin especfica (art. 18, a11. 19 NI' 11. inciso final ; ar\. 19 N 15, inciso quinto:
artculo 19 N 24, inciso sptimo, artculo 38; artculo 41 N 9: rutculo 48 N 2, al1Cu-
lo 71. artculo 74; artculo 81. inciso final, artculo 84 inciso final , artculo 88 inciso
final; artculo 94. inciso primero; artculo 97, artculos 102, 103, 104, 105, arto 107.
artculo 108. inci so primero; artculo 111, mtculo 11 7 inciso tlnal toos e la Consti-
tucin Poltica de la Repblica - c.P,R.-). Finalmente, la ley orgnica constitucional
est sometida a contTol obligatorio y preventivo de constitucionalidad por el TribLUlal
Constitucional (art. 82 N}, c.P,R.), y tiene vedada la delegacin de facultades legisla-
tivas (art. 61 inci so segundo y tercero c.P.R.)
En relacin a la competencia del legislador organic.o se han pkmtl:ado
nes de leyes orgni cas: rgidas o cerradas (que tienen una competencia especfica no
pudiendo entrar a regular otras materias con carcter urgnicu) y amplias '0 abiertas
(qm.' no liene W1 campo de accin detenninado, dependiendo del legislador su exten-
sin)6. o bien. una triada en relacin a la densidad de la compelencia: lcgislacin or-
ganit.:-a de "compelenciu general", legislacin orgnica de ", .. umpdem .. :ia bsica" y
legislacin orgnica de "cnmpelencia especifica'" .
Tempranamellte la jmispll.1dencia del lribtmal Const itucional ha introducido a la
definicin fomla] de ley orgnica elementos materiales que no estn en la Constinlcin:
"No ha estimado necesario nuestro sistema jmdico defin.ir el alcance conceptual de ley
orgnica constitucional. Queda por tanto al intrprete determinar en cada caso su con-
tenido especfico diferencindola, por tma palie, de los preceptos constitucionales y su<;
leyes interpretativas y. por la otra. de la ley comn. Esa tarea permitir establecer tanto
dicho conten.ido imprescindible como sus elementos complementarios, esto es, aquellos
elementos que lgicamente, deben entenderse incorporados en el rango propio de esa
derenninada ley orgnica constitucional" (S.T.c., Rol N 4, de 1981). En otro l.llo el
Tribunal C()nstitucional seala en relacin a la ley orgnica constimcional: "Su objetivo
es desarrollar un texto armnico y sistemtico de los prc<.:cptos <.:onstitUl.:ionalcs en
aquellas materias que el constinlyente ha reselvado a dichas leyes" (s.T.e .. Rol N 7,
1981 ). "Segn su mosolia malriz., puede decirse que nueva calegora de leyes est
llamada a ocupar w\ lugar intennedio emrc la Constil1.l cin, la ley comn". Tal aseao
consignado en un fallo del Trbunal, no volver aparecer en la jurisprudencia sobre la
materia, dado que la jmispl1lrlencia posterior gira en tomo a los conceptos de
"complemento indi spensable" y de "annonlcidad y sistematicidad", como componentes
materiales que define a la ley orgnica constitucional (S.T.c. Rol N 3M. de 1986:
262
Opinin en contrario de Alejandro SILVA BAsn.rAN: d' la ('orla a Iral'.\
dellegisludor. Revista Chilena de Derecho N 2-3, vol. 11, P.V.c. , 1984, Pg. 361-363.
BULNES A. Luz: Ln Le: .... Orgnica Cmlsli/I/ciona!. Revista Chilena de Derecho W'2-3, Vol.
11, P.V.C .. 1984. Pg. 237-238.
ZAPArA L., Patri cio: I.a Juri.\jJrudencia de! Trihunal COfl.\"Iilud of1(1! Corporacin Tiempo
2.000, Stgo .. 1994. Pg. 106-108.
S.T.C. Rol N 39, de 1988; S.T.c. Rol N'90, de 1990; s.T.e. Rol N" 115, de 1990;
S.T.c. Rol N 141, de 1992).
Los conceptos de "complemento indpensuhle" y de "armonicidad y sislematici-
dad" han contribuido a una verdadera inflacin de la ley orgnica constitucionaL En
este contexto el tallo del Tribunal Constihlcional recado en el requerimiento del pro-
yecto de ley de plantas de la Contratara General de la Repblica da llll vuelco en rela-
cin a los conceptos torales de raz material con que la jmispmdcncia del Tribunal
Constitucional haba acwlado W1a detinicin de ley orgnica constitucional. El TriblU1al
seI1ala que las leyes orgnicas" ... han sido incorporados a la Carta Fundamental, res-
trictivamente y en [anna muy excepcional, para rebrular, Y en lo medular, ciertas insti-
tuciones hsicas con el propsito de dar estabilidad al sistema de gobierno y evitar el
riesgo de que mayoras ocasionales lo puedan alterar" (S.T.c. Rol N 110, de 1992).
Con todo es prematuro afmuar que el vuelco del Triblll1al Constitucional ser constan-
te, ms an tenemos dudas en este ptmto dado que la jUlisprudencia posterior es invo-
lucionista (S.T.C. Rol N 176, de 1993).
3. Leyes de qurum calificado
I.as le.ves de qurum calificado son aquellas normas legales que requieren para su
modificacin. establecimiento o derogacin de la mayola absoluta de diputados y
senadores en ejercicio (al1.63. inciso tercero e.p,R.). y respecto de las cuales no cabe
delegacin de facultades legislativas (arL61 inciso segundo c.p .R.). Las leyes de qu-
rW11 calificado tambin se dctclminan Confolllle un criterio material, es decir, materias
que el constiulyente ha estimado de importancia estableciendo LUla rigidez reforzada
(art. 9. artCulo 11 N3; art. 17 N 3, art. 19 N 1, inciso tercero; artculo 19 N 12;
artculo 19 N 18 inciso se!;,'UIldo; illiculo 19 N 21 inciso segundo: artculo 19 N 23,
inciso segundo, artculo 60 N 7. arto 60 N 16, inciso segundo; art, 92 y arto 99, inciso
segundo (C.P.R.).
Con todo, la rc[onua constitucional promulgada por Ley N 19.055, de 1991, in-
trodujo un tipo especial de ley de qunuu calificado; las leyes que concedan indultos
generales y amnista tratndose de delitos contemplados en el aJtculo 9 (delitos terro-
ristas), que requerirn dcl qunun de dos terceras palies de diputados y senadores en
ejercicio (att. 60 N 16, inciso seglllldo C.P.R.)
4. Legislacin ordinaria o comn
Las le.ves ordinarias son "nonnas legales" que requerirn del qurum de mayora de los
miembros presentes en cada Cmara, o las mayoras que sean aplicables conforme a los
artculos 65 y siguientes. 1\ esta definicin fonllal debe agregarse como componente
material las mltiples reservas legales que la Constitucin establece, V.gr. 31t. 60 N 2
c.P.R. Dado que tericamente el mbito del dominio legal se encuentra taxativamente
recogido en el artculo 60 de la Cruta, complementada por una potestad reglamentaria
de gran amplitud (de ejecucin y autnoma). a este componente material se agregan
dos consideraciones relevantes para comprender adecuadamente el concepto de ley
ordinaria.
En primer lugill', el dominio legal tiene tal illuplitud, que la clusula de dominio
legal mximo es Wla ilusin, ms an a la luz de la jurisprudencia relativa a la relacin
263
ley-reglamento!! . En segwldo Jugar, la Consti tucin esrablece leyes de bases o marco.
es de(,:ir, tUl lipo especial de ley que estatuye hases esenciales o materias bsicas en
nonnas generales y ohli gatorias, encomendando su desalTollo y complemento a la
potestad reglamentaria (ar1cuJo 60 N 4, N 18 Y N 20). En este sentido las leyes de
buses constituyen en principi o una tcnica para restringir el mbito material de la ley
(compe,tencia del legi slador ) reforzando la poresrad reglamentaria, correspondindole
al h:gislador determinar el ndt!o L:scncial o bases esenciales de la materia a regular.
encomendando al reglrul1cnto su ejecucin y complemento nonnaLi vo<) .
Asimismo. debemos considerar que las caraclerist icas de generalidad y abstraccin
exigi das para J<i ley materi al en el concepto tradil:ional no concurren en lo concel11i ente
a las leyes ordinarias. dado el importante ntmlero de leyes indi vi duales o de contenido
panicular: ley de rehabilitacin de nacionalidad (are 11 , inciso final c. P. R.); ley de
expropiacin (art.19 N 24, inciso tercero C.P.R.); leyes que confieren honores pbli-
cos (art. 60 N 5), leyes que modifiquen forma o caractcristicas de emblemas naciona-
les (art. 60 N 6) Y leyes linaneieras (art. 60 N' 7. N' 8. 9. 10. 12) y de presupuestos del
seetor pblico (art. 64 C.P.R.), entre otras.
De lo expueslO podemos colegir que el concepto de ley ordinaria o comlm consti-
rucionalmente adecuado t's tul COnl:CpLO fonnal , es deci r. hace referencia a lictos expe-
d.id.ns como conformes a Ull procedimiento legislati vo y que emana de rganos estatales
habilitados. con 1m contenido, en la prctica. no predetenninado taxati vamcnlc en la
Constitucin. .
lll . TIPOS DE LF.YF.S: JERARQuA O COM1'ETENCIA
Ciertamente no es este el lugar para dar noticia de la discll'iion habida en la doctrina
francesa JO y en la doctrina espaolalJ acerca de la naturaleza de la ley orgnica en
particular y de la ru1iculacin de los diversos tipos de ley en el ordenami ento jlU'dico.
En cuanto a la genealoga de la "ley orgn.ica" en el Derecho Pblico franc s, Jean-
Picrrc Camby se remonta a los senados consultos "orgnicos" de la Constincin del
"
"
264
Zl JIGA U., Francisco: Ley JI Reglamellfo Cilla Juri.'lmlclen Cl del Tribltlw/ COllstituciollal.
En curso de publicacin.
M OL/NA GUAITA, Hemn: La dislribucin de materias entre el dominio legal y el dominio
reglamentario. En XVl1I Jom<ldas Je Derecho Publi co. U. de Concepcin_ 1988, Pg. 31-
37. ldem: Jorge TAPIA V A!.!)I::'): Norma de C/all.\"lIl"ll. I.ey de Bases y Delegacin de Facul-
tades Legislativas, IV Jornadas de Derecho Pblico. Ed. Jurdicl. Stgo. 1966. p. 5 J Y ss.
En la doctrina francesa C$ til consultar: - Jean-Picrrc CAMOY: La loi orgcmique dans la
Con::.lilulion de 1958. Revell du Droit Publique el de la Sci cncc PoJitique en J7rance el a
I' Extranger, N 5. 1989 . . Mareel PRELOT: lnSli/1/liol1s Politiques el f)roit ( ol1slifufirJllnel
Dalloz, 2' cd., 1961. Pg. 748-752. 763-764. 796 Y ss.
En la doctrina espaola consultar: - Femando GA.RRlOO FAI..u..: Tratado de Derecho Admi-
niSlralil'O (2 voL). Edit. CEe, Madrid. 9" ed._ 1985. Vol. I pg. 314-324 .. Luis PRIETO
SANCl ns: Sohre LJerechos Fundamemah's Edit. Debate S.A., Madri d. 1990. Pg.
178183. - Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR: Fundamentos de J)erecho Administrativo.
CEtJRA, Madrid. 1991. Vol. 1, pg. - Eduardo G.-\H.CA D '. ENTr.:rmiA)' Toms-
Ramn FERNNDEZ: Curso de Derecho Adminis,rari\!o (2 VoL), 5 ed., Civitas S.A.. Ma
drid, 1989, rcimp. 1992, Vol. 1. pg. 148-161. - Ignacio DE OTro: J)erecho C/JlIslifllcional
Stf:mu de Fuenles Edil. Afiel S.1\.. ed .. Barcelollit. 1987. P,g. 111 Y ss. - Javier PEREZ
ROYO: J.as Fuentes del Derecho 4" ed. 1988. 2" reimp. 199 1. Edil. Tecnos S.A.. Madri d.
1991, Pg. 59-87.
ao XII, at1culo 69 de la Chat1e de 1830, at1culo 115 dc Constitucin de 1848, y a
Leyes Constihlcionales de 1875. Sin embargo, dos caractersticas son propias de estos
antecedentes: ausencia de dominio de atribucin coherente y ausencia de valor juridico
f0n11almente distinto a la ley ordinaria. Asimismo, bajo la Constitucin de la IV R e ~
pblica la "ley orgnica" constituye un conjunto de disposiciones de "complemento" de
la Carta que regulan instituciones, y que son jerrquicamente leyes, no poseyendo una
jerarqua especial () dominio reservado. En stuTIa la "ley orgnica" es una nocin
"intil" (M. Quennone) que no se diferencia de la ley ordinaria en ningn atributo
significativo. En cambio, la Constitucin de 1958 innova, puesto que precisa el campo
de competencia de la ley orgnica. detem1ina un procedimiento especfico de adopcin
y de control de constitucionalidad. En la actualidad la "ley orgnica" est omnipresente
en las instituciones de la V Repblica, pero no es onmipotente y su valor jllIdico
(valor, fuerza y rango) impreciso. En cierta medida los problemas de la "ley orgnica"
derivan de la diversidad de mbitos de nonnacin, heterogeneidad circunscrita por la
jwisprudencia del Consejo Constitucional, no as su lugar en el sistema de fuentes. Tal
jurispmdencia afinna la especifidad de la ley orgnica, pero no ftmdada en una even-
tual superioridad frente a la ley ordinaria (D.C. W 88-242 de 10 de marzo de 1988),
ms bien se trata de circw1scribir (estabilizar) el mbito de competencia del legislador
orgnico (80 textos orgnicos) poniendo fin a tm concepto exorbilante. Adems, no
existen razones de texto para afinnar un "valor" jllIdico especfico a la ley, orgnica.
que la distinga de la ley ordinaria (Camby), limitndose la ley orgnica a garantizar una
competencia al legislador. En este contexto la posibilidad de completar el artCulo 34
de Constitucin francesa, es una cuestin que excede estas coordenadas de anlisis. En
smna, en relacin a la jerarqua nonnativa de la ley orgnica podemos afinnar con
Camby. que cste tipo de ley est subordinada a la Constitucin; no podr afectar prin-
cipios constitucionales, posee un "valor" superior a los reglamentos de las asambleas y
al poder reglamentario del Gobierno; pero en lo concerniente a una eventual relacin
jerrquica eon la ley ordinaria no existen arb'lll11entos que pemtan inclinarse por una
respuesta positiva, aW1que la jurisprudencia constitucional sea equvoca.
En nuestra doctrina, al igual que en el Derecho Comparado, se ha planteado la
discusin en tomo al principio articulador de estas categoras de ley en el sistema de
fuentes del Derecho. Para algunos autores (Bertelsen, de la Fuente, Pantoja, Quinzio,
entTe otrus{' las leyes orgnicas constitucionales y leyes de qurum calificado, tienen
tma ''jerarquia normativa" superior a las leyes ordinarias, puesto que el procedimiento
legislalivo en las primeras se caracteri7.a por poseer qUnD11S agravados para su apro-
bacin. moditicacin o derogacin, lo que les confiere superlegalidad, virtualidad pro-
pia de leyes complementarias de la Carta. Otros autores (Nogueira, Bulnes, Daniel,
Pierry, entre otros)1J sostienen que leyes orgnicas constitucionales y leyes de qurum
calificado se articulan en el sistema de fuentes en virtud de un plincipio de competencia
o distribucin de materias, es decir, la Constitucin reserva a determinadas categonas
"
1:1
Consulta: - Felipe DE L.-\ FUENTE Y otros: El Congreso Nacional. Estudio Constitucional.
Lega! y Reglamentario, CEAL-UCV, Valparaso, 1993. Pg. 333338. - Ral BERTEI _<;F:N:
Informe en J)erecho publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 19, N 3, 1992 pp. 549-
573. - Rolando P\NTOJA: Hons Generales de la Administracin del Estado. Ediar Carro Sur
Ltda., 1987. Pgs. 12-13,19-20.
Consultar: - Luz BULNES A.. Ob. cit. p. 227-239. - Pedro PIERRY A.: El Ambilo de la Ley.
En "El Proceso Legislativo en Chile", CEAL-UCV, Valparaso, 1992, Pg. 67-88. - Manuel
DANIEL, A.: Algunas Consideraciones sobre la Ley Orgnica Constitucional de la Adminis-
tracin del Estado, Gaceta Jurdica N 79, 1987, Pg. 3-13.
265
de ley la regulacin de materias cspccilicas, con la finalidad de dotar a tales cuerpos
nonnativos de una mayor estabilidad, por lo que en el procedimiento legislativo se
establecen qunuu especiales para la aprobacin. modificacin o derogacin de pre-
ceptos legaJes orgnicos o de qunml calilicado.
Este debate doctrinal. tambien ha planl t:ado en Espai'a (F. Garrido Falla. O.
Alzaga, L. Prieto S. y E. Garca de Enterria, T.R.Fem<iIldcz, A. GalTorcna, 1. de OllO,
Prez Royo, enrre orros) y la mayora de la dm:tJ;na descarta la aplicacin del prinpio
de jerarqua normativa, y util i7.11 el principio de compt!lenc.:'-a. En la doclrina espaola,
GalTorena, planlea que la Ley Orgnica tiene su sentido en la COTlstitucin francesa de
1958, como categora que complementa la "reserva de ky ;stahkcida en el al1culo 34
y la reserva rcglamcntal;a establecida l:n el altculo 37 Y hubiera podido lenedo en el
sistema inicial puesto en el Primer Proyecto de Constitucin ... que se inspiraba en este
modelo, pero que, al abandonarse tal esquema el mantenimiento de la Ley Orgnica
constituye lUla incongruencia notable", se trata de una "cua de otra madera" que no
encaja en el sistema de fiJemes.
14
Por otra parte, para Garcia de Enterria y Femndez
las categoras de ley "tienen exactamente el mismo valor y rango normativo", puesto
que "la jerarqua de las normas no es Ilunca lUla jerarquu de los prol:t:dimientos de
produccin y elaboracin de las mismas, sino un retlejo y WUl consecuencia de la dife-
rente calidad los Sletos que la producen: el legislador consti tuyente en su carcter
de fundador del sistema: el legislador ordinario, que exrrae su legirimidad }' su poder
del sistema fundado por Para estos autores, las categoras () tipos de ley nos
obligan a introducir Wl "principio de competencia", en virtud del cual "la I ,ey ordinaria
no pucde, en efecto. modificar o derogar lUm Ley orgnica. pero no puede hacerlo no
porque Su rango nonllati vo sea inferior al de sta. sino. ms bkn, porque la Constitu-
cin le veJa el a\.:ccso a las materias qUl: el mticulo 81 de la mjsma enuncia". Esta doc-
trina encontr tul temprano respaldo (posterionnenle matizado) en la juri sprudencia del
TriblUlal Constitucional espaol. que V.6"'. en Sentencia T.e. de 13 de febrero de 1981
declara: "Cuando en la Constitucin se contiene lUla rcserva de ky ha de entenderse
que tal reserva lo es en favor de la Ley orgnica -y no lUla reselva de Ley ordinaria-
slo en los supuestos que de modo expreso se contienen en la nonna fundamental..."
Luego, la eventual inconstitucionalidad de una ley ordinaria no resulta, pues, de su
preslUlta inferioridad de rango con respecto a la ley orgnica, es decir. de la infraccin
del principio jl!ran..ua nonnativa, sino de la invasin de "mbitos de competencias"
reservados expresamente a la ley orgnica por el artculo 81, esto cs. de la vulneracin
del principio de competencia, que es el que regula las relaciones entre los tipos de ley,
imponiendo a stas un respeto recproco en iltencin a las materias que constitucional-
mente se le han asignado.
El anlisis del lugar de la ley en las fuentes del Derecho y de los tipos de leyes en
partcular exige preci siones teri cas. La estl11ctlU"a piramidal del ordenamicl1w jurdi co
(Sl ufcnlheorie) en el esquema de plenitud y coherencia concebidos por A. Merkl y H.
Kelsen, se corigura sobre la base del principio de j erarqua normati va. Sin embargo. el
sistema normativo no es una estructura simple. compuesta exclusivamente de nonnas
como tomos: antes bien, es lUl complejo intcmamentc organi/ .. ado en subsistemas.
cada Wla de las cuales reproduce a menor escala la arquitecn1l'3 del sistema general. Las
nonnas integrantes de cualquier sistema plantean, ya inlciillmente! tUI doble problema:
,.,
"
266
Angel: HlllIgar de la 1.(1' CI/ la ConSTitucin Espmio!a Edil. CEC. Madrid,
1980.
GARCA DE ENTERRiA, E. Y FF.RNANOF7, T-R: Ob. cit. p. 151.
en primer lugar, su propia diversidad fonnal, en cuanto emanan de muy diversos suje-
tos u rganos, y poseen muy distintas denominaciones (ley, costumbre, Constitucin,
decreto, etc.); en segundo lugar, dichas nonnas pueden establecer regulaciones contra-
dictorias, entrando en conflicto entre s. En consecuencia, el sistema nonnativo, para
poder ser calificado como tal, precisa de tula serie de reglas para resolver estos conflic-
tos. indicando concretamente al aplicador del Derecho cul nonna, de las que entran en
contradiccin, ha de ser utili7.ada primariamente para resolver el caso, con exclusin de
las dems. En uh sistema nonnarivo, dichas reglas o principios son cuatro: su aplica-
cin conjunta pennite imaginar plsticamente dicho sistema. En palabras del adminis-
trativista espaol Santamaria Pastor, cabria distinbTUir los principios siguientes: "-una
dimensin vertical, detenninada por la subordinacin de unas nonnas a otras en fun-
cin de su mayor o menor rango o fuerza de obligar respectiva; su expresin es el
principio de jerarqua normativa; -una dimensin horizontal, determinada por el diver-
so origen subjetivo de las nonnas en los diferentes entes pblicos y rganos que inte-
gran el Estado global; su expresin es el principio de competencia; -una dimensin de
profundidad, detenninada por la diversificacin de las nonnas (de cada rango y origen)
en ftmcin del procedimiento exigido para su elaboracin y aprobacin; su expresin es
el principio de procedimiento; -y lUla dimensin temporal, detenninada por el diverso
momento en el que cada norma adquiere validez y vigencia; su expresin es el princi-
pio de sucesin cronolgica o de posterioridad." 16 F.! principio de jerarqua significa
que a las nonnas que se les asignan diferentes rngos -superior o inferior- segn la
forma que adopten, es decir, con independencia de su contenido: "decir que la leyes
superior al decreto -a todas las normas llamadas reglamentarias- significa que toda
nonna que se dicte con fonna de ley, que se aprueba y promulgue como ley, es superior
a todas la" que se adopten con forma de decreto" (1. Ono). La jerarqua normativa
supone aceptar reglas acerca de la validez de las normas, y su relacin de supra-
subordinacin, que se expresa en los conocidos aforismos latinos. "La aparicin hist-
rica -segn recuerda Santamaria Pastor- del principio de jerarqua normativa se encuen-
tra estrechamente ligada a la del Estado liberal. como un traSlUlto de la jerarquizacin
que ste establece entre los diferentes poderes pblicos o colectivos creadores de nor-
masjwidicas. La jerarqua es, pues. la consecuencia natural dc la diferente posicin de
supremaca poltica o superioridad orgnica de las organizaciones que emiten los distin-
los tipos de nonnas; estas posiciones se objetivan, transftriendo la superioridad subjeti-
va de los rganos a sus respectivos productos normativos." El principio de competen-
cia significa que el ordenamiento jurdico, y en ltimo trmino la Constitucin, distri-
buyen materias susceptibles de regulacin entre las diversas fuentes formales que inte-
bITan dicho ordenamiento; configurando lUla cstnLctura horizontal que asigna "a ciertas
nonnas -a cierta clase de nonna- la regulacin de cieltas materias y slo de ellas. de
modo que la nonna de que se trate es la tmica que puede regular una materia en concre-
to y. adems, slo puede ocuparse de ella" (1. Ono).
Las normas que integran tm sistema nonnativo no se relacionan entre s en funcin
del principio jerrquico. Este criterio es en s mismo insuficiente para expli-
car tcnicamente dos hechos; plimero, el que la Constitucin (y. en su caso, nonnas de
rango inferior a ella) atribuya especficamente a tul ente u rgano concreto, con exclu
sin de los dems, la potestad de dictar determinadas nonnas o de regular determinadas
materias. Y seglUldo, el que la Constincin establezca. dentro del sistema nonnativo
general. subsistemas correspondientes a entes pblicos especficos cada uno de ellos
SANTAMARiAPASTOR. l.A.: Ob. cito pg. 314.
267
separado y dotado de propia identidad, cuyas nonnas no pueden ser interferidas. modi-
ficadas ni derogadas, ms que por las propias del subsistema. En W10 y otro caso se
produce tm acotamiento de mbitos dentro del sistema general y una conclativa limi-
tacin de las normas de tul cierto rango jerrquico para incidir en cualesquiera otra de
su mismo o inferior nivel (incluso de las leyes. cuya caracterizacin clsica las presen-
taba como nonnas soberanas, que podan incidir libre y absolutamente sobre cualquier
plffito del sistema normativo). El principio de competencia tiene un contenido positivo
y negativo; "positivamente, entrat1an tma proteccin singular de las nOllllaS frente a las
dems del sistema nonnativo, de igualo superior nivel, las cuales no pueden modificar
ni derogar aqullas, salvo si se trata de las mismas n011nas atributivas de la competen-
cia u olfa de igual naturaleza ... y negativamente, el principio determina la creacin de
tul mbito competencial inmune, cuya vulneracin por la norma de otro subsistema o
por una nOlIDa dictada por un I:nte u rgano distintu al especficamente competente,
detennina la nulidad de stas, precisamente por falta de competencia para ellu ... "
(Santamara Pastor) Luego, la inconstitucionalidad de una nonna legal est dada por la
invasin de las materias que la Constitucin asigna a nonuas legales de otro tipo. Por lo
tanto, "mientras en la jerarqua fonnal la invalidacin de 1m3 norma inferior slo se
produce si hay contradiccin con otra, superior, en la distrihucin de materias tal con-
tradiccin no es precisa, sino que la norma resulta nula por el simple hecho de haber
regulado la materia vedada" (1. Olto)
En consecuencia, las relaciones entre nOlIDas legales de diversos tipos, a la luz del
principio de competencia son independientes de las relaciones que derivan del princi-
pio de jerarqua entre llOlIDas legales y nOlmas de inferior jerarqua. V.gr. el artculo 96
inciso final de la Constitucin le asigna al reglamento la regulacin de la organizacin
y funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional, por lo que confOlIDe al principio
de competencia una ley que regulare tal materia seria inconstitucional al vulnerar una
nOlllla constitucional que consagra tUla potestad de autononnacin, que confiere a una
fuente fOlIDal: el reglamento, una materia especfica de regulacin. V.gr. 1ma ley ordi-
naria que regule elementos del sistema electoral pblico seta inconstitucional, no por
infringir el conjunto de leyes orgnicas constitucionales vigentes sobre la materia, sino
por incursionar en la regulacin de una materia que el artculo 18 de la Constitucin
Poltica le asigna al legislador orgnico. V.gr. una ley ordinaria que estableciere re-
quisitos limitativos en la adquisicin de bienes races en zonas fronterizas. sera in-
constitucional no por vulnerar el D.L. N 1.939, sino por infi:ingir el artculo 19 N 23
de la Constitucin Poltica que le asigna al legislador de qunun calificado dicha ma-
teria.
En nuestro ordenamiento jurdico los tipos de ley establecidos en el aIt. 63 c.P.R.
se ordenan cononue a un plincipio de competencia. concurriendo a la definicin de
cada tipo de ley elementos formales y materiales segn se ha explicado. El al1culo 63
de la Constitucin Poltica enuncia los tipos o categoras de ley. poniendo de relieve un
elemento formal: el qurum de aprobacin, modificacin o derogacin de las n0n11as
legales, y el artculo 60 de la Constitucin (y sus remisiones) pone de relieve lm ele-
mento material.
Por otra parte, la Disposicin TransitOlia Quinta de la Constitucin establece una
verdadera" ficcin de categoras de ley", de suerte que se entender que las leyes vigen-
tes sobre "materias" que confolllle a la Ley Ftuldamental deben ser objeto de leycs
orgnicas constitucionales o aprobadas con qunun calificado, "cmuplen estos requisi-
tos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrmias a la Constitucin. mientras no
se dicten los conespondientes cuerpos legales". De suerte que, si persistiese alguna
268
duda hennenutica o argumentativa, este precepto en forma concluyente identifica los
tipos de ley en razn de la materia que regulan, siendo su jerarqua normativa idntica,
con lo cual cuerpos legales (ley ordinaria) dictados bajo el imperio de la Constitucin
de 1925, confonnc a la Constitucin 1980 se entendern como leyes orgnicas o de
qurum calificado. V.gr. la Ley N 10336, de 1952, de Organizacin y Atribuciones de
la Contralora General de la Repblica, conforme al artculo 88 de la Constitucin
Poltica debe entenderse como lma ley orgnica constitucional. La aludida ficcin es
una prueba palmaria del propsito del constituyente de establecer, no un orden jerr-
guit:o de leyes, sino UIla rigidez reforzada a determinadas materias de dominio legal.
Sin embargo, la historia fidedigna del artculo 63 de la Constitucin, demuestra
cierta ambigedad en el constituyente autoritario, puesto que al estatuir qurum eleva-
dos deseaba conferir estabilidad a ciertos tipos de normas legales, y asegurar un qu-
rum elevado en las sesiones vlidas de cada corporacin (Cmara de Diputados y Se-
nado).
Una evenhlal jerarqua normativa de preceptos legales es lma idea presente en el
debate en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENe). Consecuencial-
mente, parece prudente citar las opiniones de alh'1l110S de los miembros de la Comisin
de Eshldios de la Nueva Constihcin: "El seilor Guzmn solicita resolver el problema
relativo a exigir dos tercios de los miembros presentes o la mayora de los miembros en
ejercicio de ambas Cmaras para aprobar una ley comn; el seor Bertelsen dice que
tal sugerencia se relaciona con la suya, puesto que si el qunun para sesionar es la
mayora de los miembros en ejercicio, necesariamente los dos tercios de los presentes
constituye lma mayora calificada de mucho mayor entidad que dos tercios de cualquier
nmero de miembros presentes. A su modo de ver. cincuenta miembros presentes no
deben legislar ni siquiera sobre la ley ms simple, porque no son representativos; el
seor Ortzar (Presidente) dice que, de aceptarse como norma general la idea del seor
Bertelsen, en el sentido de que las leyes deben ser expresin de la mayora de los Dipu-
tados y Senadores en ejercicio. slo cabra considerar como qurum especial a dos
tercios de los Diputados y Senadores en ejercicio; el seilor Guzmn afirma que el doble
qurum es un requisito adicional necesario para las leyes orgnicas constitucionales,
y que los dos tercios de los miembros presentes, adems. deben constituir mayora de
los miembros en ejercicio. Reconoce que en algwlos casos representar una exigencia
mayor que la establecida para una reforma constitucional, pero cree que ello tiene su
compensacin, pues en otros se requerir de tUl nmero menor; el seor Guzmn, a la
luz de los argumentos dados en el debate, propone establecer los siguientes qurum:
Para entrar en sesin. mantener los ya aprobados -un cuarto de los miembros en ejerci-
cio para la Cmara de Diputados y un tercio de los mismos para el Senado-. en virtud
de las razones expresadas por el seilor Larca, que pueden ser vlidas para diversos
tipos de sesin o palies de la misma. Para la aprobacin de la ley comn, el de la ma-
yora de los miembros presentes de cada Cmara, siempre que no sea inferior a un
tercio de los miembros en ejercicio de la misma, lo cual se traduce, en el caso de la
Cmara de Diputados, en la exigencia mnima de cincuenta votos favorables a un pre-
cepto legal. Para la aprobacin de las leyes que requieran qurum especial, el de los
tres quintos de los miembros presentes de ambas Cmaras, que equivale al sesenta por
ciento de los mismos y es, por tanto, ms natural y ms fcil de calcular que el de los
dos tercios. Para la aprobacin de las leyes orgnicas constitucionales, el de los tres
quintos de los miembros presentes en cada Cmma, con tal que represente, a lo menos,
la mayora de los miembros en ejercicio de la misma, exigencia mnima que, en el caso
de la Cmara de Diputados, cOlTesponde a setenta y seis votos. Para la aprobacin de
269
las reformas constitucionales, mantener el qurum, ya aprobado, de los tres quintos de
los miembros en ejercicio de ambas Cmaras, equivalente a noventa Diputados y vein-
tisiete Senadores. Arguye que el sistema antedicho. aparte arrnonizar toJos los criterios
expuestos en el transcurso del debate, es moderado, muy simple y bastante lgico.
como que la exigencia aumenta a medida que se acenta la impor1ancia de las nOllllas
respectivas. El ser10r Ol1zar (Presidente) manifiesta que hay un solo plUlto en el cual
discrepa de la proposicin del serlor Gwmn. Se trata, explica. de que. si se est crean-
do lilla nueva institucionalidad. no puede partirse de la base de que W1 congI'esal no
cwnpla con sus obligaciones. El seiior Guzmn aduce que no se trata de favorecer el
incumplimiento de obligaciones. sino de que, en la medida en que se exijan qU1ll111
muy altos. resultar muy fcil para la minora. en cuerpos de naturaleza poltica. retirar-
se de la Sala y colocar a la mayora. que puede ser estrecha. en la imposibilidad de
aprobar una non na. Estima conveniente lacililar el funcionamiento de! Congreso hasta
un lmite razonable, lo cual. a su juicio. se logra con su proposicin, que estima ms
exigente que la del seor Carmona, ya que sta pennite la aprobacin de un precepto
con treinta y nueve votos a favor -y no cincuenta- en la Cmara de Diputados; el seor
Guzmn pregunta si acaso resultara muy incongmente exigir tres quintos de los miem-
bros en ejercicio como qunnn para aprobar leyes orgnicas constitucionales y refor-
mas constitucionales, evitando la presentacin. difcil de aceptar, de un qurum excesi
vamente elevado (dos tercios de los miembros en ejercicio) para aprobar las refonnas
constitucionales. no obstante que reconoce que, eh este caso, existe un paliativo: el
Presidente de la Repblica puede llamar, por su sola vollUltad. a lU1 plebiscito y. si
cuenta con la mayora del pueblo. de imponer W1a enmienda constitucional que el Con
greso rechace" (sesin 389
a
, celebrada en mmtes 27 de junio de 1978). Asimismo, en la
sesin 3 5 3 ~ de la CENC, se utiliz el concepto de "jerarqua intermedia" para referirse
a la jerarqua nOllnativa de las leyes orgnicas constitucionales.
Finalmente, el extenso informe de la Comisin de Eshldios de la Nueva Constitu-
cin de 16 de agosto de 1978. al definir la n0l111a legislativa seala que esta debe ser
racional y oportuna. con las caractersticas siguientes: "a) Propende a que la ley sea una
nomla de carcter general. dirigida al bien comn. que se limite a contener slo las
bases esenciales del ordenamiento jurdico sobre el cual estatuye. sin penetrar en el
campo de la potestad reglamentaria que es propio del Poder Ejecutivo; b) Considera los
mecanismos adecuados a fin de que el legislador dicte la ley con la prontitud y eficacia
que la naturaleza de la hora actual requiere y con el debido conocimiento de las mate-
rias que ella aborda. Para ello establece lUla asesora tcnica. permanente y orgnica en
las Comisiones de la Cmara de Diputados encargadas del estudio y elaboracin de la
ley. Ello pellnitir. adems, Wla conveniente y justa patiicipacin de los organismos de
base social y la incorporacin de personas que aporten su experiencia y el saber en la
generacin de la norma legal; e) Consulta tres categoras de leyes: las orgnicas o
complementarias de la Constitucin, como por ejemplo lo sern la Ley de Organizacin
y Atribuciones de los Tribwlales, la Ley de Elecciones. Ley Orgnica de Municipalida-
des, la Ley Orgnica de la Educacin Superior. ctc.; las que requieran por mandato
constitucional de 1m qunlln calificado de aprobacin; y las ordinarias o COIIllmes. Las
leyes orgnicas constitucionales. por ser en cierto modo W1 complemento de los precep
tos de la Constitucin. y que por lo mismo debern ser objeto del control de su consti
tucionalidad por el TriblU1al Constitucional, y aquellas que reqllieran de un qurum
calificado, {J0r tratar de malerim de eS/Jeda/ lra'lcendencia, necesitarn para su aprov
badn o modificacin la mayora absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio.
Las ordinarias o comunes requerirn de simple mayora de los presentes."
270
Tambin, cabe destacar que la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del H. Senado ratifica esta doctrina y jurisprudencia en un Infonne
(Boletn N S 139-10, de 1993) que responde a lUla consulta de Sala acerca de si exis-
ten en nuestro ordenamiento jurdico proyectos de acuerdo, de aprobacin de Tratados,
de qurum calificado, orgnico constitucional y modificatorios de la Constitucin Pol-
tica. El Infonne en lo atingente a proyectos de acuerdo de qunml calificado y orgnico
constihlCional declara:
" l ) De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 50, N 1), de la Constitucin Poltica,
la aprobacin de los tratados debe someterse a los trmites de lU1a ley, lo que significa
que en el procedimiento aprobatorio deben cmnplirse las fonnalidades y requisitos
contemplados en los preceptos de la Ca11a Fundamental que contienen las nonnas que
regulan la formacin de las leyes;
"2) En tnninos generales, los tratados intemacionales son instrumentos por los
cuales un Estado se relaciona con otro, por lo que, en principio, no deberan significar
modificaciones a la legislacin interna vigente. Sin embargo, en aquellos casos en que
un tratado modifique Wla nonna legal de qurum calificadu u orgnica constitucionaL
el proy'ecto de acuerdo respectivo debe cmnplir los trmites correspondientes, de la
misma forma que los proyectos de ley, incluidos los requisitos existentes en materia de
qurum, en atencin a que taJes requisitos tienen por objeto dar estabilidad a nuestra
legislacin. En efecto, el propsito del constihlyente al establecer la exister:tcia de las
leyes orgnicas constitucionales y de qurum califJ.cado fue asegurar que la regulacin
de cielias materias pmiiculannente impOliantes slo pudiera ser acordada por las ma-
yoras especiales que la propia Ley Suprema establece, por lo que una interpretacin
annnica y sistemtica del texto eunstitucional lleva a concluir que la exigencia de que
conCUlTan tales mayoras debe aplicarse a cualquier normativa modificatoria de las
mismas, aunque la disposicin de que se trate no revista fonnalmentc las caractersticas
de una ky propiamente tal. De otra manera la intencin del constituyente podra ser
fcilmente burlada mediante el expediente de sancionar por simple mayOlia proyectos
de acuerdo aprobatorios de convenios internacionales que incidan en materias que, de
acuerdo a la Constitucin, necesitan de qurum especiales de aprobacin;
"3) El inciso tercero del artculo 50 de la Carta r\mdamental estatuye que, "en el
mismo acuerdo aprobatOlio de un tratado, podr el Congreso autorizar al Presidente de
la Repblica a fin de que. durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con
fuerza de ley que estime necesarias para su cahal cumplimiento, siendo en tal caso
aplicable lo dispuesto en los incisos seglmdo y siguientes del aJiCulo 61. Sobre el par-
liClilar, cabe destacar que entre las nonnas que son aplicables a la mencionada autori-
zacin, de acuerdo a 10 sealado en el precepto anterionl1ente indicado, est la conteni-
da en el inciso segundo del aludido aItculo 61, que establece que ella no podr exten-
derse, entre otras mateJias, a aquellas "que deben ser objeto de leyes orgnicas consti-
tucionales o de qurum calificado". Es decir, si el Congreso Nacional resuelve delegar
Cacultades en el Presidente de la Repblica para la ejecucin de los preceptos o acuer-
dos de un tratado, tal delegacin no puedc recaer en materias respecto de las cuales el
precepLo sealado la prohibe, lo que significa que el constituyente entiende que el nivel
normativo de las leyes puede, segn la materia dc que se trate. ser aplicado a las dispo-
siciones de un tratado intemacional, por cuanto, de no ser as no le habra hecho apli-
cable la norma citada del rgimen de delegacin de facultades legislativas; y
"4) Segn 1u preceptuado en el inciso segundo del tantas veces mencionado artcu-
lo 50 de la I,el' Suprema. De lo expuesto se desprende que tanto el Presidente de la
Repblica como, en su 0pOIiunidad, el Congreso Nacional deben discernir si en un
271
tratado existen o no nonnas que versen sobre materias que sean propias de ley, sin que
haya motivo para excluir de ese anlisis lo concerniente a la mayora requerida para la
aprobacin de aquellas disposiciones que sean propias de ley."
IV. APORAS DE LA DOCTRlNA DE LA JERARQUA NORMATIVA
ena buena sntesis de los argwnentos en favor de la ordenacin confornle en principio
de jerarqua nonnativa de los tipos de leyes en nuestro medio la realiza Felipe de la
Fuente, por lo que a modo de pretexto, recogemos crticamente:
- Que reconociendo la identidad de rango de los tipos de ley, las leyes interpretati-
vas no podran ser incluidas dentro de la regla de "equiparidad" (Silva Basctuln), dado
que este tipo de ley tendra rango constitucional. En consecuencia, en rgano legislati-
vo podra dictar nonllas de rango jerrquico diverso.
- La idea de jerarqua no supondra la existencia de dos nonnas de igual contenido.
sino tambin la idea de conterdos diversos o contradictorios. "Si se sostuviera -indica
F. de la Fuente- que no hay jerarqua entre ley orgnica constitucional y ley simple,
habra que llegar a la conclusin que los principios de la ley de Bascs y las nonnas de
la Ley Orgnica del Congreso quedaran a merced de la ley comlU1 a la que suponen
deben orientar".
- La idea de la existencia de leyes "ilegales" sera lgica. "Atendido este trazado
-seii.ala F. de la Fuente-, en la mayor palie de los casos no se dar un verdadero conflic-
to entre el contenido de lUla ley ordinm'ia y el de una ley orgnica constitucional, sino
que simplemente habr que determinar a qu tipo de normativa le cOlTesponde legislar
la materia dubitada. Por lo tanto, slo en el caso de una ley orgnica constinlcional que
dentro de su mbito establezca nonnas que deban inspirar o ser observadas por la legis-
lacin comn ser posible hablar de relacin jerrquica y de sujecin de las nonnas de
la ley simple o las de la ley orgnica"17.
De esta argumentacin podemos colegir un conjunto de sofismas, a saber: las leyes
inte'1'rctativas adquieren rango constitucional, las leyes orgnicas y leyes interpretati-
vas orientan o fijan directrices al legislador comn u ordinario y la inconstinlcionali-
dad, producida por la contradiccin de ley ordinaria de lc).' superior ("ilegalidad") po-
dra ser establecida por la Corte Suprema; 10 que supondra, introducir la ley orgnica,
ley interpretativa y la ley de qurum calificado a un parmetro o canon de ponderacin
de la constitucionalidad; un peculiar bloque de constitucionalidad sera la ltima con-
clusin, si nos apegramos a estos sofismas.
Luego en este ptulto es obligado hacer una inflexin terica o dogmtica que nos
penllita definir la ley, su rango, fuerza, valor y posicin en el ordenamiento jurdico. En
la teora de la estlUctura jerrquica (Stufentheorie) la Constitucin jUldico-posiliva es
la primera fuente del ordenamiento, define el esquema de reparto de poderes, de fun-
ciones estatales (fimciones nomlativas) que explica todo el proceso de creacin y apli-
cacin de nonnas. A estos poderes o nmciones las denominamos: poder constitucional,
poder legislativo, poder reglamentario, poder negocia!, poder jmisdiccional y otros
ms, segn el grado de complejidad de la orgmlizacin estatal De esta
suerte, la conti,b'1lfacin de lill hipottico bloquc intclmedio de "Constinlcin semi
"
'"
272
DE LA FUENTE, F.: Ob. cit. p. 337.
BOBBJO, N.: Teora General del Derecho (E. Rozo A) Edil. Debate S.A, Madrid. F ed.
1991, reimp. 1992, Madrid, 1992. Pg. 170 Y ss.
rgida" (F. Garrido Falla) integrado por leyes interpretativas, orgnicas y de qunun
calificado, rompe con el esquema que todos estos tipos de ley son producto del "poder
legislativo", de una funcin y procedimiento legislativo especfico, y de lll1 rgano
complejo y asambleario (Congreso Nacional).
En cuanto al concepto de ley hemos sostenido que se produce una compleja con-
lluencia de elementos fonnalcs y materiales por lo que lm concepto o nocin unitaria
dc le)' pasa por el concepto de fonna de ley (Kelsen), es decir, con independencia de
los contenidos de la ley, su caracterizacin depender del "poder" de la cual emana.
rgano. nmcin y procedimiento
l
'!.
De esta manera. el rango de ley se rdiere al h'Tado que ocupa la ley en la estructura
jerrquica del ordenamiento (Diez Picaza, Rubio "Pues bien -seala Diez
Picazo-, es indiscutible que lo verdaderamente peculiar del rango de la ley en la estruc-
tura ordinamental consiste en su subordinacin directa e inmediata, sin intermt:diacin
alguna, a la Constitucin, es decir, a la n0ll11a suprema que dota de validez y unidad al
sistema nOlmativo". La "primariedad" de la ley que se traduce en su subordinacin a la
Constitucin, cl'cw1scribe el proceso de constitucionalidad en tomo a la ley por los
rganos de Jurisdiccin Constitucional. Tambin la primariedad material de la ley
permite al legislador lll1 amplio margen de libeltad, lo que est mudo al concepto pol-
tico de dC1l1ocraticidad de la ley.
En relacin a lajerza de ley, se designa !a cualidad dd tipo nonnativo: ,ley. "As.
jerza activa -seala Diez Picazo- de la leyes la capacidad que tiene sta para derogar
cualquier disposicin anterior de igualo inferior grado jerrquico en tanto que lafuerza
pasiva de leyes su resistencia a ser derogada por disposiciones ulteriores que no gocen
al menos, de un mismo grado en la jerarqua notmativa". En este plano monodinmico,
predomina un criterio cronolgico, para establecer derogaciones de leyes de un mismo
tipo: por lo que ante diversos tipos de ley e! criterio cronolgico (jerarqua) es despla-
zado por criterios congruentes con principios de competencia y de especialidad proce-
dimental (Bobbio, Santamata Pastor).
Por ltimo. el concepto valor de ley. designa el fundamento o cualidad propia de la
ley. la de ser fruto de tm rgano de representacin poltica. democraticidad de la ley
que fe expuesta plsticamente por el dogma de Rousseau de la vollmtad general. La
democraticidad de la ley le confiere especial superioridad de entre las fuentes primadas
de llil ordenamiento, por lo que su nica fuente de validez es la Constitucin. En conse-
cuencia, rango de ley, terza de ley y valor de ley nos permiten situar la posicin o
lugar de la ley en el ordenamiento jurdico, pero limitadamente, al principio de jerar-
qua nonnativa.
Efectivamente el principio de jerarqua normativa permite identificar categoras
de normas y ordenarlas en bloques. en que la validez de cada bloque [uentt:s depen-
de de! bloque de superior jerarqua. De esta suel1e, la ley, puede ordenarse armnica-
mente cuando su rango, fuerza y valor es de ley: pero ante la diversidad de tipos de ley
el principio de competencia opera como lUl principio corrector en la estructura pirami-
dal.
20
1-1.: Teora j'lIra del Derecho (trad. R. J, Vcrncngo, de 2" ed. veincra de 1960) Edit.
Porra S.A, Mxico D.F., 1991. Pg. 235-240.
DIE!. PICAZO, Luis M.: loncepto de rey .1' J'jJOs de le) e.\'. En "1:-:1 Parlamento y sus Tfans-
fon1lH:iones actuales". Edit. Tccnos SA., Madrid, 1990. Pg. 144-175. RLBIO LLOREN1T,
Fnmcisco: La Forma de! Poder Edit. CEe. Madrid, 1993. Pg, 319-332.
273
En viltud del principio de competencia las n01111as tienen un rgano competente
que las dicta, por 10 que cuando las leyes (interpretativas, orgnicas constitucionales, de
qurum calificado y ordinarias) emanan de Wl mismo rgano estatal, su diferenciacin
alTanca de elementos materiales (compctmcia para regular mbitos especficos) conte-
nidos en la Constitucin. De esta fonua, la infraccin de los principios de jerarqua
nonnativa y de competencia, tiene como consecuencia la invalidez () antijuridicidad
(inconstitucionaJidad o ilegalidad) por lo que la "n0I111a" invlida ser expulsada del
ordenamiento.
El principio de cornpelencia opera en tres vertientes: orgnica, telTitorial y n01111a-
tiva_ 1.3 dimensin o vertienle territ()rial que concic111e a rganos eon competencias
normativas espacialmente deten11inadas, es propia de Estados descentralizados en lo
poltico. La dimensin orgnica que concieme a diversos rganos dotados de potestad
normativa y la normativa que concierne a tipos de nonnas con mbito material de regu-
lacin prefijado por la Constitucin, tienen imp0l1ancia en nuestro ordenamiento jur-
dico. As. hemos citado ejemplos de normas de distinto rango (ley y reglamento) con
mbitos materiales prctijados por el constituyente, y nonnas de idntic() rango (leyes
orgnicas y leyes ordinarias) pero dotados de fuerza activa y pasiva propia. La nica
particularidad es que por obra de la "sistematicidad" y "complemento indispensahle" la
ley orgnica al intervenir regulando mbitos materiales 110 reservados, produce un
efccto de congelacin de rango, sustrayendo de ese mhito al legislador. ordinario.
Adems, de producirse Wl conflicto de regulacin normativa entre leyes diversas la ley
orgnica () la ley de qurum calificado prevalecer respecto de la ley ordinalia, dado
que sta no tiene la fuerza activa para lllodificar las leyes de qUrulll especial. Pero,
debe agregarse que fuera del "complemento indispensable" una ley orgnica constitu-
cional que extralimite su mbito matclial de regulacin, deviene en inconstitucional.
por infringir, no la ley ordinaria, sino el principio de competencia.
De lo expuesto cabe concluir que la posicin de la ley (tipos de leyes) es constitu-
cionalmente predeterminada, poseyendo tul rangu, unafiwr.:a y un vu/or de leyequiva-
lentes, pero los componentes fonnales que entralan un rcforzamicnto de la rigidez de la
ley inteqJretativa, de la ley orgnica y de la ley de qurum c<tlificado, le confieren una
filerza pasiva e!Jpecfica a cada tipu. En cuanto a [a ley orgnica constitucionaL la
"sistemacidad" y "complemento indispensable" de las leyes orgnicas "abiertas" genera
lm efecto de "congelacin de rango". Tambin, la posicin de la ley y la especial fuerza
pasiva de las leyes de qurlll11 especiaL tienen un con/enido poltico autoritario, que es
prolongar en el tiempo el contenido de ciertos cuerpos legales, hacindolos invulnera-
bles a la ley ordinaria o comn, con lo cual se petrifica el ordenamiento jurdico y cual-
quier modificacin de leyes de qumm especial exigir un consenso con las minoras
parlamentarias. De consiguiente, los tipos de ley establecidos por el constituyente au-
toritario ponen en cuestin el principio democrtico, no slo en la generacin del Con-
greso Nacional(Senado, en paJ1icular), sino en lo relativo a concrecin dcl principio de
mayora, como regla productora de decisiones en rganos colegiados y asamblemios.
Ciertamente la regla o principio de la mayora (Bobbio) cxige respeto por las mi-
noras, pero no que stas condicionen las decisiones de los rganos de representacin
poltica. Esta contradiccin de la ley interpretativa, ley orgnica y ley de qurum califi-
cado, so pretexto de dotar de estabilidad ciel1as materias constiulcionalmente prefIja-
das, nos obliga, precisamente anclados en el principio democrtico, a realizar una 111-
terpretacin restrictiva de su mbito de regulacin nOllnativa.
274
v. A MODO DE CONCI .USN
Para concluir, lm planteamiento central de esta monografia es tratar crticamente la tesis
de W1:J l-upottica superior jerarqua Tl0ll11ativa de leyes inteqJretativas, orgnicas
constitucionales y de qumffi calificado frente a la ley ordinaria. Por tanto debemos
descartar la doctrina de la jerarqua nonnativa de las leyes de qunm1 especial funda-
dos en antecedentes doctrinales, jurisprudcncialcs y de derecho positivo, ya que la
Constitucin al estatuir los tipos de ley en el artculo 63, introdujo un principio de
competencia para articular las relaciones entre preceptos legales de diverso tipo y fijar
su lugar o ubicacin en la pirmide del ordenamiento jurdico, conservando todos los
preceptos legales igual rango, fuerza y valor.
Esta conclusin se funda en elementos que n:capitulamos. a saber:
1. La determinacin de los tipos de ley. en el marco de una definicin
de ley. es tomada por el constihlyente de 1980 de la Constihlcin francesa de 1958
y de la Constitucin espaola de 1978. al igual que la clusula de dominio legal
mximo de la Carta gala.
2. Los tipos de ley, especficamente la ky orgIlica y de qurwn calificado fueron
estatuidos por el constituyente. para asignar materias determinadas a la regulacin
de esta ley, que para su aprobacin. modificacin o derogacin exige el qunun re-
forzado de cuatro sptimos y de mayora absoluta de diputados y senadores en
ejercicio, respectivamente (a1tculo 63 C.P.R). fijando. adems. una prohibicin de
delegacin de facultades legislativas.
3. La historia fidedigna del establecimiento del miculo 6J de la Constitucin Poltica
pennite colegir que. no obstante hablarse de "jerarqua intellnedia", el qunun re-
lr/,ao tuvo por linalidad dotar de 1m plus de esfuhilidud a las materias de
nio legal reguladas por W1a ley orgnica y de qurum calificado. y adems. exigir
un qurum sib'Tlificativo para constituir vlidamente en sesiones a la Cmara de
Diputados y Senado.
4. Oc manera consistente cabe entender que los tipos de ley establecidos en el 31tCU-
lo 63 de la Constitucin Poltica deben ser explicados a la luz del principio de
competencia. lo que importa descaliar el principio de jerarqua normativa en la
dcfinicin dd lugar o ubicacin de la ley en el sistema de fuentes del Derecho. as
C01110 las rclacioncs que deben existir entre los distintos tipos de ley.
5. La jurisprudencia del Tribunal Constihcional recoge esta doctrina cientfica, de-
limitando el campo de la ley a la clusula de dominio legal mximo y a las reservas
especficas al legislador orgnico, de qulUm calificado y ordinario. En la prctica
la jurisprudencia del Tribunal Constituciollal al admitir reservas de ley absolutas.
articula una relacin eJ'-reglamento en favor de la primera.
6. El H. Senado a travs de lID trascendental Infonne de su Comisin de Constitucin,
Legislacin. Justicia y Reglamento. Comisin pelmanente destinada a dictaminar
en derecho a la Corporacin, recoge haciendo suya expresamente la doctrina que
expllca la ordenacin de los tipos de ley', confo1111e un principio de competencia.
dado que v.gr. en tratado posee la viliualidad de rnodificar una ley de qurum es-
peciaL si se apJUeba en su iter legis con qurum especiales establecidos en razn
de la materia, predeterminada en la ConstinlCin.
7. La coqiuncin de elementos f01111ales y materiales en la conceptuacin de cada tipo
de ley no hace posible un concepto unitario formal o material. por lo que resulta
atendible bablar de rOlllla de ley (Kc\sen). A partir de la fOlma de ley, los concep-
tos de rango. fiJerza y valor de ley engarzan en una nmcin (legislativa). con un iter
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legis y con rganos estatales habilitados por la Constitucin. Luego, la fuerza pasi-
va especial de las leyes interpretativas, orgnicas y de qurum calificado, es cohe-
rente con la rigidez reforzada establecida para dotar de estabilidad a las materias
regladas por estos tipos especiales de ley confoone a la Constitucin. Dado el
componente autoritario que se oculta en una "Constitucin semilTgida" constituida
por estas leyes, en especial la ley orgnica constitucional que adolece de inflacin
en sus materias ("sistematicidad" y "complemento indispensable") y del efecto de
congelacin de rango, la determinacin de sus contenidos materiales de prescrip-
cin deber ser restrictiva. La democraticidad de la ley exigc un mnimo de liber-
tad del legislador y la adopcin de decisiones polticos legislativas conforme a tUla
regla mayoritaria.