Constitucionalizao do direito civil

Paulo Luiz Netto Lbo

Sumrio
1. O aparente paradoxo: a constitucionalizao do direito civil. 2. Publicizao e constitucionalizao: uma distino necessria. 3. As etapas do constitucionalismo e a evoluo contempornea do direito civil. Codificao. 4. Insero do direito civil no Estado social. 5. Descodificao do direito civil. 6. Tradio patrimonialista do direito civil e as tendncias de repersonalizao. 7. Natureza das normas e princpios constitucionais relacionados ao direito civil 8. Fontes constitucionais do direito de famlia. 9. Fontes constitucionais da propriedade. 10. Fontes constitucionais do contrato. 11. guisa de concluso.

1. O aparente paradoxo: a constitucionalizao do direito civil

O direito civil, ao longo de sua histria no mundo romano-germnico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposio constituio poltica, era cogitado como constituio do homem comum, mxime aps o processo de codificao liberal. Sua lenta elaborao vem perpassando a histria do direito romano-germnico h mais de dois mil anos, parecendo infenso s mutaes sociais, polticas e econmicas, s vezes cruentas, com que conviveu. Parecia que as relaes jurdicas interpessoais, particularmente o direito das obrigaes, no seriam afetadas pelas vicissitudes histricas, permanecendo vlidos os princpios e
99

Paulo Luiz Netto Lbo Doutor em Direito (USP). Professor na UFAL e na Ps-Graduao da UFPE.
Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999

regras imemoriais, pouco importando que tipo de constituio poltica fosse adotada. Os estudos mais recentes dos civilistas tm demonstrado a falcia dessa viso esttica, atemporal e desideologizada do direito civil. No se trata, apenas, de estabelecer a necessria interlocuo entre os variados saberes jurdicos, com nfase entre o direito privado e o direito pblico, concebida como interdisciplinaridade interna. Pretende-se no apenas investigar a insero do direito civil na Constituio jurdico-positiva, mas os fundamentos de sua validade jurdica, que dela devem ser extrados. Na atualidade, no se cuida de buscar a demarcao dos espaos distintos e at contrapostos. Antes havia a disjuno; hoje, a unidade hermenutica, tendo a Constituio como pice conformador da elaborao e aplicao da legislao civil. A mudana de atitude substancial: deve o jurista interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio segundo o Cdigo, como ocorria com freqncia (e ainda ocorre). A mudana de atitude tambm envolve uma certa dose de humildade epistemolgica. O direito civil sempre forneceu as categorias, os conceitos e classificaes que serviram para a consolidao dos vrios ramos do direito pblico, inclusive o constitucional, em virtude de sua mais antiga evoluo (o constitucionalismo e os direitos pblicos so mais recentes, no alcanando um dcimo do tempo histrico do direito civil). Agora, ladeia os demais na mesma sujeio aos valores, princpios e normas consagrados na Constituio. Da a necessidade que sentem os civilistas do manejo das categorias fundamentais da Constituio. Sem elas, a interpretao do Cdigo e das leis civis desvia-se de seu correto significado. Diz-se, com certa dose de exagero, que o direito privado passou a ser o direito constitucional aplicado, pois nele se detecta o projeto de vida em comum que a Constituio impe1.
100

Pode afirmar-se que a constitucionalizao o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional.

2. Publicizao e constitucionalizao: uma distino necessria

Durante muito tempo, cogitou-se de publicizao do direito civil, que, para muitos, teria o mesmo significado de constitucionalizao. Todavia, so situaes distintas. A denominada publicizao compreende o processo de crescente interveno estatal, especialmente no mbito legislativo, caracterstica do Estado Social do sculo XX. Tem-se a reduo do espao de autonomia privada para a garantia da tutela jurdica dos mais fracos. A ao intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Cdigo Civil matrias inteiras, em alguns casos transformadas em ramos autnomos, como o direito do trabalho, o direito agrrio, o direito das guas, o direito da habitao, o direito de locao de imveis urbanos, o estatuto da criana e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor. Se se entende como publicizao a submisso dessas matrias ao mbito do direito pblico, ento incorreto tal enquadramento. O fato de haver mais ou menos normas cogentes no elimina a natureza originria da relao jurdica privada, vale dizer, da relao que se d entre titulares de direitos formalmente iguais; no esse o campo prprio do direito pblico. certo que o Estado social eliminou o critrio de distino tradicional, a saber, o interesse; o interesse pblico no necessariamente o interesse social, e os interesses pblicos e privados podem estar embaralhados tanto no que se considerava direito pblico, quanto no direito privado. Muitos propugnam pela superao da velha dicotomia, que resiste falta de outra
Revista de Informao Legislativa

mais convincente e mantm sua utilidade no plano didtico. Os arautos de seu desaparecimento tm em mente o grau de interveno do Estado (legislador ou juiz) em certas relaes, para consider-las publicizadas. No Estado social (welfare state), todos os temas sociais juridicamente relevantes foram constitucionalizados. O Estado social caracteriza-se exatamente por controlar e intervir em setores da vida privada, antes interditados ao pblica pelas constituies liberais. No Estado social, portanto, no o grau de interveno legislativa, ou de controle do espao privado, que gera a natureza de direito pblico. O mais privado dos direitos, o direito civil, est inserido essencialmente na Constituio de 1988 (atividade negocial, famlia, sucesses, propriedade). Se fosse esse o critrio, ento inexistiria direito privado. Independentemente do grau de interveno estatal, se o exerccio do direito se d por particular em face de outro particular, ou quando o Estado se relaciona paritariamente com o particular sem se valer de seu imprio, ento o direito privado. Em suma, para fazer sentido, a publicizao deve ser entendida como o processo de interveno legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalizao tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenmeno de discutvel pertinncia, o segundo imprescindvel para a compreenso do moderno direito civil.

3. As etapas do constitucionalismo e a evoluo contempornea do direito civil. Codificao

O constitucionalismo e a codificao (especialmente os cdigos civis) so contemporneos do advento do Estado liberal e da afirmao do individualismo jurdico. Cada um cumpriu seu papel: um, o de limitar profundamente o Estado e o poder poltico (Constituio), a outra, o de assegurar o mais amplo espao de autonomia aos indivduos,
Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999

nomeadamente no campo econmico (codificao). Os cdigos civis tiveram como paradigma o cidado dotado de patrimnio, vale dizer, o burgus livre do controle ou impedimento pblicos. Nesse sentido que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domnio sobre as coisas, com o ser proprietrio. A liberdade dos modernos, ao contrrio dos antigos2, concebida como no-impedimento. Livre quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pblica e os bons costumes, sem interferncia do Estado. As primeiras constituies, portanto, nada regularam sobre as relaes privadas, cumprindo sua funo de delimitao do Estado mnimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstrados de suas desigualdades reais. Consumou-se o darwinismo jurdico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, sem qualquer espao para a justia social. Como a dura lio da histria demonstrou, a codificao liberal e a ausncia da constituio econmica serviram de instrumento de explorao dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reaes e conflitos que redundaram no advento do Estado social. Em verdade, houve duas etapas na evoluo do movimento liberal e do Estado liberal: a primeira, a da conquista da liberdade; a segunda, a da explorao da liberdade3. Como legado do Estado liberal, a liberdade e a igualdade jurdicas, apesar de formais, incorporaram-se ao catlogo de direitos das pessoas humanas, e no apenas dos sujeitos de relaes jurdicas, e nenhuma ordem jurdica democrtica pode delas abrir mo. Os cdigos cristalizaram a igualdade formal de direitos subjetivos, rompendo a estrutura estamental fundada no jus privilegium, nos
101

locais reservados s pessoas em razo de suas origens.

4. Insero do direito civil no Estado social

O Estado social, no plano do direito, todo aquele que tem includa na Constituio a regulao da ordem econmica e social. Alm da limitao ao poder poltico, limita-se o poder econmico e projeta-se para alm dos indivduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a educao, a cultura, a sade, a seguridade social, o meio ambiente, todos com inegveis reflexos nas dimenses materiais do direito civil. A ideologia do social, traduzida em valores de justia social ou distributiva, passou a dominar o cenrio constitucional do sculo XX. A sociedade exige o acesso aos bens e servios produzidos pela economia. Firmou-se a communis opinio de que a solidez do poder residiria, substancialmente, no econmico e, relativamente, no poltico. Da a inafastvel atuao do Estado, para fazer prevalecer o interesse coletivo, evitar os abusos e garantir o espao pblico de afirmao da dignidade humana. Nem mesmo a onda de neoliberalismo e globalizao, que agitou o ltimo quartel do sculo, abalou os alicerces do Estado social, permanecendo cada vez mais forte a necessidade da ordem econmica e social, inclusive com o advento de direitos tutelares de novas dimenses da cidadania, a exemplo da legislao de proteo do consumidor. Enquanto o Estado e a sociedade mudaram, alterando substancialmente a Constituio, os cdigos civis continuaram ideologicamente ancorados no Estado liberal, persistindo na hegemonia ultrapassada dos valores patrimoniais e do individualismo jurdico.

5. Descodificao do direito civil

Enquanto perduraram as condies de sobrevivncia do Estado liberal, principalmente no sculo XIX (no Brasil, at Constituio social de 1934), os cdigos civis
102

desempenharam funes relevantes que os mantiveram como o ncleo do direito positivo. Para Francisco Amaral 4, que perfilha a tese da descodificao, o conjunto de valores e idias que formaram o caldo de cultura dos grandes cdigos encontra-se superado, nomeadamente suas funes polticas, filosficas e tcnicas. Desaparecendo essas funes prestantes, os cdigos tornaram-se obsoletos e constituem bices ao desenvolvimento do direito civil. Com efeito, a incompatibilidade do Cdigo Civil com a ideologia constitucionalmente estabelecida no recomenda sua continuidade. A complexidade da vida contempornea, por outro lado, no condiz com a rigidez de suas regras, sendo exigente de minicodificaes multidisciplinares, congregando temas interdependentes que no conseguem estar subordinados ao exclusivo campo do direito civil. So dessa natureza os novos direitos, como o direito do consumidor, o direito do meio ambiente, o direito da criana e do adolescente. A Revoluo Industrial, os movimentos sociais, as ideologias em confronto, a massificao social, a revoluo tecnolgica constituram-se em arenas de exigncias de liberdade e igualdades materiais e de emerso de novos direitos, para o que a codificao se apresentou inadequada. O direito de famlia, como parte da codificao civil, sofreu essas vicissitudes em grau mais agudo. A mulher foi a grande ausente na codificao. As liberdades e igualdades formais a ela no chegaram, permanecendo a codificao, no direito de famlia, em fase pr-iluminista. Nas grandes codificaes do sculo passado (e a concepo de nosso Cdigo Civil oitocentista), o filho protegido sobretudo na medida de seus interesses patrimoniais e o matrimnio revela muito mais uma unio de bens que de pessoas5. Proliferaram na dcada de setenta deste sculo, e da em diante, as legislaes sobre relaes originariamente civis caracterizadas pela multidisciplinaridade, rompendo
Revista de Informao Legislativa

a peculiar concentrao legal de matrias comuns e de mesma natureza dos cdigos. Nelas, ocorre o oposto: a conjuno de vrios ramos do direito no mesmo diploma legal, para disciplinar matria especfica, no se podendo integrar a determinado cdigo monotemtico. Utilizam-se instrumentos legais mais dinmicos, mais leves e menos cristalizados que os cdigos embora, s vezes, sejam denominados cdigos, em homenagem tradio, a exemplo do cdigo do consumidor , dotados de natureza multidisiciplinar. A variedade de problemas que envolve o trato legal dessas matrias no pode estar subsumida nas codificaes tradicionais, pois, quase sempre, alm das relaes civis, reclamam o disciplinamento integrado e concomitante de variveis processuais, administrativas e penais. Por outro lado, esses novos direitos so informados necessariamente de dados atualmente irrefutveis de vrios ramos das cincias ou da tica.

6. Tradio patrimonialista do direito civil e as tendncias de repersonalizao

A codificao civil liberal tinha como valor necessrio da realizao da pessoa a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tutelados. O patrimnio, o domnio incontrastvel sobre os bens, inclusive em face do arbtrio dos mandatrios do poder poltico, realizava a pessoa humana6. certo que as relaes civis tm um forte cunho patrimonializante, bastando recordar que seus principais institutos so a propriedade e o contrato (modo de circulao da propriedade). Todavia, a prevalncia do patrimnio, como valor individual a ser tutelado nos cdigos, submergiu a pessoa humana, que passou a figurar como plo de relao jurdica, como sujeito abstrado de sua dimenso real. A patrimonializao das relaes civis, que persiste nos cdigos, incompatvel com os valores fundados na dignidade da
Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999

pessoa humana, adotado pelas constituies modernas, inclusive pela brasileira (artigo 1, III). A repersonalizao reencontra a trajetria da longa histria da emancipao humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimnio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessrio. At mesmo o mais pessoal dos direitos civis, o direito de famlia, marcado pelo predomnio do contedo patrimonializante, nos cdigos. No Cdigo Civil brasileiro de 1916, por exemplo, dos 290 artigos do Livro de Famlia, em 151 o interesse patrimonial passou frente. Como exemplo, o direito assistencial da tutela, curatela e da ausncia constitui estatuto legal de administrao de bens, em que as pessoas dos supostos destinatrios no pesam. Na curatela do prdigo, a prodigalidade negada e a avareza premiada. A desigualdade dos filhos no era inspirada na proteo de suas pessoas, mas do patrimnio familiar. A maior parte dos impedimentos matrimoniais no tm as pessoas, mas seus patrimnios, como valor adotado. O desafio que se coloca aos civilistas a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimenso ontolgica e, por meio dela, seu patrimnio. Impe-se a materializao dos sujeitos de direitos, que so mais que apenas titulares de bens. A restaurao da primazia da pessoa humana, nas relaes civis, a condio primeira de adequao do direito realidade e aos fundamentos constitucionais. Orlando de Carvalho7 julga oportuna a repersonalizao de todo o direito civil seja qual for o envlucro em que esse direito se contenha , isto , a acentuao de sua raiz antropocntrica, da sua ligao visceral com a pessoa e os seus direitos. essa valorizao do poder jurisgnico do homem comum, essa centralizao em torno do homem e dos interesses imediatos que faz o direito civil, para esse autor, o foyer da pessoa, do cidado mediano, do cidado puro e simples.
103

7. Natureza das normas e princpios constitucionais relacionados ao direito civil

De um modo geral, a doutrina passou a entender que os princpios constitucionais so auto-executveis. Todavia, as lies contidas nos manuais e cursos de direito civil permanecem reproduzindo as noes relativas a artigos que restaram com eles incompatibilizados. Aps algumas vacilaes iniciais, prevaleceu no Supremo Tribunal Federal a tese, a meu ver acertada, da revogao das normas infraconstitucionais anteriores que sejam incompatveis com as normas e princpios da Constituio, quando ela entrou em vigor8. No caso do direito de famlia, os preceitos da Constituio que impem a igualdade entre homem e mulher e entre os cnjuges so auto-executveis e bastantes em si. Todas as normas que instituram direitos e deveres diferenciados entre os cnjuges restaram revogadas integralmente. Apenas desse modo, o intrprete no invade o campo prprio do legislador, evitando expandir direitos antes atribudos apenas ao marido ou mulher. Ante a eficcia plena das normas e princpios constitucionais que fundamentam as relaes civis, apesar de seus enunciados genricos, inadequada a interpretao, conforme Constituio, da legislao civil anterior com ela incompatvel, porque este princpio de hermenutica constitucional deriva da presuno de constitucionalidade da lei. Em face da orientao que prevaleceu no STF, no se trata de juzo de constitucionalidade, mas de revogao das normas infraconstitucionais anteriores, o que afasta a sobrevivncia ou aproveitamento de qualquer de seus efeitos. As consideraes gerais at aqui expostas so melhor especificadas nos trs institutos principais do direito civil, a saber, a famlia, a propriedade e o contrato, ressaltando o contedo que passaram a ostentar a partir dos fundamentos constitucionais.
104

8. Fontes constitucionais do direito de famlia

Penso que a caracterstica fundante da famlia atual a afetividade. As Constituies liberais sempre atriburam famlia o papel de clula bsica do Estado. As declaraes de direito, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em sinal dos tempos, preferiram vincul-la sociedade (art. 16.3: A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade ...; na Constituio brasileira, art. 226: A famlia, base da sociedade, ...), como reconhecimento da perda histrica de sua funo poltica. A funo poltica despontava na famlia patriarcal, cujos fortes traos marcaram a cena histrica brasileira, da Colnia s primeiras dcadas deste sculo. Em obras clssicas, vrios pensadores9 assinalaram este instigante trao da formao do homem brasileiro, ao demonstrar que a religio e o patrimnio domstico se colocaram como irremovveis obstculos ao sentimento coletivo de res publica. Por trs da famlia, estavam a religio e o patrimnio, em hostilidade permanente ao Estado, apenas tolerado como instrumento de interesses particulares. Em suma, o pblico era (e ainda , infelizmente) pensado como projeo do espao privado-familiar. A famlia atual brasileira desmente essa tradio centenria. Relativizou-se sua funo procracional. Desapareceram suas funes poltica, econmica e religiosa, para as quais era necessria a origem biolgica. Hoje, a famlia recuperou a funo que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laos afetivos, em comunho de vida. Sendo assim, exigente de tutela jurdica mnima, que respeite a liberdade de constituio, convivncia e dissoluo; a auto-responsabilidade; a igualdade irrestrita de direitos, embora com reconhecimento das diferenas naturais e culturais entre os gneros; a igualdade entre irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, como pessoas em formao; o forte
Revista de Informao Legislativa

sentimento de solidariedade recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. Em trabalho que dediquei ao assunto, denominei esse fenmeno de repersonalizao das relaes familiares10. o salto, frente, da pessoa humana no mbito familiar. Embora a famlia tenha perdido sua funo de unidade religiosa (deus domstico, dos romanos; capela da casa grande, dos senhores rurais brasileiros), os temas de direito de famlia continuam mesclados de interferncias religiosas. Casamento, divrcio, planejamento familiar, filiao so recorrentes em posies, s vezes extremadas, de grupos religiosos que procuram influir nas opes legislativas e nas polticas pblicas. Trs so os mais importantes princpios constitucionais regentes das relaes familiares: o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade. O princpio da dignidade humana pode ser concebido como estruturante e conformador dos demais nas relaes familiares. A Constituio, no artigo 1 , tem-no como um dos fundamentos da organizao social e poltica do pas, e da prpria famlia (artigo 226, 7). Na famlia patriarcal, a cidadania plena concentrava-se na pessoa do chefe, dotado de direitos que eram negados aos demais membros, a mulher e os filhos, cuja dignidade humana no podia ser a mesma. O espao privado familiar estava vedado interveno pblica, tolerando-se a subjugao e os abusos contra os mais fracos. No estgio atual, o equilbrio do privado e do pblico matrizado exatamente na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram a comunidade familiar, ainda to duramente violada na realidade social, mxime com relao s crianas. Concretizar esse princpio um desafio imenso, ante a cultura secular e resistente. No que respeita dignidade da pessoa da criana, o artigo 227 da Constituio expressa essa viragem, configurando seu especfico bill of rigths, ao estabelecer que dever da famlia assegurar-lhe, com
Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999

absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. No um direito oponvel apenas ao Estado, sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da prpria famlia. uma espetacular mudana de paradigmas. O princpio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituio, realizao e extino de entidade familiar, sem imposio ou restries externas de parentes, da sociedade ou do legislador; livre aquisio e administrao do patrimnio familiar; ao livre planejamento familiar; livre definio dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; livre formao dos filhos, desde que respeite suas dignidades como pessoas humanas; liberdade de agir, assentada no respeito integridade fsica, mental e moral. O princpio da igualdade, formal e material, relaciona-se paridade de direitos entre os cnjuges ou companheiros e entre os filhos. No h cogitar de igualdade entre pais e filhos, porque cuida de igualar os iguais. A conseqncia mais evidente o desaparecimento de hierarquia entre os que o direito passou a considerar pares, tornando perempta a concepo patriarcal de chefia. A igualdade no apaga as diferenas entre os gneros, que no podem ser ignoradas pelo direito. Ultrapassada a fase da conquista da igualdade formal, no plano do direito, as demais cincias demonstraram que as diferenas no poderiam ser afastadas. A mulher diferente do homem, mas enquanto pessoa humana deve exercer os mesmos direitos. A histria ensina que a diferena serviu de justificativa a preconceitos de supremacia masculina, vedando mulher o exerccio pleno de sua cidadania ou a realizao como sujeito de direito.
105

9. Fontes constitucionais da propriedade

A propriedade o grande foco de tenso entre as correntes ideolgicas do liberalismo e do igualitarismo. O direito de propriedade, no Estado democrtico e social de direito, como o da Constituio brasileira de 1988, termina por refletir esse conflito. No artigo 5, dois incisos estabelecem regras que constituem uma antinomia, se lidos isoladamente: o XXII (XXII garantido o direito de propriedade) a clssica garantia da propriedade privada, do Estado liberal; o XXIII (XXIII a propriedade atender a sua funo social) a dimenso coletiva e intervencionista, prpria do Estado social. A antinomia reproduzida no artigo 170, que trata da atividade econmica. Em um, dominante o interesse individual; em outro, o interesse social. Mais que uma soluo de compromisso, houve uma acomodao do conflito. O caminho indicado para a superao do impasse a utilizao do critrio hermenutico do princpio da proporcionalidade, largamente adotado pelos tericos da interpretao constitucional e pelas cortes constitucionais, nomeadamente o do balanceamento ou da ponderao de direitos e interesses em conflito11. Veda-se a interpretao isolada de cada regra, ou a hegemonia de uma sobre outra, devendo-se encontrar o sentido harmnico de ambas, pois tm igual dignidade constitucional. A funo social incompatvel com a noo de direito absoluto, oponvel a todos, em que se admite apenas a limitao externa, negativa. A funo social importa limitao interna, positiva, condicionando o exerccio e o prprio direito. Lcito o interesse individual quando realiza, igualmente, o interesse social. O exerccio do direito individual da propriedade deve ser feito no sentido da utilidade no somente para si, mas para todos. Da ser incompatvel com a inrcia, com a inutilidade, com a especulao. Para determinadas situaes, a Constituio estabelece o contedo da funo
106

social, como se l no artigo 182, 2 , relativamente propriedade urbana, e no art. 186, relativamente propriedade rural. Neles, evidentemente, no se esgota seu alcance. A desapropriao por interesse social arma o Poder Pblico de poderoso instrumento para alcan-la, pois no se trata de expropriao tradicional, que transfere o bem particular para o domnio pblico, mas de transferncia de bem particular, que no realizou a funo social, para o domnio ou posse de destinatrios particulares, que presumivelmente a realizaro. No caso da propriedade urbana, outros mecanismos de interveno estatal esto previstos: o parcelamento ou a edificao compulsrios e o imposto progressivo no tempo. O conflito entre a concepo individualista da propriedade e a concepo social emerge na reao que se nota nos tribunais implementao, pelos municpios, do imposto progressivo sobre terrenos urbanos desocupados, apenas utilizados para fins especulativos. Depreende-se da Constituio que a utilidade e a ocupao efetivas so determinantes, prevalecendo sobre o ttulo de domnio, que transformava o proprietrio em senhor soberano, dentro de seus limites, permitido como estava a usar, gozar e dispor de seus domnios como lhe aprouvesse, segundo conhecida formulao da legislao civil tradicional. O direito habitao entrou na cogitao dos juristas, competindo com o direito de propriedade. O direito de propriedade deve ser compatvel com a preservao do meio ambiente, que foi elevado a macrolimite constitucional insupervel (artigo 225 da Constituio), no sentido da construo in fieri do desenvolvimento ecologicamente sustentvel. O meio ambiente bem de uso comum do povo e prevalece sobre qualquer direito individual de propriedade, no podendo ser afastado at mesmo quando se deparar com exigncias de desenvolvimento econmico (salvo quando ecologicamente sustentvel). oponvel a todos e exigvel por todos. A
Revista de Informao Legislativa

preservao de espaos territoriais protegidos veda qualquer utilizao, inclusive para fins de reforma agrria, salvo mediante lei. A concepo de propriedade, que se desprende da Constituio, mais ampla que o tradicional domnio sobre coisas corpreas, principalmente imveis, que os cdigos civis ainda alimentam. Coenvolve a prpria atividade econmica, abrangendo o controle empresarial, o domnio sobre ativos mobilirios, a propriedade de marcas, patentes, franquias, biotecnologias e outras propriedades intelectuais. Os direitos autorais de software transformaram seus titulares em megamilionrios. As riquezas so transferidas em rpidas transaes de bolsas de valores, transitando de pas a pas, em investimentos volteis. Todas essas dimenses de propriedade esto sujeitas ao mandamento constitucional da funo social.

10. Fontes constitucionais do contrato

A ordem econmica se realiza mediante contratos. A atividade econmica um complexo de atos contratuais direcionados a fins de produo e distribuio dos bens e servios que atendem s necessidades humanas e sociais. na ordem econmica que emerge o Estado social e se cristaliza a ideologia constitucionalmente estabelecida. Os princpios gerais da atividade econmica, contidos nos artigos 170 e seguintes da Constituio brasileira de 1988, esto a demonstrar que o paradigma de contrato neles contidos e o do Cdigo Civil no so os mesmos. O Cdigo contempla o contrato entre indivduos autnomos e formalmente iguais, realizando uma funo individual. Refiro-me ao contrato estruturado no esquema clssico da oferta e da aceitao, do consentimento livre e da igualdade formal das partes. O contrato assim gerado passa a ser lei entre as partes, na conhecida dicco dos Cdigos Civis francs e italiano, ou ento sintetizado na frmula pacta sunt servanda. O contrato encobre-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da coletividade. Vincula-se o contratante tica
Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999

e juridicamente; vnculo que tanto mais legtimo quanto fruto de sua liberdade e autonomia. Essa viso idlica da plena realizao da justia comutativa, que no admitia qualquer interferncia do Estadojuiz ou legislador, pode ser retratada na expressiva petio de princpio da poca: quem diz contratual, diz justo. A Constituio apenas admite o contrato que realiza a funo social, a ela condicionando os interesses individuais, e que considera a desigualdade material das partes. Com efeito, a ordem econmica tem por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170). justia social importa reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3 e inciso VII do art. 170). So, portanto, incompatveis com a Constituio as polticas econmicas pblicas e privadas denominadas neoliberais, pois pressupem um Estado mnimo e total liberdade ao mercado, dispensando a regulamentao da ordem econmica, que s faz sentido por perseguir a funo social e a tutela jurdica dos mais fracos e por supor a interveno estatal permanente (legislativa, governamental e judicial). Uma das mais importantes realizaes legislativas dos princpios constitucionais da atividade econmica o Cdigo do Consumidor, que regulamenta a relao contratual de consumo. Seu mbito de abrangncia enorme, pois alcana todas as relaes havidas entre os destinatrios finais dos produtos e servios lanados no mercado de consumo por todos aqueles que a lei considera fornecedores, vale dizer, dos que desenvolvem atividade organizada e permanente de produo e distribuio desses bens. Assim, o Cdigo do Consumidor subtraiu da regncia do Cdigo Civil a quase totalidade dos contratos em que se inserem as pessoas, em seu cotidiano de satisfao de necessidades e desejos econmicos e vitais. Talvez uma das maiores caractersticas do contrato, na atualidade, seja o crescimento do princpio da equivalncia material das
107

prestaes, que perpassa todos os fundamentos constitucionais a ele aplicveis. Esse princpio preserva a equao e o justo equilbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, afervel objetivamente, segundo as regras da experincia ordinria. O princpio espcie do macroprincpio da justia contratual, que, por sua vez, abrange a boa f objetiva, a reviso contratual, o princpio venire contra factum proprio, o princpio da leso nos contratos, a clusula rebus sic stantibus, a invalidade das clusulas abusivas, a regra interpretatio contra stipulatorem. Outro interessante campo de transformao da funo dos contratos o dos contratos, negociaes ou convenes coletivas, j amplamente utilizadas no meio trabalhista. medida que a sociedade civil se organiza, o contrato coletivo se apresenta como um poderoso instrumento de soluo e regulao normativa dos conflitos transindividuais. O Cdigo do Consumidor, por exemplo, prev a conveno coletiva para regular os interesses dos consumidores e fornecedores, por meio de entidades representativas. Na perspectiva do pluralismo jurdico, acordos so firmados estabelecendo regras de convivncia comunitria, desfrutando de uma legitimidade que desafia a da ordem estatal. Na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais, o contrato, em seu modelo tradicional, converte-se em instrumento de exerccio de poder, que rivaliza com o monoplio legislativo do Estado. As condies gerais dos contratos, verdadeiros cdigos normativos privados, so
108

predispostas pela empresa a todos os adquirentes e utentes de bens e servios, constituindo, em muitos pases, o modo quase exclusivo das relaes negociais. A legislao contratual clssica incapaz de enfrentar adequadamente esses problemas, o que tem levado todos os pases organizados, inclusive os mais ricos, a editarem legislaes rgidas voltadas proteo do contratante mais fraco, apesar da retrica neoliberal.

11. guisa de concluso

A constitucionalizao do direito civil, entendida como insero constitucional dos fundamentos de validade jurdica das relaes civis, mais do que um critrio hermenutico formal. Constitui a etapa mais importante do processo de transformao, ou de mudanas de paradigmas, por que passou o direito civil, no trnsito do Estado liberal para o Estado social. O contedo conceptual, a natureza, as finalidades dos institutos bsicos do direito civil, nomeadamente a famlia, a propriedade e o contrato, no so mais os mesmos que vieram do individualismo jurdico e da ideologia liberal oitocentista, cujos traos marcantes persistem na legislao civil. As funes do Cdigo esmaeceram-se, tornando-o obstculo compreenso do direito civil atual e de seu real destinatrio; sai de cena o indivduo proprietrio para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa humana. Despontam a afetividade, como valor essencial da famlia; a funo social, como contedo e no penas como limite, da propriedade, nas dimenses variadas; o princpio da equivalncia material e a tutela do contratante mais fraco, no contrato. Assim, os valores decorrentes da mudana da realidade social, convertidos em princpios e regras constitucionais, devem direcionar a realizao do direito civil, em seus variados planos. Quando a legislao civil for claramente incompatvel com os princpios e regras constitucionais, deve ser considerada
Revista de Informao Legislativa

revogada, se anterior Constituio, ou inconstitucional, se posterior ela. Quando for possvel o aproveitamento, observar-se- a interpretao conforme a Constituio. Em nenhuma hiptese, dever ser adotada a disfarada resistncia conservadora, na conduta freqente de se ler a Constituio a partir do Cdigo Civil. A perspectiva da Constituio, crisol das transformaes sociais, tem contribudo para a renovao dos estudos do direito civil, que se nota, de modo alvissareiro, nos trabalhos produzidos pelos civilistas da atualidade, no sentido de reconduzi-lo ao destino histrico de direito de todas as pessoas humanas.

Notas
Cf. Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do Direito Privado, trad. Vera Maria Jacob de Fradera, So Paulo, Ed. Ver. dos Tribunais, 1998, p. 253. 2 Para os antigos, livre quem pode exercer a ao poltica, quem pode participar do autogoverno da cidade; os demais so escravos. Nesse sentido, a liberdade positiva, enquanto a dos modernos negativa. conhecido o elogio da liberdade dos modernos no famoso discurso de Benjamin Constant, alguns anos aps a Revoluo Francesa (De la libert des anciens compar a celle des modernes, Paris, 1819), entendida como a desempedida fruio dos bens privados. Na antiga Roma, os escravos exerciam a atividade econmica (eram livres para exerc-la); alguns eriqueceram, mas a cidadania era-lhes vedada. Entre os modernos, ocorreu a inverso: livre o que detm a livre iniciativa econmica, pouco importando que seja submetido a uma autocracia poltica: o exemplo frisante foram as ditaduras militares que exasperaram o liberalismo econmico.
1

Cf. Paulo Luiz Netto Lbo, O Contrato Exigncias e Concepes Atuais , So Paulo, Saraiva, 1986, p.11. Hannah Arendt (Entre o Passado e o Futuro, So Paulo, 1979, p. 188-220) sublinhou que o liberalismo, no obstante o nome, colaborou para a a eliminao da noo de liberdade no mbito poltico. 4 A Descodificao do Direito Civil Brasileiro, Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Braslia, 8(4) 545-657, out./dez. 1996, passim . 5 Nesse sentido, Francesco Galgano, Il Diritto Privato fra Codice e Costituzione , Bologna, Zanichelli, 1988, p. 20. 6 Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito (So Paulo, Martins Fontes, 1987, nota 25, p. 183), demonstra como muito significativa, nesse aspecto, a filosofia jurdica de Hegel, para quem a esfera exterior da liberdade a propriedade: (...) aquilo que ns chamamos pessoa, quer dizer, o sujeito que livre, livre para si e se d nas coisas uma existncia; S na propriedade a pessoa como razo. 7 A Teoria Geral da Relao Jurdica , Coimbra, Ed. Centelha, 1981, p. 90-2. 8 Desde a Adin n 2, rel. Min. Paulo Brossard, de 6.2.92, predominou a tese de no haver inconstitucionalidade formal superveniente. Enquanto inconstitucionalidade material, firmou-se a orientao de que a antinomia da norma antiga com a Constituio superveniente resolve-se na mera revogao da primeira, a cuja declarao no se presta a ao direta, embora caiba recurso extraordinrio, e no recurso especial (neste ltimo sentido, v. R. Esp. n 68.410 do STJ). 9 Especialmente Nestor Duarte, A Ordem Privada e a Organizao Poltica Nacional, Braslia, Ministrio da Justia, 1966/1997; Gilberto Freire, Casa Grande e Senzala, Rio de Janeiro, Record, 1994; Darcy Ribeiro, O Povo Brasileiro, So Paulo, Cia. das Letras, 1995. 10 In O Direito de Famlia e a Constituio de 1988, Carlos Alberto Bittar (org.), So Paulo, Ed. Saraiva, 1989. 11 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Proteo do Ambiente e Direito de Propriedade , Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 83.
3

Referncias bibliogrficas conforme original.

Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999

109