1 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos Data: 03/02/09 Aula 01 1 Parte Vamos dar

dar incio ao estudo de pontos polmicos, pontos controvertidos do processo penal que podem ser eventualmente objeto de questionamento em prova preliminar. Vamos iniciar falando sobre trs questes especficas acerca do arquivamento do inqurito policial. So trs situaes: Primeira situao: findas as investigaes no inqurito policial, o MP constata que o fato investigado no constitui crime por ausncia de tipicidade, o fato atpico. Todas as provas, todos elementos de informao contidos no inqurito policial revelam que a hiptese de fato atpica. Diante desse quadro probatrio, cabe ao MP oferecer denncia ou manifestar-se pelo arquivamento do inqurito policial? Induvidosamente, a hiptese de arquivamento do inqurito policial, porquanto no se justifica a instaurao de ao penal condenatria para a apurao de fato manifestamente atpico. Na dvida, sobre a tipicidade do fato, dvida existente mesmo depois de findas as investigaes no inqurito, na dvida cabe ao MP oferecer denncia. Neste momento, nesta fase a dvida se resolve em favor da sociedade. Pois bem, aqui caso de arquivamento do inqurito policial malgrado a recente lei 11.719/2008, ao dar nova redao ao artigo 397 do CPP, preveja nesses casos a absolvio sumria do ru. A absolvio sumria do artigo 397, que sentena de mrito, que sentena definitiva, sentena absolutria proferida aps o recebimento da denncia e a apresentao de resposta pelo acusado. Como est no artigo 397, inciso II, que trata da absolvio sumria, absolvio sumria depois de recebida a denncia, de citado o acusado e oferecida resposta, como est no artigo 397 parece que nessa hiptese o MP deva oferecer denncia, por qu? Porque o juiz proferiria sentena de absolvio sumria, depois de recebida a denncia, citado o acusado e de oferecida resposta. Todavia, esse entendimento esposado pelo Marcelus Polastri no seu manual atualizado de processo penal, todavia no obstante a nova redao do artigo 397, nesses casos o MP deve, ao invs de oferecer a denncia, manifestar-se pelo arquivamento do inqurito policial. inconcebvel o oferecimento da denncia, inadmissvel a instaurao da ao penal se verificar desde logo, pela prova do inqurito, que o fato investigado manifestamente atpico. Pois bem, nesta hiptese se o MP eventualmente oferecer denncia... Repito: caso de arquivamento do inqurito policial, mas se porventura o MP oferecer denncia, dever o juiz desde logo rejeit-la absolvendo sumariamente o acusado. No cabe ao juiz, nesta hiptese de denncia que atribua ao acusado a prtica de conduta manifestamente atpica, no cabe ao juiz receber a inicial

2 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos acusatria, mandar citar o acusado, aguardar a resposta para, s ento, proferir sentena de absolvio sumria. A rejeio da denncia aqui constitui uma espcie de julgamento antecipado da lide penal, verdadeira deciso de mrito, deciso definitiva que inibir, impedir o oferecimento de uma nova denncia. Mas ser caso, repito, apesar da nova sistemtica implantada pela lei 11.719, ser caso de rejeio da inicial acusatria, rejeio que constitui verdadeiro julgamento antecipado da lide, rejeio da denncia com a absolvio sumria do acusado. E se o juiz, nesta hiptese, receber a denncia, dever depois de recebida a resposta absolver sumariamente o ru, absolver sumariamente com base no artigo 397, inciso II. Numa interpretao literal dos artigos 395, 396, 396-A e 397 chega-se a uma concluso diferente, chega-se concluso absurda de que o MP nesses casos deve oferecer denncia, no obstante a manifesta atipicidade do fato objeto da investigao e diz que o juiz deve receb-la para s depois que se apresentar a resposta absolver o acusado. Nada disso! O inqurito deve ser arquivado. Se por um acaso o MP oferecer denncia, poder o juiz, dever mesmo o juiz desde logo rejeit-la para absolver sumariamente o acusado. Na eventualidade de o juiz receber a denncia, aps apresentada resposta a que se refere o artigo 396-A, caber ao magistrado absolver sumariamente o ru. Agora, repito, na dvida a denncia deve ser oferecida e recebida, na dvida deve ser instaurada a ao penal. Na dvida sobre a tipicidade do fato, no pode o juiz desde logo a absolver o ru com fundamento no artigo 397, inciso II. O artigo 397 fala em atipicidade manifesta do fato. Outra hiptese: finda a investigao, concludas as diligncias investigatrias, encerrado o inqurito policial, o MP constata, verifica que o indiciado praticou um fato tpico sob o abrigo de uma causa de justificao. No h dvida alguma de que o indiciado, por exemplo, ofendeu a integridade corporal da vtima, causou leses corporais na vtima em legtima defesa, legtima defesa inquestionvel. Nesta hiptese, diante desse quadro probatrio, deve o MP oferecer denncia ou promover do inqurito policial? Tambm aqui, apesar (repito) do que dispem os artigos 395 a 397 do CPP, com a redao que lhes deu a lei 11.719/2008, tambm aqui caso de arquivamento. caso de arquivamento, por qu? Porque no se concebe a instaurao de ao penal condenatria para apurar fato tpico que tenha sido evidentemente praticado sob o abrigo de uma causa de justificao. No, por qu? Porque nessa hiptese o fato objeto da acusao, o fato investigado no constitui crime. No constitui crime porque, apesar de tpico, foi praticado sob o amparo, sob o abrigo de uma excludente da ilicitude. o caso, portanto de arquivamento do inqurito policial.

3 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos E se porventura o MP oferecer denncia? O mesmo raciocnio. Caber ao juiz rejeit-la, absolvendo sumariamente o ru, absolvendo sumariamente o acusado, tecnicamente ainda no se pode falar em ru, com fundamento no artigo 397, inciso I. Se a denncia for recebida? Se o juiz receber a denncia, dever depois de apresentada a resposta, resposta a que se refere o artigo 396 A, absolver sumariamente o ru. Prestem ateno! A sentena de absolvio sumria a que se refere o artigo 397 prolatada, proferida com base na prova que instrui a acusao contida na denncia. Vale dizer, essa deciso de mrito, essa sentena absolutria prolatada sem que haja em juzo dilao probatria. No haver entre a resposta do acusado, resposta do artigo 396 A e a sentena de absolvio sumria, no haver dilao probatria, no haver produo de prova, exceto de prova documental. Logo, a absolvio sumria ser proferida com base na prova que acompanha a denncia, com base na prova que instrui a inicial acusatria. E justamente por isso, que numa interpretao lgico sistemtica do cdigo, se chega concluso de que mesmo nas hipteses do artigo 397 deve o juiz, desde logo, liminarmente rejeitar a inicial acusatria. Essa deciso, diferentemente da rejeio liminar do artigo 395, deciso de mrito, julgamento antecipado, sentena absolutria. Outra hiptese, terceira situao: findo o inqurito, encerrada as investigaes, exauridas as diligncias investigatrias, o MP constata, verifica a ocorrncia de uma causa de excluso da culpabilidade, excludente da culpabilidade, comprovada sem dvida no inqurito policial. Nesta hiptese, hiptese em que o fato tpico e ilcito, mas o agente isento de pena, hiptese de prova incontroversa sobre a excludente da culpabilidade... Nesta hiptese, o MP deve oferecer denncia ou aqui tambm caso de arquivamento do inqurito policial? Aqui preciso um pouco mais de cuidado, por qu? Porque o Polastri, que certamente ser examinador de processo penal do concurso do MP... O Polastri, luz da lei 11.719/2008, reformulou o seu pensamento, reformulou a sua orientao acerca desse tema, passando portanto a defender posicionamento diverso daquele que consta de seus livros anteriores. Mas, antes de falar dessa alterao de pensamento, dessa mudana importante ressaltar que nunca houve controvrsia sobre a soluo processual adequada em dois casos iseno de pena, duas hipteses de excluso da culpabilidade demonstrada ainda na fase de inqurito policial. A primeira, quando se verifica que o indiciado, ao tempo do crime, era menor de 18 anos. Isso importante em concurso, nem tanto em prova preliminar, mas sobretudo em prova j dissertativa. Lembrem-se sempre que a

4 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos culpabilidade auferida ao tempo do crime, a culpabilidade do agente sempre verificada ao tempo do crime, levando-se em conta as condies pessoais do agente ao tempo da realizao da conduta tpica. Pois bem, ao tempo do crime um indiciado era menor de 18 anos, indiciado inimputvel, caso de denncia ou de arquivamento? Aqui, no h dvida alguma, caso, no sentido jurdico, no significado jurdico da expresso, caso de arquivamento do inqurito policial. Por que arquivamento no sentido jurdico e no de denncia? A hiptese de arquivamento, porque os menores de 18 anos so inimputveis, no podendo figurar no plo passivo da ao penal condenatria. O menor de 18 anos parte ilegtima na ao penal condenatria. Para alguns, a hiptese de ilegitimidade para a causa, a opinio do Polastri. Para outros, caso de ilegitimidade para o processo penal. Mas, de qualquer maneira, independentemente da orientao doutrinria que considerar correta, o inqurito deve neste caso ser arquivado e remetido com cpia, se for o caso, a Justia da Infncia e da Juventude. E se, porventura o MP oferecer denncia? Se passar desapercebido para o MP que o indiciado, ao tempo do crime, era menor de 18 anos? O que providncia dever o juiz, neste caso, tomar? Caber ao juiz rejeitar a denncia, rejeit-la com fundamento no artigo 395, inciso II. Rejeit-la, ou por faltar condio da ao se se entender que hiptese de ilegitimidade para a causa, ou rejeit-la por falta de pressuposto processual se se considerar que a hiptese de ilegitimidade para o processo. Ento, nesta hiptese no h dvida alguma, caso de arquivamento do inqurito policial. Pergunta do aluno. Resposta: vamos imaginar que depois de rejeitada denncia, notem bem que a hiptese de rejeio da denncia, depois de rejeitada a denncia com fundamento no artigo 395, inciso II se apura que o sujeito na poca do crime era maior de 18 anos. possvel neste caso o oferecimento de uma nova denncia ou a deciso de rejeio proferida com fundamento no artigo 395, aqui especificamente inciso II, definitiva e obstando a instaurao da ao penal condenatria? Vejam bem, aqui apesar de a lei 11.719/2008 no ter reproduzido, no ter repetido no artigo 395 o que constava do pargrafo nico do artigo 43, que est revogado, ser possvel o oferecimento de uma nova denncia, por qu? Porque a rejeio da denncia, diferentemente da absolvio sumria, a rejeio liminar da denncia com base no artigo 395, inciso I, II, III deciso meramente terminativa, deciso de contedo processual que no obsta, que no impede o oferecimento de uma nova denncia. Vale aqui o que dispunha o antigo pargrafo nico do artigo 43 permitindo nesse caso o oferecimento de uma nova denncia. Foi um esquecimento do legislador no reproduzir no artigo 395 o que constava no

5 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos pargrafo nico do artigo 43. E vejam bem, a hiptese aqui no evidentemente a reviso criminal pro societati no, no por qu? Porque essa deciso que rejeita denncia no propriamente uma sentena, no uma deciso de mrito, diferentemente da sentena de absolvio sumria do artigo 397, e essa deciso meramente terminativa, deciso de contedo processual. A outra hiptese em que nunca houve dvida, hiptese de indiciado inimputvel nas condies do artigo 26 do cdigo penal: doena mental, perturbao da sade mental que, ao tempo do crime tenha subtrado por completo a capacidade de entendimento (27:32) de determinao do indiciado. Bom, a hiptese aqui, no h dvida alguma, a prpria lei hoje ressalva essa situao quando trata da absolvio sumria e a hiptese aqui de denncia, de denncias e no de arquivamento do inqurito policial. Por que hiptese de denncia, j que o indiciado inimputvel, isento de pena nas condies do artigo 26 do cdigo penal? Porque o inimputvel nas condies do artigo 26 do cdigo penal isento de pena, mas se sujeita a medida de segurana onde a imposio, cuja aplicao exige o devido processo penal. O MP ter que processualizar, ter que jurisdicionalizar sua pretenso submetendo o indiciado inimputvel nas condies do artigo 26 a uma medida de segurana. A prpria lei ressalva, que nesses casos, o oferecimento da denncia... Ressalta que o processo, no obstante a inimputabilidade do ru, deve prosseguir at a sentena final. A ressalva est no artigo 397, inciso II. Agora, a mudana de posicionamento do Polastri : o Polastri, ao contrrio da doutrina majoritria, sempre sustentou que nesses casos, salvo o de inimputvel por menoridade e de inimputvel por doena mental, o Polastri sempre sustentou que nesses casos de excludente da culpabilidade comprovada ainda na fase do inqurito, sempre sustentou que o MP deve oferecer denncia, por qu? Porque a denncia, diferentemente sempre do que a doutrina majoritria defendeu, deve narrar, deve descrever, deve atribuir e imputar ao acusado a prtica de um crime. E o Polastri segue o conceito bipartido de crime, ou seja, o crime em uma viso analtica bipartida a conduta tpica e ilcita, funcionando a culpabilidade como pressuposto de aplicao da pena. O juiz deveria decidir sobre a culpabilidade quando da sentena. Para a denncia, bastaria que o inqurito policial contivesse provas sobre a ocorrncia de um crime, dizer, de um fato tpico e ilcito. Pois bem, agora, luz do que dispe o artigo 397, inciso II que prev a absolvio sumria quando manifesta, quando evidente a causa de excluso da culpabilidade, o Polastri est sustentando que o MP, nesses casos, deve manifestar-se pelo arquivamento do inqurito. Se o juiz pode absolver sumariamente com base na prova que acompanha o inqurito, com base na prova que daria justa causa parar instaurao da ao penal, pode e deve o MP deixar de denunciar, pode e deve o MP manifestar-se, nesses casos, pelo arquivamento do inqurito, compreenderam? Eu acho correto.

6 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos Para finalizar, eu falei em trs situaes, mas falta uma aqui que importante. Durante o inqurito policial, no curso do inqurito ocorre a prescrio, extino da punibilidade pela prescrio. Eu pergunto a vocs: no h dvida alguma acerca da prescrio e se eu falo em prescrio, eu poderia falar por exemplo na morte do indiciado, dvida alguma que o indiciado morreu, dvida alguma portanto sobre a caracterizao de causa extintiva da punibilidade... Eu pergunto a vocs: o MP, neste caso, deve oferecer denncia, mesmo estando extinta a punibilidade pela prescrio ou por qualquer outra causa, ou caso de arquivamento do inqurito? Ou, ainda, de prolao de sentena declaratria da extino da punibilidade? A resposta bvia. Voc promotor ou promotora e verifica que ocorreu a prescrio, oferece a denncia, manifesta-se pelo arquivamento do inqurito ou pela prolao de sentena declaratria da extino da punibilidade? caso, evidentemente, arquivamento ou, como prefere alguns, sentena de declarao de extino da punibilidade. Para o Polastri caso de arquivamento, a deciso seria de arquivamento e no propriamente sentena. Por que deciso de arquivamento e no de sentena? Porque sentena, por definio do CPC, deciso que pe termo ao processo. Inqurito o inqurito e processo processo. Inqurito procedimento pr processual preparatrio da ao penal, inqurito policial no a fase integrante do processo penal. Ento, seria caso de deciso de arquivamento do inqurito policial, no h dvida alguma. Mas, vejam bem, no sistema anterior da lei 11.719, se o MP nesse caso, no caso de extino da punibilidade oferecesse denncia, caberia ao juiz rejeitla, rejeio da denncia com base no antigo artigo 43, inciso II... Rejeio a denncia porque extinta a punibilidade pela prescrio ou por qualquer outra causa. Era mais ou menos a redao do antigo artigo 43, inciso II. Estranhamente, o legislador prev neste caso sentena de absolvio sumria, ou seja, como est na lei, mais uma vez em uma interpretao meramente literal, meramente gramatical dos artigos 395 a 397, o MP, no obstante a extino da punibilidade, teria que oferecer denncia e o juiz teria que receb-la, para s depois de apresentada a resposta (resposta do artigo 396 A) absolver sumariamente o ru. Isso um absurdo! Eu comecei pelo mais difcil: fato atpico, fato tpico abrigado por uma excludente da ilicitude e a ausncia de culpabilidade, mas essa referncia a extino da punibilidade, revela induvidosamente que esta no a melhor interpretao a ser dada aos artigos 395 a 397. Ou seja, tambm aqui nada mudou, o MP no deve evidentemente oferecer denncia, caso de arquivamento, diz o Polastri, do inqurito . Se o MP oferecer denncia, caber ao juiz desde logo rejeit-la, bvio! bvio por qu? Porque o cdigo tem que ser interpretado sistematicamente. Diz o artigo 648, inciso VII, que trata do habeas-corpus, diz que a coao considerar-se- ilegal quando extinta a punibilidade, ou seja, no faria sentido algum o MP ter que oferecer a denncia, o juiz ser obrigado a

7 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos receb-la, para s depois de apresentada a resposta do ru, absolver sumariamente o ru. Ento, aqui tambm no mudou nada, o importante saber explicar a concluso. No mudou nada, o inqurito deve ser arquivado e se, a denncia for oferecida, dever ser rejeitada liminarmente. O problema que o cdigo prev absolvio sumria. Agora, importante saber o porqu de toda essa confuso, o porqu de todo esse problema. que o projeto que foi encaminhado ao Congresso, o projeto elaborado por uma comisso de juristas presidida pela professora Ada Pellegrini, o projeto previa nos procedimentos ordinrio, sumrio e sumarssimo, que so procedimentos comuns, o projeto previa resposta preliminar, resposta anterior ao recebimento da denncia, tal qual sucede, por exemplo, nos crimes da lei antidrogas, nos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, nos crimes de competncia originria dos Tribunais. A resposta seria prvia, preliminar, a resposta precederia o juzo de admissibilidade da ao penal. O acusado seria notificado e, no como est no artigo 396, citado para apresentar resposta. Depois de apresentada resposta, contraditrio prvio, contraditrio anterior prpria instaurao da ao penal... Depois de apresentada a resposta, a sim, ou o juiz rejeitaria denncia (deciso terminativa), artigo 395 ou absolveria sumariamente o ru, artigo 397. Sucede, que o legislador alterou, desfigurou por completo o projeto. A lei 11.719, apesar do que ainda sustentam alguns poucos, questo que tende a se pacificar rapidamente nos Tribunais, a lei 11.719 no prev resposta do acusado anterior ao recebimento da denncia. A denncia recebida no momento processual prevista no artigo 396. A palavra recebimento de denuncia, a expresso recebimento de denncia tem acepo, nesse caso, tcnico. O recebimento aqui, significa juzo positivo de admissibilidade da ao penal. recebimento da denncia mesmo. No , como sustentam alguns, o recebimento fsico da denncia, o juiz recebe a denncia em mos e manda citar o acusado, isso uma bobagem, isso uma infantilidade! At porque, fisicamente o juiz j ter recebido a denncia antes se for caso de rejeio liminar. No nada de recebimento fsico! O recebimento da denncia no se desdobra em duas fases, no h um primeiro recebimento antes da resposta e o segundo depois de oferecida a resposta, no! A denncia recebida, no h dvida alguma, como est na lei, a denncia recebida no momento processual previsto no artigo 396. Recebimento da denncia que, inclusive tem enorme relevncia penal, por qu? Porque interrompe a prescrio. Ento, a denncia est recebida e a absolvio sumria, que seria proferida depois de apresentada resposta pelo acusado notificado para fins de resposta prvia, resposta preliminar, a absolvio sumria ficou para depois do recebimento da denncia. Essa a confuso. Nesses casos de absolvio sumria, no mudou nada, apesar da confuso que o legislador instaurou no CPP. Nesses casos do artigo 397, o MP, repito, no deve denunciar, no deve oferecer denncia. Se ele a oferec-la, caber ao juiz rejeit-la. Se o juiz, por um acaso, receber a denncia a sim

8 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos proferir sentena de absolvio sumria do artigo 397. Essa a nica interpretao possvel, uma interpretao lgico sistemtica. Pergunta do aluno. Resposta: na dvida, o MP deve oferecer denncia. Na dvida, deve o juiz receber a denncia. Na dvida, no pode juiz absolver sumariamente o ru. Pergunta do aluno. Resposta: o problema o seguinte... De duas, uma: ou o juiz, que o que acontece na prtica, no l nem a denncia e nem o inqurito e recebe a denncia e manda citar o acusado ou o juiz, ao ler o inqurito, vai verificar que caso de rejeio, porque a prova induvidosa, porque se houver dvida no pode nem rejeitar e nem absolver. Ento, tem que ser causa de excluso da ilicitude, excluso da punibilidade manifesta, tem que se extino da punibilidade evidente e essa deciso o ponto nodal do problema. Essa deciso de sentena de absolvio sumria proferida sem que haja dilao probatria, no haver produo de prova, exceto prova documental. Ou seja, o juiz vai absolver sumariamente o ru com base na prova que daria justa causa para a instaurao da ao penal. E essa prova, o juiz tem que examinar j quando do oferecimento da denncia e no depois de recebida a denncia e citado o acusado para resposta. O problema o seguinte: o problema que o cdigo prev rejeio no artigo 395, a absolvio sumria no artigo 397. Agora, diz a maioria e a opinio do Polastri que o juiz pode rejeitar a denncia... O Polastri fala em julgamento antecipado... O juiz pode rejeitar a denncia para absolver sumariamente o acusado. Mas, no pode absolver se no h processo, a nova redao do artigo 363 diz s h processo, que a relao processual se aperfeioa com a citao, isso bobagem! Mas, o problema o seguinte: a deciso que rejeitar a denncia para julgar antecipadamente a lide ou para absolver sumariamente o ru uma deciso definitiva. deciso que, uma vez preclusa, obsta, impede o oferecimento de uma nova denncia, independentemente do momento processual em que for proferida. Essa absolvio sumria se for proferida, depois de apresentada resposta, sentena de absolvio sumria, no h dvida alguma, sentena inclusive que desafia apelao. Se o juiz, antes disso, rejeitar a denncia e absolver sumariamente o ru, a deciso seria sentena, ainda seja considerada de outra natureza, definitiva, deciso de mrito. A sim, essa deciso ir gerar o que a doutrina chama de coisa soberanamente julgada, ou seja, coisa julgada insuscetvel de desconstituio. Ser inadmissvel uma nova denncia, pois uma nova denncia depois de preclusa as vias impugnativas significar uma espcie de reviso criminal por via oblqua.

9 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos Pergunta do aluno. Resposta: definitiva, mas o problema o seguinte: sentena de absolvio sumria do artigo 397, sentena absolutria. Qual o recurso cabvel da sentena de absolvio sumria do artigo 397? No h dvida alguma, o recurso apelao. Agora, se o juiz rejeitar logo a denncia para absolver sumariamente o ru? A que o problema. Para alguns, recurso em sentido estrito, artigo 581. Para outros, apelao, porque a sentena absolutria. Esse o problema que doutrina e jurisprudncia tero que solucionar. De qualquer maneira, sempre bom lembrar que vigora no processo penal o princpio da fungibilidade dos recursos. Pergunta do aluno. Resposta: o problema o seguinte, perdo judicial... Vamos por etapas, uma explicao bem singela porque eu acho que a melhor forma de explicar e de se compreender. Quem que concede perdo judicial? O juiz, o perdo judicial. Essa a primeira premissa. Em ltima anlise, a quem pertence a deciso de arquivar o inqurito policial? Quem decide efetiva e ontologicamente sobre o arquivamento? O MP, por qu? Porque no sistema acusatrio a deciso de deixar de acusar pertence a quem tem legitimidade para acusar, bvio! S pode deixar de oferecer denncia quem tem legitimidade para oferec-la e quem tem legitimidade para iniciar a ao penal, para formular a acusao? Nos crimes de ao pblica, o MP. Essa caracterstica bsica do sistema acusatrio do processo, isso o que distingue do sistema inquisitrio, qual a caracterstica bsica? A absoluta separao entre as funes processuais de acusar e de julgar, essas funes so entregues a sujeitos processuais diversos. Quem acusa no julga e quem julga no acusa. Ento, a deciso do MP. Essa a segunda premissa. Terceira premissa, o que o perdo judicial e a deciso do juiz, e no do MP, pressupe? Pressupe que o ru seja culpado, por qu? Porque no se perdoa inocente. O inocente no perdoado, o inocente absolvido. Logo, o perdo judicial pressupe o reconhecimento da procedncia da acusao. a terceira premissa. Isso um silogismo, trs premissas, qual a concluso dessa premissa? Pode o MP deixar de oferecer denncia com base em um hipottico perdo judicial? No, por qu? Primeiro, o juiz estaria subtraindo do MP (acho que o professor se confundir, inverteu) a competncia para conceder perdo, o perdo judicial e no, entre aspas, ministerial. Segundo, porque, ao falar em perdo judicial, o MP estaria presumindo culpa sem processo, sem discusso probatria. Ento, vejam bem, no h dvida alguma que nesta hiptese o MP, nessa perspectiva o MP deve oferecer denncia cabendo o juiz receb-la e, mais ainda, nesta hiptese o juiz no pode absolver sumariamente o ru, por qu? Porque o

10 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos juiz no pode absolver sumariamente o ru para conceder-lhe o perdo judicial, porque ele iria subtrair do ru o direito de defesa, o direito de demonstrar, de comprovar a sua inocncia. Ento, nessa perspectiva o MP tem que oferecer denncia cabendo ao juiz receb-la eu e, mais ainda, no poder o juiz absolver sumariamente o ru para perdoar, porque isso significaria reconhecimento de culpa sem o devido processo legal. H quem entenda, isso uma distoro completa do instituto, o entendimento de muitos do MP e do prprio judicirio, mas para prevalecer esse entendimento a que eu vou me referir agora, o perdo judicial completamente descaracterizado, mas h quem sustente... E h um artigo publicado em uma coletnea de artigos da Procuradora de Justia, professora Flvia Ferrer, que examinou penal em concursos passados do MP, a entendimento consagrado dentro desse trabalho no sentido de que nesses casos o MP e no deve oferecer denncia, porque? Porque faltaria o interesse de agir. Vejam bem, no porque o juiz ou o MP concede o perdo, no! No, porque o perdo no pode ser concedido seno depois de encerrada a instruo probatria, j (52:43) sentena definitiva. Mas, o hipottico perdo judicial iria subtrair do MP o interesse de agir e a faltaria ao MP uma das condies da ao, o interesse de agir. Isso um pensamento, um raciocnio emotivo... evidente que h interesse de agir, porque no se pode presumir o perdo. um raciocnio meio piegas... "A pessoa j sofreu com o fato, ento no vou denunciar porque ao final ser concedido perdo"... Isso complicado, inclusive porque voc parte do pressuposto de que o sujeito culpado. Isso ocorreu, esse parecer foi exarado e o arquivamento foi confirmado pelo Procurador-Geral de Justia, isso a poca com base nesse parecer, esse parecer foi exarado naquele inqurito que apurou as circunstncias do acidente que vitimou a mulher do Herbert Vianna. A, a denncia no foi oferecida por esse fundamento. O juiz recusou o arquivamento dizendo que o perdo ato do juiz, que perdo s ao final do processo. E o inqurito foi arquivado com base nesse raciocnio: no causa de perdo, mas falta interesse de agir. um jogo de palavras, por que falta interesse de agir? Porque ser caso de perdo e se caso de perdo, se est presumindo a culpa. Agora, se entender que falta interesse de agir e o MP oferecer denncia, caber ao juiz rejeit-la, rejeit-la com base no artigo 395, inciso II. Pergunta do aluno. Resposta: o problema esse, porque na sistemtica, na estrutura da lei 11.719 absolvio sumria seria depois de resposta, depois portanto de recebida

11 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos a denncia. O que a maioria sustenta, e vem ocorrendo na prtica, que nesses casos o MP sequer deve denunciar. Se o MP denunciar, o juiz deve desde logo rejeitar a denncia e a que surge o problema: rejeita denncia e absolve sumariamente o ru? Julga antecipadamente a lide? Mas, de qualquer maneira, se o fundamento for um daqueles previstos no artigo 397, a deciso de mrito, a deciso definitiva. A a dvida sobre o recurso. Bom, rejeitou a denncia, ento recurso sentido estrito. Ah, mas rejeitou denncia e absolveu sumariamente o ru, ento apelao. A eu lembro, que vigora no processo penal, artigo 579, princpio da fungibilidade. O artigo 394, 4 parece at que so dois ou mais legisladores, que h dois ou mais poderes legislativos no pas. O artigo 394, 4 manda aplicar a todos os procedimentos penais de primeiro grau, (57:17), mas manda aplicar a todos os procedimentos da competncia do juiz singular (essa a leitura correta) o disposto nos artigos 395 a 398, manda aplicar inclusive um artigo que ela prpria, lei 11.719, revoga. O pargrafo 4 manda aplicar o artigo 398 que a prpria lei revoga. Ento, em resumo, o 4 do artigo 394 manda aplicar a todos os procedimentos o disposto nos artigos 395,396,396 A e 397. Em relao ao tribunal do jri, j que estamos falando da absolvio sumria do artigo 397, em relao ao tribunal do jri possvel cogitar na aplicao do artigo 397 como est na lei? O 4 manda aplicar a todos os procedimentos, isso inclui o procedimento bifsico do tribunal do jri, o artigo 397 que cuida da absolvio sumria. possvel aplicar, como manda a lei, o artigo 397 o processo do jri? Evidentemente que no, no por qu? Porque se o artigo 397 pudesse ser aplicado ao procedimento do jri, haveria a possibilidade, ainda que em tese, de duas sentenas de absolvio sumria. Uma depois de apresentada resposta, artigo 397 e a outra na fase da pronncia, artigo 415. E isso um absurdo! bvio que no pode se conceber essa absolvio sumria no jri. Agora, isso no significa dizer que nesses casos o MP deva oferecer denncia, o juiz receb-la, citar o acusado, resposta, instruo probatria para s depois, na fase da pronncia, absolv-lo o sumariamente. Tambm aqui, o MP no oferece a denncia e se oferecer o juiz rejeita e, a sim, rejeita com efeitos de absolvio sumria. Eu dei em uma aula dessas o seguinte exemplo: o sujeito est caando na floresta da Tijuca e visualiza (1:00:32) seja um veadinho. Ele d um tiro e atira no veadinho, s que o veadinho um ser pertencente raa humana, era uma pessoa que ele supunha se um veado, um animal, sem agir com dolo ou com culpa. Hiptese de erro de tipo, erro de tipo escusvel, desculpvel. Teoricamente: denncia ou arquivamento? Arquivamento, pois se o erro

12 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos escusvel o fato no pode ser punido e se quer tpico. Se o fato atpico, o inqurito deve ser arquivado. O promotor oferece denncia, o juiz recebe ou rejeita a inicial? Rejeita e, entre aspas, absolve sumariamente o ru. Agora, receber a denncia para depois de recebida a denncia proferir deciso de absolvio sumria, isso a confunde, porque a absolvio j seria na fase de pronncia, depois de produzida a prova em juzo. Outro problema para vocs pensarem e fiquem estudando, pois pode ser que at o concurso vocs cheguem a uma concluso. Extino da punibilidade com fundamento da absolvio sumria, artigo 397, ou seja, a absolvio sumria na fase prevista... Depois de recebida a denncia, citado o acusado e apresentada resposta, qual o recurso cabvel dessa sentena? Se sentena absolutria, apelao. Agora, no caso de absolvio sumria porque ainda no ocorreu, digamos, a prescrio. A prescrio ocorre j no final do processo, no curso do processo, j passada a fase processual do artigo 397, j na audincia de instruo e julgamento, ento na fase de diligncias do artigo 402 ocorre a prescrio. Qual o recurso que o cdigo prev contra a declarao de extino da punibilidade? Recurso em sentido estrito, artigo 581, inciso VIII. Ou seja, (01:03:10) no levou em conta que contra a sentena declaratria, deciso declaratria de extino da punibilidade cabe, no sistema do cdigo, recurso em sentido estrito. Ficou tambm com uma coisa inusitada. J que falamos de absolvio sumria, vamos ver o que diz o artigo 415 j com a redao da lei 11.689, artigo 415 que trata da absolvio sumria na fase da pronncia. Bom, a absolvio sumria do antigo artigo 411 previa (o artigo 411 tem hoje como correspondente o artigo 415) que se dava nos casos de prova incontroversa sobre a excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Quais as inovaes no tocante aos fundamentos da sentena de absolvio sumria na fase da pronncia, sentena de absolvio sumria do artigo 415? O legislador agora prev a possibilidade de absolvio sumria com reconhecimento categrico da inexistncia do fato e da negativa de autoria, so os incisos I e II do artigo 415. Para muitos... No h, vejam bem, nenhum questionamento sobre isso no STF, mas para muitos o artigo 415 neste ponto no que concerne aos seus incisos I e II , no mnimo, de duvidosa constitucionalidade, por qu? Porque autoriza o juiz absolver sumariamente o ru por questes relativas a inexistncia do fato e de sua autoria, subtraindo a competncia constitucional do tribunal popular. O problema o seguinte: uma coisa teoria, uma coisa a doutrina... Ah, mas a vtima do suposto homicdio aparece viva! Isso pode acontecer? Pode, mas no o caso, no o que acontece comumente, ao contrrio, a vtima nem

13 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos aparece, nem viva e nem morta. Esse que o problema, a vtima no aparece nem viva e nem morta. E esse dispositivo vai se prestar na prtica a que o juiz, muitas vezes at com a concordncia do MP, simplesmente elimine um processo, retirando do jri a competncia para julgar. Se vai acontecer na prtica, se no houver controle, a absolvio sumria na dvida, o que um absurdo porque tira do jri a competncia constitucional do julgamento. Outro aspecto importante da absolvio sumria do artigo 415 fundada na prova sobre a excludente da culpabilidade. Finda a instruo, no h dvida alguma sobre a excludente da culpabilidade, deve o juiz absolver sumariamente o ru, salvo (e a ressalva agora feita pela prpria lei, pargrafo nico do artigo 415) quando alm da tese da ausncia de culpabilidade na forma do artigo 26, o ru sustentar outras teses defensivas. Aqui, seria caso de pronncia e no de absolvio sumria. O ru sustenta, por exemplo, duas teses: legtima defesa e inimputabilidade por doena mental. caso, nos termos do que dispe o pargrafo nico, de pronncia ou de absolvio sumria? o caso de pronncia, por qu? Porque o ru tem direito, agora reconhecido pela lei, mas direito que lhe d a Constituio, de ver apreciada a tese da legtima defesa por seu juiz natural, que nos crimes dolosos contra a vida o tribunal popular. Ento, aqui no h mais de dvida, caso de pronncia, malgrado se trate de ru inimputvel nas condies do artigo 26. Agora, vejam bem, essa ressalva que a lei faz para muitos, e a prpria jurisprudncia do STF vem se conduzindo neste sentido, para muitos essa ressalva tambm fere a Constituio, por qu? Porque subtrai do ru o direito de defesa, mesmo quando a tese da inimputabilidade a nica que sustentada pela defesa, por qu? Porque o ru poderia, j que o jri decide de acordo com sua ntima convico... Hoje, o quesito da absolvio um quesito genrico, no h mais nem quesito sobre tese defensiva, haver se for sustentada a inimputabilidade por doena mental, mas o quesito de absolvio um quesito genrico. O jri absolve o ru e no diz mais o motivo da absolvio. Neste caso, o jri poderia obter para o ru uma absolvio propriamente dita, absolvio sem medida de segurana. Ou seja, melhor para o ru a pronncia do que a absolvio sumria, porque a absolvio sumria ser com imposio de medida de segurana, absolvio sumria imprpria. Outro aspecto da questo que passa desapercebida da maioria, que torna a absolvio sumria sobre esse fundamento inconstitucional. Qual o aspecto que passa desapercebido? que o juiz na pronncia, o juiz togado no tem competncia para reconhecer se a acusao procede e absolver sumariamente o ru aplicando medida de segurana. O juiz, para aplicar a medida de segurana (e isso passa desapercebido para a maioria), tem que primeiro reconhecer a culpa, e falta ao juiz togado, falta ao juiz da pronncia ou da absolvio sumria competncia para tanto, essa competncia do jri. Ento, a absolvio sumria fere, nessa perspectiva, a competncia do jri,

14 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos porque autoriza ao juiz reconhecer que a acusao procede para absolver sumariamente o ru aplicando medidas de segurana. Por isso, que melhor a pronncia, apesar da ressalva do cdigo, do que a absolvio sumria, porque a absolvio sumria ser sempre e sempre com medida de segurana. Est errado. Estava errado no artigo 411 e continua errado no artigo 415. Seria caso sempre e sempre de pronncia. No sistema anterior ao da reforma, a absolvio sumria se sujeitava ao duplo grau de jurisdio. Ou seja, havia o que o cdigo chama de recurso de ofcio, recurso obrigatrio, recurso necessrio. Esse recurso, no tocante absolvio sumria, foi suprimido, revogado o artigo 574, inciso II do CPP. No h mais recurso de ofcio contra a absolvio sumria, por qu? Primeiro, porque no h previso no artigo 415 que substituiu o artigo 411. Segundo, porque o artigo 574, inciso II faz referncia ao artigo 411, revogado. Logo, no h mais recurso de ofcio contra a sentena de absolvio sumria. O recurso voluntrio, agora, a apelao, artigo 416. Antes, recurso em sentido estrito, artigo 581, inciso VI, revogado, expressamente revogado o artigo 581, inciso VI. Agora, cabe contra a absolvio sumria apelao, assim como cabe apelao contra a impronncia. Antes cabia recurso em sentido estrito, agora apelao, tudo de acordo com o artigo 416. Intervalo... 2 Parte Vamos falar sobre algo que no propriamente uma inovao, mas que de certa forma uma novidade, que j tem mais de seis anos, e muita gente boa s agora desperta para esse tema, o tema da prerrogativa de foro. Constituio Estadual e foro por prerrogativa de funo em matria criminal. O STF, seguindo a doutrina majoritria, tinha jurisprudncia em at os idos de 2002 e 2003, tinha jurisprudncia tranqila no sentido de que a Constituio do Estado-Membro no pode dispor sobre foro por prerrogativa de funo em matria criminal sem observar o princpio da simetria, vale dizer, sem ter como parmetro o regulamento da Constituio da Repblica. Em outras palavras, a Constituio do Estado no pode ampliar, no pode largar o rol de pessoas contempladas por foro por prerrogativa de funo em matria criminal; no pode, de acordo com a jurisprudncia mais antiga do STF, no pode ou no poderia a Constituio do Estado conferir prerrogativa por foro, por exemplo, a defensores pblicos, procuradores do estado, vereadores, procuradores da assemblia legislativa e outros. No, por qu? Porque, nesses casos, no haveria simetria entre a Constituio do Estado e a Lei Fundamental. A Constituio da Repblica no confere prerrogativa de foro, por exemplo, aos defensores pblicos da unio, nem para os advogados do unio. A Constituio d aos vereadores imunidade material, no os contemplando com imunidade processual alguma.

15 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos

De 2002 e 2003 para c, o STF foi gradualmente, sobretudo a partir da modificao da composio da Corte, o STF foi alterando a sua jurisprudncia sobre esse assunto, alterando para passar a admitir a possibilidade de a Constituio do Estado ampliar, alargar o rol de pessoas contempladas com foro por prerrogativa de funo em matria criminal, baseando suas decises no artigo 125, 1 da CF, artigo 125 , 1 que diz que as Constituies dos Estados definiro a competncia do Tribunal de Justia local, observados os princpios da Constituio. A partir da, e o leading case, o precedente mais importante o julgamento da ao de argio direta de inconstitucionalidade da Constituio do Estado de Gois, o STF a partir da passou a admitir que a Constituio local possa admitir foro, por exemplo, a vereadores, defensores pblicos, procuradores do estado, procuradores da assemblia legislativa, excluindo desse rol, excluindo dessa possibilidade apenas os delegados de polcia, ao argumento de que dar prerrogativa de foro a delegados de polcia (nica excluso expressa que a jurisprudncia do STF faz) significaria subtrair tanto do juiz como do MP o controle dos atos da autoridade policial, porque esse controle passaria a ser feito, merc de habeas corpus, pelo Tribunal de Justia. O STF foi corporificando esse entendimento, consolidando esse entendimento e editou a smula 721 , smula 721 que parte justamente dessa premissa, da premissa de que lcito ao constituinte estadual, com base no artigo 125, 1 da CF, alargar o rol de pessoas contempladas pela prerrogativa por foro, ressalvada a competncia do Tribunal do Jri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Aqui no RJ, os vereadores tm foro por prerrogativa de funo que a Constituio do Estado lhes d, os vereadores vm sendo processados e julgados originariamente no Tribunal de Justia, salvo quando acusados da prtica de crimes dolosos contra a vida. Quando se tratar de crime doloso contra vida prevalecer competncia prevista na Constituio da Repblica do Tribunal do Jri, artigo 5, inciso XXXVIII, b da CF. E no adianta brigar com a jurisprudncia, menos ainda em um concurso pblico, apesar que o Polastri escreve sobre o tema. Esse tem sido um dos temas mais recorrentes na prtica do processo penal, muitos promotores e juzes de primeiro grau... Se isso lhes for perguntado pode responder, embora criticando, que no h mais discusso na jurisprudncia do STF, seguida pelo rgo Especial do Tribunal de Justia a respeito desse tema, smula 721. Procurador do estado, defensor pblico e vereador tm aqui, no estado do Rio de Janeiro, prerrogativa de foro cabendo ao Tribunal de Justia processlos e julg-los, salvo quando a acusao versar sobre a prtica de crime doloso contra a vida, quando ento a competncia ser do tribunal do jri.

16 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos Ento, trs questes especficas, pontuais sobre prerrogativa de foro em matria criminal. A primeira: essa prerrogativa de foro no alcana os crimes praticados aps a cessao definitiva do exerccio funcional. A prerrogativa no se confunde com privilgio. O privilgio pessoal, a prerrogativa funcional, logo no alcana, no se estende aos crimes praticados aps a cessao definitiva do exerccio funcional, smula 451 do STF. E mais, cessado definitivamente o exerccio funcional, cessa por igual a prerrogativa de foro. A cessao definitiva do exerccio funcional, por exemplo, pelo fim do mandato faz cessar igualmente a prerrogativa de foro. Notem bem, duas hipteses podem ocorrer e ocorrem freqentemente: a primeira, o processo penal j est em curso, o processo penal j est em andamento quando cessa definitivamente o exerccio funcional. Por exemplo: o ento deputado estadual renuncia ao mandato, a renncia, que ato unilateral, faz cessar definitivamente o exerccio da funo. Neste caso, desaparece a prerrogativa de foro... Nesta hiptese, o Tribunal de Justia ter que declinar de sua competncia em favor de um juiz de primeiro grau. A cessao definitiva do exerccio funcional acarreta a modificao, a alterao da competncia para o prosseguimento da ao penal condenatria, para o prosseguimento do processo penal, a competncia passa para o juiz de primeiro grau... Subsistindo vlidos, o mais importante, todos os atos processuais at ento praticados, inclusive o prprio recebimento da denncia, que deciso do colegiado, causa interruptiva da prescrio. Por que esses atos processuais, atos instrutrios, atos postulatrios e atos decisrios subsistem vlidos? Subsistem vlidos porque praticados perante o juiz natural da poca, no h que se falar em nulidade dos atos at ento praticados no processo. Todos os atos do processo permanecem vlidos. Sero, entretanto, nulos os atos processuais praticados perante o Tribunal depois de cessado definitivamente o exerccio funcional. E pode ocorrer o seguinte, e isso tem ocorrido comumente aqui no Rio de Janeiro, o sujeito deputado estadual e est sendo processado pelo rgo Especial do Tribunal de Justia... Pois bem, esse deputado estadual concorre e eleito e diplomado prefeito, passa a ostentar agora a condio de prefeito, no mais deputado estadual, mas sim de prefeito. Aqui no RJ, os prefeitos so processados e julgados pela Seo Criminal do Tribunal de Justia, ou seja, haver no propriamente um deslocamento de competncia do Tribunal para o juiz de primeiro grau, mas haver uma mudana de competncia no mbito do prprio Tribunal de Justia. A competncia sai do rgo Especial, passando para a Seo Criminal. E, s vezes, ocorre o inverso, o sujeito est na Seo Criminal, prefeito, termina o mandato e eleito e diplomado deputado estadual. A competncia passa para o rgo Especial.

17 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos E a outra situao: a ao penal instaurada depois de cessado definitivamente o exerccio funcional. O crime praticado durante o exerccio, findo o exerccio, o fato criminoso descoberto e a denncia oferecida. Neste caso, a competncia desde logo ser do juiz de primeiro grau, a ao penal dever ser instaurada j perante o juiz singular, ainda que o crime tenha sido praticado durante o exerccio funcional. Isso, desde o cancelamento da smula 394 do STF e depois da declarao de inconstitucionalidade da lei 10.628... Cancelada a smula 394 e depois declarada inconstitucional a lei 10.628, a ao penal nesses casos deve ser instaurada j perante o juiz singular. Outra situao: o sujeito pratica o crime, j est inclusive sendo processado quando adquire condio funcional que lhe d direito a foro especial por prerrogativa de funo. Neste caso, a competncia se desloca, passa imediatamente para o respectivo Tribunal. o que a doutrina convencionou chamar foro por prerrogativa de funo superveniente a prtica do delito. Notem bem, a poca do crime o sujeito no ostentava condio funcional que lhe desse direito a foro especial por prerrogativa de funo, essa condio adquirida depois, essa condio supervenientes ao crime, ainda assim, dever ser respeitado o foro por prerrogativa. Se o processo estiver em curso a competncia passa imediatamente para o respectivo Tribunal. Os atos j praticados so vlidos, por que so vlidos? Porque praticados perante juiz competente a poca. Mas tm corrido muito esses casos, o sujeito tem foro de prerrogativa em um determinado Tribunal, concorre para outro cargo e mantm a prerrogativa em outro Tribunal. Por exemplo: deputado federal, depois deputado estadual, sai do STF para Tribunal de Justia e o processo no termina jamais. Alis, o processo dificilmente comea, pois o recebimento da denncia nesses casos um processo a parte. Pergunta do aluno. Resposta: voc leve em conta a condio de sujeito a poca do processo. Pergunta do aluno. Resposta: no Tribunal. A vai depender de qual Tribunal competente para processar e julgar originariamente o (25:06). Por exemplo: o ru condenado por sentena de primeiro grau e, no prazo para apelao, diplomado deputado federal, quem julgar neste caso a apelao interposta contra a sentena condenatria? Essa sentena vlida, vlida porque proferida pelo juiz competente a poca. Quem julgar a apelao? O STF. A competncia passa para o STF to s para o julgamento da apelao. Se fosse diplomado um governador? Caberia ao STJ julgar a apelao. Julgar o recurso, ainda que se trate de apelao, o Tribunal competente para processar e julgar a partir da o originariamente aquela pessoa. Pergunta do aluno.

18 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos

Resposta: o entendimento hoje, talvez incorreto mas hoje amplamente majoritrio, o entendimento de que a competncia do juizado especial criminal no propriamente de natureza constitucional. A Constituio enuncia os juizados como princpio, cabendo a lei definir-lhes a competncia. Na verdade, o que a lei faz no propriamente definir a competncia dos juizados, definir as infraes de menor potencial ofensivo. Agora, no h dvida nenhuma, pessoa que tenha foro por prerrogativa de funo acusado da prtica de infrao de menor potencial ofensivo, pouco importa se a prerrogativa foro est prevista na Constituio da Repblica ou na Constituio local, neste caso prevalece a competncia dos juizados ou competncia por prerrogativa de foro prevista na Constituio da Repblica ou na Constituio do Estado? Prevalece o foro especial por prerrogativa de funo. No h dvida nenhuma. Sem prejuzo, entretanto da aplicao das medidas despenalizadoras da lei 9099/95 pelo prprio Tribunal. Eu no sei quem foi o vereador que o STF quis a poca proteger, eu sei que essa histria de prerrogativa de foro para defensor ou para procurador do estado est errado, mas sob o aspecto prtico um processo ou outro, mas vereador muita coisa. E os Tribunais, inclusive no tm sequer estrutura para processar e julgar essas aes penais. Nem o MP para oferecer denncias e nem o judicirio para processar e julgar. Isso a um absurdo! O nmero de processos que vm sendo oferecidos no Tribunal enorme. Pior: o STJ, outro aspecto importante, vem sistematicamente (por isso que eu disse que essa uma questo do momento) anulando processos penais instaurados contra prefeitos de municpios do estado RJ perante o juiz singular ao argumento de que a Constituio do Estado d aos vereadores foro especial por prerrogativa de funo, mais ainda, o STJ tem anulado inclusive sentenas condenatrias j transitadas em julgado. H um caso emblemtico em que uma quadrilha de vereadores de um municpio, estavam todos presos e esto todos soltos, o processo foi anulado desde a denncia, inclusive. Todo o processo foi anulado, com base nesse entendimento de que os vereadores daquele municpio do estado do Rio de Janeiro tm a prerrogativa de foro em matria criminal. Vejam bem, anulando o processo com sentena condenatria transitada em julgado, porque a hiptese de violao ao princpio do juiz constitucional, violao ao princpio do juiz natural. O processo penal tem que ser instaurado de novo: denncia do Procurador-Geral, procedimento da lei (30:20). Ento, no adianta brigar com isso, porque essa briga est produzindo conseqncias das mais desastrosas possveis. Prerrogativa de foro nos crimes dolosos contra vida, eu j adiantei parte do assunto, mas vamos agora abord-lo com mais profundidade.

19 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos Bom, crime doloso contra vida praticado por pessoa que goza de foro por prerrogativa de funo previsto na Constituio da Repblica. Por exemplo: crime doloso contra vida praticado por magistrado ou por um membro do MP. Neste caso, prevalecer a competncia do Tribunal de Justia, se tratar de promotor de justia ou juiz de direito, ou a competncia do Tribunal Popular? O STF j h muito resolveu essa questo e no alterou, mesmo essa composio nova, a sua jurisprudncia. De acordo com a jurisprudncia do STF, h nesses casos, uma espcie de conflito aparente entre normas constitucionais que tratam de competncia penal, competncia em matria criminal. Conflito aparente entre o artigo 5, XXXVIII, d da CF, que d ao jri competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra vida, e especificamente em relao aos juzes de direito e promotores, artigo 96, inciso III. Conflito aparente que se resolve, de acordo com a jurisprudncia da STF, pelo princpio da especialidade. De acordo com a jurisprudncia do STF, a competncia determinada pela prerrogativa de foro, por ser especial, sobrepe-se a competncia do Jri afastando-a. A surge outra questo: e se terceiro, que no tenha prerrogativa de foro, concorrer para a prtica do crime? Concurso de pessoas envolvendo agentes que no tenha prerrogativa de foro em matria criminal. Exemplo clssico: o prefeito contrata um pistoleiro para matar um inimigo poltico seu. Hiptese de continncia e cumulao subjetiva do artigo 77 inciso I do cdigo. O que ocorre nos casos de conexo e de continncia, que so causas de se modificao da competncia? Em regra, ocorre uma unidade de processo e julgamento, um s processo, um s julgamento, processo penal simultneo. A unidade de processo e julgamento a conseqncia bsica da conexo e da continncia. Neste caso, haver unidade processo e julgamento? Nos termos da jurisprudncia do STF, no. No, por qu? No porque o terceiro, autor ou partcipe, do crime que no goza de prerrogativa de foro no pode ter subtrado seu direito de ser julgado pelo Tribunal do Jri. O Tribunal do Jri est inserido no rol dos direitos e garantias individuais, o co-ru no pode ser privado desse direito ou garantia individual, o co-ru no pode ser privado do seu direito de ser julgado pelo Tribunal Popular. Qual a soluo? Separar os processos. O terceiro julgado pelo Tribunal do Jri, a pessoa detentora da prerrogativa de foro pelo respectivo Tribunal. caso de separao obrigatria dos processos. E se a prerrogativa de foro estiver prevista exclusivamente na Constituio do Estado? Isso ocorre, como falamos agora, em relao aos vereadores. A, vai prevalecer a competncia do Tribunal Popular porque prevista na Constituio da Repblica. Smula 721 do STF. E a pode ocorrer o seguinte: uma famlia de delinqentes polticos ou de polticos delinqentes... Bom, um deputado estadual e o outro vereador, ambos so acusados de terem concorrido para a prtica do crime de homicdio. Quem processar e julgar o deputado estadual? Aqui, preciso fazer um parntese. Vejam bem, na doutrina, na jurisprudncia essa questo est mais ou menos pacificada, mas na doutrina h controvrsia sobre esse tema.

20 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos H quem entenda, orientao hoje minoritria, que os deputados estaduais devem, quando acusados da prtica de crime doloso contra vida, devem ser julgados pelo Tribunal do Jri, porque pelo Tribunal do Jri? Porque a competncia do Jri est prevista na Constituio da Repblica, enquanto que a competncia do Tribunal de Justia est prevista na Constituio do Estado, logo prevalece a norma da Constituio Federal. Orientao do STF: no, a prerrogativa de foro dos deputados estaduais no est prevista exclusivamente na Constituio do Estado. Essa prerrogativa est prevista no artigo 27 , 1 da CF e explicitada no texto da Constituio local, por qu? Porque para os deputados estaduais aplica-se o princpio da simetria. O artigo 27, 1 manda a Constituio do Estado assegurar, ou o prprio artigo 27, 1 assegura, aos deputados estaduais as mesmas prerrogativas e imunidades que conferem aos deputados federais. Ento, essa competncia no est prevista exclusivamente na Constituio do Estado, ele est na Constituio Federal, artigo 27, 1 e na Constituio do Estado, logo prevalece a competncia do Tribunal de Justia. E o vereador? O vereador no tem prerrogativa de foro quando se tratar de crime doloso contra vida, separao obrigatria dos processos e quem julgar o vereador? O Tribunal do Jri. Pergunta do aluno. Resposta: eu ainda no falei sobre esse assunto, porque eu estou esperando sair alguma deciso a respeito do tema. Agora, h um problema hoje srio e ainda sem soluo que diz respeito competncia para processar e julgar o vereador acusado da prtica de crime eleitoral. Bom, os crimes eleitorais so, em regra, eu diria em regra porque h exceo no caso de pessoa que tem a prerrogativa de foro no STF e no STJ, mas os crimes eleitorais so julgados e processados por uma justia especializada, pela Justia Eleitoral que uma Justia Federal especializada. E a prerrogativa de foro dos vereadores est prevista na Constituio do Estado, logo para alguns essa competncia s vale para os crimes da alada da justia estadual, no se estendendo aos crimes da competncia da justia federal comum ou especializada. Ou seja, o vereador neste caso seria processado e julgado pela justia eleitoral, pelo juiz eleitoral e no pelo TRE, porque prerrogativa de foro s valeria para os crimes da competncia da justia estadual, excludos os crimes dolosos contra vida. O outro entendimento, e essa questo polmica, o outro entendimento, com o qual particularmente eu no concordo, o de que neste caso o prevalece a competncia da justia especializada, sem prejuzo entretanto da observncia da prerrogativa de foro, ou seja, a competncia seria do TRE. A competncia de jurisdio: justia federal especializada; rgo da justia federal competente: no

21 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos como sustentam alguns, o juiz eleitoral, mas sim respeitar a prerrogativa de foro pelo princpio da simetria, TRE. Eu penso que no, eu penso que vereador s goza da prerrogativa de funo quando os crimes so da competncia da justia estadual. No pode a legislao do estado interferir em definio de competncia e jurisdio. Alis, a rigor nem poderia constituio do estado dispor sobre competncia que matria de processo penal, matria da alada legislativa da Unio, privativa da Unio, artigo 22 da Constituio Federal. Mas, tm realmente essa dvida nos crimes eleitorais, no h... Agora, falando sobre prerrogativa de foro, vamos falar ainda sobre esse assunto, mas combinando dois temas. Vamos imaginar o seguinte: um promotor de justia aqui do MP do Rio de Janeiro e um terceiro praticam o crime de homicdio doloso em Porto Alegre, no Rio Grande do Sul. Bom, separao obrigatria dos processos, por qu? Porque o promotor ser processado e julgado no Tribunal de Justia, artigo 96, inciso III da CF e o co-autor ou partcipe do crime ser julgado no Tribunal do Jri. At aqui, novidade alguma, foi o que eu falei anteriormente. Mas, h um problema no que diz respeito competncia territorial, qual o Tribunal de Justia competente para processar e julgar o promotor de justia aqui do estado do Rio de Janeiro: o do lugar da consumao do crime, vale dizer, o do Rio Grande do Sul ou o do Rio de Janeiro? O do RJ, isso est expresso na lei 8625/93, est no artigo 41, se eu no me engano. Nesses casos, no se aplica a regra de competncia territorial do artigo 70 do cdigo, no se aplica a regra do foro locus comissi delicti, ou seja, a competncia ser do Tribunal de Justia do estado a que pertencer um membro do MP. Logo, no exemplo, Tribunal de Justia do estado do Rio de Janeiro. Essa disposio que est em lei orgnica nacional, lei 8625/93 tem respaldo na Constituio? Tem, porque isso est com todas as letras no artigo 108, inciso I, a em relao aos juzes federais. Quem julga os juzes federais? O TRF da sua rea de jurisdio. Juiz federal do RJ, 2 Tribunal Regional Federal e pratica crime Porto Alegre, quem julga? O TRF aqui da 2 regio. Ento, a regra essa e os casos de prerrogativa de foro especial por prerrogativa de funo no se aplica a regra, uma exceo, de competncia territorial do artigo 70 do CPP. Agora o terceiro, co-autor ou partcipe, a quem caber julg-lo? Ao Tribunal do Jri de Porto Alegre, prevalece a competncia territorial do Tribunal do Jri do lugar da consumao do crime. Agora, se fosse outro crime diferente dos crimes dolosos contra a vida? Ambos seriam julgados pelo Tribunal de Justia do estado do Rio de Janeiro que teria sua competncia prorrogada, nos termos do artigo 78, inciso III do CPP, prorrogao de competncia que o STF considera de acordo com a Constituio, smula 704.

22 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos Vamos aproveitar para falar sobre os efeitos civis da sentena penal condenatria. A sentena penal condenatria transitada em julgado torna certa a obrigao de indenizar o dano. Vale dizer, a sentena penal condenatria transitar em julgado constitui ttulo executivo judicial, podendo o interessado em promover a execuo no juzo cvel. Novidade: a novidade que a lei 11.719 impe ao juiz da sentena condenatria o dever de arbitrar, de fixar o valor mnimo da indenizao devida. Essa uma exigncia que com est agora no artigo 387, inciso IV do CPP, o juiz tem que falar o valor mnimo da indenizao. Valor mnimo, por qu? Porque o valor global, o valor total da indenizao poder ser apurada no cvel atravs de ao de liquidao de sentena, mas a sentena penal condenatria transitada em julgado deixou de ser ttulo executivo ilquido. Agora, h liquidez, logo esse ttulo pode ser desde logo executado sem prejuzo da apurao do valor global da indenizao, o que diz o artigo 63 , nico do cdigo. Dois artigos: artigo 387, inciso IV e artigo 63, nico ambos com a redao da lei 11.719. A vtima, o ofendido, seus sucessores ou seu representante legal poder desde logo executar esse valor mnimo do dano fixado na sentena penal condenatria, sem prejuzo da apurao do valor global por uma ao de liquidao, que uma ao de conhecimento e, portanto mais demorada. Essa uma novidade, novidade em termos, porque isso j estava previsto na lei que trata dos crimes ambientais, mas se especificamente sobre os crimes ambientais. Antes, era s na lei ambiental, agora para todos os crimes. Antes, s no artigo 20 da lei 9605 e agora no artigo 387, inciso IV do CPP. A sentena penal condenatria como ttulo executivo judicial e o interesse de recorrer. Bom, duas indagaes devem ser aqui colocadas: primeira, o MP ter interesse de recorrer de uma sentena condenatria postulam do tribunal que majore, que eleve, que aumente o valor mnimo da indenizao? Penso que no, por qu? Porque essa uma questo meramente patrimonial de direito disponvel cuja tutela foge das funes do MP no processo penal. No vejo interesse algum do MP de recorrer visando a majorao do valor mnimo da indenizao. Pergunta do aluno. Resposta: a legitimidade jamais ser Defensoria, ser sempre do hipossuficiente assistido pela Defensoria. Agora, a segunda pergunta: bem, o MP eu penso que no tem interesse em recorrer e o ofendido habilitado ou no como assistente, ter interesse? Eu penso que sim, acredito que sim, por qu? Porque esse valor mnimo poder ser objeto desde logo de execuo, nico do artigo 63. Melhor, portanto para o ofendido que no prprio processo penal o valor mnimo chegue prximo ao valor global da indenizao. melhor para o ofendido, pois ele no precisar de uma

23 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos ao de conhecimento de liquidao de sentena para apurar o valor global da indenizao. Ele j poder postular, no o valor global, mas a majorao desse valor mnimo no prprio processo penal. Agora, certamente haver quem discorde. A doutrina nem fala sobre isso... Outros diro que no ao argumento de que esse valor mnimo, podendo ofendido apurar o valor global em ao de liquidao. Que o mnimo, , est escrito na lei, agora que o ofendido ter o interesse (55:55) em majorar esse valor, ter, porque ele j poder logo executar esse valor, sem prejuzo da liquidao da sentena que ir apurar o valor restante. Pergunta do aluno. Resposta: o problema o seguinte, eu acho que o MP no tem que cuidar dessas questes. A, seria caso de nomear curador especial do artigo 33, por analogia nomear um curador especial. Seno o MP deva ficar discutindo valor de indenizao. Depois, se for o caso a execuo no ser promovida pelo MP, ser promovida pelo curador especial aplicando-se por analogia o artigo 33. No o MP que trata dos interesses patrimoniais da parte no processo penal. Outra questo ainda sobre a sentena penal condenatria, mas no tem mais nada a ver com raquetes civil da sentena penal condenatria. Outro assunto, j que falamos no interesse de recorrer da sentena penal condenatria: o ofendido habilitado ou no como assistente do MP tem legitimidade para recorrer da sentena penal? Tem, legitimidade que lhe assegurada pelo artigo 598 do CPP. Agora, o interesse de recorrer do ofendido... Primeiro, a legitimidade, o ofendido tem legitimidade para recorrer da sentena condenatria e o interesse? O interesse surge sempre da inrcia do MP, porque essa apelao, a apelao do artigo 598 subsidiria, quer dizer, supletiva porque transpe o trnsito em julgado da sentena para o MP. Se o MP apelar da sentena, no poder faz-lo o ofendido haja ou no se habilitado como assistente, salvo se se tratar de apelao parcial. Se for apelao parcial do MP, poder o ofendido apelar da parte da sentena j transitada em julgado para o MP. Essa apelao chamada de subsidiria ou supletiva, justamente por isso, porque pressupe o trnsito em julgado para o MP. Que o ofendido, habilitado ou no como assistente, tem interesse de recorrer da sentena absolutria no h dvida alguma, sobretudo porque a sentena condenatria transitada em julgado lhe assegura o direito a indenizao pelos danos causados pelo crime. No h dvida de que o ofendido pode apelar da sentena absolutria, sempre subsidiria, sempre supletivamente. E apelar da sentena condenatria? Apelar da sentena condenatria para agravar a situao jurdica do ru, para agravar a pena imposta ao ru? O MP se conforma com a pena, no apela da sentena

24 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos condenatria, poder faz-lo supletivamente o ofendido habilitado ou no como assistente? Duas orientaes: A primeira, que do Polastri e de grande parte da doutrina: no, por qu? Porque o interesse do ofendido no processo penal meramente patrimonial. a posio do Tourinho que o Polastri sustenta. Logo, se o interesse meramente patrimonial, no haver interesse na apelao da sentena condenatria, por qu? Porque, independentemente da pena aplicada ao ru, a sentena condenatria garante ao ofendido o direito indenizao. A outra orientao a dos tribunais, do STF e do STJ: o ofendido atua no processo penal como um verdadeiro auxiliar da acusao. Como auxiliar da acusao, o seu interesse no meramente patrimonial. a posio da STF. Pode, portanto o ofendido no caso de inrcia do MP apelar da sentena para agravar a pena aplicada ao ru. No a melhor posio para o concurso do MP, no a posio do examinador, mas a posio tranqila da jurisprudncia do STF e do STJ. Pergunta do aluno. Resposta: porque a efeito civil, a pode. Pode, e penso eu, que s o ofendido ter interesse. Essa novidade provoca uma alterao no raciocnio. Como o MP no tem interesse em recorrer do valor da indenizao, o ofendido, que o interessado, poder faz-lo. Ele recorre da sentena condenatria no para alterar a sentena em prejuzo do ru sob o aspecto criminal, mas para majorar o valor da indenizao. Pergunta do aluno. Resposta: a, veja bem, outra questo. Esse recurso no meramente supletivo, porque o MP no recorre. Ele no supletivo, porque esse recurso s do ofendido. Ele no ser, entre aspas, supletivo porque o MP no poder recorrer desse ponto da sentena. Agora, quando se fala em recurso supletivo, pressupe-se que o legitimado ordinrio no exera a faculdade processual. O problema que aqui o MP no tem interesse em recorrer desse ponto da sentena. Isso direito patrimonial, direito disponvel. O MP recorre, o ofendido vai poder recorrer para majorar a indenizao. Pergunta do aluno. Resposta: se ele quiser recorrer s disso... Essa uma questo nova, essa apelao ela no propriamente supletiva, porque o MP no pode recorrer. Se o ofendido quiser recorrer disso e mais da pena e mais do regime de pena e mais outra coisa, tem que esperar o transito em julgado da sentena para o MP. A recorre de tudo. Agora, se quiser recorrer s desse ponto da sentena, eu penso que esse recurso pode ser interposto antes mesmo do trnsito em julgado para o MP. Pode e deve. Veja bem, essa apelao ela no propriamente uma

25 Intensivo para o MP 2009 Master Juris Processo Penal Antnio Jos apelao supletiva, ela no interposta no caso de inrcia do MP, essa apelao s do ofendido. Fim da aula.