DERECHO ECON\u00d3MICO I
PROFESOR: JUAN EDUARDO FERN\u00c1NDEZ S. M.
A\u00d1O ACAD\u00c9MICO 2008, PRIMER SEMESTRE.

La transformaci\u00f3n del concepto de libertad, pasando de ser representativa de la no sumisi\u00f3n del individuo a la autoridad del Estado, a concebirse como una cooperaci\u00f3n del individuo en \u00e9sta, refleja el tr\u00e1nsito del liberalismo a la democracia.

Antes de que la ley definiera para efectos de su aplicaci\u00f3n el contrato de adhesi\u00f3n, la doctrina civilista ya hab\u00eda efectuado un rico an\u00e1lisis de esta figura jur\u00eddica, destacando sus principales caracter\u00edsticas, algunas de las cuales hemos mencionado al justificar la existencia de este tipo de legislaci\u00f3n.

Es as\u00ed como se se\u00f1alaba que en este tipo de contrato desaparec\u00eda la fase de libre discusi\u00f3n del contrato que hab\u00eda caracterizado al contrato decimon\u00f3nico y el contrato, fuera o no bajo la forma de un contrato tipo o formulario, era impuesto unilateralmente por el proponente al adherente. Tanto as\u00ed que este contrato se estudiaba dentro de una clasificaci\u00f3n que distingu\u00eda entre contratos libremente discutidos y contratos de adhesi\u00f3n, con lo cual quedaba claro en qu\u00e9 aspecto se colocaba el \u00e9nfasis.3

Lo anterior incluso generaba la discusi\u00f3n entre la doctrina contractualista \u2013liderada por Ripert-4 y la anticontractualista \u2013liderada por Saleilles-5respecto si est\u00e1bamos o no frente a un contrato. Hoy en d\u00eda la mayor parte de la doctrina coincide en afirmar que el contrato de adhesi\u00f3n es efectivamente un contrato pues precisa de la voluntad de ambas partes para surgir a la vida del Derecho.

favor o en detrimento de aquellos que adherir\u00e1n a \u00e9l. Esta adhesi\u00f3n, por lo dem\u00e1s, est\u00e1 bien lejos de cambiar su naturaleza, transform\u00e1ndolo en un acto bilateral\u201d Dereux, George. \u201cDe la nature juridique des contrats d\u2019adh\u00e9sion\u201d citado por L\u00f3pez S. M., op. cit. p. 109.

\u201cPoco importa que la voluntad est\u00e9 sujeta si ella es consciente y libre. Para la formaci\u00f3n del contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinam\u00f3metro la fuerza de las voluntades\u201d Ripert, George. \u201cTrait\u00e9 de Droit Civil d\u2019apr\u00e8s le Trait\u00e9 de Planiol\u201d citado por L\u00f3pez S. M., op. cit. p. 106.

Sin embargo, parte de la doctrina se\u00f1alaba como rasgo distintivo del contrato de adhesi\u00f3n no el problema de su libre discusi\u00f3n sino lo que antes hemos denominado como desequilibrio del poder negociador de los contratantes o asimetr\u00eda de las partes. Es esto lo que permite, en definitiva, que no haya discusi\u00f3n del contrato y s\u00ed un mero dictado de una parte -proponente- a la otra -adherente- .6

Es as\u00ed como se se\u00f1ala que estos contratos normalmente se dan en mercados concentrados, lo que agrava a\u00fan m\u00e1s la situaci\u00f3n de los adherentes, pues en un caso extremo se encuentra con s\u00f3lo un proponente-oferente y en el mejor de ellos se enfrentan a un grupo m\u00e1s o menos reducido que ofrece id\u00e9nticas condiciones contractuales.

La situaci\u00f3n se ve agravada cuando se trata del acceso a bienes o servicios b\u00e1sicos o, a lo menos, respecto de bienes y servicios que en un momento determinado y para un demandante particular pueden resultar imprescindibles. Esto estrecha a\u00fan m\u00e1s el \u201ccerco\u201d que rodea al adherente al momento de enfrentarse a la proposici\u00f3n del proponente.

Adicionalmente la doctrina se\u00f1ala que la oferta en este tipo de contrato presenta ciertas particularidades que la hacen diferir de las ofertas de otros contratos y, especialmente de los contratos libremente discutidos. Es as\u00ed como se se\u00f1alan las siguientes caracter\u00edsticas:

obstante ser aceptada por uno o m\u00e1s sujetos, pues no est\u00e1 dirigida a personas determinadas y se mantiene mientras se cumplan los requisitos m\u00e1s o menos amplios o abstractos se\u00f1alados.

celebrado, a\u00f1adido a su mayor poder negociador y experiencia, hace que esta oferta sea minuciosa. Esto, sin embargo, hace efectivo el riesgo de la redacci\u00f3n, esto es, las cl\u00e1usulas oscuras se interpretar\u00e1n en contra de quien debi\u00f3 dar claridad a su respecto, es decir, el proponente.

Hay que destacar, nuevamente, que el s\u00f3lo hecho de existir contratos de adhesi\u00f3n no puede hacer presumir la existencia de cl\u00e1usulas abusivas en los mismos en perjuicio de los adherentes-consumidores.7

Para superar los inconvenientes derivados de la imposici\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas la doctrina recurri\u00f3 a diversos mecanismos o instrumentos, tanto ex ante como ex-post, esto es, tanto a fin de evitar la generaci\u00f3n de contratos y cl\u00e1usulas abusivas como a hacer frente las cl\u00e1usulas y contratos abusivos que ya se encontraran surtiendo efecto en el mundo jur\u00eddico.

a) Dirigismo contractual. En un \u00e1mbito donde hasta hace no mucho la regla general era la libertad de los sujetos para determinar el contenido de sus contratos y la existencia de normas dispositivas, surge fuertemente el intervencionismo estatal mediante la redacci\u00f3n imperativa de normas

Esto precisamente ha caracterizado a diversas legislaciones cl\u00e1sicamente tutelares como la contrataci\u00f3n individual del trabajo o el arrendamiento de inmuebles urbanos con fines habitacionales, pero tambi\u00e9n se ha abierto paso en instituciones y prestaciones y bienes nuevos, tal cual ocurre en los seguros, las prestaciones de instituciones de salud previsional o administradoras de fondos de pensiones o contratos bancarios.

\u201cUna de las partes ya no se adhiere a un estatuto impuesto en el hecho por la otra, en su exclusivo inter\u00e9s. Ambas partes adhieren a un estatuto impuesto den derecho por la autoridad p\u00fablica, guardiana del inter\u00e9s general y conciliadora de los intereses particulares\u201d.8

Hay que se\u00f1alar, no obstante, que esta intervenci\u00f3n preventiva del legislador no obsta absolutamente a la aparici\u00f3n de disposiciones abusivas y, por tanto, tampoco obsta a la intervenci\u00f3n jurisdiccional en caso de conflicto y de eventual declaraci\u00f3n de nulidad de todo o parte del contrato.

b) Homologaci\u00f3n o visaci\u00f3n de los contratos por parte de la autoridad administrativa antes de su aplicaci\u00f3n masiva, la cual efect\u00faa un control de legalidad de los mismos y de evitaci\u00f3n de cl\u00e1usulas potencialmente abusivas.

En nuestro pa\u00eds y legislaci\u00f3n tal intervenci\u00f3n, por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 3, inciso 3\u00ba de la ley, har\u00eda inaplicable la legislaci\u00f3n de los consumidores, especialmente cuando tal control va aparejada do una nutrida regulaci\u00f3n generada por estos \u00f3rganos en virtud de su potestad normativa, tal cual ocurre con las diversas Superintendencias.

Este proceso, sin embargo y tal cual se se\u00f1alara en el apartado anterior, no excluye la posibilidad de intervenci\u00f3n de los \u00f3rganos jurisdiccionales; en otras palabras, no existe una presunci\u00f3n de infalibilidad del control administrativo.9

c) Generalizaci\u00f3n de los contratos tipos bilaterales. Esta f\u00f3rmula supone la existencia de grupos de sujetos con intereses antag\u00f3nicos, los cuales definen un modelo de contrato que se aplicar\u00e1 en lo sucesivo a las relaciones particulares que traben los integrantes individuales de cada uno de estos grupos.

Es lo que ocurre, por ejemplo, en los modelos de contratos que definen las agrupaciones de consumidores con un grupo de empresarios o comerciantes de un rubro determinado o, m\u00e1s cercano a nuestra realidad, lo que ocurre en los procesos de negociaci\u00f3n colectiva y la posterior incorporaci\u00f3n de tales contratos a los contratos individuales de trabajo.

d) Aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda de la lesi\u00f3n enorme. Por oposici\u00f3n a la incorporaci\u00f3n de esta instituci\u00f3n en nuestro Derecho nacional, en el Derecho Comparado y la doctrina se estima que su aplicaci\u00f3n general permite declarar nulo cualquier acto jur\u00eddico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para si o para un tercero, a cambio de una prestaci\u00f3n, ventajas patrimoniales desproporcionadas con el valor de dicha prestaci\u00f3n.