Notas de Derecho Mercantil I Introduccion

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO
LVARO ZEGARRA MULNOVICH
NOTAS DE DERECHO MERCANTIL (PARTE GENERAL)
Versin de enero de 2010
FACULTAD DE DERECHO Abreviaturas ............................................................................................................. ix Introduccin.............................................................................................................. 1 I. Origen e historia del Derecho Mercantil........................................................... 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................... 1 Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum...................................... 3 La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil........................ 4 El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.................................. 5 Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil. ................................. 8 La teora de la empresa........................................................................... 11 Significado econmico de la nocin de empresa. ................................... 13 Qu es el Derecho Mercantil. .................................................................. 15 Caracteres del Derecho Mercantil. .......................................................... 16
II. Delimitacin del Derecho Mercantil................................................................ 11
10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil............................................ 17 11. Contenido del Derecho Mercantil. ........................................................... 19 III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 20 12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados. ........................................ 20 13. Los usos mercantiles............................................................................... 23 14. Las fuentes indirectas.............................................................................. 25 15. El Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil vigente. ...................... 26 IV. Constitucin econmica y Derecho Mercantil ................................................ 30 16. La Constitucin econmica peruana. ...................................................... 30 17. La libertad de empresa............................................................................ 36 18. El orden constitucional y el sistema econmico. ..................................... 46 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas. ............... 49 I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil................................. 53 Captulo 1 El empresario ........................................................................................ 55 I. El empresario................................................................................................. 55 20. El empresario en el CdC y en la legislacin mercantil peruana............... 55 21. Acepciones jurdicas del trmino empresa............................................ 60 22. El empresario por el ejercicio y sus notas caractersticas..................... 61 23. El empresario por la forma. ................................................................... 63 24. El empresario presunto. ........................................................................ 65 25. Efectos de la calificacin como empresario. ........................................... 66
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26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67 II. Clases de empresarios .................................................................................. 68 27. Personas naturales y jurdicas................................................................. 68 28. Empresarios pblicos y privados. ............................................................ 69 29. Microempresarios, pequeos empresarios y dems empresarios. ......... 70 30. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. .............................. 71 III. Adquisicin de la condicin de empresario.................................................... 73 31. Planteamiento general............................................................................. 73 32. Ejercicio de la empresa por extranjeros. ................................................. 74 33. Personas jurdicas irregulares. ................................................................ 75 IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 76 34. Capacidad legal para ejercer la empresa. ............................................... 76 35. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................. 77 36. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. .............. 78 37. Ejercicio de la empresa por persona casada........................................... 82 V. Prdida de la condicin de empresario.......................................................... 84 38. Personas naturales.................................................................................. 84 39. Personas jurdicas. .................................................................................. 85 Captulo 2 Colaboradores del empresario.............................................................. 87 I. Colaboradores dependientes del empresario ................................................ 87 40. Los colaboradores del empresario y sus clases...................................... 87 41. Factor mercantil: nocin. ......................................................................... 89 42. Extensin del poder del factor. ................................................................ 91 43. El poder del factor: ejercicio, delegacin y extincin. .............................. 99 44. Otros dependientes del empresario. ..................................................... 100 45. Casos especficos. ................................................................................ 101 II. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 101 46. Nocin. .................................................................................................. 101 47. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros........................... 102 48. Crtica constitucional del estatuto profesional del martillero pblico...... 104 49. Relacin de los rematadores o martilleros con sus clientes. ................. 106 50. Almacenes generales de depsito. ....................................................... 107
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Captulo 3 Deberes profesionales del empresario ............................................... 109 I. Deberes profesionales del empresario ........................................................ 109 51. Generalidades. ...................................................................................... 109 II. El Registro Mercantil .................................................................................... 110 52. Nocin, origen y legislacin. .................................................................. 110 53. Funcin, objeto y finalidad..................................................................... 112 54. Principios registrales.............................................................................. 114 55. Registro Mercantil, Registro de Buques y Registro de la Propiedad. .... 115 III. Organizacin del Registro Mercantil y procedimiento .................................. 116 56. Organizacin del Registro Mercantil. ..................................................... 116 57. Procedimiento de inscripcin................................................................. 117 IV. La inscripcin del empresario y sus efectos ................................................ 117 58. Actos inscribibles y de inscripcin obligatoria........................................ 117 59. Inscripciones constitutivas y declarativas. ............................................. 120 60. Publicidad material. ............................................................................... 121 V. Documentacin, cuentas y correspondencia de la empresa ....................... 122 61. Documentacin de la empresa.............................................................. 122 62. Formalidades de la llevanza de libros de empresa. .............................. 123 63. Efectos probatorios de los libros de empresa........................................ 124 Captulo 4 El Derecho de la competencia en general .......................................... 127 I. Planteamiento: el marco institucional del mercado y su rgimen general ... 127 64. La divisin tradicional del Derecho de la competencia.......................... 127 65. El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional.129 II. Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilcito desleal ....... 133 66. Crtica de la concepcin funcionalista. .................................................. 133 67. Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal. 137 68. Una reconstruccin realmente unitaria del Derecho de la competencia.139 III. Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ...... 141 69. Planteamiento........................................................................................ 141 70. El Derecho de la competencia y la proteccin del consumidor. ............ 142 71. Derecho de la competencia y propiedad intelectual. ............................. 144 72. Ordenacin del comercio interior........................................................... 148 73. Excursus: la prohibicin de doble sancin............................................. 151
Captulo 5 Represin de la competencia desleal ................................................. 155 I. Contextualizacin de la deslealtad concurrencial ........................................ 155 74. Preliminar: la licitud del dao concurrencial. ......................................... 155 75. La libre imitacin de iniciativas empresariales....................................... 157 II. mbito de aplicacin.................................................................................... 161 76. mbito subjetivo de aplicacin. ............................................................. 161 77. mbito objetivo de aplicacin: los actos de concurrencia. .................. 163 78. La llamada relacin de competencia................................................... 165 79. La competencia prohibida. .................................................................. 167 80. Otras exclusiones. ................................................................................. 176 81. mbito de aplicacin territorial............................................................... 178 III. Los actos de competencia desleal............................................................... 179 82. La clusula general. .............................................................................. 179 83. Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificacin. ........ 180 IV. Publicidad desleal ........................................................................................ 181 84. Generalidades. ...................................................................................... 181 85. Nocin de publicidad comercial. ............................................................ 182 86. Mensajes pblicos que no son publicidad comercial............................. 186 87. Posibles responsables del ilcito publicitario.......................................... 188 88. Criterios de anlisis de la publicidad comercial. .................................... 193 89. El principio de lealtad de la publicidad comercial. ................................. 194 90. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad. ....................... 195 91. Los principios publicitarios de adecuacin social y legalidad. ............... 195 V. Los procedimientos y las sanciones ............................................................ 195 92. Aspectos orgnicos. .............................................................................. 195 93. El procedimiento administrativo............................................................. 195 94. Las sanciones y las medidas correctivas. ............................................. 196 95. Jurisdiccin civil y penal. ....................................................................... 196 Captulo 6 Defensa de la libre competencia......................................................... 197 I. Libre competencia........................................................................................ 197 96. Sujetos afectados. ................................................................................. 197 97. Prcticas prohibidas. ............................................................................. 197 98. Abuso de posicin dominante en el mercado........................................ 198 FACULTAD DE DERECHO
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99. Acuerdos y prcticas restrictivas. .......................................................... 200 100. Consecuencias de las infracciones. ...................................................... 202 Captulo 7 Proteccin del consumidor.................................................................. 205 I. La asimetra informativa y el Derecho del consumo .................................... 205 101. El consumerism o movimiento de proteccin del consumidor. .............. 205 102. El problema de la asimetra informativa. ............................................... 208 103. Derecho Mercantil y Derecho del consumo........................................... 209 II. mbito de aplicacin subjetivo..................................................................... 210 104. La nocin de consumidor y su evolucin............................................... 210 105. Excursus sobre la poltica legislativa subyacente.................................. 215 106. Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor)................................. 218 107. El estndar de diligencia exigible al consumidor. .................................. 218 108. El responsable: el proveedor. ................................................................ 220 III. mbito de aplicacin objetivo y relacin de consumo.................................. 220 109. Elementos objetivos de la relacin de consumo: el producto................ 220 110. El servicio. ............................................................................................. 223 111. Derechos de los consumidores. ............................................................ 223 112. Sancin de las infracciones................................................................... 224 II. Parte El Fondo Empresarial ............................................................................. 227 Captulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial.......................................... 229 I. Composicin del fondo empresarial............................................................. 229 113. Nocin de fondo empresarial................................................................. 229 114. El fondo empresarial y sus elementos................................................... 231 115. Valoracin del fondo empresarial. ......................................................... 233 II. Unidad y pluralidad del empresario, el patrimonio y el fondo empresarial... 234 116. Patrimonio empresarial, patrimonio privado y unidad patrimonial. ... 234 117. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular. ......................... 236 118. Cotitularidad del fondo empresarial. ...................................................... 237 III. El fondo empresarial de organizacin compleja .......................................... 238 119. Centros de explotacin, establecimientos y divisiones.......................... 238 120. El establecimiento principal. .................................................................. 240 121. Sucursales y otros establecimientos secundarios. ................................ 241 Captulo 2 El fondo empresarial en el trfico jurdico ........................................... 245 I. El fondo empresarial como objeto de derechos........................................... 245
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122. Planteamiento: teoras sobre la naturaleza del fondo como unidad...... 245 123. Las partes integrantes y los accesorios de la empresa. ................... 248 124. Negocios y relaciones jurdicas sobre el fondo empresarial.................. 251 II. Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio...................... 254 125. Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial............. 254 126. Fomalidades del ttulo de transferencia................................................. 256 127. Obligaciones de saneamiento. .............................................................. 256 128. La entrega de la empresa. .................................................................. 258 129. Transmisin de las deudas y contratos en curso. ................................. 259 130. Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular............... 263 III. Contratos de conservacin y de garanta .................................................... 263 131. Problemas comunes: la conservacin del fondo. .................................. 263 132. Garantas con desplazamiento. ............................................................. 264 133. Garantas sin desplazamiento. .............................................................. 264 Captulo 3 La propiedad industrial........................................................................ 265 I. Aspectos generales ..................................................................................... 265 134. Propiedad intelectual y propiedad industrial. ......................................... 265 135. Rgimen andino y peruano de la propiedad industrial. ......................... 266 II. Signos distintivos ......................................................................................... 267 136. Los signos distintivos y sus clases. ....................................................... 267 137. La marca: nocin, funciones y requisitos............................................... 268 138. Marcas de registro prohibido. ................................................................ 268 139. Clasificacin de las marcas. .................................................................. 270 140. Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca............................. 270 141. Duracin y extincin de la marca........................................................... 272 142. Nombre comercial y rtulo o ensea. .................................................... 273 143. Lemas comerciales................................................................................ 275 144. Indicaciones geogrficas. ...................................................................... 275 III. Invenciones y otras creaciones industriales................................................. 276 145. Creaciones industriales: nocin y clases............................................... 276 146. Patentes de invencin: concepto y requisitos........................................ 277 147. Obtencin, contenido, duracin y extincin de la patente. .................... 278 148. Explotacin, cesin y licencia de la patente. ......................................... 279 FACULTAD DE DERECHO
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149. Certificados de proteccin. .................................................................... 280 150. Modelos de utilidad................................................................................ 281 151. Esquemas de trazado de circuitos integrados....................................... 281 152. Diseos industriales. ............................................................................. 281 153. Secretos empresariales. ........................................................................ 282
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ABREVIATURAS CC CdC DF Cdigo Civil Cdigo de Comercio Disposicin Final Estatuto de la SUNARP, aprobado por R.S. 135-2002-JUS, del 11 de julio. L. 26366, del 4 de octubre de 1994, del Sistema Nacional de los Registros Pblicos. Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Resolucin de la Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica de 17 de diciembre de 1936. Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurdicas No Societarias, aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN, del 30 de marzo. Registro Mercantil Reglamento General de los Registros Pblicos, TUO aprobado por Res. 079-2005-SUNARP/SN, del 21 de marzo. Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Resolucin de la Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica de 15 de mayo de 1969. Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Res. 2002001-SUNARP/SN, del 24 de julio. Ttulo Preliminar
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INTRODUCCIN
SUMARIO: I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. 1. Historicidad del Derecho Mercantil. 2. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. 3. La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil. 4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. 5. Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil. II. DELIMITACIN DEL DERECHO MERCANTIL. 6. La teora de la empresa. 7. Significado econmico de la nocin de empresa. 8. Qu es el Derecho Mercantil. 9. Caracteres del Derecho Mercantil. 10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. 11. Contenido del Derecho Mercantil. III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. 12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados. 13. Los usos mercantiles. 14. Las fuentes indirectas. 15. El Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil vigente. IV. CONSTITUCIN ECONMICA Y DERECHO MERCANTIL. 16. La Constitucin econmica peruana. 17. La libertad de empresa. 18. El orden constitucional y el sistema econmico. 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas.
I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL 1. Historicidad del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil es un fenmeno histrico1. Dos datos sostienen esta afirmacin: 1) En primer lugar, no siempre existi el Derecho Mercantil como rama especial del Derecho, sino que aparece en un momento histrico preciso. 2) Pero, pese a sus muchas vicisitudes histricas, el Derecho Mercantil es muy constante y homogneo en sus contenidos. La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2, pero el modo de entenderla vara bastante. Para ASCARELLI3, por ejemplo, el Derecho privado siempre ha contrapuesto un sistema tradicional y rgido a otro especial, que en relacin con el primero resulta ms gil y menos ritualista: as, la dicotoma entre ius civile y ius 4 honorarium, en el Derecho Romano y entre common law y equity, en el anglosajn .
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ASCARELLI, Tullio; Iniciacin al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3 ed. italiana por Evelio Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 31. 2 LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Espaol, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, pp. 54-55. GARRIGUES, Joaqun; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t. I, vol. 1, pp. 5-6. VIVANTE, Csar; Instituciones de Derecho Comercial, trad. de Ruggero Mazzi, Reus, Madrid, 1928, pp. 3-9. ASCARELLI, Iniciacin, cit., pp. 29-31. AULETTA, Giuseppe, y SALANITRO, Niccol; Diritto Commerciale, 8 ed., Giuffr, Miln, 1993, pp. 1-5. SCHMIDT, Karsten; Derecho Comercial, trad. de la 3 ed. alemana de Federico E. G. Werner, con la supervisin de Rafael Manvil, Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 41-42. 3 Iniciacin..., cit., pp. 29-31. 4 Sobre la distincin entre common law y equity en Derecho anglosajn, pueden verse exposiciones sencillas y claras en FARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti dAmerica
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La aparicin de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad Media pertenece, segn l, al mismo orden de fenmenos. Pero, fuera de la existencia misma de la dicotoma, nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen nada que ver entre s, y el parecido intrnseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo. De hecho, segn ASCARELLI, estaramos en un periodo de unificacin del Derecho privado, que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurdica autnoma. Opina, por tanto, que su delimitacin tiene ahora un sentido meramente didctico, referido al ordenamiento de los estudios y a 5 la distribucin de temas entre asignaturas. En cambio, GARRIGUES , que tampoco cree que la razn de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal, entiende sin embargo que su separacin del Derecho Civil vino impuesta por la realidad econmica; por tanto, concluye, contra ASCARELLI, que identificar las peculiares necesidades de determinada materia como la razn de ser del Derecho Mercantil no slo no contradice su carcter histrico, sino que explica su historia concreta. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razn de ser eterna; pero s tiene una identidad propia, y su desarrollo es un fenmeno histricamente 6 constante , que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual. En cualquier caso, consecuencias7: la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas
1) las fronteras precisas entre el Derecho comn y el Mercantil tendrn siempre un carcter ms o menos transitorio; 2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente; 3) su grado de autonoma ser variable, dependiendo de la poca y el lugar;
(trad. de Renato Clarizia), Giuffr, Miln, 1979, pp. 96-99; W ILLIAMS, Glanville; Learning the Law, 11 ed., Stevens, Londres, 1982, pp. 24-30; FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/ Law Dictionary, Giuffr, Miln, 1984, t. 1, pp. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. 5 Qu es y qu debe ser el Derecho mercantil, publicado originalmente en 71 RDM (1959), pp. 7-59, y reeditado en su coleccin de artculos titulada Temas de Derecho Vivo, Tecnos, Madrid, 1978, pp. 37-94; las ideas glosadas estn en la p. 81 de ste. Las mismas ideas las recoge ms resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil, reimpresin de la 7 ed., Temis, Bogot, 1987, t. I, pp. 27-28. La doctrina espaola sigue en esto a GARRIGUES. AS, BROSETA PONT, Manuel; Manual de Derecho Mercantil, 9 ed., Tecnos, Madrid, 1991, pp. 50-51. Lo mismo en SNCHEZ CALERO, Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21 ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 15-16. Por ltimo, JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3 ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1, pp. 3 y ss., especialmente en la p. 5, y tambin en la p. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante, citar esta obra y las dems de su tipo que, conservando una unidad de plan, han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refirindome slo al ttulo de toda la publicacin, precedida del nombre de su Coordinador o Director y, segn sea el caso, el del autor de la seccin citada, detrs de una barra oblicua; en este caso, la cita correspondiente sera: JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.). 6 Algo diversa, quizs, es la posicin de VICENT CHULI, para quien el significado histrico del Derecho Mercantil vendra definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho siglos de evolucin, que plantea una exigencia de institucionalizacin con arreglo a criterios de igualdad, como valor que ha de ser tutelado y realizado histricamente. Vase su Compendio crtico de Derecho Mercantil, .... 7 LANGLE, Manual..., cit., t. I, pp. 55-56.
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4) y en cada caso ser necesario determinar su actual contenido concreto. Precisamente por ser el resultado de un proceso histrico, comprender adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formacin y su desarrollo. 2. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. En Roma no hubo Derecho Mercantil. La razn de ello no fue la ausencia o poca importancia del comercio, sino ms bien que su Derecho Privado comn (lo que hoy se llamara Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurdicos que planteaba el trfico. En Roma, la existencia junto al ius civile del ius honorarium, creado por los edictos de los pretores, y el reconocimiento de un ius gentium, observado en todos los pueblos, otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptacin a las realidades sociales, de tal manera que la operacin del comercio no precis de una disciplina jurdica especial8. Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuacin entre el viejo ius y 9 la nueva realidad social . En los siglos X y XI, en Italia, el Ius commune Derecho romano transformado con ideas jurdicas germnicas y cannicas perdi flexibilidad; al no adaptarse ya a las necesidades del comercio, que volva a florecer, precipit la aparicin del Derecho Mercantil, bajo el impulso de los propios mercaderes, asociados en corporaciones10. Por entonces empieza a afirmarse la civilizacin comunal, urbana, en contraposicin con la civilizacin feudal y rural. El nuevo espritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales (municipia) genera una nueva organizacin de los negocios. La civilizacin comunal era una civilizacin de trabajo libre; la ciudad, un centro de consumo, intercambio y 11 produccin industrial . Aparece entonces, principalmente en la Italia central y septentrional, un primer sistema de Derecho Mercantil. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de artes y oficios, que comprenden maestros y, en posicin subordinada, sus oficiales y aprendices. Las corporaciones se organizan con gran autonoma, reproduciendo ms o menos la organizacin poltico-constitucional de la ciudad, y a veces entremezclndose con ella. Entre los ss. XIII y XIV llega a su mximo esplendor la organizacin corporativa, que despus decaer. A esta organizacin corporativa corresponda la administracin de justicia por parte de los cnsules propios del arte. Inicialmente, la competencia de tal magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporacin, segn consta en el registro de sta. Luego se extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad, aunque no estuviesen registrados, y a las hiptesis en que slo lo estuviese una de las partes. Junto a la disciplina interna de las corporaciones, aparece una reglamentacin de los negocios mercantiles, de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los mercaderes, por lo que slo se aplica a ellos. Tras ser puestas por escrito, las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los
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Vid. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 31; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 5-6; SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., vol 1, p. 4. 9 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 6. 10 SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 4. 11 ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p.
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estatutos corporativos, y luego interpretadas y aun ms desarrolladas por la jurisprudencia mercantil. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho estatutario, por estar fundado principalmente en los estatutos corporativos y, en parte, tambin en los municipales. El Derecho Mercantil se afirma, en esta poca, como un derecho autnomo de clase, profesional en un triple sentido: 1) Por su origen, pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes. 2) Por sus sujetos, pues es propio de los comerciantes en su actividad. 3) Por su determinacin, pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes. La procedencia geogrfica de los elementos ms importantes que contribuyeron a la formacin inicial del ius mercatorum, adems de Italia, fueron Flandes y Catalua, as como las ciudades hanseticas del Bltico y el Mar del Norte. Pero el Derecho profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional. Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que, todava hoy, se consideran propias del Derecho Mercantil, a veces en armona con la evolucin general del Derecho comn, otras en contraste con l. La elaboracin doctrinal, iniciada ya con los Comentaristas (ss. XIII y XIV, especialmente BRTOLO y BALDO), adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA, en su Tractatus de mercatura (1553). 3. La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil. El panorama cambia desde el siglo XVI. Los descubrimientos geogrficos dan origen a una nueva expansin, y los centros mercantiles se desplazan a Occidente, junto con la vida econmica. En lo poltico, surge el ideal de una fuerte unidad nacional. Una profunda brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con la Reforma, y de las guerras de religin surge el Estado moderno12. La afirmacin de la soberana del Estado, principalmente en las monarquas absolutas, inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho. La norma escrita y de creacin estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria. La soberana estatal crea los mercados nacionales y una economa mercantilista, basada en el protagonismo del Estado en la regulacin y el control del desarrollo del comercio y en la obtencin de riqueza13. Esta poca define el segundo periodo histrico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14. Por otra parte, el espritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio producen una expansin de la actividad mercantil. Adems, la extensin de instituciones jurdicas nacidas en el trfico mercantil a otros sectores de actividad econmica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus lmites, enriqueciendo otros mbitos, no circunscritos exclusivamente al comercio, como la actividad profesional.
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ASCARELLI, Iniciacin..., cit., pp. 49 y ss. JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 7. 14 Cfr. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 51.
Las siguientes ideas resumen el carcter del Derecho Mercantil durante este periodo15: 1) Su primera fuente pasa a ser la ley. La costumbre queda en segundo plano. 2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalizacin y estatizacin del Derecho). 3) El criterio de delimitacin del Derecho Mercantil contina siendo subjetivo; pero desde ese ncleo se va ampliando el mbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades econmicas distintas del comercio. 4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo. El Per entra en la rbita de la cultura occidental y, por tanto, comienza la historia del Derecho Mercantil peruano precisamente en los primeros tiempos de este periodo. A imitacin de las principales ciudades mercantiles de la Metrpoli, el 21 de febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima, organismo gremial que reuna a los comerciantes establecidos en la ciudad, asumiendo, por prerrogativa real, funciones de administracin de justicia en asuntos mercantiles, con jurisdiccin propia y proceso sumario. Hasta la Pragmtica del Comercio Libre de 1778, en las posesiones espaolas de Amrica, slo Lima y Mxico contaron con esa institucin. Sus Ordenanzas fueron dictadas, tras una pausada maduracin, el 16 30 de marzo de 1627, reeditadas en 1630, 1635, 1680, 1768 y 1820 . Aparte de ellas, las normas mercantiles ms importantes eran las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novsima Recopilacin17. Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intent suprimir el Tribunal del Consulado, reemplazndolo por la Cmara de Comercio del Per, pero la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio pronto marcha atrs. Como jurisdiccin especial en materia mercantil, subsisti hasta bien entrado el s. XIX, regulndose por sus Ordenanzas originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitucin y dems leyes de la Repblica18. 4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. La Ilustracin (s. XVIII) y la Revolucin Francesa (1789), que lleva a la prctica los principios de aqulla, inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. Libertad e
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JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8. BASADRE GROHMAN, Jorge; La Cmara de Comercio de Lima desde su fundacin hasta 1938, en Historia de la Cmara de Comercio de Lima, publicada por esa entidad con ocasin de su centenario. Puntos de inters histrico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial, como El Tribunal del Consulado de Lima. Sus antecedentes y su fundacin, recogido en la recopilacin de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGURO, con el ttulo de Estudios Histricos, PUC, Lima, 1994, Tomo I, pp. 273 y ss. Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial, vid. CORONAS SNCHEZ, Santos; La evolucin de la jurisdiccin consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo Rgimen, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.); Estudios Jurdicos en homenaje al Profesor Aurelio Menndez, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 3 y ss. 17 MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho Comercial, 11 ed., Grijley, Lima, 2004,Tomo I, p. 55 (n. 36). Tambin BASADRE, La Cmara..., cit., p. 18 BASADRE, La Cmara..., cit., p.
igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental. La afirmacin de la libre iniciativa y del libre acceso a las actividades econmicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de 1791). La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepcin de un derecho especial de clase como era el ius mercatorum19. Efecto anlogo provoc en Amrica, y por lo tanto en el Per, la obra de los Precursores, las guerras de Independencia y la instalacin de gobiernos liberales en los primeros aos de la Repblica. La libre iniciativa se eleva a principio de orden pblico, partiendo del presupuesto de que el mximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egosmos individuales concurrentes en forma pacfica, mediante una disminucin de costos y de precios en beneficio de los consumidores y del progreso. Es el mundo que ha quedado codificado en el Code civil napolenico (1804), basado en la propiedad y el contrato, visin que encuentra correspondencia en el cdigo mercantil napolenico (1807)20. Con la codificacin napolenica triunfa la libertad de iniciativa21. Triunfa tambin una concepcin racionalista del Derecho, que parte del iusnaturalismo racionalista y, pasando por los enciclopedistas, es acogida por los pensadores revolucionarios. La integracin de las normas en grandes cuerpos legales, inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido, como unidades orgnicas de leyes simples, claras y apropiadas a la constitucin, se basa en una exaltacin filosfica de la razn natural. Frente a la dispersin normativa o a la mera recopilacin desordenada de disposiciones, la definitiva consolidacin de la concepcin nacionalista del Derecho se refleja jurdicamente en la unificacin legislativa que el Cdigo representa22. Los Cdigos napolenicos inician el movimiento que terminar por consagrar la objetividad del criterio de delimitacin del Derecho Mercantil23. En realidad, en el Code napolenico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece slo como criterio de extensin de la aplicabilidad de la ley mercantil24. Conserva la
JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8. El Code de Commerce francs fue elaborado rpidamente por una comisin de siete miembros nombrada en 1801. El primer proyecto, muy imperfecto, recibi observaciones que llenaban tres volmenes. En 1806 el Emperador (Napolen), irritado por ciertos escndalos financieros, exige la discusin inmediata del proyecto. Despus de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807), se present para ser votado en el Cuerpo legislativo, que lo hizo en cinco leyes distintas, reunidas en un solo Cdigo por la ley del 15 de setiembre de 1807. Se determin su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 1808. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. Vid. RIPERT, Georges y ROBLOT, Ren; Trait de Droit Commercial, 16 ed., LGDJ, Pars, 1996, t. 1, pp. 14-15 (n. 26). 21 ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 66. 22 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 9. 23 ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 66. 24 A diferencia del Code Civil, que fue una obra legislativa de mucha mayor perfeccin tcnica, el Code de Commerce no logr desvincularse radicalmente de las conceciones jurdicas del Antiguo Rgimen. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre, se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior, como los Tribunales especiales de comercio. Al tratar de la competencia de stos, el Cdigo inclua, adems de todos los litigios entre comerciantes, una lista enunciativa de actos de comercio, fueran o no comerciantes los intervinientes. No sin cierta lgica, doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no slo estaban sometidos a la jurisdiccin, sino tambin a la legislacin mercantil, y as fue recogido en los dems Cdigos de Comercio influidos por el francs (entre ellos los nuestros). Cf. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 69-70.
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disciplina general del comerciante, que es quien se dedica profesionalmente al comercio y dems actividades asimiladas a l. Pero se esboza ya una disciplina objetiva de los actos de comercio, realizadopor cualquier persona, aunque slo sea ocasionalmente. El alcance prctico de esta expansin era quiz modesto, pues los actos mercantiles ocasionales son, naturalmente, de carcter marginal; su sumisin al Derecho Mercantil no supone, por tanto, un cambio radical. Sin embargo, como afirmacin de la superacin de un sistema jurdico diferenciado 25 segn las categoras sociales, resulta profundamente innovador . Esta extensin y la progresiva objetivacin consiguiente del Derecho Mercantil responde, a su vez, a una objetivacin general del Derecho. La ley se aplica a los actos objetivamente considerados, prescindiendo de la cualificacin subjetiva; un derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. El carcter objetivo del nuevo Derecho Mercantil ser subrayado especialmente cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina, en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificacin francesa. Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Cdigos de Comercio que se han sucedido en nuestro pas. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853, que en realidad asume como CdC de la Repblica el espaol de 1829, obra de Pedro SAINZ DE ANDINO, con las modificaciones que introdujo el Consejo de Estado, consultando al Tribunal del Consulado. Tales modificaciones fueron algo ms que cosmticas, pero se conserv la sustancia del Cdigo ibrico. La Ley del 30 de abril de 1853 orden que empezara a regir el 15 de junio de 185327. Este Cdigo no derog cuanto en la legislacin anterior no lo contradijera28, por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual, la doctrina mercantil peruana sola citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29. El Cdigo espaol de 1829 y por lo tanto el nuestro de 1853, tuvo un carcter 30 ms bien mixto: ni subjetivo (en el sentido corporativo), ni objetivo . Entre los factores subjetivos destaca la definicin de los comerciantes que da su art. 1: Se reputan en derecho comerciantes, los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrcula de comerciantes, y tienen
Cfr. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 70. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p... 27 BASADRE, La Cmara..., cit., p. 28 MONTOYA, Derecho Comercial, cit., Tomo I, p. 55 (n. 36). El art. 1269 CdC ant. dice: Quedan derogadas las Ordenanzas y dems leyes mercantiles, que estn en contradiccin con este Cdigo (nfasis aadido). La conclusin del espaol, en cambio, redactada en la persona del Rey, era ms directa: derogo todas las leyes, decretos, rdenes y reglamentos que regian basta el dia en las materias y asuntos de comercio, y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados del Reino, queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y revocadas, y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de l, y que solo se observe y cumpla cuanto en este Cdigo va prescrito y decretado. 29 Por ejemplo, en ELMORE, Alberto; Tratado de Derecho Comercial, Torres Aguirre, Lima, 1888-1899. 30 Como JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 15.
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por ocupacin habitual y ordinaria el trfico mercantil, fundando en l su estado poltico31. Las referencias a la inscripcin en la matrcula de comerciantes y al estado poltico evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. Pero no puede equipararse este rgimen al gremial que lo antecedi. El Cdigo respeta el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa matrcula, mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesin a los admitidos en la organizacin. No hay ya privilegio corporativo, sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesin mercantil, aunque la inscripcin es obligatoria para dedicarse al comercio. Mas no basta ese dato formal, sino que tambin es necesario dedicarse real y habitualmente al trfico mercantil. Entre los factores objetivos, acoge la lnea francesa de los actos de comercio. La condicin de comerciante se deriva de su realizacin habitual (art. 16 CdC ant., correspondiente al art. 17 CdC es. de 1829); los no comerciantes que los realicen habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdiccin mercantiles (arts. 5 CdC ant. y art. 2 CdC es. de 1829), etc. Por otro lado, muchos actos regulados en el Cdigo derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebracin. La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificacin del sistema como mixto. Los elementos bsicos (comerciante y acto de comercio) se condicionan recprocamente: si el comerciante se define por su dedicacin a actos de comercio, stos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante. Recin nuestro segundo CdC, promulgado en 1902, y actualmente vigente, acoge o, mejor dicho, intenta acoger en toda su plenitud (tardamente por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la nocin puramente objetiva del acto de comercio. Ya explicar en su momento por qu este intento no alcanz el xito. 5. Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil. La falta de una definicin legal, el gran nmero de actos de comercio y su no menos amplia diversidad, produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil. Ms que definir los actos de comercio, los primeros comentaristas se proponen ordenarlos y clasificarlos. Su principal aportacin fue la de convertir el acto de comercio en elemento bsico del sistema, aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar, de tan heterogneo conjunto, un concepto unitario. Para hallarlo, los autores posteriores intentaron partir de la regulacin contenida en el sistema jurdico positivo. As nacen las teoras de THALLER (comercio como circulacin de productos, dinero o ttulos), LACOUR y BOUTERON (que aaden el fin de lucro), ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposicin en el cambio), etc. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la
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El CdC peruano de 1853 recoga estas mismas ideas, pero desarrolladas en ms artculos. El art. 1 deca: Son comerciantes los que egercen actos de comercio, fundando en el trfico mercantil, su profesin habitual y ordinaria; y el inc. 2 de su art. 4 completaba: No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden estos en razn de su profesin: () Los que omitan inscribirse en la matrcula de los comerciantes.
imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como de comercio"32. La esterilidad de los esfuerzos por construir una nocin unitaria del acto de comercio, llev a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al criterio legal, para concluir que la materia mercantil est integrada por los actos que la ley considera de comercio. Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad del intento. A esta posicin llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO, en Italia, LYON-CAEN y RENAULT, en Francia, LANGLE y VICENTE Y GELLA, en Espaa. En este ambiente de crisis de la nocin de Derecho Mercantil, el Handelsgesetzbuch (CdC alemn de 1897, o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente subjetivo, en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesin mercantil. El comerciante es definido a su vez en funcin del ejercicio de una actividad mercantil en razn de su objeto (y enuncia qu actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). Sin embargo las sociedades sern comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles, cualquiera sea el objeto al que se dediquen. Tal cambio de rumbo no solucion, sin embargo, el problema del concepto del Derecho Mercantil. Tan es as, que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la disolucin del concepto de Derecho Mercantil bajo la vigencia del HGB. Estima l que, rota la relacin entre el Derecho Mercantil y el comercio como categora econmica, y extendidas a otros sectores del trfico las notas que se consideraron caractersticas del comercio, el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciacin. Si el Derecho Mercantil naci para regular el comercio, como una exigencia de las caractersticas de ste, parece lgico que cuando estas exigencias, por su generalizacin, pierden su virtud diferenciadora, hagan tambin perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. El xodo de instituciones mercantiles a sectores del Derecho comn, su regulacin por el Derecho Civil o por leyes especiales fuera de los Cdigos de Comercio (las sociedades, los ttulos valores, los procedimientos concursales, etc.), seran otras tantas muestras de esa disolucin o desintegracin. Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. Las ms tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Cdigo alemn de 189733. Este estado de cosas es caracterstico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad cientfica. Slo puede superarse cuando surge un modelo nuevo, capaz no slo de ofrecer respuestas a las anomalas presentes en el viejo modelo, sino que adems propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis. Aparecen las teoras del Derecho Mercantil como derecho de los negocios (business law), las distintas versiones del Derecho de la Economa, o derecho econmico, y la direccin doctrinal que lleva, de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los actos en masa, al concepto del derecho de la empresa, entre
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JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 19-20. JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 20-21.
otras. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio, surge primero la que distingue entre comercio en sentido econmico y comercio en sentido jurdico. Al establecer esta distincin se pretende solucionar la divergencia entre la nocin econmica de comercio (intermediacin entre produccin y consumo) y la que resulta de la normativa mercantil, ms amplia que la primera. Pero es claro que esta distincin no resolva el problema de la justificacin del Derecho Mercantil. Otra corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas especficas (carcter internacional, progresivo, proteccin de la seguridad del trfico, valor de la apariencia, plazos rigurosos, etc.). Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil, y ni siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil. Mayor importancia tiene la direccin doctrinal que propone la unificacin del Derecho Privado. Esta corriente, mediante la utilizacin del mtodo histrico, constata la generalizacin de algunas instituciones mercantiles como explicacin a la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. Un sector de esta direccin afirma que el trfico econmico siempre requerir, pese a la generalizacin de algunas instituciones mercantiles, normas capaces de atender sus propias exigencias, que son precisamente las del Derecho Mercantil. En cambio, otro sector de esta misma corriente afirma que la generalizacin de las instituciones mercantiles culminar con la disolucin del Derecho Mercantil y la unificacin total del Derecho Privado. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Cdigo suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942. Tambin niega justificacin al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la identificacin entre ste y el Derecho del capitalismo, en el sentido de que el Derecho Mercantil no sera otra cosa que el resultado del proceso de transformacin 34 del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo . Finalmente, se abandona el mtodo basado analizar los actos que la ley considera de comercio. La doctrina emprende otro bien distinto, atento a la realidad del trfico para averiguar cules son las especiales exigencias de la vida econmica que pueden reclamar un Derecho especial, distinto del civil. En este contexto, la rectificacin del sistema positivo introducida por el Cdigo alemn de 1897, lleva a Philipp HECK a preguntarse por la razn de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. HECK concluye que el trfico reiterado, la repeticin en serie de los mismos actos (trfico en masa), reclama una regulacin distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente. La actividad, como serie de actos, justifica una regulacin especial, aunque los actos que la componen sean, intrnsecamente, de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. La diferencia no radica en la entidad de los actos, sino en su cantidad; no hay un concepto especial de acto mercantil frente al acto civil, sino que es la repeticin masiva, la pertenencia a una cadena de actos de la misma clase, lo que justifica una regulacin especial. El trfico mercantil es el trfico en masa, protagonizado por personas dedicadas a la repeticin seriada de actos homogneos. Y esa dinmica demanda un derecho especial, adecuado al
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LLEBOT MAJ, Jos Oriol; Doctrina y teora de la empresa en el Derecho Mercantil, en 220 RDM (1996), pp. 319-388.
ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida econmica (ausencia de formalismo, brevedad de plazos, rigor en el cumplimiento de las obligaciones, rpida liquidacin de los negocios, etc.). Lo absurdo sera someter a idntica regulacin el 35 acto aislado que al acto en masa . Con esta teora, HECK pone las bases sobre las que se construir, despus, la concepcin de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario, que es el tema de la seccin siguiente. II. DELIMITACIN DEL DERECHO MERCANTIL 6. La teora de la empresa. El afn de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho Mercantil, y de este modo justificar la propia existencia de ste, se ver al 36 fin satisfecho con la aparicin de la doctrina jurdico-mercantil de la empresa . El mtodo de HECK fue asumido por otros autores, que avanzaron en las conclusiones derivadas de la observacin de la realidad. Es cierto que el trfico mercantil es trfico en masa; pero la realizacin de ese trfico requiere una determinada organizacin econmica, a la que se llama empresa. Es en ella donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil, tal como fue concebido por Karl W IELAND. Se recurre as, como elemento delimitador del Derecho Mercantil, a un concepto propio de la economa: la empresa como combinacin de fuerzas econmicas de factores de produccin, capital y trabajo, para la obtencin de una ganancia (potencialmente) ilimitada. La empresa es una realidad del campo de las organizaciones, un organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan. Al erigirse en ncleo esencial de la materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil, desplaza de esa funcin a las clases de personas y de actos. El Derecho Mercantil seguir estudiando el estatuto de una clase de personas y el rgimen de una clase de actos; pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarn por su vinculacin con la empresa como organizacin: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexin con la organizacin econmica. La teora de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina posterior, lo que la acredita como la aportacin ms importante al moderno concepto del Derecho Mercantil37. Ella responde a las anomalas presentes en el viejo sistema y, adems, sus soluciones son mejores que las sustentadas por las otras doctrinas. Por ejemplo, la generalizacin de algunas instituciones mercantiles como la letra de cambio, convertida en un acto objetivo de comercio, no conlleva su sustraccin del contenido de esta rama del Derecho, pues ella slo puede explicarse en funcin de las exigencias de la realidad econmica (la empresa) que constituye la materia del
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JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 22-23. LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., pp. 329-330. 37 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 24.
Derecho Mercantil38. Esto ltimo explica tambin la intrascendencia de los procesos de unificacin del Derecho Privado, pues el sentido de las instituciones formalmente unificadas slo podr descubrirse en la satisfaccin de las mencionadas exigencias. En fin, esta doctrina permite explicar tambin la extensin de la materia mercantil implcita en la distincin entre comercio en sentido econmico y comercio en sentido 39 jurdico . La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA, quien la desarrolla y extiende. A MOSSA tambin le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil, pero advierte desde el principio que ni todas las empresas estn contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo, las empresas agrarias, empresas artesanales, etc.), ni el Derecho Mercantil es el nico sector del ordenamiento jurdico que las considera. Esta observacin lo llev a sealar que el Derecho Mercantil slo puede identificarse con el derecho de las empresas mercantiles. Sin embargo esta precisin vino a introducir de nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo, paradoja de la que an no se libera la doctrina mercantil italiana. Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economa, de donde obtienen el concepto de empresa que despus utilizan para exponer su doctrina. As, W IELAND dice que la empresa es aportacin de fuerzas econmicas para la obtencin de una multiplicacin sin medida del patrimonio40, mientras MOSSA la define como el organismo econmico que concentra en s los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad econmica. En ambos casos la nocin es importada de la economa para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil, y as ha sido recogida por la doctrina posterior, sin
Esta afirmacin, que podra parecer sorprendente, se explica si se considera que, fuera del contexto de una economa masificada (y hoy en da no se concibe una economa masificada que no sea la economa de empresas) no se justificara econmicamente la permanencia de todo un conjunto de instituciones creadas al servicio de la circulacin cambiaria, tales como el proceso ejecutivo, el protesto, etc., aunque tericamente la subsistencia de la institucin sera posible. 39 LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., pp... 40 El texto original de W IELAND, Karl; Handelsrecht, Verlag von Dunker und Humboldt, Mnchen und Leipzig, 1921, I, citado por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 333, por nota al pie, es: (...) Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Krfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermgensvermehrung. Segn GONDRA (Derecho Mercantil I, Introduccin, p. 46), W IELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su poca: Albert SCHFFLE (18311903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). Posteriormente la doctrina ira depurando este concepto de empresa, de modo que ya no se considera como parte de su definicin el nimo de lucro nsito en la frmula de W IELAND. As, para Julius VON GIERKE (GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto; Handels- und Wirtschaftsrecht, 9 ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181) Unternehmen ist der durch Gewerbe (...) geschaffene Ttigkeitsbereich mit den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten, einschlielich der zu ihm gehrenden Schulden (empresa es el campo de actividad creado mediante su mismo ejercicio, con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo, incluyendo las deudas que le competen), definicin que aparte de adoptar una perspectiva ms objetiva prescinde del propsito de lucro; desde una perspectiva ms institucionalista, pero igualmente ajena al propsito de lucro, puede citarse la definicin de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23 ed., C.H. Beck, Mnich, p. 33),: die organisierte Wirtschaftseinheit, mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt (la unidad econmica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado).
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perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos lmites de la misma, e incluso algunos lleguen a ensayar nuevas vas de justificacin del Derecho Mercantil41. 7. Significado econmico de la nocin de empresa. El modelo econmico de empresa en el que se funda la doctrina jurdica mercantil 42 de la empresa, es el llamado modelo neoclsico . Segn este modelo, el argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmacin de que stas existen para aprovechar tres clases de economa: 1) Contar con ms trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de sus etapas y, consecuentemente, especializar a los trabajadores, lo cual reduce los costos de produccin (por aumento de productividad del trabajo). Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo, porque la duracin de las empresas, mayor que la de los individuos, reduce el riesgo de que desaparezca quien responde de la obligacin. Las dos economas sealadas son en realidad manifestaciones de la tercera, la economa de escalas, que aparece cuando los costos medios de produccin decrecen al aumentar el volumen de la produccin.
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Tal teora consiste esquemticamente, por tanto, en el anlisis de la funcin de produccin, esto es, en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de produccin (inputs, como el trabajo, las materias primas, los activos fijos, etc.) para obtener los productos (el output o resultado). Adase la hiptesis de que la empresa (como todo en economa) tiende siempre a maximizar el beneficio, y se completar la descripcin de la empresa segn el modelo neoclsico. Lo que la empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el mercado), sobre el cual la empresa carece de influencia. La funcin de produccin, la hiptesis de la maximizacin de beneficios y el entorno posibilitan determinar qu, cunto y cmo producir la empresa. La doctrina jurdico mercantil recoge esta descripcin de la empresa cuando la define como la organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin de bienes o de servicios para el mercado. Pero la nocin neoclsica de empresa no es completamente realista, lo que no es extrao, porque no pretende estudiar propiamente la empresa. El fin para el que se construy este modelo era explicar el mecanismo de determinacin de los precios, no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la actividad econmica mediante empresas, pero no dice nada sobre el modo en que sta se lleva a cabo dentro de ella. Tampoco da ninguna razn para determinar los lmites de la expansin de las empresas, y por tanto tampoco explica por qu ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado. Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclsico, pese a sus evidentes limitaciones son tres:
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LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit. p. 333. Para toda esta seccin, vid. LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., pp. 351-366, partes de las cuales se reproduce aqu casi textualmente.
1) porque puede expresarse matemticamente; 2) porque permite predecir los efectos que causa sobre la funcin de produccin de la empresa un cambio en los factores externos; 3) la tercera, la ms interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil, porque permite describir cm se interrelacionan las distintas empresas en el 43 mercado . Ante la evidencia de que el modelo neoclsico de empresa no es capaz de ofrecer una explicacin global de los distintos modos de organizacin de la actividad econmica (la empresa y el mercado), los economistas han formulado otros modelos econmicos de empresa, como el llamado modelo contractual. Este segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclsico no haba prestado atencin44: por qu existen las empresas?, qu causas determinan su tamao? Segn este modelo, la estructura contractual que llamamos empresa es un modo de organizar la actividad econmica ms eficiente que el mercado (contratar cada cosa independientemente con terceros) cuando los costos de transaccin de operaciones separadas son superiores a los costos de organizacin de la empresa. En este ltimo caso, los agentes econmicos pueden producir con ms eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente, que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. Por eso existen las empresas. La pregunta sobre los lmites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicacin
Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta til para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicacin del rgimen jurdico de defensa de la competencia. En consecuencia, el modelo neoclsico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas, como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre s (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratacin en masa, derecho del consumo), pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la organizacin misma de la empresa (aspectos laborales, contratos mercantiles asociativos y de colaboracin, derecho societario, derecho de grupos, derecho concursal). 44 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teora que se podra llamar de sustitucin del mercado, formulada por Ronald COASE. Segn l, outside the firm, price movements direct production, which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. Within the firm these market transactions are eliminated, and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator, who directs production. It is clear that these are alternative methods of coordinating production (COASE, Ronald; The Firm, the market and the Law, The University of Chicago Press, 1988, pp. 35-36, cit. por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 356, por nota). Para COASE, tal sustitucin se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos de transaccin) sobre los de organizar la empresa, que son bsicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. La formulacin definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (Production, information costs, and economic organization, en American Economics Review, 1972, pp. 777-795, cit. por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 358), y JENSEN y MECKLING despus (Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, en Journal of Finance and Economics, vol. 3, 1976, pp. 305-360, cit. por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 361). Para ellos no es que la empresa sustituya la contratacin en el mercado por la direccin del empresario, como si sta no proviniera del contrato, sino que consideran ms correcto contemplar ambos modos de organizar la produccin como la sustitucin de unos contratos por otros. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales de carcter y contenido distintos, y la eleccin que se haga determinar los costos de produccin. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado, sino una modalidad peculiar suya.
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de su misma existencia. La empresa aumenta de tamao cuando se organiza una actividad de produccin adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros, y viceversa, el tamao de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organizacin de una actividad para contratarla en el mercado externo. Si se pregunta por qu no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la produccin, se debe responder que la razn est en los costos que enfrentara el empresario para organizar la produccin mediante tal empresa. El tamao de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varen los costos relativos de organizar la produccin en la empresa o en el mercado. Las distintas partes integradas en la empresa estn interesadas en la reduccin de los costos inherentes a la organizacin. Ello, en efecto, comporta siempre un beneficio para todas ellas, puesto que disminuye los costos totales y estar en mejor posicin competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual medida. De esta manera, la reduccin de los costos de organizacin se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado, segn este modelo. 8. Qu es el Derecho Mercantil. El concepto de empresa segn el modelo neoclsico es el elemento fundamental en la inspiracin de las nuevas leyes mercantiles, desde la dcada del 70 en 45 adelante , as como en la elaboracin doctrinal mayoritaria en la actualidad. Por esta razn seguir esa lnea, sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual, o en otras aportaciones, como la ciencia de la organizacin y la filosofa de la accin. Ahora bien, no sera correcto definir el Derecho Mercantil como el Derecho de la empresa, sino ms bien como el 46 Derecho profesional del empresario , del titular de la empresa. En otras palabras, el Derecho Mercantil podra definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal, esto es, en cuanto titular de una empresa. No obstante, de una parte, ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas por personas que no se dedican a la empresa, como los ttulos valores, la
Baste mencionar, como botn de muestra, la afirmacin del art. 130 Const. de 1979: Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de produccin.... Otro ejemplo puede verse en la definicin de empresa contenida en el art. 1 de la derogada LRP aprobada por D.Leg. 845: Toda organizacin econmica y autnoma en la que confluyen los factores de la produccin, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el pas al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislacin nacional. 46 SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. FERRI, Giuseppe; Manuale di Diritto Commerciale, 10 ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turn, 1997, p. 13 (n. 7). URA, Rodrigo; Derecho Mercantil, 26 ed., Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 24-25 y 31-34 (con una visin ms comprehensiva, que incluye tambin un aspecto objetivo en el concepto). RIPERT/ ROBLOT, Trait..., cit., t. 1, pp. 6-7 (n. 9), quienes primero definen de manera objetiva el Derecho Mercantil (p. 1), pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo profesional. SCHMIDT, Derecho Comercial, cit., p. 11, quien lidera en Alemania una importante tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann, comerciante) que presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho de sociedades).
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negociacin en Bolsa, etc. Se trata, normalmente, de formas de obligarse inventadas dentro de la lgica del derecho profesional de los empresarios, pero fcilmente utilizables, debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades, o bien a su peculiar marco institucional, por cualquier persona para sus propios fines47. De otra parte, algunos mbitos que se hallaran literalmente comprendidos en la definicin arriba expuesta quedan excluidos del Derecho Mercantil, por razones peculiares en cada caso. En este contexto, cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar, la insercin del factor laboral en la empresa que, por razones histricas que no voy a detallar, constituye la parte principal del Derecho Laboral, que es una rama autnoma del Derecho48; en segundo lugar, se exceptan total o parcialmente del Derecho Mercantil algunas clases de empresarios, como el pequeo empresario (sujeto, ms bien, a un rgimen especial, pero igualmente mercantil49), el artesanal, el profesional o el agrario50, entre otros. En cambio, y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de derecho de la empresa, no puede decirse que sean excepciones a la definicin de Derecho Mercantil que he adoptado la exclusin de los aspectos tributario, administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario. Son aspectos de Derecho pblico, en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autnoma valoracin que puedan hacer de l dichas ramas del Derecho, segn sus propios mtodos y fines, sin que por eso varen en nada los conceptos en que se funda el Derecho Mercantil. Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulacin positiva del CdC me ocupar en un captulo posterior de estas Notas. 9. Caracteres del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil es privado, basado en el Derecho Civil, del que se presta los conceptos fundamentales, adaptndolos a sus fines. Como Derecho privado y centrado en cuestiones patrimoniales, en especial en las relativas a las obligaciones, el Derecho Mercantil es bsicamente dispositivo, no imperativo; e incentivador, ms que sancionador. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial con las obligaciones civiles, pero que por su finalidad requieren una mayor agilidad y seguridad, esto es, una mayor proteccin contra el incumplimiento. La funcin protectora de la seguridad y de la agilidad del trfico, es pues, tambin, un carcter fundamental del Derecho Mercantil. Con este fin, el Derecho Mercantil es, por un lado, ms refractario que el Derecho Civil al exceso de
Vid., por ejemplo, lo dicho supra, en nota 38, sobre los ttulos valores. SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 25; URA, Derecho..., cit., p. 7 (n. 3); SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. Sin embargo, como puede verse todava en las normas de nuestro CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil. 49 SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21. En contra, FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21 y 22), que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequea empresa, y excluye a todas del concepto jurdico de empresa. Hay que decir que la posicin de FERRI est condicionada por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el rgimen legal mercantil a las empresas comerciales y no a cualquier empresa. La reciente reforma del HGB alemn ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese pas (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss). 50 SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.
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formalidades para la eficacia de los negocios jurdicos, pero, por otro lado, establece tambin en muchos casos (por ejemplo, en materia de ttulos valores) sus propias pequeas formalidades, de fcil cumplimiento y gran trascendencia jurdica. De acuerdo con su carcter incentivador y no sancionador, habitualmente el incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sancin, sino la prdida de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar. De esta enumeracin podra extraerse la conclusin de que el Derecho Mercantil no slo es una rama privada, sino adems la ms privada de las ramas de Derecho. Esta afirmacin hubiera sido quizs exacta en el s. XIX, y an hoy conserva cierta validez. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de empresa, respecto a grandes reas del Derecho Mercantil (justamente las coincidentes con su contenido tradicional). Pero la evolucin histrica y la precisin del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado tambin la matizacin, cuando no una clara debilitacin, de algunos de estos caracteres. En primer lugar, porque al incorporar como un importantsimo campo del Derecho Mercantil el relativo a la organizacin de la empresa, los derechos y deberes atribuidos a los miembros de tal organizacin deben en muchos casos quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo, no slo dispositivo. Algo similar sucede en la definicin del marco de la actividad empresarial, que es el mercado. El inters social en la conservacin saludable de dicho marco implica protegerlo contra posibles desviaciones, a veces producto de acuerdos entre empresarios que afectan claramente el inters de terceros intervinientes y en todo caso de la sociedad toda. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes pblicos, que implica la penetracin de normas e instituciones administrativas, de carcter pblico por tanto, en el mbito de la actividad econmica privada. 10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. Una de las tendencias ms notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una nueva unificacin internacional del mismo, impulsada por dos fuentes diversas, pero hasta cierto punto convergentes. Por un lado, los Estados y, sobre todo, las organizaciones internacionales de Estados han venido impulsando trabajos de unificacin o uniformizacin de la legislacin mercantil, sea mediante la celebracin de tratados especficos para la regulacin de instituciones mercantiles cuando exceden del mbito nacional (por ejemplo, el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional, o la Convencin de Nueva York sobre la ejecucin de laudos arbitrales internacionales, y sobre todo, el Tratado constitutivo de la Organizacin Mundial del Comercio, que desde 1995 ha perfeccionado, integrado y prcticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT de 1947), sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones polticas internacionales (las leyes modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para la Unificacin del Derecho Mercantil Internacional, por ejemplo), o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de mbito ms limitado) de integracin econmica, de los cuales un elemento basilar es la unificacin de la legislacin mercantil fundamental (la Unin Europea, el Tratado
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de Libre Comercio de Norteamrica, el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos ejemplos). Por otro lado, la misma prctica internacional de los negocios ha ido produciendo una nueva cristalizacin, mediante la costumbre internacional, de trminos y condiciones de contratacin. Esto adems se ha visto favorecido por la creacin de instituciones privadas, normalmente agrupaciones de los propios empresarios, destinadas a facilitar la recopilacin, codificacin y desarrollo de dichas costumbres, as como, muy frecuentemente, a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos mismos organismos. Claros ejemplos de ello son la Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars, que tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratacin internacional, y el Instituto para la Unificacin del Derecho Internacional (Unidroit). Este fenmeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva lex mercatoria internacional, por comparacin con el cuerpo uniforme de instituciones, reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia51. Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la proteccin del consumidor, como correlato lgico del empresario (el empresario produce en masa para el mercado, o sea, para los consumidores). Se trata de un evidente lmite, interno al Derecho Mercantil, de la libertad de empresa. Este aspecto es uno de los principales factores que propicia un cambio en el carcter tan eminentemente privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonnico, que entendi tradicionalmente su funcin protectora del trfico, ante todo, como una funcin protectora de los 52 intereses de los comerciantes . En parte como consecuencia de la tendencia anterior, hay tambin una creciente penetracin de la administracin pblica en la supervisin y control del buen funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y de proteccin al consumidor de instituciones pblicas como Indecopi), y del normal desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial53. Es vlido anotar que esta penetracin administrativa en el campo de la supervisin pblica de la actividad privada se da a pesar, o quizs precisamente como consecuencia, de un retroceso de las tendencias intervencionistas del Estado en la economa, mediante la intervencin directa de la empresa pblica. Asimismo, al hilo de los avances tcnicos, se ha producido tambin una tecnificacin del trfico, que en no pocas ocasiones ha significado tambin su despersonalizacin cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable de la economa de masas). Las nuevas tecnologas han dado lugar, por ejemplo, a nuevas tcnicas de contratacin mercantil, mediante el uso de mensajes electrnicos. Estos desarrollos han significado en algunos casos tambin la crisis de
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Cf. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 28. 53 SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 27-28. Lo que, dicho sea de paso, tiene muchas veces su razn ltima tambin en la mayor necesidad de proteccin de los consumidores de tales servicios, todo lo cual suele llevar a la aparicin de regmenes empresariales ms o menos especiales, segn el ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros, la intermediacin burstil, etc.
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algunas tcnicas tradicionales, como el soporte fsico de los ttulos valores, sustituidos cada vez en mayor nmero por las llamadas anotaciones en cuenta. En clara tensin con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil, se manifiesta otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado, especialmente en el campo de las obligaciones y contratos. Esta tendencia a la unificacin del Derecho privado, que es, como he dicho ya, uno de los factores del desarrollo del Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX, se manifiesta en algunos pases en una unificacin legislativa, sea de todo (CC italiano), sea de parte sustancial del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (Cdigo suizo de las obligaciones), bajo el signo, en realidad, de una suerte de mercantilizacin de las instituciones civiles. En cualquier caso, la unificacin legislativa del derecho privado, partiendo de la distincin de las nociones de derecho y ley (o norma), no significa por s misma la prdida de autonoma del Derecho Mercantil54. El hecho, evidente, de que el Derecho Mercantil podra dejar de existir aunque no desaparezca la empresa, como que no existi durante la mayor parte de la historia, no implica la desaparicin de las instituciones mercantiles (ms bien al contrario, presupone su generalizacin), orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio econmico. Pero as como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar, tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas instituciones entraan, mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. Si la unificacin del derecho privado fuera posible respetando estos dos lmites, en mi opinin, no habra nada que objetar a ello. 11. Contenido del Derecho Mercantil. Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes reas y materias55: 1) Nociones introductorias y generales: definicin del Derecho Mercantil, mbito de aplicacin, fuentes, etc. 2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los comerciantes; el comerciante individual y las sociedades, con sus obligaciones profesionales (registro y contabilidad). 3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos mercantiles; ttulos valores; contratos mercantiles especficos. 4) Derecho concursal: quiebra y suspensin de pagos del comerciante. 5) Derecho martimo. Hay que anotar que esta enunciacin de materias no sigue exactamente la sistemtica del CdC, aunque s recoge todos sus contenidos. A lo largo especialmente del siglo XX se han ido aadiendo temas nuevos. En primer lugar, hay que incluir en la Parte General una visin sinttica de los principios
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Cf. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 28-29. Vid. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 22.; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 34; RIPERT/ROBLOT, Trait..., cit., t. 1, p. 9 (nn.13 y 14).
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generales reguladores del mercado, segn las reglas de la Constitucin econmica, incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia (comprendiendo lo relativo a la represin de la competencia desleal y a la defensa de la libre competencia), los temas de acceso al mercado y de la proteccin al consumidor. Igualmente sera necesario incluir el mbito de la propiedad industrial, como uno de los elementos fundamentales de la organizacin empresarial de nuestros das. Finalmente, adems del Derecho Martimo, hoy habra que tratar de una serie de nuevos derechos sectoriales, tales como el Derecho Bancario, Burstil, Aeronutico, etc. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de las instituciones tradicionales, como la evolucin de los ttulos valores, de sociedades, nuevos contratos mercantiles, comercio electrnico, etc. III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados. La cuestin de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicacin de la teora general de las fuentes, tal como se explica en las introducciones al Derecho. Suele entenderse que la fuente de la atribucin de los derechos puede ser la voluntad social, expresada bajo el nombre genrico de ley o de norma jurdica, o bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o negocio jurdico). A su vez, la voluntad social puede expresarse en primer lugar mediante los actos propios de gobierno de la autoridad, y entonces la norma jurdica se manifiesta formalmente de distintas maneras, que guardan entre s relaciones de jerarqua (en primer lugar, la Constitucin; luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y las leyes, orgnicas u ordinarias, del Congreso, as como la legislacin delegada y de emergencia; finalmente los reglamentos administrativos de distinto origen). O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia prctica de la propia comunidad, fuera de los cauces formales de la autoridad constituida, y entonces aparece la costumbre, a la que los ordenamientos modernos conceden apenas un papel residual e integrador, completamente subordinado a todas las normas formalmente promulgadas por las legtimas autoridades polticas. Precisamente la teora de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el mbito del Derecho Mercantil en relacin con las costumbres, a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. En efecto, el prr. 1 del art. 2 CdC pre cisa, a este respecto: Los actos de comercio () se regirn por las disposiciones contenidas en [este Cdigo]; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho comn. Esto quiere decir que, en el mbito propio del Derecho Mercantil, la jerarqua o, por mejor decir, el orden de aplicacin de las fuentes del derecho, con una posicin peculiar precisamente para el uso mercantil, sera el siguiente: 1) en primer lugar, no slo el Cdigo de Comercio, sino tambin las dems normas jurdicas formalmente promulgadas que sean especficamente mercantiles, segn sus distintas jerarquas normativas; 2) en segundo lugar, los usos o costumbres mercantiles; 20 UNIVERSIDAD DE PIURA
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3) y slo en tercer lugar, las reglas de Derecho privado general o comn, esto es, del Derecho Civil, como rgimen meramente supletorio. Pero antes de tratar de los usos mercantiles, examinar la reserva de ley orgnica que hace la Constitucin para algunas materias: por ejemplo, para fijar las condiciones de la utilizacin de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares (art. 66 Const.). En esos casos la reserva de ley orgnica debe entenderse como restrictiva y por tanto, los contratos de cesin de la explotacin minera, de naturaleza evidentemente privada, mercantil, no estn sujetos a ella, sino que pueden ser regulados por ley ordinaria. No se trata de una cuestin de jerarqua. Ciertamente, la reserva de ley orgnica da a esas materias una mayor estabilidad formal, pues el procedimiento legislativo especial, incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegacin, hace ms difcil su modificacin formal. Pero hablando estrictamente, la reserva de ley orgnica es ms bien una cuestin de competencia: las leyes orgnicas y las leyes ordinarias, segn gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56, tienen en el ordenamiento jurdico el mismo rango jerrquico, estando ambas sometidas inmediatamente a la Constitucin. El Tribunal Constitucional ha afirmado explcitamente la misma conclusin para el ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. Congreso de la 57 Repblica , en el cual los ms de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban (pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078, modificatoria de la Ley 27238, de la Polica Nacional del Per. En el FJ 16 de su sentencia en este caso, el TC afirma explcitamente que la categora normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tienen la misma jerarqua jurdica. Por eso mismo, la reserva de ley orgnica funciona tambin en sentido inverso: no debe ser regulado por ley orgnica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde) sino lo que la propia Constitucin remite a esa forma normativa. El Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema, salvo accidentalmente: cuando algn aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia mnima de algo sometido a la legislacin orgnica. Lo cierto es que las materias reservadas a la ley orgnica que podran tener conexiones de este tipo con parte del Derecho Mercantil se reducen prcticamente a lo previsto en el art. 66 Const., sobre condiciones de utilizacin de los recursos naturales, y tambin, en cuanto regulan organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisin de importantes ramos de actividad empresarial, las relativas a la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. 106 Const.).
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn; Curso de Derecho Administrativo, 6 edicin. Civitas, Madrid, 1994. Volumen I, Captulo III, V, 1, B p.... Vase tambin PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos ET AL.; Temas de Derecho Constitucional espaol. Una visin problemtica. Follas Novas, Santiago de Compostela, 1996, p. 73, pese a que en su manual de Derecho Constitucional general (En defensa de la Constitucin, UDEP, Piura, 1997, p. 91) pareciera sugerir una distincin de jerarqua entre la ley ordinaria y la orgnica: lo cierto es que en este ltimo libro no trata propiamente de este tema. 57 STC del 12 de agosto de 2005, (2004) AI 22, FFJJ 12-16 (apartado VI).
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Desde mi punto de vista, confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional58, lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales, desde que la Constitucin dispone que su jerarqua es la propia de las normas legislativas ordinarias. A raz de dicho cambio ha surgido cierta discusin acerca de su insercin en el sistema de fuentes peruano, especialmente tratndose de tratados relativos a los derechos humanos y, en menor medida, de los dems tratados, puesto que la Constitucin de 1979 reconoca expresamente a los primeros rango constitucional y a los segundos una aplicacin preferente a la ley interna en caso de conflicto (e 59 incluso, dentro de stos, una especial preferencia de los tratados de integracin) . El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil, porque, como consecuencia de la creciente internacionalizacin de nuestra disciplina, un gran nmero de tratados ratificados por el Per se refieren precisamente a diversas cuestiones mercantiles, incluyendo muchsimas normas de la Comunidad Andina (que, bajo la situacin anterior, gozaran claramente de la preferencia que se daba a los tratados de integracin). A pesar de la ausencia de una frmula expresa que lo declare, creo que la nica solucin coherente al problema sera dar preferencia al tratado sobre la ley, aunque sta fuera posterior, en todos los casos de conflicto entre ambos. Esto se deduce del efecto del art. 55 Const., que declara que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Segn esto, lo que forma parte del derecho nacional, lo que tiene carcter vinculante tanto para el Estado como para los particulares, es todo el tratado, no slo una parte, siempre que haya sido ratificado mediante el procedimiento establecido en la Constitucin para ello. Ahora bien, los tratados y es algo que el constituyente saba incluyen siempre normas relativas a su modificacin y a su denuncia, disposiciones que, en consecuencia, la propia Constitucin est declarando que tienen plenos efectos jurdico-normativos en el mbito interno. Por efecto de esas disposiciones el tratado estar en vigor mientras no haya sido denunciado segn los trminos del propio tratado, o modificado o dejado sin efecto por las partes, y en consecuencia seguir formando parte del derecho nacional. La norma contradictoria sera simplemente incompetente para variar dicha regulacin, e inconstitucional la pretensin de aplicarla pese a ello. Al haber adoptado nuestro ordenamiento, respecto de los tratados, la teora unitaria, que los hace parte del derecho interno, no es posible imaginar un tratado que, para efectos internos, haya sido derogado por una ley posterior y, para efectos externos, siga comprometiendo al Estado de cara a las contrapartes. En consecuencia, ha de admitirse que, una vez ratificado un tratado de acuerdo con los procedimientos establecidos para ello en la Constitucin, las reglas all contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado, sino que
En realidad, la Const. no menciona el tema en la seccin correspondiente a los tratados, que sin embargo s son mencionados expresamente en la enumeracin de normas con rango de ley contra las que procede la accin de inconstitucionalidad (art. 200, inc. 4, Const.). La STC del 27 de octubre de 1999, en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. Alberto Fujimori Fujimori (Presidente de la Repblica) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia), (1999) AC 1277, nn. 7 y 8, adopta esta misma interpretacin. 59 Vid. CIURLIZZA, Javier, La insercin y jerarqua de los tratados en la Const. de 1993: retrocesos y conflictos, en Anlisis Constitucional, vol. II, Comisin Andina de Juristas, pp. 65-83.
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para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado, porque sa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. Es lo que viene a decir el Prof. Carlos HKANSSON, cuando dice (hablando nada menos que del posible conflicto entre el tratado y la Constitucin prevista en el art. 57 Const.) que lo que se modifica es la Constitucin peruana pero no el tratado, ya que 60 es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional . Una vez ms, no se trata de una cuestin de jerarqua, sino de un procedimiento propio, distinto 61 del ordinario. En otras palabras, de una cuestin de competencia . 13. Los usos mercantiles. La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo, bajo la persuasin de que al seguirla se cumple con una obligacin. Tradicionalmente se observa en esta definicin la presencia de dos elementos, uno material (la repeticin de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad, u opinio iuris sive necessitatis). Ser, pues, uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurdicas mercantiles. En cuanto a su contenido y por relacin a la ley, la costumbre puede ser segn la ley, independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum, praeter y contra legem), segn que desarrollen los contenidos de sta, se desenvuelvan en un mbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley. La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su historia: el Derecho Mercantil mismo naci originalmente como una rama configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del rea mediterrnea, que constituyeron el primitivo ius mercatorum. Luego, los estatutos y las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres, con muy pocas modificaciones. El Derecho moderno, en cambio, es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de accin a la costumbre, de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos, y el nuestro no es una excepcin, es que la costumbre siempre queda supeditada a la ley estatal. En otras palabras, se reduce a un mbito ms bien residual, quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem. Sin embargo, aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional importancia que tienen las costumbres en el mbito mercantil, de modo que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo.
HKANSSON NIETO, Carlos; Curso de Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2009, p. 229. El nfasis es aadido. El autor no se ocupa con carcter general de la jerarqua de los tratados (su exposicin se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos), pero en la p. 234 afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarqua de ley. 61 El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006, recada en el caso Gobierno Regional de San Martn c. Congreso de la Repblica, (2004) AI 47, la cual coincide en lo fundamental con las posiciones que defiendo en este apartado, aunque considero altamente discutibles algunas de sus conclusiones sobre otros aspectos de la cuestin.
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El art. 2 CdC enuncia como regla general de aplicacin de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley mercantil, seguida de los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y slo en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o comn. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley, con tal de que dicha ley no sea especficamente mercantil, tales usos tendrn plena vigencia. Adems, como en ningn otro campo del derecho, las leyes mercantiles hacen frecuentemente remisin a los usos aplicables a las instituciones que regulan. Sin embargo, respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho sea de paso, son la mayora de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos a una costumbre) la regla del art. 2 CdC parecera invertirse, volviendo a la que es norma general del resto del ordenamiento jurdico: prevalecera la ley mercantil y luego se aplicara la comn (art. 50 CdC), quedando el uso, ante el silencio de la norma, relegado a un tercer lugar. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del Derecho Mercantil es ms aparente que real. Es verdad que el art. 50 CdC habla slo de la ley mercantil y de la comn, sin mencionar los usos mercantiles, pero precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sera apresurado concluir que la ley comn prevalece sobre los usos, haciendo una excepcin al art. 2 CdC. De hecho, el art. 59 CdC, respecto de uno de los puntos especficamente mencionados por el art. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la supletoriedad del CC (la interpretacin de los contratos), remite expresamente al art. 2 al cual parecera hacer excepcin el art. 50. Si se admitiese que el propsito del art. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes especfico para los contratos mercantiles, distinto del recogido en el art. 2 del mismo Cdigo, deberamos concluir que el CdC se contradice a s mismo. Pero no hay tal: el nico propsito del art. 50 es sealar la fuente supletoria de regulacin legal de los contratos mercantiles, sin impedir la aplicacin de los usos mercantiles, cuando los haya. Suele distinguirse tambin entre el uso normativo y el uso interpretativo. Se habla de estos ltimos para designar las condiciones de contratacin implcitas o sobreentendidas por el uso generalizado, como una presuncin relativa, sin mediacin de la ley, sino por efecto nicamente de la costumbre, de que ha querido pactarse el contenido de tal uso. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba en contrario, es decir, la prueba de que no se contrat de ese modo (por ejemplo, porque las partes, ignorando la existencia de tal uso, mal pudieron querer contratar conforme a su contenido). Por eso el uso interpretativo no es propiamente una norma jurdica, sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del contenido de una obligacin. En cambio el uso normativo, como su nombre indica, s que es norma jurdica, ya se trate de una costumbre imperativa o meramente dispositiva. Contra la primera no cabe pacto en contrario y s contra la segunda; pero si ese pacto no se hace expresamente, vale lo dispuesto por el uso, sin que quepa probar lo contrario (porque, en cualquier caso, tal prueba resultara irrelevante). Esta distincin, adems, permite resumir el mecanismo de formacin de los usos: primero, la prctica de los negocios generaliza ciertas clusulas y condiciones de contratacin (clusulas de estilo); luego esas clusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo); finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo). Los usos tambin pueden ser generales o locales, en funcin de su mbito territorial. La vigencia de los usos locales est admitida en el CdC, cuyo art. 2 habla 24 UNIVERSIDAD DE PIURA
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de los usos generalmente observados en cada plaza. Esto lleva a concluir que los usos de mbito ms restringido tienen aplicacin preferente sobre los ms generales, puesto que de lo contrario no existiran usos locales. Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho, y por lo tanto de los usos mercantiles, es la necesidad que tiene de ser probada. Mientras para las dems fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. VII del TP del CPC), en el caso de los usos mercantiles, por su carcter profesional y muchas veces local, requieren tradicionalmente de prueba ante el rgano jurisdiccional62. Las Cmaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificacin de la existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso. 14. Las fuentes indirectas. Las fuentes indirectas del derecho son llamadas as a causa de que no tienen por funcin propia atribuir el derecho, sino tan slo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia, equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello (doctrina). Slo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un derecho en sentido estricto, mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas no lo hacen nunca. Estas fuentes, sin embargo, tienen tambin un papel preponderante en el Derecho Mercantil, debido precisamente, como ha dicho 64 MONTOYA MANFREDI a propsito de la jurisprudencia , a que esta rama del Derecho no est tan ntegramente configurada por la legislacin como las dems. La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes acerca de la atribucin de algn derecho y, por extensin, el conjunto de sus decisiones. En la medida en que estas decisiones resuelvan los casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para situaciones similares, va ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. De este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo, oscuro, no definido, o simplemente inaplicable debido a la variacin de las circunstancias. Precisamente, la equidad, para los clsicos, es la cualidad o virtud que permite al hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribucin de los derechos debida a la legislacin positiva) mediante la justicia natural, segn las peculiaridades del caso concreto. Es, pues, la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para hallar el derecho cuando la ley es insuficiente. La doctrina, como fcilmente puede deducirse del camino que he seguido para definir y acotar el mbito del Derecho Mercantil, presta un servicio inestimable tanto
Vase, por ejemplo, el art. 1381 CC, sobre la necesidad de probar la costumbre y a quin corresponde esa carga. La idea est recogida con carcter general en el art. 190 CPC, que declara pertinentes, adems de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos, los que tienen por finalidad demostrar la costumbre, cuando en sta se funda la pretensin. 63 Casi siempre per accidens, como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada, en caso de errores judiciales; otras veces, las menos, como funcin que le es atribuida por la ley, cuando las sentencias tienen carcter constitutivo. 64 MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 36 (n. 29).
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a la legislacin como a la jurisprudencia, con una incansable reflexin acerca de la realidad jurdica y la propuesta constante de nuevas y ms acertadas soluciones. A veces se cita tambin como fuente indirecta los principios generales del Derecho, que informan, se dice, todo el ordenamiento jurdico, y a los que la misma Const. (art. 139, inc. 8) remite en casos de vaco o deficiencia de la ley. Sin embargo, desde mi punto de vista, si se trata de principios extrados del espritu o ratio iuris del derecho positivo vigente, se tratara propiamente de un caso de aplicacin analgica de las normas; si, en cambio, se trata de una correccin en toda regla de la ley positiva en funcin de criterios superiores de justicia, tomados como principios superiores del Derecho, se tratara del supuesto, ya mencionado, de utilizacin de la equidad en la jurisprudencia. Con esta precisin no pretendo restar nada de la grandsima importancia que tales principios tienen, tanto para sistematizar el Derecho de manera coherente como, en muchos casos, para humanizarlo. 15. El Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil vigente. En apartados anteriores me he referido ya, brevemente, a la evolucin del Derecho Mercantil peruano, desde la incorporacin de nuestro pas a la monarqua espaola hasta la adopcin, en 1853, de nuestro primer CdC, instaurada ya la Repblica. Entre ambos Cdigos se produjeron algunos cambios importantes en el ordenamiento mercantil peruano. Por ejemplo, los tribunales especiales de comercio, organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones territoriales de Comercio, fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885, promulgada el 3 de setiembre siguiente, pasando sus competencias al fuero comn65. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la creacin de Cmaras de Comercio de fundacin privada, que asumieran las tareas de carcter gremial que vena desempeando el antiguo Tribunal del Consulado. La primera de ellas fue la Cmara de Comercio del Callao, fundada el 15 de julio de 1887. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del pas la Cmara de Comercio de Lima, igualmente privada, pero oficialmente autorizada por D.S. del 2 de marzo de 1888, fecha en la cual se considera fundada. Las Cmaras se rigen por los estatutos propios de cada una, aprobados por sus miembros, siendo sus fines, en general, los de procurar el desarrollo del comercio, absolver consultas del Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la solucin de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante mecanismos de arbitraje institucional66. Otras importantes leyes mercantiles dictadas en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888, sobre la llamada prenda mercantil (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales); la del 2 de enero de 1889, sobre Bancos hipotecarios; y la del 9 de diciembre de 1892, sobre marcas de fbrica, entre otras67. El CdC de 1902, todava vigente, es todo menos una obra original. En realidad, como su antecesor de 1853, es el mismo CdC espaol de 1885 adaptado y ms o menos modificado para que pudiera regir en el Per.
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BASADRE, La Cmara..., cit., p. BASADRE, La Cmara..., cit., p. 67 BASADRE, La Cmara..., cit., p.
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Los autores del Cdigo quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva, instaurando un sistema objetivo basado en los actos de comercio, as calificados en razn de su naturaleza intrnseca, cualquiera sea el 68 estado o condicin de las personas que los celebren . El contenido del Cdigo no responde, sin embargo, a los propsitos que con tanto nfasis proclama su EM, sino que refleja, una vez ms, la mezcla de criterios subjetivos y objetivos, aunque con una acentuacin de stos ltimos. La definicin de comerciante prescinde ya del dato formal de la inscripcin (sin que por ello deje de ser un deber profesional), pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos bsicos del sistema, no slo por comportar la atribucin del estatuto personal del comerciante, sino por intervenir en la calificacin de muchos actos como de comercio. La nocin de actos de comercio que recoge el art. 2 CdC sirve de criterio bsico para la delimitacin de la materia a los efectos de la aplicacin de las normas mercantiles. En el prr. 1 del art. 2 CdC se expre sa la regulacin de todos los actos de comercio por las normas mercantiles, y en el segundo prrafo se intenta acotar la nocin de actos de comercio. Pero ni los define ni enumera; slo dice que podrn ser tales con independencia de la condicin de quien los realice, englobndolos en una frmula que la Exposicin de Motivos considera prctica, comprensiva y flexible: Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga. La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensin antisubjetiva. Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil, basado en la naturaleza objetiva del acto, y en este punto el texto no es coherente, y hasta resulta contradictorio. Su frmula, basada en la analoga, es tan difcil de aplicar, que ms resulta imposible, porque los criterios utilizados en cada caso son incongruentes y diversos. Resulta as que tambin este Cdigo responde a un criterio mixto, apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio. Entre stos, algunos slo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten 69 su celebracin, ocasional o aislada, por no comerciantes . El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo espaol principalmente en lo relativo a la legislacin cambiaria, tomada del Cdigo italiano de 1883 (muy superior en esto al espaol); los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. peruana del 15 de enero de 1900, inspirada en el Cdigo argentino de 1889, inspirado a su vez en el Cdigo chileno de 1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes peruanas anteriores, promulgadas entre 1889 y 1892); y en lo relativo a los martilleros y subastadores, recogido del Cdigo argentino de 1889. Originalmente la distribucin del CdC era la siguiente: 1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general. 2) Libro II: De los contratos especiales de comercio.
EM del CdC, n. 1. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA, en Cdigo de Comercio y Ley procesal de Quiebras y suspensin de pagos, con notas crticas, explicativas y de concordancia, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1902, pp. 1 y ss. 69 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 17-18.
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3) Libro III: Del comercio martimo. 4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido, en realidad, de la Seccin I original; la Seccin II trata de la prescripcin y caducidad mercantiles). Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes ms o menos extensas del Cdigo, hasta el punto de que ms de 444, de sus 966 arts. originales, estn expresamente derogados, y muchos de los otros son inaplicables o de hecho no se aplican. En 1932 se dict la L. 7566, Ley Procesal de Quiebras, que derog toda la primera seccin del ltimo Libro, materia actualmente regulada por la Ley General del Sistema Concursal. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles derog las disposiciones contenidas en el Libro II, Seccin I, Ttulos I al VI del CdC. En 1967 la Ley de Ttulos Valores, derog las Secciones X a XII del Libro II del CdC. Entre 1968 y 1970 los DD. LL 17020, 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y VII del Libro I del Cdigo, para regular de forma especial los mercados burstiles. En 1984 el CC derog la regulacin especial de los contratos mercantiles de compraventa, prenda, prstamo mercantil y fianza, unificndolos con sus similares civiles, a las que se uni en 2002 la prenda mercantil, unificada con la civil en la nueva Ley de Garanta Mobiliaria. En el ao 2000, la nueva Ley de Ttulos Valores no se content con derogar las disposiciones del CdC especficamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de embarque, sino que derog tambin, ntegramente, la regulacin del contrato de transporte terrestre (sin sustituirla por ninguna otra!). Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del CdC, as como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas, especialmente a partir de 1990. He aqu un breve recorrido por la legislacin mercantil peruana vigente ms importante: 1) El CdC, vigente desde julio de 1902, contiene an la regulacin general del empresario (comerciante) individual y de los actos de comercio; las obligaciones formales del empresario (contabilidad y registro); las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles; la regulacin especfica de algunos contratos tpicos mercantiles y la regulacin del comercio martimo. En cuanto a las personas jurdicas que pueden ejercer la actividad empresarial, aparte de la regulacin general del CdC, se debe tener en cuenta: 2) La Decisin 292 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991). 3) La Ley General de Sociedades (L. 26887, modificada por LL. 26931, 26948, 26977, 26985, 27146, 27219, 27237, 27287 y 27303, 27388, 27610, 27649, 27673, 28160, 28233, 28370), que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algunos contratos asociativos, en un solo texto. 4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D.L. 21621, de 1976, modificada por LL. 26312, 26380, 26634, 27075 y 27144), sobre esta forma no societaria de persona jurdica mercantil. 5) El D.Leg. 1031, que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del Estado, complementada por la L. 27170, del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE).
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6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR). Las normas que regulan el mercado como marco de accin del empresario: 7) La Decisin 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre proteccin y promocin de la libre competencia en la Comunidad Andina. 8) La Decisin 291 de la Comisin de la Comunidad Andina, que establece el tratamiento comn a los capitales extranjeros. 9) La Decisin 230, que permite la correccin de las restricciones del mercado en general. 10) La Decisin 283 de la Comisin de la Comunidad Andina, sobre la correccin de distorsiones del mercado provocadas por prcticas de dumping o subsidios. 11) La Decisin 284 de la Comisin de la Comunidad Andina, sobre la correccin de las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones. 12) La Decisin 439 de la Comisin de la Comunidad Andina, que seala el Marco General para la liberalizacin del Comercio de servicios en la Comunidad Andina. 13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) que estableci la Organizacin Mundial del Comercio. 14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la Ley de Promocin a la Inversin Privada (D.Leg. 757, de 1991). 15) La Ley de Represin de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008). 16) La Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008). 17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Elctrico (L. 26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF). 18) La Ley de Proteccin al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y complementada por el D. Leg. 1045). 19) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la aplicacin de medidas correctoras de la distorsin de la competencia provocadas por el dumping y los subsidios. Sobre propiedad intelectual: 20) El Convenio de Pars para la proteccin de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, en su ltima versin del 28 de setiembre de 1979. 21) La Decisin 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de Rgimen comn de la Propiedad Industrial. 22) La Decisin 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de Rgimen comn del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,
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complementada por la Decisin 391, de 2 de julio de 1996, de Rgimen comn del Acceso a los Recursos Genticos. 23) La Decisin 351, de 17 de diciembre de 1993, de Rgimen comn del Derecho de Autor y derechos conexos. 24) Las Disposiciones Complementarias a la Decisin 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008). 25) La Ley del Rgimen de proteccin de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas (L. 27811, de 2002). 26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076). Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratacin mercantil: 27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia burstil. La Ley Orgnica de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992). 28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos mercantiles. Los ttulos valores se regulan en: 29) La nueva Ley de Ttulos Valores (L. 27287, del ao 2000, modificada por LL. 27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003). En materia concursal: 30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son. Existen tambin muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronutica, transporte, administracin de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sera demasiado largo detallar. La enumeracin ofrecida es ella misma sumaria y omite muchas normas aplicables a diversas reas del Derecho Mercantil. IV. CONSTITUCIN ECONMICA Y DERECHO MERCANTIL 16. La Constitucin econmica peruana. Para el constitucionalismo clsico70, la Constitucin (apellidada comnmente poltica) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se rega por las leyes ordinarias, y en especial, por los Cdigos. Por eso, a pesar de todas las transformaciones polticas, los Cdigos, Civiles y de Comercio, han sido pocos y las Constituciones muchas, perviviendo los primeros al sucederse de las
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RODRGUEZ PIEIRO, Miguel; Las bases constitucionales del Derecho privado, en BULLARD, Alfredo, y FERNNDEZ, Gastn (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.
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segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda dcada del s. XX. A partir de la Constitucin mexicana de Quertaro de 1917 y de la alemana de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas, ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organizacin econmica, a las que con el tiempo se dio el nombre de Constitucin econmica. Pero los estudiosos insisten en que, si bien de Constitucin econmica formal, como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido econmico, slo puede hablarse desde esta poca, en toda Constitucin hay necesariamente, implcita o explcita, una concepcin y un diseo de lo que se quiere para la sociedad en ese mbito. En este sentido, dicen, tambin el constitucionalismo liberal del s. XIX tena su Constitucin econmica material, o sea, unos principios de organizacin econmica no necesariamente explcitos en la Constitucin, pero que derivan de su concepcin y diseo polticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional, implcitamente se la reconoca y protega alrededor de la mxima laissez faire, laissez passer; le monde va de lui mme. La importancia de la Constitucin econmica ha sido resaltada por quienes afirman que ella, sumada a la parte dogmtica y a la parte orgnica, conforma las tres partes fundamentales de una Constitucin moderna, y que por ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Econmico, un Derecho Constitucional de la Libertad 72 y un Derecho Constitucional del Poder . Considero excesivas tales expresiones y, desde el punto de vista de lo que la Constitucin es (o debera ser), incluso incorrectas y disfuncionales. Si una Constitucin en sentido material es una limitacin del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos73, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la Constitucin para alcanzar sus fines son bsicamente de dos tipos: los lmites extrnsecos (derechos fundamentales), y los lmites intrnsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la divisin de poderes). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las nicas dos partes fundamentales de toda Constitucin son dos: el elenco de los derechos fundamentales y sus mecanismos de proteccin (la denominada Parte Dogmtica) y la regulacin de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre s y con el pueblo (la Parte Orgnica de la Constitucin). Las constituciones ms modernas, es cierto, adems de recoger estos contenidos mnimos (de lo contrario no pasaran de ser constituciones semnticas74) han sufrido una inflacin de materias que las ha convertido a casi todas en constituciones extensivas. As, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
MENNDEZ, Aurelio; Constitucin, sistema econmico y Derecho Mercantil, Universidad Autnoma de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGN, Manuel; Constitucin econmica y libertad de empresa, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). Tambin RODRGUEZ PIEIRO, cit., p. 23. 72 BLUME FORTINI, Ernesto, La Constitucin Econmica peruana y el Derecho de la Competencia, en 36 Thmis (1997), pp. 29-37 (p. 31). 73 PEREIRA, En defensa, cit., p. 50, recogiendo la terminologa de Loewenstein. 74 PEREIRA, En defensa, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminologa de Loewenstein.
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principios bsicos de la administracin, del Derecho Penal, Laboral, Civil y Tributario, de las lneas programticas de las polticas familiar, cultural y educativa y, por supuesto, las de la actividad econmica y social del Estado, junto con el resto de 75 la Constitucin econmica . En realidad, desde un punto de vista material, muchos de esos temas no tienen verdadero rango constitucional, particularmente cuando la Constitucin desciende a detallar las potestades de los organismos del Estado o a los deberes de los ciudadanos. Y con esto no quiero restar importancia a unas y otros, ni desconocer las indiscutibles races jurdico-naturales de muchos de ellos, sino recordar que no es lo propio de la Constitucin asegurar estos aspectos: para eso estn las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los poderes pblicos. Lo que en cambio compete irrenunciablemente a la Constitucin es limitar el poder y proteger los derechos de los ciudadanos contra el ejercicio abusivo o arbitrario de aqul. Lo dems, aun siendo formalmente constitucional (por estar recogido en su texto), no lo es en sentido material. Por eso considero que, as como no todo lo constitucional econmico en sentido material est en la Constitucin econmica formal (afirmacin admitida por todos), tampoco todo lo constitucional econmico en sentido formal lo es en sentido material. En concreto, mi impresin es que las constituciones econmicas del viejo constitucionalismo liberal, aun siendo en su mayor parte implcitas y no explcitas, eran ms constitucionales que las profusas secciones econmicas de las Constituciones ms recientes. Por eso, procurar ocuparme aqu de la Constitucin econmica y su relacin con el Derecho Mercantil desde un punto de vista constitucional estricto; es decir, slo desde la ptica de los derechos fundamentales y de las reglas y lmites establecidos a la actuacin de los poderes pblicos en la actividad econmica. De acuerdo con la tendencia mundial, las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y garantas econmicas (propiedad, libertad de comercio, tributacin, presupuesto, etc.), pero sin ordenar sistemticamente una Constitucin econmica formal. Las Constituciones de 1920 y 1933, muy parecidas en este aspecto, introdujeron gran nmero de nuevas garantas sociales y econmicas, y regularon con mayor minuciosidad la economa pblica, pero tampoco trataron de forma sistemtica del rgimen econmico, como s lo hacen, en cambio, las Constituciones de 1979 y 1993. En este sentido, la Constitucin econmica (formal) peruana se inaugura en 1979. Los estudios sobre la Constitucin econmica peruana de 1979 se centran en la influencia que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la economa: determinar lo que se ha denominado el sistema econmico 76 constitucionalizado y los modelos que dentro de ese sistema tienen cabida .
PEREIRA, cit., pp. 67-68. Vase GARCA BELAUNDE, Domingo; La Constitucin econmica peruana (la dimensin econmica formal), en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986), pp. 1-18. TORRES Y TORRES LARA, Carlos; El sistema, el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitucin, en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986), pp. 85-95. OCHOA CARDICH, Csar; Economa y Constitucin: la influencia del pensamiento neoliberal en el modelo econmico de la Constitucin Peruana de 1979, en EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Dir.); La Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 613 y ss.
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Para un mejor entendimiento de esta cuestin, voy a resumir, siguiendo el resumen que a su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura econmica77, los posibles sistemas econmicos que, desde un punto de vista muy esquemtico y puramente terico, puede adoptar un pas. Cuando digo esquemtico quiero decir que estoy hablando de modelos que slo aparecen puros en el papel; en la realidad, siempre, todos ellos se han dado y se seguirn dando mezclados, ms o menos, con elementos de los otros sistemas. Cuando digo terico desde el punto de vista de la ciencia econmica quiero decir que en realidad no todos ellos son necesariamente compatibles con los puntos de partida jurdicos y antropolgicos desde los cuales puede organizarse un orden econmico autnticamente constitucional (en el que el poder est limitado por el Derecho), o incluso simplemente humano. Para la Economa, un sistema econmico se define por dos parmetros o factores: 1) su punto de partida, determinado por quin controla los medios de produccin, con dos posibles realizaciones: que los medios de produccin estn en manos privadas, en cuyo caso se habla de capitalismo, o pblicas, que da lugar al socialismo; y 2) su criterio de coordinacin de las decisiones econmicas, tambin con dos posibles manifestaciones: la coordinacin espontnea de decisiones independientes en una economa que por eso se llama de mercado, y la planificacin central a cargo de una autoridad central pblica, en la economa dirigida. De la interaccin de estos parmetros en sus distintos valores surgen cuatro combinaciones posibles: 1) La combinacin de propiedad privada y mercado da lugar a una economa capitalista de mercado, cuyo trpode definitorio se completa precisamente con la libertad de iniciativa econmica privada (includa su manifestacin principal: la libertad de empresa). Es el sistema actualmente seguido en casi todo Occidente y en otras partes del mundo por las economas mayores y ms dinmicas. Al ser el nico sistema que incluye los dos derechos fundamentales bsicos en materia econmica (propiedad privada y libertad de empresa) es, de hecho, el nico compatible, no slo con la democracia, sino con el Estado constitucional de Derecho, aunque no los exige de suyo. 2) Propiedad privada ms dirigismo estatal da lugar a la economa capitalista dirigida, puesta en prctica histricamente en algunos lugares, con cierto xito (econmico) en el corto y mediano plazos; los sistemas econmicos del nazismo y del fascismo de entreguerras, as como el espaol entre el final de su Guerra Civil y los aos 50, responden ms o menos a esta descripcin (aunque en los tres casos el dirigismo, ms que a una planificacin central, responda al corporativismo de sus respectivas ideologas). Igualmente, es un sistema muy seguido en periodos de crisis aguda, y como forma de organizar la economa en tiempos de guerra; tanto, que muchas veces la expresin economa de guerra
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CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 60-67, que en su sistematizacin sigue sobre todo al norteamericano J.L. Porket.
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puede ser un sinnimo de este sistema. Pienso que tambin el sistema econmico tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente, en la medida en que no deban clasificarse como sistemas econmicos meramente tradicionales, puede entrar en ese elenco. 3) La combinacin entre propiedad pblica y mercado da lugar al llamado socialismo de mercado. Este sistema tambin se ha puesto en prctica ocasionalmente en algunos lugares: la Unin Sovitica de la Nueva Economa Poltica de Lenin (periodo entre guerras), as como la Yugoslavia socialista pero no sovitica de Tito. Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema eclctico de la China actual a partir de Deng Xiao Ping tambin pueden inscribirse en este sistema, aunque su evolucin se ha ido aproximando cada vez ms a una autntica economa capitalista de mercado. 4) Por ltimo, propiedad pblica de los medios de produccin y dirigismo estatal (el cual a su vez supone la plena sujecin de los individuos a las decisiones econmicas del Estado) definen la clsica economa socialista dirigida. Este sistema es el que aplic, como es bien conocido, el llamado socialismo real, notoriamente en la antigua Unin Sovitica, en la China de Mao Tse Tung, etc. En gran parte, fue este sistema el que condujo al fracaso econmico del bloque del Este, y a la debacle del imperio sovitico. Tras la cada del Muro de Berln, este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos pases: Cuba y Corea del Norte son los principales. Desde un punto de vista estrictamente econmico, los sistemas 2 y 3 son instrnsecamente inestables, y terminan sufriendo tensiones, a la larga irresistibles, 78 hacia los otros dos . Es ms, desde la simple viabilidad econmica en el largo plazo, slo la economa capitalista de mercado es verdaderamente estable (en su permanente dinamismo), como demostr la aparatosa cada del socialismo real. Ahora bien, dentro de un sistema de economa (capitalista) de mercado, tal como lo acabo de definir, caben modelos econmicos, o tendencias de poltica econmica, muy distintos entre s. Hay principalmente tres grandes tendencias79: 1) La economa liberal de mercado. Ms bien las economas liberales de mercado, pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economa liberal de mercado pura o neoliberal, que es una reedicin del liberalismo econmico clsico con tanto laissez faire como es posible, teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia econmica moderna sobre las fallas de mercado, y la necesidad de cierta (mnima) intervencin estatal para corregirlas (legislacin y polica antimonoplica, p. ej.: la intervencin siempre ser pro mercado). El segundo submodelo es la economa social de mercado en su versin original, que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra. Bsicamente, es una economa liberal, pero admite la posibilidad y hasta la necesidad de actuaciones pblicas ms all de lo estrictamente pro mercado, para paliar el eventual impacto negativo de ste en ciertos sectores sociales ms vulnerables; eso s: sin alterar el modelo, y con sujecin al principio de subsidiariedad (llammosles intervenciones extra mercado, sin llegar a ser contra mercado).
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CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., p. 64. CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., 69-71 (para el segundo modelo, por nota n. 29).
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2) La llamada economa de mercado socializada, entendida como una economa de mercado en tensin o transicin hacia una economa socialista. En realidad esta alternativa es ms un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que una verdadera posibilidad, porque o es contradictoria (incongruente) y por lo tanto afirma algo sencillamente falso, o es irrelevante como afirmacin jurdica (aunque deba tolerarse que defiendan su legitimidad poltica quienes comulgan con la ideologa socialista). Como curiosidad, puede aadirse que est explcitamente proclamada en la Constitucin portuguesa de 1976. 3) La llamada tercera va, economa mixta de mercado, economa de mercado dirigida o comunitarista, o tambin, con expresin adventicia y ambigua, economa social de mercado. En un marco fundamental de economa de mercado, admite como cosa normal (y desde luego sin necesidad de sujetarse al principio de subsidiariedad) la intervencin pblica en la economa para perseguir fines legtimos (por ejemplo, la igualdad) de carcter extraeconmico, incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema bsico; por ejemplo, con la llamada discriminacin positiva). Volviendo a Constitucin de 1979, la conclusin general de los estudiosos fue que ella, dentro de un sistema econmico de mercado, permita una amplia variedad de modelos de direccin y gobierno de la economa nacional, con exclusin nicamente del liberalismo manchesteriano y del socialismo centralmente planificado (y por lo tanto de la economa de mercado socializante). Tal orientacin fue juzgada en general de modo positivo80, con excepcin de los estudiosos de clara filiacin marxista que, condicionados por su propia intransigencia ideolgica, condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. La prctica constitucional, sin embargo, revel cun nefasto poda ser el uso por parte de un Gobierno, populista hasta la demagogia, de los instrumentos que pareca poner a su disposicin la Constitucin. Ello facilit una de las ms importantes excusas con las que el rgimen autoritario de Fujimori pretendi justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. Por reaccin, se produjo un viraje hacia un sistema constitucional econmico ms rgido en su opcin liberal, como es el recogido en la Constitucin de 1993 que actualmente rige en el pas81. Lo que el sistema perdi en flexibilidad, hay que reconocerlo, lo gan en coherencia y en seguridad jurdica y econmica, al menos sobre el papel. Las condiciones polticas de un autoritaritarismo apenas disimulado se encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. Pero, con excepcin de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia82, tampoco
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Cfr. GARCA BELAUNDE, La Constitucin, cit., p. 18; TORRES Y TORRES LARA, El sistema, pp. 86-87 y 90-92. 81 Cfr. OCHOA CARDICH, Csar, Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993, en Anlisis Constitucional, Vol. II, Comisin Andina de Juristas, pp. 85-95 (p. 86). BLUME, La Constitucin, cit., p. 32 82 Vase BLUME, La Constitucin, cit. Algunos trabajos tambin inciden en el regimen constitucional de la libertad contractual, punto especfico, pero de importacia fundamental, en la Constitucin econmica. Al respecto puede verse: CRDENAS QUIRS, Carlos; Autonoma privada, contrato y Constitucin, en 19 Gaceta Jurdica (1995), pp. 41-A y ss. (reeditado en BULLARD/ FERNNDEZ, Derecho Civil Patrimonial, cit., pp. 39 y ss.); y GUTIRREZ CAMACHO, Walter; Economa de mercado y contratacin, en 48 Gaceta Jurdica (1997), pp. 27-A y ss.
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se ha profundizado apenas en el anlisis de los conceptos sobre los que construye el sistema econmico constitucionalizado en este texto. El enfoque sigue siendo preferentemente poltico o ideolgico83, lo que ha llevado a descuidar el desarrollo ms estrictamente jurdico de las clusulas econmicas de la Constitucin. No se ha calado con profundidad en la influencia que la Constitucin econmica est llamada a tener en la configuracin del Derecho Privado patrimonial y, en particular, del Derecho Mercantil. Desde este punto de vista, son dos, a mi modo de ver, las principales instituciones constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurdico mercantil del pas: la libertad de empresa y el marco institucional de la llamada economa social de mercado. Ellas resumen, en materia de ordenacin econmica, las dos lneas fundamentales de toda regulacin constitucional: el reconocimiento y proteccin de los derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitacin y distribucin de las potestades pblicas del Estado en la materia. La perspectiva especfica de la ordenacin de la actividad econmica (que es la del Derecho Mercantil), aun presuponiendo otras instituciones ms generales y bsicas, como la propiedad o el contrato, tiene como punto de partida una consideracin dinmica de lo econmico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional. 17. La libertad de empresa. La actividad empresarial, raz y eje del Derecho Mercantil, es expresin y ejercicio de un derecho fundamental: la libertad de empresa. El estudio constitucional de la libertad de empresa comprende la identificacin de su fundamento, su contenido, sus lmites intrnsecos y la determinacin de su contenido esencial. Respecto del fundamento, como sucede con todos los verdaderos derechos fundamentales, en ltimo trmino siempre se encontrar la naturaleza del hombre y 84 en la intrnseca dignidad personal de todo ser humano , cuya defensa y respeto son el fin supremo de la sociedad y del Estado (art. 3 Const.). Pero una respuesta ms concreta (y ms til) requiere identificar el fundamento prximo de la libertad de empresa. Dicho de otro modo, hay que concretar qu aspecto de la condicin humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa. No hay que confundir este intento con un problema relacionado, pero diferente: la forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen expresamente85. En todo caso, esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta
Vid. OCHOA, Bases fundamentales, cit., passim. PEREIRA, En defensa, cit., pp. 438-439 y 442-444. 85 ENTRENA CUESTA, Ramn; El principio de libertad de empresa, en GARRIDO FALLA, Fernando (Dir.); El modelo econmico en la Constitucin espaola, Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1981, Tomo I, pp. 118 y ss. A veces, como en Suiza (art. 31bis Const. de 1874) o en el Reino Unido (sec. 41 de la Charta Magna de 1215), basta actualizar la clsica libertad de comercio y de industria, o bien, como ocurre en Italia, concretar la genrica libre iniciativa econmica privada (art. 41 Const. de 1947) en su aspecto principal, que es precisamente la libertad de empresa; otras veces, como en los Estados Unidos (XIV Enmienda, de 1868), en Blgica (arts. 11 y 12 Const. de 1831) y en Francia (arts. 2 y 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789, a la que remite el Prembulo de la Const. de 1958), hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general, pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera, podr tambin destinarla a organizar una empresa, sin que nadie lo pueda impedir, o bien, como en Alemania, de la propiedad y la herencia (art. 14 de la Grundgesetz de 1949), en juego con la libertad profesional (art. 12 GG). Cfr. sobre esto 36 UNIVERSIDAD DE PIURA
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por su fundamento, pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho (perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la bsqueda de la razn por la que tal derecho se protege en primer lugar, lo que necesariamente implica ir ms all de los textos. La solucin a una y otra cuestin puede coincidir ms o menos, pero ello no es necesario, pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede ser, como su fundamento, un derecho ms primario del que aqulla se derive, pero tambin una de sus consecuencias; por ejemplo, la libertad de comercio exterior presupone la libertad de empresa en general, pero aqulla no es el fundamento de sta, sino al revs. La libertad de empresa no es, evidentemente, un derecho fundamental inmediato o 86 primario , pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana ni, directamente, a sus tendencias bsicas87. Por eso, no slo es concebible, sino de experiencia comn que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por algn tiempo, sin que por eso se perjudique su condicin o su realizacin como personas (lo que s ocurrira si el impedimento se prolongara indefinidamente). No pasa lo mismo con derechos como la vida, la integridad fsica o la libertad personal. Y es que, de los diferentes aspectos de la naturaleza humana, uno absolutamente primario es evidentemente el corporal, que funda inmediatamente esos derechos. La misma disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana digna (o sea, la propiedad privada) es un derecho mucho ms primario que la libertad de empresa (aunque tambin sea secundario). Pero el hombre, adems de lo corporal o fsico, y como lo ms especficamente humano de s mismo, tiene una dimensin psquica y espiritual, que funda las libertades de la conciencia y de religin, pensamiento, opinin y expresin, el derecho a la intimidad y, en general, todas las condiciones para el libre desarrollo de su personalidad. Es all precisamente en donde puede enraizarse slidamente la 88 condicin de derecho fundamental de la libertad de empresa , porque, como dice el
ltimo CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 41-43. Entre nosotros, la STC del 11 de julio de 2005, en el caso Ludesminio Loja Mori c. Municipalidad Metropolitana de Lima, (2004) AA 3330, FJ 11, parece seguir este ltimo razonamiento: la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestacin del derecho fundamental al trabajo. Pero hay que entender esta afirmacin ms bien como un encuadramiento sistemtico e interpretativo, ms afn a la cuestin del fundamento, pues la libertad de empresa est de por s expresamente reconocida en nuestra Const. 86 Entiendo por derecho fundamental primario una aplicacin al contexto jurdico-constitucional de la clasificacin de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en primarios y derivados, segn HERVADA, Javier; Introduccin crtica al derecho natural, Udep, Piura, 1999, pp. 113-114. En definitiva, la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental, pero slo uno derivado. Si tambin clasificamos los derechos fundamentales en originarios y subsiguientes (pp. 111 y ss.), deberamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de iniciativa econmica) como originaria, aunque muchas de sus manifestaciones slo se entiendan como derechos subsiguientes (supuesta una concreta organizacin poltica, jurdica y econmica). 87 HERVADA, cit., pp. 114-115. 88 DE LA CUESTA RUTE, Jos Mara; Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles a la luz de la Laborem Exercens, en FERNNDEZ RODRGUEZ, F. (Coord.); Estudios sobre la Encclica Laborem Exercens, BAC, Madrid, 1987, pp. 657 y ss. Cfr. tambin ARAGN, cit., p. 169. PAZ-ARES, Cndido, y ALFARO GUILA-REAL, Jess; Un ensayo sobre la libertad de empresa, en FACULTAD DE DERECHO 37 Versin de enero de 2010
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Papa JUAN PABLO II, la experiencia nos demuestra que la negacin de tal derecho [a la iniciativa econmica] o su limitacin en nombre de una pretendida igualdad de todos en la sociedad reduce o, sin ms, destruye de hecho el espritu de iniciativa, 89 es decir, la subjetividad creativa del ciudadano . En este sentido, la libre y responsable iniciativa en campo econmico puede definirse tambin como un acto 90 que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional . Se vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que la libertad de empresa () es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesin que desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y de la satisfaccin espiritual que tal actividad lcita puede ofrecer91. Ahora bien, la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad (que es un derecho fundamental primario), sino un aspecto derivado de ella. Por eso, deca ms arriba, pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por algn tiempo. Lo que no estara de ningn modo justificado es que de una manera estable, permanente y en condiciones sociales de normalidad, la comunidad poltica no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su personalidad en el mbito econmico (o en en cualquier otro), y esto, precisamente, porque se trata de un verdadero derecho fundamental. Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurdicas importantes. As, aunque su proteccin se extiende a todo empresario (personas naturales o jurdicas), sin importar la dimensin de su empresa, es obvio que el rasero para valorar la legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en funcin de la conexin entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo, de modo que habr que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado, mientras que si no existe apenas conexin alguna entre la actividad en cuestin y la persona de quien es su titular, habra que concluir que el problema no atae a la libertad de empresa de ese individuo, para plantearnos problemas relativos a su 92 derecho de propiedad . Por otro lado, la libertad de empresa trasciende ms claramente que otros mbitos de libertad la consideracin puramente individual, por el mismo hecho de hacer referencia a una actividad econmica organizada. Este rasgo determina que la libertad de empresa, como derecho fundamental, se engarce indisolublemente con otros derechos y libertades que, ms aun que un mero acompaamiento necesario93, muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de efectividad: el derecho a la propiedad privada, las libertades de contratacin y de asociacin, o las propias libertades personal y de trnsito.
AA.VV.; Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, t. IV, pp. 5971-6040 (pp. 5972-5974). 89 JUAN PABLO II; Sollicitudo rei socialis, Carta Encclica, 1988, n. 15 (con nfasis en el original). 90 PONTIFICIO CONSEJO JUSTICIA Y PAZ; Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 2004, n. 336. 91 STC del 16 de noviembre de 2007, en el caso Elek Karsay Riszanyi c. el Ministerio de Salud, (2007) AA 1972, FJ 5 (nfasis aadidos). 92 PAZ-ARES/ ALFARO, cit., pp. 5975-5976 (con nfasis en el original). 93 Cfr. ARAGN, cit., p. 171.
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Segn el Tribunal Constitucional: "Consagrado por el artculo 59 de la Constitucin, el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios 94 para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios . Nuestro TC ha determinado adems que el contenido constitucionalmente protegido 95 de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades : 1) En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado. 2) En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades de los administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros. 3) En tercer lugar, est la libertad de competencia. 4) En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma cuando lo considere ms oportuno Desde una perspectiva ms doctrinal y analtica, bsicamente las mismas ideas acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos 96 aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa . Cada uno de estos aspectos comprende adems una serie de consecuencias, que terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental. Con una formulacin u otra, todos admiten que las facultades comprendidas en la libertad de emprender son97: 1) la de acceder al mercado; 2) la de libre gestin, y 3) la de cesacin en la actividad. A su vez, el derecho a la empresa comprende98:
STC del 18 de abril de 2007, en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino SAC c. Ministerio de Transportes y Comunicaciones, (2006) AA 4637, FJ 37. 95 Loja Mori c. Municipalidad de Lima, (2004) AA 3330, FJ 13. El Tribunal cita al efecto un trabajo de Baldo Kresalja Rossell, publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendao, que no he podido consultar directamente. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos; vid. por todos: Gobierno Provincial de Huarmey c. Congreso de la Repblica, (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de 2005), FJ 46; Compaa Cervecera Ambev Peru SAC c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y Otro, (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006), FJ 38. 96 ARIO ORTIZ, Gaspar; Servicio pblico y libertad de empresa. La delegacin del Gobierno en el sistema elctrico, p. 89, en AA.VV.; Libro Homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palas, Civitas, Madrid, 1989, pp. 75 y ss. 97 DE LA CUESTA, cit., p. 674; ARIO, cit., p. 89. Cfr. ARAGN, cit., p. 180. 98 Cfr. ARIO, cit., p. 89.
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1) en su aspecto negativo, la inmunidad de despojo; 2) y ya en su aspecto positivo, la libertad o autonoma del empresario en la toma de decisiones sobre la empresa, as como 3) la libertad de aprovechamiento99 y 4) la libertad de destinacin de la empresa. En realidad, la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de referir no expresa una enumeracin de contenidos distintos y complementarios, en el sentido de que para tener una enumeracin completa de sus contenidos constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la empresa. Por poco que se reflexione, es fcil advertir que, por su materia, unas y otras coinciden en buena medida en la prctica: a veces, parcialmente (por ejemplo, la libertad de destinacin o disposicin de la empresa, como es obvio, puede significar, pero no necesariamente siempre, un ejercicio de la libertad de cese en la actividad, y viceversa); a veces, casi del todo (por ejemplo, la libertad de decisin sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de gestin o de ejercicio de la actividad). En ese sentido, lo que se aade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los dos aspectos es cualitativo, ms que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de vista, aunque recaiga sobre el mismo objeto real. Y concretamente, la perspectiva del derecho a la empresa es ms bien esttico, patrimonial (y en esa misma medida, incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad privada, y protegida por las garantas expropiatorias y dems elementos que la definen), mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es dinmico, propia del trfico y, como tal, ms genuinamente econmico y empresarial. Por eso, en lo que sigue centrar mi atencin bsicamente en este segundo aspecto. As pues, no es difcil sealar el contenido de la libertad de empresa en s mismo; la cuestin espinosa reside en precisar, dentro de l, cul es el llamado contenido esencial. El contenido esencial de los derechos fundamentales (y tambin de las garantas institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de actuacin imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente 100 al tipo descrito, y sin las cuales deja de serlo, desnaturalizndose ; y su funcin es la de lmite de los lmites, en el sentido de que seala un umbral desde el cual no es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legtima o constitucional101. Ahora bien, ms all de estos dos puntos, y del hecho evidente de que el concepto de contenido esencial es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas
Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007, en Karsay c. el Ministerio de Salud, (2007) AA 1972, FJ 5, cuando precisa que la libertad de empresa es el ttulo que permite disfrutar de su rendimiento econmico. 100 Cfr. STC espaol n. 37/1987, del 13 de noviembre, FJ 2. 101 DE OTTO Y PARDO, Ignacio; La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades: la garanta de su contenido esencial en el art. 53.1 de la Constitucin, en MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, y DE OTTO Y PARDO, Ignacio; Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1992, pp. 95-172 (p. 126).
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ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta Magna (aunque ella no lo mencione), casi todo son controversias alrededor de l. Las cuestiones problemticas a este propsito se presentan en dos niveles103: uno general, para determinar el significado preciso de la garanta del contenido esencial de cualquier derecho fundamental; y uno particularmente referido al contenido esencial de la libertad de empresa en especial, visto el hecho innegable de que se trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho ms que otros, por el 104 mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado, y no primario ). Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del nivel general), la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades105: 1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (ms bien) los distintos tipos de empresa; 2) de que, por lo tanto, no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada actividad empresarial concreta; y 3) de que el poder pblico puede apoyarse en muchos y muy diversos ttulos de intervencin para limitar legtimamente este derecho. En este problemtico contexto, y partiendo del anlisis de la relacin entre empresa y mercado (tomado ste en un sentido estrictamente jurdico), algunos han credo hallar la solucin en una particular aplicacin del principio de igualdad, que conlleva la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razn de la clase a la que pertenecen (), de manera que todas ellas sean jurdicamente iguales en el mercado. As, el contenido esencial (absoluto) de la libertad de empresa, en cuanto lmite de la legtima capacidad de establecerle limitaciones desde el poder pblico residira pura y simplemente en que la
El concepto aparece por primera vez en el FJ 4 del voto singular de los Magistrados Francisco Acosta Snchez y Jos Garca Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996, en el caso 36 Congresistas c. Congreso de la Repblica (L. 26592), (1996) AI 3. A partir de la STC del 3 de enero de 1997, expedida en el caso 33 Congresistas c. Congreso de la Repblica (L. 26637), (1996) AI 4, FFJJ 3.1 (para los derechos fundamentales) y 3.3 (para las garantas institucionales) el concepto pasa a formar parte de la doctrina, por as decir, oficial del TC. Entre las ltimas SSTC que lo mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007, caso Jeanette Mara Micaela Gonzales Mendoza c. Director Regional de Educacin de La Libertad, (2006) AA 9613; del 15 de noviembre de 2007, caso Andrs Yauri Quispe c. Oficina de Normalizacin Previsional, (2006) AA 2779; del mismo da, caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c. Aseguradora Rmac Internacional, (2006) AA 10118. Por cierto que su adopcin est ms que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una obviedad dogmtica, en la medida en que la Constitucin no protege los derechos fundamentales como meras referencias lingsticas que han de llenarse como buenamente se pueda, sino que expresan ideas concretas () que es obligatorio identificar y respetar, como dice TOUBES MUIZ, Joaqun; Regulacin constitucional de los derechos fundamentales y objecin de conciencia sobrevenida, en 21-I Doxa (1998), pp. 301-313 (p. 303). 103 Cfr. CIDOCHA, cit., pp. 263-264. 104 Cfr. nota n. 86, supra, y texto al que se refiere. 105 RUBIO LLORENTE, Francisco; La libertad de empresa en la Constitucin, en Estudios Menndez, cit., t. I, pp. 431-446 (pp. 441-442). Vid. tambin ARAGN, cit., p. 173; ARIO, cit., p. 91.
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intervencin del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las empresas en el mercado106. La tesis recin expuesta, aun admitiendo su acierto e importancia prctica por lo que afirma (el tratamiento desigual de las empresas sera inconstitucional), ha sido criticado, a mi parecer con toda razn, por lo que implcitamente niega (que no habra ningn otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de empresa, fuera de la igualdad de trato)107. En efecto, es obvio que reducir el contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad, aun en un contexto econmico de mercado como instituto garantizado, la hace desaparecer como tal libertad, pues el nico elemento esencial, no limitable, de su contenido sera la mera igualdad de tratamiento: no resultara entonces constitucionalmente admisible una intervencin publica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender, con el slo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado sector? Podra sostenerse despus de ello que en ese sector hay 108 libertad de empresa ? Es obvio que no. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109 y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como de empresa no limitable por el poder pblico. Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la triple libertad de acceso, de ejercicio y de salida; es, por tanto, en ese mbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando. Antes de proseguir considero necesario sealar que el reconocimiento de la 110 inicitativa empresarial pblica (la llamada co-iniciativa) , de la reserva o intervencin pblica de determinadas actividades empresariales (art. 128.2)111, e incluso de la planificacin (art. 131)112 en la Constitucin espaola, supone para los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese pas (que es la que vengo siguiendo principalmente) una distorsin que no se da en nuestro pas en ninguna medida ni remotamente semejante. Ello explica que los mismos que tan acertadamente plantean el problema bsico slo acierten a sugerir soluciones claramente de minimis, con un contenido esencial de verdadera libertad ms bien raqutico y casi puramente negativo, cuyas nicas manifestaciones claramente fuera del alcance de la capacidad de legtima intervencin o limitacin pblica seran113:
RUBIO LLORENTE, cit., p. 445. ARAGN, cit., pp. 174-176. 108 ARAGN, cit., pp. 174-175. El autor seala asimismo (pp. 175-176) que el reduccionismo de la libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como derecho autnomo. En efecto, la confundira con el derecho-principio a la igualdad que, como tal, es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. Por eso mismo, es inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento comn, es incapaz de distinguirlos entre s. 109 ARAGN, cit., p. 176 y ss.; ARIO, cit., p. 92. 110 Cfr. arts. 112 y 113 Const. de 1979. 111 Cfr. art. 114 Const. de 1979. 112 Cfr. el art. 110 Const. de 1979, aunque no es all una planificacin central, sino concertada. 113 ARAGN, cit., pp. 178-180; DE LA CUESTA, cit., pp. 673-677. Vid. tambin ARIO, cit., p. 92, aunque habra que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor empresas privadas de explotacin de los servicios pblicos en rgimen de concesin es discutible que se halle, todo l, 42 UNIVERSIDAD DE PIURA
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1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposicin forzosa (la positiva de acceder s podra prohibirse, desde el mismo momento en que el Estado puede legtimamente reservarse la actividad); 2) libertad de no continuar o no continuacin forzosa (por las mismas razones, s se podra imponer coactivamente la salida); 3) y una mnima autonoma de gestin que haga reconocible la empresa como privada y no permita confundirla con una pblica114. A esto aade otro autor , adoptando quizs una perspectiva ms propia del derecho a la empresa, una mnima libertad de decisin respecto de la empresa (incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la medida en que ello depende de la decisin del empresario) como fruto del desarrollo de su actividad. Como ya he dicho, todos estos resultados a los que llega la doctrina espaola hay que entenderlos en su propio (y en mi opinin desfavorable) contexto constitucional116. All, en efecto, el reconocimiento de la iniciativa pblica, de la posibilidad de monopolios pblicos, de la intervencin pblica de las empresas y de la planificacin realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. En efecto, por poco que se repare en ello, las manifestaciones irreductibles de la libertad de empresa que ms all de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresin constitucionalmente legtima para el legislador espaol forman apenas un ncleo de 117 libertad estrictamente personal ; el resto de sus manifestaciones se protege apenas contra interferencias arbitrarias o no razonables (esto es, que no cumplan con el principio de proporcionalidad). En nuestro pas, gracias a Dios, la situacin es distinta, y mucho ms favorable: 1) para comenzar, los monopolios legales estn absolutamente prohibidos (art. 61 Const., prr. 1 in fine); 2) no existe libertad de iniciativa econmica de los poderes pblicos o del Estado, sino que, por el contrario, [s]lo autorizado por ley expresa, el Estado puede
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dentro del mbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho, lo que explicara en parte las magras conclusiones a las que llega. 114 ARAGN, cit., p. 180; cfr. DE LA CUESTA, cit., pp. 675-676. Desde este punto de vista, adems del derecho fundamental de libertad de empresa, la propia empresa privada podra considerarse como una garanta institucional o de instituto, como lo son el mercado mismo y la competencia econmica. 115 GMEZ-FERRER MORANT, Rafael; Libertad de empresa y cuota de pantalla, en Estudios Menndez, cit., t. I, pp. 809-828 (pp. 819-821). 116 Que casi reproduca en nuestro pas la Constitucin de 1979, mientras estuvo vigente. 117 Como he dicho ms arriba, en efecto, slo se protege de manera absoluta la libertad de empresa como imposibilidad de coaccin positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la empresa (no imposicin forzosa, no continuacin forzosa), cosa que, en realidad, sera aplicable tambin a prcticamente cualquier otra actividad, porque en eso consiste no la libertad de empresa sino la libertad personal pura y dura.
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realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional (art. 60, prr. 1)118; 3) la concertacin aparece apenas muy tmidamente (arts. 192, inc. 2, y 195, inc. 2, Const.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la competencia econmica (art. 61 Const., prr. 1), mientras que la planificacin econmica brilla por su total ausencia. Por lo tanto, puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa, en los tres aspectos bsicos de la libertad de emprender, tiene como contenido esencial constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas: 1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de empresas. 2) Respecto de la libertad de ejercicio, la autonoma es plena, salvo las normas de orden pblico que, cumpliendo el principio de proporcionalidad, fueran aplicables por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la regulacin, conforme a sus propios fines (por ejemplo, a travs de la regulacin orgnica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurdica propia, y puesta a disposicin de la iniciativa econmica de los particulares). 3) Respecto a la libertad de salida, la autodeterminacin es igualmente plena en sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual. La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca, por ningn motivo y en ningn campo, pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales de la actividad empresarial. Las que, conforme al principio de proporcionalidad, se establezcan en proteccin de otros bienes constitucionalmente protegidos, siempre han de ser regladas y, por lo tanto, judicialmente controlables in concreto. Tampoco se puede excluir (a modo de requisitos para la autorizacin) a ninguna categora de personas del acceso al ejercicio de ningn rubro empresarial, si ellas mismas no pueden controlar libremente su pertenencia a esa categora (por ejemplo, los extranjeros; o las mujeres, etc.). Slo hay que admitir las excepciones que, casi siempre de modo claramente transitorio, reconoce la propia Constitucin: las que se justifiquen como reaccin necesaria en reciprocidad de medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional adoptadas por otros estados (art. 63 Const., prr. 1 in fine); y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad privada, en la medida en que la empresa consista en la explotacin de los bienes en cuestin (a los extranjeros, dentro del mbito territorial sealado en el art. 71 Const.; las restricciones o prohibiciones especficas y temporales permitidas por el art. 72 Const.; y la fabricacin, introduccin, comercio y uso de armas de guerra, segn dispone el art. 175 Const.). Nada de esto afecta, por supuesto, la posibilidad de reserva pblica (o delegacin a los particulares a ttulo de concesin administrativa) de actividades materialmente empresariales, siempre que estn indisolublemente vinculadas a la explotacin de bienes pblicos (arts. 66 y 73 Const.).
Los nfasis los he aadido para resaltar los elementos de la redaccin que claramente indican una situacin excepcional.
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La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relacin con los derechos de otras personas que se ponen en relacin con el empresario a propsito de la empresa. Singularmente, est en este caso el elemento laboral de la empresa, de tanta importancia en la libertad de organizacin; pero tambin los derechos de los consumidores, los de los competidores y las exigencias del propio modelo constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable, con las obligaciones y deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. Incluso se justifican las reglas de orden y prevencin de riesgos en la propia organizacin, planeamiento y ejercicio de la actividad, sea a nivel general (caso de los deberes de documentacin y contabilidad), sea en mbitos de actividad empresarial especficos, en atencin a los riesgos especficos que traen consigo (caso de la actividad bancaria o burstil, y otros sectores de actividad empresarial regulados, conforme al principio de proporcionalidad). Cabe ver en estos derechos verdaderos lmites internos de la libertad de empresa, no en el sentido de que su contenido esencial deba considerarse como meramente relativo (sujeto al nico lmite del principio de proporcionalidad), sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas las personas, y no slo de algunas. A su vez, la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente afectada por medidas como la continuacin forzosa a que se refiere el art. 411 LGS, que, coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa, respeten siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado, pues es slo la empresa o bien la sociedad en cuanto estructura objetivable la que, mediante las correspondientes garantas expropiatorias, contina forzosamente en el mercado; nunca los empresarios individuales, ni siquiera los socios. Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La respuesta es es que s puede hacerse, sin afectar propiamente el contenido constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos: 1) Como ya he dicho, los requisitos (y otras restricciones) previos, objetivos y precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales, siempre que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad, son constitucionalmente admisibles, lo que implica que puede legtimamente impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos. 2) Tampoco violara la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo absoluto determinada actividad econmica, por parte de todos los sujetos. Desde luego, el Estado no podra impedir la actividad a todos los dems para reservrsela como monopolio pblico, cosa expresamente prohibida por el art. 60 Const. Si en cambio, de modo legtimo por la forma y por el fondo, una actividad es considerada per se ilegal (por ejemplo, el trfico de drogas), es obvio que su ejercicio en forma organizada empresarialmente no slo no la justificara, sino que ms bien podra constituir un agravante119.
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3) Asimismo, es legtimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de actividades empresariales en su propia proteccin (caso de los incapaces), al menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendra que reconocerse la posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales). 4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades empresariales a personas que, por otros motivos o elecciones libremente controlables por ellas mismas, podran hallarse en una situacin de conflicto de intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesin muchas veces ser el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo o cargo activo del interesado), siempre que la prohibicin sea razonable y proporcionada. 5) Por ltimo, como todas las libertades y derechos, incluso fundamentales, la libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona, en el mbito del ius puniendi estatal, a ttulo de sancin (penal, administrativa o civil, que en cualquier caso supone una legtima imputacin previa), siempre que sta cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional. 18. El orden constitucional y el sistema econmico. El orden constitucional econmico (expresin que algunos120 prefieren a la de Constitucin econmica) viene definido por ciertas decisiones econmicas fundamentales. Las ms importantes son tres, referidas al sistema econmico, al papel del Estado en la economa y a la distribucin de las potestades y competencias pblicas en materia econmica121: 1) Acerca del sistema econmico, la Constitucin ha adoptado expresamente la economa social de mercado como marco de la organizacin econmica del pas, en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. 58 Const.). 2) Sobre el papel del Estado en la economa, la Constitucin acoge el concepto de Estado social (art. 43 Const.), cuyas competencias (y lmites) de intervencin econmica deben integrarse con otras clusulas constitucionales. 3) La distribucin de potestades y competencias pblicas en materia econmica, finalmente, es organizada por la Constitucin en un doble plano: en el territorial, el gobierno es unitario, pero descentralizado (art. 43 Const., concretado en las figuras de las municipalidades y regiones); y en el funcional, ms all de la clsica triparticin de poderes, la Constitucin misma ha querido colocar en un nivel de independencia poltica reforzada algunos organismos encargados de la gestin y supervisin de importantes sectores de la poltica econmica122. Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en prctica establecen las pautas para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones que pueden presentarse entre los partcipes de la vida econmica
CIDONCHA, cit., pp. 82-83, quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGN que no he podido consultar. 121 CIDONCHA, cit., pp. 59, 82-84 y 106-107. 122 Me refiero al Banco Central de Reserva, para toda la poltica monetaria, segn los arts. 83 a 86 Const., y a la Superintendencia de Banca y Seguros, para la supervisin de todo el sistema financiero y crediticio, segn el art. 87 Const.
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(poderes pblicos y particulares)123. Las soluciones efectivas se darn, a nivel general, mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y, a nivel singular, mediante el de las potestades de aplicacin normativa, en especial de la jurisdiccin. De hecho, la Constitucin econmica peruana es bastante flexible y abierta, pero dentro de unos lmites concretos que no es lcito traspasar. En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas decisiones fundamentales sobre el orden econmico constitucional, pues la tercera (al menos en su manifestacin territorial, que sera la ms interesante), amn de que tiene en la propia Constitucin un alcance muy limitado, se encuentra de hecho subdesarrollada en su aplicacin infraconstitucional. Es evidente que, entre los sistemas econmicos que ms arriba he expuesto como posibles en teora, nuestra Constitucin vigente se decanta, y adems lo hace explcitamente, por el sistema capitalista de mercado. Y no obsta lo ms mnimo para llegar a esa conclusin la omisin del trmino capitalismo, hecho que se explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el trmino en el lenguaje comn, porque esa conclusin es inevitable si se tiene en cuenta el conjunto del texto constitucional que, adems de acoger la economa (social) de mercado, protege la propiedad privada y la libertad de empresa como derechos fundamentales. Ya he manifestado mi opinin, asimismo, acerca de que, entre los distintos modelos econmicos que tal sistema puede admitir, la Constitucin peruana de 1979 (que segua en esto a la espaola de 1978) era lo bastante abierta como para admitir realizaciones polticas dentro de todo el espectro de los modelos propiamente liberales y comunitaristas de economa de mercado (no las economas de mercado socializadas, que son ilusorias). Como ya he dicho, la Constitucin de 1993 dio un viraje hacia un sistema ms rgido (y sobre todo ms claro) en su opcin liberal que, en mi opinin, slo admite moverse dentro del mbito de los modelos estrictamente liberales, cerrando la posibilidad de adoptar polticas econmicas de 124 economa de mercado mixta . Considero que la piedra de toque que impone esta conclusin ineludible es la consagracin expresa del principio de subsidiariedad de la actividad econmica empresarial del Estado en el art. 63 Const. En otras palabras, el modelo econmico al que nuestra Constitucin se refiere como economa social de mercado es la primera (y original) de ese nombre, que aunque admite las intervenciones pblicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los ms desfavorecidos de la sociedad, es claramente liberal. Esto significa que la organizacin econmica est confiada en primer lugar a la iniciativa privada, pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la accin del Estado en la economa, en su misin de orientar el desarrollo del pas. Este papel lo cumple generalmente desde una posicin de control del correcto funcionamiento del mercado, pero a veces puede intervenir directamente en l como
CIDONCHA, cit., p. 107. As, en la STC del 11 de noviembre de 2003, en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. Gobierno de la Repblica, (2003) AI 8, FJ 49, el TC afirma que la economa social de mercado [a que alude la Const.] no puede ser confundida con los regmenes de economa mixta, planificada o interventora (nfasis aadido).
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empresario cuando as lo exija el bien comn. En ambos casos el Estado queda sometido al principio de subsidiariedad, segn el cual125: 1) El Estado slo debe intervenir all donde sea necesario cuando los ciudadanos o las entidades intermedias (los empresarios privados, sean personas naturales o jurdicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la promocin del bien comn. 2) La actividad del Estado slo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad. 3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la capacidad de cumplir adecuadamente con su funcin en la sociedad (art. 58 y segunda parte del art. 60). Lo anterior se ve confirmado por la decisin fundamental de la Constitucin en relacin con las posibilidades de intervencin del Estado en materia econmica. A este respecto, se han clasificado las posibles (e histricamente sucesivas) configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos 126 etapas : la del Estado liberal y la del Estado social. La etapa del Estado liberal fue la configuracin original del Estado constitucional, caracterizado por la clsica y ya mencionada poltica abstencionista del laissez faire; como mucho, se trata de un Estado guardin del orden econmico (propiedad privada, libertad de empresa y mercado). Hay que recordar que en la primera fase de esta primera etapa el Estado, ciertamente constitucional y, por lo tanto, de Derecho, no necesariamente era, en lo poltico, democrtico. Ms bien lo usual, en un principio, es que se tratase de un Estado aristocrtico, en el que slo votaban, por ejemplo, los propietarios de tierras (la llamada democracia censitaria, que rigi tambin en nuestro pas en todo el s. XIX). El carcter propia y claramente democrtico del Estado, sin embargo, empez a gestarse y se consagr de hecho todava en esta etapa de su organizacin econmica, y de hecho fue un importante 127 factor de su progresivo paso a la segunda, la del Estado social . El Estado social, a diferencia del liberal, es un Estado que no se queda tranquilo con la consagracin y proteccin formales de los derechos fundamentales, sino que manifiesta una preocupacin real y prctica por su efectiva realizacin, y por lo tanto es un Estado intervencionista (y no abstencionista). Dicho intervencionismo a favor de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en sentido amplio; en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado comprometido especficamente con la igualdad real (de oportunidades, no un igualitarismo a ultranza, que no puede ser siquiera constitucional) de todas las personas, y cuyo intervencionismo, por tanto, se despliega especialmente en ese mbito. Nuestra Constitucin se define, en trminos amplios, como social,
Vid. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. el Gobierno, (2003) AI 8, FFJJ 19 a 25. Concretamente, los aspectos que desarrollo en el texto estaran incluidos en la all llamada subsidiariedad horizontal. 126 Cfr. PEREIRA, En defensa, cit., pp. 166-171, que incluye tambin una tercera etapa, denominada Estado Asistencial o Estado Providencia, al que no incluyo aqu, sin embargo, porque como el propio autor dice, apenas puede decirse que se trate de un Estado de Derecho. 127 Cfr. CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 87-88.
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mediante la correspondiente clusula de su art. 43, y enfatiza este rasgo en la direccin de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. 59 dispone que el Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. Ahora bien, el cmo y el cundo de esas posibilidades de intervencin se dejan siempre a la discusin y prudencial valoracin de los poderes pblicos constituidos, especialmente del legislativo y del ejecutivo, que en todo caso deben hacerlo dentro de la Constitucin, esto es, de manera coherente con los derechos fundamentales de las personas consagrados en el mbito econmico y adems con el modelo econmico constitucionalizado como economa social de mercado y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. De hecho, las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones pblicas incluso contra mercado estn muy abiertas en sistemas como el espaol (y lo estaban en el peruano de 1979), mientras que en su actual configuracin en nuestro pas dichas posibilidades, como ya he dicho, estn mucho ms restringidas. En el Per, las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado estn prcticamente excluidas, salvo en los contados casos en que la propia Constitucin las autoriza de manera directa, sea expresa o implcitamente. Concretamente, el Estado social tiene como tres dimensiones de actuacin: 1) Como Estado regulador en funcin del inters general (o bien comn), dimensin en la cual el Estado orienta, promueve y acta a nivel general (legislacin, reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado polica, imprescindible complemento del Estado regulador, pues autoriza, supervisa y, en general, controla la regulacin impuesta). 2) Como Estado prestador, concretamente, de servicios pblicos; en este mbito el Estado acta preponderantemente, en conformidad con el art. 58 Const., en los mbitos de la promocin del empleo, la salud, la educacin, la seguridad, la infraestructura y otros servicios pblicos. 3) Como Estado empresario, mbito en el que su actuacin est expresamente sometida al principio de subsidiariedad, adems de una serie de cautelas formales o procedimentales (por ejemplo, necesidad de autorizacin especfica mediante ley expresa) por el art. 63 Const. 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas. Como ya he dicho, la Constitucin establece una serie de pautas para resolver las tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes econmicos. Ya he apuntado tambin que estos agentes econmicos pueden muy bien clasificarse en dos grandes grupos: los poderes pblicos y las personas privadas. En el primer grupo se encuentran bsicamente las administraciones pblicas, tanto las propias del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales), a las cuales la Constitucin reconoce habilitaciones, competencias, mandatos y responsabilidades. El segundo grupo puede subclasificarse, desde el punto de vista
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de la organizacin empresarial, perfectamente identificable en el texto constitucional vigente, en tres tipos de agente econmico128: 1) los empresarios, a quienes, en cuanto ejercen efectivamente la libertad de empresa abstractamente reconocida a todas las personas, la Constitucin protege en toda la extensin de dicho derecho fundamental, al mismo tiempo que le seala determinadas limitaciones; 2) los trabajadores, a quienes la Constitucin tambin reconoce determinados derechos fundamentales, a la par que una especial proteccin pblica; 3) los consumidores, a quienes de un modo en cierta manera nica en el mundo nuestra Constitucin reconoce tambin directamente un derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado (art. 65) que parece que debe construirse como un verdadero derecho fundamental; tambin para ellos se dispone la necesidad de una especial proteccin pblica. Entre todos estos agentes econmicos pueden producirse las tensiones de que 129 vena hablando, y particularmente : 1) Entre dos o ms poderes pblicos, en lo que no sera sino un conflicto de competencias en materia econmica; su resolucin en muchos casos estar encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 3 del art. 202 Const.). 2) Entre los poderes pblicos y los distintos agentes econmicos privados (empresarios, trabajadores y consumidores). Naturalmente me interesan aqu especialmente los conflictos entre los poderes pblicos y los empresarios. Se encauzan mediante los lmites y posibilidades de intervencin pblica en la economa atribuidos constitucional o legalmente, siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y dems derechos fundamentales implicados: por ejemplo, la libertad de asociacin, la propiedad privada, etc.). Tales lmites dicen hasta dnde pueden llegar las distintas polticas econmicas. El orden econmico constitucional tambin abre posibilidades, al asignar objetivos y competencias a los poderes pblicos (en concreto) y (en general) cuando permite diversas polticas econmicas. 3) Finalmente, los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes econmicos privados suelen requerir para su solucin la aplicacin de la legislacin infraconstitucional pertinente al caso, generalmente con algunos elementos bsicos enraizados en la propia norma constitucional. A grandes rasgos, y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el conflicto, es precisamente ste el mbito de actuacin del Derecho Mercantil (con la salvedad, quizs, de los conflictos laborales, y siempre con la necesaria integracin del Derecho Civil como ordenamiento comn y supletorio). Adems de l, como es lgico, tienen un importante papel que cumplir en la solucin de estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. art. 61 Const.), para las tensiones entre empresarios, pero tambin, en menor medida, entre empresarios y consumidores; el Derecho Laboral (arts. 22 a 29 Const.), para las
128 129
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 84-86. CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 106-109
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tensiones entre empresarios (o empleadores, en general) y trabajadores; y el Derecho del consumo (arts. 59 y 65 Const.), para las tensiones entre empresarios y consumidores. La proteccin constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios 130 niveles : 1) En primer lugar, desde el punto de vista institucional, se deduce una fuerte garanta de existencia del modelo de economa social de mercado, tanto del todo como de cada una de sus partes (propiedad privada, libertad de iniciativa y mercado), que excluye tanto su abolicin como su falseamiento o dilucin mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes. 2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garanta del contenido esencial, igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes. 3) La garanta del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales involucrados, cuya efectividad depender ordinariamente de la labor diaria de los jueces ordinarios.
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CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 117-120.

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NOTAS DE DERECHO MERCANTIL (PARTE GENERAL)

Versin de enero de 2010

II. Delimitacin del Derecho Mercantil................................................................ 11

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BASADRE, La Cmara..., cit., p. BASADRE, La Cmara..., cit., p. 67 BASADRE, La Cmara..., cit., p.

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PAZ-ARES/ ALFARO, cit., p. 5976.

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