EL FUNCIONALISMO FUNCIONALISMO PENAL

(Una introduccin a la teora de Gnther (Una introduccin a la teora de JAKOBS) Gnther JAKOBS)
Este trabajo de tipo descriptivo, permitir al lector conocer cules Este trabajo de tipo descriptivo, permitir al lector conocer cules son las son las bases del funcionalismo sociolgico y la evolucin que bases del funcionalismo sociolgico y la evolucin que tuvo despus de tuvo despus de incorporarse la Teora General de Sistemas, para incorporarse la Teora General de Sistemas, para que posteriormente que posteriormente influyeran en el Derecho penal, dando origen en el Derecho penal, dando origen dentro de esta rama del influyeran dentro rama del Derecho, al pensamiento penal Derecho,de al esta pensamiento penal funcionalista-sistmico. Finalmente funcionalista-sistmico. esbozaremos brevemente la esbozaremos brevemente Finalmente la tesis de JAKOBS. tesis de JAKOBS.

Estuardo L. MONTERO CRUZ 2008

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EL FUNCIONALISMO PENAL
(Una introduccin a la teora de Gnther JAKOBS)
Por: ESTUARDO L. MONTERO CRUZ (Per)

TRUJILLO - PER

2008

A Kriss, porque el tiempo y la distancia no llene nuestra joven amistad de ingratitud. Para ella con toda mi admiracin

ii INDICE GENERAL DEDICATORIA INDICE GENERAL I. GENERALIDADES II. BASES DEL FUNCIONALISMO SOCIOLOGICO 1. El Funcionalismo Sociolgico 2. Tipos de Funcionalismo a. Funcionalismo absoluto (MALINOSWSKI) b. Funcionalismo relativizado (MERTON) c. Funcionalismo estructural (PARSONS) 3. Momentos del Funcionalismo a. Funcionalismo Clsico b. Teora General de Sistemas b.1. Orgenes de la teora de sistemas b.2. Concepto de sistemas b.3. Caractersticas b.4. Tipos de sistemas b.5. Elementos o componentes del sistema b.6. Funciones de los componentes del sistema b.7. Aproximacin a la teora general de sistemas c. El Paradigma de la complejidad III. BASES DEL FUNCIONALISMO PENAL CON REFERENCIA AL ESTRUCTURAL-FUNCIONALISMO 1. PARSONS y su Funcionalismo Estructural 2. LUHMANN y su Funcionalismo Sistmico IV. EL FUNCIONALISMO PENAL DE JAKOBS 1. Los pilares fundamentales sobre el derecho penal funcional de JAKOBS a. Sociedad (Gesellschaft) b. Norma (Norm) c. Persona (Person) 21 21 23 29 30 30 30 31 i ii 1 2 2 2 2 2 3 4 4 9 9 11 11 12 13 15 15 19

iii c1. El apoyo cognitivo y la seguridad cognitiva c2. Individuo (Individuum) 2. Consideraciones sobre la pena en la teora de JAKOBS
BIBLIOGRAFA

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1 EL FUNCIONALISMO PENAL(*) (Una introduccin a la teora de Gnther JAKOBS) Estuardo L.

MONTERO CRUZ(**)

I. GENERALIDADES El anlisis de las distintas teoras del pensamiento funcional sociolgico ha repercutido en las diferentes ramas de las distintas reas; hoy en da, se habla de la influencia del funcionalismo como sistema en la Educacin, en la Administracin, en la Economa, en el Derecho, entre otros. Lo cierto es que sea como se quiera ver, el funcionalismo ha contribuido favorablemente para el desarrollo de estos. Dentro del Derecho y para ser ms especficos an dentro del Derecho penal, las diferentes direcciones del funcionalismo estructural de PARSONS y del funcionalismo sistmico de LUHMANN han desarrollado sorprendentemente el Derecho penal. El pensamiento penal en los ultimos tiempos supone el principio de una tendencia funcionalista muy marcada y contraria a la tendencia finalista. En un inicio el pensamiento penal dentro de esta corriente fue desarrollado por Claus ROXIN (funcionalismo moderado) influido por el funcionalismo de PARSONS; ahora, el responsable de los ltimos debates se debe en gran medida a la obra del Prof. Gnther
JAKOBS (funcionalismo radical, influido por LUHMANN), discpulo de Hans WELZEL; sin

duda JAKOBS representa un cambio de paradigma al establecer que las categoras dogmticas no pueden hacerse con base a una fundamentacin ontolgica del Derecho. En este trabajo, pondremos al alcance del lector de una manera muy entendible, cuales fueron las bases del funcionalismo sociolgico y la evolucin que tuvo este despus de incorporarse la Teora General de Sistemas, para que posteriormente influyeran en el

(*)

Este trabajo, ha sido corregido y ampliado, sin alterar su contenido principal, para ser presentado en la Revista Electrnica Pensamiento Penal. (**) Abogado egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO), Trujillo-Per. Maestrista en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas en la Universidad Nacional de Trujillo. (e-mail: e.montero.c@hotmail.com)

2 Derecho penal, dando origen dentro de esta rama del Derecho, al pensamiento penal funcionalista-sistmico. Finalmente esbozaremos brevemente la tesis de JAKOBS. II. BASES DEL FUNCIONALISMO SOCIOLGICO 1. El Funcionalismo Sociolgico El funcionalismo es una corriente que surge en Inglaterra en los aos 1930 en las ciencias sociales, con particularidad en la sociologa y la antropologa, posee un enfoque empirista que preconiza las ventajas del trabajo de campo. Esta corriente abri el camino de la antropologa cientfica para desarrollarse posteriormente con mucho xito en EE.UU. Lo que define a esta corriente, es el cumplimiento de una funcin social. El funcionalismo estudia a la sociedad sin tener en cuenta su historia, estudia a la sociedad tal y como la encuentra. Intenta comprender como cada elemento de la sociedad se articula con los dems, formando un todo y ejerciendo una funcin dentro de esa sociedad. 2. Tipos de Funcionalismo Dentro de los tipos de funcionalismo sealaremos los ms importantes: a. Funcionalismo absoluto (MALINOSWSKI) El funcionalismo absoluto, considera que cada costumbre, cada objeto material, cada idea y cada creencia desempea una funcin vital, tiene una tarea de llevar a cabo, constituye una parte indispensable de una totalidad orgnica, adems la unidad de la cultura es el fundamento de la integracin de la sociedad. Dicho de otra forma, se atribuye a todos y cada uno de los elementos del conjunto una funcin especializada, que lo distingue y que, en consecuencia, hace necesaria a todas las partes para el logro completo de la funcin del objeto. b. Funcionalismo relativizado (MERTON) En este funcionalismo se acepta la funcionalidad de la sociedad, pero la armona total, no todas las estructuras sociales cumplen las funciones que afirma cumplir, sino otras; para lo cual establece conceptos operativos como

3 funciones: manifiestas, latentes y disfunciones. Este funcionalismo fue desarrollado a partir de las observaciones de Merton quien sealaba que no es posible afirmar que todo elemento social o cultural realice necesariamente una funcin indispensable y que adems, puede hablarse de disfunciones cuando una parte del todo en vez de colaborar al proceso general, acta de manera que se convierte en obstculo del mismo. c. Funcionalismo estructural (PARSONS) Para poder comprender el estructural-funcionalismo, debemos partir por explicar o definir cada palabra que la compone. Por funcionalismo lneas arriba dimos una nocin sobre la definicin de este. Lo que nos queda por explicar es sobre el estructuralismo. El Estructuralismo 1, centra su atencin en el concepto de estructura social como un objeto de anlisis sociolgico, considera que no hay propiamente un hecho (humano y social) que no suponga una estructura. El estructuralismo comienza cuando se admite que es posible conformar conjuntos diferentes, en virtud de sus diferencias.

LUGO GONZALES,

Alfredo; El estructuralismo, el funcionalismo y su mtodo, artculo publicado el 17/01/2003. El autor explica que (e)l estructuralismo representa hoy una corriente de pensamiento muy vasta, variada y un poco difusa. No obstante indica cierta unidad y continuidad mnima, ms fcil de describir como fenmeno cultural que de definir en trminos sistemticos. Esta corriente se origina en los nuevos conceptos lingsticos de Ferdinand de SAUSSURE. "La nueva ciencia separa al objeto lingstico del hombre mismo para estudiarlo rigurosamente a la manera de las ciencias naturales y an de las ciencias exactas, como un objeto propio dotado de una estructura interna cuyas leyes profundas pertenecen al dominio del inconsciente". El segundo principio del estructuralismo sostiene que la lengua es un sistema de relaciones internas entre los signos que tiene un orden propio, cuyos elementos no se definen en s mismos o en forma aislada, sino slo por sus relaciones internas recprocas. El nuevo mtodo ha engendrado novedosos desarrollos en el campo de otras ciencias humanas, como la antropologa estructural de LVI-STRAUSS, el psicoanlisis estructural de Lacan, la psicologa de PIAGET, la epistemologa de FOUCAULT y las mitologas DE BARTHES, quien con JAKOBSON han fundado una teora estructural de la literatura. El pensamiento estructuralista se inscribe dentro del holismo: el reconocimiento de que un todo no es la suma de sus partes sino una totalidad regida por relaciones internas que constituyen una estructura. Estructura puede ser la disposicin de un todo en partes y la solidaridad con que se condicionan; un orden de entidades: totalidad, transformacin y autorregulacin; un sistema en donde una modificacin de un elemento implica la de los dems. El estructuralismo toma lo real, lo descompone y luego vuelve a recomponerlo. Los principios fundamentales del estructuralismo son: Descubre detrs de las cosas una unidad que no poda revelar la descripcin de los hechos. Cambia de nivel de observacin y considera ms ac de los hechos empricos las relaciones que los unen. Seala que estas relaciones son ms sencillas y mejor inteligibles que las cosas entre las que se establecen.

4 Para entender lo que queremos decir con estructuralismo, debemos partir de la explicacin del concepto de estructura. En su sentido original, la estructura es la representacin mental de la disposicin de las partes de un todo; este concepto implica una interrelacin de diversas partes que se arreglan de cierta manera para constituir el objeto que es materia de anlisis. Los anlisis estructurales se realizan, pues abstrayendo conceptualmente la conformacin de las partes de un todo a partir de la manera como estn relacionados. La estructura de los fenmenos sociales puede ser tambin identificada y descrita; este proceso resulta til para explicar su manera de ser. Entonces diremos que el funcionalismo estructural o estructuralfuncionalismo, enfatiza la relacin entre las funciones y las partes del todo que las desarrolla. Estudia la sociedad misma, considerada en su globalidad, para buscar las funciones esenciales que deben ser desempeadas por individuos, grupos o instituciones, para que la sociedad se configure y perdure. 3. Momentos del Funcionalismo a. Funcionalismo Clsico El funcionalismo clsico 2, es resultado de una larga evolucin terica desde el evolucionismo de H. SPENCER, hasta la que se seala como figura ms relevante de este funcionalismo, Talcott PARSONS. Suele sealarse que el enfoque funcionalista clsico de la sociedad considera que sta es anlogamente a lo que sucede con un cuerpo humano como un organismo vivo que se encuentra, a su vez, dotado de diversos rganos estructuras que se complementan entre s. El buen funcionamiento de la sociedad, y la perdurabilidad de la misma, se determina por la cohesin, sincronizacin y correcto funcionamiento entre sus estructuras u rganos. En este sentido, en el estudio y anlisis de cualquier sociedad y con la vista puesta en la perdurabilidad de la misma, es preciso determinar de qu forma o modo se interrelacionan y combinan sus partes o instituciones. En realidad, desde el nacimiento de la Sociologa como ciencia a principios el siglo XIX, y como

ARIAS EIBE,

Manuel; Bases sociolgicas del funcionalismo penal contemporneo, Apartado II y ss.

5 no, durante la poca del funcionalismo clsico, ha sido una constante la consideracin de la sociedad como un sistema social, la formulacin de una estereotipada comparacin de los sistemas naturales con los sistemas sociales por medio de la analoga-, y la concepcin de las categoras funcionales precisas para el mantenimiento y la perdurabilidad de los sistemas sociales. Para SPENCER la sociedad como tal a diferencia de los grupos primitivos poco cohesionados -, se caracterizaba por tratarse de un sistema que presentaba una cierta estabilidad al igual que suceda con los organismos vivos-, de tal suerte que el elemento estabilidad resultaba consustancial a la idea de sociedad misma. SPENCER explica el crecimiento de la sociedad anlogamente al crecimiento de un organismo. El crecimiento de ambas realidades los vuelve realidades ms complejas y las partes diferenciadas de una y otro asumen funciones propias interrelacionndose entre s. Como se ver, el planteamiento de este autor proclamando unas mismas leyes para los sistemas naturales y para los sistemas sociales supondr la primera piedra del funcionalismo clsico y de la posterior teora sistmica. El socilogo francs Emile DURKHEIM repara en que la sociedad trasciende de la conciencia individual y ms que responder a la voluntad consciente de los sujetos se impone a ellos mismos formando un sistema social con caracteres propios. Como seala el propio DURKHEIM debe diferenciarse el todo y sus partes, de tal suerte que el todo no supone con exactitud la mera suma de sus partes sino que el todo y sus partes presentan propiedades diferentes.
DURKHEIM, tomando como referencia el funcionamiento de un organismo

vivo, diferencia entre fenmenos sociales normales y fenmenos sociales patolgicos. As, para este autor, en el sistema social, normal ser lo que resulta adaptado al medio, considerando patolgico el fenmeno social que resulta falto de adaptacin al medio y por tanto perjudicial para la estabilidad del sistema. La formulacin que realiza DURKHEIM distinguiendo entre lo normal y lo patolgico en funcin de la adaptacin del fenmeno social al medio, viene a coincidir, en lo sustancial, con la posterior formulacin de MERTON cuando diferencia entre lo que resulta funcional o disfuncional y por tanto no se

6 puede negar que el pensamiento de DURKHEIM se alinea, en este punto, con las concepciones funcionalistas que estamos analizando, y que identificarn lo normal con lo til y funcional. De Talcott PARSONS puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido el gran terico del funcionalismo y uno de los que ms ha contribuido al desarrollo de las teoras funcionalistas, esbozadas en sus lneas primitivas -ya en su da- por
COMTE y DURKHEIM. De este modo y sin ignorar la gran importancia que

para el funcionalismo clsico han supuesto las aportaciones realizadas desde la Antropologa-, podemos sealar que el funcionalismo adquiri carta de naturaleza en la Universidad de Harvard, por la obra de PARSONS, sin olvidarnos de las importantes aportaciones y matizaciones que, sobre la obra de ste formul, como veremos Robert K. MERTON. Para comprender el pensamiento de PARSONS es preciso no perder de vista su formacin cientfica. Inicialmente se forma en Estados Unidos, ampliando estudios en Londres, donde entra en contacto con MALINOWSKI de quien es alumno-, y posteriormente se traslada a Alemania donde estudia en Heidelberg (Baden)la obra de Max WEBER.
PARSONS se mostr muy influido por la obra de WEBER de quien tradujo del

alemn al ingls varias de sus obras, pero sin embargo rehuy absolutamente hasta los aos sesenta- toda referencia al conflicto social, y en especial a
MARX. En lneas generales podemos decir que el pensamiento sociolgico de PARSONS discurre por tres etapas, y as, mientras que las dos primeras se

caracterizan por incidir su pensamiento especialmente en la cohesin social y en las normas y valores sociales que la sociedad, en la tercera etapa por razn de las fuertes crticas sufridas- trata de explicar, de alguna manera, la realidad del conflicto. En una primera etapa, que podramos calificarla como de orientacin microsociolgica, PARSONS se centra en el anlisis de los sujetos, sus orientaciones y la estructura de la accin social. As, a esta etapa corresponde la publicacin de su obra La estructura de la accin social (1937). En esta primera lnea de pensamiento, PARSONS se detiene a analizar a los individuos, los cuales, en sus acciones sociales, persiguen unos determinados fines, y para cuyo logro, emplean determinados medios a su

7 alcance. A la hora de valorar el porqu de los concretos medios empleados,

PARSONS sostiene que los sujetos optan por unos medios determinados en

funcin de las normas y valores de la sociedad en que se encuentran inmersos, es decir, PARSONS niega que la accin social de los individuos responda a razones puramente mecnicas ni al temor del poder coercitivo o a un puro egosmo, sino que la misma responde a los valores y normas de la sociedad. La segunda etapa en el pensamiento de PARSONS se caracteriza por el abandono de la orientacin microsociolgica y la adopcin de una orientacin macrosociolgica del pensamiento, trasladando el centro de atencin del individuo, sus orientaciones y la estructura de la accin que haba sido el ncleo de su primera etapa- hacia los sistemas y estructuras sociales en que tiene lugar el desarrollo de la accin social. Con esta nueva concepcin,
PARSONS concibe la existencia de un sistema general de la accin que se

encontrara conformado por cuatro subsistemas: el sistema social, el sistema cultural, el sistema de la personalidad y el biolgico. De estos cuatro subsistemas, para PARSONS el de mayor importancia es el sistema cultural ya que ste controla el resto de los sistemas, y ello en la medida en que en el mismo se encontraran inmersas las normas y valores de la sociedad que vienen a determinar, como ya hemos sealado, la accin social. Ahora bien, al margen del subsistema cultural, y tambin dentro del marco del sistema general de la accin, PARSONS advierte de la existencia del que denomina sistema social. As, la sociedad como un sistema que es, se compone, a su vez, de subsistemas o partes que interactan de forma cohesionada conformando un todo estable y perdurable. De esta forma, sostiene que las sociedades, para perdurar en el tiempo, deben satisfacer determinados requisitos, denominados por l prerrequisitos funcionales. Se tratara, segn este autor, de la adaptacin al entorno, la satisfaccin de los objetivos sociales, la integracin o cohesin social y el mantenimiento de las pautas de conducta. En este momento evolutivo se definen los conceptos de funcin e integracin, esenciales en el funcionalismo. Por ltimo, ya en los aos sesenta coincidiendo con la crisis del funcionalismo y la consiguiente aparicin de los enfoques interaccionistas, las teoras del conflicto social y las teoras del intercambio social- PARSONS insina una nueva lnea de pensamiento. En realidad, como ya hemos dicho con anterioridad, el hecho de que desde su retorno de Alemania se centrara en

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WEBER,

olvidndose de forma absoluta de las teoras conflictivistas y en

especial de MARX, fue objeto de duras crticas que llegaron incluso a achacar a este autor la tardanza en comparacin con Europa- en la importacin de las teoras marxistas a Estados Unidos. As, PARSONS advirtiendo los defectos de su teora en cuanto que no resolva la existencia real del conflicto y por tanto que transmita una visin excesivamente rgida, cohesionada y amovible de la sociedad, formul, para afrontar tales excesos una teora sobre el cambio social articulando la misma sobre la base de que los subsistemas eran susceptibles de segmentacin en otros nuevos a fin de mejorar la adaptacin al entorno y lograr una mayor integracin y cohesin. Robert K. MERTON procedi a formular una revisin del primer funcionalismo de PARSONS proponiendo una visin menos compacta e integradora de la sociedad18. Sin embargo es ms que discutible que MERTON haya formulado una teora propia. As, MERTON se centr en la crtica a la formulacin parsonsniana que conduca a argumentaciones circulares. En efecto, PARSONS sostena que para la perdurabilidad de las sociedades, stas deban satisfacer determinados prerrequisitos funcionales. En este sentido, una determinada estructura o pauta de actividades se justificara, y por tanto existira, en atencin a la funcin desempeada o requisito satisfecho. Por ejemplo una determinada norma social. Sin embargo, la explicacin de PARSONS resultaba insuficiente ya que si bien explicaba el porqu de la existencia de una determinada norma social en el ejemplo citado-, sin embargo no satisfaca el porqu de la existencia de esa concreta norma social y no de cualquier otra que pudiera satisfacer, asimismo las mismas exigencias funcionales. Adems, el problema de la justificacin de la pauta de actividad en virtud de la funcin desempeada conduca a argumentos tautolgicos o circulares ya que permita sostener, a un tiempo que la justificacin de la existencia de la pauta de actividad se encontraba en atencin la satisfaccin lograda, y de no obtenerse tal satisfaccin, no existira. Para MERTON, sin embargo, pueden existir diversas alternativas funcionales que cumplan la misma funcin, con lo que, por una parte supera los argumentos tautolgicos en que incurra la argumentacin de
PARSONS, y por otra centra su anlisis en el motivo de que la funcin se

satisfaga con una determinada pauta de actividades y no con cualquiera de las alternativas, proponiendo una explicacin causal. Para MERTON no todas las

9 estructuras o pautas de actividades son funcionales, sino que diferencia entre estructuras o pautas de actividades funcionales cuando son beneficiosas para el conjunto de la sociedad-, disfuncionales cuando son perjudiciales-, como sucedera con la propia criminalidad, y eufuncionales si sus efectos son neutros para el conjunto de la sociedad-, sin embargo tal formulacin no explica el porqu del mantenimiento de las estructuras o pautas de actividades que no resultan beneficiosas para el conjunto social. El funcionalismo sociolgico clsico, como hemos dicho, entr en crisis en los aos sesenta. La explicacin de tal crisis habra que encontrarla, de una parte, en las crticas que se le formularon por su excesiva propensin a recalcar el consenso y el orden social con absoluto olvido del conflicto y del cambio social, y de otra, el surgimiento de nuevos enfoques tericos que explicaban una laguna evidenciada en el funcionalismo clsico: el mantenimiento de la estructuras o pautas de actividades que no resultaban beneficiosas para el conjunto de la sociedad. b. Teora General de Sistemas b.1. Orgenes de la teora de sistemas La TGS3 surgi con los trabajos del alemn Ludwig von BERTALANFFY, publicados entre 1950 y 1968. La TGS no busca solucionar problemas o intentar soluciones prcticas, pero s producir teoras y formulaciones conceptuales que pueden crear condiciones de aplicacin en la realidad emprica. Los supuestos bsicos de la TGS son: Existe una ntida tendencia hacia la integracin de diversas ciencias naturales y sociales. Esa integracin parece orientarse rumbo a una teora de sistemas. Dicha teora de sistemas puede ser una manera ms amplia de estudiar los campos no-fsicos del conocimiento cientfico, especialmente en ciencias sociales.
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SOLANO,

Ronald, Teora de Sistemas, 2006.

10 Con esa teora de los sistemas, al desarrollar principios unificadores que atraviesan verticalmente los universos particulares de las diversas ciencias involucradas, nos aproximamos al objetivo de la unidad de la ciencia. Esto puede generar una integracin muy necesaria en la educacin cientfica. La TGS afirma que las propiedades de los sistemas, no pueden ser descritos en trminos de sus elementos separados; su comprensin se presenta cuando se estudian globalmente. La TGS se fundamenta en tres premisas bsicas: Los sistemas existen dentro de sistemas: cada sistema existe dentro de otro ms grande. Los sistemas son abiertos: es consecuencia del anterior. Cada sistema que se examine, excepto el menor o mayor, recibe y descarga algo en los otros sistemas, generalmente en los contiguos. Los sistemas abiertos se caracterizan por un proceso de cambio infinito con su entorno, que son los otros sistemas. Cuando el intercambio cesa, el sistema se desintegra, esto es, pierde sus fuentes de energa. Las funciones de un sistema dependen de su estructura: para los sistemas biolgicos y mecnicos esta afirmacin es intuitiva. Los tejidos musculares por ejemplo, se contraen porque estn constituidos por una estructura celular que permite contracciones. El inters de la TGS, son las caractersticas y parmetros que establece para todos los sistemas. El concepto de sistemas no es una tecnologa en s, pero es la resultante de ella. El anlisis de las organizaciones vivas revela "lo general en lo particular" y muestra, las propiedades generales de las especies que son capaces de adaptarse y sobrevivir en un ambiente tpico. Los sistemas vivos sean individuos u organizaciones, son analizados como "sistemas abiertos", que mantienen un continuo intercambio de materia/energa/informacin con

11 el ambiente. La teora de los sistemas permite reconceptuar los fenmenos dentro de un enfoque global, para integrar asuntos que son, en la mayora de las veces de naturaleza completamente diferente. b.2. Concepto de sistemas Podemos decir que un sistema es un conjunto de elementos dinmicamente relacionados y autocontenidos, que forma una actividad para alcanzar un objetivo, opera sobre datos/energa/materia, para proveer informacin/energa/materia. b.3. Caracteristicas Sistema es un todo organizado y complejo; un conjunto o combinacin de cosas o partes que forman un todo complejo o unitario. Es un conjunto de objetos unidos por alguna forma de interaccin o interdependencia. Los lmites o fronteras entre el sistema y su ambiente admiten cierta arbitrariedad. Segn BERTALANFFY, sistema es un conjunto de unidades recprocamente relacionadas. De ah se deducen dos conceptos: propsito (u objetivo) y globalismo (o totalidad). Propsito u objetivo: todo sistema tiene uno o algunos propsitos. Los elementos (u objetos), como tambin las relaciones, definen una distribucin que trata siempre de alcanzar un objetivo. Globalismo o totalidad: todo sistema tiene naturaleza orgnica; por esta razn, una accin que produzca cambio en una de las unidades del sistema, muy probablemente producir cambios en todas las dems unidades de este. En otras palabras cualquier estmulo en cualquier unidad del sistema afectara a todas las dems unidades debido a la relacin existente entre ellas. El efecto total de esos cambios o modificaciones se presentar como un ajuste a todo el sistema, que siempre reaccionar globalmente a cualquier estimulo producido en cualquier parte o unidad. Entre las diferentes partes del sistema existe una relacin de causa/efecto. De este modo, el sistema experimenta

12 cambios y ajuste sistemtico del cual derivan dos fenmenos: entropa4 y homeostasia5. El sistema total esta representado por todos los componentes y relaciones necesarios para la consecucin de un objetivo, dado cierto nmero de restricciones. El objetivo del sistema total define la finalidad para la cual fueron ordenados todos los componentes y relaciones del sistema, mientras que las restricciones son limitaciones que se introducen en su operacin y permiten hacer explicita las condiciones bajo las cuales deben operar. Generalmente, el termino sistema se utiliza en el sentido de sistema total. Los componentes necesarios para la operacin de un sistema total se denominan subsistemas, formados por la reunin de nuevos subsistemas ms detallados. As, tanto la jerarqua de los sistemas como el nmero de subsistemas dependen de la complejidad intrnseca del sistema total. Los sistemas pueden operar simultneamente en serie o en paralelo. No hay sistemas fuera de un medio especifico (ambiente): existen en un medio y son condicionados por el medio (ambiente) es todo lo que existe afuera, alrededor de un sistema, y tiene alguna influencia sobre la operacin de este. Los lmites (fronteras) definen que es el sistema y cual es el ambiente que lo envuelve. b.4. Tipos de sistemas Existe una gran diversidad de sistemas y una amplia gama de tipologas para clasificarlos, de acuerdo con ciertas caractersticas bsicas.

ARNOLD,

Marcelo / OSORIO, Francisco; Introduccin a los conceptos bsicos de la Teora General de Sistemas, op. cit. apartado V. 9. Entropa: es la tendencia de los sistemas a desgastarse, a desintegrarse, para el relajamiento de los estndares y un aumento de la aleatoriedad. La entropa aumenta con el correr del tiempo. Si aumenta la informacin, disminuye la entropa, pues la informacin es la base de la configuracin y del orden. De aqu nace la negentropa, o sea, la informacin como medio o instrumento de ordenacin del sistema. ARNOLD, Marcelo / OSORIO, Francisco; Introduccin a los conceptos bsicos de la Teora General de Sistemas, op. cit., apartado V. 16. Homeostasia: es el equilibrio dinmico entre las partes del sistema. Los sistemas tienen una tendencia a adaptarse con el fin de alcanzar un equilibrio interno frente a los cambios externos del entorno.

13 1. En cuanto a su constitucin, los sistemas pueden ser fsicos o abstractos: ! Sistemas fsicos o concretos: compuestos de equipos, maquinarias y objetos y elementos reales. En resumen, estn compuestos de hardware. Pueden describirse en trminos cuantitativos de desempeo. ! Sistemas abstractos: compuestos de conceptos, planes, hiptesis e ideas. Los smbolos representan atributos y objetos que muchas veces slo existen en el pensamiento de las personas. En resumen, cuando se componen de software. En realidad, hay complementariedad entre sistemas fsicos y sistemas abstractos: los primeros (maquinas, por ejemplo) necesitan un sistema abstracto (programacin) para operar y cumplir sus funciones. Lo recproco tambin es verdadero: los sistemas abstractos slo se vuelven realidad cuando se aplican en algn sistema fsico. Hardware y software se complementan. En el ejemplo de una escuela que necesita salones de clase, pupitres, tableros, iluminacin, etc. (sistema fsico), para desarrollar un programa de educacin (sistema abstracto) o de un centro de procesamiento de datos, donde el equipo y los circuitos procesan programas de instrucciones para computador. 2. En cuanto a su naturaleza, los sistemas pueden ser cerrados o abiertos: ! Sistemas abiertos: es un sistema que recibe flujos, tanto de energa como de materia; de si ambiente, cambiando o ajustando su comportamiento o su estado segn las entradas que recibe. Los sistemas abiertos, por el hecho de recibir energa, pueden realizar el trabajo de mantener sus propias estructuras e incluso incrementar su contenido de informacin para mejorar su organizacin interna, lo que lo vuelve funcional. Dicho de otra manera, los sistemas abiertos presentan relaciones de intercambio con el ambiente a travs de entradas y salidas6. Los sistemas abiertos
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MADRIGAL LOYOLA,

Sonia C.; Teora General de los Sistemas, Mxico, 2000. Debemos entender por Entradas los ingresos del sistema que constituyen la fuerza de arranque que suministra al sistema sus necesidades operativas. Estas pueden ser: - en serie: es el resultado o la salida de un sistema anterior con el cual el sistema en estudio est relacionado en forma directa.

14 intercambian materia y energia con el ambiente continuamente. Son eminentemente adaptativos, pues para sobrevivir deben readaptarse constantemente a las condiciones del medio. Mantiene un juego reciproco con las fuerzas del ambiente y la calidad de su estructura se optimiza cuando el conjunto de elementos del sistema se organiza, aproximndose a una operacin adaptativa. La adaptacin es un proceso continuo de aprendizaje y auto organizacin. ! Sistemas cerrados: slo intercambia energa con su entorno. Algunos autores han denominado al sistema cerrado como aquel sistema cuyo comportamiento es totalmente determinista y programado, y operan con muy pequeo intercambio de materia y energia con el ambiente. ! Sistemas aislados: son aquellos que no tienen ningn intercambio con el entorno.7 b.5. Elementos o componentes del sistema Todo sistema posee los siguientes elementos, hasta incluso el sistema jurdico pero con nombres diferentes, estos son: ! El componente biolgico es la especie tipo organizada que realiza la adaptacin. Es decir, el ser humano transformado constantemente su realidad lo que se convierte en el sistema econmico. ! El componente cultural es el conjunto de normas, valores, lenguaje y smbolos compartidos, aceptados por la sociedad. ! El componente social est compuesto por las formas en que los individuos interactan recprocamente. ! El componente de personalidad es el conjunto de motivaciones y orientaciones de la accin de los individuos.

- aleatoria: es decir, al azar, donde el termino "azar" se utiliza en el sentido estadstico. Las entradas aleatorias representan entradas potenciales para un sistema. - retroaccin: es la reintroduccin de una parte de las salidas del sistema en s mismo. Por Salidas debe entenderse, los resultados que se obtienen de procesar las entradas. Al igual que las entradas estas pueden adoptar la forma de productos, servicios e informacin. Las mismas son el resultado del funcionamiento del sistema o, alternativamente, el propsito para el cual existe el sistema. Las salidas de un sistema se convierte en entrada de otro, que la procesar para convertirla en otra salida, repitindose este ciclo indefinidamente. LUJAN TPEZ, Manuel E. Razones para la aplicacin transfuncional de la norma jurdica en el ordenamiento legal peruano, UPAO, p. 21. FOROTAYEV A., MALKOV A., KHALTOURINA D. Introduction to Social Macrodynamics: Compact Macromodels of the World System Growth. Moscow: URSS, ISBN 5-484-00414-4, 2006.

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b.6. Funciones de los componentes del sistema El sistema general de accin contiene en su estructura cuatro subsistemas: el biolgico u orgnico conductual, el cultural, el social y el de personalidad. El componente biolgico realiza la funcin adaptacin; o sea, transformar la realidad para acomodarse mejor en el entorno. El componente cultural tiene como funcin e mantenimiento de las pautas, para que los individuos se ajusten a las expectativas del rol e internalicen los valores. Las instituciones del sistema educativo son las que cumplen con esta funcin. El componente social cuya funcin primordial es la integracin y supone la aceptacin de las metas y las expectativas sociales. Las entidades jurdicas tiene a su cargo esta funcin. El componente de personalidad posee como funcin el logro de metas o fines. Intenta coordinar las motivaciones para alcanzar objetivos sociales. Las unidades que pueden canalizar las aspiraciones de los individuos son las instituciones polticas. b.7. Aproximacin a la teora general de sistemas La teora general de sistemas constituye una teora general con aplicacin a cualquier sistema, proyectando su influencia en todas las ciencias, y como no poda ser de otro modo, tambin en la Sociologa. La concepcin de que las leyes naturales pueden transponerse sin problemas al mundo social se comienza a formular en la teora de sistemas, y se ver desarrollada, como veremos, con la teora de los sistemas complejos o paradigma de la complejidad. La TGS8 es un segundo momento del trnsito que instaura un nuevo funcionalismo. Este nuevo funcionalismo considera el sistema como una unidad, unificadora de todas las ciencias, de suerte que se pretende encontrar en las leyes de los sistemas naturales las reglas de funcionamiento de los restantes sistemas, incluidos los sistemas sociales. El origen del concepto de sistema se encuentra en la Biologa de la mano del bioqumico austriaco
BERTALANFFY, incorporndose a la Sociologa de la mano de PARSONS y la

ARIAS EIBE,

Manuel; Bases sociolgicas del funcionalismo penal contemporneo, Apartado III y ss.

16 teora funcionalista. Un sistema puede ser conceptuado como un conjunto en equilibrio dinmicode partes, componentes o subsistemas, interdependientes entre s, en un todo unitario organizado, y con tal conexin que, una variacin en alguna de las partes, repercute en las restantes, tendiendo el mismo sistema a restablecer el equilibrio homoestasis tanto interno como externo, en relacin con el entorno en el que opera el sistema o suprasistema ambiente. En realidad, y dependiendo de cules sean los fines de nuestro anlisis, cualquier cosa puede ser considerada como un sistema, no ya cosas reales, sino tambin concepciones abstractas. El problema esencial de esta teora clsica de sistemas es la vinculacin entre el sistema mismo, el ambiente en el que opera, y sus recprocas interrelaciones, lo que determinar la necesaria distincin, como veremos, entre sistemas abiertos y sistemas cerrados. El sistema interacta permanentemente con el ambiente en el que opera y se retroalimenta del mismo, en una suerte de equilibrio dinmico frente a las alteraciones y cambios que se producen, lo que le permite perdurar en el tiempo en bsqueda de una nueva situacin de equilibrio. En lneas generales, y apriorstica y formalmente, pueden distinguirse dos grandes tipos de sistemas: los sistemas cerrados y los sistemas abiertos. Los sistemas cerrados no reciben inputs del exterior al propio sistema, tendiendo al agotamiento interno, a la entropa, mientras que los sistemas abiertos reciben inputs9 del exterior, en un proceso de continua interaccin con el entorno con la finalidad de una adaptacin y renovacin permanente. En oposicin tanto a los enfoques analtico-reduccionistas como a sus principios mecnicocausales imperantes hasta el momento, la teora de sistemas se fundamenta en varios postulados bsicos diferentes a los enfoques tericos vistos hasta el momento de su surgimiento. As se dice, en primer lugar, que si bien debe partirse del reconocimiento del carcter complejo de la realidad, debe reconocerse, no obstante, que los fenmenos y las cosas que la componen no se pueden separar del ambiente en el que operan, existiendo una estrecha ligazn entre los mismos. Al mismo tiempo,
9

ARNOLD,

Marcelo / OSORIO, Francisco; Introduccin a los conceptos bsicos de la Teora General de Sistemas, op. cit, apartado V.18.

17 el conocimiento correcto de la realidad no puede pretenderse desde las parcelas concretas de las diferentes disciplinas y de forma separada, sino que tan slo podr lograrse un conocimiento correcto de la realidad por medio de un anlisis no disciplinar, superando los reduccionismos unidisciplinares, y por ltimo, y de forma manifiestamente opuesta a los enfoques tpicos del reduccionismo analtico, en lugar de sostener la descomposicin del objeto del anlisis a sus elementos estructurales ms bsicos con la finalidad de su estudio y posterior reelevacin a la estructura unitaria- se sostiene que los elementos que componen una realidad determinada poseen una sinergia, es decir, que operan para producir algo mayor que la simple suma de sus individualidades, o dicho en otras palabras, el todo es mayor que la suma de sus partes, por ello no resulta correcto si se quiere alcanzar el conocimiento correcto de la realidad- el desmembramiento de la unidad a sus estructuras atmicas ms sencillas en orden a la posterior reelaboracin de dicha unidad. De lo dicho se desprende, pues, que entre el sistema y el medio ambiente en el que opera que no deja de ser, a su vez, otro sistema, lo que en ltima instancia explicara que el universo se componga de una jerarqua de sistemas ordenados- se produce un intercambio permanente de materia e informacin, lo que permite una evolucin de los mismos sistemas en el marco de una autorregulacin permanente que propende a la adaptacin del sistema con su medio. De la proyeccin universal de esta teora se deduce que para un conocimiento correcto de la realidad habra que descomponer la misma en diferentes niveles, de tal suerte que, dentro de cada nivel se encontraran diferentes subsistemas en mutua interaccin, los que a su vez tambin interactuaran con los sistemas ubicados en niveles superiores medio ambiente o suprasistema- e inferiores, todo lo cual, en ltima instancia, nos permite entender que resulta preferible para el correcto conocimiento de la realidad el tomar en consideracin el sistema en conexin o interrelacionado con los restantes, que de forma aislada. Han sido muchas las contribuciones tericas que se han formulado desde las trincheras de la teora general de sistemas. As, por ejemplo, las aportaciones que sobre los sistemas vivientes formul James G. MILLER en su obra Living

18 Systems, McGraw-Hill, Nueva York (1978); o los modelos cibernticos de Magoroh MARUYAMA con su obra The Second Cybernetic: DeviationAmplifying Causal Processes (1963), o las aportaciones de Walter BUCKLEY en su obra La Sociologa y la Teora Moderna de los Sistemas; o las contribuciones de Karl Deutsch y Amitai Etzioni en el marco de la comunicacin y control de las organizaciones, enfoque ciberntico y mecanismos de consenso en los sistemas sociales. Si bien BERTALANFFY manej una serie de conceptos (funcin, interaccin, sinergia, sistema, etc.) que no eran de nuevo cuo, hay que reconocer, no obstante, que formul con los mismos una nueva teora general aplicable a todas las dimensiones del conocimiento. En la teora general de sistemas se hallan los mismos elementos que habamos visto presentes en el funcionalismo clsico entre otros, el concepto de funcionalidad, sistema, integracin, adaptacin, analoga con los sistemas orgnicos, etc.-, sin embargo, a diferencia del funcionalismo clsico, la teora general de sistemas conforma un nuevo funcionalismo, atento no a las funciones concretas o a alguna de las partes del mismo sistema, sino al sistema en su conjunto, a las conexidades entre los sistemas sociales y los naturales y a sus respectivas leyes, y en fin, a las adaptaciones permanentes del mismo, adoptando una epistemologa holstica frente al reduccionismo analtico y al mecanicismo que se haban hecho presentes en el funcionalismo clsico, pero no con un afn meramente teortico, sino que puede afirmarse, por el contrario, que la epistemologa holstica persigue la finalidad, en primer lugar, es cierto, de alcanzar una correcta y adecuada comprensin integradora de la realidad pero con la finalidad de, en un segundo momento, y partiendo de tal conocimiento correcto, establecer el correcto tratamiento de la situacin en orden a lograr el correcto planteamiento y ulteriormente la correcta solucin al problema surgido.

19 c. El Paradigma de la complejidad El tercer momento evolutivo10 de las teoras funcionalistas sociolgicas lo constituye un nuevo funcionalismo denominado por la doctrina el paradigma de la complejidad, y viene a suponer un nuevo estadio dentro del funcionalismo, caracterizado por la proposicin de modificaciones en la Teora General de los Sistemas al albur de los descubrimientos ms recientes en los sistemas naturales, como la teora del caos, la autopoiesis, el trnsito de la fsica newtoniana a la fsica cuntica etc., introduciendo la incerteza, la indeterminacin y la complejidad. Mientras que la teora general de sistemas clsica se centr, esencialmente, en el anlisis de las estructuras y relaciones entre los propios elementos del sistema y su entorno, la teora de sistemas autopoiticos, como veremos, dedicar fundamentalmente su atencin a los mecanismos de autoproduccin y autoorganizacin del sistema. Tratando de realizar una exposicin de este nuevo funcionalismo, resulta preciso sealar que el mismo es producto, a su vez, de una evolucin en la que podramos destacar tres hitos o momentos fundamentales. As, un primer momento en la construccin de la teora de los sistemas complejos estara constituido por los estudios, investigaciones y descubrimientos llevados a cabo en el terreno biolgico. En este sentido, en la dcada de los cincuenta, en el Biological Computer Laboratory de la Universidad de Illinois (Estados Unidos), se desarrollan investigaciones por parte del epistemlogo austriaco Heinz Von FOERSTER y su equipo sobre la causalidad circular o la auto referencia en el marco de la Biociberntica. Los avances en materia de gentica en los aos sesenta, la introduccin del concepto de autopoiesis en los sistemas biolgicos ya en los aos setenta de la mano de los chilenos
MATURANA y de su discpulo VARELA, y por ltimo, los trabajos del premio

Nobel de 1965 en fisiologa y medicina, Jaques MONOD sern los momentos ulteriores de esta primera etapa en la construccin de la teora de los sistemas complejos.

10

ARIAS EIBE,

Manuel; Bases sociolgicas del funcionalismo penal contemporneo, Apartado IV y ss.

20 Una segunda etapa o momento en la construccin del paradigma de la complejidad vendra dado por los trabajos desarrollados en la dcada de los setenta en los terrenos de la fsica cuntica, de la qumica y de la termodinmica, momentos en los que tiene lugar la formulacin de teoras nuevas como la de que los movimientos espontneos de la materia la conducen a la autoorganizacin, coincidiendo con la formulacin de la teora de las estructuras disipadoras por el premio Nobel de qumica de 1977 de origen ruso, Ilya PRIGOGINE. Como se evidencia, los dos momentos reseados se cien, en esencia, a movimientos cientficos surgidos en el marco de las ciencias naturales. Sin embargo, en un ulterior momento, en lo que nosotros configuraremos como tercera fase en la construccin de la teora de sistemas complejos, vamos a presenciar como los postulados obtenidos en el marco de las modernas biologa, fsica y qumica tendrn su efectiva y real influencia en las ciencias sociales y humanas, en una suerte de transposicin de las leyes naturales al mundo social. As, alguna de las formulaciones, como la que COATS estableci en el marco de la economa evolucionaria influida por la teora de los sistemas autopoiticos, llega al extremo de sealar que partiendo de que los sistemas de autopoiesis como el de las estructuras disipativas se encuentran tanto en el mundo fsico-biolgico como en la esfera social, ello generara que la discusin sobre las diferencias o similitudes entre ciencias naturales y ciencias sociales habr de entenderse superada y sin sentido, llegando a afirmar que ambos sistemas se rigen por las leyes de la naturaleza. Y as podran seguir sealndose muchos otros autores contemporneos que demuestran la efectiva influencia, dentro del marco de la teora de sistemas complejos, de las teorizaciones naturales sobre las ciencias sociales; en este sentido podra sealarse, por ejemplo, la influencia que la teora de los sistemas dinmicos produjo en la psicologa social de WATTERS, BALL y CARR; o la influencia del paradigma de la complejidad en la filosofa no lineal de W.H. PROVOST Jr., o en fin, entre otros muchos ejemplos, la influencia de la teora de los sistemas autopoiticos en la teora de los sistemas sociales de Niklas LUHMANN.

21 III. BASES DEL FUNCIONALISMO PENAL CON REFERENCIA AL ESTRUCTURAL-FUNCIONALISMO 1. PARSONS y su Funcionalismo Estructural11
PARSONS el ms grande exponente del estructural funcionalismo en sociologa

nace en Colorado Springs - EE.UU., el 13 de diciembre 1902 y fallece en Mnchen, el 08 de mayo de 1979. Curs estudios en Amherts Collage, la London School of Economics y la Universidad de Heidelberg en Alemania. Dio clases de sociologa en la Universidad de Harvard en 1927 hasta 1974 y fue Director del Departamento de sociologa de dicha universidad desde 1944. Ms tarde fue nombrado presidente del nuevo Departamento de Relaciones Sociales 1946 y posteriormente presidente de la American Sociological Society en 1949. Entre sus libros destacan: La estructura de la accin social (1937) y El sistema social (1951).
PARSONS pertenece al paradigma funcionalista, por lo tanto su inters es tcnico

para predecir y controlar. En contraposicin a Marx WEBER y Durkheim l no es considerado fundador de ningn paradigma, pero lo ubicamos junto a DURKHEIM en el paradigma funcionalista, donde elabora una teora que recicla el funcionalismo, trabaja la tesis de la accin social. El concepto de accin social es un tema de vital importancia en la teora de Talcott
PARSONS, por que surge del actor que interacta en el escenario con otros actores.

Por lo tanto el titular de la accin social es el actor, el cual cumple un rol, que es el papel que juega en la sociedad en relacin a otros. Por tanto cada actor cumple varios roles dependiendo del escenario en el que est. El escenario va variando por la edad, el sexo, el rol y los caminos que optemos en la vida, por tanto transitamos a los largo de la vida por muchos escenarios. El actor, titular de la accin social, puede ser individual, que no depende de los dems, por ejemplo Juan Prez; o puede ser colectivo, que depende de los otros actores del escenario, por ejemplo Profesor de filosofa.
11

LUJN TPEZ, Manuel E.; Razones para la aplicacin transfuncional de la norma jurdica en el ordenamiento legal peruano, Trabajo de habilitacin para acceso a la docencia ordinaria, op. cit., p. 32 y ss.

22

El actor es considerado un subsistema, el cual acta dentro de determinados mrgenes impuestos por la sociedad, por lo tanto el actor est socializado a travs de diferentes agentes de socializacin. Para PARSONS la accin social debe ser estudiada en sus dos dimensiones: la estructura y el funcionamiento. La estructura tiene cuatro objetos. Sicolgicos: acciones imprescindibles o afectivas (llorar, comer, rer) Fsicos: objetos materiales, no interactan pero son imprescindibles como medios. Culturales: Regulan y le dan significado a la accin como los valores y las normas. Sociales: otros individuos con quien se interacta. El funcionamiento tiene tres modos de ser: Cattico: relacionado al amor o al afecto, los actores se relacionan a travs de estos valores. Cognitivo: relacionado al conocimiento, merced al cual se investiga o se deja conocer. Evaluativo: relacionado al valor, que en realidad se presenta como metacognitivo y se relaciona con algo por cun correcto es. Ahora bien, no hay duda que PARSONS ha sido considerado como uno de los socilogos ms inminentes del siglo XX, aunque la crtica ms severa que ha recibido su teora, es no prestar suficiente atencin al cambio social y a los conflictos asociados a aqul, tal vez porque la realidad europea o americana, con instituciones democrticas ms slidas no permiten demasiado margen a la informalidad, a la corrupcin, a la anoma o al desorden. Claro que no sera honesto, cientficamente hablando, no reconocer que su teora resulta acertada en muchos puntos. La obra de PARSONS es uno de los primeros intentos de sntesis dentro del campo de la sociologa.

23

2.

LUHMANN y su Funcionalismo Sistmico Niklas LUHMANN naci en Alemania en la ciudad de Lneburg, Baja Sajonia en 1927. Durante la Segunda Guerra Mundial form parte de la Luftwaffe y fue detenido por los aliados. Una vez recobrada su libertad comenz a estudiar Derecho en Friburgo de Brisgovia, terminando en 1949. Ejerci como funcionario civil desde 1954; viaj a Estados Unidos en 1961 y comenz a estudiar sociologa como alumno de Talcott PARSONS en Boston, en la Universidad de Harvard.
PARSONS, quien ejerci una gran influencia en su forma de pensar era en ese

momento la ms influyente figura del pensamiento sociolgico en Occidente. Luego de su estancia en Harvard, LUHMANN publica en 1964 la primera obra dedicada a analizar problemas sociolgicos a partir del uso de la teora de sistemas: "Funktionen und Folgen formaler Organisation" (Duncker & Humblot, Berln, 1964). En 1965 ingresa en la Universidad de Mnster donde termina de estudiar sociologa poltica en 1967. En 1968 se establece en Bielefeld, ciudad donde empieza a ejercer un puesto de catedrtico en la universidad durante el resto de su carrera hasta 1993, momento en el que es nombrado emrito. Falleci en 1998 El Profesor de la Universidad de Bielefeld, fund la teora de los sistemas sociales autopoiticos pero su pretensin intenta abarcar una teora social universal. Es decir, una teora que abarcara todo lo social y nada ms que lo social.12 Desde el inicio de la teora general de sistemas de v. BERTALANFFY hasta los desarrollos actuales de los sistemas de segundo orden ciberntica de segundo orden, se ha producido una notable evolucin. A lo largo de esa evolucin debe destacarse especialmente un punto: el paso de los sistemas abiertos a los sistemas cerrados. Este paso marc el inicio del estudio de los fenmenos autoorganizativos y, en su culminacin, dio lugar y, en su culminacin, dio lugar al concepto de autopoiesis.

12

GMEZ-JARA DEZ, Carlos, Teora de Sistemas y Derecho Penal: Culpabilidad y Pena una teora constructivista del Derecho Penal, En Teora de Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidad de aplicacin. Ara, Lima, 2007, p. 472.

24 Ahora bien, debemos entender por sistemas autopoitico13, un sistema que se produce a s mismo (poiesis-produccin). Por ello se dice que si los sistemas sociales son sistemas autopoticos deba encontrarse una unidad que produjera dicho tipo de sistemas y a partir de la cual se reprodujera. Dicha unidad es la comunicacin. Por lo tanto, los sistemas sociales autopoiticos son sistemas comunicativos o de comunicacin y en consecuencia, se entiende que la comunicacin es la nica operacin genuinamente social. Entonces, la teora de los sistemas sociales autopoiticos es fundamentalmente una teora de la comunicacin. Dicho esto, es por ello que LUHMANN determin que la sociedad es un sistema que se compone de comunicaciones14
15

y no de seres humanos. La sociedad en cuanto

sistema sigue sus propias reglas, al igual que los sistemas biolgico y psquico. As refiere el autor que a travs de esas comunicaciones es posible la sociedad y es la sociedad la que as est funcionando por intermedio de los individuos. La sociedad, presupone la existencia de seres humanos en la medida que es impensable una sociedad sin seres humanos, y est condicionada en su configuracin por acciones humanas, pero stos no son parte de la sociedad, sino que sistemas psquicos y sistemas sociales son totalmente independientes16.
LUHMANN entiende que es importante el papel de los seres humanos, pero que ellos

no componen el sistema, pero insiste que stos son partcipes y ejecutores de una comunicacin que los transciende, sus actos son expresin de un sentido social, ms que plasmacin de una psicologa o una conciencia individual independiente. Esa
13

Segn la Wikipedia, la autopoiesis (del griego -, auto, "s mismo", y , poiesis, "creacin" o "produccin"), es un neologismo propuesto en 1971 por los bilogos chilenos Humberto MATURANA y Francisco VARELA, para designar la organizacin de los sistemas vivos. Una descripcin breve sera decir que la Autopoiesis es la condicin de existencia de los seres vivos en la continua produccin de si mismos. 14 FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, La Normativizacin del Derecho Penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin?, en Teora de Sistemas y Derecho Penal, Fundamentos y posibilidad de aplicacin, Ara, Lima, 2007, p.241. Esto no quiere decir que el hombre sea valorado como algo menos importante en comparacin con los aportes tradicionales. Quien piense esto no ha comprendido el cambio de paradigma en la teora de sistemas. 15 Pero a la vez admite la dependencia de estos para que exista la misma. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo; La Normativizacin del Derecho Penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin?, op. cit. p. 542. La sociedad, por tanto, presupone la existencia de seres humanos en la medida que es impensable una sociedad sin seres humanos y est condicionada en su configuracin por acciones humanas, pero stos no son parte de la sociedad, sino que sistemas psquicos y sistemas sociales son radicalmente independientes. 16 FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, La Normativizacin del Derecho Penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin?, op. cit., p.542.

25 conciencia psicolgica individual opera como un sistema autnomo, ciertamente, uno ms con arreglo a sus claves, pero el sistema social se constituye al margen y no puede ver ninguna conciencia como conciencia individual, sino que sus manifestaciones solo las puede percibir e interpretar como manifestacin del sentido social, como comunicacin social (comunicacin vs. conciencia). Como puede advertirse, el concepto de comunicacin se convierte en factor decisivo de la determinacin del concepto de sociedad.17 Es por ello que afirma que el sistema social o sociedad se compone solo de comunicaciones y de todas las comunicaciones.18 Ahora bien, el evento comunicativo entendida en sentido sistmico o ciberntico tiene tres selecciones19: participacin (Mitteilung), informacin y comprensin (Verstehen). El cierre de cada evento comunicativo se da con el ltimo paso.20 Segn LUHMANN lo social no existe fuera de la comunicacin ya que dentro de los sistemas la comunicacin es la nica operacin especfica de los sistemas sociales. Como puede percatarse, LUHMANN separa radicalmente los procesos psquicos de los sociales (aquellos serian solo entorno para la comunicacin). As tambin el autor entiende que el sistema social es un sistema operativamente cerrado, consistente slo de sus propias operaciones, reproductor de las comunicaciones a partir de las comunicaciones. Como puede verse, la teora de sistemas abiertos al entorno, en la cual se producan intercambios de informacin entre sistema y entorno es dejada fuera de lugar y aparece una concepcin terica
17

FEIJOO SANCHEZ, Bernardo; La Normativizacin del Derecho Penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin?, op. cit. p. 538. 18 GARCIA AMADO, Juan A., Dogmtica Penal Sistmica? Sobre la influencia de Luhmann en la teora penal, en Funcionalismo, Teora de Sistemas y Derecho Penal, trabajo elaborado en el marco del proyecto de investigacin DGICYTPB97-0859, universidad de Len, p. 237 y ss. 19 GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos; Teora de Sistemas y Derecho Penal: Culpabilidad y Pena en una teora constructivista del Derecho Penal, op. cit., p. 475. el autor refiere que son selecciones porque ah radica su diferencia con los otros planteamientos que dividen en actos. La seleccin, adems, da pie a introducir la segunda aportacin fundamental: la teora matemtica de la comunicacin de SHANNOM/WEAVER, donde a diferencia de las teora tradicionales de emisor / receptor / canal, se aprecia con claridad la introduccin del observador en el proceso de la comunicacin. As, partiendo de que la informacin es la seleccin de una noticia de entre una cantidad de noticias igualmente seleccionables, se puede afirmar que la informacin es una seleccin actualizada de otras posibilidades de seleccin actualizables. 20 LUJAN TPEZ, Manuel, Razones para la aplicacin transfuncional de la norma jurdica en el ordenamiento legal peruano, op.cit., p. 35.

26 que propone unos sistemas cerrados al entorno, en los cuales la informacin no proviene del exterior sino que es generada por los propios sistemas. En este punto, las crticas no se hicieron esperar; talvez por ello, los crticos no pudieron observar la nueva forma de entender la relacin entre sistema y entorno. GOMEZ-JARA DIEZ refiere que lo que se propone entender, es que el cierre del sistema es la condicin de su apertura21. Contina este autor diciendo, que (p)ara ello hay que fijarse bien y observar a qu nivel se encuentra el cierre del sistema y a que nivel encuentra su apertura. Bien, se ha indicado que las comunicaciones son las operaciones del sistema social que son utilizadas por dichos sistemas para su autorreproducin. Por tanto, la autopoiesis, el cierre, se da al nivel de las comunicaciones del sistema; es decir al nivel de las operaciones del sistema, se van generando una serie de estructuras que orientan la seleccin de las operaciones. Pues bien, es a ese nivel, al nivel de las estructuras, que el sistema est abierto.22 Para representar esta apertura
LUHMANN la denomin acoplamiento estructural23.

El acoplamiento estructural provoca que un sistema aumente la irritabilidad del otro de forma tal que pueda llevarlo a una forma interna capaz de operar.24 Es por ello que resalta su idea de que las personas contribuyen al acoplamiento estructural entre sistemas psquicos y sociales. El concepto de persona le sirve a LUHMANN para abordar dentro de su teoria de la sociedad al tratamiento de la interpenetrabilidad o del acoplamiento entre el mundo psquico y el mundo social, o formulado de otra manera, entre sistemas psicofsicos y sistemas sociales o entre conciencia y comunicacin.25

21

GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos; Teora de Sistemas y Derecho Penal: Culpabilidad y Pena en una teora constructivista del Derecho Penal, op. cit., p. 477. 22 GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos; Teora de Sistemas y Derecho Penal: Culpabilidad y Pena en una teora constructivista del Derecho Penal, op. cit., p. 477 y ss. 23 Los acoplamientos estructurales proporcionan interpenetraciones e irritaciones. Por interpenetracin debe entenderse que un sistema autopoitico presupone las realizaciones complejas de la autopoisis de otro sistema y puede tratarlas como una parte del propio sistema. Y el ltimo, irritacin, debe entenderse que un sistema autopoitico percibe en su propia pantalla perturbaciones, ambigedades, decepciones e inconsistencias y lo hace en formas tales que puede continuar operando. 24 LUJAN TPEZ, Manuel, Razones para la aplicacin transfuncional de la norma jurdica en el ordenamiento legal peruano, op.cit., p. 35. 25 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo; La Normativizacin del Derecho Penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin?, op. cit. p. 545.

27 Ahora bien, LUHMANN incluye la teora de la diferenciacin de sistemas26 y refiere que dicha diferenciacin solo es posible a travs de la clausura autorreferencial de los sistemas que estn diferenciando27. LUHMANN observa la diferenciacin progresiva de las sociedades a lo largo de su evolucin temporal en diferentes subsistemas sociales (derecho, poltica, economa, religin, etc.). Estas especializaciones son modos eficaces de reducir la complejidad28 y se caracterizan por ser todos mbitos de comunicacin29. Ahora bien, para hablar del Derecho, a todo jurista no le quepa la menor duda de que es un sistema; sin embargo, cuando se emplea el concepto de sistema jurdico, se suele hace referencia a un sistema de normas y reglas de imputacin. Pero LUHMANN no lo entiende de tal manera, sino como un sistema comunicativo, como un sistema autopitico; por ello, define al Derecho como un subsistema en el que es comunicacin y nada ms que comunicacin. El Derecho es un sistema autorreferencial o autorreferente que procesa autnomamente informacin, crea sus mundos de sentido, se fija objetivos y fines, construye su realidad y define expectativas.30 Explica LUHMANN que el Derecho se encuentra desligado de la tica, de la moral y la poltica, que para el subsistema Derecho solo son ruido que irrita pero no influye directamente en la comunicacin jurdica. Como refiere LUHMANN, el Derecho no es poltica ni economa, ni religin ni educacin. No produce obras de arte, ni cura enfermedades, ni distribuye noticias. Sin embargo, no poda existir si todas estas cosas no se dieran. As, como todo sistema autopoitico, el Derecho sigue dependiendo en gran medida de su entorno31.

26

LUHMANN, Niklas, El Derecho como sistema social, en Teora de Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y Posibilidad de Aplicacin, Ara, Lima, 2007, p. 103 y ss. 27 LUHMANN, Niklas, El Derecho como sistema social, op.cit., p. 104. 28 Entindase por complejidad, al conjunto de todos los sucesos posibles, y abarca el campo ilimitado de mundos posibles. Ese campo de posibilidades que se denomina complejidad se presenta como un caos. 29 LUJAN TPEZ, Manuel, Razones para la aplicacin transfuncional de la norma jurdica en el ordenamiento legal peruano, op.cit., p. 35. 30 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo; La Normativizacin del Derecho Penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin?, op. cit. p. 550. 31 LUHMANN, Niklas, El Derecho como sistema social, op.cit., p. 104 y ss.

28 Adems LUHMANN afirma que, el Derecho reduce el caos en la comunicacin entre seres humanos estabilizando unos mnimos y excluyendo ciertas posibilidades de comportamiento las que no se debe contra en la interaccin social.32 Con las expectativas el caos de lo imprevisible, la total contingencia,33 se ve sustituido en la convivencia social por el orden de lo esperable. Sera difcil orientarse en la vida social si tuviera qu contarse en todo momento con cualquier conducta discrecional de otros seres humanos. La confianza es un mecanismo de reduccin de la complejidad social. Para que los contactos sociales sean posibles es necesario que no todo sea inseguridad. Entonces, afirma LUHMANN la comunicacin posibilita la existencia de expectativas (el esperar algo). Es decir, lo que interesa es la comunicacin34 que cada sujeto trasmita con su comportamiento un mensaje determinado, con un sentido igualmente definido, los intervinientes en la comunicacin social conocern que expectativas contienen los comportamientos ajenos, y por tanto, que esperan los dems de ellos (expectativas de expectativas).35 En este sentido, no solo se espera algo del otro sino que tambin se valora lo que la propia conducta significa para el esperar ajeno. Por ello refiere adems, que la seguridad que hace esperable el comportamiento propio y ajeno bajo pautas comunes, sera imposible sin el derecho. Ahora bien, como sostiene GARCIA AMADO desde el momento en que se sostiene que las estructuras de los sistemas sociales consisten en expectativas, se introduce un elemento de inseguridad, pues siempre cabe que las expectativas se vean defraudadas. Tiene que existir, algn mecanismo que pueda permitir a los sistemas mantenerse aun en tales casos.

32

FEIJOO SANCHEZ, Bernardo; La Normativizacin del Derecho Penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin?, op. cit. p. 554. 33 Debe entenderse por contingencia, algo que poda ser de otra manera. 34 Las comunicaciones son definidas por Garca Amado interpretando a Luhmann como eventos que en cuanto dotados de sentido poseen un valor comunicativo y sern los componentes de la sociedad 35 MONTEALEGRE LYNETT y PERDOMO TORRES, Funcionalismo y Normativismo Penal, en los Desafos del Derecho penal en el Siglo XXI, Libro homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs, Ara, 2005, p. 30.

29 A ello LUHMANN refiere que las expectativas pueden configurarse de dos formas y en relacin a los mecanismos de que dispone el sistema para responder al problema de la frustracin: se puede tratar de expectativas cognitivas o de expectativas normativas. Las primeras son aquellas ante cuya frustracin cabe la alternativa de que sean modificadas y adaptadas a la realidad. Son expectativas dispuestas a aprender de la realidad frustrante. Las segundas son las que no se modifican en caso de no coincidir con la realidad.36 Entonces dice LUHMANN, slo podemos hablar de sociedades cuando el Derecho garantiza al sujeto un cierto horizonte conforme al que orientarse, esta garanta jurdica se concreta con la expectativa normativa (reducen la complejidad). Las expectativas normativas no garantizan el xito en los contactos sociales pero disminuyen las posibilidades de fracaso. La defraudacin no provoca que la sociedad abandone la expectativa.37
LUHMANN afirma que, la norma (la expectativa) no promete una conducta

conforme a Derecho, pero protege al que lo espera.38 Segn LUHMANN para la sociedad, el delito significa que las cosas podran ser de otra manera (contingencia). Por lo tanto, las posibilidades de contacto estn en relacin directa con la confianza que los ciudadanos depositen en las normas: cuando la confianza en stas se ve afectada las posibilidades de contacto se reducen, la vida social se entumece; por el contrario, donde existe confianza en las normas las posibilidades de contacto son mayores. Es entonces que LUHMANN afirma que, la pena es un mecanismo que si no se impone, se destruye la confianza de los ciudadanos en las normas. IV. EL FUNCIONALISMO PENAL DE JAKOBS El profesor de la Universidad de Bonn, Gnther JAKOBS al verse influenciado por
LUHMANN, pone en evidencia su funcionalismo-sistmico matizando el Derecho penal a

su estilo.

36 37

o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin?, op. cit. p. 558. 38 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo; La Normativizacin del Derecho Penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin?, op. cit. p. 559.

MONTEALEGRE LYNETT y PERDOMO TORRES, Funcionalismo y Normativismo Penal, op. cit., p. 31. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo; La Normativizacin del Derecho Penal: Hacia una teora sistmica

30 1. Los pilares fundamentales sobre el derecho penal funcional de JAKOBS La teora de JAKOBS gira en torno a tres elementos esenciales, la sociedad, norma y persona; y explica a la pena en cuanto significado y fin en la sociedad, desde la perspectiva funcional. a. Sociedad (Gesellschaft) La sociedad es el sistema social global que se integra de diversos sistemas parciales y se basa en comunicaciones. Siendo as que a travs de esas comunicaciones es posible la sociedad; y esta es la que as est funcionando por intermedio de las personas que son las nicas que proporcionan una comunicacin correcta, sus actos son expresin de un sentido social. b. Norma (Norm) La comunicacin es lo que posibilita la existencia de expectativas. Las normas son expectativas de expectativas,39 pues no solo se espera algo del otro sino que tambin se valora lo que la propia conducta significa para el esperar ajeno. Ahora bien, la norma en sentido jurdico-penal es la expectativa normativa, esto es, una expectativa que incluye su confirmacin en caso de que sea frustrada. Para JAKOBS una sociedad existe cuando est vigente al menos una norma. Y que por norma debe entenderse como la expectativa de que una persona, en una situacin y circunstancia determinada, se comportara de una manera determinada, solo y exclusivamente debido a su Ser-Persona.40 Cuando una norma est vigente? Una norma est vigente cuando determina el contenido de posibles comunicaciones, esto es, cuando la expectativa dirigida a una
39

LUHMANN y JAKOBS han tratado de oponer, de manera ms o menos decidida, una funcin de la norma cifrada en la institucionalidad de las expectativas sociales a otra normal cifrada en la institucionalizacin de conductas. Vase en POLAINO NAVARRETE, Miguel; .Que queda del concepto jurdico-penal de accin en la dogmatica actual?en Las Condiciones de Juricidad del Sistema Penal. Derecho penal del enemigo y concepto jurdico-penal de accin en una perspectiva funcionalista, Grijley, Lima, 2007. p. 99. Aunque este debate aun no se encuentra agotado, POLAINO- ORTS y SILVA SANCHEZ, ha afirmado que las funciones de orientacin de conductas y de aseguramiento (o institucionalizacin) de expectativas son perfectamente compatibles, de manera que no cabe presentar ambos cometidos como una disyuntiva excluyente, como parece desprenderse de algunos planteamientos funcionalistas. (p. 101) 40 JAKOBS, Gnther; La imputacin jurdico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, en Teora de Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y Posibilidad de Aplicacin, traduccin a cargo de Javier SANCHEZVERA GOMEZ-TRELLES y Carlos GOMEZ-JARA DIEZ., Ara, Lima, 2007, p.227.

31 persona es estable. El hecho de si la norma, entendida como imperativo, surte efecto o fracasa, resulta totalmente irrelevante para su vigencia. As explica que el mundo de las normas vigentes se interpreta conforme al esquema de los deberes y derechos de las personas y no conforme al esquema de la satisfaccin/insatisfaccin de los individuos, ya que resulta evidente que, si se trata de la vigencia, la comunicacin est determinada por la norma y no por los beneficios individuales vinculados a su observancia o los perjuicios individuales que amenazan como consecuencia de su infraccin. La garanta de estas expectativas y su estabilizacin contrafctica corresponde al sistema jurdico, por ende, al Derecho penal. Las normas jurdicas desde la ptica funcionalista, estabilizadas.41 c. Persona (Person) El profesor de Bonn reconoce como suya la definicin de LUHMANN, al considerar que la persona no es algo natural sino una construccin social muy distinto al individuo, es un concepto autorreferente, autopoitico y funcional, no olvidando que es tambin un sistema psico-fsico (psychophysisches System) integrante y constitutivo de la Sociedad, que expresa un sentido comunicativamente relevante.
JAKOBS trata de construir un concepto de persona que coincida con la concepcin

serian

expectativas

del

comportamiento

contrafcticamente

luhmanniana, y agrega que, la persona se define por la funcin que este desempea en la sociedad, es decir, por el rol social42 que le esta encomendado y que asume en la vida de interrelacin: persona es, quien en el seno de un grupo social, debe cumplir una tarea.; y por su fidelidad al Derecho. En la fidelidad al Derecho, el concepto de persona se establece por distintas delimitaciones: como por la dinmica obligacin/libertad (esfera de competencia),
41 42

GARCIA AMADO, Juan A.; .Dogmatica Penal Sistmica?..., op. cit., p. 228. CARO JHON, Jos Antonio; La imputacin objetiva en la participacin delictiva, en Comentarios a la

Jurisprudencia Penal, Grijley, Lima, 2003, p. 28 y ss. Afirma el autor que (l)os roles fijan un estatus de la persona en la sociedad, de tal modo que en la comunicacin cada persona, en virtud del rol, puede distinguir los limites que separan el mbito de organizacin propio del ajeno. Lo roles fijan los contornos de las expectativas de los intervinientes de la comunicacin personal.

32 es decir, a travs del esquema del deber ser (Sollen), y en relacin con el libre espacio(espontaneidad de la voluntad) de arbitrio o libertad personal (Freiraum): La persona no acta conforme al esquema de individual de satisfaccin/insatisfaccin, sino conforme a un esquema de deber y espacio de libertad.43 Tambin, por la obligatoriedad del mantenimiento de la inmunidad o intangibilidad fsica, tanto propia como ajena, es decir, es persona quien no debe ser lesionado por nadie y no tiene potestad de lesionar a otro. Esta delimitacin conceptual concuerda inevitablemente con el concepto de HEGEL: se persona y trata a los dems como personas44. En este sentido, no basta para la constitucin de una persona en el Derecho, de un ciudadano, solamente postular un destinatario para deberes y derechos o, incluso limitarse a pensarlo; por el contrario, es necesario que ese destinatario realmente posibilite orientarse con l como persona en Derecho.45 Finalmente, incluye de forma novedosa el concepto de persona en el marco de la economa; ya que segn el dirige la relacin positiva entre personas en sociedad, la persona en el sentido de persona en Derecho (Rechtsperson) es quien produce, es decir, quien es productivo en la sociedad por participar con su produccin en el sistema.46 El profesor de Bonn antes de incluir a la persona dentro del marco de la economa y por nuestra parte, dejando momentneamente de lado el mismo, sentencia que la proposicin en Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como persona es incompleta.47 Solo sern personas quienes evidencian responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo, al menos en lo que se refiere a la prestacin, fiable a grandes rasgos, de fidelidad del ordenamiento.

43

POLAINO NAVARRETE, Miguel; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmaticas, Grijley, Lima, 2004., p. 41 (Vid. Gnther JAKOBS, Zur Gegenwartigen Straftheorie, en Strafe muss sein! Muss Strafre sein? Philosophen Juristen Pdagogen im Gesprch, herausgegeben von Claus - M. Hodalle, Knigshausen & Neumann, Wrzburg, 1998, p. 32.) 44 Ibd. 45 JAKOBS, Gnther; La Pena Estatal: significado y finalidad, El Fundamento Del Sistema Jurdico Penal, traducida por Manuel CANCIO MELIA y Bernardo FEIJOO SANCHEZ, Ara, Lima, 2005, p 62. 46 POLAINO NAVARRETE; Miguel, Derecho Penal, Grijley, Lima, 2004., p. 41 47 JAKOBS, Gnther, .Terroristas como personas en Derecho?; en Derecho Penal del Enemigo, discurso penal de la exclusin, Vol. 2, Edisofer y B de F, Buenos Aires, 2006, p. 83.

33

Afirma el autor que, la definicin tradicional de que el ser humano es considerado persona en la medida que disfruta determinados derechos en la sociedad civil debe ser complementada con la afirmacin de que con el disfrute de derechos se encuentra vinculado igualmente de forma primigenia el soporte de deberes.48 As JAKOBS concluye que, la correcta proposicin es que todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurdico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona, y quien no lleve a cabo esta prestacin, pues ser heteroadministrado, lo que significa que no ser tratado como persona y ser tratado de forma diferente.49 Con ello pone se conocimiento que es posible que uno mismo pierda el estatus de persona porque as lo quiere.50 Persona es quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso con el Derecho, y por ello, es persona real aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a las normas. Para ello, se requieren dos condiciones: el comportamiento debe estar regido por las normas ningn animal (entendido como parte del medio ambiente) puede ser una persona, y debe resultar adecuado a la norma ninguna persona asesina. Si se vulneran estas condiciones, el sujeto no se comporta como persona (integrante del sistema social), sino como individuo (entorno del sistema): es decir, no es respetuoso con la norma, actuando como naturaleza, como medio ambiente. O lo que es lo mismo: cuando un sujeto infringe una norma (p. ej. comete asesinato), realiza una comunicacin defectuosa, y acta formalmente como persona pero sustancialmente como individuo.51
48 49 50

MONTEALEGRE LYNETT y PERDOMO TORRES; Funcionalismo, op. cit., p. 38 y ss. JAKOBS, Gnther; .Terroristas como personas en Derecho?, op.cit., p. 83.

Ibdem. p. 83. Afirma el autor que siguiendo el postulado de igualdad de la modernidad, que este estatus en realidad este abierto a todos. Para entrar all, es necesario ofrecer seguridad cognitiva suficiente, es algo que cada uno tiene que hacer por s mismo. 51 POLAINO NAVARRETE, Miguel; Derecho Penal, op.cit., p. 44 y ss. El autor se pregunta cuando un sujeto mata .Como acta: como persona o como individuo? El profesor JAKOBS responde: No es sencillamente un error

34 c1. El Apoyo cognitivo y la Seguridad cognitiva El apoyo cognitivo (kognitive Sttze) es una prestacin de las personas (ciudadanos), que se comportan orientndose cotidianamente con base en el Derecho. Esta actitud de conducta legal apoya las expectativas normativas.52
JAKOBS refiere que no slo la norma precisa de un cimiento normativo, sino

tambin la persona, pues esa corroboracin cognitiva, permite que la norma se convierta en real. Por ello refiere que, el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garanta de que se va a comportar como persona, es decir la predisposicin que se haya en condiciones de acatar las normas, o dicho en otras palabras, que la personalidad del sujeto admite ser motivada para que la norma pueda cumplirse53. Si no existe esa garanta o, incluso, si es negada expresamente, el Derecho penal pasa, de ser una reaccin de la Sociedad ante el hecho de uno de sus miembros, a ser una reaccin contra un enemigo54. Tal concepcin concuerda con KANT es persona quien presta la garanta cognitiva de que se comportara como persona en Derecho, y quien no lo haga no debe ser tratado como persona en el Derecho55(Rechtsperson). Adems, JAKOBS refiere que una suficiente seguridad cognitiva56 (kognitive Sicherheit) es una condicin necesaria para poder disfrutar los bienes. Sin tal seguridad, los bienes no son buenos, y por ello se ha formulado que la
de una persona, pues la persona se define a travs de su motivacin para una conducta correcta. Pero tampoco puede definirse como medio ambiente de la Sociedad, como naturaleza, pues la naturaleza no delinque, sino que, en todo caso, produce desgracias. Retrata ms bien de una conducta que su determinacin y en su sentido es formalmente persona, pero que en su contenido es una conducta que sucede en el medio ambiente de la sociedad real. Dicho a modo de ejemplo respecto de esta personalidad formal que implica naturaleza material: un parlamentario sube a tribuna de oradores y canta una cancin obscena. Ello es desde el punto de vista formal un acto parlamentario (una manifestacin hecha en esas condiciones est determinada a ser contribucin parlamentaria), pero materialmente es medio ambiente parlamentario (un ruido sin sentido parlamentario). A diferencia de lo que sucedera en el caso, por ejemplo, de un ujier que por despiste entra en la sala canturreando, la cuestin no se soluciona ubicando la fuente y cegndola (en relacin con la normatividad de los parlamentarios; en las reglas de los ujieres, el cantar durante el servicio en la sala es una error de una persona, no un mero suceso del medio ambiente), puesto que el medio por emplear en ese proceder (cualquier medida instrumental) es indicio de que se est tratando con el medio ambiente, mientras que el conflicto (el mutuo entendimiento normativo est en peligro) solo puede ser descrito en el mbito personal, esto es, intrasocial, en este caso: en el mbito parlamentario. 52 Ibdem., p.78. 53 POLAINO ORTS, Miguel; Derecho penal del enemigo. Desmitificacin de un concepto, Grijley, Lima, 2006, p.105. 54 Ibdem. 55 KANT es citado en la obra de JAKOBS, Gnther; La Pena Estatal, op.cit., p. 66 y ss. 56 Desde la perspectiva funcionalista se ha potenciado, empero, muy interesantemente el concepto de seguridad cognitiva (kognitive Sicherheit), que en la formulacin de JAKOBS no se distingue de la propia proteccin de bienes. Al concebir, conforme a la teora de la prevencin positiva, el mantenimiento de la vivencia de la norma (esto es, su aseguramiento cognitivo) como bien jurdico.

35 seguridad es, a su vez, un bien jurdico. Por lo tanto, entre la existencia de la seguridad y la del bien no existe ni en el plano lgico ni en el valorativo una diferencia. Con ello, sin embargo, no se mantiene que cualquier pequea perturbacin de la seguridad cognitiva sea una delito, de igual modo tampoco cualquier lesin de un bien mnimo debe ser convertida artificiosamente en delito. Por ello sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vaca, vaca porque ya no ofrece una configuracin social realmente susceptible de ser vivida57. As, por todo lo dicho, una expectativa normativa dirigida hacia una determinada persona pierde su capacidad de orientacin cuando carece de apoyo cognitivo de esa persona. Entonces: la expectativa normativa es sustituida por la orientacin cognitiva; lo que significa que la persona destructoras de expectativas normativas muta se despersonaliza para convertirse en fuente de peligro, en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cognitivo.58 c2. Individuo (Individuum) El profesor JAKOBS afirma que entre el mundo del individuo y el mundo de la persona hay una ntida separacin de la mera naturaleza (Natur) o medio ambiente (Unwelt), de un lado; y la sociedad (Gesellschaft) o comunicacin (Kommunikation), de otro. Dicha distincin bsica de la teora de los sistemas sociales entre sistema y entorno tiene que ser el punto de partida de todo anlisis sistmico-terico. Segn el autor, el individuo, es pura naturaleza, en cuanto denota ausencia de comunicacin social y de sentido. Representa el estado natural, el medio ambiente, y por ello es inseparable del medio en el que vive, porque la autosuficiencia no es posible.

57

JAKOBS, Gnther; Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Derecho Penal del Enemigo, CIFD de la UEC., Bogot, 2005, p. 27 y ss. 58 JAKOBS, Gnther; Terroristas como personas en Derecho?, op cit., p.81.

36 El profesor de Bonn, ha dicho que siempre un sujeto desempea una tarea en un grupo social, cumpliendo su rol de ciudadano (ejerciendo correctamente sus derechos y deberes), es (acta como) persona; cuando defraude las expectativas normativas (sociales), o cuando no rena las caractersticas anteriormente mencionadas, es (se deja llevar) individuo. No debe olvidarse como se dijo anteriormente que se requieren dos condiciones para ser persona. Si se vulneran dichas condiciones, el sujeto no se comporta como persona (integrante del sistema social), sino como individuo (entorno del sistema). Pues cuando un sujeto infringe una norma como la del ej. anterior, realiza una comunicacin defectuosa. En tal sentido, acta sustancialmente como individuo. Pero ojo, la exclusin de individuo, socialmente operada, es parcial porque no excluye todo el mbito de personalidad del sujeto. De lo dicho hasta aqu, ha permitido describir segn JAKOBS diferentes tipos de individuos,59 al individuo-inimputable respecto del Derecho penal, porque su accin no comunica contrariedad, esto es, no manifiesta expresiones comunicativamente relevantes en el sistema social; al individuo- ciudadano60 que respecto del Derecho penal su accin comunica contrariedad en el sistema social, pero por ofrecer el mnimo de garanta cognitiva, su conducta es tomada como un desliz, y por ello, es devuelta a su estatus de persona; y al individuoenemigo61 aquel sujeto que ciertamente defrauda expectativas normativas, pero que, adems no ofrece garanta cognitiva alguna de no volver hacerlo en el futuro, poniendo en peligro la estructura social global.

SILVA SANCHEZ, Jess Mara; Los indeseados como enemigos: la exclusin de seres humanos del status persona, en Derecho Penal del Enemigo, el discurso penal de la exclusin, Vol. 2, Edisofer y B de F, Buenos Aires, 2006. p.985. 60 La calificacin individuo-ciudadano es nuestro 61 PINA ROCHEFORT, Juan Ignacio; La construccin del enemigo. Aspectos del proceso de formacin de una estructura social, en el Derecho Penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusin. Vol. 2, Edisofer y B de F, Buenos Aires, 2006, p.578. Ahora bien, como nos es de inters el enemigo, la explicacin en teora de sistemas sobre su presencia en la sociedad, puede explicarse de la siguiente manera: cuando en la vida cotidiana se comienza a repetir un cierto patrn de comportamiento esa estructura cobra realidad social. De este modo, cuando la existencia de un Hostis se tiene en cuenta para tomar decisiones de relevancia social, el Hostis existe. Si el Derecho penal acta como si el Hostis existiera, desde ese mismo momento, como estructura social, existe.

59

37 2. Consideraciones sobre la pena en la teora de JAKOBS

JAKOBS parte de su teora de la punicin estatal y refiere que, la pena era entendida

como un mal, pues a decir de este autor la secuencia externa de hecho delito y pena, se producira segn la conocida expresion de HEGEL, la irracional secuencia de dos males;62 pero sera absurdo querer un mal porque ya se ha dado otro mal, y este seguir un mal a otro describe a la pena solo segn su carcter superficial. La pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un mal pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino solo con la estabilizacin de la norma lesionada63. Solo sobre la base de una compresin comunicativa del hecho entendido como afirmacin que contradice la norma y la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse relacin ineludible entre ambas. El acto de comunicacin que la pena supone no tiene destinatario prevalente al delincuente, sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa (norma jurdico penal = expectativa normativa), mostrndoles que estn en lo cierto y que el defecto esta en el actuar del otro. Por eso tiene sentido que
JAKOBS afirme que la pena funciona a costa del delincuente, en lugar de decir que

opera en su contra o como reproche o desvaloracion del mismo. 64 En el 2004, JAKOBS da la ultima versin de su teora de la pena estatal, obviamente mejorada. El autor, integrar el dolor de modo pleno en su teora; al asumir este desafo, trata de explicarlo de la siguiente manera: (e)s palmario que el hecho de infligir dolor penal puede ser comprendido como smbolo de una contradiccin () Sin embargo, permanece sin resolver la cuestin de por qu se elige el infligir dolor como smbolo, y no otra cosa. Pues tngase en cuenta que el fallo condenatorio constituye una contradiccin del delito. Por qu es necesario, adems, un dolor producido por la pena?.65 JAKOBS intenta responde esa interrogante diciendo: el
62

JAKOBS, Gnther; Sociedad, norma, persona; en una teora de un Derecho penal funcional, traducida por CANCIO MELIA y FEIJOO SANCHEZ, en Cuadernos de conferencias y artculos N 13, CIDPFD, Bogot, 1996. p.10

63

y ss.

JAKOBS, Gnther; Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1997, p.9. 64 GARCIA AMADO, Juan A.; .Dogmatica Penal Sistmica?.... op.cit., p. 245. 65 JAKOBS, Gnther; La Pena Estatal, op.cit., p. 43.

38 dolor sirve para la salvaguardia cognitiva de la vigencia de la norma; ste es el fin de la pena, como la contradiccin de la negacin de la vigencia por parte del delincuente es su significado.66 La pena se mueve entonces en el plano simblico o comunicativo y no puramente instrumental de proteccin de bienes jurdicos.67 Para JAKOBS el delito es comunicacin defectuosa que defrauda expectativas no lesin de bienes. La vigencia de la norma, es un bien jurdico en s mismo, (`lesin de deber)68, y la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de la norma. Por lo que, la imposicin de la pena es la forma que tiene el sistema social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su funcin de estabilizacin normativa.69 La pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el registro establecido y comn y que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque estn en un error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porque alguien se sita al margen de ellas deliberadamente. Pero no se trata de que con la pena se le reproche al delincuente su modo de ser o actuar, la pena no pretende ni penetrar en su constitucin individual ni cambiarla. El acto de comunicacin que la pena supone no tiene como destinatario prevalente al delincuente sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrndoles que estn en lo cierto y que el defecto esta en el actuar de otro.70

66

Ibdem, p. 47. Otra interesantsima posicin es la del Profesor espaol de la Universidad Autnoma de Madrid,
GOMEZ-JARA quien seala que: (c)uando se castiga, no se trata de infligir en los procesos cognitivos que el dolor

causa en el sistema psiquico del autor, sino sobre su significado comunicativo. El dolor, por tanto, tambin es significado y no finalidad. O expresado de otra forma: el dolor como portador de significados pertenecer al concepto de la penal mientras que contribuya normativamente a la autocompresion de la sociedad o mejor: la autocomprension de su sistema jurdico aumentando las probabilidades de xito de la comunicacin. En GOMEZJARA DIEZ, Carlos La retribucin comunicativa como teora constructivista de la penal: .El dolor penal como constructo comunicativo?, en InDret, Barcelona, Abril, 2008, p. 17. 67 En contra de esta postura ALCACER GUIRAO, Rafael; .Lesin de Bien Jurdico o Lesin de Deber? Apuntes sobre el concepto material del delito, Grijley, 2004, p. 18. 68 JAKOBS, Gnther, .Como protege el Derecho penal y que es lo que protege? Contradiccin y prevencin; proteccin de bienes jurdicos y proteccin de la vigencia de la norma, en los Desafos del Derecho penal en el Siglo XXI. Libro homenaje al Profesor Dr. Gnther JAKOBS, Ara, 2005, p. 147 y ss. 69 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo; La Normativizacin, op. cit. p. 553. 70 GARCIA AMADO, Juan A.; .Dogmatica Penal Sistmica?.... op. cit., p. 245.

39 As JAKOBS determina que el Derecho penal (la pena) confirma, por tanto, la identidad social71 y no es tan solo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento72, funcin manifiesta (prevencin general positiva), adems deja claro JAKOBS que esa no es la nica funcin de la pena, sino que se desprenden otras funciones, como la funcin latente (prevencin especial); y entre otras funciones. Por lo que al Derecho penal le correspondera la funcin de velar por la parte ms esencial y bsica de tales normas y as solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentacin de la sociedad altamente expresiva. Entonces, existe una dependencia reciproca entre la sociedad y el Derecho penal: cabe asumir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurdico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social. En palabras de JAKOBS no el sistema social no el sistema jurdico saltan por encima de su propia sombra.73 Desde su concepcin el Derecho penal no est orientado al servicio del orden de lo materialmente justo; sino precisamente que este derecho se justifica por su prestacin para el mantenimiento del todo social74 y este se ha desarrollado por la comunicacin. En conclusin para JAKOBS, las normas jurdicas serian expectativas del comportamiento contrafcticamente estabilizadas; el delito, una comunicacin defectuosa que quebranta la vigencia de la norma; la pena, un instrumento de aseguramiento contrafactico75 y cognitivo 76 de la vigencia de la norma. El Profesor de Bonn entiende que si la sociedad se constituye precisamente a travs de normas pues la sociedad se mantiene por las normas y se niega a concebirse a si misma de otro modo y , en consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su
71 72 73 74 75 76

JAKOBS, Gnther; Sociedad, norma, persona, op. cit. p.11.

Ibdem. Ibd., p. 15.

GARCIA AMADO, Juan A.; .Dogmatica Penal Sistmica?..., op. cit., p. 234.

Se entiende que es contrafactico porque se dirige contra un hecho que quebranta la norma. Es cognitivo porque produce en la conciencia de los ciudadanos la confianza en la validez y vigencia de la norma quebrantada.

40 identidad las personas (derechos, deberes y libertades), por lo que, sin normas no hay sociedad y perderamos nuestra identidad de personas quedando en simples seres humanos bajo el cdigo de satisfaccin e insatisfaccin y por lo tanto al Derecho penal le correspondera la funcin de velar por la parte ms esencial y bsica de tales normas, y as solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. Hasta aqu, he intentado esbozar las bases del pensamiento jurdico penal de JAKOBS, pero debo dejar claro que el desarrollo jurdico de su pensamiento se ocupa tambin de instituciones importantes como la imputacin objetiva, la culpabilidad, etc; pero que por no ser parte de esta investigacin no es necesario prolongar una explicacin sobre aquello.

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