UNIVERSIDAD CATOLICA DE TEMUCO
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURIDICAS
ESCUELA DE DERECHO
DERECHO ECONOMICO I
PROFESOR: JUAN EDUARDO FERNANDEZ S. M.
A\u00d1O ACADEMICO 2008, PRIMER SEMESTRE.

A poco que uno se adentre en el estudio de las disposiciones jur\u00eddicas que regulan la actividad econ\u00f3mica de las personas, se encuentra con el concepto de Orden P\u00fablico Econ\u00f3mico. Esta noci\u00f3n aparece en los precedentes constitucionales, en importantes fallos de los tribunales de justicia y en la doctrina de los tratadistas

La idea de existir un Orden P\u00fablico Econ\u00f3mico, que ya ha sido recogida por el derecho positivo, por sentencias judiciales y por la opini\u00f3n de los juristas, no tiene la antigua tradici\u00f3n de su antecedente, el orden p\u00fablico civil, que arranca ya del Derecho Romano. La noci\u00f3n de Orden P\u00fablico Econ\u00f3mico, en los t\u00e9rminos que es utilizada actualmente es hija de las convulsiones b\u00e9licas y econ\u00f3micas del primer tercio del siglo XX y de la reflexi\u00f3n de los juristas durante los \u00faltimos cincuenta a\u00f1os.

Durante el siglo que sigue a la conclusi\u00f3n de las guerras napole\u00f3nicas, la actividad econ\u00f3mica en los pa\u00edses m\u00e1s avanzados parece conducirse en una muy amplia libertad, entendida \u00e9sta por propietarios y empresarios como su independencia frente a la acci\u00f3n autoritaria del poder p\u00fablico. Durante esos cien a\u00f1os, tal vez como en ninguna \u00e9poca antes o despu\u00e9s de ellos, la f\u00e9rrea tutela del derecho de propiedad y el amparo judicial de los contratos permitieron un muy amplio ejercicio de la libertad econ\u00f3mica de quienes, teniendo bienes corporales o incorporales, pod\u00edan contratar sobre ellos y utilizarlos en la conducci\u00f3n de actividades empresariales en la industria, el comercio o la prestaci\u00f3n de servicios.

\u201cLa autonom\u00eda de libre elecci\u00f3n de los particulares para celebrar sus propios contratos en los t\u00e9rminos que desearen era la caracter\u00edstica principal del derecho contractual cl\u00e1sico. Es necesario destacar la importancia reconocida a la libertad de determinaci\u00f3n, y a la noci\u00f3n de que el contrato constitu\u00eda un medio para dar eficacia a la voluntad de las partes, tuvo un profundo efecto sobre las funciones que se reconocieron al derecho contractual, seg\u00fan lo interpretaban los Tribunales. Se estimaba que la principal funci\u00f3n del derecho era establecer reglas supletorias (de la voluntad de las partes), y que la funci\u00f3n del tribunal era resolver el conflicto extrayendo las consecuencias de lo que las partes ya hab\u00edan decidido. El derecho contractual deviene un derecho de la voluntad, un medio para permitir a los particulares celebrar sus propias convenciones, y requerir el

En los pocos a\u00f1os que van desde 1914, que es el inicio de la Primera Gran Guerra, hasta 1932, en que el efecto de la crisis econ\u00f3mica ha herido profundamente la estructura de las sociedades industriales, el mundo decimon\u00f3nico se desmorona.

La guerra exigi\u00f3, en todas las naciones beligerantes, establecer nuevas prioridades de producci\u00f3n, orientadas al triunfo en la contienda, y alterar profundamente la distribuci\u00f3n de los bienes de consumo, imponiendo las m\u00e1s de las veces el racionamiento exigido por la severa escasez de tales productos. En la guerra, el orden espont\u00e1neo que predicaba para si la econom\u00eda de mercado cede paso a la organizaci\u00f3n total que dirige los esfuerzos de todos hacia el fin superior de asegurar la subsistencia y la seguridad exterior de la naci\u00f3n mediante su victoria por las armas.

Al t\u00e9rmino de la Gran Guerra se pens\u00f3 por un instante que seria posible volver a la normalidad, entendiendo por tal la situaci\u00f3n anterior al conflicto. Ello se crey\u00f3 as\u00ed en las potencias anglosajonas victoriosas durante esa d\u00e9cada de los a\u00f1os veinte que algunos llamaron \u201cfelices\u201d y otros \u201clocos\u201d y que t\u00e9rmino desmoronada con la crisis econ\u00f3mica m\u00e1s grande del siglo. Esta se inicia en 1929 y acarrea la disminuci\u00f3n de la producci\u00f3n, el paro, crisis monetaria y terribles restricciones en el comercio mundial. Las medidas jur\u00eddicas que subordinan la actividad econ\u00f3mica de las personas a las directrices dadas por el poder p\u00fablico irrumpen nuevamente en escena, esta vez con lo que parece ser carta permanente de ciudadan\u00eda.

Ya ni siquiera el m\u00e1s optimista pudo creer que las normas restrictivas de la autonom\u00eda privada en materia econ\u00f3mica, y la creciente ingerencia de entes p\u00fablicos en el mando de la econom\u00eda y en la producci\u00f3n directa de bienes y servicios, eran un fen\u00f3meno puramente transitorio. Se comprend\u00eda, por fin que la Gran Guerra y la crisis de 1929 hab\u00eda dejado una huella profunda en la estructura de la sociedad y que esa huella tiene, como siempre, una manifestaci\u00f3n jur\u00eddica sobre la cual el legislador el juez y el abogado son llamados a reflexionar

Los efectos de las normas Constituyen un buen \u00edndice para establecer su naturaleza jur\u00eddica, de all\u00ed que se prestara particular atenci\u00f3n a dos caracter\u00edsticas muy marcadas que presentaban las leyes que estudiaba el jurista de los a\u00f1os treinta.

En primer t\u00e9rmino, esas leyes conten\u00edan una restricci\u00f3n, a veces extraordinariamente severa al crucial concepto de autonom\u00eda privada que hab\u00eda estado desde siempre en la ra\u00edz del derecho de la contrataci\u00f3n y de la propiedad, es decir, en lo sustancial del derecho privado en cuanto \u00e9ste mira a la actividad econ\u00f3mica de las personas.

En segundo lugar, las normas en cuesti\u00f3n fueron dictadas para hacer frente a situaciones que requer\u00edan remedios urgentes, por lo que se les dio aplicaci\u00f3n inmediata en el tiempo, afectando y alterando las situaciones jur\u00eddicas que se encontraban en curso a la fecha de su dictaci\u00f3n o vigencia, imponi\u00e9ndose el nuevo mandato con car\u00e1cter imperativo por sobre la voluntad de los particulares.

Estas dos caracter\u00edsticas fundamentales, de tener efecto inmediato en el tiempo y de restringir la autonom\u00eda privada, no aparec\u00edan por primera vez en el derecho, ya que una muy importante categor\u00eda de normas jur\u00eddicas, aqu\u00e9llas llamadas \u201cde orden p\u00fablico\u201d desde tiempos antiguos, presentaba precisamente esas dos particularidades. De

all\u00ed a denominar las nuevas normas como de \u201corden p\u00fablico econ\u00f3mico\u201d, no hubo sino un paso. La denominaci\u00f3n tuvo buena aceptaci\u00f3n y es de ella as\u00ed como de la realidad jur\u00eddica subyacente a ella, que hemos ahora de ocuparnos.

Las p\u00e1ginas que siguen quieren poner a disposici\u00f3n del alumno ciertos textos de legislaci\u00f3n, de jurisprudencia y doctrina para ilustrar el concepto de orden p\u00fablico en el derecho civil y sus principales manifestaciones en lo econ\u00f3mico; la vinculaci\u00f3n del orden p\u00fablico econ\u00f3mico con el r\u00e9gimen econ\u00f3mico vigente en una sociedad determinada; el concepto de orden p\u00fablico econ\u00f3mico en la doctrina y la jurisprudencia nacional; las funciones del orden p\u00fablico y sus principales t\u00e9cnicas de aplicaci\u00f3n.

La doctrina recuerda que, seg\u00fan una definici\u00f3n que se hace remontar a Ulpiano, el derecho p\u00fablico es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organizaci\u00f3n, gobierno y administraci\u00f3n del Estado romano, mientras que, seg\u00fan e! mismo jurista, el derecho privado es el que ata\u00f1e a la utilidad de los particulares.

\u201cLa locuci\u00f3n \u201cius publicum\u201d es empleada tambi\u00e9n en las fuentes en otra acepci\u00f3n distinta de la ya apuntada. En este otro sentido, m\u00e1s restringido, se alude con tal frase a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es decir, un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definici\u00f3n de Ulpiano, constituyen el derecho privado. Este grupo es el de aquellas disposiciones las cuales aunque se refieren a relaciones entre particulares, no pueden \u00e9stos convenir en modificarlas, porque constituyen una zona sustra\u00edda a las determinaciones de su autonom\u00eda y a la eficacia de los acuerdos con los dem\u00e1s hombres. Es el sentido que la expresi\u00f3n \u201cius publicum\u201d tiene en las fuentes cuando dice, por ejemplo, que los pactos de los particulares no pueden modificar las disposiciones del mismo: \u201cius publicum privatorum pactis mutari non potest\u201d. Las dos diferentes acepciones del \u201cius publicum\u201d responden al uso doble, ambiguo, que el adjetivo p\u00fablico tiene, incluso actualmente. Unas veces, \u201cp\u00fablico\u201d es igual a \u201cestatal\u201d (funcionario p\u00fablico, hacienda p\u00fablica), y otras veces significa social, com\u00fan bienestar p\u00fablico\u201d. (J. \u00c1rias Ramos, \u201cDerecho Romano\u201d).

El convencionalismo de que existe un orden de la sociedad, que queda. a salvo de cualquiera alteraci\u00f3n que provenga de pactos entre los particulares, no disminuye con el paso del tiempo.

Al redactarse el C\u00f3digo Napole\u00f3n, Portalis defiende con calor en el \u201cDiscurso Preliminar sobre el Proyecto de C\u00f3digo Civil\u201d el principio de que: \u201cEn general, los hombres deben poder tratar libremente acerca de cuanto les interesa\u201d, pero esta siempre atento a los l\u00edmites que enmarcan el ejercicio de esa libertad. Es as\u00ed como el mismo Portalis a1 hacer la exposici\u00f3n de los motivos en que se funda el Titulo Preliminar del Proyecto de C\u00f3digo Civil, destaca que:

''Los pactos de los particulares no pueden derogar aquellas leyes favorables al orden publico, y que interesan a las buenas costumbres. Verdad importante y que no debe descuidarse; puesto que para el mantenimiento del orden p\u00fablico se han creado las leyes y los gobiernos. No pueden pues los particulares con sus pactos y